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■   Capa: Danilo Oliveira

■   CIP – Brasil. Catalogação na fonte.

Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

P726d

Pinto, Cristiano Vieira Sobral, 1978-

Direito civil sistematizado / Cristiano Vieira Sobral Pinto. – 5.ª ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: MÉTODO, 2014.

ISBN 978-85-309-5195-5

1. Direito civil – Brasil. 2. Direito civil – Brasil – Problemas, questões, exercícios. 3. Serviço público – Brasil – Concursos. I. Título.

10-0336.

CDU: 347(81)

Certamente, deparo-me agora com uma das partes mais complicadas, pois devo esta obra a muitas pessoas. Afirmo que a redação do livro não foi tarefa fácil, mas sim um árduo trabalho. A todo tempo escrevia, fosse nos intervalos das aulas, fosse em minha casa enquanto minha esposa dormia, em meu escritório, nos hotéis ou nos aeroportos. Todo tempo livre era dedicado ao meu Sistematizado.

Inicialmente, gostaria de agradecer aos amores da minha vida: à Cláudia Cosenza, minha esposa, que enche de alegria cada um dos meus dias – “Te amo!”; aos meus pais, José Sobral Pinto e Maria de Lourdes Vieira Sobral Pinto – “Vocês são simplesmente demais!” Meu pai, um excelente homem e um brilhante advogado; minha mãe, uma mulher extraordinária e uma exímia pedagoga; e a você, minha Carol, irmã de ouro, sem a qual meus dias não seriam tão completos!

Ao Francisco Bilac e ao Vauledir (GEN-Forense), pessoas que acreditaram no meu trabalho. Opa! Acharam que eu me esqueceria? Karin Thiele e Patricia Santos do Carmo, maravilhosas, este é também um trabalho de vocês.

Agradeço aos meus alunos dos seguintes cursos: Aprobatum (BH), Femperj, Fesudeperj, Amperj, Cepad, CEJ, Ideia, MBA FGV, Forum, Faculdade de Campos, Tríade, Foco, Aprovação Via Satélite, Lexus, Escola Superior de Advocacia do Rio de Janeiro, Supremo (BH), Fraga e Complexo de Ensino Renato Saraiva (PE).

Agradeço à equipe mais “brilhante” de professores do Rio de Janeiro e outros estados: Rodrigo Padilha, Alexandre Flexa, Gabriel Habib, Marcos Paulo, Marcelo Machado, Marlene Padilha, Ricardo Lodi, Marcílio Brito, Felipe Almeida, Mônica Gusmão, André Roberto, Patrícia Proetti, Renato Saraiva, Leonardo Garcia, André Uchoa, Rafael Oliveira, Juan Vasquez, Fabrício Bastos, Alexandre Câmara, Wêrson Rego, Fabrício Carvalho, Fernanda Pimentel, Vitor Marcelo, Fraga, Geovane Moraes, Matheus Carvalho, Ana Cristina Mendonça, Thiago Godoy, Arianna Manfredini, Luiz Paulo Vieira de Carvalho, Cristiana Mendes, Paulo Machado, Tonassi, Giovana Garcia, Sandro Amaral, Ruas, Paulo Nasser, Felipe Novaes, Bruno Zampier, Maria Augusta, Áquila, Leoni, Marcelo David, Sabrina Dourado, Misael Montenegro, Ana Cláudia (a cabeça), Rachel Bruno, Haroldo Lourenço, Flávia Bahia, Denis Sampaio, Paranhos, Leo Rosa, André Oliveira, Antônio Carlos, Felipe Borring, Patrícia Magno, Maurício Gieseler, Rafael Mônaco, Ruy Walter, Fábio Souza, Petrúcio Malafaia, Capanema, Luciano Figueiredo, Francisco Penante, Fábio Roque, Pupe, Frederico Amado, Josiane Minardi, Gustavo Nogueira, Ricardo Martins, Vólia Bonfim, André Mota, Marcos Ehrhardt, Marcos Catalan, Cristiane Dupret, Rodrigo Bezerra, Bruno Vilar e Marco Aurélio Bezerra de Melo.

Um agradecimento especial aos meus coordenadores: Carlinhos (Curso Forum), Patrícia Proetti, a campeã da OAB (Curso Ideia), Carlos, Lú e Ricardo Lodi (CEJ), Judith Régis e Lucia Helena (Fesudeperj), Leoni (Femperj), Kenner e Elisa Pitaro (Amperj), Ruas (Multiplus), Rafael (FGV), Luiz Felipe, Ana e Aline (Cepad), Elpídio Donizetti (Aprobatum), Emerson (Tríade), Renato Saraiva (Complexo de Ensino Renato Saraiva) e Fraga (Curso Fraga).

A presente obra busca ofertar um estudo sistematizado dos principais temas do Direito Civil, com fundamento na mais atual jurisprudência, nos enunciados das Jornadas do CJF/STJ e na mais autorizada doutrina.

O texto conciso atende aos operadores do Direito, principalmente aqueles que estão prestando concursos públicos.

Longe de qualquer arroubo, e com humildade, posso mencionar que o Direito Civil sempre foi o mais importante ramo do Direito, e por isso tive grande preocupação de pesquisar temas que reputo de grande importância; bem como fora traçado um paralelo com o Direito do Consumidor.

Destaco que são abordados os seguintes contratos em espécie: Compra e Venda, Troca ou Permuta, Contrato Estimatório, Doação, Locações (abordagem no Código Civil e na Lei de Locações), Empréstimo, Prestação de Serviço, Empreitada, Depósito, Mandato, Fiança, Transporte e Seguro.

Espero que o trabalho seja bem recebido pelos leitores; desde já informando que comentários, sugestões e críticas serão muito bem-aceitos, pois, por meio deles, edições futuras serão melhoradas.

Bons estudos!

Cristiano Vieira Sobral Pinto

www.professorcristianosobral.com.br

professorcristianosobral@gmail.com

Facebook: Professor Cristiano Sobral

Twitter: @profCrisSobral

Da mesma forma que vi nascer o escritor, vi de forma embrionária sua obra. Acompanhei a trajetória deste livro a distância, porém, olhando-o sempre que possível de perto. Aguardava ansioso como operador do Direito para vê-la acabada, viva, gritando como uma criança que nasce; por fim, foi lançada no mundo jurídico.

É uma obra que desde o início prende o leitor. Riquíssima em detalhes e minuciosamente apresentada com o que há de melhor em nossa jurisprudência. Com o desfecho deste trabalho, nasce um novo ciclo de vida, a de um jovem advogado que galga cada dia em passos largos sua trajetória na vida acadêmica, e do signatário que, com muito orgulho, vê cumprido seu dever de estimulá-lo nos primeiros passos profissionais, na sua ascensão como professor, na realização de seu primeiro trabalho e, acima de tudo, na continuidade da profissão de advogado.

Com certeza aqueles que já partiram, mas também foram os alicerces na formação de seu caráter, estão brindando neste momento em um plano superior.

Com muito orgulho,

José Sobral Pinto

Pai... e Titular do escritório de advocacia

Sylvio Tostes & Sobral Pinto advogados associados.

UM DIREITO CIVIL COMPLETO, DIDÁTICO E CONTEMPORÂNEO

Colocando pá de cal definitiva a um enorme hiato de verdadeira letargia do Direito Civil (que há tempo não tão longíquo se misturava, em verdadeira comistão, com o Direito Romano), a contemporaneidade vem nos deparando com uma intensa e fecunda produção literária.

Jovens, talentosos e corajosos civilistas estão a prestar relevante contribuição à ciência jurídica (e à sociedade como um todo), discutindo a feição estruturante do Direito Civil, seja pelo prisma dos seus fundamentos teóricos, seja pela sua efetividade prática, com o diálogo com os outros ramos da ciência jurídica, como o Direito Processual, por exemplo.

Um radar literário, então, captaria em todas as latitudes e longitudes – verdadeiramente continentais – de nosso país, bons trabalhos científicos, cujas propostas se unem pelo esforço de redimensionamento do Direito Civil, exigido após o Pacto Social de 5 de Outubro e endossado pelo Código Civil de 2002, adequando-o e aproximando-o da nossa sociedade viva, pulsante, plural, aberta e multifacetada.

Nessa exuberante arquitetura, tenho a honra de engrossar o coro dos que brindam a obra do meu colega de magistério Cristiano Vieira Sobral Pinto: um livro completo, didático e contemporâneo.

Completo porque reúne em um único volume toda a matéria que compõe o Direito Civil. Desde a Teoria Geral do Direito Civil até o Direito das Sucessões, sem descurar das relações de trânsito jurídico (relações obrigacionais), das titularidades (relações dos direitos reais) e da afetividade (relações familiares).

Também didático. Aliás, a didática talvez esteja no DNA do talentoso autor. O Direito Civil Sistematizado é uma obra vocacionada para uma compreensão facilitada e imediata das relações privadas. Acompanhado de instigantes quadros sinóticos e de explicações claras, o livro corrobora do sábio adágio que assevera que a simplicidade é irmã da perfeição.

Contemporâneo ainda. Porque apresenta uma visão atual do Direito Civil, permeada pela orientação dos tribunais superiores e em fecundo diálogo com os outros ramos da ciência jurídica, em particular com o Direito Processual.

Trata-se, pois, de uma sonata coerente e completa.

Fixadas as bases de suas obra, então, sem desafino, o talentoso civilista da Cidade Maravilhosa executa uma nota musical corajosa: propõe intrincadas questões jurídicas, com alto grau problematizante, instigando o leitor a uma vertical reflexão. E, garantindo a completude, a didática e a contemporaneidade do seu escrito, Cristiano Sobral responde a todas as perguntas propostas, palmilhando a doutrina e a jurisprudência de nosso tempo.

O ritmo da obra é contagiante.

Vaticino que o livro atende com folgas as expectativas de quem precisa de uma visão completa (e atual) do Direito Civil. Reputo, inclusive, que isso decorre, de certo modo, da vivência cotidiana do seu autor no magistério preparatório para concursos públicos, fazendo que o autor tivesse especial cuidado na exposição da matéria.

Cristiano Sobral, meu xará e meu colega, muito orgulha essa nova safra de jovens professores da qual me permito sentir parte integrante, buscando um novo Direito Civil, afinado com a normatividade da Carta Magna, escrevendo, nessa busca, o seu nome no rol dos compositores que transpassam o prazer íntimo da criação para executar uma bela melodia que propicia agradável sensação a quem tem o prazer de ouvi-la...

Enfim, lembrando de inspirados poetas das Gerais, esse belo livro “me fala de coisas bonitas que eu acredito e que não deixarão de existir: amizade, palavra, respeito, caráter, bondade, alegria e amor...” (Fernando Brant e Mílton Nascimento).

Salvador, Bahia (onde tudo começou), na ensolarada Primavera de 2013 para 2014.

Cristiano Chaves de Farias

Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia.

Mestre pela Universidade Católica do Salvador – UCSal.

Professor de Direito Civil do Complexo de

Ensino Renato Saraiva – CERS (www.cers.com.br).

Professor da Faculdade Baiana de Direito.

Há quase duas décadas tenho me dedicado, entre outras atividades, a preparar candidatos a concursos públicos das carreiras jurídicas. Durante esse tempo, tive a honra de conhecer um sem-número de professores que também se dedicam a esse tipo de preparação, muitos deles excelentes juristas, que brindaram o público com obras de excepcional qualidade jurídica. Fosse eu me limitar a lembrar os que o fizeram na minha área de especialização, o Direito Processual Civil, poderia aqui citar nomes como os de Antônio Carlos Marcato e Fredie Didier Júnior. Também no Direito Civil muitas obras de excepcional valor foram produzidas por juristas que se dedicam, entre outros afazeres, à preparação de candidatos a concursos, como é o caso dos excelentes livros dos professores Marco Aurélio Bezerra de Melo e Nélson Rosenvald. Poderia a enumeração ir além, lembrando-se aqui de autores de Direito Constitucional (como Pedro Lenza) ou de Direito Tributário (como Luis Emygdio da Rosa Júnior).

Pois agora quem brinda o meio jurídico com seu primeiro livro é o Professor Cristiano Sobral, que muito me honrou com o convite que me dirigiu para que prefaciasse sua obra de estreia.

Não se trata, é bom que se diga, de um tratado de Direito Civil. Não é, nem mesmo, um manual de Direito Civil. É, isto sim, um livro destinado aos que se preparam para concursos públicos (aí incluído, como não poderia deixar de ser, o Exame da Ordem dos Advogados do Brasil). O que se busca com o livro que ora apresento é introduzir os grandes temas do Direito Civil brasileiro, o que o autor faz com apoio na mais autorizada doutrina pátria, além de atualizada jurisprudência. A isso se soma a apresentação de questões de concursos, o que certamente ajudará bastante aos candidatos, que aqui encontrarão fonte segura de pesquisa.

Cristiano Sobral, além de bom professor, querido por seus colegas e alunos, é um talentoso advogado. Espero, sinceramente, que este livro seja o início de uma terceira carreira, a de escritor. Autor de um bom texto, de leitura agradável, mas sem descurar da qualidade do conteúdo, Cristiano certamente será capaz, nas próximas empreitadas, de voar ainda mais alto e produzir livros cujo conteúdo científico poderá incluí-lo, certamente, entre os grandes civilistas da atualidade.

No mais, em um meio em que tanto se escreve sem qualquer preocupação com a qualidade da informação que se passa ao leitor, posso dizer que este é um livro sério.

Ao autor e à Editora, desejo sucesso!

Alexandre Freitas Câmara

Desembargador no TJRJ, oriundo do Quinto Constitucional

da Advocacia. Professor de Direito Processual

Civil da EMERJ (Escola da Magistratura do Estado do Rio

de Janeiro). Membro do Instituto Brasileiro de Direito

Processual da Academia Brasileira de Direito Processual

Civil, do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual,

do Instituto Pan-Americano de Direito Processual e da

International Association of Procedural Law.

Sempre que convidado a redigir a apresentação de uma obra literária ou de um trabalho científico, imediatamente me vem à lembrança o inigualável Fernando Pessoa – citado na Apresentação da obra coordenada pela Profª Teresa Rita Lopes, intitulada Pessoa inédito –, que, ao discorrer sobre prefácios, com propriedade, assim se manifestou:

“Pensei pôr um prefácio a este livro mas, como me ocorreu que os prefácios só têm sentido depois de se ler o livro, e depois de se ler o livro se dispensam os prefácios, decidi não prefaciar.”

As cogitações do poeta impõem ainda maior responsabilidade sobre a nossa pena, ora comprometida com a apresentação do mais recente trabalho do estimado professor Cristiano Sobral Pinto – dileto amigo, de quem tive o privilégio de ser professor em curso de pós-graduação, realizado na Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro – EMERJ, e que, à mercê de seus próprios méritos intelectuais, vem se notabilizando entre os mais importantes juristas de sua geração.

A presente obra revela não apenas seus méritos como professor – amado e respeitado por seus alunos –, mas também que, em certos casos, a cultura jurídica e a dedicação ao Direito e à Justiça são genéticas, já que o autor honra e dignifica a tradição da família, inspirada no exemplo permanente do seu orgulhoso pai – Dr. José Sobral Pinto.

Foi, assim, com imensa alegria que recebi o convite para redigir estas linhas introdutórias. Confesso, porém, que, ao mesmo tempo em que me sensibilizou a honrosa distinção, tomou-me o espírito de indisfarçável preocupação, diante das minhas assumidas limitações.

Os prefácios, de um modo geral, têm sua finalidade como exercício de introdução, ou seja, equiparam-se a uma “carta de apresentação”. Nesses casos, o autor do prefácio é uma pessoa que, motivos de amizade, de identidade de princípios, de real ou suposto prestígio intelectual, entre outros motivos, é convidado para apresentar suas críticas ao trabalho a ser lançado.

Essa combinação de circunstâncias poderia sugerir que, em razão do convite, estaria eu comprometido, “obrigado” mesmo a falar bem da obra, enaltecendo-a, discutindo diplomaticamente uma e outra passagem, mas nunca, pela tradição, realmente fazendo-lhe restrições críticas. Mas tal, porém, não ocorre. Jamais me permitiria enaltecer ou indicar um trabalho científico que não estivesse à altura de seu público-alvo. Por isso, tão logo me participou o autor o seu desejo de que eu apresentasse este seu último trabalho, imediatamente, apressei-me em solicitar os originais para leitura e, em seguida, análise crítica. E não me surpreendeu o que vi.

Trata-se, de fato, de um trabalho muito bem redigido que discorre, com precisão, objetividade e concisão, temas relevantes de direito privado, marcadamente do Direito Civil. Bem andou o Professor Cristiano Sobral Pinto que, com a tranquilidade e a simplicidade dos grandes mestres, se propôs a uma análise didática de múltiplos pontos da legislação vigente, mister do qual se desincumbiu com proficiência, enriquecendo cada capítulo com remissões à legislação processual e à jurisprudência mais recente e predominante, fluxogramas e exercícios de fixação, extraídos de questões de concursos jurídicos. Mais do que isso: pontos que merecem a especial atenção do leitor são destacados pelo autor, facilitando a sua identificação.

Riquíssima a atenção dispensada à Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro e à Parte Geral deste. Muito bem examinados os demais livros do Código Civil, merecendo especial referência o capítulo que trata da Teoria Geral dos Contratos, em que foram postos, de maneira bastante didática, os princípios que regem a nova concepção contratual, com ênfase no princípio da boa-fé e nas figuras correlatas (venire contra factum proprium, supressio, surrectio, tu quoque, duty to mitigate the loss, adimplemento substancial do contrato), bem assim a correspondência do tema no Direito do Consumidor. Digno de nota especial, de igual modo, o capítulo relacionado à Responsabilidade Civil, rico em citações jurisprudenciais, notadamente quanto ao tormentoso tema da quantificação dos danos morais, não fugindo o autor à análise dos denominados punitive damages. Sem prejuízo disso, avançou, com segurança, na questão da responsabilidade civil nas relações de consumo.

Seria fastidioso discorrer nesta introdução, que se impõe seja breve, sobre todos os numerosos méritos deste grandioso trabalho, motivo pelo qual me ative, acima, aos mais próximos da minha atividade acadêmica. De um outro, todavia, não se pode negligenciar a utilidade de sua obra. O Professor Cristiano Sobral Pinto conseguiu, sem prejuízo da erudição e da vastidão de seus conhecimentos, redigir um livro de fácil leitura e compreensão, direto, objetivo, prático, resultado de anos de experiência lecionando sobre os temas em apreço. Além dos comentários aos dispositivos legais, sempre que percebeu o Autor alguma divergência na matéria, indicou não apenas a sua posição pessoal, senão, também, a linha de raciocínio a ser empreendida, à luz da melhor e mais recente jurisprudência – inclusive das cortes superiores. Sem favor algum, este livro se constitui em ferramenta indispensável para todos aqueles que, no dia a dia de suas atividades profissionais, são desafiados a observar, corretamente, as disposições contidas na legislação civil. Sua leitura é obrigatória, estando muito além de um simples resumo para candidatos em concursos públicos, constituindo-se, a nosso sentir, em um verdadeiro guia de consulta rápida para todo e qualquer operador do Direito.

Merecia o Autor, com sinceridade, alguém com maior eloquência para, realmente, instigar aquele que manuseasse estas páginas iniciais à leitura da obra apresentada. Respeitadas as minhas limitações, pretendi lançar pequenas luzes sobre o caminho. Aos que se aventurarem, porém, a certeza de que colherão bons frutos. Adotei como modelo e exemplo o belíssimo prefácio de Newton De Lucca, da obra de Confiança no Comércio Eletrônico e a Proteção do Consumidor, da Prof.ª Dr. ª Cláudia Lima Marques, de onde extraio a seguinte advertência, à qual me reporto, integralmente, pela felicidade com que descreve o que ora sinto, a respeito da missão que nos foi confiada. Disse o Prof. Newton De Lucca:

“Bem sei que, muito provavelmente – sobretudo agora que, próximo à velhice, tornei-me um contumaz colecionador de revezes quase inverossímeis –, não terei logrado êxito. Mas, parafraseando o grande Padre Antônio Vieira, se eu não os convenci, espero, ao menos, que eu não os tenha aborrecido...”

Werson Rêgo

Juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro,
1º Vice-Presidente do Brasilcon, Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais e Professor.

É com grande satisfação que a comunidade jurídica recebe mais uma edição do livro Direito Civil Sistematizado, de autoria do Prof. Cristiano Vieira Sobral Pinto.

Trata-se de obra indispensável para aqueles que pretendem se preparar para os concursos na área jurídica. O Prof. Cristiano Sobral conseguiu com extrema maestria sintetizar o Direito Civil sem deixar de aprofundar as questões mais relevantes. Preocupado em enfrentar toda a matéria civilística, a nova edição analisa os contratos em espécie.

Destaca-se na obra do Prof. Cristiano Sobral a preocupação de, ao tratar cada instituto do Direito Civil, apresentar as várias posições existentes sempre que presente divergência doutrinária.

Mas não se limita aos aspectos dogmáticos. O autor, com sua experiência de professor em cursos preparatórios para concursos, a cada passo indica a jurisprudência dos Tribunais Superiores e dos Estados relacionada com o assunto abordado.

Todos aqueles que se preparam para um concurso sabem a imensidão dos programas, especialmente no Direito Civil. Necessário, portanto, obras de qualidade, que consigam sintetizar a matéria a ser estudada sem perder o conteúdo.

Por fim, cabe alertar que o presente livro, além das características acima mencionadas, não tem utilidade somente para os candidatos a concursos ou estudantes de direito, mas também aos advogados, que encontrarão, por meio de consulta rápida e eficaz, informações precisas sobre os institutos do Direito Civil confrontada com a doutrina e a jurisprudência pátria.

Boa leitura!

J. M. Leoni Lopes de Oliveira

Membro do Ministério Público do Rio de Janeiro, Procurador de
Justiça Titular junto à 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça,
Ex-Membro eleito do Conselho Superior do Ministério Público
do Rio de Janeiro, Ex-Presidente da Fundação Escola do Ministério
Público, Ex-Diretor da Revista do Ministério Público do
Estado do Rio de Janeiro, Mestre em Direito Civil.

Foi com enorme alegria que recebi a missão de prefaciar a obra Direito Civil Sistematizado, elaborada pelo advogado, professor e amigo Cristiano Sobral.

Essa obra, fruto da experiência do autor como advogado e docente do CERS, em face da sua inegável qualidade científica, supera todas as expectativas de ser um livro voltado para aqueles que estão estudando para certames públicos.

Não tenho dúvidas em afirmar que esta obra servirá de suporte e consulta também para advogados, juízes, servidores e operadores do Direito em geral, em virtude do farto e aprofundado conteúdo.

Frise-se, ainda, que o livro se apresenta em linguagem simples, clara e moderna, facilitando a leitura e a assimilação do conteúdo pelo leitor.

O professor Cristiano Sobral está de parabéns por oferecer ao mundo jurídico uma obra completa, moderna e atualizada.

Bons estudos e boa leitura!

Renato Saraiva

Procurador do Trabalho da PRT da 6.ª Região.

Professor de cursos preparatórios para carreiras jurídicas
e exame da OAB.

Nota da Editora: o Acordo Ortográfico foi aplicado integralmente nesta obra.

CÓDIGO CIVIL: PARTE GERAL

   1   

LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO

1.1. ESTRUTURA DO DECRETO-LEI N. 4.657/42

Estrutura da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro:

Arts. 1º e 2º – Vigência das Normas

Art. 3º – Obrigatoriedade das Normas

Art. 4º – Integração da Norma

Art. 5º – Interpretação da Norma

Art. 6º – Aplicação da Norma no Tempo

Arts. 7º a 19 – Aplicação da Lei no Espaço (Direito Internacional Privado)

1.2. CONCEITO DA LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO (LINDB)

A Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro não se aplica apenas ao direito civil (esta lei tem um caráter autônomo), possuindo um âmbito muito maior. Em matéria de aplicação de leis, por exemplo, suas normas se destinam não só ao Direito Privado, mas também ao Direito Público e ao Direito Internacional, na ausência de qualquer outro preceito.¹

1.3. DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO

O direito objetivo é aquilo que se chama na expressão latina como norma agendi, isto é, uma norma de conduta. Trata-se de um complexo de normas que regula as relações juridicamente relevantes com fixação em abstrato, como o art. 186 do Código Civil² (ato ilícito subjetivo).

Por outro lado, tem-se o direito subjetivo, chamado na expressão latina de facultas agendi. O mesmo surge da projeção do que estava em abstrato para o concreto; é dizer, propalam-se no mundo concreto poderes de seu titular para exigir ou pretender de alguém um comportamento específico. No art. 186 do Código Civil, por exemplo, existe uma norma que está em abstrato; mas, caso alguém que seja imprudente cause danos a outrem, este terá direito de pleitear a indenização devida.

Direito subjetivo e direito objetivo são aspectos de um conceito único, compreendendo a facultas e a norma; ou seja, os dois lados de um mesmo fenômeno, os dois ângulos de visão do jurídico. Um é o aspecto individual; outro, o aspecto social.³

1.4. FONTES DO DIREITO

a) Lei (fonte primária): o direito brasileiro se submete ao sistema romano-germânico, cuja diretriz fundamental é a predisposição legislativa e posterior adequação do fato à norma. As leis podem ser cogentes, ou seja, leis de ordem pública, de caráter obrigatório. Podem ser também dispositivas: aquelas que deixam ao alvedrio das partes as suas respectivas condutas.

Com o fenômeno da globalização, a comunicação entre as civilizações tornou mais fácil a interação entre os sistemas jurídicos. Nossa matriz romano-germânica tem sido influenciada pelas práticas do direito consuetudinário que se baseia na vasta utilização de precedentes judiciais para decidir novos casos. Tradicionalmente, o sistema romano-germânico utiliza-se de vasto manancial de decisões jurisprudenciais que acabam sendo definidas pelos tribunais superiores. Esse “direito sumulado” traz segurança jurídica ao nosso sistema, embora as partes tenham baseado seus direitos na estrita letra legal. O modelo de precedente desse sistema diverge em parte, pois o Juiz do Common Law não se baseia necessária e exclusivamente em casos que chegaram às cortes superiores de seus países. Os precedentes utilizados pelos juízes do Common Law podem se basear em outras decisões semelhantes àquelas de juízes de mesmo grau (ou hierarquia).

Não apenas no caso da utilização dos precedentes que caracterizam essa interação de modelos, mas algumas práticas características do Common Law (direito consuetudinário) passaram a ser adotadas pelo direito brasileiro. Entre algumas, podemos citar a regra que permite aos juízes dos Juizados Especiais julgarem as causas fora do critério da estrita legalidade; a existência de juízes leigos que podem conduzir a instrução e minutar sentenças; a própria fixação de alimentos, que há muito é feita com base na equidade, instituto que se coaduna fortemente com a prática do Common Law; poderes crescentes reconhecidos aos juízes de primeiro grau, com o aumento de exigências para a propositura de recursos protelatórios, conferindo mais poderes ao Juiz que está mais próximo da comunidade que julga.⁴

Da mesma forma, a premissa contrária também é observada. Países anglo-saxões (Inglaterra, Estados Unidos, Austrália, Nova Zelândia etc.) passaram a ter uma expressiva criação de direito positivo, ou seja, seus parlamentos passaram a vislumbrar na criação da norma positiva uma parte representativa do ordenamento jurídico desses países.

b) Costumes (fontes secundárias): os costumes, por sua vez, são regras sociais que se incorporaram a uma comunidade. Variam de um local para o outro. Aquele que o alega deve provar que o costume existe. Em síntese, eles constituem uma norma criada, imposta pelo uso social.

c) Jurisprudência: constitui decisões reiteradas em um determinado sentido. A maioria da doutrina entende que tal espécie não é fonte formal do direito, pois julga o caso concreto.

d) Doutrina: é majoritário o entendimento de que não é fonte formal de direito.

e) Princípios Gerais de Direito: a doutrina clássica entende que os mesmos devem ser aplicados somente quando esgotadas as possibilidades de uso de analogia e dos costumes. Hoje, a doutrina moderna não enxerga dessa forma, mencionando que os princípios servem de base para toda a aplicação do ordenamento jurídico, ou seja, todo o sistema legal encontra fundamento nos princípios, os quais servem como vetores e acabam orientando a solução de casos concretos. Os professores Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves Farias lembram que os princípios são sintetizados em três axiomas: não lesar ninguém (neminem laedere), dar a cada um o que é seu (suum cuique tribuere) e viver honestamente (honeste vivere).⁵

1.4.1. Existência ou inexistência de lacuna na lei

Alguns entendem que existe lacuna na lei, a qual denominam formal, inexistindo, por outro lado, lacuna no direito, esta chamada de lacuna material.⁶-⁷ A doutrina citada se vale do método de autointegração do ordenamento jurídico.

A autointegração consiste na integração da norma feita por meio do próprio ordenamento jurídico, dentro dos limites da mesma fonte dominante, sem precisar recorrer a outros ordenamentos e com o mínimo recurso a fontes diversas da dominante.⁸

Outros autores⁹ admitem a tese da existência de lacunas na lei no momento em que o operador do direito não supre essa necessidade no texto legislativo, faltando assim solução ao caso concreto.

Indaga-se então: como se dá o suplemento dessas lacunas? a) critério cronológico (norma posterior prevalece sobre a anterior); b) critério da especialidade (norma especial prevalece sobre a geral);¹⁰ c) critério hierárquico (norma superior prevalece sobre norma inferior).

Nota!

Observam-se a antinomia de 1º grau, ou seja, conflito que envolve um dos critérios acima, e, ainda, a antinomia de 2º grau, que envolve dois critérios daqueles acima expostos.

Importante!

Como visto, havendo conflito entre uma norma regra versus norma-regra, vamos nos valer dos chamados métodos hermenêuticos (critérios cronológico, da especialidade e hierárquico). Porém, é possível falarmos sobre Derrotabilidade (defeseability) ou Superabilidade da norma regra.

Derrotabilidade se dá quando as regras em situações excepcionais, que não cumpram o objetivo ou a finalidade constitucional, devem ser derrotadas, e, como consequência, devem ser afastadas do caso concreto e não formar jurisprudência. Um exemplo que podemos retirar da nossa jurisprudência, apesar de não ser explícito, é o REsp 799.431/MG. Vejamos:

Administrativo. Processual civil. Violação ao art. 535, incisos I e II do Código de Processo Civil não reconhecida. Dissídio jurisprudencial não demonstrado. Estágio probatório. Reprovação. Arredondamento de percentual. Aplicação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Possibilidade.

1. O acórdão hostilizado solucionou a quaestio juris de maneira clara e coerente, apresentando todas as razões que firmaram o seu convencimento.

2. A demonstração do dissídio jurisprudencial não se contenta com meras transcrições de ementas, sendo absolutamente indispensável o cotejo analítico de sorte a demonstrar a devida similitude fática entre os julgados.

3. Esta Corte Superior de Justiça, bem como o Supremo Tribunal Federal, têm admitido a possibilidade de o Poder Judiciário apreciar, excepcionalmente, a razoabilidade e a proporcionalidade do ato praticado pela Administração.

4. A exoneração está calcada na reprovação no estágio probatório, porquanto não alcançado percentual mínimo de 80%, sendo o resultado efetivamente obtido de 79,55823%. A diferença é de apenas 0,44177%, deveras ínfima e, portanto, incapaz de justificar a exoneração de cargo público, o que justifica o arredondamento.

5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido (REsp 799.431/MG, rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. em 16.04.2009, DJe, 05.04.2010).

1.5. VIGÊNCIA DA LEI

Pode a lei em seu próprio texto trazer sua data de vigência. Se a mesma não a mencionar, aplica-se a regra do art. 1º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro ou o seu § 1º (45 dias em território nacional ou três meses depois de oficialmente publicada, caso aceita no estrangeiro, terá sua admissão).¹¹

A lei passa por um processo antes de sua vigência (elaboração, promulgação¹² e publicação). Após tal processo, a lei passa a valer no término da vacatio legis (prazo razoável para se ter conhecimento da lei¹³).

Elaboração → Promulgação → Publicação → Vacatio Legis (aqui a lei existe, mas não pode ser aplicada) → Vigência.

Durante o prazo da vacatio, a lei não tem obrigatoriedade e deve ser computada de acordo com o § 1º do art. 8º da Lei Complementar n. 95/98.¹⁴

Ocorrendo nova publicação de seu texto, mesmo para a correção de erros materiais ou até falhas de ortografia, o prazo para sua obrigatoriedade volta a fluir da nova publicação, salvo se a lei já estiver vigorando.¹⁵ Veja-se a questão do Ministério Público do RJ:

Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro

Procuradoria-Geral de Justiça

XXV concurso para ingresso na classe inicial da carreira do Ministério Público

Prova escrita preliminar – 20.01.2002

O novo Código Civil foi publicado em 11 de janeiro de 2002, entrando em vigor um ano após a sua publicação. Se, durante o período da vacatio legis, forem feitas correções em normas do direito de família, publicadas em 1º de outubro de 2002, indaga-se: quando entrarão em vigor:

a) As normas alteradas?

b) As normas relativas ao direito das obrigações?

RESPOSTA OBJETIVAMENTE JUSTIFICADA, segundo a legislação vigente, desnecessária a consulta ao novo Código Civil.

a) 1º de outubro de 2003, porque com a nova publicação ela se submete a uma nova vacatio. Se fosse correção de erros, somente por lei nova.

b) Se não foram objeto de mudança, entrarão em vigor em 11 de janeiro de 2003.

Necessário observar que as leis que estabelecem período de vacância não podem ser contadas em meses ou anos; elas sempre serão contadas em números de dias de sua publicação oficial. Importante colacionar o art. 8º, § 2º, da Lei Complementar n. 95/98,¹⁶ imprescindível para concursos, principalmente na fase objetiva.

A lei nasce formalmente com sua promulgação, mas somente começa a vigorar depois de oficialmente publicada.

Vale mencionar que os atos normativos administrativos (decretos, resoluções e regulamentos) entram em vigor na data de sua publicação no órgão oficial da imprensa, conforme determinam o Decreto n. 572 de 1890 e o caput do art. 8º da Lei Complementar n. 95/98,¹⁷ pois se trata de lei de pequena repercussão, como podemos observar pelo julgado abaixo:

Lei municipal. Publicidade. A Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro prescreve que, salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada. Em se tratando de instituição de regime jurídico único de servidor público, criado por lei, revestindose de caráter de ato administrativo, há disposição legal em contrário. Ensina-nos Juarez de Oliveira, em nota à LINDB, in Código Civil. 49. ed. São Paulo: Saraiva, p. 01: ‘com relação aos atos administrativos, admite-se a obrigatoriedade a partir da publicação, de acordo com o art. 5º do Decreto n. 572, de 12.07.1890, que, nesta parte, não se pode considerar revogado pelo Código Civil’ (conforme RÁO, Vicente. O direito e a vida dos direitos, p. 378, nota). A lição do mestre Hely Lopes Meirelles, in Direito administrativo brasileiro. 20. ed. São Paulo: Malheiros, p. 86 e 88, de que: “publicidade a divulgação oficial do ato para conhecimento público e início de seus efeitos externos; vale ainda como publicação oficial a afixação dos atos e Leis municipais na sede da prefeitura ou da câmara, onde não houver órgão oficial, em conformidade com o disposto na Lei orgânica do município” (TRT 3ª R., RO n. 2.664/99, rel.ª Juíza Maria Lúcia Cardoso de Magalhães, 1ª Turma, DJMG, 21.01.2000, p. 10).

Salvo melhor juízo, entende-se que o art. 1º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro não foi revogado pelo art. 8º da Lei Complementar n. 95/98. A regra desse dispositivo tornou-se residual, sendo aplicada somente quando o legislador não houver estabelecido outro prazo e quando a lei for de grande repercussão, porquanto apenas as leis de pequena repercussão podem entrar em vigor na data de sua publicação.

Nota!

Conforme descrito abaixo, o § 2º do art. 1º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro foi revogado.

Art. 1°, § 2º A vigência das leis, que os Governos Estaduais elaborem por autorização do Governo Federal, depende da aprovação deste e começa no prazo que a legislação estadual fixar. (Revogado pela Lei n. 12.036, de 2009).

1.6. EFICÁCIA DAS LEIS

Uma vez em vigor, a lei se torna obrigatória em todo território nacional. Tal norma é estipulada no art. 3º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro,¹⁸ e merece algumas críticas. É notório que no Brasil há uma gama muito vasta de leis; por isso, exigir das pessoas o conhecimento de todas as leis seria um verdadeiro absurdo; logo, tal norma merece um temperamento, uma mitigação. A edição infindável de novas leis gera dificuldades até para o profissional do Direito, quanto mais para um leigo. É por essa razão que tal matéria foi prevista no art. 139, III, do Código Civil.¹⁹ Uma questão que pode ser colocada em concurso diz respeito ao sentido jurídico da norma do art. 3º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, o qual consiste na segurança jurídica.

O que significa o princípio iura novit curia? Como se diz que ao juiz não é dado desconhecer a lei, significa que em tese as partes podem apresentar ao magistrado para julgamento somente e exclusivamente fatos. As exceções a esse princípio são: os direitos estrangeiro, estadual, municipal e consuetudinário.

Vejamos a jurisprudência:

Prescrição. CDC. CC/1916. Dano Moral. A recorrente ajuizou ação de indenização por danos morais com lastro tanto no CC/1916 quanto no CDC, ao fundamento de que o preposto do hospital recorrido aplicou-lhe injeção de fármaco no braço em franca contrariedade ao que advertia a bula do medicamento, o que ocasionou necrose nos tecidos da região e a necessidade de submeter-se a várias cirurgias na tentativa de recuperar a função motora daquele membro. Nesse contexto, entende-se aplicável a prescrição vintenária constante do art. 177 do CC/1916, então vigente, em detrimento da quinquenal prevista no art. 27 do CDC, visto que o julgador não está adstrito aos argumentos trazidos pela parte, podendo adotar fundamentação jurídica diversa. Há que aplicar o princípio jura novit curia e o da ampla reparação dos danos resultantes de atos ilícitos. Então, a qualificação jurídica dada aos fatos pela recorrente (acidente de consumo) não é tão essencial ao deslinde da causa. Assim, a excepcionalidade da questão debatida e a menção pela recorrente dos princípios que regem a responsabilidade civil do empregador por ato culposo de seu preposto possibilitam a aplicação das regras do CC/1916, quanto mais se sobreposto o sentimento de justiça (Rechtsgefühl), pelo qual se deve buscar a conclusão mais justa ou mais favorável à parte mais fraca, sem perder de vista os preceitos de ordem pública ou social. Com esse entendimento, a Turma, por maioria, deu provimento ao especial para afastar a prescrição e determinar o retorno dos autos à origem. Precedente citado: AgRg no Ag n. 5.540/MG, DJ, 11.03.1991. REsp n. 841.051/RS, rel.ª Ministra Nancy Andrighi, j. em 03.08.2010 (ver Informativo n. 441).

A lei produz seus efeitos até que outra lei a revogue ou a modifique. Trata-se do princípio da continuidade das leis, esculpido no art. 2º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro e por essa razão diz-se que “só lei tem condão de revogar lei”. Exceção a esse tema é a lei temporária (são exemplos: leis orçamentárias, leis para o congelamento de preços etc.), ou seja, aquela que já traz em seu texto o prazo de sua vigência, que, quando findo, a revoga automaticamente, sem necessidade de redação de uma nova lei.

1.7. REVOGAÇÃO E DERROGAÇÃO DA LEI

a) Ab-rogação – significa extinguir a lei, tirando-lhe a força obrigatória, o que ocorre pela substituição de suas normas por outras disposições diferentes ou pela supressão pura e simples das existentes.²⁰

b) Derrogação – revogação parcial de uma lei, ou seja, parte de determinada lei continua a viger, enquanto parte dela se extingue com a entrada em vigor de uma nova lei.²¹

Em suma: A ab-rogação abrange toda a lei, ao passo que a derrogação é parcial. Importante lembrar que, de qualquer forma, apenas uma nova lei pode revogar ou derrogar outra existente.

A lei deixa de ser obrigatória no dia em que a lei revogadora ou derrogadora se torna vigente. A cessação da eficácia de uma legislação não se dá com a publicação da lei nova.

Por fim, importa mencionar que a revogação pode ser expressa (ou por via direta) e tácita (ou por via oblíqua) (formas de execução). O art. 2º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro trata do assunto de forma eficaz:

Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue (princípio da continuidade) (nossos comentários).

§ 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare (revogação expressa), quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior (revogação tácita).

Em síntese, a revogação tácita ou por via oblíqua ocorre quando há incompatibilidade entre as leis, não necessitando de conflito entre todas as disposições legais, bastando a mera incompatibilidade, ou quando a lei nova regular inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior (art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro), expressando-a quando a lei declarar. Observe-se a regra da Lei Complementar n. 95/98.²²

1.8. REPRISTINAÇÃO

É a restauração da vigência de uma lei anteriormente revogada, em razão da revogação da lei anterior. Existe a possibilidade de tal instituto no nosso ordenamento, mas essa não é a regra, uma vez que a mesma só é admitida expressamente. Se, por exemplo, a lei A foi revogada pela lei B e posteriormente a lei B foi revogada pela lei C, em razão desse último fato a lei A só voltará a viger se a Lei C dispuser neste sentido; se a restauração não for mencionada expressamente, a lei A não mais vigerá, pois não se admite a repristinação tácita. A esse respeito, o § 3º do art. 2º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.²³

Nota!

Repristinação x Efeito repristinatório

Conforme exemplificado acima, a repristinação apresenta três leis; já no efeito repristinatório há duas leis e uma decisão judicial. Existe uma dada lei A que é revogada por uma lei B e esta última é declarada inconstitucional pelo STF. Nesse caso, aplicaremos a regra do art. 11, § 2º, da Lei n. 9.868/99.²⁴ Assim entende o STF:

Ação Direta de Inconstitucionalidade. Promoção de praças da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros. Regime jurídico dos servidores públicos. Processo legislativo. Instauração dependente de iniciativa constitucionalmente reservada ao chefe do Poder Executivo. Diploma legislativo estadual que resultou de iniciativa parlamentar. Usurpação do poder de iniciativa. Sanção tácita do projeto de lei. Irrelevância. Insubsistência da Súmula n. 5/STF. Inconstitucionalidade formal. Eficácia repristinatória da declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle normativo abstrato. Ação direta julgada procedente. Os princípios que regem o processo legislativo impõem-se à observância dos estados-membros. O modelo estruturador do processo legislativo, tal como delineado em seus aspectos fundamentais pela Constituição da República, impõe-se, enquanto padrão normativo de compulsório atendimento, à observância incondicional dos estados-membros. Precedentes. – A usurpação do poder de instauração do processo legislativo em matéria constitucionalmente reservada à iniciativa de outros órgãos e agentes estatais configura transgressão ao texto da Constituição da República e gera, em consequência, a inconstitucionalidade formal da lei assim editada. Precedentes. A sanção do projeto de lei não convalida o vício de inconstitucionalidade resultante da usurpação do poder de iniciativa. – A ulterior aquiescência do Chefe do Poder Executivo, mediante sanção do projeto de lei, ainda quando dele seja a prerrogativa usurpada, não tem o condão de sanar o vício radical da inconstitucionalidade. In-subsistência da Súmula n. 5/STF. Doutrina. Precedentes. Significação constitucional do regime jurídico dos servidores públicos (civis e militares). A locução constitucional “regime jurídico dos servidores públicos” corresponde ao conjunto de normas que disciplinam os diversos aspectos das relações, estatutárias ou contratuais, mantidas pelo Estado com os seus agentes. Precedentes. A questão da eficácia repristinatória da declaração de inconstitucionalidade in abstracto. – A declaração final de inconstitucionalidade, quando proferida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de fiscalização normativa abstrata, importa – considerado o efeito repristinatório que lhe é inerente – em restauração das normas estatais anteriormente revogadas pelo diploma normativo objeto do juízo de inconstitucionalidade, eis que o ato inconstitucional, por ser juridicamente inválido (RTJ 146/461-462), sequer possui eficácia derrogatória. Doutrina. Precedentes (STF). (ADIn n. 2.867/ES, rel. Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. em 03.12.2003, DJ, 09.02.2007, p. 00016, ement. v. 02263-01, p. 00067; RTJ, v. 00202-01, p. 00078).

Segundo jurisprudência do STF, o efeito repristinatório pode ser afastado:

Constitucional. Ação Direta de Inconstitucionalidade: Efeito repristinatório: norma anterior com o mesmo vício de inconstitucionalidade. I – No caso de ser declarada a inconstitucionalidade da norma objeto da causa, ter-se-ia a repristinação de preceito anterior com o mesmo vício de inconstitucionalidade. Neste caso, e não impugnada a norma anterior, não é de se conhecer da Ação Direta de Inconstitucionalidade. Precedentes do STF. II – ADIn não conhecida (ADIn n. 2.574/AP, rel. Ministro Carlos Velloso, Tribunal Peno, j. em 02.10.2002, DJe, 29.08.2003, p. 00017, ement. v. 02121-04, p. 00782).

Os mestres Roberto Figueiredo e Luciano Figueiredo explicam que o efeito repristinatório se configura quando não há o renascimento de uma lei já revogada, mas sim a reprodução do texto normativo. Exemplo: A lei A é revogada pela Lei B. Posteriormente, vem a Lei C e revoga a Lei B, sem, porém, declarar o renascimento (repristinação) de A. Todavia, a Lei C reproduz, em seu bojo, todas as disposições normativas que antes constavam na Lei A.²⁵

1.9. INTEGRAÇÃO OU COLMATAÇÃO DA LEI

Não há condições de o legislador ser uma pessoa que preveja o futuro; diante de tal fato, o art. 4º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro²⁶ prevê rol taxativo e preferencial sobre a integração da lei.

Antes de se iniciar o estudo das regras mencionadas no art. 4º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, indaga-se: o que significa a Proibição do non liquet?

Aplica-se essa regra quando houver um vazio legislativo e o Judiciário atua para afastar tal lacuna. Proibição do non liquet significa, portanto, proibição do juiz de deixar de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei.²⁷

Não havendo uma norma prevista para o determinado caso concreto, utiliza-se a analogia,²⁸ isto é, a aplicação de uma norma próxima ou de um conjunto de norma próximas. No direito penal e no direito tributário sua aplicação só poderá ocorrer in bona partem. Segundo Marcos Ehrhart Jr., para a utilização é necessária a observância de alguns requisitos: a) falta de previsão legal; b) semelhança; c) identidade jurídica.²⁹ A doutrina relaciona algumas espécies de analogia:

a) Analogia in legis (legal): é a aplicação de uma norma próxima, ou seja, uma norma preexistente, a caso semelhante que não possua norma específica.

b) Analogia iuris (jurídica): é a aplicação de um conjunto de normas próximas, visando a extrair elementos que possibilitem a analogia.³⁰ Em síntese, socorre-se ao ordenamento jurídico como um todo.

Um bom exemplo era a incidência do Decreto-Lei n. 2.681/1912 (responsabilidade civil objetiva das empresas de estradas de ferro), que por ausência de lei específica passou a ser aplicado a todos os tipos de contrato de transporte terrestre. Outro exemplo, citado pela professora Maria Helena Diniz, ocorre com relação ao contrato de leasing (arrendamento mercantil), pois não havendo norma expressa para regulá-lo o legislador poderá fazer uso das normas alusivas à locação e/ou compra e venda.³¹

Dentre outros sistemas que superam as lacunas é importante destacar:

a) Costumes: são os usos reiterados, usos cotidianos, aquilo que se incorporou ao dia a dia de uma comunidade. Trata-se de norma secundária, variável, devendo-se, por essa razão, observar a aplicação do art. 337 do Código de Processo Civil.³²

O professor Flávio Monteiro de Barros, em seu Manual de Direito Civil, diz que “costume é a repetição, de maneira constante e uniforme, em razão da convicção de sua obrigatoriedade”. Ou seja, ocorrem a repetição de um comportamento e a convicção social.

Os costumes podem ser:

a.1) Praeter legem: aquele que é aplicado subsidiariamente em razão da omissão da lei. Sua aplicabilidade se dá em razão da existência de lacuna na lei;³³

a.2) Secundum legem: terá aplicabilidade quando o próprio legislador determinar.³⁴

Nosso direito não admite os costumes quando esses venham a prejudicar a pessoa, ou seja, contra legem.³⁵ O costume contra legem incita a não aplicação da lei pelo seu desuso, considerando-a letra morta. A sua aplicação constitui abuso de direito.³⁶ O que seria o desuetudo? Trata-se do não uso de uma lei por um longo tempo ou quando o costume suprime a lei. Destaca-se que o seu não uso (lei) não implica a perda da sua eficácia. Pode ser afirmado que é um exemplo de costume contra legem. Outro exemplo de costume contra legem é o ab-rogatório (consuetudo ab-rogatória), que se dá depois de a norma legal ter logrado eficácia por certo tempo; a evolução dos valores leva a negá-la, criando o costume que se opõe à lei.³⁷

No que concerne ao direito brasileiro, atribui-se à norma escrita uma supremacia incontestável sobre o costume. O art. 2º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro³⁸ é claro ao determinar que a lei se modifica ou se revoga por outra lei. Assim, a norma exclui a revogação pelo costume.

b) Princípios gerais de direito: são normas de valor genérico que, por se encontrarem na consciência dos povos e, por isso, serem universalmente aceitas, acabam orientando a compreensão do ordenamento jurídico, ainda que estejam positivadas. Sua aplicabilidade poderá ocorrer de forma geral e fundamental. Assim, servem como regras de integração e, também, como força normativa.³⁹

c) Equidade: busca do justo, que manda dar a cada um o que é seu, sendo possível sua aplicabilidade quando houver previsão para seu uso. É elemento auxiliar ao processo de colmatação de lacunas. Assim, será aplicável quando a Lei dispuser, conforme determina o art. 127, CPC.

Art. 127. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.

Equidade. – Art. 127 do Código de Processo Civil. A proibição de que o juiz decida por equidade, salvo quando autorizado por lei, significa que não haverá de substituir a aplicação do direito objetivo por seus critérios pessoais de justiça. Não há de ser entendida, entretanto, como vedando se busque alcançar a justiça no caso concreto, com atenção ao disposto no art. 5º da Lei de Introdução.

Cláusula penal. Art. 927 do Código Civil.

Não se exigirá seja demonstrado que o valor dos prejuízos guarde correspondência com o da multa, o que implicaria sua inutilidade.

É dado ao juiz reduzi-la, entretanto, ainda não se tenha iniciado a execução do contrato, quando se evidencie enorme desproporção entre um e outro, em manifesta afronta às exigências da justiça (STJ, REsp n. 48.176/SP, rel. Ministro Eduardo Ribeiro, 3ª Turma, j. em 12.12.1995, DJ, 08.04.1996, p. 10.469).

1.10. APLICAÇÃO E INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS

A finalidade da lei é a composição dos conflitos, realizada pelos juízes, em conformidade, principalmente, com as leis. Cabe ao Juiz aplicar a norma abstrata ao caso concreto. Às partes cabe alegar e provar as questões de fato.

O juiz decide, normalmente, a controvérsia, diante das alegações e provas a ele apresentadas pelas partes.

A primeira fase do processo é chamada fase de cognição, ou de conhecimento, na qual as partes debatem o problema. O que foi alegado por uma delas e não contestado pela outra é tido como verdadeiro, se estiver de acordo com a prova dos autos. Tem-se, após, uma sentença que decide qual é o direito de cada uma das partes. Em seguida, passa-se à fase de execução da sentença. Casos há, porém, em que não ocorre a primeira fase, iniciando-se, desde logo, a fase de execução. É o que acontece com as ações de caráter executivo.

A sentença só se aplica ao caso concreto, examinado pelo juiz.

Quanto à interpretação das leis, essas devem ser corretamente interpretadas a fim de que se saiba qual é o seu verdadeiro sentido e qual a extensão daquilo que ela determina. A interpretação visa a esclarecer quais os casos aos quais a lei se aplica e como deve ser ela entendida.

A interpretação pode ser:

•   Quanto à sua origem:

Autêntica – quando seu sentido é explicado por outra lei;

Doutrinária – quando seu sentido provém dos doutrinadores;

Jurisprudencial – quando realizada pela jurisprudência.

•   Quanto ao método:

Gramatical – quando baseada nas regras de linguística;

Lógica – visando a reconstituir o pensamento do legislador;

Histórica – estudo da relação com o momento em que foi editada;

Sistemática – harmonização do texto em exame com o sistema jurídico como um todo;

Teleológica ou social – são examinados os fins para os quais foi a lei editada.

•   Quanto ao resultado:

Declaratória – quando se limita a dizer qual é o sentido da lei;

Restritiva – quando o legislador disse mais do que queria dizer, obrigando o intérprete a restringir o sentido da lei;

Ampliativa – quando o legislador disse menos do que queria dizer, cabendo ao intérprete ampliar o sentido da lei.

De acordo com o art. 5º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro e o STJ, o juiz, ao aplicar a lei, deve sempre visar à busca do interesse social.

Art. 5° Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

Nesse sentido, o STJ:⁴⁰

REsp. Processual civil. Assistência judiciária. Parte impossibilitada de contratar advogado. Defensor designado pelo juiz independente de requerimento da parte. A norma jurídica precisa ser interpretada teleologicamente, buscando sempre o porquê, pois aí está sua finalidade de realizar solução de interesse social. Se assim não for, a atividade judiciária será ociosa, inútil, mera homenagem à tradição.

Os modernos princípios de acesso ao judiciário abonam o aresto recorrido, relator o Juiz Herondes de Andrade do E. Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais. A constituição da república estatui ser a assistência jurídica obrigação do estado aos necessitados (art. 5º, LXXIV). O instituto tem sua história. No primeiro momento, o postulante precisa comprovar o estado de pobreza e, em seguida, afirmar a sua necessidade. O juiz, de outro lado, agente do estado, exerce papel saliente e obrigatório, para a prestação jurisdicional não ser mera forma, singela sucessão de atos. Como ocorreu nestes autos, evidenciou sensibilidade para realizar justiça material. Esta, por seu turno, reclama que a parte tenha acesso ao debate, requeira, impugne, recorra. O magistrado precisa ficar atento para isso não ser acessível aos privilegiados de fortuna, ou que, pelo menos, possam contratar advogado. Só assim, garantir-se-á a igualdade de tratamento às partes (REsp n. 109.796/MG, rel. Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, 6ª Turma, j. em 24.02.1997, DJ, 19.05.1997, p. 20.697).

Nota!

Os métodos de interpretação devem ser observados em conjunto.

Vejamos posicionamento do STJ, neste sentido:

Tributário. IPI. Crédito-Prêmio. Decretos-Leis n. 491/69, 1.724/79, 1.722/79, 1.658/79 e 1.894/81. Prescrição quinquenal. Extinção do benefício. Jurisprudência consolidada pela Primeira Seção. Vigência do estímulo fiscal até 04 de outubro de 1990. Ressalva do entendimento do relator.

(...)

11. A hermenêutica e a aplicação da Lei Tributária, em face da natureza dos tributos, cujo escopo é a satisfação coletiva, impõem obediência a certas regras, no dizer do maior exegeta brasileiro que foi Carlos Maximiliano. Consoante as suas insuperáveis lições, “(...) quando se trata de competência para decretar ônus fiscais, decide-se, na dúvida, pelo poder de tributar; quando se interpreta lei de impostos, observa-se o inverso – opina-se, de preferência, a favor do contribuinte e contra o Erário. Presume-se o direito de lançar taxas; não se presume o lançamento. Entretanto não se interpreta a lei tendo em vista só a defesa do contribuinte, nem tampouco a do Tesouro apenas. O cuidado de exegeta não pode ser unilateral: deve mostrar-se equânime o hermeneuta e conciliar os interesses em momentâneo, ocasional, contrataste. Não atende somente à letra, nem se deixa dominar pela preocupação de restringir; resolve de modo que o sentido prevaleça e o fim óbvio,o transporte objetivo, seja atingido. O escopo, a razão da lei, a causa, os valores jurídico-sociais (...)”. 12. Isto porque, com esteio na doutrina alienígena o exegeta enfatiza, litteris: “(...) Opostas ao in dubio contra fiscum, até hoje universalmente vitorioso na jurisprudência, despontam objeções no campo da doutrina, fundadas em não ser, hoje, o tributo uma imposição arbitrária e talvez caprichosa de potentado, como outrora; porém a consequência do reconhecimento espontâneo de um dever para com a pátria e a sociedade feito pelos próprios contribuintes: estes, representados pelos seus eleitos, decretam o ônus para si próprios, consentem no lançamento, apoiam-no de antemão” (In: Hermenêutica e aplicação do direito. 19. ed. Forense, 2001. p. 271, com citações dos clássicos: MANTELLINI. Lo stato e il codice civile. v. I, p. 233 e segs.; GRIZIOTTI, Benvenuo. Principii di politica, diritto e scienza delle finanze. 1929. p. 200-206; VANONI, Ezio. Natura ed interpretazione delle leggi tributarie. 1932. p. 3-35). 13. À luz desses princípios informativos perenes, forçoso concluir que o Crédito-Prêmio, num país de notória situação de agravamento de suas contas públicas internas e externas, revela situação excepcional e privilegiante, as quais induzem o intérprete a ter presente que: “O rigor é maior em se tratando de disposição excepcional, de isenções ou abrandamentos de ônus em proveito de indivíduos ou corporações. Não se presume o intuito de abrir mão de direitos inerentes à autoridade suprema. A outorga deve ser feita em termos claros, irretorquíveis; ficar provada até à evidência, e se não estender além das hipóteses figuradas no texto; jamais será inferida de fatos (...). Os privilégios financeiros do Erário não se estendem a pessoas, nem a casos não contemplados no texto, mas também se não interpretam de modo que resultem diminuídas as garantias que o legislador pretendeu estabelecer em favor do fisco” (MAXIMILIANO, Carlos. In: Hermenêutica e aplicação do direito. 19. ed. Forense, 2001. p. 272) 14. Esse contexto teleológico-legal impele-nos a registrar que o Crédito-Prêmio do IPI foi regulado em seus múltiplos aspectos por várias normas, algumas hígidas e outras declaradas inconstitucionais, parcialmente. 15. Sob o enfoque histórico, mister destacar o objetivo de cada norma no seu seguimento cronológico, tal como previsto no pórtico de cada uma delas, por isso que é incontroverso que o Decreto-Lei n. 491/69 criou o benefício; o Decreto-Lei n. 1.658 escalonou a sua efetivação e estabeleceu o termo ad quem de sua vigência; os Decretos-Leis n. 1.722 e 1.724, ambos de 1979, e ainda sob a égide do Decreto-Lei n. 1.658, cuidaram da alteração da efetivação do benefício fiscal setorial; e o Decreto-Lei n. 1.894 estendeu a outrem os mesmos benefícios, muito embora, à semelhança do Decreto-Lei n. 1.724, tenha previsto forma de delegação de competência inconstitucional, assim declarada pelo E. STF. Consoante textual o Decreto-Lei n. 491/69, através do referido diploma foi criado o estímulo à exportação dos manufaturados. O Decreto-Lei n. 1.658 traz, no seu preâmbulo, a ratio essendi de seu surgimento, a saber: extingue o estímulo fiscal de que trata o artigo 1º do Decreto-Lei n. 491/69; o Decreto-Lei n. 1.722 altera a forma de utilização dos estímulos; o Decreto-Lei n. 1.724, a pretexto de regular os estímulos, limita-se a criar delegação considerada inconstitucional; e o Decreto-Lei n. 1.894, reportando-se ao Decreto-Lei n. 491/69, tratando de várias matérias, limita os benefícios do Decreto-Lei n. 491/69 e esclarece que o produtor-vendedor somente faria jus aos benefícios do Crédito-Prêmio, conquanto, também exportador, sem prejuízo de incorrer, também na atecnia da delegação inconstitucional, assim definida tempos depois pelo E. STF. 16. A leitura atenta dos diplomas legais e das razões do surgimento de cada um deles revela inequívoco que nenhuma das leis dispôs taxativamente, assim como o fez o Decreto-Lei n. 1.658, acerca da extinção do Crédito-Prêmio, prevista para 30 de junho de 1983: (a) Consequentemente, O Decreto-Lei n. 1.724/79 não revogou o Decreto-Lei n. 1.658/79, porque não o fez expressamente, porque com este não é incompatível e, por fim, porque não regulou inteiramente a matéria, conforme prevê o § 1º do artigo 2º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro; (b) Desta forma, imperioso reconhecer-se o pleno vigor dos Decretos-Leis n. 1.658 e 1.722, ambos de 1979, no sentido da fixação da data da extinção do benefício em tela em 30.06.83; (c) Com efeito, a única modificação introduzida pelo Decreto-Lei n. 1.894/81 foi o de assegurar às “trading companies” a fruição do benefício que anteriormente era reconhecido apenas ao produtor, independente de quem realizasse a exportação, não havendo qualquer incompatibilidade entre os Decretos-Leis n. 1.658/79 e 1.894/81; (d) Deveras, o artigo 1º do Decreto-Lei n. 1.894/81 apenas assegurou o direito ao aproveitamento do benefício do artigo 1º do Decreto-Lei n. 491/69 “às empresas que exportarem, contra pagamento em moeda estrangeira conversível, produtos de fabricação nacional, adquiridos no mercado interno”; (e) Em face disso, não se poderia presumir que o Decreto-Lei n. 1.894/81 revogou o Decreto-Lei n. 1.658, porque não o fez expressamente, inclusive sem referir qualquer data de extinção, por isso que incide, in casu, o § 1º do artigo 2º da LINDB; (f) Destarte, escapa à lógica jurídica imaginar-se que um incentivo em pleno vigor – por ocasião da edição do Decreto-Lei n. 1.894/81 – haveria de necessitar ser restaurado, porquanto a previsão de extinção era para 30.06.1983. Aliás, os pareceres anexados aduzem a “reafirmação” do benefício e, só se reafirma o afirmado, que está em vigor; (g) Outrossim, o Decreto-Lei n. 1.894/81 foi editado anteriormente a 30 de julho de 1983, data prevista para a extinção do direito ao crédito. Assim, se tal instrumento tivesse por escopo prorrogar indefinidamente a vigência do benefício fiscal, deveria tê-lo feito expressamente; (h) Nada obstante, esse efeito não foi desejado pelo legislador, nem mesmo pelo Poder Executivo, quer no exercício da delegada e inconstitucional competência conferida ao Ministro da Fazenda. 16.1. Outrossim, ainda que assim não fosse, é cediço que a hermenêutica tributária obedece à regra geral contemplando a possibilidade de interpretação literal, sistêmica ou teológica e histórica. Nesta última é de extrema valia a busca de subsídios nos trabalhos de elaboração da norma, donde sobressai a exposição de motivos que levaram à edição da regra. 16.1.1. A interpretação histórica é de extrema valia, nos conflitos aparentes de normas, porque: “o direito não se inventa; é produto lento da evolução, adaptando-se ao meio; com acompanhar o desenvolvimento desta, descobrir a origem e as transformações históricas de um instituto, obtém-se alguma luz para compreender o bem” (Trigo Loureiro, v. I, § 46; Sutherland – Statutes and Statutory Construction. 2. ed. v. II, § 462). “O autor aparente da norma positiva apenas assimila, aproveita e consolida o que encontra no país e, em pequena parte, entre povos do mesmo grau de civilização. Consiste o Direito atual em reproduções, ora integrais, ora ligeiramente modificadas, de preceitos existentes” (BLACK; FERRARA, v. I, p. 216-217). 16.1.2. Tratando-se o presente de um simples desdobramento do passado, o conhecer o passado parece indispensável para compreender o presente: daí a grande utilidade histórica do direito, para o estudo da ciência jurídica (SAREDO). 16.1.3. Os sistemas que melhor se adaptam ao progresso social e contribuem para o labor tranquilo do homem, isolado ou em coletividade (DEGNI), deve partir de longe o estudo das fontes da legislação pátria (COVIELLO, v. I, p. 71). 16.1.4. É mister para o hermeneuta a exegese, porquanto a lei aparece como o último elo de uma cadeia, como um fato intelectual e moral, cuja origem nos fará conhecer melhor o espírito e alcance do mesmo (AgRg no REsp n. 672.480/SC, rel. Ministro Luiz Fux, 1ª Turma, j. em 20.11.2007, DJ, 29.11.2007, p. 168).

1.11. CONFLITO DAS LEIS NO TEMPO

O chamado direito intertemporal é o ramo da ciência jurídica que tenta responder às questões mais frequentes que envolvem a entrada em vigor de uma nova lei e o regramento das relações jurídicas pretéritas. Quais relações jurídicas iniciadas sob o pálio da lei anterior já serão reguladas pela lei posterior? Quais delas permanecem regidas pela lei revogada? O conflito de leis, decorrente da coexistência de duas normas distintas que regulam uma mesma relação jurídica, surge a partir do momento em que são violados os limites temporais ou espaciais de aplicação de determinados preceitos jurídicos. Tais limites são dados, por um lado, pelo território, e, por outro, pelo tempo. Assim, normas procedentes de um determinado Estado soberano não podem disciplinar relações formadas no território de outro, enquanto as relações jurídicas constituídas sob o manto de norma cuja vigência se expirou não poderão, em regra, sofrer os efeitos da lei sucessora.

Acerca do problema, a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro forneceu algumas instruções em seu art. 6º, que apresenta a seguinte redação: “A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. § 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. § 2º Consideram-se adquiridos⁴¹ assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. § 3º Chama-se coisa julgada⁴² ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso” (grifos nossos) Atenção leitor: de forma contemporânea existe uma forte tendência material e processual de se relativizar a coisa julgada.⁴³-⁴⁴

Sobre o tema, citamos os seguintes julgados:

•   Aceita a relativização

Processo civil. Investigação de paternidade. Repetição de ação anteriormente ajuizada, que teve seu pedido julgado improcedente por falta de provas. Coisa julgada. Mitigação. Doutrina. Precedentes. Direito de família. Evolução. Recurso acolhido.

I – Não excluída expressamente a paternidade do investigado na primitiva ação de investigação de paternidade, diante da precariedade da prova e da ausência de indícios suficientes a caracterizar tanto a paternidade como a sua negativa, e considerando que, quando do ajuizamento da primeira ação, o exame pelo DNA ainda não era disponível e nem havia notoriedade a seu respeito, admite-se o ajuizamento de ação investigatória, ainda que tenha sido aforada uma anterior com sentença julgando improcedente o pedido.

II – Nos termos da orientação da Turma, “sempre recomendável a realização de perícia para investigação genética (HLA e DNA), porque permite ao julgador um juízo de fortíssima probabilidade, senão de certeza” na composição do conflito. Ademais, o progresso da ciência jurídica, em matéria de prova, está na substituição da verdade ficta pela verdade real.

III – A coisa julgada, em se tratando de ações de estado, como no caso de investigação de paternidade, deve ser interpretada modus in rebus. Nas palavras de respeitável e avançada doutrina, quando estudiosos hoje se aprofundam no reestudo do instituto, na busca sobretudo da realização do processo justo, “a coisa julgada existe como criação necessária à segurança prática das relações jurídicas e as dificuldades que se opõem à sua ruptura se explicam pela mesmíssima razão. Não se pode olvidar, todavia, que numa sociedade de homens livres, a Justiça tem de estar acima da segurança, porque sem Justiça não há liberdade”.

IV – Este Tribunal tem buscado, em sua jurisprudência, firmar posições que atendam aos fins sociais do processo e às exigências do bem comum.

(REsp 226.436/PR, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª Turma, j. em 28.06.2001, DJ, 04.02.2002, p. 370).

•   Nega a relativização

Negado exame de DNA a homem que deixou o país sem fazê-lo durante investigação de paternidade

Não é possível relativizar a coisa julgada para afastar, em ação negatória, a paternidade declarada em decisão já transitada em julgado. O entendimento é da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar recurso interposto pelo Ministério Público de Santa Catarina contra decisão do tribunal local, que permitiu a um suposto pai apresentar prova pericial em nova ação.

Por maioria de votos, a Turma entendeu que a relativização é possível em casos excepcionalíssimos, que não é o do recurso. Ficou vencido o ministro Raul Araújo.

No caso, o homem ajuizou ação negatória de paternidade em 2006, quando já havia decisão transitada em julgado declarando a paternidade. Essa decisão foi baseada em prova testemunhal, tendo em vista que réu se mudou para os Estados Unidos, sem cumprir a intimação para realização do exame de DNA que ele concordou em fazer. Para a Quarta Turma do STJ, mesmo diante de eventual erro, deve-se prestigiar, no caso, a segurança jurídica.

Em primeiro grau, o processo foi extinto sem julgamento de mérito por haver coisa julgada material. No julgamento da apelação, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC) atendeu o pedido para realização do exame de DNA na ação negatória por entender que só há coisa julgada material propriamente dita quando tiver ocorrido o esgotamento de todos os meios de prova hábeis.

Defesa oportuna

Segundo o relator no STJ, ministro Luís Felipe Salomão, a situação é peculiar por pretender relativizar a coisa julgada para afastar, em ação negatória, a paternidade declarada em decisão sob o manto da coisa julgada material. Além disso, há a situação de que o recorrente saiu do país sem comparecer à realização do exame.

“Cabe às partes, sob pena de assumir o risco de suportar as consequências da sucumbência, atuar não só com lealdade processual, mas também com diligência, exercitando a ampla defesa e o contraditório e não causando embaraços, no que tange à produção de provas que, efetivamente, influam no convencimento do juiz acerca dos fatos,” sustentou o relator.

Segundo Salomão, não há registros de que o suposto pai tenha buscado a antecipação da prova ou a sua realização em data que lhe fosse mais favorável, tendo em vista sua mudança para o exterior.

Assim, de acordo com a Súmula 301 do STJ, “em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção de paternidade”. Essa disposição foi o fundamento para que o juízo declarasse a paternidade.⁴⁵

O STJ recentemente enfrentou o tema. E a 4ª Turma, por MAIORIA, afirmou NÃO ser possível a relativização nesse caso, conforme o julgado apresentado por meio de notícia. Independentemente do debate quanto à relativização quando da AUSÊNCIA de DNA, parece-me a decisão mais acertada. Caso contrário, o primeiro processo teria sido absolutamente inútil. Mas a questão é controvertida, pois apresentamos decisão anterior que trata da relativização e a presente notícia apresentou votos vencidos. Vamos aguardar, pois o debate irá prosseguir.

O direito intertemporal é estudado da seguinte forma: retroatividade da lei nova, efeito imediato da lei e sobrevida da lei antiga.

A retroatividade ocorre quando a lei nova possui efeitos pretéritos, atingindo fatos anteriores aos da sua vigência. Trata-se de um efeito excepcional, que só pode atingir fatos passados quando houver uma declaração formal do legislador nesse sentido e desde que essa retroatividade não ofenda o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

Destaca-se a possibilidade de aplicação das leis penal e tributária novas aos fatos pretéritos, desde que mais benéficas ao réu.⁴⁶ Tal fato é chamado de retroatividade benéfica.

O Direito brasileiro acolheu o princípio da irretroatividade. A norma se destina a ser aplicada, em regra, aos casos presentes e futuros.

Não obstante, podem existir fatos ocorridos no passado que produzem efeitos para o futuro, ou seja, efeitos que se prolongam no tempo, os quais serão disciplinados pela nova lei. Tal ocorrência é chamada de aplicação imediata da lei nova.

A sobrevida da lei antiga é a situação em que a nova lei permite que a legislação anterior continue a ser aplicada em relação aos efeitos jurídicos futuros de fatos precedentes à sua vigência. A enfiteuse, por exemplo, ainda que não esteja mais regulada pelo atual Código, pode ser aplicada às relações nascidas anteriormente.

Enfim, o ato jurídico perfeito é aquele que já se consumou no tempo da lei anterior; o direito adquirido é aquele que já se incorporou definitivamente ao patrimônio do titular e à coisa julgada; é a qualidade que se reveste dos efeitos decorrentes da decisão judicial contra a qual não mais cabe recurso.

Segundo a posição do STF, não há direito adquirido em face do texto constitucional, vale dizer, em face do poder constituinte originário.

1.12. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

No início do nosso estudo foi informado que a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro traz regras de direito internacional público e de direito internacional privado (arts. 7º ao 19); tais artigos pouco são indagados em provas de direito civil, por isso será comentado o que há de mais importante.

O nome, a capacidade e o direito de família são disciplinados pela lei do país em que a pessoa for domiciliada (Lex Domicilii). O Brasil adotou o princípio do domicílio, ou seja, o local onde a pessoa reside com ânimo definitivo. O Código Civil adota o domicílio plúrimo;⁴⁷ porém, em sede de direito internacional privado, deve-se adotar o princípio da unidade domiciliar a fim de evitar confusões.

Assim, se um magistrado estiver diante de uma questão relativa ao estatuto pessoal de uma determinada pessoa domiciliada no estrangeiro, esse deverá aplicar a lei do país onde essa pessoa é domiciliada.

O tema casamento é tratado no art. 7º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro,⁴⁸ o qual menciona que, se o casamento for realizado no Brasil, é aplicada a lei brasileira no que tange aos impedimentos e formalidades de celebração. Pouco importa aqui a nacionalidade dos nubentes, sejam eles estrangeiros ou brasileiros. Nesse caso, ocorre uma exceção ao caput do mesmo artigo, não se aplicando a regra do princípio do domicílio. A lei brasileira adota o sistema do ius loci celebrationis, ou seja, observa-se a regra do local da celebração.

O casamento de estrangeiros poderá ser celebrado no Brasil, perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes. Caso os nubentes tenham domicílios diversos, deverão ser aplicadas as regras, quanto à invalidade do casamento (inexistência, nulidade ou anulabilidade), do primeiro domicílio conjugal.

Desde que observadas as regras vigentes no país da celebração, o casamento realizado no estrangeiro pode produzir seus efeitos. Não se exige que o casamento realizado no estrangeiro possua os mesmos requisitos exigidos por nossa legislação. Assim, se um casamento celebrado perante as regras do país estrangeiro permitir a união de homens, deve ser reconhecida a sua validade no Brasil.

Importante!

Foi publicada em 30.10.2013 a Lei 12.874, que alterou o art. 18 do Decreto-Lei nº 4.657/1942, LINDB, tornando possível às autoridades consulares brasileiras celebrarem a separação e o divórcio consensuais de brasileiros no exterior.⁴⁹

Quanto às regras de regime de bens, seja de origem legal ou convencional, deverá ser aplicada a lei do local em que os cônjuges tenham domicílio. Havendo divergência quanto aos domicílios, prevalecerá o primeiro domicílio conjugal. Em síntese, se os nubentes tiverem domicílio internacional e fixarem aqui o primeiro domicílio conjugal, aplica-se o direito brasileiro; porém, se tiverem domicílio comum fora do Brasil, aplica-se o direito do país onde forem domiciliados.

A questão dos bens na Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro é tratada da seguinte forma:

a) Deve ser aplicada a lei do país em que estiverem situados, ou seja, a regra da lex rei sitae.

b) Existe uma espécie de bens que não se sujeita à regra da lex rei sitae, a dos bens móveis que o proprietário trouxer e os que se destinarem a transporte para outro lugar.

Ao tratar das obrigações, a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro optou pela regra da locus regit actum, aplicando-se a lei do local em que forem constituídas.

Exceção: Se celebrado no estrangeiro, porém com efeitos no Brasil, deve ser observada forma essencial prevista na legislação nacional, v.g., art. 108 do Código Civil de 2002.⁵⁰

O art. 9º, § 2º, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro,⁵¹ diz que se reputa celebrado o contrato no lugar em que residir o proponente. Tal redação gera antinomia com a regra do art. 435 do Código Civil de 2002.⁵² Entende-se que deve ser aplicada a questão da especialidade; desse modo, o artigo do Código Civil de 2002 deve vigorar.

A sucessão também foi tratada pela Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro e resultou na aplicação da regra da lex domicilii, a norma do país do último domicílio do de cujus.

Sobre o tema de sociedades e fundações, deve ser aplicada a norma do local de sua constituição.

Bom ponto para provas é a questão da competência da autoridade judiciária brasileira. Se o tema for sobre imóvel, a autoridade brasileira terá competência exclusiva, desde que o imóvel esteja situado no país. O exequatur é a questão da homologação da sentença estrangeira pelo STJ.⁵³

O Brasil não admite provas que a lei não reconheça, assim como não admite que leis, atos e sentenças de outro país, ou quaisquer declarações de vontade que ofendam a soberania nacional, sejam aplicadas.

1.13. FLUXOGRAMA 1 E FLUXOGRAMA DE SÚMULAS

1.14. EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO

1. (41º Exame – OAB – CESPE) Questão 32: A respeito da vigência, aplicação, eficácia e interpretação da lei, assinale a opção correta:

A) A derrogação torna sem efeito uma parte de determinada norma, não perdendo esta a sua vigência.

B) A interpretação da norma presta-se a preencher as lacunas existentes no sistema normativo.

C) O regime de bens obedece à lei do país em que for celebrado o casamento.

D) Em regra, caso a lei revogadora venha a perder a vigência, restaura-se a lei revogada.

2. (Auditor Fiscal do Trabalho – ESAF/2009) Sobre o efeito repristinatório, podemos afirmar que:

A) A regra geral do vacatio legis, com os critérios progressivo e único, decorre do efeito repristinatório.

B) A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, revogará a lei anterior quando regular inteiramente a matéria tratada na anterior.

C) O legislador, derrogando ou ab-rogando lei que revogou a anterior, restabelece a lei abolida anteriormente, independentemente de declaração expressa.

D) A vigência temporária da lei decorre do efeito repristinatório que fixa o tempo de sua duração.

E) A lei revogadora de outra lei revogadora somente restabelece a velha lei, anteriormente abolida, quando expressamente declarado.

3. (87º MP/SP – 2010) Questão 39: Assinale a alternativa incorreta:

A) A interpretação extensiva é recurso passível de ser utilizado pelo aplicador do direito quando não existir norma jurídica que regule a matéria.

B) O princípio geral de direito introduzido no direito positivo caracteriza-se como cláusula geral.

C) A analogia, os costumes e os princípios gerais do direito são elementos de integração do direito.

D) A analogia legis é a analogia propriamente dita e a analogia juris é a que dá solução igual a duas hipóteses em virtude da mesma razão de direito.

E) A equidade é recurso passível de ser utilizado pelo aplicador do direito nos casos de lacuna da lei.

4. (Procurador – TCE/RO – FCC/2010) Questão 10: Em relação à aplicação da lei no tempo, é correto afirmar:

A) Salvo disposição em contrário, a vigência da lei inicia-se a partir de sua publicação oficial. B) Salvo disposição em contrário, a vigência da lei inicia-se no país quarenta e cinco dias depois de publicada oficialmente.

C) Exceto disposição contrária, a lei revogada restaura-se ao ter a lei revogadora perdido a vigência.

D) A vigência da lei começa a partir da sanção presidencial, ou da promulgação da Medida Provisória.

E) Lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, poderá eventualmente revogar ou alterar a lei anterior.

5. (MP/SE – CESPE/2010) Questão 21: Considere que a Lei A, de vigência temporária, revogue expressamente a Lei B. Nesse caso, quando a lei A perder a vigência:

A) A lei B será automaticamente restaurada, já que a lei A é temporária e os seus efeitos, apenas suspensivos.

B) A lei B será automaticamente restaurada, já que não pode haver vácuo normativo.

C) A lei B não será restaurada, já que não se admite antinomia real.

D) A lei B não será restaurada, salvo disposição expressa nesse sentido.

E) A revogação será tida como ineficaz, porque não pode ser determinada por lei de vigência temporária.

6. (Magistratura Federal – 2ª Região – CESPE/2009) Questão 41: A respeito da aplicabilidade da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, julgue os próximos itens:

I    –    O sistema da obrigatoriedade simultânea regula a obrigatoriedade da lei no país, a qual entra em vigor, em todo o território nacional, quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada, se não haver disposição em contrário.

II    –  O juiz não pode deixar de decidir quando a lei for omissa, devendo atentar para os fins sociais a que ela se dirige e julgar o caso de acordo com esses fins, a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.

III   –  Publicada uma lei, caso o juiz constate que houve erro na definição de determinado objeto, poderá corrigi-lo mediante interpretação analógica.

IV  –  Publicada lei nova, os atos praticados durante a vacatio legis de conformidade com a lei antiga terão validade, ainda que destinados a evitar os efeitos da lei nova.

Estão certos apenas os itens:

A) I e III.

B) I e IV.

C) II e III.

D) I, II e IV.

E) II, III e IV.

7. (182º Magistratura/SP – VUNESP) Questão 01: O denominado efeito repristinatório da lei:

A) Segundo entendimento majoritário, foi adotado como regra geral no direito brasileiro e implica restauração da lei revogada, se extinta a causa determinante da revogação.

B) Segundo entendimento majoritário, não foi adotado como regra geral no direito brasileiro e implica restauração da lei revogada, se extinta a causa determinante da revogação.

C) Foi adotado como regra geral no direito brasileiro, não comporta exceção e implica restauração da lei revogada, se extinta a causa determinante da revogação.

D) Foi adotado no direito brasileiro como regra geral e implica incidência imediata da lei revogadora.

8. (XXII Magistratura do Trabalho – 9ª Região/2009) Questão 85: Considere as seguintes proposições:

I    –    Com exceção das normas constitucionais federais, que prevalecem sobre todas as categorias de normas complementares ou ordinárias vigentes no Brasil, não existe hierarquia absoluta entre leis federais, estaduais e municipais, já que esse escalonamento objetivo só prevalece quando houver competência normativa concorrente entre os entes da federação.

II    –  Por analogia estende-se a um caso não previsto aquilo que o legislador previu para um caso semelhante, em igualdade de razões, preenchendo uma lacuna na lei, enquanto na interpretação extensiva supõe-se que a norma existe, sendo passível de aplicação ao caso concreto, desde que sua abrangência seja estendida além do que usualmente se faz. Quando se afirma a existência de uma lacuna legal e se nega a aplicação de norma por analogia ao caso concreto, o operador jurídico ainda pode utilizar os princípios gerais de direito para a solução do conflito.

III   –  A equidade é um elemento de integração da lei e pode ser utilizada para abrandamento do texto legal, amoldando a justiça à especificidade de uma situação real.

IV  –  Os princípios gerais de direito são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas, abrangendo tanto o campo da pesquisa pura do Direito quanto o de sua atualização prática.

V   –  Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

A) Todas as proposições estão corretas.

B) Somente as proposições I, II, III e IV estão corretas.

C) Somente as proposições II, III, IV e V estão corretas.

D) Somente as proposições I, III, IV e V estão corretas.

E) Somente as proposições I, II, IV e V estão corretas.

GABARITO:⁵⁴

1. A

2. E

3. A

4. B

5. D

6. B

7. B

8. A

1     Trata-se a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (alteração do nome LINDB com fundamento na Lei n. 12.376/10) de um conjunto de normas sobre normas (Lex Legum).

2     “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

3     PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, p. 14.

4     GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. v. I, p. 5 e segs.

5     ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves. Parte geral. 7. ed. 3ª tiragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 49.

6     ZITELMAN. Las lagunas del derecho. Apud JACQUES, Paulino. Curso de introdução à Ciência do Direito. p. 121-123. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=30&p=2.>.

7     DONATI. Il problema della lacune dell’ordinamento giuridico. Apud GUSMÃO, Paulo Dourado. Introdução à Ciência do Direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1960. p. 142-143.

8     BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico, p. 146-148. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=30&p=2.>.

9     BRUNETTI. Sul valore del problema delle lacune. Apud GUSMÃO, Paulo Dourado. Introdução à ciência do direito, p. 143; SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de direito civil, p. 181. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=30&p=2.>.

10   Prescrição. Indenização. Abate. Animais. Cuida-se do prazo prescricional da ação em que se pleiteia indenização em razão do abate de animais doentes, destruição de coisas ou construções rurais por interesse da defesa sanitária animal ou salvaguarda da saúde pública. No caso, o princípio da especialidade (lex specialis derogat legi generali) afasta a aplicação da regra geral de prescrição quinquenal no Direito Administrativo (art. 1º do Decreto n. 20.910/32), pois prevalece o disposto no art. 7º da Lei n. 569/1948, com a redação dada pela Lei n. 11.515/07, que fixa o prazo prescricional em 180 dias da data em que houve o sacrifício ou destruição. Precedente citado: RMS n. 21.066/PE, DJe, 29.09.2008. REsp n. 1.184.775/PR, rel. Ministro Luiz Fux, j. em 04.05.2010 (ver Informativo n. 433).

11   “Art. 1º Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.

§ 1º Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada.” O § 1º do art. 1º da LINDB consta como revogado pelo Decreto-lei n. 333/1967.

12   Momento que o Poder Executivo autentica a lei.

13   Dormência.

14   “Art. 8º A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula ‘entra em vigor na data de sua publicação’ para as leis de pequena repercussão.§ 1º A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral.”

Atenção!!! O art. 132 do CC não apresenta conflito com o artigo descrito. Importante salientar que o artigo da lei civil se refere aos prazos de natureza obrigacional, enquanto o § 1º do art. 8º da Lei Complementar n. 95/98 guarda referência com o prazo de vacância. Assim diz o art. 132 do CC: “Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento.

§ 1º Se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se-á prorrogado o prazo até o seguinte dia útil.§

2º Meado considera-se, em qualquer mês, o seu décimo quinto dia.

§ 3º Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência.

§ 4º Os prazos fixados por hora contar-se-ão de minuto a minuto.”

15   “Art. 1º, Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.

§ 4º As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.”

16   “Art. 8º [...]

§ 2º As leis que estabeleçam período de vacância deverão utilizar a cláusula ‘esta lei entra em vigor após decorridos (o número de) dias de sua publicação oficial’.”

17   “Art. 8º, caput. A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula ‘entra em vigor na data de sua publicação’ para as leis de pequena repercussão.”

18   “Art. 3º Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.”

19   “Art. 139. O erro é substancial quando: [...] III – sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico.”

20   Exemplo: art. 2.045, 1ª parte, do Código Civil.

21   Exemplo: art. 2.045, 2ª parte, do Código Civil.

22   “Art. 9º A cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas.”

23   “Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

§ 3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.”

24   “Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo.

§ 2º A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário.”

25   FIGUEIREDO, Luciano; FIGUEIREDO, Roberto. Direito civil. Parte geral. n. 10. Salvador: Jus-Podivm, p. 34.

26   “Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”

27   “Art. 126, CPC. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.”

28   Segundo Caio Mário, através da analogia o operador do Direito pesquisa a vontade da lei, para levá-la às hipóteses que a literalidade de seu texto não havia mencionado (Instituições de direito civil. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 1, p. 53).

29   Direito civil. JusPodivm, 2009. v. 1, p. 43.

30   TARTUCE, Flávio. Direito civil. Lei de introdução e parte geral. 3. ed. São Paulo: Método, 2007. p. 47.

31   Curso de direito civil brasileiro. Teoria geral do direito civil. 24. ed. São Paulo: Saraiva, p. 69.

32   “Art. 337. A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz.”

33   A instituição do cheque pré-datado, que afasta a natureza do mesmo, ou seja, que o cheque é uma ordem de pagamento à vista.

Ver a Súmula n. 370 do STJ: “Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado.”

34   Por exemplo, regra dos arts. 569, II, 596, 597 e 615, todos do Código Civil de 2002:

“Art. 569. O locatário é obrigado:

II – a pagar pontualmente o aluguel nos prazos ajustados, e, em falta de ajuste, segundo o costume do lugar;”

“Art. 596. Não se tendo estipulado, nem chegado a acordo as partes, fixar-se-á por arbitramento a retribuição, segundo o costume do lugar, o tempo de serviço e sua qualidade.”
“Art. 597. A retribuição pagar-se-á depois de prestado o serviço, se, por convenção, ou costume, não houver de ser adiantada, ou paga em prestações.”

“Art. 615. Concluída a obra de acordo com o ajuste, ou o costume do lugar, o dono é obrigado a recebê-la. Poderá, porém, rejeitá-la, se o empreiteiro se afastou das instruções recebidas e dos planos dados, ou das regras técnicas em trabalhos de tal natureza.”

35   Exemplo retirado do livro Direito Civil de autoria de Marcos Ehrhardt Jr.: “A utilização desregrada e intensa de ondulações transversais, popularmente conhecidas como ‘lombadas’ ou ‘quebra-molas’, sem a observância de padrões e critérios estabelecidos pelo CONTRAN e por vezes sem sinalização apropriada, configura obstáculo à livre circulação e à segurança de veículos e pedestres, em sentido contrário do preconizado pela lei” (Ed. JusPodivm, 2009, p. 47).

Sobre a matéria, ver art. 94, Lei n. 9.503/97: “Qualquer obstáculo à livre circulação e à segurança de veículos e pedestres, tanto na via quanto na calçada, caso não possa ser retirado, deve ser devida e imediatamente sinalizado.

Parágrafo único. É proibida a utilização das ondulações transversais e de sonorizadores como redutores de velocidade, salvo em casos especiais definidos pelo órgão ou entidade competente, nos padrões e critérios estabelecidos pelo CONTRAN.”

Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona exemplificam os costumes contra legem da seguinte forma: “Art. 74 do CC/02, que exige prova da intenção de mudança do domicílio.” Informam os autores que a “declaração” prevista na norma é, indiscutivelmente, um mandamento írrito, sem aceitação social (Novo curso de direito civil – parte geral. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2008).

36   Norma prevista no art. 187 do Código Civil de 2002: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”

37   MONTORO, André Franco. Introdução à ciência do direito. 23. ed. São Paulo: RT, 1995. p. 351.

38   “Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

§ 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

§ 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.

§ 3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.”

39   Cito, como exemplo, o princípio da boa-fé.

40   Ver também o julgado: REsp n. 41.110/SP, rel. Ministro Adhemar Maciel, 6ª Turma, j. em 14.03.1994, DJ, 28.03.1994, p. 6.347.

41   Decisão: 1. Trata-se de agravo regimental contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios que reconheceu ter o servidor público inativo direito adquirido ao reenquadramento em novo Plano de Carreira, em virtude do advento da Lei n. 2.706/01, que reestruturou a Carreira de Fiscalização e Inspeção do Distrito Federal. 2. Consistente o agravo, esta Corte firmou jurisprudência no sentido da inexistência de direito adquirido a regime jurídico. (...)

Como salientou o ilustre Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner de Castro Mathias Netto, em parecer de sua lavra: “In casu, inocorrendo redução nos proventos dos servidores, conforme se extrai às fls. 118 e 123, o reenquadramento ocorrido na Carreira de Fiscalização e Inspeção do DF, per se, não viola as garantias constitucionais apontadas” (fl. 310).

3. Do exposto, atendo ao agravo regimental e reconsidero a decisão de fls. 294/295, e com fundamento no art. 557, § 1º-A, do CPC, conheço do recurso extraordinário e dou-lhe provimento, para indeferir o mandado de segurança. Custas ex lege. (...) (STF, RE n. 460.765 AgR/DF, rel. Ministro Cezar Peluso, j. em 15.02.2006, DJ, 27.03.2006, p. 00013).

Recurso extraordinário. Constitucional. Administrativo. Minas Gerais. Pensão. Viúva de deputado estadual. Art. 5º, XXXVI, da Constituição. Direito adquirido. Viúva de deputado estadual que vinha percebendo pensão, com base na Lei Estadual n. 8.393/83, correspondente a 2/3 do valor do subsídio pago a deputado estadual. Não pode a lei posterior (Lei Estadual n. 9.886/89) reduzir o quantum da pensão deferida sob a égide de legislação anterior, para o montante de 35% do atual subsídio pago a deputado estadual. Ofensa ao direito adquirido configurada. Recurso extraordinário conhecido e provido (STF, RE n. 460.737/MG, rel. Ministro Carlos Velloso, rel. p/o Acórdão Ministro Joaquim Barbosa (art. 38, IV, b, RISTF), DJe 152, divulg. 29.11.2007, public. 30.11.2007, DJ, 30.11.2007, p. 00129).

Administrativo. Advogado. Inscrição. Cancelamento. Nova inscrição. Manutenção do número Originário. Impossibilidade. Violação do art. 535 do CPC: Súmula n. 284 do STF. Teses não prequestionadas: Súmula n. 282 do STF. (...)

3. Tanto a Lei n. 4.215/63 quanto a Lei n. 8.906/94 estabelecem que o profissional que passasse a exercer, em caráter definitivo, cargo ou função incompatível com a advocacia necessariamente deve ter cancelada sua inscrição. O licenciamento, por sua vez, está previsto para a hipótese em que o profissional exerce, em caráter temporário, cargo ou função incompatível com a advocacia.

4. Cancelado o registro, seja na vigência do Estatuto antigo ou do novo regime, inexiste direito à manutenção do número da inscrição originária, pois o art. 11, § 2º da Lei n. 8.906/94, apenas explicitou o que já estava previsto no art. 62 da Lei n. 4.215/63.

5. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido” (STJ, REsp n. 795.591/RS, rel.ª Ministra Eliana Calmon, 2ª Turma, j. em 07.08.2007, DJ, 16.08.2007, p. 311).

42   Vide os seguintes julgados: ADPF n. 79 AgR/PE, rel. Ministro Cezar Peluso, Tribunal Pleno, j. em 18.06.2007, DJe 082, divulg. 16.08.2007, public. 17.08.2007, DJ, 17.08.2007, p. 00023, ement. v. 02285-01, p. 00001; STJ, REsp n. 710.599/SP, rel.ª Ministra Denise Arruda, 1ª Turma, j. em 21.06.2007, DJ, 14.02.2008, p. 144; REsp n. 897.456/MG, rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, 3ª Turma, j. em 14.12.2006, DJ, 05.02.2007, p. 23, RDDP, v. 49, p. 173; RSTJ, v. 211, p. 298).

Enunciado n. 109 da I Jornada de Direito Civil: “Art. 1.605. A restrição da coisa julgada, oriunda de demandas reputadas improcedentes por insuficiência de prova, não deve prevalecer para inibir a busca da identidade genética pelo investigando.”

43   “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.”

44   Atenção, leitor! A proteção do ato jurídico perfeito não é absoluta, ou seja, pode a regra ser mitigada. Vejamos: IV Jornada de Direito Civil: 300 – Art. 2.035. A lei aplicável aos efeitos atuais dos contratos celebrados antes do novo Código Civil será a vigente na época da celebração; todavia, havendo alteração legislativa que evidencie anacronismo da lei revogada, o juiz equilibrará as obrigações das partes contratantes, ponderando os interesses traduzidos pelas regras revogada e revogadora, bem como a natureza e a finalidade do negócio. Válido ainda citar o Enunciado n. 299 da mesma Jornada: 299 – Art. 2.028. Iniciada a contagem de determinado prazo sob a égide do Código Civil de 1916, e vindo a lei nova a reduzi-lo, prevalecerá o prazo antigo, desde que transcorrido mais de metade deste na data da entrada em vigor do novo Código. O novo prazo será contado a partir de 11 de janeiro de 2003, desprezando-se o tempo anteriormente decorrido, salvo quando o não aproveitamento do prazo já decorrido implicar aumento do prazo prescricional previsto na lei revogada, hipótese em que deve ser aproveitado o prazo já decorrido durante o domínio da lei antiga, estabelecendo-se uma continuidade temporal.

Ver ainda o Enunciado n. 109 da I CJF.

45   Disponível em:

<http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=110529>. Acesso em: 24 jul. 2013.

46   Inc. XL do art. 5º da CF/88.

47   Art. 71 do Código Civil de 2002.

48   “Art. 7º A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.

§ 1º Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração.

§ 2º O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes.

§ 3º Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal.

§ 4º O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal.

§ 5º O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoção ao competente registro.

§ 6º O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no país. O Superior Tribunal de Justiça, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais.

§ 7º Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família estende-se ao outro cônjuge e aos filhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda.

§ 8º Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de sua residência ou naquele em que se encontre.”

49   Citamos a nova redação do art. 18, LINDB: “Art. 18. (...) § 1º As autoridades consulares brasileiras também poderão celebrar a separação consensual e o divórcio consensual de brasileiros, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, devendo constar da respectiva escritura pública as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.

§ 2º É indispensável a assistência de advogado, devidamente constituído, que se dará mediante a subscrição de petição, juntamente com ambas as partes, ou com apenas uma delas, caso a outra constitua advogado próprio, não se fazendo necessário que a assinatura do advogado conste da escritura pública.”

50   “Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.”

51   “Art. 9º Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem [...]§ 2º A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.”

52   “Art. 435. Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto.”

53   Art. 105 da Constituição Federal.

54   Os gabaritos estão de acordo com os publicados pela banca.

   2   

DAS PESSOAS

2.1. DAS PESSOAS NATURAIS: DA PERSONALIDADE E DA CAPACIDADE

2.1.1. Personalidade

Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil. A pessoa natural ou física é o ser humano, sem ser exigida qualquer qualidade; assim, é certo afirmar que os animais irracionais não são sujeitos de direitos. São sujeitos de direitos as pessoas físicas ou naturais e as jurídicas ou morais, porquanto detentoras de personalidade civil. E, como tais, poderão se investir na titularidade de todos os direitos e deveres que, por concessão legal, estiverem ao seu alcance.

A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. Personalidade jurídica é a aptidão genérica para se titularizar direitos e contrair obrigações na ordem jurídica.¹ A exceção são os chamados entes despersonalizados, como a massa falida, o espólio, a sociedade de fato, e tradicionalmente também se insere o condomínio. Em relação ao condomínio, é preciso registrar que há uma forte tendência doutrinária no sentido de se sustentar que o condomínio edilício tem personalidade jurídica. Nesse sentido, o Enunciado n. 246 c/c o Enunciado n. 90 do Conselho da Justiça Federal.²

Esses entes despersonalizados não têm essa aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações, mas, por uma razão política legislativa, o ordenamento jurídico atribui a eles a possibilidade do exercício de alguns direitos e os deveres de algumas obrigações.

Nota!

O início da personalidade é marcado pela respiração (docimasia hidrostática de Galeno), pouco importando a ruptura do cordão umbilical.

Veja-se o art. 53, § 2º, da Lei n. 6.015/73:

Art. 53. No caso de ter a criança nascido morta ou no de ter morrido na ocasião do parto, será, não obstante, feito o assento com os elementos que couberem e com remissão ao do óbito.

§ 2º No caso de a criança morrer na ocasião do parto, tendo, entretanto, respirado, serão feitos os dois assentos, o de nascimento e o de óbito, com os elementos cabíveis e com remissões recíprocas.

2.1.1.1. Momento de aquisição da personalidade jurídica

a) Teoria natalista

Para essa teoria, a personalidade do ser humano se inicia com o nascimento com vida, devendo em seguida ser registrado no Cartório de Registro das Pessoas Naturais.³

Nesse sentido:

Posição do STF: ADIn e Lei da Biossegurança. – 6. Em conclusão, o Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral da República contra o art. 5º da Lei federal n. 11.105/05 (Lei da Biossegurança), que permite, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não usados no respectivo procedimento, e estabelece condições para essa utilização – v. Informativo n. 497. Prevaleceu o voto do Ministro Carlos Britto, relator. Nos termos do seu voto, salientou, inicialmente, que o artigo impugnado seria um bem concatenado bloco normativo que, sob condições de incidência explícitas, cumulativas e razoáveis, contribuiria para o desenvolvimento de linhas de pesquisa científica das supostas propriedades terapêuticas de células extraídas de embrião humano in vitro. Esclareceu que as células-tronco embrionárias, pluripotentes, ou seja, capazes de originar todos os tecidos de um indivíduo adulto, constituiriam, por isso, tipologia celular que ofereceria melhores possibilidades de recuperação da saúde de pessoas físicas ou naturais em situações de anomalias ou graves incômodos genéticos. Asseverou que as pessoas físicas ou naturais seriam apenas as que sobrevivessem ao parto, dotadas do atributo a que o art. 2º do Código Civil denomina personalidade civil, assentando que a Constituição Federal, quando se refere à “dignidade da pessoa humana” (art. 1º, III), aos “direitos da pessoa humana” (art. 34, VII, b), ao “livre exercício dos direitos... individuais” (art. 85, III) e aos “direitos e garantias individuais” (art. 60, § 4º, IV), estaria falando de direitos e garantias do indivíduo-pessoa. Assim, em uma primeira síntese, a Carta Magna não faria de todo e qualquer estágio da vida humana um autonomizado bem jurídico, mas da vida que já é própria de uma concreta pessoa, porque nativiva, e que a inviolabilidade de que trata seu art. 5º diria respeito exclusivamente a um indivíduo já personalizado.

Nota!

Defendem os natalistas que ao nascituro (aquele que está por nascer) não deve ser reconhecida a personalidade.

b) Teoria concepcionista

Para essa teoria se adquire a personalidade desde a concepção, e o nascituro já possui personalidade jurídica (teoria que encontra mais adeptos na doutrina). Transcrevemos a seguir o Enunciado de n. 1 da I Jornada de Direito Civil:

Art. 2º A proteção que o Código defere ao nascituro alcança o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura.

Argumentos da doutrina que defende a teoria concepcionista:

1º) O nascituro e o reconhecimento de paternidade. O Código Civil estabelece e pressupõe para o nascituro a possibilidade de inseri-lo em uma relação jurídica de direito de família, quando estabelece que o nascituro pode ser reconhecido. O parágrafo único do art. 1.609 do Código Civil deixa claro que o nascituro pode ser reconhecido voluntariamente ou por meio da ação de paternidade, pois ele pode demandar sua ação de reconhecimento.

2º) O nascituro e a curatela. O nascituro, ainda no âmbito do direito de família, está inserido em outra relação jurídica. É a relação dele para com o curador (art. 1.779 do Código Civil). Inclusive o nome dessa seção é “Da Curatela do Nascituro e do Enfermo ou Portador de Deficiência Física”. O instituto da curatela é apenas para pessoas, e o artigo diz que o nascituro terá um curador.

Art. 1.779. Dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer estando grávida a mulher, e não tendo o poder familiar.

Parágrafo único. Se a mulher estiver interdita, seu curador será o do nascituro.

3º) O nascituro e o direito contratual – o nascituro em relação contratual. O nascituro é o donatário e não o seu representante legal. Se este o fosse, quando o nascituro atingisse a maioridade civil, o patrimônio deveria ser transferido para ele, inclusive pagando um imposto de transmissão do representante legal; no entanto, não é isso que ocorre.

Art. 542. A doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo seu representante legal.

4º) O nascituro e o direito sucessório – o nascituro com legitimidade para herdar. A expressão “já concebidas” presente no art. 1.798 do Código Civil deixa claro que o nascituro tem legitimidade para herdar.

Legitimidade pressupõe capacidade, que, por sua vez, pressupõe personalidade. Com isso, o artigo deixa claro que o nascituro tem personalidade, capacidade de direito e legitimidade.

Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.

5º) O nascituro e os direitos da personalidade. Além disso, a doutrina pátria reconhece que o nascituro tem direitos da personalidade. Se esse direito é concedido ao natimorto, quanto mais ao nascituro. O STJ decidiu no sentido de concessão de indenização por dano moral ao nascituro em ação de responsabilidade civil.

Responsabilidade civil. Acidente do trabalho. Morte. Indenização por dano moral. Filho nascituro. Fixação do quantum indenizatório. Dies a quo. Correção monetária. Data da fixação pelo juiz. Juros de mora. Data do evento danoso. Processo civil. Juntada de documento na fase recursal. Possibilidade, desde que não configurada a má-fé da parte e oportunizado o contraditório. Anulação do processo. Inexistência de dano. Desnecessidade. Impossível admitir-se a redução do valor fixado a título de compensação por danos morais em relação ao nascituro, em comparação com outros filhos do de cujus, já nascidos na ocasião do evento morte, porquanto o fundamento da compensação é a existência de um sofrimento impossível de ser quantificado com precisão. – Embora sejam muitos os fatores a considerar para a fixação da satisfação compensatória por danos morais, é principalmente com base na gravidade da lesão que o juiz fixa o valor da reparação. – É devida correção monetária sobre o valor da indenização por dano moral fixado a partir da data do arbitramento. Precedentes. – Os juros moratórios, em se tratando de acidente de trabalho, estão sujeitos ao regime da responsabilidade extracontratual, aplicando-se, portanto, a Súmula n. 54 da Corte, contabilizando-os a partir da data do evento danoso. Precedentes. – É possível a apresentação de provas documentais na apelação, desde que não fique configurada a má-fé da parte, e seja observado o contraditório. Precedentes. – A sistemática do processo civil é regida pelo princípio da instrumentalidade das formas, devendo ser reputados válidos os atos que cumpram a sua finalidade essencial, sem que acarretem prejuízos aos litigantes. Recurso especial dos autores parcialmente conhecido e, nesta parte, provido. Recurso especial da ré não conhecido (REsp n. 931.556/RS, rel.ª Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. em 17.06.2008, DJe, 05.08.2008).

6º) O nascituro e a Lei de Alimentos Gravídicos⁴

Art. 6º Convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré.

Parágrafo único. Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão.

Hipóteses em que o nascituro se relaciona com o mundo exterior ainda no útero:

Em pelo menos duas hipóteses⁵ considera-se a personalidade do nascituro para se relacionar com o mundo exterior enquanto está no útero:

1ª) O nascituro no direito penal – na figura do autoaborto. Importante observar que o autoaborto não está previsto nos crimes contra a ordem econômica nem contra a ordem pública, mas sim nos crimes contra a pessoa e nos crimes contra a vida, sendo que o único sujeito passivo desse crime é o próprio feto, o próprio nascituro. Por isso, é imprescindível a personalidade para poder tipificar a autora do crime como praticante de um crime contra a pessoa, de um crime contra a vida.

2ª) O nascituro e o direito civil – Analise-se a seguinte hipótese: o sujeito ainda está no útero materno, e a sua genitora utiliza determinado medicamento, o qual o lesiona ainda no útero. No futuro, ele pode entrar com uma ação de responsabilidade civil contra o laboratório? Resposta: pode; lembrem-se da talidomida, que foi objeto inclusive de ação coletiva. E por que ele pode? Para se afirmar essa possibilidade, deve-se atribuir-lhe personalidade. Em qualquer responsabilidade civil é preciso que haja contemporaneidade no nexo de causalidade. E quando ocorre o nexo de causalidade, ou seja, a conduta lesiva e a lesão? A conduta lesiva e a lesão acontecem quando ele está no útero e não quando ele nasce, porque a lesão é anterior ao nascimento.

Com isso, ainda que se diga que o nascituro não tem personalidade, ele encontra proteção no ordenamento jurídico.

c) O nascituro, a dignidade humana, a intimidade da gestante e a anencefalia. A ponderação de interesses e o STF – Uma pergunta surge: O que é a ponderação de interesses?

A ponderação de interesses “consiste justamente no método utilizado para a resolução dos conflitos constitucionais (...) caracteriza-se pela sua preocupação com a análise do caso concreto em que eclodiu o conflito, pois as variáveis fáticas presentes no problema enfrentado afiguram-se determinantes para a atribuição do ‘peso’ específico a cada princípio em confronto, sendo, por consequência, essenciais à definição do resultado ponderação”.⁶

No caso de anencefalia, a gravidez poderá ser interrompida? Estamos aqui diante de situação em que se devem levar em conta a dignidade humana, a vida, a intimidade da gestante e, do outro lado, a vida de um filho que somente a possui por estar ligado ao cordão umbilical da mãe. O que fazer nesses casos? Esta gestante está submetida a uma tortura moral? Que situação complicada! Assim, trago aqui trechos do julgamento da ADPF n. 54/DF. Voto do relator Ministro Marco Aurélio:

(...) Por ser absolutamente inviável, o anencéfalo não tem a expectativa nem é ou será titular do direito à vida, motivo pelo qual aludi, no início do voto, a um conflito apenas aparente entre direitos fundamentais. Em rigor, no outro lado da balança, em contraposição aos direitos da mulher, não se encontra o direito à vida ou à dignidade humana de quem está por vir, justamente porque não há ninguém por vir, não há viabilidade de vida. (...)

Não se coaduna com o princípio da proporcionalidade proteger apenas um dos seres da relação, privilegiar aquele que, no caso da anencefalia, não tem sequer expectativa de vida extrauterina, aniquilando, em contrapartida, os direitos da mulher, impingindo-lhe sacrifício desarrazoado. A imposição estatal da manutenção de gravidez cujo resultado final será irremediavelmente a morte do feto vai de encontro aos princípios basilares do sistema constitucional, mais precisamente à dignidade da pessoa humana, à liberdade, à autodeterminação, à saúde, ao direito de privacidade, ao reconhecimento pleno dos direitos sexuais e reprodutivos de milhares de mulheres. O ato de obrigar a mulher a manter a gestação, colocando-a em uma espécie de cárcere privado em seu próprio corpo, desprovida do mínimo essencial de autodeterminação e liberdade, assemelha-se à tortura ou a um sacrifício que não pode ser pedido a qualquer pessoa ou dela exigido. (...)

A incolumidade física do feto anencéfalo, que, se sobreviver ao parto, o será por poucas horas ou dias, não pode ser preservada a qualquer custo, em detrimento dos direitos básicos da mulher. No caso, ainda que se conceba o direito à vida do feto anencéfalo – o que, na minha óptica, é inadmissível, consoante enfatizado –, tal direito cederia, em juízo de ponderação, em prol dos direitos à dignidade da pessoa humana, à liberdade no campo sexual, à autonomia, à privacidade, à integridade física, psicológica e moral e à saúde, previstos, respectivamente, nos artigos 1º, inciso III, 5º, cabeça e incisos II, III e X, e 6º, cabeça, da Carta da República. (...)

Ante o exposto, julgo procedente o pedido formulado na inicial, para declarar a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos artigos 124, 126, 128, incisos I e II, do Código Penal brasileiro.

Voto do Ministro Ricardo Lewandowski:

(...) A temática, com efeito, reveste-se de extrema complexidade, não só do ponto de vista jurídico, como também ético e até mesmo científico. É que, além de envolver o princípio fundamental da proteção à vida, consagrado em nossa Constituição (art. 5º, caput), e em diversos tratados internacionais subscritos pelo Brasil, a começar da Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 4,1) (...).

(...) É fácil concluir, pois, que uma decisão judicial isentando de sanção o aborto de fetos portadores de anencefalia, ao arrepio da legislação penal vigente, além de discutível do ponto de vista ético, jurídico e científico, diante dos distintos aspectos que essa patologia pode apresentar na vida real, abriria as portas para a interrupção da gestação de inúmeros outros embriões que sofrem ou venham a sofrer outras doenças, genéticas ou adquiridas, as quais, de algum modo, levem ao encurtamento de sua vida intra ou extrauterina.

Não se olvide, de resto, que existem vários diplomas infraconstitucionais em vigor no País que resguardam a vida intrauterina, com destaque para o Código Civil, o qual, em seu art. 2º, estabelece que “a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Ou seja, mesmo que se liberasse genericamente o aborto de fetos anencéfalos, por meio de uma decisão prolatada nesta ADPF, ainda assim remanesceriam hígidos outros textos normativos que defendem os nascituros, os quais, por coerência, também teriam de ser havidos como inconstitucionais, quiçá mediante a técnica do arrastamento, ou, então, merecer uma interpretação conforme a Constituição, de modo a evitar lacunas no ordenamento jurídico no tocante à proteção legal de fetos que possam vir a ter sua existência abreviada em virtude de portarem alguma patologia.

(...) Por todo o exposto, e considerando, especialmente, que a autora, ao requerer ao Supremo Tribunal Federal que interprete extensivamente duas hipóteses restritivas de direito, em verdade pretende que a Corte elabore uma norma abstrata autorizadora do aborto dito terapêutico nos casos de suposta anencefalia fetal, em outras palavras, que usurpe a competência privativa do Congresso Nacional para criar, na espécie, outra causa de exclusão de punibilidade ou, o que é ainda pior, mais uma causa de exclusão de ilicitude, julgo improcedente o pedido.

d) Teoria da personalidade condicional

A personalidade se adquire na concepção; por isso, o nascituro tem personalidade; contudo, ela está sujeita à condição suspensiva, o que apenas garante ao nascituro a expectativa de direitos.⁷

A compreensão doutrinária que prevalece é que os direitos patrimoniais ficam resguardados até o nascimento com vida, mas os direitos da personalidade são tutelados desde a concepção.

2.1.1.2. Registro civil das pessoas naturais

Os atos da vida civil que dizem respeito ao estado ou capacidade das pessoas naturais devem ser inscritos no registro público competente (Registro Civil das Pessoas Naturais).

O registro civil tem dupla finalidade: documentar e dar publicidade ao estado das pessoas e à situação dos bens.

Serão inscritos em Registro Público os nascimentos, os casamentos, as separações judiciais e os divórcios, os óbitos, a emancipação por outorga dos pais ou a judicial, a interdição dos loucos, surdos-mudos e dos pródigos, a sentença declaratória da ausência e as opções de nacionalidade.

O registro, contendo as inscrições dos momentos capitais da vida do indivíduo, atesta o seu estado, que dele se infere enquanto subsistir. Entretanto, não faz prova absoluta do que patenteia, eis que passível de anulação por erro ou falsidades.

2.1.2. Capacidade

É a medida da personalidade. Pode ser de direito ou de fato.

2.1.2.1. Capacidade de direito, de gozo ou jurídica

É própria de todo ser humano, que a adquire assim que nasce (ao começar a respirar) e só a perde quando morre. Em face do ordenamento jurídico brasileiro, a personalidade se adquire com o nascimento com vida, ressalvados os direitos do nascituro desde a concepção.

2.1.2.2. Capacidade de fato, de exercício ou de ação

Nem todos a possuem; é a aptidão para exercer, pessoalmente, os atos da vida civil. Só se adquire a capacidade de fato com a plenitude da consciência e da vontade. Lembre-se de que é possível que uma pessoa tenha alcançado a maioridade, mas ainda assim não possa exercer os atos da vida civil pessoalmente.

Nota!

Diferença entre capacidade e legitimação: a capacidade é a medida da personalidade; a legitimação é uma condição especial, uma capacidade específica para um determinado ato.

Digamos que o sujeito tem capacidade de fato, mas não tem capacidade específica para vender apartamento locado; o imóvel é dele, ele é o locador, mas não pode vender o apartamento sem dar o direito de preferência ao inquilino, porque, nesse caso, esse é quem dá a legitimação à venda. Determinado indivíduo é condômino com alguém de um imóvel e tem 30% deste, podendo alienar, gravar a sua cota, dar em garantia, mas, para vendê-lo, tem que dar o direito de preferência ao outro condômino.

Assim, se a legitimação for descumprida, o negócio jurídico será ineficaz.

Tenha-se como exemplo um contrato de locação averbado na matrícula do imóvel no RGI, e o locador não dá ao locatário a preferência, vendendo-o a um terceiro; o locatário pode, observando o prazo decadencial de 180 dias, depositar em nome do comprador o valor pelo qual foi feita a alienação e haver para si o imóvel vendido, porque a venda em relação ao locatário é ineficaz.

A pessoa tem a capacidade de direito, mas pode não ter a capacidade de fato. Os recém-nascidos e os loucos têm somente a capacidade de direito, pois essa é adquirida assim que a pessoa nasce. Eles podem, por exemplo, exercer o direito de herdar, mas não têm capacidade de fato, ou seja, não podem exercer o direito de propor qualquer ação em defesa da herança recebida, e, portanto, precisam ser representados pelos pais ou curadores.

2.1.2.3. Capacidade plena

Ocorre capacidade plena quando a pessoa é dotada das duas espécies de capacidade: a capacidade de direito e a capacidade de fato.

2.1.3. Da incapacidade

Trata-se de pessoa incapaz aquela legalmente restrita para a prática, por si só, de atos na vida civil. O instituto da incapacidade existe para proteger tais pessoas. O Código Civil relaciona os graus de incapacidade:

Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I – os menores de dezesseis anos;

II – os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;

III – os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:

I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

II – os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;

III – os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

IV – os pródigos.

Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.

Nota!

Todos têm capacidade de direito, mas nem todos têm a capacidade de fato.

2.1.3.1. Os absolutamente incapazes

O inc. I do art. 166 c/c o art. 104, I, ambos do Código Civil, versam que um ato praticado por um absolutamente incapaz é em regra nulo, quando ele não estiver representado.

Sendo o negócio nulo, qualquer interessado e os membros do MP têm legitimidade para arguir essa nulidade, conforme menciona art. 168 do Código Civil:

Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir.

Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes.

O juiz, de ofício, pode conhecê-las. A expressão “devem ser pronunciadas pelo juiz” demonstra a possibilidade de atuação ex officio pelo mesmo.

É lógico que esses absolutamente incapazes não têm capacidade de fato, mas têm capacidade de direito, e, por isso, podem ser sujeitos de direitos e obrigações. Logo, o incapaz tem que atuar no mundo jurídico. O suprimento dessa incapacidade se dá através do instituto da representação, ou seja, o ordenamento jurídico prevê um sistema em que alguém representa o incapaz, substituindo sua vontade. Essa noção da substituição é muito boa, porque serve para distinguir a representação em sentido estrito da assistência. O representante substitui, enquanto o assistente é mero coadjuvante. O representante age no lugar do representado, enquanto o assistente age ao lado desse.

Segundo o art. 3º, I, do Código Civil, menor absolutamente incapaz é o menor impúbere, o menor de 16 anos. Ocorre que tal expressão deve ser analisada. Hoje o critério do mundo moderno mudou em relação à puberdade. Uma jovem com menos de 16 anos, ainda que ela já tenha menstruado, sendo portanto púbere, continua sendo absolutamente incapaz. Já uma jovem com mais de 16 anos, que ainda não tenha menstruado, portanto impúbere, continua sendo relativamente incapaz. O critério da idade é, portanto, um critério discricionário de política legislativa de cada ordenamento jurídico; no nosso país, a idade que prevalece é a de 16 anos.

Mesmo a teor do art. 166, I, nem todo negócio jurídico realizado por absolutamente incapaz, sem que ele esteja representado, é nulo. Caso contrário, seria uma verdadeira psicopatia, pois nenhum menor poderia fazer coisas simples do dia a dia, tais como pegar um ônibus (contrato de transporte), fazer um lanche em uma lanchonete (contrato de compra e venda), comprar um tênis, ir ao cinema (contrato de prestação de serviço). Aplica-se aqui a teoria do ato-fato.

Cria-se a incapacidade para proteger, e não para punir. Assim, mesmo em relação aos absolutamente incapazes, é preciso conceder-lhes certa autonomia para os negócios do dia a dia, e que naturalmente tenham a ver com sua própria subsistência (condução para a escola, entrada do cinema, compra de um lanche etc.). Se assim não fosse, essa proteção através do instituto da incapacidade seria apenas proibição. Vejamos:

Art. 3° A vontade dos absolutamente incapazes na hipótese do art. 3º, I, é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem discernimento para tanto (Enunciado n. 138 da III Jornada de Direito Civil).

Uma pergunta muito comum em provas é a seguinte: O incapaz responde civilmente?

Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo, ou não dispuserem de meios suficientes.

Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser equitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem.

Ressalte-se que este artigo determina a responsabilidade subsidiária do incapaz. Aqui a lei não discrimina a medida da personalidade; então não cabe ao intérprete fazê-lo. Por isso todos reconhecem que este dispositivo é aplicável tanto ao absolutamente incapaz quanto ao relativamente incapaz.

O art. 942, parágrafo único, do Código Civil, trata da responsabilidade do pai, do tutor e do curador.

Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.

Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os coautores e as pessoas designadas no art. 932.

Há, aparentemente, um conflito de normas entre esse artigo e o art. 928 do Código Civil. O art. 928 diz que a responsabilidade do menor é subsidiária e o art. 942, parágrafo único, diz que a responsabilidade deles é solidária, porque remete para o art. 932.

Por força do parágrafo único do art. 942, pode-se dizer que o mesmo é norma geral, ao passo que o art. 928, caput, é norma especial.

Esse absolutamente incapaz atua no mundo jurídico através do instituto da representação, que tem sede na primeira parte do inc. V do art. 1.634 e na primeira parte do art. 1.690, caput, do Código Civil.⁸

Ainda sobre a questão da responsabilidade, válida é a menção dos Enunciados n. 39 e 40 da I Jornada de Direito Civil:

Art. 928. A impossibilidade de privação do necessário à pessoa, prevista no art. 928, traduz um dever de indenização equitativa, informado pelo princípio constitucional da proteção à dignidade da pessoa humana. Como consequência, também os pais, tutores e curadores serão beneficiados pelo limite humanitário do dever de indenizar, de modo que a passagem ao patrimônio do incapaz se dará não quando esgotados todos os recursos do responsável, mas se reduzidos estes ao montante necessário à manutenção de sua dignidade.

Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar de maneira subsidiária ou excepcionalmente, como devedor principal, na hipótese do ressarcimento devido pelos adolescentes que praticarem atos infracionais, nos termos do art. 116 do Estatuto da Criança e do Adolescente, no âmbito das medidas socioeducativas ali previstas.

Importante mencionar as normas especiais que são protetivas para o menor:

1ª) Prescrição: contra o absolutamente incapaz não corre a prescrição.

Art. 198. Também não corre a prescrição:

I – contra os incapazes de que trata o art. 3º.

Fazendo um link com o direito de família, percebe-se que, apesar de o débito alimentar, no que toca às prestações vencidas, prescrever em dois anos,⁹ para os absolutamente incapazes não ocorre essa prescrição.

2ª) Contrato de jogo ou aposta, que é uma obrigação natural: Nem toda obrigação de jogo é obrigação natural. Existe o jogo que não demanda nenhum tipo de obrigação, nem natural nem civil. Há jogo que demanda obrigação civil. E há jogo que demanda obrigação natural. Ou seja, existem os jogos ilícitos, os jogos regulamentados e os tolerados ou permitidos.

Os jogos ilícitos não demandam obrigação alguma, porque o objeto é ilícito, como, por exemplo, o jogo do bicho.

O jogo regulamentado gera obrigação civil, está sujeito a ação de cobrança, e tem schuld (débito) e haftung (responsabilidade); a loteria esportiva, por exemplo. Mas cuidado para não confundir isso com jogo de azar, porque quase todo jogo regulamentado é jogo de azar. E o que é o jogo de azar? É aquele cujo resultado depende 90% da álea (da sorte), como no caso da loteria esportiva. E o jogo que não é de azar é aquele que depende parcialmente da álea e da técnica do jogador; por exemplo, buraco, pôquer. Na loteria esportiva, se a CEF não pagar o prêmio, o ganhador poderá entrar com uma ação obrigando-a a realizar o pagamento.

O jogo tolerado é uma obrigação natural, como, por exemplo, o jogo de carta. Se um indivíduo ganha 50 mil neste tipo de jogo, no pôquer, por exemplo, não poderá mover uma ação para que o devedor pague, porquanto é uma obrigação natural; mas, se ele pagar, o credor terá a solutio retentio, isto é, ele não poderá reclamar a quantia paga, pois existem o schuld e haftung, ou seja, há o débito, mas não há a responsabilidade. Então, o que é obrigação natural? O jogo tolerado.

O art. 814 do Código Civil descreve a solutio retentio, mas apresenta uma norma de proteção ao menor.

Art. 814. As dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a pagamento; mas não se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente é menor ou interdito.

3ª) Contrato de mútuo: O art. 588 do Código Civil é outra norma de proteção ao menor. Art. 589 do Código Civil: hipóteses em que cessa o artigo anterior.

Art. 588. O mútuo feito à pessoa menor, sem prévia autorização daquele sob cuja guarda estiver, não pode ser reavido nem do mutuário nem de seus fiadores.

Art. 589. Cessa a disposição do artigo antecedente:

I – se a pessoa, de cuja autorização necessitava o mutuário para contrair o empréstimo, o ratificar posteriormente;

II – se o menor, estando ausente essa pessoa, se viu obrigado a contrair o empréstimo para os seus alimentos habituais;

III – se o menor tiver bens ganhos com o seu trabalho. Mas, em tal caso, a execução do credor não lhes poderá ultrapassar as forças;

IV – se o empréstimo reverteu em benefício do menor;

V – se o menor obteve o empréstimo maliciosamente.

4ª) O art. 181 do Código Civil é também norma de proteção ao menor:

Art. 181. Ninguém pode reclamar o que, por uma obrigação anulada, pagou a um incapaz, se não provar que reverteu em proveito dele a importância paga.

5ª) Art. 2.015 do Código Civil:

Art. 2.015. Se os herdeiros forem capazes, poderão fazer partilha amigável, por escritura pública, termo nos autos do inventário, ou escrito particular, homologado pelo juiz.

6ª) Art. 2.016 do Código Civil. Norma de proteção:

Art. 2.016. Será sempre judicial a partilha, se os herdeiros divergirem, assim como se algum deles for incapaz.

No art. 3º, II, do Código Civil, não se usa mais a expressão “louco de todos os gêneros”. Essa expressão denomina a pessoa portadora de enfermidade ou deficiência mental que a prive de discernimento – é por meio de interdição que se declara a incapacidade do enfermo ou deficiente mental desprovido de discernimento (art. 1.177 do Código de Processo Civil). A partir da sentença de interdição, o primeiro efeito é uma mudança de estado: ele perde a condição de pessoa absolutamente capaz e passa a ser pessoa absolutamente incapaz. O segundo efeito da interdição, em decorrência de ele ser pessoa absolutamente incapaz: resume-se no fato de que todos os atos por ele praticados, a partir do momento em que foi considerado incapaz, são nulos. Outro efeito da sentença de interdição: ele continua tendo capacidade de direito, pode negociar no mundo jurídico (adquirir direitos e contrair obrigações), porém, como está interditado, não pode mais fazê-lo pessoalmente, mas sim através do seu representante legal, que é o curador. Trata-se de uma sentença declaratória, p. ex., esquizofrenia.

Importante o Enunciado n. 332 da IV Jornada de Direito Civil:

A hipótese de nulidade prevista no inc. I do art. 1.548 do Código Civil se restringe ao casamento realizado por enfermo mental absolutamente incapaz, nos termos do inc. II do art. 3º do Código Civil.

O art. 3º, III, do Código Civil, não se refere ao caso de enfermidade mental. O artigo fala em causa transitória. O surdo-mudo impedido de manifestar vontade, sem habilitação especial, pode ser considerado absolutamente incapaz nos termos desse inciso. Se uma causa transitória gera incapacidade absoluta, uma causa permanente, como a surdo-mudez, não oferece nenhuma possibilidade de dúvida.

A pessoa que está em coma é absolutamente incapaz por uma causa transitória.

No novo Código Civil, a ausência não é mais causa de incapacidade absoluta, uma vez que foi tratada como hipótese de morte presumida.¹⁰

A jurisprudência e a doutrina admitem a incapacidade natural?

Civil e processual civil. Fundamentação. Prova. Interdição. Somente a ausência de fundamentação, não ocorrente na espécie, é que enseja a decretação de nulidade da sentença com base no art. 458, II, não a fundamentação sucinta. Sendo o processo anulado por motivo não referente à prova, esta pode ser utilizada, no mesmo feito, desde que ratificada, em respeito ao princípio da economia processual. Os atos praticados pelo interditado anteriores à interdição podem ser anulados, desde que provada a existência de anomalia psíquica – causa da incapacidade – já no momento em que se praticou o ato que se quer anular. Recurso não conhecido (REsp n. 255.271/GO, rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, 4ª Turma, j. em 28.11.2000, DJ, 05.03.2001, p. 171; JBCC, v. 189, p. 254; RSTJ, v. 143, p. 405).

Outro fato que deve ser mencionado é aquele em que não se pode confundir incapacidade com impedimento. Impedimento significa falta de legitimação para um determinado caso. Conforme os arts. 496 e 497, inc. I do Código Civil:

Art. 496. É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido.

Art. 497. Sob pena de nulidade, não podem ser comprados, ainda que em hasta pública:

I – pelos tutores, curadores, testamenteiros e administradores, os bens confiados à sua guarda ou administração.

Nota!

Aqui não haverá interdição, pois essa pressupõe estado duradouro. O inciso destaca a causa transitória.

2.1.3.2. Os relativamente incapazes

Os relativamente incapazes são assistidos, o que difere da regra acima, uma vez que os absolutamente incapazes são representados.

Os atos praticados pelos relativamente incapazes são atos anuláveis, segundo a legislação.¹¹

No entanto, os atos por eles praticados são passíveis de ratificação ou confirmação se não comprometerem direito de terceiro.¹²

Nota!

Segundo a regra do art. 180 do Código Civil, o menor, entre dezesseis e dezoito anos, não pode, para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior. Assim, aquele que obrou de má-fé não tem o direito de pleitear a anulação do ato.

a) Art. 4º, I, do Código Civil – menor púbere, entre 16 e 18 anos.

b) Art. 4º, II, do Código Civil – ébrio habitual é aquele cuja embriaguez não elimina totalmente o discernimento; se a embriaguez for grave o suficiente para aniquilar o discernimento, é considerado absolutamente incapaz (embriaguez patológica e vício total). São exemplos os viciados em tóxicos (toxicômanos) e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido. Quem dá ao juiz o subsídio para deduzir se a incapacidade é absoluta ou relativa é o perito.¹³ Destaca-se que também há necessidade de um processo de interdição relativa.

c) Art. 4º, III, do Código Civil – são incapazes os excepcionais sem desenvolvimento mental completo; por exemplo, a síndrome de Down. Faz-se também necessário o processo de interdição relativa.

d) Art. 4º, IV, do Código Civil – pródigo é o portador de um desvio de comportamento que o faz gastar compulsivamente, podendo reduzir-se à miséria. A limitação do pródigo é restrita, e o curador só precisa assisti-lo em alguns atos (art. 1.782 do Código Civil).¹⁴ Ex.: alguém que perde seu apartamento em jogatinas. O art. 1.768 da lei civil relaciona os casos de interdição.

Art. 1.768. A interdição deve ser promovida:

I – pelos pais ou tutores;

II – pelo cônjuge, ou por qualquer parente;

III – pelo Ministério Público.

Para evitar que o pródigo chegue a um lamentável estado de insolvência, deve-se resguardar um mínimo de seu patrimônio para que ele sobreviva dignamente.

No que diz respeito ao casamento, o pródigo pode se casar sem necessitar de assistência, e o seu regime será o da comunhão parcial; porém, para realizar pacto antenupcial, deverá ser assistido. O curador não se manifesta sobre a pessoa, somente sobre o regime de bens.

e) Art. 4º, parágrafo único, Código Civil – o novo Código Civil não fala mais em silvícola e diz que o índio deve ser tratado em lei especial (a Lei n. 6.001/73, art. 8º, considera o índio, em tese, aquele afastado da civilização, absolutamente incapaz). Entendemos que não é razoável a premissa absoluta da incapacidade.

Nota!

A capacidade civil plena é atingida com a maioridade, e essa é adquirida aos 18 anos.

Destaque-se a questão da responsabilidade civil. Vejamos o que diz a Lei:

Art. 928, CC. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.

Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser equitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem.

Art. 928. A única hipótese em que poderá haver responsabilidade solidária do menor de 18 anos com seus pais é ter sido emancipado nos termos do art. 5º, parágrafo único, inc. I, do novo Código Civil (Enunciado n. 41 da I Jornada de Direito Civil).

Importante!

Sobre incapacidade relativa/absoluta dos sócios foi recentemente editada a Lei n. 12.399/2011, que acresce o § 3º ao art. 974, CC, dispondo que:

§ 3º O Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais deverá registrar contratos ou alterações contratuais de sociedade que envolva sócio incapaz, desde que atendidos, de forma conjunta, os seguintes pressupostos:

I – o sócio incapaz não pode exercer a administração da sociedade;

II – o capital social deve ser totalmente integralizado;

III – o sócio relativamente incapaz deve ser assistido e o absolutamente incapaz deve ser representado por seus representantes legais.

2.1.3.3. Questões processuais

A natureza jurídica da sentença de interdição pode ser constitutiva, conforme entendimento de Ovídio A. Baptista da Silva.¹⁵ Segundo outras interpretações, aquela é considerada declaratória.¹⁶

Ação de nulidade de obrigação contratual assumida por incapacidade civil. Fiança. Locação. Sentença declaratória da interdição. Efeito retroativo. Segundo comprovam os elementos dos autos, apurados por meio de perícia técnica minuciosa e bem elaborada, a incapacidade da autora para atos da vida civil já existia ao tempo em que firmou o contrato de locação na condição de fiadora, constando que agia com imaturidade muito tempo antes disso, tendo provavelmente se agravado durante a adolescência e perdurando até os dias de hoje, com mais de setenta anos de idade, e que, segundo a perícia, é irreversível. Com efeito, é reconhecida a nulidade dos atos praticados antes da sentença de interdição, incluídos entre os quais a fiança prestada no contrato de locação em foco. Apelação desprovida (Apelação Cível n. 70012233342, rel. Desembargador Paulo Augusto Monte Lopes, j. em 14.09.2005).

Com fundamento no art. 166, I, do Código Civil, tem-se que o ato praticado antes da interdição será nulo. Em sentido contrário, o ato poderá ser anulável.¹⁷

Civil. Negócio jurídico. Incapacidade mental do vendedor. Nulidade. Nulidade de compra e venda em face da “insanidade mental” de uma das partes (Código Civil, art. 5º, II), ainda que o fato seja desconhecido da outra. Hipótese, todavia, em que o status quo ante só será restabelecido quando os herdeiros do incapaz restituírem o montante do preço recebido, corrigido monetariamente, bem assim indenizarem as benfeitorias úteis, sob pena de enriquecimento sem causa. Recurso especial conhecido e provido (REsp n. 38.353/RJ, rel. Ministro Ari Pargendler, 3ª Turma, j. em 01.03.2001, DJ, 23.04.2001, p. 158).

2.1.4. Emancipação

Emancipação é o instituto por meio do qual se antecipa a capacidade de exercício de direitos do menor. A emancipação pode ser de três espécies:

a) voluntária;¹⁸

b) judicial;¹⁹ ou

c) legal.²⁰

Art. 5º A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.

Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:

I – pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;

II – pelo casamento (ver arts. 1.517 e 1.520 do Código Civil);

III – pelo exercício de emprego público efetivo;

IV – pela colação de grau em curso de ensino superior;

V – pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.

A emancipação voluntária é aquela concedida por ato dos pais ou de um deles na falta do outro, por instrumento público, independentemente de homologação judicial, desde que o menor tenha 16 anos completos.

O pai que detém a guarda não pode, sozinho, emancipar o filho. É ato conjunto, só podendo fazer sozinho se o outro estiver morto ou destituído do poder familiar.

Constitui ato irretratável e irrevogável, salvo existência de fraude, a qual possibilita a revogação. Com fundamento em entendimento jurisprudencial consolidado no caso dessa emancipação, os pais podem ser responsabilizados solidariamente pelos danos causados pelos filhos.²¹ Vejamos a I Jornada de Direito Civil sobre o assunto:

41 – Art. 928. A única hipótese em que poderá haver responsabilidade solidária do menor de 18 anos com seus pais é ter sido emancipado nos termos do art. 5º, parágrafo único, inc. I, do novo Código Civil.

A emancipação judicial²² é aquela concedida pelo juiz em face do menor tutelado, ouvido o tutor, desde que esse menor tenha 16 anos completos.

Importante!

Segundo o Enunciado 397 da V Jornada de Direito Civil:

Art. 5º A emancipação por concessão dos pais ou por sentença do juiz está sujeita a desconstituição por vicio de vontade.

A emancipação legal, prevista nos incs. II a V, decorre diretamente da lei.

II – casamento;²³

A viuvez e o divórcio não neutralizam a emancipação.²⁴ A nulidade e o impedimento, para grande parte da doutrina, quando alegados, provocam uma decisão declaratória ex tunc, a qual ocasiona a invalidade da emancipação. Excetuam-se os casos de boa-fé (casamentos putativos), de maneira que, se os efeitos do casamento forem preservados, o juiz poderá também preservar a emancipação.

III – exercício de emprego ou cargo público;²⁵

IV – pela colação de grau em curso de ensino superior;²⁶

V – pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.

Importante!

Sobre a aplicação do art. 5º, parágrafo único, do CC, citamos:

Enunciado n. 530 da VI Jornada de Direito Civil: A emancipação, por si só, não elide a incidência do Estatuto da Criança e do Adolescente.

2.1.5. Extinção da pessoa física

A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva. O que marca o fim da pessoa natural é a morte. O que prevalece é o diagnóstico de morte encefálica. Vejamos:

Art. 3º da Lei n. 9.434. A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina.

Não há como estudar o artigo acima sem observar os arts. 37 e 38 do Código Civil.

Art. 37. Dez anos depois de passada em julgado a sentença que concede a abertura da sucessão provisória, poderão os interessados requerer a sucessão definitiva e o levantamento das cauções prestadas.

Art. 38. Pode-se requerer a sucessão definitiva, também, provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as últimas notícias dele.

A doutrina costuma afirmar que existem duas espécies de morte: a morte real²⁷ e a morte presumida. Morte real é a que consta a declaração de óbito, e pressupõe a análise do corpo sem vida. Com relação à morte presumida, o direito admite duas situações:

a) ausência – é o procedimento de passar a outro os bens de alguém que desapareceu. No momento em que se abre uma sucessão definitiva, o ausente é considerado morto presumido. O registro do ausente declarado morto é feito no Registro Civil com o registro de ausência, sem a certidão de óbito.

b) art. 7º²⁸ – morte presumida, sem decretação de ausência, é o juiz que declara em procedimento de justificação (da morte). Nessas hipóteses, o registro é feito no livro de óbito,²⁹ equiparando-se à morte real. Essas pessoas não são ausentes.

AUSÊNCIA = LINS (LUGAR INCERTO E NÃO SABIDO)

Assim refere o texto legal:

Art. 7º Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência:

I – se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;

II – se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra.

Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.

Tal ocorrência já existia em legislação.

Art. 88 da Lei n. 6.015. Poderão os Juízes togados admitir justificação para o assento de óbito de pessoas desaparecidas em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra catástrofe, quando estiver provada a sua presença no local do desastre e não for possível encontrar-se o cadáver para exame

Parágrafo único. Será também admitida a justificação no caso de desaparecimento em campanha, provados a impossibilidade de ter sido feito o registro nos termos do art. 85 e os fatos que convençam da ocorrência do óbito.

Essa declaração da morte presumida será feita por sentença judicial, que fixará a data provável do falecimento, para todos os fins de direito. Importante lembrar que durante o processo devem ser feitas todas as investigações e esgotadas todas as buscas e averiguações sobre o paradeiro do sumido. A sentença proferida não faz coisa julgada material, podendo ser revista a qualquer momento, desde que surjam novas provas ou mesmo notícias sobre a localização do desaparecido. Se este que foi declarado morto regressa, volta-se ao estado primitivo.

Também é considerado caso de morte presumida o desaparecimento de pessoa em campanha ou feita prisioneira, se a mesma não aparecer até dois anos do término da guerra declarada.

DECLARAÇÃO DE MORTE = PROVÁVEL MORTE OU DESAPARECIDO EM CAMPANHA OU FEITO PRISIONEIRO, NÃO SENDO ENCONTRADO ATÉ DOIS ANOS APÓS O TERMINO DA GUERRA + DEPOIS DE ESGOTADAS AS BUSCAS E AVERIGUAÇÕES.

Quando o juiz declarar morte presumida na ausência, o casamento está extinto:

Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:

§1º O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente.

No caso de o ausente não haver deixado bens, sobre a possibilidade jurídica de demanda de declaração de ausência, o Desembargador Alexandre Câmara, em belíssima decisão, ensina:

Declaração de ausência. Inexistência de bens a arrecadar. Admissibilidade. Princípio da dignidade da pessoa humana. Questão madura. Procedência. Direito civil e direito processual civil. Declaração de ausência. Pessoa que desapareceu sem deixar vestígios e não tinha bens a arrecadar. Sentença de primeiro grau que extinguiu o processo sem resolução do mérito, por considerar juridicamente impossível a demanda quando não existem bens deixados pelo suposto ausente. Necessidade de releitura do instituto da ausência e de seus mecanismos processuais a partir do direito civil-constitucional. Admissibilidade da declaração de ausência mesmo sem bens a arrecadar, como forma de tutela da dignidade da pessoa humana. Reconhecimento da presença de todas as “condições da ação”. Aplicação do princípio da causa madura. Declaração da ausência.

Segue ainda mais um trecho da decisão:

(...)

De outro lado, vincular a declaração de ausência à existência de bens a arrecadar é, data venia, tratar tal fenômeno a partir de uma perspectiva patrimonialista, que não se revela afinada com o moderno direito civil. Este, abordado a partir de uma metodologia conhecida como “direito civil-constitucional”, tem por elemento central a pessoa humana e sua dignidade, e não mais os bens que compõem seu patrimônio. Só permitir a declaração judicial da ausência dos que têm bens, portanto, vai contra essa nova perspectiva do direito civil, o que deve levar a uma revisão do entendimento tradicional. Admitir o exame da pretensão processual da apelante, portanto, é uma forma não só de respeito à sua dignidade, mas também, e principalmente, à dignidade da pessoa do ausente, que faz jus à tutela jurídica mesmo não tendo qualquer bem economicamente apreciável que componha seu patrimônio. O direito civil moderno não é o direito do ter, mas o direito do ser, e assim deve o Poder Judiciário atuá-lo (TJRJ, Apelação Cível n. 2009.001.08119, rel. Desembargador Alexandre Freitas Câmara, 2ª Câmara Cível, j. em 25.03.2009, Ementário 22/2009, n. 07, 10.06.2009).

2.1.6. Comoriência

Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu ao(s) outro(s), presumir-se-ão simultaneamente mortos. Em nosso sistema jurídico, se duas ou mais pessoas falecem na mesma ocasião, pessoas essas que evidentemente possam transferir direitos hereditários uma para a outra,³⁰ e não se puder determinar clinicamente através de exame qual delas morreu primeiro, temos a presunção de que elas morreram simultaneamente (diversamente de outros sistemas jurídicos que aplicam a presunção de falecimento de um em detrimento do outro). Em outros países, como a França, caso morram a criança e o adulto, presume-se que a criança morreu primeiro; se eram o marido e a esposa, presume-se que a esposa morreu primeiro; se eram a pessoa adulta e a pessoa idosa, presume-se que a pessoa idosa morreu primeiro.

O art. 8º do Código Civil trata de uma presunção iuris tantum; logo, pode ser afastada pela demonstração da pré-morte de um deles. O que a doutrina vem defendendo com muita clareza e praticamente em unanimidade é que não é necessário que eles faleçam no mesmo acidente, basta que haja o requisito temporal (ao mesmo tempo).

O efeito da comoriência é determinar que não há transmissão de direitos hereditários entre os comorientes, ou seja, um não transmite para o outro. Logo, cada um transmitirá os direitos hereditários para os seus herdeiros.

2.2. DIREITOS DA PERSONALIDADE

2.2.1. Teoria do direito da personalidade

Os fundamentos da teoria dos direitos da personalidade começaram a surgir e foram esquematizados com a Declaração dos Direitos dos Homens. Com o advento dos direitos humanos, privilegiaram-se os direitos da personalidade.

Oportuno diferençar os conceitos de personalidade dos direitos da personalidade. Verifica-se no art. 2º do Código Civil que a personalidade é a aptidão genérica, reconhecida a todo ser humano para contrair direitos e deveres na vida civil; trata-se, em síntese, de um conjunto de atributos naturais. A tutela desses atributos é o direito da personalidade, que se classifica em direito à integridade física, direito à integridade intelectual e direito à integridade moral.

De acordo com a doutrina clássica, os direitos da personalidade são faculdades jurídicas cujo objeto são os diversos aspectos da própria pessoa do sujeito.

Pode-se afirmar que são direitos subjetivos absolutos os presentes nos arts. 11 a 20 da legislação civilista, os quais possibilitam a atuação legal, com o bom uso de uma faculdade ou de um conjunto de faculdades na defesa da própria pessoa, nos seus aspectos físicos e espirituais, sob normas legais e nos limites do exercício fundado na boa-fé. Vale destacar o Enunciado n. 274 da IV Jornada de Direito de Civil:

274 – Art. 11. Os direitos da personalidade, regulados de maneira não exaustiva pelo Código Civil, são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1º, III, da Constituição (princípio da dignidade da pessoa humana). Em caso de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação.

Nota!

O STJ condenou o Estado a pagar indenização às pessoas que foram vítimas de perseguição, tortura e prisão por motivos políticos, informando que a pretensão é de natureza imprescritível.³¹

Os direitos da personalidade possuem as seguintes características: direitos inatos; vitalícios; absolutos; indisponíveis; extrapatrimoniais; intransmissíveis.

a) Direitos inatos

São direitos adquiridos com o surgimento da personalidade. Os direitos inatos da personalidade, diversamente dos demais, não necessitam de uma manifestação de vontade para firmar sua titularidade. De acordo com a teoria natalista, a partir do nascimento, automaticamente já se detém o direito subjetivo da personalidade, ou seja, já se possui direito ao nome, à honra, ao recato etc. Por isso, se diz que eles são inatos, já que os mesmos são inerentes ao próprio surgimento da personalidade, qualquer que seja o entendimento adotado (natalista ou concepcionista).

b) Direitos vitalícios

Os direitos da personalidade perduram durante todo o ciclo vital da pessoa, ou seja, iniciam-se com a vida e se findam com a morte. Ainda que se tenha a capacidade reduzida, ou antes, que se trate de alguém absolutamente incapaz, em nada se alteram os direitos da personalidade.

O fim da personalidade constitui uma questão interessante, podendo gerar certa dúvida.

A personalidade termina com a morte; porém, de acordo com o padrão de civilização que já atingimos, há alguns casos em que damos proteção aos direitos da personalidade, mesmo depois de morta a pessoa. A personalidade, de fato, não mais subsiste; o que subsiste é a proteção dada àquele direito.

Verbi gratia, o direito à honra. Se alguém ofende o pai já falecido de outrem (“seu pai era drogado”), a honra que está em jogo não é a do filho, porque honra e desonra não se transmitem. A honra posta em questão é de quem faleceu, ou seja, do pai. É óbvio que é o filho quem vai demandar essa ação (art. 12, parágrafo único), mas é claro que ele demanda defendendo a honra do pai falecido. Deve-se proteger a honra também daquele que morreu.³²

Outro exemplo de direito da personalidade protegido após falecimento são os direitos morais do autor. Além dos direitos materiais, que são os direitos autorais, o autor tem também os direitos morais, que dizem respeito ao ineditismo da obra e ao seu nome. Não se pode mudar o título de uma obra mesmo que o autor tenha morrido há muitos anos.

c) Direitos absolutos

Os direitos absolutos são aqueles que se exercem erga omnes, enquanto os relativos possuem sujeitos passivos determinados ou determináveis. Esses constituem os direitos obrigacionais, enquanto aqueles consistem nos direitos da personalidade. Nas relações obrigacionais, o sujeito é sempre determinado ou determinável. O vendedor, e.g., só pode exigir o pagamento do preço do comprador. O comprador, por sua vez, só pode exigir a entrega da mercadoria do vendedor. O locador só pode exigir o pagamento do aluguel do locatário, e assim sucessivamente. Já nos direitos subjetivos absolutos, aqueles que se exercem erga omnes, ou seja, contra todos, não há sujeito determinado.

Vale ressaltar que, de acordo com o entendimento moderno, os próprios direitos da personalidade devem ser vistos com reservas. Menciona-se tal fato porque há casos em que essa característica (direitos absolutos) deve ser temperada. A relação entre médico e paciente, por exemplo, dever ser pautada no sigilo; porém, como ficaria a questão de uma doença contagiosa? Imaginemos que o marido tenha contraído o vírus da Aids e não deseja relatar o fato à sua esposa. Como deve atuar o médico? Certas questões devem ser analisadas com cuidado. Importante mencionar as duas posições.³³

d) Direitos indisponíveis

Os direitos da personalidade estão fora do comércio; no entanto, isso não ocorre com todos os bens da personalidade, pois alguns, como a imagem ou o nome, são disponíveis, conforme se pode observar com a leitura do art. 11 da legislação civilista:

Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.

Nota!

A disponibilidade pode ser fundamentada no trecho “não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária”. Ademais, a própria lei prevê a disponibilidade ao permitir a doação de órgãos, conforme preceitua o art. 14 da legislação.³⁴

Suponha-se que “A” tenha feito um contrato para tirar fotos sensuais para 16 páginas de uma revista masculina. No dia marcado, todos (maquiador, iluminador, assistentes, fotógrafos etc.) estão lá para fazer as fotos. “A” chega e comunica-lhes que não irá mais fotografar, em razão de sua religião. Nesse caso cabe a propositura de uma ação indenizatória em face de “A”, pois a revista já havia feito publicidade desse ensaio fotográfico, e mobilizado toda a equipe. Cabe dano material. O ato de desistência de “A” é um ato lícito. Todo direito da personalidade é desprovido de disponibilidade. Quando alguém o dispõe, a qualquer momento essa disponibilidade poderá ser revogada. Ainda que seja lícito, “A” responde civilmente, pois no direito civil, diversamente do direito penal, a responsabilidade se dá tanto pela prática de ato ilícito como de lícito. Em alguns casos a responsabilidade por ato lícito é típica, isto é, está prevista expressamente na lei; em outros casos tem-se responsabilidade civil pela prática de ato lícito que é atípica, ou seja, não está prevista na lei (art. 929 c/c art. 188, II, ambos do Código Civil).³⁵

Toda vez que uma pessoa atua em estado de necessidade, ela pratica ato lícito. No direito civil, assim como no direito penal, tem-se que, apesar de estar cometendo um ato lícito, o sujeito será cobrado pelo dano ocasionado. Se, por exemplo, “A” vem dirigindo seu carro e, de repente, surge na contramão um caminhão, e “A”, para não morrer, sobe na calçada e derruba o muro de alguém, é “A” quem irá pagar pelo prejuízo ocorrido, salvo se “A” localizar o dono do caminhão, e enquadrá-lo na regra do art. 930 do Código Civil, de 2002.³⁶

Casos recorrentes de responsabilidade civil pela prática de atos lícitos são aqueles protagonizados pelo Estado, que a todo tempo responde por obras construídas como lícitas. O Elevado Paulo de Frontin, no Rio de Janeiro, não configurava ato ilícito, pois essa obra muito beneficiou a Cidade, uma vez que com ela houve melhoria de acesso à zona sul. No entanto, o Estado teve de pagar pelos prédios que demoliu.

É verdade que no direito civil a maioria das hipóteses de responsabilidade civil ocorre pela prática de ato ilícito.

Observamos que os direitos da personalidade são indisponíveis. Todavia, vimos, também, que isso é relativo, como no caso do ensaio fotográfico, do atirador de facas etc. Toda vez que a disponibilidade ofender princípio de ordem pública, ela não é possível; sua possibilidade se pauta, portanto, na não ofensa.

Nota!

A noção de ordem pública é uma noção histórica, o que significa que esse conceito varia no tempo e no espaço. Por exemplo, nós entendemos, hoje, que colocar em uma arena um leão e um homem, até que um mate o outro, ofende a ordem pública. Mas não ofende a ordem pública colocar em uma arena dois homens lutando boxe ou mesmo MMA (o exemplo claro é o UFC).

Não se pode admitir que a exploração das potencialidades econômicas dos direitos da personalidade sejam ad aeternun, pois se estaria violando frontalmente as disposições do art. 11 do Código Civil. O Enunciado n. 4 da I Jornada de Direito Civil diz:

Art. 11. O exercício dos direitos da personalidade pode sofrer limitação voluntária, desde que não seja permanente nem geral.

Tal permissão contratual não implica transmissão ou renúncia aos respectivos direitos da personalidade.³⁷

O reality show viola o direito da personalidade? Entende parte da doutrina que o contrato é nulo pela ilicitude do objeto, isso em razão da impossibilidade de renúncia ao direito da personalidade. Outra parte da doutrina entende que, se não for violada a dignidade da pessoa humana, bem como o princípio da ordem pública, não haverá violação alguma. Essa questão pode surgir em concursos com relação à prática adotada por bancos e shoppings.

Outro fato que deve ser mencionado é a limitação dos direitos da personalidade. Por ser a liberdade um bem essencial à personalidade, as pessoas devem agir sempre de boa-fé, e afastar, assim, as hipóteses de abuso de direito.³⁸ Por tal motivo, o professor Guilherme Calmon Nogueira da Gama enviou proposta de Enunciado, que acabou sendo aprovada, resultando o n. 139 da III Jornada de Direito Civil.

Art. 11. Os direitos da personalidade podem sofrer limitações, ainda que não especificamente previstas em lei, não podendo ser exercidos com abuso de direito de seu titular, contrariamente à boa-fé objetiva e aos bons costumes.

e) Direitos extrapatrimoniais

Os direitos da personalidade não têm valor patrimonial. Não há como valorar a vida ou a honra de uma liberdade cerceada. A dor da perda de um filho é tão imensurável que não se encontra em nenhum idioma um termo único para defini-la. No entanto, para a perda do cônjuge, há a “viuvez”, para a perda dos pais, há a “orfandade”, mas para a perda do filho não há vocábulo.

O fato de não ter como aferir o valor não significa que, violado o direito da personalidade, não haja a possibilidade de ação de responsabilidade civil por dano moral e a consequente compensação ou reparação.

f) Direitos intransmissíveis

Não há como se transmitir honra, recato, vida, já que os direitos da personalidade são ínsitos ao aspecto físico e espiritual do seu titular. Contudo, nada impede que os herdeiros demandem em caso de uma ofensa à pessoa falecida.

Vale destacar interessante decisão que versa sobre os direitos da personalidade, julgada recentemente:

Trata-se de matéria remetida da Terceira Turma à Segunda Seção. A questão versa sobre a legitimidade dos netos para ajuizar, em face dos sucessores de seu pretenso avô, ação declaratória de relação avoenga c/c petição de herança, considerado o falecimento do pai, que não buscou em vida o reconhecimento da filiação. Predominou, no acórdão recorrido, o entendimento de faltar aos netos legitimidade para agir, pois não poderiam pleitear direito alheio em nome próprio, conduzindo à carência da ação. Porém, para a Min. Relatora, os direitos da personalidade, entre eles o direito ao nome e ao conhecimento da origem genética, são inalienáveis, vitalícios, intransmissíveis, extrapatrimoniais, irrenunciáveis, imprescritíveis e oponíveis erga omnes. Os netos, assim como os filhos, possuem direito de agir próprio e personalíssimo, de pleitear declaratória de relação de parentesco em face do avô ou dos herdeiros, se morto aquele, porque o direito ao nome, à identidade e à origem genética está intimamente ligado ao conceito de dignidade da pessoa humana. O direito à busca da ancestralidade é personalíssimo e, dessa forma, possui tutela jurídica integral e especial nos moldes dos arts. 5º e 226 da CF/88. O art. 1.591 do CC/02, ao regular as relações de parentesco em linha reta, não estipula limitação dada sua infinidade, de modo que todas as pessoas oriundas de um tronco ancestral comum sempre serão consideradas parentes entre si, por mais afastadas que estejam as gerações. Dessa forma, uma vez declarada a existência de relação de parentesco na linha reta a partir do segundo grau, essa gerará todos os efeitos que o parentesco em primeiro grau (filiação) faria nascer. As relações de família, tal como reguladas pelo Direito, ao considerarem a possibilidade de reconhecimento amplo de parentesco na linha reta, ao outorgarem aos descendentes direitos sucessórios na qualidade de herdeiros necessários e lhes resguardando a legítima e, por fim, ao reconhecerem, como família monoparental, a comunidade formada pelos pais e seus descendentes, inequivocamente se movem no sentido de assegurar a possibilidade de que sejam declaradas relações de parentesco pelo Judiciário para além das hipóteses de filiação. Por fim, considerada a jurisprudência deste Superior Tribunal no sentido de ampliar a possibilidade de reconhecimento de relações de parentesco e desde que, na origem, seja conferida a amplitude probatória que a hipótese requer, há perfeita viabilidade jurídica do pleito dos netos de verem reconhecida a relação avoenga, afastadas, de rigor, as preliminares de carência da ação por ilegitimidade de parte e impossibilidade jurídica do pedido, sustentadas pelos herdeiros do avô. Isso posto, a Seção, por maioria, deu provimento ao recurso (REsp n. 807.849/RJ, rel.ª Ministra Nancy Andrighi, j. em 24.03.2010) (ver Informativos n. 257, 425 e 428).

2.2.2. A tutela dos direitos da personalidade

Pode-se exigir que cesse a ameaça ou a lesão a direito da personalidade e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente ou qualquer parente em linha reta ou colateral até o quarto grau.

Percebe-se que o art. 12 do Código Civil versa sobre os mecanismos da tutela dos direitos da personalidade,³⁹ tanto no sentido de prevenção (tutela preventiva) como de cessação da ocorrência de lesão, podendo a parte cumular estes pedidos com perdas e danos.⁴⁰

Importante!

Súmula n. 403 do STJ: Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais.

Ainda que se trate de pessoa pública, o uso não autorizado da sua imagem, com fins exclusivamente econômicos e publicitários, gera danos morais. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais independe de prova do prejuízo (Súm. n. 403/STJ). Assim, a obrigação de indenizar, tratando-se de direito à imagem, decorre do próprio uso indevido desse direito, não havendo, ademais, que se cogitar de prova da existência de prejuízo. Cuida-se, portanto, de dano in re ipsa, sendo irrelevante que se trate de pessoa notória. Precedentes citados: EREsp 230.268-SP, DJ, 04.08.2003, e AgRg no Ag 1.345.989-SP, DJe, 23.03.2012. (REsp 1.102.756-SP, rel. Min. Nancy Andrigui, j. em 20.11.2012).

O professor Carlos Alberto Bittar informa em seu livro⁴¹ que tal tutela compreende as seguintes medidas:

1. cessação de práticas lesivas;

2. apreensão de materiais oriundos de tal prática;

3. submissão do agente à cominação de pena;

4. reparação de danos materiais e morais;

5. perseguição criminal do agente.

Veja-se o entendimento dos estudos das Jornadas de Direito Civil:

Arts. 12 e 20. 1) as disposições do art. 12 têm caráter geral e aplicam-se inclusive às situações previstas no art. 20, excepcionados os casos expressos de legitimidade para requerer as medidas nele estabelecidas; 2) as disposições do art. 20 do novo Código Civil têm a finalidade específica de regrar a projeção dos bens personalíssimos nas situações nele enumeradas. Com exceção dos casos expressos de legitimação que se conformem com a tipificação preconizada nessa norma, a ela podem ser aplicadas subsidiariamente as regras instituídas no art. 12 (Enunciado n. 5 da I Jornada de Direito Civil).

Quanto à questão da legitimação mencionada no parágrafo único do art. 12 do Código Civil, ora estudado, dá-se legitimação também ao companheiro.⁴²

Arts. 12 e 20. O rol dos legitimados de que tratam os arts. 12, parágrafo único, e 20, parágrafo único, do Código Civil também compreende o companheiro (Enunciado n. 275 da IV Jornada de Direito Civil).

Art. 12, parágrafo único. As medidas previstas no art. 12, parágrafo único, do Código Civil podem ser invocadas por qualquer uma das pessoas ali mencionadas de forma concorrente (Enunciado n. 398 da V Jornada de Direito Civil).

Arts. 12, parágrafo único, e 20, parágrafo único. Os poderes conferidos aos legitimados para a tutela post mortem dos direitos da personalidade, nos termos dos arts. 12, parágrafo único, e art. 20, parágrafo único, do CC, não compreendem a faculdade de limitação voluntária (Enunciado n. 399 da V Jornada de Direito Civil).

Arts. 12, parágrafo único, e 20, parágrafo único. Os parágrafos únicos dos arts. 12 e 20 asseguram legitimidade, por direito próprio, aos parentes, cônjuge ou companheiro para tutela contra a lesão perpetrada post mortem (Enunciado n. 400 da V Jornada de Direito Civil).

a) Vedação de atos de disposição do próprio corpo

Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes. O ato previsto no art. 13 será admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial. Mediante contraprestação pecuniária, estão vedados todos os atos de disposição do próprio corpo, que reduzam a integridade física do indivíduo ou que venham a contrariar os bons costumes e a moral. Sobre a gratuidade, citamos o Enunciado n. 532 da VI Jornada de Direito Civil:

É permitida a disposição gratuita do próprio corpo com objetivos exclusivamente científicos, nos termos dos arts. 11 e 13 do Código Civil.

Na visão moderna, o art. 13 do Código Civil⁴³ não veda as cirurgias de mudança de sexo, pois se deve dar ênfase à dignidade da pessoa humana; é o caso de pessoas que vivem em constante conflito interno quanto à sua sexualidade. Nesse sentido foram aprovados os Enunciados n. 6 da I Jornada de Direito Civil e 276 da IV Jornada:

Art. 13. A expressão “exigência médica”, contida no art. 13, refere-se tanto ao bem-estar físico quanto ao bem-estar psíquico do disponente.

Art.13. O art. 13 do Código Civil, ao permitir a disposição do próprio corpo por exigência médica, autoriza as cirurgias de transgenitalização, em conformidade com os procedimentos estabelecidos pelo Conselho Federal de Medicina, e a consequente alteração do prenome e do sexo no Registro Civil.

O termo exigência médica não se confunde com autorização médica, pois a primeira pressupõe risco de vida.

Nota!

O tema apresenta controvérsias e sempre deve ser analisado sob o prisma constitucional.⁴⁴ A alteração de sexo (transgenitalização) encontra guarida também no art. 5º, X, da Constituição Federal.⁴⁵ Nesses tipos de cirurgia é alterado o estado da pessoa, ocorrendo grande repercussão social. Havendo a mudança de sexo, em regra, o nome também será modificado; trata-se, então, de conditio sine qua non. A doutrina sustenta que tal ação busca, na verdade, a alteração do estado individual; portanto, não se trata, evidentemente, de ação visando à mera retificação de registro civil. Assim, essa questão deve ser colocada perante o Juízo de Família.⁴⁶

Veja o julgado do STJ:

Registro público. Mudança de sexo. Exame de matéria constitucional. Impossibilidade de exame na via do recurso especial. Ausência de Prequestionamento. Súmula n. 211/STJ. Registro civil. Alteração do prenome e do sexo. Decisão judicial. Averbação. Livro cartorário.

1. Refoge da competência outorgada ao Superior Tribunal de Justiça apreciar, em sede de recurso especial, a interpretação de normas e princípios de natureza constitucional. 2. Aplica-se o óbice previsto na Súmula n. 211/STJ quando a questão suscitada no recurso especial, não obstante a oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pela Corte a quo. 3. O acesso à via excepcional, nos casos em que o Tribunal a quo, a despeito da oposição de embargos de declaração, não regulariza a omissão apontada, depende da veiculação, nas razões do recurso especial, de ofensa ao art. 535 do CPC. 4. A interpretação conjugada dos arts. 55 e 58 da Lei n. 6.015/73 confere amparo legal para que transexual operado obtenha autorização judicial para a alteração de seu prenome, substituindo-o por apelido público e notório pelo qual é conhecido no meio em que vive. 5. Não entender juridicamente possível o pedido formulado na exordial significa postergar o exercício do direito à identidade pessoal e subtrair do indivíduo a prerrogativa de adequar o registro do sexo à sua nova condição física, impedindo, assim, a sua integração na sociedade. 6. No livro cartorário, deve ficar averbado, à margem do registro de prenome e de sexo, que as modificações procedidas decorreram de decisão judicial. 7. Recurso especial conhecido e em parte provido (REsp n. 737.993-MG, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. em 10.11.2009) (ver Informativo n. 415).

O transexual pode casar-se com pessoa do mesmo sexo, mas tal fato pode acarretar um problema, se não houver transparência no ato. Nesse caso, é possível ocorrer anulação do casamento por erro essencial quanto à identidade do outro cônjuge; do contrário, não haverá anulação.

Tatuagem e piercing são permitidos, pois são atos de autonomia privada, não acarretando diminuição permanente da integridade física e não afetando os bons costumes dentro do padrão médio da sociedade.⁴⁷ Trata-se da aplicação do princípio da adequação social.

Importante!

Art. 13. Não contraria os bons costumes a cessão gratuita de direitos de uso de material biológico para fins de pesquisa cientifica, desde que a manifestação de vontade tenha sido livre e esclarecida e puder ser revogada a qualquer tempo, conforme as normas éticas que regem a pesquisa cientifica e o respeito aos direitos fundamentais (Enunciado n. 401 da V Jornada de Direito Civil).

b) O princípio do consenso afirmativo⁴⁸

É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte. O ato de disposição pode ser livremente revogado a qualquer tempo. Hoje vigora a doação consentida⁴⁹ ou o princípio do consenso afirmativo,⁵⁰ porquanto aqui prevalece a autonomia privada da vontade do ser humano, principalmente por se aproximar do princípio da solidariedade. É possível a feitura de um testamento manifestando a vontade de que após a morte sejam doados os órgãos.

A família não pode se voltar contra a autonomia da vontade; os familiares só decidem se não houver qualquer manifestação de vontade (negativa ou positiva). Vejamos os Enunciados a seguir:

Art. 14. O art. 14 do Código Civil ao afirmar a validade da disposição gratuita do próprio corpo para depois da morte determinou que a manifestação expressa do doador em vida prevalece sobre a vontade dos familiares; portanto, a aplicação do art. 4º da Lei n. 9.434/97 fica restrita à hipótese de silêncio do potencial doador (Enunciado n. 277 da IV Jornada de Direito Civil).

Art. 14, parágrafo único. O art. 14, parágrafo único, do Código Civil, fundado no consentimento informado, não dispensa o consentimento dos adolescentes para doação de medula óssea prevista no art. 9°, § 6°, da Lei n. 9.434/1997 por aplicação analógica dos arts. 28, § 2° (alterado pela Lei n. 12.010/2009), e 45, § 2°, do ECA (Enunciado n. 402 da V Jornada de Direito Civil).

Tal artigo não se restringe ao transplante, mas também para fins científicos. A doação do próprio corpo para fins de pesquisa pode ser feita por escritura pública ou por testamento.

Nota!

Diante de cirurgias de risco, o paciente deve ser informado pelo médico de todas as circunstâncias que envolvem o ato cirúrgico. Isso é importante para o paciente, bem como para o médico, pois o mesmo se resguarda de futuras responsabilidades.

Caso os parentes do falecido não concordem com a doação, pretendendo sepultar o cadáver, cabe ao beneficiado valer-se das tutelas judiciais de urgência.

c) Os princípios da autonomia do paciente e da não maleficência

Ninguém pode ser constrangido a se submeter, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.⁵¹ O art. 15 do Código Civil confere ao paciente o direito de se submeter ou não ao tratamento médico, depois de informado sobre os procedimentos, riscos de vida ou de sequelas que eventualmente possam ocorrer. A recusa não pode ser fútil.

Cumpre mencionar o Enunciado n. 533 da VI Jornada de Direito Civil, dispondo que:

O paciente plenamente capaz poderá deliberar sobre todos os aspectos concernentes a tratamento médico que possa lhe causar risco de vida, seja imediato ou mediato, salvo as situações de emergência ou no curso de procedimentos médicos cirúrgicos que não possam ser interrompidos.

O dispositivo deve ser interpretado restritivamente, sem jamais priorizar a liberdade do paciente em detrimento da vida, a qual tem primazia constitucional. O que importa para os chamados “testemunhas de Jeová”, por exemplo, é a liberdade religiosa⁵² e não a vida. Não aceitam a transfusão de sangue. Nesse caso, a posição dominante atualmente é que o médico deverá fazer a transfusão e salvar a vida do paciente (ponderação dos direitos). Pablo Stolze entende que as instituições hospitalares, em determinados casos, devem obter suprimento da autorização pela via judicial.⁵³ De forma diversa, vale expor a posição do professor Anderson Schereiber, que destaca ser intolerável que uma Testemunha de Jeová seja compelida, contra a sua livre manifestação de vontade, a receber transfusão de sangue, com base na pretensa superioridade do direito à vida sobre a sua liberdade de crença.⁵⁴

O Enunciado n. 403 da V Jornada de Direito Civil afirma entendimento que, segundo o art. 15, o direito à inviolabilidade de consciência e de crença, previsto no art. 5°, VI, da Constituição Federal, aplica-se também a pessoa que se nega a tratamento medico, inclusive transfusão de sangue, com ou sem risco de morte, em razão de tratamento ou da falta dele, desde que observados os seguintes critérios: a) capacidade civil plena, excluído o suprimento pelo representante ou assistente; b) manifestação de vontade livre, consciente e informada; e c) oposição que diga respeito exclusivamente à própria pessoa do declarante.

2.2.3. O direito fundamental da identidade⁵⁵

2.2.3.1. Nome civil

Elemento designativo do indivíduo e fator de sua identificação na sociedade, o nome é, ainda, atributo da personalidade, nas lições de Caio Mário da Silva Pereira. Ele envolve, simultaneamente, um direito individual e um interesse social. É direito e é dever; nele são compreendidos o prenome (designa o indivíduo) e o sobrenome (indica a origem familiar), além de possuir um aspecto privado e um aspecto público. No aspecto privado o nome é um direito da personalidade ligado ao princípio da dignidade humana.⁵⁶ O nome é um elo entre a pessoa e a sociedade, do que resulta seu aspecto público. No aspecto público, o nome é necessário para que todos nós sejamos identificados, ou seja, está ligado à ideia de uma identidade. O aspecto privado possibilita que a pessoa mude o seu nome de acordo com a trajetória da sua vida. No aspecto público há uma índole conservadora, porquanto a sociedade exige que o nome seja imutável para que haja segurança na identificação de cada um.

São chamados de contingentes ou secundários: o agnome: Neto, Filho, Júnior. Ex.: Péricles Júnior. Quando há um apelido público e notório, esse é chamado de vocatório (Xuxa, Pelé, Lula). O hipocorístico é um designativo do nome derivado de sua raiz, destinado à expressão de afeto (Zeca, Chico).

O prenome pode ser mudado nas seguintes hipóteses:

1) adoção de um menor;⁵⁷

2) nome vexatório (art. 55 da LRP): Graciosa Rodela, Um, Dois, Três de Oliveira Quatro;

3) erro gráfico (art. 110 da LRP);

4) homonímia;

5) art. 56 da LRP⁵⁸ – dos 18 aos 19 anos.⁵⁹

Caro leitor, a lei nos apresenta um prazo decadencial de um ano para a mudança. Ocorre que o STJ já se manifestou em sentido contrário:

Civil. Recurso especial. Retificação de registro civil. Alteração do prenome. Presença de motivos bastantes. Possibilidade. Peculiaridades do caso concreto.

– Admite-se a alteração do nome civil após o decurso do prazo de um ano, contado da maioridade civil, somente por exceção e motivadamente, nos termos do art. 57, caput, da Lei n. 6.015/73. Recurso especial conhecido e provido (REsp n. 538.187/RJ, Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. em 02.12.2004, DJ, 21.02.2005, p. 170; RDDP, v. 25, p. 153; RDTJRJ, v. 63, p. 97; RSTJ, v. 193, p. 363; RT, v. 836, p. 147).

6) aquelas pessoas que estão no programa de proteção a vítimas e testemunhas, de acordo com o parágrafo único do art. 58 da LRP;⁶⁰

7) art. 57 da LRP;

8) casamento, separação ou divórcio (art. 1.565, §§ 1º e 2º, do CC);

9) substituições por apelidos públicos notórios (art. 58 da LRP).

Nota!

Esse tema já foi tratado em alguns concursos, e na maioria deles o instrumento processual a ser realizado é a Ação de Retificação de nome.⁶¹

Indaga-se:

Em retificação de registro civil, nome de família pode ocupar qualquer posição?

Recurso especial. Retificação de registro civil. Inclusão de sobrenome do pai. Posição.

1. Tanto o art. 57, como o art. 109, da Lei 6.015/73, expressamente, dispõem sobre a necessidade de intervenção do Ministério Público nas ações que visem, respectivamente, a alteração do nome e a retificação de registro civil.

2. A regra geral, no direito brasileiro, é a da imutabilidade ou definitividade do nome civil, mas são admitidas exceções, como as dos arts. 56 e 57 da Lei de Registros Públicos.

3. A lei não faz nenhuma exigência de observância de uma determinada ordem no que tange aos apelidos de família, seja no momento do registro do nome do indivíduo, seja por ocasião da sua posterior retificação. Também não proíbe que a ordem do sobrenome dos filhos seja distinta daquela presente no sobrenome dos pais.

4. Recurso especial provido.
(STJ, REsp 1.323.677, rel.ª Min.ª Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. em 05.02.2013, DJe, 15.02.2013, REVJUR vol. 424, p. 137).⁶²

É possível a alteração no registro de nascimento para dele constar o nome de solteira da genitora, excluindo o patronímico do ex-padrasto?

O nome civil é reconhecidamente um direito da personalidade, porquanto é o signo individualizador da pessoa natural na sociedade, conforme preconiza o art. 16 do CC. O registro público da pessoa natural não é um fim em si mesmo, mas uma forma de proteger o direito à identificação da pessoa pelo nome e filiação, ou seja, o direito à identidade é causa do direito ao registro. O princípio da verdade real norteia o registro público e tem por finalidade a segurança jurídica, razão pela qual deve espelhar a realidade presente, informando as alterações relevantes ocorridas desde a sua lavratura. Assim, é possível a averbação do nome de solteira da genitora no assento de nascimento, excluindo o patronímico do ex-padrasto. Ademais, o ordenamento jurídico prevê expressamente a possibilidade de averbação, no termo de nascimento do filho, da alteração do patronímico materno em decorrência do casamento, o que enseja a aplicação da mesma norma à hipótese inversa – princípio da simetria –, ou seja, quando a genitora, em decorrência de divórcio ou separação, deixa de utilizar o nome de casada, conforme o art. 3º, parágrafo único, da Lei 8.560/1992. Precedentes citados: REsp 1.041.751-DF, DJe 3/9/2009, e REsp 1.069.864-DF, DJe 3/2/2009. (REsp 1.072.402-MG, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. em 04.12.2012).

2.2.4. A proteção do nome⁶³

O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória. Mesmo que não seja exposto ao desprezo público, o nome da pessoa não pode ser utilizado por uma terceira pessoa, sem a devida autorização, sob pena de reparação, por violação à honra objetiva e subjetiva.

a) Vedação do uso do nome em propaganda na falta de autorização⁶⁴

Sem autorização, não se pode usar o nome alheio em propaganda comercial. Tal proteção abrange o prenome, bem como o nome da família. Caso ocorra a utilização do nome em propaganda comercial (entenda-se que o termo correto seria publicidade, em razão do seu fim comercial) sem a devida autorização, estará violado o dever originário, ensejando assim o dever secundário, que nada mais é do que a devida reparação. Observe o julgado abaixo:

Dano. Imagem. Nome. Guia. Plano. Saúde.

O nome é um dos atributos da personalidade, pois faz reconhecer seu portador na esfera íntima e em suas relações sociais. O nome personifica, individualiza e identifica a pessoa de forma a poder impor-lhe direitos e obrigações. Desse modo, a inclusão dos nomes dos médicos recorridos em guia de orientação de plano de saúde, sem que haja a devida permissão, é dano presumido à imagem, o que gera indenização sem que se perquira haver prova de prejuízo, tal qual entendeu o acórdão recorrido. Precedente citado: REsp n. 267.529-RJ, DJ, 18.12.2000; REsp n. 1.020.936-ES, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, j. em 17.02.2011 (ver Informativo n. 463).

Todos pensam que o direito à imagem está relacionado simplesmente ao retrato. Imagem não é apenas a retratação do físico de alguém. Imagem é toda a representação da pessoa, de suas múltiplas formas de comportamento ou manifestações, as quais identificam a sua própria personalidade. Quando se fala de direito à imagem, têm-se a imagem-retrato, a imagem-atributo e a imagem voz.⁶⁵

A imagem-retrato é ofendida no simples momento em que o indivíduo capta a imagem de alguém sem autorização. Trata-se da representação física da pessoa como um todo ou em partes separadas do corpo, desde que identificáveis, implicando o reconhecimento de seu titular por meio de fotografia, escultura, desenho, pintura.⁶⁶⁻⁶⁷

Imagem-atributo é o atributo moral que está por trás da imagem de uma pessoa (reputação/prestígio social). Essa imagem-atributo é defensável (art. 5º, V, da Constituição Federal, de 1988).

Se determinada apresentadora no início de sua carreira fez um filme erótico e consegue retirá-lo da mídia porque tal ocorrência não tem mais haver com atributo da imagem atual dela, trata-se, nesse caso, do direito ao esquecimento.⁶⁸

O recente Enunciado n. 531 da VI Jornada de Direito Civil aborda o assunto: “A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento”.

Havendo uso indevido da imagem, a obrigação de indenizar é automática, em razão da violação de um dever originário de não causar danos a outrem (neminem laedere). Neste sentido já decidiu o STJ.

Direito à imagem. Modelo profissional. Utilização sem autorização. Dano moral. Cabimento. Prova. Desnecessidade. Quantum. Fixação nesta instância. Possibilidade. Embargos providos. I – O direito à imagem reveste-se de duplo conteúdo: moral, porque direito de personalidade; patrimonial, porque assentado no princípio segundo o qual a ninguém é lícito locupletar-se à custa alheia. II – Em se tratando de direito à imagem, a obrigação da reparação decorre do próprio uso indevido do direito personalíssimo, não havendo de cogitar-se da prova da existência de prejuízo ou dano nem a consequência do uso, se ofensivo ou não. III – O direito à imagem qualifica-se como direito de personalidade, extrapatrimonial, de caráter personalíssimo, por proteger o interesse que tem a pessoa de opor-se à divulgação dessa imagem, em circunstâncias concernentes à sua vida privada. IV – O valor dos danos morais pode ser fixado na instância especial, buscando dar solução definitiva ao caso e evitando inconvenientes e retardamento na entrega da prestação jurisdicional (EREsp n. 230.268/SP, rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, 2ª Seção, j. em 11.12.2002, DJ, 04.08.2003, p. 216).

Casos recentes que versam sobre o tema abordado:

Dano moral. Valor. O tribunal a quo fixou os danos morais em R$ 8 mil para o autor, médico que, em programa de televisão, teve sua honra ofendida. No caso, o jornalista teria afirmado que o médico estaria cobrando R$ 5 mil para a realização de cirurgia que poderia ser realizada pela rede pública. Além de divulgar a matéria, o jornalista emitiu sua opinião desprovida de prova sobre o fato, acusando-o de cometer crime contra a Administração Pública. Para o Ministro Relator, o dano moral decorreu de situação notoriamente mais grave, qual seja, a imputação de conduta criminosa em programa televisivo a afetar o nome do médico tanto em seu meio social como profissional, sem a comprovação da veracidade das afirmações. Entendeu o Ministro Relator que o valor reparatório deve, portanto, ser elevado, de modo a se adequar aos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade. Diante disso, a Turma conheceu do recurso e lhe deu provimento para arbitrar o dano moral em R$ 30 mil, corrigidos a partir da data do julgamento do especial. REsp n. 879.460-AC, rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, j. em 06.04.2010 (ver Informativo n. 429).

Danos morais. Matéria jornalística. Publicação de foto sem autorização. A Turma negou provimento ao especial e manteve a indenização em favor do recorrido na importância de R$ 50 mil, pelo uso indevido de sua imagem em matéria jornalística. Trata-se, na espécie, de ação de reparação de danos morais proposta contra editora em razão da publicação da fotografia e nome do recorrido sem sua autorização, em reportagem na qual consta como testemunha de homicídio – estava na companhia do jovem agredido e morto – ocorrido na Praça da República, na capital paulista, por motivos homofóbicos. O Min. Relator destacou que o direito à imagem, qualificado como direito personalíssimo, assegura a qualquer pessoa a oposição da divulgação da sua imagem, em circunstâncias concernentes a sua vida privada e intimidade. Observou, contudo, que a veiculação de fotografia sem autorização não gera, por si só, o dever de indenizar, sendo necessária a análise específica de cada situação. No presente caso, reputou-se que a matéria jornalística teve como foco a intimidade do recorrido, expondo, de forma direta e clara, sua opção sexual. Dessa forma, a publicação da fotografia com o destaque “sobrevivente” não poderia ter sido feita sem autorização expressa; pois, sem dúvida, submeteu o recorrido, no mínimo, ao desconforto social de divulgação pública de sua intimidade. Assim, conclui-se ser indenizável o dano à imagem do recorrido (REsp n. 1.235.926/SP, rel. Ministro Sidnei Beneti, j. em 15.03.2012).

b) O uso do nome fictício⁶⁹

O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome. Pseudônimo significa um nome fictício usado por um indivíduo como alternativa ao seu nome legal. Normalmente é um nome inventado por um escritor, um poeta, um jornalista ou um artista que não queira ou não possa assinar suas próprias obras. Nem sempre o pseudônimo é uma mudança total do nome; às vezes pode consistir na mudança de uma letra ou outra, frequentemente, porque o portador acha seu nome de batismo “difícil”. Sob o aspecto jurídico, o pseudônimo é tutelado pela lei quando tenha adquirido a mesma importância no nome oficial, nas mesmas modalidades que defendem o direito ao nome. Historicamente, muitos autores e escritores usaram pseudônimos, porque sempre criticaram lideranças políticas em tempos difíceis, como ditaduras militares. Era uma forma de publicar suas obras sem ser preso, torturado ou até morto. Afirma-se que não pode o mesmo ser utilizado pra fins ilícitos.

2.2.5. Da proteção da imagem

Salvo autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, ao seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.⁷⁰ Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.

O art. 20 do Código Civil, de 2002,⁷¹ se refere à imagem, cabendo ao prejudicado postular a proibição da divulgação, bem como requerer a reparação cabível, desde que seja atingida a honra, a boa fama, ou seja, quando é ferida a dignidade da pessoa humana.

O parágrafo único da regra acima omitiu injustificadamente a legitimação do companheiro e dos parentes colaterais. Existe jurisprudência no sentido de dar legitimação para essas pessoas.⁷²

Nota!

Ocorrendo colisão entre as liberdades de informação e expressão e o direito de imagem, será necessário haver ponderação entre os elementos envolvidos. Nesse caso devem ser levados em conta a veracidade dos fatos, a licitude dos meios empregados na obtenção da informação, a personalidade pública ou estritamente privada da pessoa objeto da notícia, o local do fato, a existência de interesse público na divulgação e a preferência por medidas que não envolvam a proibição prévia da divulgação.

Nota!

Importante mencionar que se a imagem for utilizada em um conjunto genérico, como uma fotografia que exibe a imagem de milhares de torcedores, sem individualização, não se pode falar em dano. Aqui, de forma inegável, estamos debatendo o fenômeno coletivo. Porém, se a imagem for individualizada e utilizada sem a sua autorização, está clara a violação ao direito de imagem.

Nota!

Vale lembrar que o direito de arena não se confunde com o direito de imagem. Se valendo dos brilhantes ensinamentos de Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias, a imagem é de titularidade exclusiva do ser humano, como bem jurídico indestacável de sua pessoa. Sendo a imagem um atributo existencial com repercussões econômicas, poderá um atleta, exemplificativamente, negociar a sua exploração com o clube em contrato autônomo de natureza civil. Todavia, a titularidade de direito de arena pertence ao clube, tendo o atleta tão somente a prerrogativa de perceber frutos advindos da comercialização de sua imagem, na constância da participação em um evento esportivo.

Sobre o assunto, o REsp n. 113.963/SP:

Civil e processual. Álbum de figurinhas (“heróis do tri”) sobre a campanha do Brasil nas Copas de 1958, 1962 e 1970. Uso de fotografia de jogador sem autorização dos sucessores. Direito de imagem. Violação. Lei n. 5.988, de 14.12.1973, art. 100. Exegese. Legitimidade ativa da viúva meeira e herdeiros. CPC, arts. 12, V, e 991, I. Contrariedade inocorrente. I. A viúva e os herdeiros do jogador falecido são parte legitimada ativamente para promoverem ação de indenização pelo uso indevido da imagem do de cujus, se não chegou a ser formalmente constituído espólio ante a inexistência de bens a inventariar. II. Constitui violação ao Direito de Imagem, que não se confunde com o de Arena, a publicação, carente de autorização dos sucessores do de cujus, de fotografia do jogador em álbum de figurinhas alusivo à campanha do tricampeonato mundial de futebol, devida, em consequência, a respectiva indenização, ainda que elogiosa a publicação. III. Recurso especial não conhecido (REsp 113.963/SP, rel. Ministro Aldir Passarinho Jr., 4ª Turma, j. em 20.09.2005, DJ, 10.10.2005, p. 369, RDDP, vol. 35, p. 110).

2.2.6. Proteção da privacidade da pessoa natural⁷³

A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a essa norma. Trata-se do direito do indivíduo de estar só, bem como de excluir do conhecimento alheio as suas escolhas existenciais. Um exemplo claro de violação da privacidade ocorre quando os programas de televisão realizam a leitura labial dos jogadores de futebol. Enfim, é o direito que cada indivíduo possui de impedir a intromissão de pessoas estranhas em sua vida particular.

Importante!

Art. 21. A tutela da privacidade da pessoa humana compreende os controles espacial, contextual e temporal dos próprios dados, sendo necessário seu expresso consentimento para tratamento de informações que versem especialmente o estado de saúde, a condição sexual, a origem racial ou étnica, as convicções religiosas, filosóficas e políticas (Enunciado n. 404 da V Jornada de Direito Civil).

Art. 21. As informações genéticas são parte da vida privada e não podem ser utilizadas para fins diversos daqueles que motivaram seu armazenamento, registro ou uso, salvo com autorização do titular (Enunciado n. 405 da V Jornada de Direito Civil).

2.3. DA AUSÊNCIA

2.3.1. A morte presumida com a declaração de ausência (diferente da regra do art. 7º do Código Civil de 2002)

Ausência significa o desaparecimento de uma pessoa de seu domicílio, sem deixar notícias de seu paradeiro e sem designar procurador ou representante a quem caiba a administração de seus bens. Em síntese, ausência é LINS (Lugar Incerto e Não Sabido).⁷⁴ Não se pode confundir com morte presumida, incapacidade e afastamento do domicílio.

Se o indivíduo desaparece sem deixar notícias, abre-se prazo para a pessoa interessada requerer a ausência. O objetivo do instituto é a proteção do patrimônio do ausente, bem como de seus herdeiros.

São legitimados para o requerimento da ausência o Ministério Público ou qualquer interessado. Apesar de ausência de previsão quanto ao convivente ou companheiro, interessante é o teor do Enunciado n. 97 da I Jornada de Direito Civil:

Art. 25. No que tange à tutela especial da família, as regras do Código Civil que se referem apenas ao cônjuge devem ser estendidas à situação jurídica que envolve o companheirismo, como por exemplo na hipótese de nomeação de curador dos bens do ausente (art. 25 do Código Civil).

Quando uma pessoa desaparece de seu domicílio sem deixar vestígios ou procurador a quem caiba administrar os bens, pode ser declarada a ausência. Assim determina o Código Civil:

Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador.

Caso uma pessoa venha a desaparecer de seu domicílio, mas deixa um mandatário que não quer ou não pode exercer, ou continuar o mandato que lhe foi conferido, ou se os seus poderes forem insuficientes, diz a lei:

Art. 23. Também se declarará a ausência, e se nomeará curador, quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes.

Nota!

Ausência difere de revelia, pois o primeiro instituto está relacionado ao direito material, enquanto o segundo, ao direito processual.

Fases relacionadas ao instituto:1)

Curadoria dos bens: ocorre no momento da constatação do desaparecimento da pessoa e de forma concomitante haja requerimento de pessoa interessada. Haverá a declaração da ausência, sendo nomeada pelo juiz uma pessoa com o munus público de administrar os bens do ausente. De forma preferencial o curador deverá ser o cônjuge, sempre que não haja separação judicial nem de fato por mais de dois anos antes da declaração da ausência. Na falta do cônjuge, a lei prevê:

Art. 24. O juiz, que nomear o curador, fixar-lhe-á os poderes e obrigações, conforme as circunstâncias, observando, no que for aplicável, o disposto a respeito dos tutores e curadores.

Art. 25. O cônjuge do ausente, sempre que não esteja separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declaração da ausência, será o seu legítimo curador.

§ 1º Em falta do cônjuge, a curadoria dos bens do ausente incumbe aos pais ou aos descendentes, nesta ordem, não havendo impedimento que os iniba de exercer o cargo.

§ 2º Entre os descendentes, os mais próximos precedem os mais remotos.

§ 3º Na falta das pessoas mencionadas, compete ao juiz a escolha do curador.

Nota!

Ao curador aplica-se no que couber as regras referentes à tutela e à curatela. É relevante mencionar que a curadoria é para os bens do ausente, e não para a pessoa do ausente.

2) A ocorrência da sucessão provisória: dentro do prazo estabelecido em lei (um ou três anos) da arrecadação dos bens do ausente, os interessados podem requerer a sucessão provisória. Logo que passe em julgado a sentença que determinar a abertura da sucessão provisória, o testamento será aberto, se existir, e ocorrerão o inventário e a partilha de bens. A sentença que determinar a abertura da sucessão provisória só produzirá efeito cento e oitenta dias depois de oficialmente publicada na imprensa. No entanto, os herdeiros podem imitir-se na posse dos bens do ausente, mediante garantia da restituição deles (penhores e hipotecas) em caso de reaparecimento do ausente. Se esses forem herdeiros necessários, poderão entrar na posse dos bens do ausente, independente de garantia. Já os sucessores provisórios ficarão representando ativa e passivamente o ausente, correndo contra eles as ações pendentes e futuras.

Quando o art. 26 menciona três anos, entenda-se que o prazo deve ser contado de suas últimas notícias:

Art. 26. Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, em se passando três anos, poderão os interessados requerer que se declare a ausência e se abra provisoriamente a sucessão.

Art. 27. Para o efeito previsto no artigo anterior, somente se consideram interessados:

I – o cônjuge não separado judicialmente;

II – os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários;

III – os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte;

IV – os credores de obrigações vencidas e não pagas.

Art. 28. A sentença que determinar a abertura da sucessão provisória só produzirá efeito cento e oitenta dias depois de publicada pela imprensa; mas, logo que passe em julgado, proceder-se-á à abertura do testamento, se houver, e ao inventário e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido.

§ 1º Findo o prazo a que se refere o art. 26, e não havendo interessados na sucessão provisória, cumpre ao Ministério Público requerê-la ao juízo competente.

§ 2º Não comparecendo herdeiro ou interessado para requerer o inventário até trinta dias depois de passar em julgado a sentença que mandar abrir a sucessão provisória, proceder-se-á à arrecadação dos bens do ausente pela forma estabelecida nos arts. 1.819 a 1.823.

Art. 30. Os herdeiros, para se imitirem na posse dos bens do ausente, darão garantias da restituição deles, mediante penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhões respectivos.

§ 2º Os ascendentes, os descendentes e o cônjuge, uma vez provada a sua qualidade de herdeiros, poderão, independentemente de garantia, entrar na posse dos bens do ausente.

Art. 32. Empossados nos bens, os sucessores provisórios ficarão representando ativa e passivamente o ausente, de modo que contra eles correrão as ações pendentes e as que de futuro àquele forem movidas.

Vejam-se as mudanças ocorridas na Legislação processual:

Art. 982. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário.

§ 1º O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou advogados de cada uma delas ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.

§ 2º A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei.

Art. 983. O processo de inventário e partilha deve ser aberto dentro de 60 (sessenta) dias a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos 12 (doze) meses subsequentes, podendo o juiz prorrogar tais prazos, de ofício ou a requerimento de parte.

3) A sucessão definitiva pode ocorrer de duas formas:

a) dez anos após o trânsito em julgado da sentença que concedeu a abertura da sucessão provisória.

b) se o ausente conta com oitenta anos e de cinco anos datarem às últimas notícias dele, ou seja, após cinco anos sem notícias de uma pessoa que, quando de seu desaparecimento, possuía no mínimo setenta e cinco anos.

A abertura da sucessão definitiva independe da sucessão provisória.

Art. 37. Dez anos depois de passada em julgado a sentença que concede a abertura da sucessão provisória, poderão os interessados requerer a sucessão definitiva e o levantamento das cauções prestadas.

Art. 38. Pode-se requerer a sucessão definitiva, também, provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as últimas notícias dele.

Art. 39. Regressando o ausente nos dez anos seguintes à abertura da sucessão definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes haverão só os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo.

Parágrafo único. Se, nos dez anos a que se refere este artigo, o ausente não regressar, e nenhum interessado promover a sucessão definitiva, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União, quando situados em território federal.

Importante!

Regresso do ausente.

Se este retorna durante a curadoria dos bens, extingue-se o processo;

Se o retorno ocorre durante a sucessão provisória, dois fatos devem ser mencionados: a) havendo herdeiros necessários, extinguem-se suas vantagens; b) com relação aos outros herdeiros, aplica-se o item a, somando-se o dever de entrega dos frutos e rendimentos do bem ou bens, salvo se ausência foi voluntária e injustificada;

Se o mesmo ocorreu durante a sucessão definitiva:

a) antes de ultrapassados dez anos da sua abertura, o ausente terá direito aos bens existentes;

b) depois de ultrapassados dez anos da sua abertura, não terá o ausente mais direito aos bens.

2.4. FLUXOGRAMA 2

2.5. EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO

1. (Procurador – TCE/RO – FCC/2010) Questão 11: A morte presumida:

A) Não existe no ordenamento jurídico pátrio.

B) Existe em nosso ordenamento, sempre na dependência da decretação da ausência.

C) Existe para aquele que foi feito prisioneiro ou tenha desaparecido em campanha, independentemente da decretação de ausência, não tendo sido encontrado até um ano após o término da guerra.

D) Pode ser declarada, sem decretação de ausência, se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida, após esgotadas as buscas e averiguações e fixando a sentença a data provável do falecimento.

E) Ocorre nos casos em que se admite a declaração da ausência e contados três anos do desaparecimento de quem tenha oitenta anos.

2. (Analista Judiciário – TRE/AC – FCC/2010) Questão 25: Jane, por deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil. Gilberto, por causa transitória, não pode exprimir sua vontade e Morgana é excepcional, sem desenvolvimento mental completo. De acordo com o Código Civil brasileiro, NÃO corre a prescrição contra:

A) Gilberto e Morgana.

B) Jane, Gilberto e Morgana.

C) Jane e Gilberto.

D) Jane e Morgana.

E) Jane, apenas.

3. (Defensor Público – DPE/SP – FCC/2010) Questão 35: Em tema de registros públicos:

I     –  Incondicionalmente, qualquer pessoa pode requerer verbalmente ou por escrito informações constantes do registro.

II    –  Cabe à pessoa com interesse no ato ou fato objeto de registro, mediante apresentação do motivo e informação sobre a destinação que dará ao documento, requerer informações ou a respectiva certidão.

III   –  O oficial de registro poderá recusar a emissão de certidão caso repute o motivo escuso ou ilícito.

IV  –  Têm legitimidade exclusiva para requerer a expedição de certidão as pessoas relacionadas com o ato ou fato objeto de registro, bem como seus parentes, cônjuges ou companheiros.

Está correto SOMENTE o que se afirma em:

A) II e III.

B) II e IV.

C) I.

D) II.

E) IV.

4. (182º Magistratura/SP – VUNESP) Questão 02: Comoriência é:

A) Presunção de morte simultânea de duas ou mais pessoas, na mesma ocasião, em razão do mesmo evento, sendo elas reciprocamente herdeiras.

B) Morte de duas ou mais pessoas, na mesma ocasião, em razão do mesmo evento, sendo elas reciprocamente herdeiras.

C) Morte simultânea de duas ou mais pessoas, na mesma ocasião, em razão do mesmo evento, independentemente da existência de vínculo sucessório entre elas.

D) Morte simultânea de duas ou mais pessoas, na mesma ocasião.

5. (MP/SE – CESPE/2010) Questão 22: Acerca do procedimento especial da interdição, assinale a opção correta:

A) Considere que Cíntia, menor púbere com 16 anos de idade, emancipada, sofra acidente automobilístico que a deixe com sequela mental incapacitante, da qual resulte privação total do discernimento. Nessa situação, em que pese tenha sido emancipada, Cíntia, por ainda ser menor de idade, não precisará ser interditada para ser considerada absolutamente incapaz.

B) No procedimento especial da interdição, o interditando é citado para ser interrogado e examinado pessoalmente pelo juiz. Por se tratar de inspeção judicial, esse interrogatório é ato discricionário do juiz.

C) O procedimento especial da interdição é, em regra, de jurisdição voluntária. No caso de haver impugnação do interditando, por meio de advogado, o procedimento passa a ser considerado contencioso.

D) A sentença que declara o estado de incapacidade do interditando tem eficácia retroativa.

E) Uma vez declarada a interdição, não é correto falar em intermitência na incapacidade, razão pela qual todos os atos praticados pelo interditado são considerados inválidos.

6. (MP/GO – 2010) Questão 26: De acordo com o Código Civil é correto afirmar:

A) Admite-se a declaração de morte presumida sem a decretação de ausência.

B) A emancipação voluntária faz cessar a responsabilidade dos pais para com atos ilícitos de filho menor.

C) A autorização dos pais para o casamento de filho(a) menor, após a homologação judicial, em regular processo de habilitação, é irrevogável.

D) A incapacidade relativa, dos maiores de 16 e menores de 18 anos, cessa também pela união estável.

7. (MP/GO – 2010) Questão 27: Em relação à pessoa natural, assinale a alternativa correta:

A) A pessoa que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiver o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil é capaz de ter direitos e deveres na ordem civil.

B) A emancipação voluntária é aquela realizada por concessão dos pais ou tutores e será formalizada mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro Civil de Pessoas naturais para ter eficácia.

C) Os direitos da personalidade da pessoa natural tem como característica a indisponibilidade absoluta, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.

D) Depende de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais.

8. (Magistratura Rondônia – PUC/PR/2011) Dadas as assertivas abaixo, assinale a única CORRETA.

A) Os direitos de personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis. Em caso de ameaça ou lesão a esses direitos, pode o interessado reclamar perdas e danos. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida qualquer parente em linha reta ou colateral até o terceiro grau.

B) Prescreve em três anos a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular.

C) No negócio jurídico, uma das hipóteses que caracteriza como substancial o erro é quando concerne à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declaração de vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante.

D) É anulável o negócio jurídico quando o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito.

E) Independentemente de autorização, a utilização da imagem de uma pessoa destinada a fins comerciais somente poderá ser proibida se atingir a sua honra, boa fama ou a respeitabilidade.

9. (MP/MG – 2011) Quanto aos Direitos da Personalidade, é INCORRETO afirmar

A) É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte. Tal ato de disposição pode ser livremente revogado a qualquer tempo.

B) Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.

C) O pseudônimo adotado para atividades lícitas não goza da proteção que se dá ao nome.

D) O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória.

10. (Ministério Público/SP – 2011) É(são) legitimado(s) para exigir a cessação de ameaça ou lesão a direitos de personalidade de uma pessoa já falecida

A) apenas o cônjuge sobrevivente e descendentes em linha reta.

B) qualquer parente colateral até o quinto grau.

C) somente parente em linha reta até o quarto grau.

D) todos os parentes sem limitação de grau.

E) todos os parentes colaterais até o quarto grau.

11. (Advogado – FGV-SP – BADESC/2010) Questão 38: Leônidas, brasileiro, solteiro, efetua o empréstimo de imóvel da sua titularidade situado na rua Henrique Valgas 205, Florianópolis/SC a Créscio, brasileiro, empresário, pelo prazo de dois anos, mediante ajuste verbal. No curso desse período, Leônidas é acometido de doença neurológica incapacitante, vindo a ser representado pelo seu curador Esculápio que, logo ao assumir o encargo, comunica o fato ao comodatário, verbalmente, e solicita a devolução do bem, tendo em vista que, apesar de ter requerido a continuação da avença, não obteve decisão favorável do Juiz titular da Vara Orfanológica local, inclusive com parecer nesse sentido, do membro do Ministério Público estadual. Diante do exposto, analise as afirmativas a seguir.

I     –  Os bens sujeitos a curatela somente podem ser cedidos em comodato, mediante autorização especial.

II    –  Por ser contrato típico, o comodato somente pode ser realizado mediante contrato escrito, lavrado em Cartório de Notas.

III   –  A formalização do comodato é da sua essência, decorrendo dessa circunstância, a sua concretização pelo modo escrito.

Assinale:

A) Se somente a afirmativa I for verdadeira.

B) Se somente a afirmativa II for verdadeira.

C) Se somente a afirmativa III for verdadeira.

D) Se somente as afirmativas I e II forem verdadeiras.

E) Se somente as afirmativas II e III forem verdadeiras.

12. (Magistratura do Trabalho – TRT 21ª REGIÃO/2010) Questão 13: De acordo com as assertivas seguintes, assinale a alternativa correta:

I     –  A partir dos 14 anos a pessoa já pode praticar, diretamente, de maneira excepcional, atos da vida civil, como é exemplo a participação em contrato de aprendizagem;

II    –  Capacidade de fato, também chamada de capacidade de aquisição, é a faculdade abstrata de gozar direitos;

III   –  Capacidade de direito é a aptidão plena da pessoa para a prática, em plenitude, de atos da vida civil, exercendo-os por si mesma, sem necessidade de assistência ou representação;

IV  –  A incapacidade cessará, para o adolescente com idade de 16 anos, por força da existência de relação de emprego, que lhe garanta economia própria;

V  –  O adolescente com idade de 14 anos, que esteja vinculado a um contrato formal de estágio, poderá ser testemunha em processo judicial trabalhista, diante do reconhecimento jurídico de sua emancipação.

A) Apenas as assertivas I e IV estão corretas.

B) Apenas as assertivas II e III estão corretas.

C) Apenas as assertivas I, IV e V estão corretas.

D) Apenas as assertivas II, III e IV estão corretas.

E) Apenas a assertiva IV está correta.

GABARITO:⁷⁵

1. D

2. C

3. C

4. A

5. E

6. A

7. A

8. C

9. C

10. E

11. A

12. E

1     Art. 2º do Código Civil de 2002.

2     “Art. 1.331. Deve ser reconhecida personalidade jurídica ao condomínio edilício” (Enunciado n. 90 da I Jornada de Direito Civil alterado pelo Enunciado n. 246 da III Jornada de Direito Civil).

Art. 1.331. Fica alterado o Enunciado n. 90, com supressão da parte final: “Nas relações jurídicas inerentes às atividades de seu peculiar interesse.” Prevalece o texto: “Deve ser reconhecida personalidade jurídica ao condomínio edilício” (Enunciado n. 246 da III Jornada de Direito Civil).

3     Natureza declaratória, posição de Silvio Rodrigues. Cumpre mencionar, ainda, a Lei n. 12.662/2012, que assegura validade nacional à Declaração de Nascido Vivo – DNV, regula sua expedição, altera a Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/L12662.htm>.

4     Lei n. 11.804, de 05 de novembro de 2008.

5     Uma no direito civil e outra no direito penal.

6     SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 97.

7     DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil – teoria geral do direito civil, p. 180.

8     “Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

V – representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil e assisti-los após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento.”

“Art. 1.690. Compete aos pais, e na falta de um deles ao outro, com exclusividade, representar os filhos menores de dezesseis anos, bem como assisti-los até completarem a maioridade ou serem emancipados.”

9     “Art. 206. Prescreve:

§ 2º Em dois anos, a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que se vencerem.”

10   Art. 6º do Código Civil.

11   “Art. 171, CC. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico:

I – por incapacidade relativa do agente; (...)”

12   “Art. 172, CC. O negócio anulável pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro.”

13   Ver art. 171 do Código Civil.

14   “Art. 1.782. A interdição do pródigo só o privará de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração.”

15   Sentença e coisa julgada. 2. ed. Porto Alegre: Fabris, 1988. p. 118.

16   Entendemos que a sentença é declaratória no sentido de reconhecimento da moléstia e constitutiva nos seus efeitos.

17   TJES-RT 625/166.

Entende o autor que será necessária uma ação autônoma, para se buscar a nulidade do ato praticado anteriormente à interdição, ou seja, deve haver prova nessa ação que confirme a presença da incapacidade.

18   Art. 5º, parágrafo único, I, primeira parte, Código Civil.

19   Art. 5º, parágrafo único, I, parte final, Código Civil.

20   Art. 5º, II, III, IV, V, Código Civil.

21   REsp n. 122.573.

22   Vide art. 1.103 e segs. do CPC.

23   Idade mínima de 16 anos; entre 16 e 18 anos é necessária autorização. Tal regra não se estende aos casos de união estável. No direito brasileiro, admite-se exceção: art. 1.520 do Código Civil: a gravidez antes dos 16 anos.

“Art. 1.520. Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1.517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.”

24   Carlos Roberto Gonçalves sustenta que, em caso de invalidação do casamento, haverá o retorno à condição de incapaz, salvo se o contraiu de boa-fé (Direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, v. I, p. 110).

25   Tem de se dar uma interpretação extensiva, abrangendo o cargo público ou função pública de provimento efetivo (por exemplo, o fato do jovem que ingressa na carreira militar com menos de 18 anos de idade).

26   Trata-se de uma causa remota.

27   Artigos relacionados: 520, 545, 560, 1.410, I, 1.571, I, 1635, 1.700 e 1.784, todos do CC.

28   Ver arts. 77 ao 88 da LRP.

29   Art. 9º, CC: “Serão registrados em registro público:

I – os nascimentos, casamentos e óbitos;

II – a emancipação por outorga dos pais ou por sentença do juiz;

III – a interdição por incapacidade absoluta ou relativa;

IV – a sentença declaratória de ausência e de morte presumida.”

30   “Art. 1.829, CC. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III – ao cônjuge sobrevivente;

IV – aos colaterais.”

31   REsp n. 816.209/RJ, rel. Ministro Luiz Fux, 1ª Turma, j. em 10.04.2007, DJ, 03.09.2007, p. 124.

32   “Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.”

33   À guisa de avaliar melhor essas questões, cito STF, MS n. 23452/RJ, rel. Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. em 16.09.1999, DJ, 12.05.2000, p. 00020; ement. v. 01990-01, p. 00086.

34   “Art. 14. É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte.

Parágrafo único. O ato de disposição pode ser livremente revogado a qualquer tempo.”

35   “Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inc. II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram.”

“Art. 188. Não constituem atos ilícitos:

II – a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão à pessoa, a fim de remover perigo iminente.”

Leia-se “estado de necessidade”.

36   “Art. 930. No caso do inc. II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado. Parágrafo único. A mesma ação competirá contra aquele em defesa de quem se causou o dano (art. 188, inc. I).”

37   Sobre o assunto, os arts. 28 a 30 da Lei n. 9.610/98, que admite a cessão gratuita de partes do corpo e a cessão patrimonial de direitos autorais.

38   Direito civil. Dano moral. Publicação da foto da autora, sem sua autorização, vestindo trajes de banho na praia, em reportagem publicada por revista masculina. Reconhecimento do ato ilícito e da obrigação de indenizar. Manutenção do valor da indenização pelo dano moral causado. Fixação, pelo Tribunal, da incidência de juros moratórios de juros remuneratórios sobre o valor da indenização decorrente de ato ilícito. Impossibilidade. Recurso especial parcialmente provido (REsp n. 1.024.276/RN, rel.ª Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. em 17.09.2009, DJe, 22.10.2009).

Responsabilidade civil. Imagens de atriz de dorso frontal desnudo, originalmente levadas ao ar em mídia televisiva, publicadas em revista de grande circulação. Ausência de autorização. Uso indevido de imagem. Danos materiais e morais configurados. (...) (REsp n. 1.200.482/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, j. em 09.11.2010, DJe, 07.02.2011, RDTJRJ vol. 87 p. 139).

39   Possibilidade de uso do art. 461 do Código de Processo Civil e art. 84 do Código de Defesa do Consumidor. Ver ainda o Enunciado n. 140 da III Jornada de Direito Civil: “Art. 12 – A primeira parte do art. 12 do Código Civil, refere-se às técnicas de tutela específica, aplicáveis de ofício, enunciadas no art. 461 do Código de Processo Civil, devendo ser interpretada com resultado extensivo.”

40   Os desembargadores da 20ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio reformaram, por unanimidade de votos, a sentença em primeira instância que condenou a empresa Google a indenização, majorando-a para R$ 100 mil, por danos morais. Para o desembargador Marco Antônio Ibrahim, relator da decisão, “há, no direito brasileiro, um direito ao respeito ao qual corresponde uma obrigação passiva de não indignar outrem”.

De acordo com os autos processuais, um perfil falso da parte foi criado na rede social Orkut e exibia fotografias íntimas de conteúdo sexual explícito dela com um ex-companheiro. Ela então solicitou à empresa Google, responsável pelo site de relacionamentos, que tal perfil fosse apagado, para evitar a exposição de sua intimidade.

No entanto, ainda de acordo com o processo, a remoção do conteúdo só ocorreu após uma liminar judicial concedida. As fotografias anexadas aos autos ficaram expostas no Orkut por vinte dias após a denúncia feita.

Segundo o desembargador relator Marco Antônio Ibrahim, “é incabível falar que a Google tem a obrigação prévia de fiscalizar o conteúdo das informações que circulam no Orkut. Mas também não se pode deixar a sociedade desamparada frente à prática cada vez mais recorrente de se utilizar comunidades virtuais para realização de atividades ilícitas”.

O magistrado também frisou a obrigação de se retirar imediatamente de circulação todo e qualquer tipo de conteúdo ofensivo, assim que se descubra a existência de páginas que contenham esse tipo de material. “No caso, as fotos de Claudia ficaram expostas e foram vistas por um número indeterminado de pessoas, em condições ultrajantes de intimidade. O provedor tem o dever de retirar o conteúdo, sob pena de responder solidariamente com o autor direto do dano, em virtude da omissão praticada”, concluiu o desembargador.

Nº do processo: 0001811-45.2009.8.19.0011.

41   Os direitos da personalidade. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001. p. 49.

42   Sobre dano ricochete, ver p. 466.

43   “Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes. Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial.”

44   Art. 1º, III, da Constituição Federal.

45   “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.”

Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves Farias entendem que a mudança de sexo realizada por um transexual pode se apresentar como um modo necessário para a conformação do seu estado físico e psíquico (Direito civil. Teoria geral. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 115).

46   OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de. Novo Código Civil anotado, parte geral. 2004. v. I, p. 65.

47   Destaco aqui uma possível questão sobre o tema da chamada bodyart e o bodymodification.

48   Art. 14 do Código Civil.

49   Lei n. 10.211/2001, que alterou o art. 9º da Lei n. 9.434/1997.

50   O art. 14 do Código Civil revogou parcialmente o art. 4º da Lei n. 9.434/97.

51   Vide as Resoluções CFM n. 1.246/88, 1358/92 e 1.805/06, a Lei n. 9.263/96 e o art. 41 da Resolução n. 1931/2009 do CFM.

52   Art. 5º, § 6º, da Constituição Federal de 1988.

53   GAGLIANO, Pablo Stolze. Parte Geral, p. 156.

54   Direitos da personalidade. São Paulo: Atlas, 2011. p. 52.

55   Art. 16 do Código Civil.

56   Apelação cível. Jurisdição voluntária. Registro tardio de nascimento. Inclusão do nome dos pais. Provas documental e testemunhal. Razoabilidade. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana, da personalidade e da boa-fé. 1 – O registro de nascimento é a prova da existência jurídica da pessoa, constituindo-se direito fundamental representativo da dignidade da pessoa humana e base inicial para o exercício da cidadania. 2 – As provas constantes dos autos informam que a apelada tem seus pais conhecidos, razão pela qual devem constar no assento de seu nascimento. Não há prova de que a ação de justificação de nascimento foi ajuizada com o intuito de fraudar a lei e o direito de eventuais herdeiros dos genitores da apelada. 3 – Prevalência, in casu, dos princípios da dignidade da pessoa humana, da personalidade e da boa-fé. Não se afigura razoável exigir de uma agricultora do interior do Estado, pessoa simples e pobre, o ajuizamento de novo processo para que lhe seja reconhecido o direito de ter o nome de seus pais no assento de seu nascimento. Recurso conhecido e improvido. Sentença monocrática inalterada (Apelação n. 51870200680600551, rel.ª Vera Lúcia Correia Lima, 4ª Câmara de Direito Cível, j. em 24.02.2010, data de registro: 25.02.2010).

Ver, ainda, o Provimento n. 28/2013 do CNJ, que dispõe sobre o registro tardio de nascimento, por Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais. Íntegra disponível em: <http://www.cnj.jus.br/images/imprensa/provimento_tardio.pdf>.

57   Lei n. 12.010, de 03 de agosto de 2009: “Art. 8º. Revogam-se o § 4º do art. 51 e os incs. IV,

V e VI do caput do art. 198 da Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, bem como o parágrafo único do art. 1.618, o inciso III do caput do art. 10 e os arts. 1.620 a 1.629 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, e os §§ 1º a 3º do art. 392-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943.”

58   “Art. 56. O interessado, no primeiro ano após ter atingido a maioridade civil, poderá, pessoalmente ou por procurador bastante, alterar o nome, desde que não prejudique os apelidos de família, averbando-se a alteração que será publicada pela imprensa.”

59   Lei n. 12.100, de 27 de novembro de 2009:
“Art. 1º Esta Lei altera a Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973, com o objetivo de permitir, em caso de erros que não exijam qualquer indagação para a constatação imediata de necessidade de sua correção, a retificação extrajudicial de registro de assentamento civil.”
“Art. 2º Os arts. 40, 57 e 110 da Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973, passam a vigorar com a seguinte redação:
Art. 40. Fora da retificação feita no ato, qualquer outra só poderá ser efetuada nos termos dos arts. 109 a 112 desta Lei.” (NR)
“Art. 57. A alteração posterior de nome, somente por exceção e motivadamente, após audiência do Ministério Público, será permitida por sentença do juiz a que estiver sujeito o registro, arquivando-se o mandado e publicando-se a alteração pela imprensa, ressalvada a hipótese do art. 110 desta Lei.”

.............................................................................” (NR)

“Art. 110. Os erros que não exijam qualquer indagação para a constatação imediata de necessidade de sua correção poderão ser corrigidos de ofício pelo oficial de registro no próprio cartório onde se encontrar o assentamento, mediante petição assinada pelo interessado, representante legal ou procurador, independentemente de pagamento de selos e taxas, após manifestação conclusiva do Ministério Público.

§ 1º Recebido o requerimento instruído com os documentos que comprovem o erro, o oficial submetê-lo-á ao órgão do Ministério Público que o despachará em 5 (cinco) dias.

§ 2º Quando a prova depender de dados existentes no próprio cartório, poderá o oficial certificá-lo nos autos.

§ 3º Entendendo o órgão do Ministério Público que o pedido exige maior indagação, requererá ao juiz a distribuição dos autos a um dos cartórios da circunscrição, caso em que se processará a retificação, com assistência de advogado, observado o rito sumaríssimo.

§ 4º Deferido o pedido, o oficial averbará a retificação à margem do registro, mencionando o número do protocolo e a data da sentença e seu trânsito em julgado, quando for o caso” (NR). “Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.”

60   “Art. 58. O prenome será definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituição por apelidos públicos notórios.

Parágrafo único. A substituição do prenome será ainda admitida em razão de fundada coação ou ameaça decorrente da colaboração com a apuração de crime, por determinação, em sentença, de juiz competente, ouvido o Ministério Público.”

Importa mencionar que tramita o PL da Câmara n. 72/07, que altera o art. 58, da LRP, dispondo sobre registros públicos e dá outras providências, possibilitando a substituição do prenome de pessoas transexuais. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=51002>. Acesso em: 02 set 2010.

61   Art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, c/c art. 109, LRP.

62   Sobre o tema STJ: Alteração do sobrenome. Disponível em: <http://atualidadesdodireito.com.br/andrebarros/2012/09/18/stj-alteracao-do-sobrenome/>.

63   Art. 17 do Código Civil.

64   Art. 18 do Código Civil.

65   “278 – Art. 18. A publicidade que venha a divulgar, sem autorização, qualidades inerentes a determinada pessoa, ainda que sem mencionar seu nome, mas sendo capaz de identificá-la, constitui violação a direito da personalidade” (Enunciado da IV Jornada de Direito Civil).

Ver ainda o julgado do STJ assim ementado:

Direito civil. Recurso especial. Ação de indenização por danos materiais e morais. Uso indevido da imagem. Peculiaridades evidenciadas. Elemento psicológico. Veiculação restrita da imagem.

– Para imputar o dever de compensar danos morais pelo uso indevido da imagem com fins lucrativos é necessário analisar as circunstâncias particulares que envolveram a captação e exposição da imagem.

– O dano moral compensável dever ser qualificado por elemento psicológico que evidencie o sofrimento suportado pela vítima.

– Na hipótese sob julgamento, constatou-se que houve veiculação restrita da imagem que se deu apenas no âmbito profissional das vítimas, as quais foram fotografadas vestidas com trajes correspondentes à profissão que exercem e em local compatível à atividade laboral. Recurso especial conhecido e improvido (REsp n. 622.872, rel.ª Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. em 14.06.2005, DJ, 01.08.2005, p. 446).

66   Art. 5º, X, da Constituição Federal de 1988.

67   SILVA, Regina Beatriz Tavares (coord.). Código Civil comentado. 6. ed., 2008. p. 29.

68   Sobre o tema ver julgado do STJ, REsp 1.334.097, j. em 28.05.2013: Globo terá de pagar R$ 50 mil por violar direito ao esquecimento. Disponível em: <http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=109892>.

69   Art. 19 do Código Civil.

70   Dano moral. Direito de informar e direito à imagem. O direito de informar deve ser analisado com a proteção dada ao direito de imagem. O Min. Relator, com base na doutrina, consignou que, para verificação da gravidade do dano sofrido pela pessoa cuja imagem é utilizada sem autorização prévia, devem ser analisados: (i) o grau de consciência do retratado em relação à possibilidade de captação da sua imagem no contexto da imagem do qual foi extraída; (ii) o grau de identificação do retratado na imagem veiculada; (iii) a amplitude da exposição do retratado; e (iv) a natureza e o grau de repercussão do meio pelo qual se dá a divulgação. De outra parte, o direito de informar deve ser garantido, observando os seguintes parâmetros: (i) o grau de utilidade para o público do fato informado por meio da imagem; (ii) o grau de atualidade da imagem; (iii) o grau de necessidade da veiculação da imagem para informar o fato; e (iv) o grau de preservação do contexto originário do qual a imagem foi colhida. No caso analisado, emissora de TV captou imagens, sem autorização, de funcionário de empresa de assistência técnica durante visita para realização de orçamento para conserto de uma televisão que, segundo a emissora de TV, estava apenas com um fusível queimado. O orçamento realizado englobou outros serviços, além da troca do fusível. A imagem do funcionário foi bem focalizada, permitindo sua individualização, bem como da empresa em que trabalhava. Não houve oportunidade de contraditório para que o envolvido pudesse provar que o aparelho tinha outros defeitos, além daquele informado pela rede de TV. Assim, restou configurado dano moral por utilização indevida da imagem do funcionário. Noutro aspecto analisado, o Min. Relator destacou a pacífica jurisprudência do STJ que possibilita a revisão do montante devido a título de dano moral, quando o valor for exorbitante ou irrisório, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Nesse contexto, a Turma entendeu desproporcional a fixação da verba indenizatória em R$ 100 mil, reduzindo-a a R$ 30 mil. Precedentes citados: REsp n. 267.529/RJ, DJ de 18.12.2000; REsp n. 1.219.197/RS, DJe de 17.10.2011; REsp n. 1.005.278-SE, DJe de 11.11.2010; REsp n. 569.812/SC, DJ de 01.08.2005 (REsp n. 794.586/RJ, rel. Ministro Raul Araújo, j. em 15.03.2012).

71   “Art. 20. Salvo se autorizadas ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.”

72   Ver Enunciados da I e IV Jornadas de Direito Civil:
“5 – Arts. 12 e 20: 1) as disposições do art. 12 têm caráter geral e aplicam-se inclusive às situações previstas no art. 20, excepcionados os casos expressos de legitimidade para requerer as medidas nele estabelecidas; 2) as disposições do art. 20 do novo Código Civil têm a finalidade específica de regrar a projeção dos bens personalíssimos nas situações nele enumeradas. Com exceção dos casos expressos de legitimação que se conformem com a tipificação preconizada nessa norma, a ela podem ser aplicadas subsidiariamente as regras instituídas no art. 12.”
“279 – Art. 20. A proteção à imagem deve ser ponderada com outros interesses constitucionalmente tutelados, especialmente em face do direito de amplo acesso à informação e da liberdade de imprensa. Em caso de colisão, levar-se-á em conta a notoriedade do retratado e dos fatos abordados, bem como a veracidade destes e, ainda, as características de sua utilização (comercial, informativa, biográfica), privilegiando-se medidas que não restrinjam a divulgação de informações.”

73   “Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.”

74   Para Washington de Barros Monteiro, ausência é a soma de: NÃO PRESENÇA + FALTA DE NOTÍCIAS + DECISÃO JUDICIAL. Curso de direito civil. 39. ed. São Paulo: Saraiva, v. 1, p. 114.

75   Os gabaritos estão de acordo com os publicados pela banca.

   3   

PESSOAS JURÍDICAS

Trata-se de um ente moral criado pelo ser humano a que o ordenamento jurídico atribui personalidade. Tal personalidade jurídica é manifestação do direito de propriedade. A função social da pessoa jurídica deve ser respeitada sob pena de sua desconsideração. Nesse sentido foi aprovado Enunciado n. 53 da I Jornada de Direito Civil.

Deve-se levar em consideração o princípio da função social na interpretação das normas relativas à empresa, a despeito da falta de referência expressa.

Em suma: É com base na questão da função social que floresceu a teoria da desconsideração da personalidade jurídica que visa a afastar os abusos e fraudes.¹

São requisitos da pessoa jurídica:

1) vontade humana;

2) licitude de seus fins;

3) reunião de pessoas ou destinação de um patrimônio;

4) atendimento às formas exigidas pela lei.

Quanto à natureza jurídica das pessoas jurídicas, tudo dependerá de qual teoria será adotada:

a) Teoria Negativista: não existe pessoa jurídica, ou seja, existe um patrimônio sem sujeito.²

b) Teoria Afirmativista: adotada pelo Código Civil de 2002, afirma que a pessoa jurídica possui existência, sendo portadora de interesses próprios. A doutrina sustenta a Teoria da Realidade Técnica,³ isto é, a pessoa jurídica existe, não é uma abstração (produto da técnica legislativa). Vejam-se alguns direitos da pessoa jurídica que fundamentam essa teoria:

Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade.

Logo, segundo o entendimento da Teoria Realista adotada no Brasil, a pessoa jurídica tem personalidade independente da dos sócios; faz parte do diálogo para o tráfico social e jurídico; tem o patrimônio independente do dos sócios; reconhece-se que hoje o homem não consegue mais viver sem a pessoa jurídica; entretanto, ela está a serviço do homem, e por isso já se encaixa nesse contexto o entendimento da teoria da desconsideração da pessoa jurídica, teoria da penetração ou disregard doctrine.⁴ O art. 50 do Código Civil consagrou tal teoria:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Assim, é certo afirmar que toda vez que houver abuso de personalidade, que decorre do desvio de finalidade ou da confusão patrimonial, o juiz poderá determinar a desconsideração da personalidade jurídica, na busca do patrimônio dos administradores ou sócios da pessoa jurídica (afasta-se o princípio da separação patrimonial). O Enunciado n. 7 da I Jornada é categórico ao afirmar:

Art. 50. Só se aplica a desconsideração da personalidade jurídica quando houver a prática de ato irregular, e limitadamente, aos administradores ou sócios que nela hajam incorrido.

Rubens Requião diz que: “Se a personalidade jurídica constitui uma criação da lei como concessão do Estado à realização de um fim, nada mais procedente do que se reconhecer no Estado, através da justiça, a faculdade de verificar se o direito concedido está sendo adequadamente usado. A personalidade jurídica passa a ser considerada doutrinariamente um direito relativo, permitindo ao juiz penetrar o véu da personalidade para coibir os abusos ou condenar a fraude através do seu uso.”

Trata-se de uma técnica de suspensão episódica da eficácia do ato constitutivo,⁵ de modo a buscar no patrimônio dos sócios o valor devido pela pessoa jurídica. Sobre o tema, o Enunciado n. 146 da III Jornada de Direito Civil:

Art. 50. Nas relações civis, interpretam-se restritivamente os parâmetros de desconsideração da personalidade jurídica previstos no art. 50 (desvio de finalidade social ou confusão patrimonial) (Este Enunciado não prejudica o Enunciado n. 7).

São partes para requerer a desconsideração da personalidade jurídica o lesado ou o Ministério Público segundo as regras do art. 50 Código Civil de 2002⁶ e do art. 82 do Código de Processo Civil.⁷

As hipóteses que geram a desconsideração:

a) Desvio de finalidade: ocorre quando objeto social é mera fachada para a exploração de atividade diversa. Uma pessoa que está proibida de exercer certa atividade como pessoa física, por exemplo, constitui uma pessoa jurídica e por ela pratica o ato que não era permitido.⁸

b) Confusão patrimonial: nesta hipótese, os bens pessoais e sociais se misturam.⁹ Veja-se julgado recente:

Apelação Cível. Processo Civil. Embargos de terceiro. Improcedentes. Desconsideração da personalidade jurídica. Confusão patrimonial. Ausência de citação. Depois de decretada a desconsideração da personalidade jurídica da empresa executada diante da confusão patrimonial, necessária se faz a citação dos sócios que venham a integrar o polo passivo garantido, desse modo, o contraditório e ampla defesa. Recurso que se conhece para lhe dar provimento. Decisão Unânime. (TJSE, Apelação Cível n. 2.612/2009, rel. Desembargador Cezário Siqueira Neto, 2ª Câmara Cível – Grupo III, j. em 26.01.2010).

Pode-se dizer que o Código Civil de 2002 adotou a Teoria Maior, pois tais situações acima devem ser demonstradas pelo credor que se vê prejudicado além da insolvência. Pode ocorrer a desconsideração da personalidade por simples despacho judicial, conforme sinaliza a jurisprudência. O abuso de direito constitui o fundamento para a desconsideração da personalidade jurídica.¹⁰

Exige-se a citação dos sócios no processo de desconsideração; caso contrário, estar-se-ia violando o contraditório. Na verdade seria observado um litisconsórcio eventual entre o sócio ou a sociedade com a pessoa jurídica devedora. Admite-se, também, a citação do sócio na fase de execução, desde que se instaure um incidente cognitivo. Fredie Didier Jr. informa que “se a desconsideração por incidente ocorrer em execução de título judicial, tendo em vista que o sócio/sociedade não participou do processo de conhecimento, a eles será permitido formular defesa ampla, podendo rediscutir a existência de dívida”.¹¹

O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 28, também aborda o tema, porém de forma mais ampla.

Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

O Código de Defesa do Consumidor adotou a aplicabilidade da Teoria Menor, a qual afirma que basta a prova da insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial (art. 28, § 5º).

§ 5º Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que a sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

Sobre esse tema, o julgado do STJ:

Responsabilidade civil e direito do consumidor. Recurso especial. Shopping Center de Osasco-SP. Explosão. Consumidores. Danos materiais e morais. Ministério Público. Legitimidade ativa. Pessoa jurídica. Desconsideração. Teoria maior e Teoria menor. Limite de responsabilização dos sócios. Código de Defesa do Consumidor. Requisitos. Obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Art. 28, § 5º. Considerada a proteção do consumidor um dos pilares da ordem econômica, e incumbindo ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, possui o Órgão ministerial legitimidade para atuar em defesa de interesses individuais homogêneos de consumidores, decorrentes de origem comum. A teoria maior da desconsideração, regra geral no sistema jurídico brasileiro, não pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações. Exige-se, aqui, para além da prova de insolvência, ou a demonstração de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsideração), ou a demonstração de confusão patrimonial (teoria objetiva da desconsideração). A teoria menor da desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no direito do consumidor e no direito ambiental, incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. Para a teoria menor, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica. A aplicação da teoria menor da desconsideração às relações de consumo está calcada na exegese autônoma do § 5º do art. 28 do Código de Defesa do Consumidor, porquanto a incidência desse dispositivo não se subordina à demonstração dos requisitos previstos no caput do artigo indicado, mas apenas à prova de causar, a mera existência da pessoa jurídica, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Recursos especiais não conhecidos (REsp n. 279.273/SP, rel. Ministro Ari Pargendler, rel.ª p/Acórdão Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. em 04.12.2003, DJ, 29.03.2004, p. 230).

Observa-se tal entendimento no Enunciado n. 281 da IV Jornada de Direito Civil:

Art. 50. A aplicação da teoria da desconsideração, descrita no art. 50 do Código Civil, prescinde da demonstração de insolvência da pessoa jurídica.

Pode ser sustentado que a aplicação da desconsideração da personalidade no Código de Defesa do Consumidor poderá ocorrer de ofício, em razão de ser um microssistema jurídico de ordem pública e uma lei de função social.¹²

Indaga-se: existe incompatibilidade entre o diploma civilista e o consumerista, com relação ao estudo? A resposta é negativa. Diz o Enunciado n. 51 da I Jornada de Direito Civil:

Art. 50. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica – disregard doctrine – fica positivada no novo Código Civil, mantidos os parâmetros existentes nos microssistemas legais e na construção jurídica sobre o tema.

Tratando ainda sobre a questão, a doutrina e a jurisprudência sustentam a chamada teoria da desconsideração inversa, que ocorre com a quebra da autonomia patrimonial a fim de executar bens da sociedade por dívidas pessoais dos sócios. Nesse sentido, o Enunciado n. 283 da IV Jornada do CJF:

Art. 50. É cabível a desconsideração da personalidade jurídica denominada “inversa” para alcançar bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo a terceiros.

Sobre o tema em questão, assim se pronunciou, em um recente julgado, o STJ:

Desconsideração da personalidade jurídica inversa.

Discute-se, no REsp, se a regra contida no art. 50 do CC/02 autoriza a chamada desconsideração da personalidade jurídica inversa. Destacou a Ministra Relatora, em princípio, que, a par de divergências doutrinárias, este Superior Tribunal sedimentou o entendimento de ser possível a desconstituição da personalidade jurídica dentro do processo de execução ou falimentar, independentemente de ação própria. Por outro lado, expõe que, da análise do art. 50 do CC/2002, depreende-se que o ordenamento jurídico pátrio adotou a chamada teoria maior da desconsideração, segundo a qual se exige, além da prova de insolvência, a demonstração ou de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsideração) ou de confusão patrimonial (teoria objetiva da desconsideração). Também explica que a interpretação literal do referido artigo, de que esse preceito de lei somente serviria para atingir bens dos sócios em razão de dívidas da sociedade e não o inverso, não deve prevalecer. Anota, após essas considerações, que a desconsideração inversa da personalidade jurídica caracteriza-se pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade, para, contrariamente do que ocorre na desconsideração da personalidade propriamente dita, atingir, então, o ente coletivo e seu patrimônio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações de seus sócios ou administradores. Assim, observa que o citado dispositivo, sob a ótica de uma interpretação teleológica, legitima a inferência de ser possível a teoria da desconsideração da personalidade jurídica em sua modalidade inversa, que encontra justificativa nos princípios éticos e jurídicos intrínsecos à própria disregard doctrine, que vedam o abuso de direito e a fraude contra credores. Dessa forma, a finalidade maior da disregard doctrine contida no preceito legal em comento é combater a utilização indevida do ente societário por seus sócios. Ressalta que, diante da desconsideração da personalidade jurídica inversa, com os efeitos sobre o patrimônio do ente societário, os sócios ou administradores possuem legitimidade para defesa de seus direitos mediante a interposição dos recursos tidos por cabíveis, sem ofensa ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal. No entanto, a Ministra Relatora assinala que o juiz só poderá decidir por essa medida excepcional quando forem atendidos todos os pressupostos relacionados à fraude ou abuso de direito estabelecidos no art. 50 do CC/2002. No caso dos autos, tanto o juiz como o tribunal a quo entenderam haver confusão patrimonial e abuso de direito por parte do recorrente. Nesse contexto, a Turma negou provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp n. 279.273/SP, DJ, 29.03.04; REsp n. 970.635-SP, DJe, 01.12.2009; REsp n. 693.235/MT, DJe, 30.11.2009; e REsp n. 948.117/MS, rel.ª Ministra Nancy Andrighi, j. em 22.06.2010 (ver Informativo n. 440).

A execução está limitada às quotas sociais? Em decisão recente o STJ tratou de mais uma extensão a teoria da disregard doctrine. Eis o julgado:

Desconsideração. Personalidade jurídica. Indenização. Limite. Quotas sociais.

Trata-se de ação indenizatória a qual envolveu, na origem, uma típica relação de consumo, visto que o recorrido, professor responsável, visitava as dependências de parque aquático acompanhando seus alunos quando, em razão de acidente por explosão de gás, ele foi atingido pelo fogo, o que lhe causou queimaduras nos braços e pernas. Assim, a partir da constatação, pelas instâncias ordinárias, da existência de relação de consumo juntamente com a impossibilidade de realizar a satisfação do débito oriundo da condenação indenizatória perante a sociedade empresária, determinou-se a desconsideração de sua personalidade jurídica e a penhora de bem móvel de propriedade do sócio ora recorrente para garantir a satisfação do crédito. Note-se que o juiz consignou haver prova incontestável de que o representante legal da executada praticou atos contrários à lei e ao estatuto da instituição executada com o objetivo de fraudar futura execução resultante do julgamento procedente do pleito. No REsp, discute-se a possibilidade de, em razão da desconsideração da personalidade jurídica da sociedade empresária e, em ato contínuo, com a autorização da execução dos bens dos sócios, a responsabilidade dos sócios ficar limitada ao valor de suas respectivas quotas sociais. Segundo o Min. Relator, essa possibilidade não poderia prosperar, pois admitir que a execução esteja limitada às quotas sociais seria temerário, indevido e resultaria na desestabilização do instituto da desconsideração da personalidade jurídica. Explica que este hoje já se encontra positivado em nosso ordenamento jurídico no art. 50 do CC/2002 e, nesse dispositivo, não há qualquer restrição acerca de a execução contra os sócios ser limitada às suas respectivas quotas sociais. Ademais, a desconsideração da personalidade jurídica já havia sido regulamentada no âmbito das relações de consumo no art. 28, § 5º, do CDC e há muito é reconhecida pela jurisprudência e pela doutrina por influência da teoria do disregard of legal entity, oriunda do direito norte-americano. Ressalta, ainda, que a desconsideração não importa dissolução da pessoa jurídica, constitui apenas um ato de efeito provisório decretado para determinado caso concreto e objetivo, dispondo, ainda, os sócios incluídos no polo passivo da demanda de meios processuais para impugná-la. Por fim, observa que o art. 591 do CPC estabelece que os devedores respondem com todos os bens presentes e futuros no cumprimento de suas obrigações. Com esse entendimento, a Turma conheceu em parte do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento. Precedentes citados: REsp n. 140.564-SP, DJ, 17.12.2004; REsp n. 401.081-TO, DJ, 15.05.2006; EDcl no REsp n. 750.335-PR, DJ, 10.04.2006; REsp n. 1.169.175-DF, rel. Ministro Massami Uyeda, j. em 17.02.2011 (ver Informativo n. 463).

Pode a desconsideração da personalidade jurídica ser invocada pela pessoa jurídica em seu favor? O Enunciado n. 285 da IV Jornada de Direito Civil responde a essa indagação.

Art. 50. A teoria da desconsideração, prevista no art. 50 do Código Civil, pode ser invocada pela pessoa jurídica em seu favor.

O momento processual adequado à desconsideração da personalidade jurídica é a fase de saneamento do processo. Entretanto, existem julgados que afirmam ser a fase de execução, isso porque é só na fase de execução que, muitas vezes, se descobre a insolvência da pessoa jurídica, ou seja, que ela não tem ativo suficiente para responder pelo crédito (posição do STJ).

Processual civil. Ausência de omissão, obscuridade, contradição ou falta de motivação no acórdão a quo. Execução fiscal. Alienação de imóvel. Desconsideração da pessoa jurídica. Grupo de sociedades com estrutura meramente formal. Precedente. 1. Recurso especial contra acórdão que manteve decisão que, desconsiderando a personalidade jurídica da recorrente, deferiu o aresto do valor obtido com a alienação de imóvel. 2. Argumentos da decisão a quo que são claros e nítidos, sem haver omissões, obscuridades, contradições ou ausência de fundamentação. O não acatamento das teses contidas no recurso não implica cerceamento de defesa. Ao julgador cabe apreciar a questão de acordo com o que entender atinente à lide. Não está obrigado a julgar a questão conforme o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento (art. 131 do Código de Processo Civil), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso. Não obstante a oposição de embargos declaratórios, não são eles mero expediente para forçar o ingresso na instância especial, se não há omissão a ser suprida. Inexiste ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil quando a matéria enfocada é devidamente abordada no aresto a quo. 3. “A desconsideração da pessoa jurídica, mesmo no caso de grupo econômicos, deve ser reconhecida em situações excepcionais, onde se visualiza a confusão de patrimônio, fraudes, abuso de direito e má-fé com prejuízo a credores. No caso sub judice, impedir a desconsideração da personalidade jurídica da agravante implicaria possível fraude aos credores. Separação societária, de índole apenas formal, legitima a irradiação dos efeitos ao patrimônio da agravante com vistas a garantir a execução fiscal da empresa que se encontra sob o controle de mesmo grupo econômico” (Acórdão a quo). 4. “Pertencendo a falida a grupo de sociedades sob o mesmo controle e com estrutura meramente formal, o que ocorre quando diversas pessoas jurídicas do grupo exercem suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial, é legítima a desconsideração da personalidade jurídica da falida para que os efeitos do decreto falencial alcancem as demais sociedades do grupo. Impedir a desconsideração da personalidade jurídica nesta hipótese implicaria prestigiar a fraude à lei ou contra credores. A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica dispensa a propositura de ação autônoma para tal. Verificados os pressupostos de sua incidência, poderá o Juiz, incidentemente no próprio processo de execução (singular ou coletiva), levantar o véu da personalidade jurídica para que o ato de expropriação atinja terceiros envolvidos, de forma a impedir a concretização de fraude à lei ou contra terceiros” (RMS n. 12.872/SP, rel.ª Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma, DJ, 16.12.2002). 5. Recurso não provido (REsp n. 767.021/RJ, rel. Ministro José Delgado, 1ª Turma, j. em 16.08.2005, DJ, 12.09.2005, p. 258).

A Teoria Ultra Vires Societatis refere-se às operações estranhas ao objeto social, o que torna nulo os atos praticados. Nesse caso a responsabilidade será do sócio da empresa ou de seu administrador (art. 158, II, da Lei n. 6.404/1976).¹³

Diante da jurisprudência do STJ não é necessária a propositura de uma ação autônoma para se requerer a desconsideração, pois, verificado seus pressupostos incidentalmente no próprio processo, permite-se “levantar o véu da personalidade jurídica”.¹⁴

Sobre esse tema, importante os Enunciados n. 282 e 284 da IV Jornada de Direito Civil:

Art. 50. O encerramento irregular das atividades da pessoa jurídica, por si só, não basta para caracterizar abuso de personalidade jurídica.

Art. 50. As pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos ou de fins não econômicos estão abrangidas no conceito de abuso da personalidade jurídica.

Encerrando o tema, merece destaque a V Jornada de Direito Civil:

Art. 50. A desconsideração da personalidade jurídica alcança os grupos de sociedade quando presentes os pressupostos do art. 50 do Código Civil e houver prejuízo para os credores até o limite transferido entre as sociedades (Enunciado n. 406).

3.1. PERSONALIDADE

Da conjugação de duas fases distintas, a volitiva e a administrativa, é que resulta a aquisição da personalidade jurídica. O ato constitutivo é o instrumento continente da declaração da vontade criadora. É a causa geradora primária do ente jurídico.

Todavia, o começo da existência jurídica está fixado no instante em que aquele ato constitutivo é inscrito no Registro Público competente, seja para as sociedades ou associações, seja para as fundações.

Basicamente, o ato constitutivo da pessoa jurídica é um estatuto (associações, fundações de direito privado e cooperativas) ou um contrato social (adotado por sociedades), e em geral é levado para o registro na Junta Comercial (registro público de empresa) ou para o Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas.¹⁵

Na forma do Código Civil, esse registro é constitutivo da sua personalidade. Diferentemente, o registro da pessoa física é meramente declaratório.

Não havendo ainda o registro, podemos afirmar, com base no Código Civil de 2002, que ainda não há pessoa jurídica.

Será designada sociedade de fato quando sequer houver ato constitutivo. E será designada sociedade irregular quando, não obstante a existência de um ato constitutivo, este não tenha sido registrado.

Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.¹⁶

Nota!

Aos Partidos Políticos (art. 7º da Lei n. 9.096/95 e art. 17, § 2º, da CF/88) e aos Sindicatos (art. 8º da CF/88), a Lei impõe o registro no Ministério do Trabalho para efeitos cadastrais.

Vejamos a jurisprudência:

Administrativo e processual civil. Agravo regimental. Recurso especial. Legitimidade ativa. Sindicato. Registro. Ministério do Trabalho. Inexigibilidade. Prequestionamento. Dispositivos legais. Ocorrência. (...)

II – A jurisprudência da 1ª Seção desta Corte é uníssona no sentido de que o sindicato adquire sua personalidade jurídica no momento de seu registro no Cartório de Registro de Títulos e Documentos e Registro Civil das Pessoas Jurídicas, sendo desnecessário o registro junto ao Ministério do Trabalho.

III – Agravos regimentais improvidos (STJ, AgRG no REsp n. 669.818/MG, rel. Francisco Falcão, j. em 18.03.2004, DJ, 17.05.2004, p. 111).

São requisitos para o registro:¹⁷

1) a denominação, os fins, a sede, o tempo de duração e o fundo social, quando houver;

2) o nome e a individualização dos fundadores ou instituidores, e dos diretores;

3) o modo por que se administra e representa, ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente;

4) se o ato constitutivo é reformável no tocante à administração, e de que modo;

5) se os membros respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais;

6) as condições de extinção da pessoa jurídica e o destino do seu patrimônio, nesse caso.

Nota!

Art. 45. (...) Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro.

Qual a consequência de ausência do registro? O seu não reconhecimento pelo ordenamento jurídico. São denominadas de sociedades não personificadas (sociedade comum/sociedade irregular). Importante frisar: a sua regularização posterior não gera efeitos pretéritos.¹⁸

Destaque-se o art. 990 do CC:

Art. 990. Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade.

Vejamos também os seguintes Enunciados:

52 – Art. 903. Por força da regra do art. 903 do Código Civil, as disposições relativas aos títulos de crédito não se aplicam aos já existentes (I Jornada de Direito Civil).

212 – Art. 990. Embora a sociedade em comum não tenha personalidade jurídica, o sócio que tem seus bens constritos por dívida contraída em favor da sociedade, e não participou do ato por meio do qual foi contraída a obrigação, tem o direito de indicar bens afetados às atividades empresariais para substituir a constrição (III Jornada de Direito Civil).

A respeito da titularização da personalidade, têm-se dois entendimentos; o primeiro, fundamentado no art. 52 do Código Civil e na Súmula n. 227 do STJ, declara que a pessoa jurídica pode titularizar personalidade. O Enunciado n. 286 da IV Jornada do CJF entende, por sua vez, que não há possibilidade de titularização de personalidade por parte pessoa jurídica.¹⁹

A não adaptação das pessoas jurídicas anteriores ao Código novo implica a irregularidade da sociedade, isto é, a responsabilidade pessoal dos sócios, a impossibilidade de obtenção de crédito, a impossibilidade de participação em licitações.

3.2. ESPÉCIES

a) Espécies de pessoas jurídicas de direito público:

a.1) Interno: União, Estados, Distrito Federal, Territórios, Municípios, autarquias, associações públicas e as demais entidades de caráter público criadas por lei. As pessoas mencionadas estão em consonância com o princípio federativo, capitaneado no art. 1º da CF. Para efeitos administrativos, divide-se a administração estatal em Administração Direta e Indireta. A primeira constitui-se dos serviços integrados na própria estrutura administrativa do ente de direito público interno. Ex.: Ministérios, secretarias, repartições e gabinetes. Já a segunda compreende as seguintes entidades: autarquias, empresa públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas.²⁰

Nota!

Ver o Enunciado da I Jornada de Direito Civil:

41 – Art. 928. A única hipótese em que poderá haver responsabilidade solidária do menor de 18 anos com seus pais é ter sido emancipado nos termos do art. 5º, parágrafo único, inc. I, do novo Código Civil.

a.2) Externo: os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público.²¹

b) Espécies de pessoa jurídicas de direito privado: as associações, as sociedades, as fundações, as organizações religiosas (incluído pela Lei n. 10.825, de 22.12.2003), os partidos políticos (incluído pela Lei n. 10.825, de 22.12.2003) e as empresas individuais de sociedade limitada (EIRELI).²² Posicionando-se nas Jornadas de Direito Civil, a doutrina afirma que o rol do art. 44 do Código Civil, que trata das pessoas jurídicas narradas, não é exaustivo.²³

A doutrina majoritária informa que o condomínio seria também uma espécie de pessoa jurídica de Direito Privado. Fundamento de acordo com a afirmativa acima nas Jornadas de Direito Civil.²⁴

Nota!

Condomínio de fato é aquele em que os proprietários de lotes integrantes de loteamento aberto ou fechado, sem condomínio formalmente instituído, se unem para a manutenção do mesmo.

Quanto à obrigatoriedade da contribuição no condomínio de fato, versa a doutrina.

1º entendimento: STJ: Posição adotada pelo TJ/RJ na Súmula n. 79. Fundamento: Princípio que veda o enriquecimento sem causa (art. 882 do Código Civil).

Civil. Agravo no recurso especial. Loteamento aberto ou fechado. Condomínio atípico. Sociedade prestadora de serviços. Despesas. Obrigatoriedade de pagamento. O proprietário de lote integrante de loteamento aberto ou fechado, sem condomínio formalmente instituído, cujos moradores constituíram sociedade para prestação de serviços de conservação, limpeza e manutenção, deve contribuir com o valor correspondente ao rateio das despesas daí decorrentes, pois não se afigura justo nem jurídico que se beneficie dos serviços prestados e das benfeitorias realizadas sem a devida contraprestação. Precedentes (AgRg no REsp n. 490.419/SP, rel.ª Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. em 10.06.2003, DJ, 30.06.2003, p. 248).

Súmula n. 79 do TR/RJ. Associação de moradores. Condomínio de fato. Cobrança de despesas comuns. Princípio do não enriquecimento sem causa. “Em respeito ao princípio que veda o enriquecimento sem causa, as associações de moradores podem exigir dos não associados, em igualdade de condições com os associados, que concorram para o custeio dos serviços por elas efetivamente prestados e que sejam do interesse comum dos moradores da localidade” (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 2004.018.00012 na Apelação Cível n. 2004.001.13327, rel. Desembargador Sérgio Cavalieri Filho, Órgão Especial, j. em 04.04.2005, Ementário 26/200, n. 03, 18.08. 2005; Rev. Direito do TJERJ, v. 64, p. 147).

2º entendimento (majoritário): Afirma não ser obrigatório o pagamento. Fundamentos: art. 5º, II, XX, da Constituição Federal de 1988; art. 1336, I, do Código Civil. STJ, 2ª Seção: Supõe-se este o melhor entendimento em razão do princípio da liberdade constitucional.

Embargos de divergência. Recurso especial. Associação de moradores. Taxas de manutenção do loteamento. Imposição a quem não é associado. Impossibilidade. As taxas de manutenção criadas por associação de moradores não podem ser impostas a proprietário de imóvel que não é associado nem aderiu ao ato que instituiu o encargo (EREsp n. 444.931/SP, rel. Ministro Fernando Gonçalves, rel. p/Acórdão Ministro Humberto Gomes de Barros, 2ª Seção, j. em 26.10.2005, DJ, 01.02.2006, p. 427).

Recentemente o STF decidiu a questão. Vejamos:

Associação de moradores. Mensalidade. Ausência de adesão. Por não se confundir a associação de moradores com o condomínio disciplinado pela Lei n. 4.591/64, descabe, a pretexto de evitar vantagem sem causa, impor mensalidade a morador ou a proprietário de imóvel que a ela não tenha aderido. Considerações sobre o princípio da legalidade e da autonomia da manifestação de vontade – artigo 5º, incisos II e XX, da Constituição Federal (RE n. 43.210/RJ, rel. Ministro Marco Aurélio, 1ª Turma, j. em 20.09.2011, DJe-210, 03.11.2011, public. 04.11.2011, ement vol-02619-01, p. 177).

Foi reconhecida repercussão geral no RE n. 432.106, conforme decisão:

Repercussão geral admitida. Matéria idêntica. Condomínios. Cobrança de taxas de manutenção e conservação de área de loteamento. Liberdade de associação. Sobrestamento. 1. O Tribunal, no Agravo de Instrumento n. 745.831/SP, da relatoria do Ministro Dias Toffoli, concluiu pela repercussão geral do tema atinente à liberdade de associação quando está em jogo a cobrança de taxas de manutenção e conservação de área de loteamentos imobiliários. 2. Ante o quadro, ressalvando a óptica pessoal quanto à inadequação de lançar-se agravo no chamado Plenário Virtual, considerado o fato de o recurso veicular a mesma matéria, tendo a intimação do acórdão de origem ocorrido anteriormente à vigência do sistema da repercussão geral, determino o sobrestamento deste processo. 3. À Assessoria, para o acompanhamento devido. 4. Publiquem (RE n. 432.106, rel. Ministro Marco Aurélio Mello, public. 27.03.2012).

Percebam que no item “b” existe uma novidade no rol do art. 44 do CC, introduzida pela Lei n. 12.411/2011, que instituiu a chamada EIRELI. Sobre o tema, vale destacar os enunciados da V Jornada de Direito Civil:

468 – Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada só poderá ser constituída por pessoa natural.

469 – Arts. 44 e 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI) não é sociedade, mas novo ente jurídico personificado.

470 – Art. 980-A. O patrimônio da empresa individual de responsabilidade limitada responderá pelas dívidas da pessoa jurídica, não se confundindo com o patrimônio da pessoa natural que a constitui, sem prejuízo da aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica.

471 – Os atos constitutivos da EIRELI devem ser arquivados no registro competente, para fins de aquisição de personalidade jurídica. A falta de arquivamento ou de registro de alterações dos atos constitutivos configura irregularidade superveniente.

472 – Art. 980-A. É inadequada a utilização da expressão “social” para as empresas individuais de responsabilidade limitada.

473 – Art. 980-A, § 5º. A imagem, o nome ou a voz não podem ser utilizados para a integralização do capital da EIRELI.

3.2.1. Associações

As associações são entidades de direito privado, formadas pela união de indivíduos, com o propósito de realizarem fins não econômicos. Podem até obter lucro, desde que esse seja revertido para a própria associação.

Importante!

As associações podem desenvolver atividade econômica, desde que não haja finalidade lucrativa (Enunciado n. 534 da VI Jornada de Direito Civil).

A principal distinção entre as associações e as sociedades consiste no fato de não existir naquelas a affectio societatis (parágrafo único do art. 53 do Código Civil), em razão de não haver nenhuma relação recíproca entre os associados. As sociedades possuem como ponto central o desempenho de atividades econômicas em proveito dos sócios.²⁵

O ato constitutivo de uma associação é um estatuto, que deve ser registrado no Cartório de Registro Civil de Pessoa Jurídica.

O Estatuto das associações deverá conter:

a) a denominação, os fins e a sede da associação;

b) os requisitos para a admissão, demissão e exclusão dos associados;

c) os direitos e deveres dos associados;

d) as fontes de recursos para sua manutenção;

e) o modo de constituição e funcionamento dos órgãos deliberativos e administrativos;

f) o modo de constituição e de funcionamento dos órgãos deliberativos;

g) as condições para a alteração das disposições estatutárias e para a dissolução;

h) a forma de gestão administrativa e de aprovação das respectivas contas.

O exposto acima é de ordem pública e em caso de ausência de um dos seus elementos o ato constitutivo da associação irá se tornar nulo.

Importante mencionar que o sindicato e as centrais sindicais têm natureza de associação.

Os associados devem ter iguais direitos, mas o estatuto poderá instituir categorias com vantagens especiais. É lícita cláusula que proíba determinada qualidade de associado de realizar uma atividade. A qualidade de associado é intransmissível, se o estatuto não dispuser o contrário.²⁶

A qualidade de associado, em regra, é personalíssima. Não confundir a regra com a exceção. Por exemplo, fulano associado a determinado clube de futebol. Se fulano morrer, essa qualidade não se transmite. A regra é essa. Excepcionalmente, a qualidade de associado se transforma em título patrimonial, que se transfere aos herdeiros, o que tem de estar previsto expressamente no título associativo.

A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto.

O fato descrito trata do devido processo legal, aplicado às situações que não são necessariamente vinculadas ao processo civil. Permite-se até o recurso. Só é admissível a exclusão do associado se houver justa causa, a qual deve estar definida no estatuto, e nada mais é do que a manifestação do princípio da eticidade.²⁷

É o estatuto que define a forma de convocação dos órgãos deliberativos, sendo garantido a um quinto dos associados o direito de promovê-la.²⁸

Dissolvida a associação, o remanescente do seu patrimônio líquido, depois de deduzidas, se for o caso, as quotas ou frações ideais referidas no parágrafo único do art. 56, será destinado à entidade de fins não econômicos designada no estatuto, ou, omisso este, por deliberação dos associados, à instituição municipal, estadual ou federal, de fins idênticos ou semelhantes. Por cláusula do estatuto ou, no seu silêncio, por deliberação dos associados, podem esses, antes da destinação do remanescente referida neste artigo, receber em restituição, atualizado o respectivo valor, as contribuições que tiverem prestado ao patrimônio da associação. Não existindo no Município, no Estado, no Distrito Federal ou no Território, em que a associação tiver sede, instituição nas condições indicadas neste artigo, o que remanescer do seu patrimônio se devolverá à Fazenda do Estado, do Distrito Federal ou da União (art. 61, §§ 1º e 2º).

Caso uma associação chegue ao fim, o seu patrimônio líquido poderá ser destinado a outras entidades de fins não econômicos, designadas no estatuto, ou sendo omisso o estatuto os bens podem ser arrecadados pela Fazenda Pública.

Por fim, vejamos o caráter subsidiário do art. 61 da Lei civil de acordo com a V Jornada de Direito Civil.

407 – Art. 61. A obrigatoriedade de destinação do patrimônio líquido remanescente da associação a instituição municipal, estadual ou federal de fins idênticos ou semelhantes, em face da omissão do estatuto, possui caráter subsidiário, devendo prevalecer a vontade dos associados, desde que seja contemplada entidade que persiga fins não econômicos.

3.2.2. Sociedades

As sociedades estão disciplinadas no capítulo do direito da empresa. A doutrina especializada em direito empresarial criticou duramente o novo Código Civil por regulamentar o direito empresarial.

As sociedades têm por principal característica a finalidade de lucro, e este será repartido entre os sócios. Busca-se a affectio societatis. São constituídas por contrato social e compostas por sócios. Podem ser simples ou empresariais. As simples (arts. 997 a 1038, CC) são aquelas que exercem atividade econômica, sem, contudo, submeter-se à definição de empresariais. Podem essas sociedades revestir-se de outras formas constitutivas, à exceção da sociedade por ações. Uma sociedade de dentistas pode adotar o modelo da sociedade limitada, ou seja, ela será simples quanto ao objeto, porém sua forma será de limitada. Para que isso ocorra o objeto da sociedade não pode ser empresarial. Já, conforme o nome diz, as sociedades empresariais (arts. 966 a 982, CC) são aquelas cujo objeto se traduz em uma atividade empresarial.

Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e para a partilha, entre si, dos resultados. A atividade pode se restringir à realização de um ou mais negócios determinados. Considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967),²⁹ e simples, as demais. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações, e simples, a cooperativa.

Nota!

Lei Complementar n. 123/06 e Decreto n. 6.204/07.

3.2.3. Fundações

As fundações não são grupos humanos personificados; resultam da personificação (afetação) de um patrimônio, por testamento ou escritura pública, que faz o seu instituidor, com o objetivo de realizar finalidade ideal. Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la. A fundação somente poderá se constituir para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência.³⁰

Apesar de o art. 62, parágrafo único, afirmar que a fundação somente pode ser constituída para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência, entende-se que essa norma deve ser lida em sentido lato, como uma norma ampla, ou seja, não seria uma norma absolutamente fechada. Nesse sentido, os Enunciados n. 8 e 9 da I Jornada de Direito Civil:

Art. 62, parágrafo único. A constituição de fundação para fins científicos, educacionais ou de promoção do meio ambiente está compreendida no Código Civil, art. 62, parágrafo único.

Art. 62, parágrafo único. O art. 62, parágrafo único, deve ser interpretado de modo a excluir apenas as fundações com fins lucrativos.

Na fundação, o que há é uma afetação (destacamento) de patrimônio que se personifica.

Não sendo os bens afetados suficientes para constituir a fundação, os bens a ela destinados devem servir para outra fundação que tenha finalidade igual ou semelhante, salvo, evidentemente, se o instituidor tiver previsto no ato da instituição outra finalidade a ser dada.

Constituída a fundação por negócio jurídico entre vivos, o instituidor é obrigado a transferir-lhe a propriedade, ou outro direito real, sobre os bens dotados, e, se não o fizer, serão registrados, em nome dela, por mandado judicial.

Se o instituidor vai afetar determinados bens a determinadas finalidades, é necessário, primeiramente, que esses bens sejam livres e desimpedidos e que sejam transferidos para a propriedade da própria fundação; caso contrário, como ela vai subsistir? Normalmente quando o instituidor faz isso, ele já transfere os bens para a fundação. Se ele não o fizer, cabe adjudicação compulsória dos bens.

Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicação do patrimônio, tendo ciência do encargo, formularão logo, de acordo com as suas bases (art. 62), o estatuto da fundação projetada, submetendo-o, em seguida, à aprovação da autoridade competente, com recurso ao juiz. Se o estatuto não for elaborado no prazo assinado pelo instituidor, ou, não havendo prazo, em cento e oitenta dias, a incumbência caberá ao Ministério Público.

De acordo com os arts. 66 e seguintes do Código Civil, é o Ministério Público quem vela pelas fundações. Então, os indicados pelos instituidores elaboram o estatuto e o submetem a ele. Entretanto, dois casos podem acontecer:³¹

a) O Ministério Público entende que o estatuto atende àquelas finalidades estabelecidas pelo instituidor e consequentemente o estatuto irá a registro.

b) O Ministério Público não concorda com o estatuto, porque a atividade é ilícita, ou porque fugiu da finalidade prevista pelo instituidor, o que constitui um equívoco, uma vez que não se trata de recurso; o correto é o suprimento judicial. Desta decisão do suprimento judicial do juiz de 1º grau, cabe recurso ao Tribunal de Justiça.

Em síntese, estas são as fases de constituição da fundação:

1a fase – dotação patrimonial e orçamentária;

2a fase – elaboração do estatuto;

3a fase – aprovação do estatuto;

4a fase – registro do ato constitutivo.

Tornando-se ilícita, impossível ou inútil a finalidade a que visa a fundação, ou vencido o prazo de sua existência, o órgão do Ministério Público ou qualquer interessado lhe promoverá a extinção, incorporando-se o seu patrimônio, salvo disposição em contrário no ato constitutivo ou no estatuto, em outra fundação, designada pelo juiz, que se proponha à finalidade igual ou semelhante.

Constituem etapas para a constituição de uma fundação: afetação de bens livres; criação da entidade somente pode se dar por testamento ou escritura pública (art. 62 do Código Civil); elaboração de um estatuto; aprovação do estatuto pelo Ministério Público; registro civil do estatuto no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas.

O estatuto poderá ser redigido pelo próprio instituidor (elaborado de forma direta), por terceiro delegado pelo instituidor (elaborado de forma indireta, fiduciária), ou, subsidiariamente (se o terceiro não quiser ou perder o prazo), pelo Ministério Público (art. 65 do Código Civil).

3.2.4. Organizações religiosas e partidos políticos

A Lei n. 10.825/03 e os enunciados aprovados pelas Jornadas de Direito Civil³² abordam a questão capitulada. A lei mencionada desobrigou as organizações religiosas e os partidos políticos de alterar seus estatutos no prazo previsto na regra do art. 2.031 do Código Civil.³³

A mudança trouxe medida protetiva à autonomia das organizações religiosas, pois lhe garante a liberdade de criação, organização no geral, proibindo a ingerência do Poder Público.

Os partidos políticos serão organizados e funcionarão conforme o disposto em lei específica.

3.2.5. Sociedades de economia mista

São pessoas jurídicas de direito privado formadas com capital particular e público, predominando sempre a direção estatal. Revestem-se sob a forma de sociedades anônimas. Não sujeitas à falência, mas os seus bens podem ser penhorados (Lei das S/A). Exemplos: Petrobras, Cia. Vale do Rio Doce etc.

3.2.6. Empresas públicas

São pessoas jurídicas de direito privado, criadas por lei específica, com capital inteiramente público, para a realização de atividades econômicas de interesse da Administração Pública, nos moldes da iniciativa particular. Pode revestir qualquer forma admitida em direito. Exemplo: BNDES, ECT, Embratel etc.

3.2.7. Serviços sociais autônomos

São entidades privadas, de fins assistenciais, criadas e mantidas pelos poderes públicos, através de subvenções ou contribuições parafiscais. Exemplos: LBA, SENAI, SENAC, SESC, SESI etc.

3.3. RESPONSABILIDADE CIVIL DA PESSOA JURÍDICA

Como qualquer pessoa natural, o ente moral se obriga e, vinculado à emissão de vontade, responde pelos compromissos assumidos. Desde que se tenha em vista um negócio jurídico realizado dentro dos limites do poder conferido pela lei e pelo estatuto, deliberado pelo órgão competente e realizado por quem é legítimo representante, a pessoa jurídica é responsável, está adstrita à palavra empenhada e responde com seus bens pelo não cumprimento do compromisso. A regra tem caráter geral e se aplica às pessoas jurídicas de direito público e privado.

Quanto à responsabilidade extracontratual, o representante ou preposto que procede contra direito alheio obriga a entidade preponente a reparar o dano. Vigora em favor da vítima a presunção de culpa, pela qual o preponente é responsável, a não ser que se ilida mediante a comprovação de que para o evento concorreu a culpa da vítima.

Se alguém é lesado pelo Estado, em consequência do funcionamento regular ou irregular de um serviço organizado no interesse de todos, a indenização e sua reparação devem ser equitativamente repartidos por toda a coletividade, e, satisfazendo-os, o Estado restabelece o equilíbrio. Para que haja, pois, o dever de reparar, é suficiente que se demonstre o nexo causal entre o ato danoso e o prejuízo causado, sem necessidade de se cogitar de culpa do funcionário ou da falta anônima do serviço. A responsabilidade é objetiva.

3.3.1. A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público interno

O tema é abordado no art. 43 da lei civilista³⁴ e no art. 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988,³⁵ sendo certo afirmar que a responsabilidade será objetiva, com fundamento na teoria do risco administrativo.³⁶ É necessário para que haja a responsabilidade a presença dos seguintes requisitos:

a) dano;

b) ação administrativa;

c) nexo de causalidade.

Pode ser abrandada ou até excluída a responsabilidade da pessoa jurídica se provada a culpa da vítima. A regra também se aplica à pessoa jurídica prestadora de serviço público.

3.3.2. Representação

As pessoas jurídicas são representadas, ativa e passivamente, nos atos judiciais ou extrajudiciais, por quem os respectivos estatutos designarem, ou, não o designando, pelos seus diretores. As pessoas jurídicas de direito público interno serão representadas por seus procuradores.

3.4. EXTINÇÃO DA PESSOA JURÍDICA

Modalidades:

•   convencional: por vontades dos sócios;

•   legal: decorre dos motivos expostos na legislação;

•   administrativa: nas hipóteses de revogação para seu funcionamento;

•   natural: quando o ato constitutivo prevê a dissolução em caso de falecimento de seus membros, não podendo ocorrer prosseguimento pelos herdeiros;

•   judicial: determinada pelo Poder Judiciário.

Importante observar as regras do art. 1.033 do Código Civil.³⁷

Nota!

Pode ocorrer dissolução da sociedade empresária pela declaração de falência. Subsistirá a mesma para os fins de liquidação, até que esta se conclua.³⁸

3.5. ENTES OU GRUPOS DESPERSONALIZADOS

São o conjunto de pessoas e de bens que não possuem personalidade própria. Vejamos os destaques deste item:

a) Família (agrupamento familiar);

b) Massa falida;

c) Herança jacente vacante;

d) Condomínio edilício.

3.6. FLUXOGRAMA 3

3.7. EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO

1. (Analista Judiciário – TER/AC – FCC/2010) Questão 23: Considere as seguintes assertivas a respeito das Associações:

I    –   Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos, não havendo, entre os associados, direitos e obrigações recíprocos.

II   –   Os associados devem ter iguais direitos, sendo que a legislação competente veda a instituição pelo estatuto de categorias com vantagens especiais.

III   –   A convocação dos órgãos deliberativos far-se-á na forma do estatuto, garantindo a um quinto dos associados o direito de promovê-la.

IV   – A qualidade de associado é intransmissível, se o estatuto não dispuser o contrário.

De acordo com o Código Civil brasileiro, está correto o que se afirma APENAS em:

A) I e II.

B) I, III e IV.

C) I e IV.

D) II, III e IV.

E) II e IV.

2. (Procurador – TCE/RO – FCC/2010) Questão 12: No que se refere às pessoas jurídicas, é correto afirmar que:

A) Em caso de dissolução, ou cassada a autorização para seu funcionamento, ela subsistirá para os fins de liquidação, até que esta se conclua.

B) Por não se confundirem com as pessoas físicas, possuem patrimônio próprio a responder pelas dívidas contraídas, em nenhuma hipótese atingindo-se o patrimônio pessoal dos sócios.

C) Possuem o mesmo rol de direitos da personalidade das pessoas naturais.

D) Por serem uma ficção legal, não possuem direitos da personalidade.

E) Podem sofrer danos morais, já que possuem honra subjetiva.

3. (Analista Judiciário – TER/RS – FCC/2010) Questão 39: Segundo o artigo 45 do Código Civil brasileiro “começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo”. O direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, está sujeito ao prazo:

A) Decadencial de cinco anos contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro.

B) Decadencial de três anos contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro.

C) Prescricional de dois anos contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro.

D) Decadencial de cinco anos contado o prazo do ato de inscrição no respectivo registro.

E) Prescricional de um ano contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro.

4. (Juiz do Trabalho – TRT 8ª Região – 2011) Analise as proposições abaixo e assinale a alternativa CORRETA:

I    –   O sócio de sociedade simples ou empresária, cuja contribuição consista em serviços, não pode, salvo convenção em contrário, empregar-se em atividade estranha à sociedade, sob pena de ser privado de seus lucros e dela excluído.

II   –   A responsabilidade dos pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia, e dos empregadores, pelos empregados, é objetiva.

III  –   O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro.

IV  –  Os administradores da sociedade que excedam os poderes que lhes foram atribuídos, ainda que estes poderes estejam averbados no registro próprio da sociedade, ficam responsáveis por todos os atos praticados perante terceiros.

A) As alternativas I e II estão corretas.

B) As alternativas II e III estão corretas.

C) As alternativas III e IV estão corretas.

D) As alternativas I e IV estão corretas.

E) As alternativas I e III estão corretas.

5. (Magistratura Rondônia – PUC/PR/2011) Acerca das pessoas jurídicas, assinale a única alternativa CORRETA.

A) As associações se organizam para fins não econômicos, estabelecendo em seus estatutos, entre outros, os direitos e deveres dos associados e direitos e deveres recíprocos entre a pessoa dos associados.

B) As pessoas jurídicas elencadas no Código Civil são de direito público, interno ou externo, e de direito privado. Entre elas encontram-se as organizações religiosas.

C) Para alterar estatuto da fundação, a reforma deverá ser deliberada por dois terços dos competentes para gerir e representá-la. Se aprovada por quatro quintos, em face da ampla maioria, ao submeter o estatuto ao órgão do Ministério Público, é desnecessário o requerimento de ciência à minoria vencida para impugná-la, se quiser.

D) O prazo para anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, decai em dois anos, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro.

E) Os associados devem ter iguais direitos, vedado ao estatuto da associação instituir categorias com vantagens especiais.

6. (Magistratura Rondônia – PUC/PR/2011) Dadas as assertivas abaixo, assinale a única CORRETA.

A) Tendo a pessoa jurídica diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada um deles será considerado domicílio para os atos nele praticados. Já para a pessoa natural domicílio é o lugar onde está estabelecida a sua residência com ânimo definitivo. Se a pessoa não tiver residência habitual, ter-se-á por domicílio o lugar onde for encontrada.

B) É defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes. Para depois da morte, contudo, é válida a disposição gratuita do próprio corpo, cuja revogação do ato, se assim pretender o doador ou seus parentes, deverá ser motivada.

C) No negócio jurídico são lícitas as condições que o sujeitam ao puro arbítrio de uma das partes, desde que pactuado pelos contraentes.

D) Não pode pessoalmente exercer os atos da vida civil os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade, a exemplo da embriaguês, ainda que ocasional, em que o sujeito não tenha momentaneamente o necessário discernimento para a prática desses atos.

E) Suspensa a prescrição em favor de um dos credores solidários, a suspensão aproveita os outros ainda que se trate de obrigação divisível.

7. (Procurador – AL/PB – FCC/2013) Questão 33: Quanto às pessoas jurídicas, é correto afirmar:

A) São pessoas jurídicas de direito público interno a União, os Estados, o Distrito Federal, autarquias e todas as fundações.

B) Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com o início efetivo de suas atividades empresariais.

C) Tendo a pessoa jurídica administração coletiva, as decisões serão tomadas por unanimidade, a não ser que seu ato constitutivo disponha de modo diverso.

D) Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro.

E) Em razão de culpa na escolha, obrigam a pessoa jurídica quaisquer atos de seus administradores, exercidos nos limites ou não dos poderes definidos no ato constitutivo.

8. (Juiz do Trabalho – TRT 5ª Região (BA) – CESPE/2013) Questão 55: A respeito das fundações de direito privado, sob a ótica do direito civil pátrio, assinale a opção correta.

A) Poderão ser criadas fundações por pessoas físicas por si ou por seu representante legal, no caso de incapacidade relativa, por ato entre vivos ou por testamento.

B) Poderá a fundação ser instituída sem a destinação inicial de patrimônio a um fim específico e determinado, desde que isso conste formalmente no ato de sua instituição, por meio de escritura pública ou testamento.

C) Se a fundação for instituída mediante testamento, a declaração unilateral de vontade criativa dessa não poderá ser revogada, quer pelo testador, em vida, quer pelo credor quirografário do instituidor.

D) Se for judicialmente autorizada e com a participação do órgão do MP, a alienação dos bens das fundações poderá ser feita ainda que o instituidor tenha estabelecido proibição de alienar. Nesse caso, o produto da venda deverá ser aplicado em outros bens, destinados à consecução dos mesmos fins.

E) Se a fundação for instituída por pessoa jurídica, a instituidora atua na administração da entidade, especifica a sua finalidade e estabelece dotação patrimonial ou repasses financeiros para propiciar o seu pleno funcionamento.

9. (Advogado – CETESB – VUNESP/2013) Questão 19: Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. Essas medidas referentes à desconsideração da personalidade jurídica podem ser efetuadas somente a requerimento

A) da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo.

B) de ofício pelo juízo.

C) do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo, ou de ofício pelo juízo.

D) do Ministério Público, em qualquer caso.

E) da parte.

10. (Analista Processual – Direito – MPE-AC – FMP-RS/2013) Questão 55: Tendo em conta a regulamentação instituída pelo Código Civil acerca das pessoas jurídicas, assinale a alternativa correta.

A) Por expressa disposição legal, os partidos políticos são pessoas jurídicas de direito público interno.

B) A existência legal da pessoa jurídica de direito privado começa com a firmatura do respectivo ato constitutivo, tendo o seu registro natureza jurídica meramente declaratória.

C) Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro.

D) As fundações podem ser instituídas por contrato particular, escritura pública, testamento ou codicilo, desde que devidamente averbados no Registro Civil das Pessoas Jurídicas.

E) Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas, cabendo-lhe, em última instância, deliberar sobre a aprovação da alteração dos seus estatutos.

GABARITO:³⁹

1. B

2. A

3. B

4. B

5. B

6. A

7. D

8. D

9. A

10. C

1     COMPARATO, Fábio Konder. O poder de controle na sociedade anônima, cit., p. 283.

2     BEVILÁQUA, Clóvis. In: STOLZE, Pablo; e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Parte geral. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 184.

3     STOLZE, Pablo; e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Parte geral. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 186.

4     Recurso especial. Desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine). Hipóteses. 1. A desconsideração da personalidade jurídica da empresa devedora, imputando-se ao grupo controlador a responsabilidade pela dívida, pressupõe – ainda que em juízo de superficialidade – a indicação comprovada de atos fraudulentos, a confusão patrimonial ou o desvio de finalidade. 2. No caso a desconsideração teve fundamento no fato de ser a controlada (devedora) simples longa manus da controladora, sem que fosse apontada uma das hipóteses previstas no art. 50 do Código Civil. 3. Recurso especial conhecido (REsp n. 744.107/SP, rel. Ministro Fernando Gonçalves, 4ª Turma, j. em 20.05.2008, DJe, 12.08.2008).

5     Direito civil. Processual civil. Locação. Execução. Dispositivo constitucional. Violação. Exame. Impossibilidade. Competência reservada ao Supremo Tribunal Federal. Cerceamento de defesa. Não ocorrência. Desconsideração da personalidade jurídica. Pressupostos. Aferição. Impossibilidade. Súmula n. 7 do STJ. Dissídio jurisprudencial. Não ocorrência. Recurso especial conhecido e improvido.

(...)2. O afastamento, pelo Tribunal de origem, da aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica da parte recorrida, em face da revaloração das provas dos autos, não importa em cerceamento de defesa, mormente quando tal decisão não se baseou em ausência de prova, mas no entendimento de que os pressupostos autorizativos de tal medida não se encontrariam presentes.

3. A desconsideração da pessoa jurídica, mesmo no caso de grupos econômicos, deve ser reconhecida em situações excepcionais, quando verificado que a empresa devedora pertence a grupo de sociedades sob o mesmo controle e com estrutura meramente formal, o que ocorre quando diversas pessoas jurídicas do grupo exercem suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial, e, ainda, quando se visualizar a confusão de patrimônio, fraudes, abuso de direito e má-fé com prejuízo a credores.

4. Tendo o Tribunal a quo, com base no conjunto probatório dos autos, firmado a compreensão no sentido de que não estariam presentes os pressupostos para aplicação da disregard doctrine, rever tal entendimento demandaria o reexame de matéria fático-probatória, o que atrai o óbice da Súmula n. 7 do STJ. Precedente do STJ.

5. Inexistência de dissídio jurisprudencial.

6. Recurso especial conhecido e improvido” (STJ, REsp n. 968.564/RS, rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, j. em 18.12.2008, DJe, 02.03.2009).

Observação importante: a desconsideração não gera extinção da personalidade jurídica.

Processo civil. Recurso ordinário em mandado de segurança. Falência. Grupo de sociedades. Estrutura meramente formal. Administração sob unidade gerencial, laboral e patrimonial. Desconsideração da personalidade jurídica da falida. Extensão do decreto falencial a outra sociedade do grupo. Possibilidade. Terceiros alcançados pelos efeitos da falência. Legitimidade recursal.
– Pertencendo a falida a grupo de sociedades sob o mesmo controle e com estrutura meramente formal, o que ocorre quando as diversas pessoas jurídicas do grupo exercem suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial, é legítima a desconsideração da personalidade jurídica da falida para que os efeitos do decreto falencial alcancem as demais sociedades do grupo.
– Impedir a desconsideração da personalidade jurídica nesta hipótese implicaria prestigiar a fraude à lei ou contra credores.
– A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica dispensa a propositura de ação autônoma para tal. Verificados os pressupostos de sua incidência, poderá o Juiz, incidentemente no próprio processo de execução (singular ou coletiva), levantar o véu da personalidade jurídica para que o ato de expropriação atinja terceiros envolvidos, de forma a impedir a concretização de fraude à lei ou contra terceiros.
– Os terceiros alcançados pela desconsideração da personalidade jurídica da falida estão legitimados a interpor, perante o próprio juízo falimentar, os recursos tidos por cabíveis, visando à defesa de seus direitos” (STJ, RMS n. 12.872/SP, rel.ª Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. em 24.06.2002, DJ, 16.12.2002, p. 306).

6     “Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.”

7     “Art. 82. Compete ao Ministério Público intervir:

I – nas causas em que há interesses de incapazes;

II – nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposições de última vontade;

III – nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte.”

8     AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. O novo Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor – pontos de convergência. RDC 48/64.

9     Processo civil. Recurso ordinário em mandado de segurança. Falência. Sociedades distintas no plano formal. Confusão patrimonial perante credores. Desconsideração da personalidade jurídica da falida em processo falimentar. Extensão do decreto falencial a outra sociedade. Possibilidade. Terceiros alcançados pelos efeitos da falência. Legitimidade recursal. Caracterizada a confusão patrimonial entre sociedades formalmente distintas, é legítima a desconsideração da personalidade jurídica da falida para que os efeitos do decreto falencial alcancem as demais sociedades envolvidas. Impedir a desconsideração da personalidade jurídica nesta hipótese implicaria prestigiar a fraude à lei ou contra credores. A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica dispensa a propositura de ação autônoma para tal. Verificados os pressupostos de sua incidência, poderá o Juiz, incidentemente no próprio processo de execução (singular ou coletiva), levantar o véu da personalidade jurídica para que o ato de expropriação atinja terceiros envolvidos, de forma a impedir a concretização de fraude à lei ou contra terceiros. Os terceiros alcançados pela desconsideração da personalidade jurídica da falida estão legitimados a interpor, perante o próprio juízo falimentar, os recursos tidos por cabíveis, visando à defesa de seus direitos. Recurso ordinário em mandado de segurança a que se nega provimento (RMS n. 16.105/GO, rel.ª Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. em 19.08.2003, DJ, 22.09.2003, p. 314).

10   “Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”

11   DIDIER JUNIOR, Fredie. Regras processuais no Código Civil, cit., p. 12.

12   Art. 1º do Código de Defesa do Consumidor.

13   “Art. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder: II – com violação da lei ou do estatuto.”

14   Processo civil. Recurso ordinário em mandado de segurança. Desconsideração da personalidade jurídica de sociedade empresária. Sócios alcançados pelos efeitos da falência. Legitimidade recursal. (RMS n. 16.274/SP, rel.ª Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. em 19.08.2003, DJ, 02.08.2004, p. 359).

15   RCPJ = sociedade civil ou associação; Junta Comercial = sociedade comercial ou microempresa). Órgãos de classe; exemplo: advogados = OAB.

16   “Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.

Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro.”

Fica clara a diferença entre o registro da pessoa natural (natureza declaratória) e o registro da pessoa jurídica (natureza constitutiva).

17   “Art. 46. O registro declarará:

I – a denominação, os fins, a sede, o tempo de duração e o fundo social, quando houver;
II – o nome e a individualização dos fundadores ou instituidores, e dos diretores;

III – o modo por que se administra e representa, ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente;

IV – se o ato constitutivo é reformável no tocante à administração, e de que modo;

V – se os membros respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais;

VI – as condições de extinção da pessoa jurídica e o destino do seu patrimônio, nesse caso.”

18   “Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto neste Capítulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade simples.

Art. 987. Os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por escrito podem provar a existência da sociedade, mas os terceiros podem prová-la de qualquer modo. Art. 988. Os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum.

Art. 989. Os bens sociais respondem pelos atos de gestão praticados por qualquer dos sócios, salvo pacto expresso limitativo de poderes, que somente terá eficácia contra o terceiro que o conheça ou deva conhecer.

Art. 990. Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade.” Todos do Código Civil.

Ver ainda os Enunciados:
“58 – Art. 986 e seguintes: a sociedade em comum compreende as figuras doutrinárias da sociedade de fato e da irregular (I Jornada de Direito Civil)”.
“208 – Arts. 983, 986 e 991. As normas do Código Civil para as sociedades em comum e em conta de participação são aplicáveis independentemente de a atividade dos sócios, ou do sócio ostensivo, ser ou não própria de empresário sujeito a registro (distinção feita pelo art. 982 do Código Civil entre sociedade simples e empresária).
209 – Arts. 985, 986 e 1.150: O art. 986 deve ser interpretado em sintonia com os arts. 985 e 1.150, de modo a ser considerada em comum a sociedade que não tenha seu ato constitutivo inscrito no registro próprio ou em desacordo com as normas legais previstas para esse registro (art. 1.150), ressalvadas as hipóteses de registros efetuados de boa-fé.
210 – Art. 988. O patrimônio especial a que se refere o art. 988 é aquele afetado ao exercício da atividade, garantidor de terceiro, e de titularidade dos sócios em comum, em face da ausência de personalidade jurídica.
211 – Art. 989. Presume-se disjuntiva a administração dos sócios a que se refere o art. 989” (Todos da III Jornada de Direito Civil).
“Art. 12, CPC. Serão representados em juízo, ativa e passivamente: (...) VII – as sociedades sem personalidade jurídica, pela pessoa a quem couber a administração dos seus bens;”

19   “Art. 52. Os direitos da personalidade são direitos inerentes e essenciais à pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, não sendo as pessoas jurídicas titulares de tais direitos” (Enunciado n. 286).

20   “Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno:I – a União;

II – os Estados, o Distrito Federal e os Territórios;

III – os Municípios;

IV – as autarquias, inclusive as associações públicas;

V – as demais entidades de caráter público criadas por lei.

Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código.”

Ver o Decreto-Lei n. 200/67, art. 4º: “A Administração Federal compreende:

I – A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios.

II – A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:
a) Autarquias;
b) Empresas Públicas;
c) Sociedades de Economia Mista.
d) fundações públicas.

Parágrafo único. As entidades compreendidas na Administração Indireta vinculam-se ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade.”

Ver ainda os seguintes julgados: RE n. 183188/MS, rel. Ministro Celso de Mello, 1ª Turma, j. em 10.12.1996, DJ, 14.02.1997, p. 01988, ement. v. 01857-02, p. 00272; RE 366168/SC, rel. Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, j. em 03.02.2004, DJ, 14.05.2004, p. 00045, ement. v. 02151-02, p. 00293.

21   “Art. 42. São pessoas jurídicas de direito público externo os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público.”

22   Ver art. 980-A, incluído pela Lei n. 12.441/2011.

23   “Art. 44: Os partidos políticos, os sindicatos e as associações religiosas possuem natureza associativa, aplicando-se-lhes o Código Civil” (Enunciado n. 142 da III Jornada de Direito Civil).

“Art. 44. A liberdade de funcionamento das organizações religiosas não afasta o controle de legalidade e legitimidade constitucional de seu registro, nem a possibilidade de reexame pelo Judiciário da compatibilidade de seus atos com a lei e com seus estatutos” (Enunciado n. 143 da III Jornada de Direito Civil).

“Art. 44. A relação das pessoas jurídicas de Direito Privado, constante do art. 44, incs. I a V, do Código Civil, não é exaustiva” (Enunciado n. 144 da III Jornada de Direito Civil).

Aqui se faz necessário mencionar que a Lei n. 12.441/2011 acresceu ao rol do art. 44 o inc. VI, tratando das empresas individuais de responsabilidade limitada.

24   “Art. 1.331. Deve ser reconhecida personalidade jurídica ao condomínio edilício nas relações jurídicas inerentes às atividades de seu peculiar interesse” (Enunciado n. 90 da I Jornada de Direito Civil).

25   OLIVEIRA, James Eduardo. Código Civil comentado e anotado. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 46.

26   RE n. 201819/RJ, rel.a Ministra Ellen Gracie, rel. p/Acórdão: Ministro Gilmar Mendes, 2a Turma, j. em 11.10.2005, DJ, 27.10.2006, p. 00064, ement. v. 02253-04, p. 00577.

27   “Art. 58. Nenhum associado poderá ser impedido de exercer direito ou função que lhe tenha sido legitimamente conferido, a não ser nos casos e pela forma previstos na lei ou no estatuto.” Sobre a matéria, ver o seguinte julgado: “O cerne da controvérsia diz respeito à declaração de nulidade de cláusulas estatutárias que conferiram direito exclusivo de voto aos sócios fundadores da Associação recorrente e limitaram temporalmente a permanência dos associados efetivos na entidade, em virtude de alegada violação ao disposto no art. 1.394 do CC/1916. Porém, quando a ação foi ajuizada em 1997, apenas a associação figurava como ré, não integrando o polo passivo os sócios fundadores, os quais somente em sede recursal em 2003 suscitaram a nulidade do processo desde a citação, alegando a configuração de litisconsórcio necessário, uma vez que a nulidade da norma estatutária implica ofensa ao direito adquirido de exclusividade do seu direito de voto. Nos termos do art. 47 do CPC, o litisconsórcio necessário, à exceção das hipóteses de imposição legal, encontra sua razão de ser na natureza da relação jurídica de direito material deduzida em juízo, que implica necessariamente a produção dos efeitos da decisão de mérito de forma direta na esfera jurídica de todos os integrantes dessa relação. In casu, é prescindível a formação do litisconsórcio necessário, uma vez que não há relação jurídica de direito material unitária entre a associação e os sócios fundadores, isso porque a esfera jurídica dos associados com direito de voto é afetada pela decisão do tribunal a quo apenas por via reflexa, não autorizando a formação de litisconsórcio a simples alteração qualitativa do seu direito de voto, o que se situa no plano meramente fático. No mérito, concluiu-se que todos os sócios efetivos da associação devem ser considerados, não como sócios a título precário, mas sim como sócios que, além de possuir direito a voto, têm também o de convocar, comparecer e participar efetivamente das assembleias-gerais ordinárias e extraordinárias, devendo, para tal fim, delas ter ciência prévia. De modo que todas as cláusulas estatutárias objeto da demanda mostram-se nulas de pleno direito, uma vez que violam frontalmente o art. 1.394 do antigo diploma civil, o qual se reveste da qualidade de norma cogente norteadora dos princípios básicos de todas as sociedades civis que, sem eles, estariam a mercê do autoritarismo dos detentores do poder de comando, situação dissonante da boa convivência exigida entre pessoas que devem ser tratadas em condição de igualdade entre si. Na mesma linha, o voto desempate do Min. Antonio Carlos Ferreira salientou que o poder de auto-organização das associações sem fins lucrativos não é absoluto e que, na hipótese, trata-se de uma associação anômala, em que um grande número de associados contribui com sua força de trabalho e dedicação, muitas vezes de forma exclusiva e com dependência econômica, concluindo que essa atipicidade da relação existente entre associado e associação permite a intervenção jurisdicional visando a alteração das regras estatutárias da associação. Com isso, acompanhou a divergência, entendendo que, à luz das peculiaridades do caso, inviável, com base no antigo Código Civil, a exclusão do direito de voto dos sócios. Com essas e outras considerações, a Turma, por maioria, por violação ao dispositivo supracitado, declarou nulas as cláusulas puramente potestativas, entre elas, a exclusão do direito de voto, a existência de sócios precários com mandato de um ano e a possibilidade de exclusão de sócios efetivos dos quadros da entidade por força de decisão de assembleia cujos membros são os componentes da diretoria formada exclusivamente pelos sócios fundadores. Precedentes citados do STF: RE n. 74.820/SP, DJ, 11.04.1997; do STJ: REsp n. 161.658/SP, DJ, 29.11.1999; REsp n. 20.982/MG, DJ, 22.03.1993; REsp n. 291.631/SP, DJ, 15.04.2002, e AgRg no AgRg no Ag n. 652.503/RJ, DJ, 08.10.2007” (REsp n. 650.373/SP, rel. originário Ministro João Otávio de Noronha, rel. para o acórdão Ministro Luis Felipe Salomão, j. em 27.03.2012).

28   “Art. 59. Compete privativamente à assembleia-geral:
I – destituir os administradores;
II – alterar o estatuto.
Parágrafo único. Para as deliberações com fim de destituir os administradores ou alterar o estatuto é exigido deliberação da assembleia especialmente convocada para esse fim, cujo quorum será o estabelecido no estatuto, bem como os critérios de eleição dos administradores.”

29   “Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.”

30   Art. 62, parágrafo único, do Código Civil.

31   “Art. 66, § 1º. Em face do princípio da especialidade, o art. 66, § 1º, deve ser interpretado em sintonia com os arts. 70 e 178 da LC n. 75/93” (Enunciado n. 10 da I Jornada de Direito Civil).
“Art. 66: A expressão ‘por mais de um Estado’, contida no § 2º do art. 66, não exclui o Distrito Federal e os Territórios. A atribuição de velar pelas fundações, prevista no art. 66 e seus parágrafos, ao MP local – isto é, dos Estados, DF e Territórios onde situadas – não exclui a necessidade de fiscalização de tais pessoas jurídicas pelo MPF, quando se tratar de fundações instituídas ou mantidas pela União, autarquia ou empresa pública federal, ou que destas recebam verbas, nos termos da Constituição, da LC n. 75/93 e da Lei de Improbidade” (Enunciado n. 147 da III Jornada de Direito Civil).

32   “Art. 44. Os partidos políticos, os sindicatos e as associações religiosas possuem natureza associativa, aplicando-se-lhes o Código Civil” (Enunciado n. 142 da III Jornada de Direito Civil).
“Art. 44. A liberdade de funcionamento das organizações religiosas não afasta o controle de legalidade e legitimidade constitucional de seu registro nem a possibilidade de reexame pelo Judiciário da compatibilidade de seus atos com a lei e com seus estatutos” (Enunciado n. 143 da III Jornada de Direito Civil).
“Art. 44. A relação das pessoas jurídicas de direito privado, constante do art. 44, incs. I a V, do Código Civil, não é exaustiva” (Enunciado n. 144 da III Jornada de Direito Civil).

33   “Art. 2.031. As associações, sociedades e fundações, constituídas na forma das leis anteriores, bem como os empresários, deverão se adaptar às disposições deste Código até 11 de janeiro de 2007.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica às organizações religiosas nem aos partidos políticos.”

34   “Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.”

35   “Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

36   STF, RE n. 505.393/PE, rel. Ministro Sepúlveda Pertence, 1a Turma, j. em 26.06.2007, DJe, 117, divulg. 04.10.2007, public. 05.10.2007; DJ, 05.10.2007, p. 00025, ement. v. 00292-04, p. 00717; LEXSTF, v. 29, n. 346, 2007, p. 296-310; RT, v. 97, n. 868, 2008, p. 161-168; RDDP, n. 57, 2007, p. 112-119.

37   “Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:
I – o vencimento do prazo de duração, salvo se vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado;
II – o consenso unânime dos sócios;
III – a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado;
IV – a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias;
V – a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar.
Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inc. IV caso o sócio remanescente, inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas da sociedade sob sua titularidade, requeira no Registro Público de Empresas Mercantis a transformação do registro da sociedade para empresário individual ou para empresa individual de responsabilidade limitada, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código.”

38   “Art. 51. Nos casos de dissolução da pessoa jurídica ou cassada a autorização para seu funcionamento, ela subsistirá para os fins de liquidação, até que esta se conclua.
§ 1º Far-se-á, no registro onde a pessoa jurídica estiver inscrita, a averbação de sua dissolução.
§ 2º As disposições para a liquidação das sociedades aplicam-se, no que couber, às demais pessoas jurídicas de direito privado.
§ 3º Encerrada a liquidação, promover-se-á o cancelamento da inscrição da pessoa jurídica.”

39   Os gabaritos estão de acordo com os publicados pela banca.

   4   

DOMICÍLIO

O conceito legal de domicílio civil da pessoa natural, contido no art. 70 do Código Civil, define-o como o lugar onde a pessoa estabelece sua residência com ânimo definitivo, tendo, portanto, por critério a residência. Nessa conceituação legal, há dois elementos: o objetivo, que é a fixação da pessoa em dado lugar, e o subjetivo, que é a intenção de ali permanecer com ânimo definitivo. Importa a fixação espacial permanente da pessoa natural.¹

Se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências, onde, alternadamente, viva, considerar-se-á seu domicílio qualquer uma delas (domicílio plúrimo).² Nossa legislação admite a pluralidade domiciliar, sendo domicílio qualquer residência, desde que haja mais de uma.

É também domicílio da pessoa natural, quanto às relações concernentes à profissão, o lugar onde esta é exercida (domicílio profissional).³ Se a pessoa exercitar profissão em lugares diversos, cada um deles constituirá domicílio para as relações que lhe corresponderem. Aqui adotamos a mesma regra exposta acima, ou seja, admite-se a pluralidade domiciliar profissional. Se uma empresa tem escritórios em São Paulo, Rio de Janeiro e em Curitiba, todos eles serão considerados domicílios.

O domicílio ocasional⁴ é aquele em que a pessoa natural não tem residência habitual, sendo aquele onde for encontrada; v.g., caixeiro-viajante, circense etc.

São estas as condições para a mudança de domicílio:

a) transferência da residência para local diverso;

b) ânimo definitivo de fixar a residência, constituindo novo domicílio.

Perde-se o domicílio pela mudança, porque este passará a ser o mais recente.

Ter-se-á, como vimos, a mudança quando houver transferência de residência, com a intenção de deixar a anterior para estabelecê-la em outra parte.⁵

A mudança de domicílio corresponderá à intenção de não permanecer mais no local em que se encontra. O modo exigido por lei para que se dê a exteriorização da referida intentio será a simples comunicação à municipalidade. Essa é feita pela pessoa que se mudou para indicar o lugar que deixa e o local para onde vai. Como, em regra, a pessoa natural que se muda não faz tal declaração, seu ânimo de fixar domicílio em outro local resultará da própria mudança, com as circunstâncias que a acompanharem.⁶

Quanto às pessoas jurídicas, o domicílio é:⁷

a) da União, o Distrito Federal;

b) dos Estados e Territórios, as respectivas capitais;

c) do Município, o lugar onde funcione a administração municipal;

d) das demais pessoas jurídicas, o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administrações, ou onde elegerem domicílio especial no seu estatuto ou atos constitutivos.

Tendo a pessoa jurídica diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada um deles será considerado domicílio para os atos nele praticados. Se a administração ou diretoria tiver sua sede no estrangeiro, o domicílio da pessoa jurídica, no tocante às obrigações contraídas por qualquer uma das suas agências, será o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder.

Têm domicílio necessário o incapaz, o servidor público, o militar, o marítimo e o preso (domicílio necessário).

O domicílio do incapaz é legal e será o de seus representantes.

O domicílio do servidor público é o local onde exerce suas funções por investidura efetiva. Logo, tem por domicílio o lugar onde exerce sua função permanente.⁸

O domicílio do militar do Exército é o lugar onde ele servir, e o do da Marinha ou da Aeronáutica, em serviço ativo, a sede do comando a que se encontram imediatamente subordinados.

Com relação à Marinha Mercante, o domicílio é o lugar onde estiver matriculado o navio.

Aquele que está preso terá por domicílio o lugar onde cumprir a sentença.

O agente diplomático do Brasil que, citado no estrangeiro, alegar extraterritorialidade sem designar onde tem, no país, o seu domicílio, poderá ser demandado no Distrito Federal ou no último ponto do território brasileiro onde esteve.⁹

Domicílio contratual ou de eleição é o estabelecido contratualmente pelas partes em contrato escrito, que especificam onde se cumprirão os direitos e os deveres deles resultantes. A eleição do domicílio deve ser analisada de acordo com o princípio da função social e da boa-fé objetiva.¹⁰

Importante!

No Código de Defesa do Consumidor, destaca-se a regra disposta no art. 101:

Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste título, serão observadas as seguintes normas:

I – a ação pode ser proposta no domicílio do autor;

II – o réu que houver contratado seguro de responsabilidade poderá chamar ao processo o segurador, vedada a integração do contraditório pelo Instituto de Resseguros do Brasil. Nesta hipótese, a sentença que julgar procedente o pedido condenará o réu nos termos do art. 80 do Código de Processo Civil. Se o réu houver sido declarado falido, o síndico será intimado a informar a existência de seguro de responsabilidade, facultando-se, em caso afirmativo, o ajuizamento de ação de indenização diretamente contra o segurador, vedada a denunciação da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e dispensado o litisconsórcio obrigatório com este.¹¹

Nota!

Com relação ao domicílio eleitoral, aplica-se a Lei n. 4.737/65.

Importante!

Transcrevemos a seguir algumas Súmulas.

Súmulas do STF:

60 – Não pode o estrangeiro trazer automóvel quando não comprovada a transferência definitiva de sua residência para o Brasil.

62 – Não basta a simples estada no estrangeiro por mais de seis meses para dar direito à trazida de automóvel com fundamento em transferência de residência.

80 – Para a retomada de prédio situado fora do domicílio do locador exige-se a prova da necessidade.

335 – É válida a cláusula de eleição do foro para os processos oriundos do contrato.
363 – A pessoa jurídica de direito privado pode ser demandada no domicílio da agência, ou estabelecimento, em que se praticou o ato.

406 – O estudante ou professor bolsista e o servidor público em missão de estudo satisfazem a condição da mudança de residência para o efeito de trazer automóvel do exterior, atendidos os demais requisitos legais.

410 – Se o locador, utilizando prédio próprio para residência ou atividade comercial, pede o imóvel locado para uso próprio, diverso do que tem o por ele ocupado, não está obrigado a provar a necessidade, que se presume.

483 – É dispensável a prova da necessidade, na retomada de prédio situado em localidade para onde o proprietário pretende transferir residência, salvo se mantiver, também, a anterior, quando dita prova será exigida.

484 – Pode, legitimamente, o proprietário pedir o prédio para a residência de filho, ainda que solteiro, de acordo com o art. 11, III, da Lei n. 4.494, de 25.11.1964.

517 – As sociedades de economia mista só têm foro na Justiça Federal quando a união intervém como assistente ou opoente.

539 – É constitucional a lei do município que reduz o imposto predial urbano sobre imóvel ocupado pela residência do proprietário, que não possua outro.

583 – Promitente comprador de imóvel residencial transcrito em nome de autarquia é contribuinte do Imposto Predial Territorial Urbano.

689 – O segurado pode ajuizar ação contra a instituição previdenciária perante o juízo federal do seu domicílio ou nas varas federais da capital do estado-membro.

Súmulas do STJ:

1 – O foro do domicílio ou da residência do alimentando é o competente para a ação de investigação de paternidade, quando cumulada com a de alimentos.

58 – Proposta a execução fiscal, a posterior mudança de domicílio do executado não desloca a competência já fixada.

4.1. FLUXOGRAMA 4

4.2. EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO

1. (16º MPT – 2009) Questão 63: A propósito do domicílio e das diferentes classes de bens, considere as seguintes proposições: I – têm domicílio necessário o incapaz, o servidor público, o militar, o marítimo e o preso; II – consideram-se móveis para os efeitos legais, os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações; III – o uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, nos termos da lei; De acordo com as assertivas, pode-se afirmar que:

A) Os itens II e III são errados.

B) O item I é certo e o item III é errado.

C) O item I é errado e o item II é certo.

D) Todos os itens são certos.

E) Não respondida.

2. (Delegado de Polícia/RO – FUNCAB/2009) Questão 69: Com relação às regras sobre o domicílio, previstas no Código Civil Brasileiro, é correto afirmar que:

A) A pessoa natural só pode ter um domicílio, não sendo admitida a sua pluralidade.

B) O local onde a pessoa exerce as suas relações profissionais não pode ser considerado domicílio.

C) Ter-se-á por domicílio da pessoa natural, que não tenha residência habitual, o lugar onde for encontrada.

D) O domicílio da união, para fins legais, será a sede de qualquer governo estadual ou municipal.

E) Somente o incapaz e o preso têm domicílio necessário.

3. (Delegado de Polícia/DF – UNIVERSA/2009) Questão 49: Acerca do domicílio, assinale a alternativa correta:

A) A superveniência de domicílio necessário da pessoa natural, por si só, não afasta o seu domicílio voluntário.

B) É necessário o domicílio da pessoa submetida à prisão cautelar.

C) O elemento objetivo do domicílio corresponde à intenção do sujeito de direito de permanecer no lugar de residência ou moradia de forma permanente.

D) Domicílio contratual é aquele determinado por lei, em face de alguma situação jurídica da pessoa, como atividade ou profissão que exerce.

E) O domicílio do interditado é voluntário.

4. (XXII MAGISTRATURA DO TRABALHO – 9a Região/2009) Questão 88: Analise as seguintes proposições:

I    –   Considera-se domicílio qualquer das diversas residências da pessoa natural onde ela viver alternadamente.

II   –   Considera-se adquirido o direito que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer.

III  –   Considera-se adquirido o direito cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de seu titular.

IV   –  A repristinação tácita é admitida pelo ordenamento jurídico brasileiro.

V  –   A lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.

A) Somente as proposições I, III e IV são corretas.

B) Somente as proposições II, IV e V são corretas.

C) Somente as proposições I, II, e V são corretas.

D) Somente as proposições I, II e III são corretas.

E) todas as proposições são corretas.

5. (Magistratura PE – FCC/2011) A pessoa jurídica “X” que tem sede na Capital do Estado e estabelecimento em diversos municípios do interior, em um desses municípios contratou os serviços da oficina mecânica “Y” para manutenção de seus veículos mas não pagou pelos serviços prestados. Tendo “Y” de demandar a devedora no domicílio dela, é possível ajuizar a ação

A) somente na Capital do Estado, porque nela se encontra a sede da devedora.

B) em qualquer comarca, dentro da qual a devedora possua estabelecimento.

C) na comarca a que pertencer o município no qual o contrato foi celebrado.

D) apenas na comarca a que pertencer o município onde se encontrar o principal estabelecimento da devedora.

E) em qualquer comarca do Estado, de livre escolha do credor, porque o domicílio na Capital estende seus efeitos para todo o limite territorial do Estado.

GABARITO:¹²

1. D

2. C

3. A

4. C

5. C

1     SILVA, Regina Beatriz Tavares da (coord.). Código Civil comentado. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 77.
Ver o seguinte enunciado da V Jornada de Direito Civil:
“408 – Arts. 70 e 7º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Para efeitos de interpretação da expressão ‘domicílio’ do art. 7º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, deve ser considerada, nas hipóteses de litígio internacional relativo à criança ou adolescente, a residência habitual destes, pois se trata de situação fática internacionalmente aceita e conhecida.”

2     Art. 71 do Código Civil.

3     Art. 72 do Código Civil.

4     “Art. 73. Ter-se-á por domicílio da pessoa natural, que não tenha residência habitual, o lugar onde for encontrada.”

5     SILVA, Regina Beatriz Tavares (coord.). Código Civil comentado. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 79.

6     Idem, ibidem.

7     Art. 75 do Código Civil.
Súmula n. 363 do STF: “A pessoa jurídica de direito privado pode ser demandada no domicílio da agência, ou estabelecimento, em que se praticou o ato.”

8     SILVA, Regina Beatriz Tavares (coord.). Código Civil comentado. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 79.

9     Art. 77 do Código Civil.

10   Arts. 421 e 422 do Código Civil.

11   Sobre o tema, o seguinte julgado: REsp n. 540.922/PR, rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, j. em 15.09.2009 (ver Informativo n. 407).

12   Os gabaritos estão de acordo com os publicados pela banca.

   5   

BENS

O vocábulo bem pode ser tomado em vários sentidos.

Filosoficamente, bem seria tudo quanto pudesse proporcionar ao homem uma satisfação qualquer.

Juridicamente, entretanto, bens seriam aqueles valores materiais ou imateriais que podem servir de objeto de uma relação jurídica. Imperioso, portanto, que sejam economicamente apreciáveis. Caio Mário diz que “bem é tudo que nos agrada”.¹ Além desses bens, outros há, ainda, de ordem moral e não apreciáveis economicamente. Não entram, nem podem entrar, na formação do patrimônio da pessoa, eis que não comportam estimação pecuniária. Seriam esses bens, não econômicos, prolongamentos e/ou emanações da própria personalidade, como, por exemplo, a vida, a liberdade, o nome, a honra etc.

Logo, pode-se dizer que bem jurídico seria todo interesse, todo valor, material ou imaterial, protegido pela lei, incluídos os próprios direitos da personalidade. Entretanto, somente os economicamente apreciáveis podem ser objeto de relações jurídicas.

Os bens, especificamente considerados, comportam uma distinção: bem é gênero (objeto de direito sem valor econômico) enquanto coisas são espécies (restringe-se às utilidades patrimoniais).²

Nota!

Coisas são materiais, corpóreas, concretas. São passíveis de alienação.

Bens, em sentido estrito, são imateriais, incorpóreos, abstratos. São passíveis de cessão.

Apenas para frisar, o nosso Código Civil não foi tão rigoroso nessa distinção, usando uma palavra pela outra, em certos casos.

5.1. CLASSIFICAÇÃO DOS BENS

Os bens podem ser classificados de acordo com vários critérios: a natureza física dos mesmos; as suas relações recíprocas; os seus titulares; a possibilidade ou não de serem comercializados.

Podemos assim classificar os bens:

5.1.1. Bens considerados em si mesmos

5.1.1.1. Dos bens imóveis

São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente.

Podem ser classificados em:

a) imóveis por sua natureza;³

b) imóveis por acessão física artificial;⁴

c) imóveis por acessão intelectual.⁵

Importante salientar a existência de doutrina que sustenta que tais bens não mais subsistem diante da leitura do atual Código. Assim é o texto exposto pelas Jornadas de Direito Civil.

Art. 79. Não persiste no novo sistema legislativo a categoria dos bens imóveis por acessão intelectual, não obstante a expressão “tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente”, constante da parte final do art. 79 do Código Civil (Enunciado n. 11 do CJF).

Consideram-se imóveis para os efeitos legais:

a) os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram;

b) o direito à sucessão aberta.

Não perdem o caráter de imóveis:

a) as edificações que, separadas do solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para outro local;

b) os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele se reempregarem. Aqui vale fazer uma remissão ao art. 84 do Código Civil.⁶

5.1.1.1.1. Bem de família

Tem sua origem no homestead do Direito americano. Visa a assegurar um abrigo à família, tornando a casa onde ela reside impenhorável e inalienável, durante um determinado período.

O bem de família pode ser legal ou voluntário.

Voluntário é aquele que é destinado pelo chefe da família para residência

desta – arts. 19 a 22 do Decreto-Lei n. 3.200/41⁷ e 260 a 265 da Lei de Registros Públicos.⁸ Constitui-se por escritura pública, inscrita no Registro de Imóveis. Tem por objeto uma coisa imóvel, ou seja, um prédio. É necessário que o imóvel seja residência dos interessados por mais de 02 (dois) anos, não havendo limite de valor. Para evitar a fraude contra credores, não se permite a criação de bem de família por quem já tenha dívidas no momento da instituição.

Fica isento da execução por dívidas, salvo as de impostos relativos ao próprio imóvel, isenção esta que durará enquanto viverem os cônjuges e até que os filhos completem a maioridade civil.

Não pode ter outro destino, nem ser alienados sem o prévio consentimento dos interessados ou de seus representantes legais.

Não entra em inventário, nem é partilhado enquanto nele residirem o cônjuge sobrevivente ou filho menor.

Legal é o instituído pela Lei n. 8.009, de 02.03.1990, que estabeleceu a impenhorabilidade geral dos imóveis que sirvam de residências familiares próprias, bem assim dos bens móveis que as guarneçam, independentemente de qualquer ato ou providência dos interessados. No que se refere à impenhorabilidade desse tipo de bens, a própria lei faz inúmeras ressalvas.

Na hipótese de existirem dois ou mais imóveis que sirvam de residência da mesma família, a impenhorabilidade recairá sobre o de menor valor, salvo se houver bem de família voluntário instituído.

Muito embora sob a mesma designação – bem de família –, não se confundem o voluntário e o legal.

O voluntário tem natureza de afetação, tornando-o impenhorável, inalienável e insuscetível de inventário e partilha. Depende de escritura pública e registro.

O legal tem natureza de mera impenhorabilidade geral, comportando inúmeras exceções. Não torna o imóvel inalienável, nem isento de inventário e partilha. Independe de manifestação dos interessados.

5.1.1.1.1.1. O bem de família de acordo com a jurisprudência

a) Bem de família de pessoa solteira

Penhora. Bem de família. Contrato bancário.

Em execução ajuizada por banco para cobrança de dívida de devedor e avalista representada por nota promissória, realizada a penhora, os embargos à execução informaram que, após partilha de bens em processo de separação judicial, o bem constrito passou a pertencer exclusivamente ao devedor, constituindo bem de família nos termos da Lei n. 8.009/90. Para o Ministro Relator, realizada a partilha no processo judicial de separação devidamente homologado por juiz competente, independentemente de registro, o formal de partilha considera-se documento público capaz de comprovar que o devedor foi aquinhoado com o imóvel, portanto não cabe a penhora do bem. Também este Superior Tribunal, conforme a Súmula n. 364 do STJ, entende que conceito de bem de família pode ser estendido ao imóvel no qual resida o devedor solteiro. Por outro lado, destaca que não procede a alegação de inaplicabilidade do CDC, visto que a Súmula n. 297 do STJ afirma aplicar-se o CDC às instituições financeiras. Também observa que o acordo entre as partes firmado nos autos de execução, quanto ao pagamento do débito, não tem o condão de extinguir o feito, mas de suspendê-lo até o adimplemento da obrigação; porém, findo o prazo, retomado o curso do processo de execução, não há motivo para alegar a impossibilidade de revisão do contrato firmado (Súmula n. 286 do STJ). Quanto aos outros questionamentos formulados, aplicaram-se as Súmulas n. 30 e 296 do STJ. Ante o exposto, a Turma conheceu em parte o recurso e, nessa parte, deu-lhe provimento para afastar a limitação dos juros remuneratórios (Súmula n. 596 do STF). Precedentes citados: REsp n. 848.070/GO, DJe, 25.03.2009; REsp n. 1.112.143/RJ, DJe, 09.11.2009. REsp n. 471.903/RS, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, j. em 06.05.2010 (ver Informativo n. 433).⁹

Súmula n. 364 do STJ. O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas.

b) Renunciabilidade do Direito à Impenhorabilidade

1º Posicionamento: Favorável

Civil. Bem de família. Lei n. 8.009, de 1990. A impenhorabilidade resultante do art. 1º da Lei n. 8.009, de 1990, pode ser objeto de renúncia válida em situações excepcionais; prevalência do princípio da boa-fé objetiva. Recurso especial não conhecido (REsp n. 554.622/RS, rel. Ministro Ari Pargendler, 3a Turma, j. em 17.11.2005, DJ, 01.02.2006, p. 527).

Execução. Bem de família. Aval. Penhorabilidade. Muito embora seja impenhorável o bem de família, se o executado fez cair o gravame sobre dito imóvel, perdeu, sponte sua, o benefício legal. Recurso especial não conhecido (REsp n. 249.009/SP, rel. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, 3a Turma, j. em 16.08.2001, DJ, 17.03.2003, p. 225, RSTJ vol. 167 p. 380).

2º Posicionamento: Não favorável

Processual civil e tributário. Execução fiscal. Bem de família oferecido à penhora. Renúncia ao benefício assegurado pela Lei n. 8.009/90. Impossibilidade. 1. A indicação do bem de família à penhora não implica em renúncia ao benefício conferido pela Lei 8.009/90, máxime por tratar-se de norma cogente que contém princípio de ordem pública, consoante a jurisprudência assente neste STJ. 2. Dessarte, a indicação do bem à penhora não produz efeito capaz de elidir o benefício assegurado pela Lei n. 8.009/90. Precedentes: REsp n. 684.587/TO, rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, 4a Turma, DJ, 13.03.2005; REsp 242.175/PR, rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, 4a Turma, DJ, 08.05.2000; REsp 205.040/SP, rel. Ministro Eduardo Ribeiro, 3a Turma, DJ, 15.04.1999). 3. As exceções à impenhorabilidade devem decorrer de expressa previsão legal. 4. Agravo Regimental provido para dar provimento ao Recurso Especial (AgRg no REsp n. 813.546/DF, rel. Ministro Francisco Falcão, rel. p/Acórdão Ministro Luiz Fux, 1a Turma, j. em 10.04.2007, DJ, 04.06.2007, p. 314, RDDP, vol. 55 p. 152, RNDJ, vol. 92 p. 81).

Processual civil. Embargos de divergência. Agravo regimental. Ausência de impugnação dos fundamentos da decisão agravada. Súmula n. 182/STJ. Incidente de uniformização de jurisprudência. Suscitação a destempo. Dissídio entre julgados da mesma turma. Inviabilidade. Alteração na composição do colegiado. Irrelevância. Bem de família. Lei n. 8.009/1990. Impenhorabilidade absoluta. Renúncia. Impossibilidade. Súmula n. 168/STJ. 1. Mantém-se na íntegra a decisão recorrida cujos fundamentos não foram infirmados. 2. “É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada” (Súmula n. 182/STJ). 3. É incabível o pedido de uniformização de jurisprudência formulado após a publicação do acórdão proferido em recurso especial. Qualquer modificação do julgado em razão de eventual confronto com outros arestos do STJ deve ser objeto de embargos de divergência. 4. Os embargos de divergência não objetivam pacificar dissenso interno de turma ou seção, e sim uniformizar dissídio jurisprudencial estabelecido entre órgãos diversos do Superior Tribunal de Justiça. 5. A mudança na composição da turma não constitui fator relevante para efeito de flexibilização da norma (CPC, art. 546, I, e RISTJ, art. 266). 6. A proteção legal conferida ao bem de família pela Lei n. 8.009/1990 não pode ser afastada por renúncia do devedor ao privilégio, pois é princípio de ordem pública, prevalente sobre a vontade manifestada. Incidência da Súmula n. 168/STJ. 7. Agravo regimental desprovido (AgRg REsp n. 884.654/ES, rel. Ministro João Otávio de Noronha, 2a Seção, j. em 14.03.2011, DJe, 18.03.2011).

c) Penhorabilidade daquilo que guarnece o imóvel

Processo civil. Recurso especial. Divergência jurisprudencial notória. Suficiente a juntada das ementas dos acórdãos paradigmas. Móveis que guarnecem a residência (aparelho de som, televisão, forno micro-ondas, computador, impressora e “bar em mogno com revestimento em vidro”). Impenhorabilidade. Art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 8.009/90. 1. Em se cuidando de divergência jurisprudencial notória, manifestamente conhecida na Corte, e evidenciada, estreme de dúvidas, por meio da exposição das ementas dos acórdãos em confronto, dispensável a juntada do inteiro teor dos precedentes ou da citação do repositório oficial, autorizado ou credenciado de jurisprudência, mormente em sendo a matéria exclusivamente de direito e os paradigmas oriundos deste Tribunal (cf. AgRg REsp n. 335.331/RS, EDcl REsp n. 297.823/SP, AgRgAG n. 430.237/SP e EREsp n. 222.525/MA). 2. A impenhorabilidade do bem de família compreende os móveis que o guarnecem, excluindo-se apenas os veículos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos, de acordo com os arts. 1º, parágrafo único, e 2º, caput, da Lei n. 8.009/1990. Desta feita, são impenhoráveis aparelho de som, televisão, forno micro-ondas, computador, impressora e “bar em mogno com revestimento em vidro”, bens que usualmente são encontrados em uma residência e que não possuem natureza suntuosa. 3. Precedentes (REsp n. 402.896/PR, 225.194/SP, 198.370/MG, 691.729/SC). 4. Recurso conhecido e provido para reconhecer a impenhorabilidade dos móveis em comento, que guarnecem a residência da recorrente, invertendo-se o ônus da sucumbência (REsp n. 589.849/RJ, rel. Ministro Jorge Scartezzini, 4a Turma, j. em 28.06.2005, DJ, 22.08.2005, p. 283).

d) O imóvel de pessoa jurídica, mas em que resida pessoa física, pode ser penhorado?

Processual civil. Execução fiscal. Penhora. Bem de família. Impenhorabilidade. Imóvel de propriedade de sociedade comercial residência dos dois únicos sócios. Empresa familiar. Precedentes. 1. A Lei n. 8.009/90 estabeleceu a impenhorabilidade do bem de família, incluindo na série o imóvel destinado à moradia do casal ou da entidade familiar, a teor do disposto em seu art. 1º. 2. Sendo a finalidade da Lei n. 8.009/90 a proteção da habitação familiar, na hipótese dos autos, demonstra-se o acerto da decisão de primeiro grau, corroborada pela Corte de origem, que reconheceu a impenhorabilidade do único imóvel onde reside a família do sócio, apesar de ser da propriedade da empresa executada, tendo em vista que a empresa é eminentemente familiar. Recurso especial improvido. (REsp n. 1.024.394, rel. Ministro Humberto Martins, 2a Turma, j. em 04.03.2008, DJe, 14.03.2008, LEXSTJ, v. 225 p. 232).

e) Penhorabilidade de imóvel por débito condominial

Processual civil. Execução de sentença. Cobrança de despesas condominiais. Processo de conhecimento. Nulidade. Falta de citação da mulher. Improcedência. Preclusão. Ilegitimidade. Ação pessoal. Penhorabilidade do bem. Art. 3º, IV, da Lei n. 8.009/90. Despesas do condomínio. Mudança de orientação da Turma. Precedentes. Recurso desacolhido. I – A ação de cobrança de despesas de condomínio tem natureza jurídica de ação pessoal, dispensando, por conseguinte, a citação dos dois cônjuges. II – A exceção contemplada pelo inc. IV do art. 3º da Lei n. 8.009/1990 abrange a dívida oriunda das despesas de condomínio, podendo, portanto, ser penhorado o imóvel residencial (REsp n. 99.685/RS, rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4a Turma, j. em 30.04.1998, DJ, 22.06.1998, p. 83).

Importante!

A impenhorabilidade do bem de família, conferida pela Lei n. 8.009/1990, não pode ser afastada em cobrança de dívida fundada em contribuições criadas por associações de moradores. As taxas de manutenção criadas por associações de moradores não são devidas por morador não associado, pois não podem ser equiparadas, para fins e efeitos de direito, a despesas condominiais. A possibilidade de cobrança de taxa condominial decorre de lei, e tem natureza jurídica de dívida propter rem. O fundamento da cobrança de tal contribuição é, entre outros, a existência de áreas comuns, de propriedade de todos os condôminos, que obrigatoriamente devem ser mantidas pela universalidade de proprietários. O direito ao pagamento da taxa devida a associação de moradores é pessoal, derivado da vedação ao enriquecimento ilícito, assim não se pode enquadrar a verba no permissivo do art. 3º, IV, da Lei 8.009/1990, que excepciona a impenhorabilidade do bem de família nas hipóteses de “cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar”. A orientação das hipóteses descritas nessa norma é claramente a de excepcionar despesas impositivas, como ocorre nos tributos em geral. Nesse sentido, a despesa condominial, por seu caráter propter rem, aproximase de tal natureza, daí a possibilidade de seu enquadramento nesse permissivo legal. A taxa associativa, de modo algum carrega essa natureza. Precedentes citados: EREsp 444.931-SP, DJ 1º/2//2006, e AgRg no REsp 1.125.837-SP, DJe 5/6/2012. (REsp 1.324.107-SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 13.11.2012).

f) Penhorabilidade do único bem do fiador

Fiador. Locação. Ação de despejo. Sentença de procedência. Execução. Responsabilidade solidária pelos débitos do afiançado. Penhora de seu imóvel residencial. Bem de família. Admissibilidade. Inexistência de afronta ao direito de moradia, previsto no art. 6º da Constituição Federal. Constitucionalidade do art. 3º, inc. VII, da Lei n. 8.009/90, com a redação da Lei n. 8.245/91. Recurso extraordinário desprovido. Votos vencidos. A penhorabilidade do bem de família do fiador do contrato de locação, objeto do art. 3º, inc. VII, da Lei n. 8.009, de 23 de março de 1990, com a redação da Lei n. 8.245, de 15 de outubro de 1991, não ofende o art. 6º da Constituição da República.

Decisão:

O Tribunal, por maioria, conheceu e negou provimento ao recurso, nos termos do voto do relator, vencidos os Senhores Ministros Eros Grau, Carlos Brito e Celso de Mello, que lhe davam provimento. Votou o Presidente, Ministro Nelson Jobim. O Ministro Marco Aurélio fez consignar que entendia necessária a audiência da Procuradoria, tendo em vista a questão constitucional. Plenário, 08.02.2006

(STF, RE n. 407.688/AC, rel. Ministro Cezar Peluso, Tribunal Pleno, j. em 08.02.2006).

g) É possível penhorar bem imóvel em execução oriundo de ação indenizatória?

Bem de família. Impenhorabilidade.

Trata-se da possibilidade de penhorar bem imóvel em execução de título judicial oriundo de ação indenizatória em razão da prática de erro médico. No caso, houve a condenação para indenizar danos morais e materiais sem, contudo, determinar a obrigação de prestar alimentos, logo afastada a incidência do art. 3º, III, da Lei n. 8.009/90. Quanto à exceção prevista no art. 3º, VI, da referida Lei, não se deve aplicá-la em ilícito civil, quando não houver expressamente sentença penal condenatória, como lá previsto. Portanto, no caso, não é possível a penhora questionada REsp n. 711.889-PR, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, j. em 22.06.2010 (ver Informativo n. 440).

Nota!

A Câmara analisa o Projeto de Lei n. 4.605/2012, do deputado Major Fábio (DEM-PB), que autoriza a penhora de bens de família para pagamento de indenização de natureza alimentar decorrente de acidente de trânsito. A proposta altera a Lei n. 8.009/1990, que trata da impenhorabilidade de bens de família.¹⁰

h) A impenhorabilidade da fração do imóvel indivisível atinge a totalidade do bem?

Bem de Família. Indivisão. Impenhorabilidade.

Trata-se de penhora que recaiu sobre imóvel do qual a executada detém 16,66% a título de direitos hereditários, e o restante pertence à sua mãe, detentora de metade ideal, e a seus irmãos. Assim, na espécie, a Turma entendeu que não há impedimento na oposição de embargos de terceiro pela família da executada; pois, quando ela apontou ofensa ao art. 3º, § 1º, da Lei n. 8.009/90, nos autos de embargos à execução, seus familiares não fizeram parte naquele processo. Ademais, a impenhorabilidade da fração do imóvel indivisível atinge a totalidade do bem, impedindo sua alienação em hasta pública. A finalidade da Lei n. 8.009/90 é evitar o desaparecimento material do lar que abriga a família do devedor. Desse modo, a Turma deu provimento ao recurso para julgar procedentes os embargos de terceiro opostos pelos recorrentes e determinar a impenhorabilidade do bem de família (apartamento) REsp n. 1.105.725/RS, rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, j. em 22.06.2010. (ver Informativo n. 440).

i) É possível a penhora de bem de família de valor vultuoso?

Penhora. Bem de família. Valor vultoso.

Na espécie, o mérito da controvérsia é saber se o imóvel levado à constrição situado em bairro nobre de capital e com valor elevado pode ser considerado bem de família para efeito da proteção legal de impenhorabilidade, caso em que não há precedente específico sobre o tema no STJ. Ressalta o Ministro Relator que, nos autos, é incontroverso o fato de o executado não dispor de outros bens capazes de garantir a execução e que a Lei n. 8.009/1990 não distingue entre imóvel valioso ou não, para efeito da proteção legal da moradia. Logo o fato de ser valioso o imóvel não retira sua condição de bem de família impenhorável. Com esse entendimento, a Turma conheceu em parte do recurso e lhe deu provimento para restabelecer a sentença. Precedentes citados do STF: RE n. 407.688-8/SP, DJ, 06.10.2006; do STJ: REsp n. 1.024.394/RS, DJe, 14.03.2008; REsp n. 831.811/SP, DJe, 05.08.2008; AgRg no Ag n. 426.422/PR, DJe, 12.11.2009; REsp n. 1.087.727/GO, DJe, 16.11.2009, e REsp n. 1.114.719/SP, DJe, 29.06.2009. REsp n. 715.259/SP, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, j. em 05.08.2010 (ver Informativo n. 441).

j) Súmula n. 449 do STJ

A vaga de garagem que possui matrícula própria no registro de imóveis não constitui bem de família para efeito de penhora.

k) A Lei n. 8.009/1990 se estende ao único imóvel do devedor, ainda que este se ache locado?

Processual civil. Execução. Penhora de imóvel. Bem de família. Locação a terceiros. Renda que serve a aluguel de outro que serve de residência ao núcleo familiar. Constrição. Impossibilidade. Lei n. 8.009/90, art. 1º. Exegese. Súmula n. 7-STJ. I. A orientação predominante no STJ é no sentido de que a impenhorabilidade prevista na Lei n. 8.009/90 se estende ao único imóvel do devedor, ainda que este se ache locado a terceiros, por gerar frutos que possibilitam à família constituir moradia em outro bem alugado. II. Caso, ademais, em que as demais considerações sobre a situação fática do imóvel encontram obstáculo ao seu reexame na Súmula n. 7 do STJ. III. Agravo improvido (AgRg no Ag n. 385.692/RS, rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, 4a Turma, j. em 04.02.2002, DJ, 19.08.2002, p. 177).

Súmula n. 486 do STJ: “É impenhorável o único imóvel residencial do devedor que esteja locado a terceiros, desde que a renda obtida com a locação seja revertida para a subsistência ou a moradia da sua família”.

l) Imóvel onde residem familiares do proprietário pode ser considerado bem de família?

A 7a Turma do Tribunal Regional Federal da 1a Região, por unanimidade, negou provimento a agravo regimental interposto pela Fazenda Nacional, que pretende penhorar o único imóvel de um devedor, que serve de moradia para a mãe e o irmão dele. Consta do processo, originário de Minas Gerais, que o homem mora em uma casa alugada ao lado do imóvel alvo da ação, porque o bem não teria espaço para comportar toda a família.

A Fazenda Nacional alegou que a legislação considera bem de família aquele onde o devedor reside e que a ocupação gratuita do bem por outros parentes não seria suficiente para impedir que o imóvel fosse usado para saldar dívidas.

Em seu voto, o relator desembargador federal Reynaldo Fonseca considerou que o “fato de o executado não morar na residência que fora objeto da penhora não tem o condão de afastar a impenhorabilidade do imóvel, sendo que este pode estar até mesmo alugado, porquanto a renda auferida pode ser utilizada para que a família resida em outro imóvel alugado ou, ainda, para a própria manutenção da entidade familiar”.

Segundo o magistrado, pode ser aplicado ao caso o artigo 1º da Lei 8.009/90, que diz: “o imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei.”

O desembargador ainda destacou que a legislação específica visa a proteger a família e que o imóvel ocupado pela mãe e o irmão do devedor é um bem de família, impenhorável. Em apoio a sua tese, citou farta jurisprudência do STJ, inclusive o julgamento do AgRg no Ag nº 902.919/PE, de relatoria do Min. Luiz Fux, publicada no DJe de 19/06/2008 (Processo n. 0017202-05.2012.4.01.0000/MG).

5.1.1.2. Dos bens móveis

São aqueles que se deslocam no espaço sem fratura ou quebra, mas por força alheia (mecânica ou força humana), por exemplo, um automóvel. Podem também se deslocar por força natural (semoventes) ou estranha (coisas inanimadas).

Bens móveis por antecipação seriam bens ainda incorporados ao solo, mas que se destinam a serem destacados e convertidos em bens móveis; exemplos: os frutos pendentes, as árvores destinadas ao corte. Isto é, no plano fático, tais bens ainda seriam imóveis por acessão; mas, se eles estão destinados a um destacamento futuro, entende-se que, na medida em que há essa finalidade de destacamento, esses bens desde logo podem vir a ser qualificados como móveis por antecipação.

Consideram-se móveis para os efeitos legais:

a) as energias que tenham valor econômico;

b) os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes;

c) os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações.

Os materiais (madeiras, telhas, azulejos, tijolos) destinados a alguma construção, enquanto não forem empregados, conservam sua qualidade de móveis; readquirem essa qualidade os provenientes da demolição de algum prédio. Se alguma edificação for demolida, os materiais de construção readquirirão a qualidade de móveis, porque não mais participarão da natureza do principal. Se a separação for provisória e se for para continuar a fazer parte do mesmo edifício, serão esses imóveis.

5.1.1.3. Dos bens fungíveis e consumíveis

São fungíveis os móveis que podem substituir-se por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade; v.g., café. Tal fungibilidade é própria dos bens móveis.

Em contrapartida, os bens infungíveis são aqueles que não admitem substituição; v.g., um quadro de um pintor famoso.

Nota!

O empréstimo de bens fungíveis chama-se mútuo (transfere-se a propriedade).

O empréstimo de bens infungíveis chama-se comodato (transfere-se a posse).

É possível fazer comodato de bem fungível? Trata-se do comodato ad pompam vel ostentationem, no qual a convenção das partes tem o condão de transformar a coisa fungível por sua natureza em infungível.¹¹ Em suma: não é um empréstimo para consumir, mas apenas para ostentar, para exibir.

São consumíveis os bens móveis cujo uso importa destruição imediata da própria substância, sendo também considerados tais os destinados à alienação; v.g., uma refeição. Já os inconsumíveis são aqueles que podem ser usados de modo contínuo.

O que torna um bem consumível ou inconsumível não é apenas a natureza da coisa, mas também a sua destinação econômica. Pode um bem ser naturalmente consumível e juridicamente inconsumível? Uma garrafa de vinho rara é naturalmente consumível; mas vamos supor que essa garrafa de vinho esteja gravada com uma cláusula de inalienabilidade. Se isso ocorrer, ela será naturalmente consumível e juridicamente inconsumível.

5.1.1.4. Dos bens divisíveis

Bens divisíveis são os que se podem fracionar sem alteração na sua substância, diminuição considerável de valor, ou prejuízo do uso a que se destinam. Bem indivisível é aquele que não admite fracionamento, sob pena de perder a natureza ou o valor econômico; v.g., semoventes, uma tela de um pintor famoso.

Nota!

A indivisibilidade pode ser convencional,¹² jurídica¹³ ou por natureza (exemplo: o animal).

5.1.1.5. Dos bens singulares e coletivos

São singulares os bens que, embora reunidos, se consideram de per si, independentemente dos demais. Podem ser simples ou compostos. Serão simples se formarem um todo homogêneo, cujas partes componentes estejam unidas em virtude da própria natureza ou da ação humana, sem reclamar quaisquer regulamentações especiais por norma jurídica. Podem ser materiais (pedra, caneta-tinteiro, folha de papel, cavalo) ou imateriais (crédito). As coisas compostas são aquelas cujas partes heterogêneas são ligadas pelo engenho humano, hipótese em que há objetos independentes que se unem em um só todo sem que desapareça a condição jurídica de cada parte. Verbi gratia, materiais de construção que estão ligados à edificação de uma casa.¹⁴

Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária (uma biblioteca, um rebanho, uma galeria de quadros). Os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de relações jurídicas próprias. Já a universalidade de direito é o complexo de relações jurídicas de uma pessoa, dotadas de valor econômico, como herança, patrimônio, massa falida.

Nota!

Modernamente, a posição adotada é no sentido de que o complexo de relações jurídicas que envolve o patrimônio envolve não apenas os bens, direitos e créditos, mas também as dívidas. As dívidas também compõem o patrimônio, isto é, não apenas o lado ativo, mas também o passivo ingressa na definição de patrimônio.

Assim, com a morte da pessoa, seu patrimônio se transmite aos herdeiros.¹⁵ O mestre J. M. Leoni Lopes de Oliveira ensina que o patrimônio é o conjunto do lado ativo e do lado passivo.¹⁶

5.1.2. Dos bens reciprocamente considerados

Bens principais são aqueles que não dependem de outros, não estão presos a outros, não seguem a sorte de outros. O solo é sempre principal; tudo o mais que está preso a ele é acessório. Já os acessórios são aqueles que seguem a sorte do principal. Tudo o que acontece ao principal acontece aos acessórios. As obrigações seguem esta regra. Os bens acessórios podem ser: as pertenças, as acessões, os frutos naturais, industriais e civis, os produtos, os rendimentos e as benfeitorias.¹⁷

Nota!

Apesar de o art. 82 do Código Civil¹⁸ mencionar que o acessório depende da existência do principal, o art. 1.487 do Código informa opinião contraditória: “A hipoteca pode ser constituída para garantia de dívida futura ou condicionada, desde que determinado o valor máximo do crédito a ser garantido.”

A hipoteca é garantia acessória, tendo existência independente do principal.

Têm-se basicamente dois critérios para ser aferido: o que é principal e o que é acessório:

Primeiro: Critério econômico, isto é, na verdade, o valor de cada um dos bens seria determinante para se aferir o que seria principal ou acessório.

Segundo (majoritário): Critério funcional. Principal é aquilo que atribui função ao todo, e o acessório atinge a sua finalidade enquanto se vincula àquele.

O Código Civil apresenta norma que adota o critério econômico. É a chamada acessão invertida:

Art. 1.255. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções; se procedeu de boa-fé, terá direito à indenização.

Parágrafo único. Se a construção ou a plantação exceder consideravelmente o valor do terreno, aquele que, de boa-fé, plantou ou edificou adquirirá a propriedade do solo mediante pagamento da indenização fixada judicialmente, se não houver acordo.

São pertenças os bens que, não constituindo partes integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento de outro¹⁹ (molduras de quadros, acessórios de um automóvel, máquinas de uma fábrica, aparelho de ar condicionado). São imóveis por acessão intelectual.

As partes integrantes são acessórios que, unidos ao principal, formam com ele um todo, sendo desprovidos de existência material própria, embora mantenham sua identidade (as lâmpadas de um lustre).

Nota!

A pertença é um acessório sobre o qual não incide o princípio da gravitação jurídica.

Os negócios jurídicos que dizem respeito ao bem principal não abrangem as pertenças, salvo se o contrário resultar da lei, da manifestação de vontade ou das circunstâncias do caso, conforme o art. 233 do Código Civil.

Art. 233. A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso.

Enfim, o fato de a pertença não se aplicar à gravitação jurídica não significa dizer que a pertença é principal. Antes, torna-se claro que a pertença é acessória, porque ela se instrumentaliza para o uso, serviço ou aformoseamento. Não se tem na pertença uma vinculação física, porque ela não é parte integrante. O que se tem, de fato, na pertença é uma vinculação finalística. O piano não é pertença do imóvel residencial, mas o será de um conservatório, diante das circunstâncias do caso, uma vez que é imprescindível para que o conservatório possa atingir sua finalidade.²⁰

Sobre o tema, importa mencionar o Enunciado n. 535 da VI Jornada de Direito Civil, dispondo que:

Para a existência da pertença, o art. 93 do Código Civil não exige elemento subjetivo como requisito para o ato de destinação.

Exceção à regra do art. 94 é a do art. 566 do Código Civil:

Art. 566. O locador é obrigado:

I – a entregar ao locatário a coisa alugada, com suas pertenças, em estado de servir ao uso a que se destina, e a mantê-la nesse estado, pelo tempo do contrato, salvo cláusula expressa em contrário;

Enfim, no caso específico de locação, o art. 566, I, do Código, diz que há presunção do locatário em entregar as pertenças.

Apesar de ainda não separados do bem principal, os frutos e produtos podem ser objeto de negócio jurídico.

Importante observar que os produtos se diferenciam dos frutos justamente em razão da renovabilidade e do abalo ao bem. Os frutos podem ser naturais e civis. Cumpre mencionar os artigos:

Art. 1.215. Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos, logo que são separados; os civis reputam-se percebidos dia por dia.

Art. 1.398. Os frutos civis, vencidos na data inicial do usufruto, pertencem ao proprietário, e ao usufrutuário os vencidos na data em que cessa o usufruto.

Art. 1.395. Quando o usufruto recai em títulos de crédito, o usufrutuário tem direito a perceber os frutos e a cobrar as respectivas dívidas.

O usufrutuário tem o dever de conservar o bem e é considerado possuidor de boa-fé. Ele se compromete a guardar a substância da coisa; assim, a doutrina majoritária defende que o usufrutuário só pode perceber os frutos e não os produtos, uma vez que a percepção dos produtos abalaria a própria substância do bem.

Art. 1.394. O usufrutuário tem direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos.

Frutos são as utilidades que a coisa periodicamente produz, sem desfalque da sua substância. Podem ser naturais, ou seja, tudo aquilo que a coisa produz por si mesma, independente do esforço ou engenho humano (p. ex.: frutos de árvores, crias de animais); industriais, quando as utilidades provêm da coisa mas com a contribuição necessária do trabalho do homem (produção de uma fábrica); e civis, quando, por uma extensão gerada pela capacidade humana de abstração, os rendimentos ou benefícios são tirados de uma coisa utilizada por outrem (juros, rendimentos, dividendos – para alguns, aluguéis).

Produtos são aquelas utilidades extraídas da coisa, mas com a perda da substância desta (as pedras de uma pedreira, os metais de uma mina, o sal de uma salina). O elemento diferenciador entre frutos e produtos é a presença ou ausência da periodicidade da reprodução.

Benfeitorias podem ser voluptuárias, úteis ou necessárias. São voluptuárias as de mero deleite ou recreio, que não aumentam o uso habitual do bem, ainda que o tornem mais agradável ou sejam de elevado valor (construção de piscina com mármore carrara). São úteis as que aumentam ou facilitam o uso do bem (construção de uma garagem). São necessárias as que têm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore (reconstrução de um assoalho que apodreceu). Deve ser observada em conjunto à regra dos arts. 453, 504, 505, 878, 1.219, 1.220, 1.221, 1.660, 1.922, 2.004 todos do Código Civil, pois é normal tal indagação nas provas objetivas.

Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis.

Art. 1.220. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas nem o de levantar as voluptuárias.

Art. 1.221. As benfeitorias compensam-se com os danos, e só obrigam ao ressarcimento se ao tempo da evicção ainda existirem.

Art. 453. As benfeitorias necessárias ou úteis, não abonadas ao que sofreu a evicção, serão pagas pelo alienante.

Art. 505. O vendedor de coisa imóvel pode reservar-se o direito de recobrá-la no prazo máximo de decadência de três anos, restituindo o preço recebido e reembolsando as despesas do comprador, inclusive as que, durante o período de resgate, se efetuaram com a sua autorização escrita, ou para a realização de benfeitorias necessárias.

Art. 1.660. Entram na comunhão:

IV – as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;

Art. 1.922. Se aquele que legar um imóvel lhe ajuntar depois novas aquisições, estas, ainda que contíguas, não se compreendem no legado, salvo expressa declaração em contrário do testador.

Parágrafo único. Não se aplica o disposto neste artigo às benfeitorias necessárias, úteis ou voluptuárias feitas no prédio legado.

Art. 2.004. O valor de colação dos bens doados será aquele, certo ou estimativo, que lhes atribuir o ato de liberalidade.

§ 2º Só o valor dos bens doados entrará em colação; não assim o das benfeitorias acrescidas, as quais pertencerão ao herdeiro donatário, correndo também à conta deste os rendimentos ou lucros, assim como os danos e perdas que eles sofrerem.

Art. 878. Aos frutos, acessões, benfeitorias e deteriorações sobrevindas à coisa dada em pagamento indevido, aplica-se o disposto neste Código sobre o possuidor de boa-fé ou de má-fé, conforme o caso.

Art. 504. Não pode um condômino em coisa indivisível vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condômino, a quem não se der conhecimento da venda, poderá, depositando o preço, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de decadência.

Parágrafo único. Sendo muitos os condôminos, preferirá o que tiver benfeitorias de maior valor e, na falta de benfeitorias, o de quinhão maior. Se as partes forem iguais, haverão a parte vendida os coproprietários, que a quiserem, depositando previamente o preço.

O que difere as acessões das benfeitorias é que aquelas podem decorrer da intervenção humana ou da natureza. Isso fica claro porque o art. 1.248 traz cinco incisos tratando das acessões.

Art. 1.248. A acessão pode dar-se:

I – por formação de ilhas;

II – por aluvião;

III – por avulsão;

IV – por abandono de álveo;

V – por plantações ou construções.

Nos incs. de I a IV têm-se as chamadas acessões naturais: formação de ilhas, aluvião, avulsão e o álveo abandonado são acessões naturais, que decorrem da natureza; e no inc. V as chamadas acessões artificiais, que são a plantações ou construções que decorrem da atuação humana.

Já as benfeitorias resultam necessariamente da intervenção humana (art. 97).

Não se consideram benfeitorias os melhoramentos ou acréscimos sobrevindos ao bem sem a intervenção do proprietário, possuidor ou detentor. A acessão é o que se acresce ao solo. Em um terreno baldio, a construção de uma casa não configura uma benfeitoria do terreno, mas, sim, uma acessão, porque sobre ele nada havia. Uma árvore que nasce em um terreno é uma acessão do terreno, porque no seu lugar não havia outra.

A diferença básica entre as benfeitorias e as construções é que aquelas são melhoramentos sobre algo preexistente, ao passo que as construções representam a edificação de algo novo.

5.2. DOS BENS PÚBLICOS

São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. Aqueles pertencem ao domínio nacional, ou seja, à União, aos Estados ou aos Municípios.

Espécies:

a) os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças. Não exigem autorização prévia, porém, como Marcos Ehrhardt Jr. afirma, o seu titular deve se responsabilizar pela manutenção.²¹

Sobre o tema, o julgado a seguir:

Processual Civil. Administrativo. Responsabilidade civil do Estado. Danos materiais. Buraco na via. Roda arrancada do eixo do reboque do caminhão. Capotamento do veículo que trafegava na direção contrária. Artigo 37, § 6º, da Constituição Federal. Nexo de causalidade. Súmula n. 284 do STF. Ausência de demonstração do dissídio jurisprudencial e de prequestionamento. (...) 3. In casu, restou assentado no acórdão proferido pelo Tribunal a quo, verbis: (...) Restou, pois, demonstrado o nexo de causalidade entre a omissão do DNIT em não corrigir as falhas na pavimentação da rodovia na qual ocorreu o acidente e os prejuízos causados ao veículo da Autora. Fica caracterizada no caso concreto, portanto, a responsabilidade civil objetiva da Autarquia, o que acarreta a obrigação de indenizar. Sobre a responsabilidade civil objetiva da Administração, dispõe o parágrafo 6º do artigo 37 da Constituição Federal, verbis: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa” (grifei). Estando, pois, presentes os pressupostos necessários à configuração da responsabilidade civil objetiva, quais sejam: a omissão estatal (o DNIT não procedeu à conservação da rodovia); a ocorrência de danos materiais no veículo da Autora em consequência do acidente; e o nexo de causalidade entre o fato da omissão estatal e o dano, cabe ao DNIT o ônus de indenizar à Autora (fls. 107 e 108). 4. A ausência de indicação da lei federal violada revela a deficiência das razões do Recurso Especial, fazendo incidir a Súmula n. 284 do STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia.” 5. A admissão do Recurso Especial pela alínea c exige a comprovação do dissídio na forma prevista pelo RISTJ, com a demonstração das circunstâncias que assemelham os casos confrontados, não bastando, para tanto, a simples transcrição das ementas dos paradigmas (Precedentes: AgRg no AG n. 394.723/RS, rel. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, DJ, 19.11.2001; REsp n. 335.976/RS, rel. Ministro Vicente Leal, DJ, 12.11.2001). 6. Recurso especial não conhecido (REsp n. 1103840/PE, rel. Ministro Luiz Fux, 1a Turma, j. em 02.04.2009, DJe, 07.05.2009).

b) os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias (escolas públicas, secretarias, ministérios, quartéis etc.;

c) os dominicais (dominiais), que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal ou real, de cada uma dessas entidades (títulos de dívida pública, estradas de ferro, telégrafos, oficinas e fazendas do Estado; ilhas formadas em mares territoriais ou rios navegáveis; terras devolutas). Consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado. Importante mencionar as Jornadas de Direito Civil.

Art. 41. A remissão do art. 41, parágrafo único, do Código Civil, às “pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado”, diz respeito às fundações públicas e aos entes de fiscalização do exercício profissional (Enunciado n. 141 da III Jornada de Direito Civil do CJF).

Tal enunciado se refere aos conselhos profissionais e às fundações públicas.

Nota!

Art. 98. O critério da classificação de bens indicado no art. 98 do Código Civil não exaure a enumeração dos bens públicos, podendo ainda ser classificado como tal o bem pertencente à pessoa jurídica de direito privado que esteja afetado à prestação de serviços públicos (Enunciado n. 287 da IV Jornada de Direito Civil do CJF).

Diante do enunciado acima, deduz-se que um bem de direito privado pode ser equiparado ao status de bem público se ele estiver afetado (a afetação que faz com que esse bem seja diferente do bem de uso especial), destinado a uma finalidade social com os efeitos práticos daí decorrentes: impenhorabilidade, impossibilidade de usucapião e assim sucessivamente.

Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis²² enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar. Tal inalienabilidade poderá ser revogada desde que: a) o seja mediante lei especial; b) tenham tais bens perdido sua utilidade ou necessidade, não mais conservando sua qualificação; c) a entidade pública os aliene em hasta pública ou por meio de concorrência administrativa.

Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei; daí por que esses bens recebem o nome de bens patrimoniais disponíveis ou de bens do patrimônio fiscal.

Tanto o Código Civil, em seu art. 102,²³ como a Constituição Federal, em seus arts. 183 e 191,²⁴ vetam a aquisição de bens públicos por meio da usucapião.²⁵ Nesse sentido o STF:

Súmula n. 340. Desde a vigência do Código Civil, os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião.

O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem.²⁶

A regra geral é o seu uso gratuito, dado que são destinados ao serviço do povo ou da comunidade, que, para tanto, paga impostos. Todavia, não perderão a natureza de bens públicos se leis ou regulamentos administrativos condicionarem ou restringirem o seu uso a certos requisitos ou mesmo se instituírem pagamento de retribuição. Por exemplo, pedágio nas estradas, venda de ingresso em museus, para contribuir para sua conservação ou custeio.²⁷

5.3. FLUXOGRAMA 5

5.4. EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO

1. (Analista Judiciário – TRE/RS – FCC/2010) Questão 29: Considere:

I     –  Títulos de dívida pública.

II    –   Energia térmica.

III   –   Direitos pessoais de caráter patrimonial. IV – Direito à sucessão aberta.

De acordo com o Código Civil, considera-se bem móvel, seja para efeitos legais ou propriamente ditos, os indicados SOMENTE em:

A) I, II e III.

B) II, III e IV.

C) I e III.

D) II e III.

E) I, II e IV.

2. (Magistratura/MS – FCC/2010) Questão 10: A propósito das diferentes classes de bens, é correto afirmar que:

A) Os considerados em si mesmos podem ser principais ou acessórios.

B) Os reciprocamente considerados podem ser móveis ou imóveis.

C) Os bens naturalmente divisíveis não podem ser considerados indivisíveis por declaração de vontade das partes, nem por testamento.

D) Os bens fungíveis são aqueles cujo uso importa destruição imediata da própria substância.

E) As pertenças são bens acessórios que se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento de outro.

3. (Procurador – TCE/AP – FCC/2010) Questão 07: Considera-se bem imóvel para os efeitos legais:

A) o direito pessoal de caráter patrimonial.

B) o direito autoral.

C) o direito de propriedade industrial.

D) o direito à sucessão aberta.

E) a energia que tenha valor econômico.

4. (Analista Judiciário – Área Administrativa/Direito Civil/Bens – TER/RS – FCC/2010) Questão 30: De acordo com o Código Civil brasileiro, com relação aos bens públicos é INCORRETO afirmar:

A) São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno.

B) São bens públicos de uso comum do povo os rios, mares, estradas, ruas e praças.

C) Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar.

D) O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem.

E) Em regra, consideram-se bem de uso especial os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público, constituindo seu patrimônio, a que se tenha dado estrutura de direito privado.

5. (Delegado de Polícia/DF – UNIVERSA/2009) Questão 50: A respeito dos bens, assinale a alternativa correta:

A) Os bens reciprocamente considerados são classificados como singulares e coletivos.

B) São pertenças as telhas que servem de cobertura de um imóvel residencial.

C) Consideram-se benfeitorias os melhoramentos ou acréscimos sobrevindos ao bem sem a intervenção do proprietário, possuidor ou detentor.

D) Os direitos reais sobre bens imóveis e as ações que os asseguram são considerados bens imóveis.

E) Por determinação legal, a propriedade industrial constitui exemplo de bem imóvel.

6. (Procurador do BACEN – CESPE/2009) Questão 42: Laura e Ricardo são casados sob regime de comunhão parcial de bens e possuem dois imóveis: um em São Paulo e um em Campinas. O casal passa a maior parte do tempo no imóvel de São Paulo, utilizando o de Campinas quando viaja a trabalho e no período de férias. Com base nessa situação hipotética e na disciplina do bem de família, assinale a opção incorreta:

A) Se o casal tiver instituído um dos imóveis como bem de família, o efeito será não só a impenhorabilidade como também a restrição de sua comerciabilidade.

B) Se o casal não tiver instituído um dos imóveis como bem de família, em um possível processo de execução movido contra eles, a penhora recairá sobre o de maior valor.

C) Para que seja promovida a instituição de um dos imóveis como bem de família, é dispensável a outorga conjugal.

D) Caso tenha sido instituído como bem de família um dos dois imóveis, a morte de um dos cônjuges acarretará a extinção desse bem, se o casal não tiver filhos menores.

E) Para que o casal institua um dos bens como de família, não será necessária a comprovação de solvência de ambos os cônjuges.

7. (Juiz do Trabalho – TRT 8a Região – 2011) Em relação aos bens, assinale a alternativa INCORRETA.

A) A impenhorabilidade do bem de família legal abrange as pertenças.

B) Não perdem o caráter de imóveis as telhas, provisoriamente separadas de um prédio, para nele se reempregarem.

C) Consideram-se móveis para os efeitos legais, as energias que tenham valor econômico.

D) São consumíveis os bens móveis cujo uso importe destruição imediata da própria substância, sendo também considerados tais os destinados à alienação.

E) Os frutos e produtos podem ser objeto de negócio jurídico, desde que separados do bem principal.

8. (Magistratura do Trabalho – TRT – 21a Região – 2010) Questão 11: Em relação ao bem de família, considere as assertivas a seguir e assinale a resposta correta:

I     – O terceiro também poderá instituir bem de família, devendo fazê-lo por testamento ou doação, sendo que a eficácia do ato dependerá da aceitação dos cônjuges ou da entidade familiar beneficiados.

II    –  O bem de família visa à proteção desta, e é isento de execução por dívidas de qualquer natureza posteriores à sua instituição, inclusive aquelas oriundas de despesas de condomínio. A isenção durará enquanto viver um dos cônjuges ou, na falta destes, até que os filhos completem a maioridade.

III  –   O bem de família não pode abranger bens móveis, e consistirá sempre em prédio residencial urbano ou rural, destinado ao domicílio familiar.

IV  –  A mera dissolução da sociedade conjugal não extingue o bem de família.

A) Todas as assertivas estão corretas.

B) Apenas as assertivas I e IV estão corretas.

C) Apenas as assertivas III e IV estão corretas.

D) Apenas as assertivas I, II e III estão corretas.

E) Apenas as assertivas II, III e IV estão corretas.

9. (Fiscal de Rendas – SEFAZ/RJ – FGV/SP/2010) Questão 100: Para os efeitos legais, consideram-se bens móveis:

A) As energias que tenham valor econômico.

B) As edificações que, separadas do solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para outro local.

C) Os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele se reempregarem.

D) O direito à sucessão aberta.

E) As coisas artificialmente incorporadas ao solo.

10. (Magistratura PE – FCC/2011) Os imóveis a seguir mencionados pertencem: Imóvel 1 a uma pessoa jurídica de direito privado, mas de que o Estado é acionista; Imóvel 2 a uma autarquia, onde funciona hospital para atendimento gratuito da população; Imóvel 3 a um loteamento urbano aprovado e registrado, para servir de praça pública, mas cujo terreno não foi objeto de desapropriação; Imóvel 4 ao município que o recebeu, por ser a herança vacante, e que permanece sem destinação.

Esses imóveis são classificados, respectivamente, como bens:

A) particular; público de uso especial; público de uso comum do povo; público dominical.

B) público de uso especial; público de uso especial; particular por falta de desapropriação; público dominical.

C) particular; público de uso comum do povo; público de uso comum do povo; público de uso especial.

D) público dominical; público de uso especial; particular, por falta de desapropriação mas que se tornará público pela usucapião; público dominical.

E) particular; público de uso especial; particular que só se tornará público por desapropriação; público dominical.

GABARITO:²⁸

1. A

2. E

3. D

4. E

5. D

6. D

7. E

8. B

9. A

10. A

1     Instituições de direito civil. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. 1, p. 400-1.

2     Posicionamento de Orlando Gomes. Introdução ao direito civil. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

3     Art. 79, 1a parte, do Código Civil.

4     Art. 79, 2a parte, do Código Civil.

5     Arts. 93 e 79, 2a parte, ambos do Código Civil.

6     “Art. 84. Os materiais destinados a alguma construção, enquanto não forem empregados, conservam sua qualidade de móveis; readquirem essa qualidade os provenientes da demolição de algum prédio.”

7     “Art. 19. Não há limite de valor para o bem de família desde que o imóvel seja residência dos interessados por mais de dois anos.”
“Art. 20. Por morte do instituidor, ou de seu cônjuge, o prédio instituído em bem de família não entrará em inventário, nem será partilhado, enquanto continuar a residir nele o cônjuge sobrevivente ou filho de menor idade. Num e outro caso, não sofrerá modificação a transcrição.”
“Art. 21. A cláusula de bem de família somente será eliminada, por mandado do juiz, e a requerimento do instituidor, ou, nos casos do art. 20, de qualquer interessado, se o prédio deixar de ser domicílio da família, ou por motivo relevante plenamente comprovado.
§ 1º Sempre que possível, o juiz determinará que a cláusula recaia em outro prédio, em que a família estabeleça domicílio.
§ 2º Eliminada a cláusula, caso se tenha verificado uma das hipóteses do art. 20, entrará o prédio logo em inventário para ser partilhado. Não se cobrará juro de mora sobre o imposto de transmissão relativamente ao período decorrido da abertura da sucessão ao cancelamento da cláusula.”
“Art. 22. Quando instituído em bem de família prédio de zona rural, poderão ficar incluídos na instituição a mobília e utensílios de uso doméstico, gado e instrumentos de trabalho, mencionados discriminadamente na escritura respectiva.”

8     “Art. 260. A instituição do bem de família far-se-á por escritura pública, declarando o instituidor que determinado prédio se destina a domicílio de sua família e ficará isento de execução por dívida” (Renumerado do art. 261, pela Lei n. 6.216, de 1975).
“Art. 261. Para a inscrição do bem de família, o instituidor apresentará ao oficial do registro a escritura pública de instituição, para que mande publicá-la na imprensa local e, à falta, na da Capital do Estado ou do Território” (Renumerado do art. 262, pela Lei n. 6.216, de 1975).
“Art. 262. Se não ocorrer razão para dúvida, o oficial fará a publicação, em forma de edital, do qual constará (Renumerado do art. 263, pela Lei n. 6.216, de 1975):
I – o resumo da escritura, nome, naturalidade e profissão do instituidor, data do instrumento e nome do tabelião que o fez, situação e características do prédio;
II – o aviso de que, se alguém se julgar prejudicado, deverá, dentro em trinta (30) dias, contados da data da publicação, reclamar contra a instituição, por escrito e perante o oficial.” “Art. 263. Findo o prazo do n. II do artigo anterior, sem que tenha havido reclamação, o oficial transcreverá a escritura, integralmente, no livro n. 3 e fará a inscrição na competente matrícula, arquivando um exemplar do jornal em que a publicação houver sido feita e restituindo o instrumento ao apresentante, com a nota da inscrição” (Renumerado do art. 264, pela Lei n. 6.216, de 1975).
“Art. 264. Se for apresentada reclamação, dela fornecerá o oficial, ao instituidor, cópia autêntica e lhe restituirá a escritura, com a declaração de haver sido suspenso o registro, cancelando a prenotação (Renumerado do art. 265, pela Lei n. 6.216, de 1975).
§ 1° O instituidor poderá requerer ao Juiz que ordene o registro, sem embargo da reclamação.
§ 2º Se o Juiz determinar que proceda ao registro, ressalvará ao reclamante o direito de recorrer à ação competente para anular a instituição ou de fazer execução sobre o prédio instituído, na hipótese de tratar-se de dívida anterior e cuja solução se tornou inexequível em virtude do ato da instituição.
§ 3° O despacho do Juiz será irrecorrível e, se deferir o pedido, será transcrito integralmente, juntamente com o instrumento.”
“Art. 265. Quando o bem de família for instituído juntamente com a transmissão da propriedade (Decreto-Lei n. 3.200, de 19 de abril de 1941, art. 8°, § 5º), a inscrição far-se-á imediatamente após o registro da transmissão ou, se for o caso, com a matrícula.”

9     Ainda sobre a matéria, ver EREsp n. 182.223/SP, rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, rel. p/Acórdão Ministro Humberto Gomes de Barros, Corte Especial, j. em 06.02.2002, DJ, 07.04.2003, p. 209.

10   Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/TRANSPORTE-E-TRAN-SITO/435218-PROJETO-AUTORIZA-PENHORA-DE-BEM-DE-FAMILIA-PARA-INDENIZACAO-DE-TRANSITO.html>.

11   TARTUCE, Flávio. Contratos. 2. ed. São Paulo: Método, v. 3, p. 438.

12   “Art. 1.326. Os frutos da coisa comum, não havendo em contrário estipulação ou disposição de última vontade, serão partilhados na proporção dos quinhões.”
“Art. 1.791. A herança defere-se como um todo unitário, ainda que vários sejam os herdeiros. Parágrafo único. Até a partilha, o direito dos coerdeiros, quanto à propriedade e posse da herança, será indivisível, e regular-se-á pelas normas relativas ao condomínio.”
“Art. 1.421. O pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título ou na quitação.”
“Art. 28 da Lei n. 6.404. A ação é indivisível em relação à companhia.”
“Art. 1.331. Pode haver, em edificações, partes que são propriedade exclusiva, e partes que são propriedade comum dos condôminos.
§ 2º O solo, a estrutura do prédio, o telhado, a rede geral de distribuição de água, esgoto, gás e eletricidade, a calefação e refrigeração centrais, e as demais partes comuns, inclusive o acesso ao logradouro público, são utilizados em comum pelos condôminos, não podendo ser alienados separadamente, ou divididos.”

13   Art. 1.386 do Código Civil.

14   SILVA, Regina Beatriz Tavares (coord.). Código Civil comentado. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 92.

15   Art. 1.784 do Código Civil.

16   OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de. Novo Código Civil anotado. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 164.

17   Alguns exemplos na legislação: arts. 233, 364, 366 e 1.209, todos do Código Civil.

18   “Art. 82. São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social.”

19   Macete: USA (USO, SERVIÇO E AFORMOSEAMENTO).

20   Penhora. Elevadores. Hotel.
Trata-se da penhora de três elevadores de um imóvel no qual funciona um hotel. O tribunal a quo entendeu ser possível a penhora, pois no local há 13 elevadores, e a constrição incidente sobre três deles não inviabiliza a exploração da atividade comercial. A Turma deu provimento ao recurso, por entender que, além de os elevadores não serem considerados adornos para aformoseamento ou comodidade, encontram-se incorporados à estrutura do edifício, sendo insuscetível de divisão ou alienação. Ademais, ressaltou ainda que a penhora dos elevadores é inaceitável, pois levaria ao desligamento dos bens e à consequente inviabilidade da atividade-fim do recorrente. Precedentes citados: REsp n. 259.994/SP, DJ, 22.11.2004; REsp n. 89.721/RJ, DJ, 24.06.1996. REsp n. 786.292/RJ, rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, j. em 20.04.2010 (ver Informativo n. 431).

21   Direito Civil. Salvador: JusPodivm, 2009. v. 1, p. 353.

22   Ver MS n. 5.900/DF, rel. Ministro Felix Fischer, Seção III, j. em 10.02.1999, DJ, 12.04.1999, p. 93.

23   “Art. 102. Os bens públicos não estão sujeitos à usucapião.”

24   “Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. § 3º Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.”
“Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade. Parágrafo único. Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.”

25   STJ, REsp n. 481.959/RS.

26   Art. 103 do Código Civil de 2002.

27   SILVA, Regina Beatriz Tavares da (coord.). Código Civil comentado. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 103.

28   Os gabaritos estão de acordo com os publicados pela banca.

   6   

FATOS JURÍDICOS, ATO JURÍDICO, NEGÓCIO JURÍDICO

À guisa de esclarecimento, é importante salientar que muitos doutrinadores que trabalharam grande parte de suas vidas com o Código anterior (de 1916) não dispuseram sobre a modalidade do negócio jurídico. A conceituação de negócio jurídico é de influência alemã, datada do século XIX. Ainda assim, nosso Código Civil anterior adotou a temática dos fatos jurídicos sob a compreensão de negócios jurídicos.¹

A doutrina mais atual trabalha com a conceituação de fato jurídico, e, como modalidade deste, o negócio jurídico.

Apenas importa ao Direito o fato que tenha repercussão jurídica. Ou seja, todos nós, membros de uma comunidade, podemos diariamente praticar atos que não são necessariamente fatos jurídicos, como, por exemplo, o ato de cumprimentar um vizinho com o qual nos deparamos à porta do elevador.

Não há norma jurídica que obrigue alguém a cumprimentar seu vizinho. E, se o indivíduo não o fizer, ele estará descumprindo tão somente uma regra moral, sem consequência jurídica. Essa sua falta pertence ao mundo fático. Não há importância para o Direito.

No entanto, se além de não o cumprimentar, o indivíduo fecha a porta do elevador à frente de seu vizinho, tocando-lhe e ferindo-lhe o corpo ou parte dele, esse ato passa a ter consequências jurídicas. Constitui-se ato jurídico ilícito.

O fato jurídico tem definição abrangente e se refere a qualquer tipo de acontecimento capaz de criar, modificar, conservar ou extinguir a relação jurídica.²

Verbi gratia, nascimento de uma pessoa, confecção de algo, a maioridade, a morte etc.

Podem ser:

a) Involuntários (naturais): fatos jurídicos em sentido estrito. Ocorrem independentemente da vontade do ser humano, ou seja, pela ação da natureza (a morte, uma inundação, o nascimento etc.);

b) Voluntários (humanos): atos jurídicos em sentido amplo. Derivam da vontade direta do ser humano e podem ser:

b.1) Lícitos: quando produzem efeitos legais, conforme a vontade de quem os pratica (casamento, contrato de compra e venda);

b.2) Ilícitos: quando produzem efeitos legais contrários à Lei (o homicídio, o roubo, a agressão etc.).

6.1. EXPLICAÇÃO SOBRE A CLASSIFICAÇÃO DOS FATOS JURÍDICOS

O fato jurídico divide-se em fato jurídico stricto sensu e ato jurídico lato sensu. Como exemplo dos primeiros, temos os fatos exclusivamente naturais que geram ou podem gerar consequências jurídicas, como uma avalanche de terra que abalroa um automóvel; a queda de uma árvore sobre a residência de uma pessoa; o alagamento das margens de um rio causando prejuízos aos ribeirinhos etc. Essa categoria é justamente a dos fatos jurídicos involuntários (letra “a” acima).

Os atos jurídicos lato sensu são atos praticados pelo agente, volitivamente, ou seja, com vontade de praticar. Eles se subdividem entre ato lícito e ato ilícito (classificações acima “b.1” e “b.2”).

O ato jurídico lícito divide-se em duas categorias: o ato jurídico stricto sensu (efeitos ex lege, ou seja, necessários. Exemplo: fixação de domicílio) e o negócio jurídico (efeitos ex voluntate, ou seja, desejados pelas partes. Exemplo: casamento). Como exemplo do primeiro tem-se a construção de uma casa, por um agente capaz. O agente é o sujeito ativo da relação que com a construção adquiriu o direito de propriedade. O sujeito passivo da relação é a coletividade que é obrigada a respeitar o direito de propriedade do agente. O nascimento e a morte, sem a mensuração de seus efeitos quanto a direitos de terceiros ou da parentela, são atos jurídicos stricto sensu, ou seja, pelos simples fato de ocorrerem se bastam a si próprios.

O negócio jurídico é uma declaração de vontade do indivíduo tendente a um fim protegido pelo ordenamento jurídico.³ No negócio jurídico há a manifestação de vontade dos contratantes. Além disso, alguns negócios jurídicos requerem, além da declaração, uma ação material posterior, como, por exemplo, na compra e venda de um bem móvel, onde, além de os contratantes declararem que querem celebrar a compra e venda, há a posterior tradição do bem. Sem a tradição, o negócio não se aperfeiçoa.

Em regra, o negócio jurídico envolve pelo menos a declaração de vontade de duas ou mais partes, mas pode haver negócio jurídico onde existe apenas a declaração de vontade de uma parte.

Assim, o negócio jurídico poder ser:

a) Unilateral: se existe apenas a manifestação de vontade de um agente (declaração de nascimento de filho).⁴

b) Bilateral: se existe a manifestação da vontade de dois agentes, criando entre eles uma relação jurídica (contrato de compra e venda). Nesse caso, o ato jurídico passa a se chamar negócio jurídico (todos os contratos, o empréstimo pessoal etc.).

c) Plurilateral: duas ou mais partes, com interesses coincidentes no plano jurídico. Exemplos: contrato de consórcio e o contrato de sociedade entre várias pessoas.⁵

d) Gratuitos: atos que envolvem liberalidade. Exemplo: doação pura.

e) Onerosos: pautados por sacrifícios e vantagens. Exemplo: compra e venda.

f) Neutros: sem atribuição patrimonial. Exemplo: instituição do bem de família voluntário.⁶

g) Bifrontes: dependentes de vontade, podem ser gratuitos ou onerosos. Exemplo: depósito.

h) Inter vivos: durante a vida. Exemplo: casamento.

i) Mortis causa: os efeitos ocorrem após a morte. Exemplos: testamento e legado.

j) Formais ou solenes: obedecem a mandamento legal. Exemplo: casamento.

k) Informais e não solenes: a forma nesses é livre, como determina o art. 107.

Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.

l) Impessoais: não dependem de condição especial. Exemplo: compra e venda.

m) Personalíssimos ou intuitu personae: vinculados a uma condição especial. Exemplo: a contratação de um pintor famoso. Sobre o tema, a Lei diz:

Art. 247. Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exequível.

n) Causais: o motivo está expresso no conteúdo. Exemplo: divórcio.

o) Abstratos: o motivo não consta no contrato. Exemplo: a emissão de um título de crédito.

p) Consensuais: formados pelo consenso. Conforme o art. 482 do Código Civil:

Art. 482. A compra e venda, quando pura, considerar-se-á obrigatória e perfeita, desde que as partes acordarem no objeto e no preço.

q) Reais: aquele que se perfaz com a entrega do bem. Exemplo: comodato, mútuo, depósito. Assim referem os arts. 579, 586 e 627 do Código Civil:

Art. 579. O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto.

Art. 586. O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade.

Art. 627. Pelo contrato de depósito recebe o depositário um objeto móvel, para guardar, até que o depositante o reclame.

r) Constitutivos: os efeitos são da conclusão para frente, ou seja, ex nunc. Exemplo: compra e venda.

s) Declarativos: aqui os efeitos são ex tunc, ou seja, retroativos. Exemplo: partilha de bens no inventário.

6.1.1. Validade do negócio jurídico

A falta de algum elemento substancial do negócio jurídico torna-o nulo (nulidade absoluta) ou anulável (nulidade relativa). A diferença entre o nulo e o anulável está no grau ou na gravidade, a critério da lei.

A nulidade absoluta pode ser arguida a qualquer tempo por qualquer pessoa, e também pelo Ministério Público e pelo Juiz, não se admitindo convalidação nem ratificação.

A anulabilidade (nulidade relativa), ao contrário, só pode ser arguida dentro do prazo previsto – (4 anos, em regra) – somente pelos interessados diretos, admitindo convalidação e ratificação.

Negócio Jurídico inexistente é o ato que contém um grau tão elevado de nulidade e essa é tão notória que dispensa ação judicial para ser declarado sem efeito (negócio realizado sob coação física). Na verdade nunca chegou a ser ato jurídico. Exemplo: casamento de pessoas do mesmo sexo.

Negócio Jurídico ineficaz é o ato que é válido e produz efeitos. Só que apenas entre as partes. Não produz efeitos perante terceiros. Quando o ato não produz efeitos em relação à certa pessoa, diz-se que a ineficácia é relativa; quando não produz efeitos perante todas as outras pessoas, diz-se que a ineficácia é absoluta.

6.1.2. Elementos essenciais do negócio jurídico

a) agente capaz: o agente deve estar apto a praticar os atos da vida civil. Os absolutamente incapazes devem ser representados e os relativamente incapazes devem ser assistidos;

b) objeto lícito, possível, determinado ou determinável: o objeto do ato jurídico deve ser permitido pelo direito e possível de ser efetivado;

c) forma prescrita ou não defesa em lei: a forma dos atos jurídicos tem que ser a prevista em lei, se houver esta previsão, ou não proibida.

Sabe-se que o negócio jurídico tem três planos, que fixam a sua estrutura (doutrina pontiana).⁷ São estes:

a) plano de existência: plano do “ser”.

b) plano da validade: aqui devem ser observadas eventuais falhas. O plano do “dever ser”.

c) plano da eficácia: produção de efeitos.

No plano da existência apresentam-se como elementos o agente, a vontade, o objeto e a forma. A falta de um desses elementos gera a inexistência do negócio jurídico. No plano posterior, segundo o professor Flávio Tartuce, os elementos do plano da existência ganham adjetivos, sendo seus elementos: agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei.⁸ Por último, no plano da eficácia, estão os elementos relacionados à suspensão e à resolução de direitos e deveres relativos ao negócio jurídico, caso da condição, do termo, do encargo, das regras relacionados ao inadimplemento, dos juros, da multa ou cláusula penal.

Nota!

O plano de existência não foi adotado de forma expressa pelo Código Civil.

Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

I – agente capaz;

II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III – forma prescrita ou não defesa em lei.

O mesmo só menciona a validade, porém a existência se encontra embutida em tal plano.⁹ Um excelente dispositivo para a explicação da doutrina pontiana é o art. 2.035:

Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.

Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.

Sobre a matéria se faz importante mencionar a V Jornada de Direito Civil:

425 – Art. 308. O pagamento repercute no plano da eficácia, e não no plano da validade, como preveem os arts. 308, 309 e 310 do Código Civil.

Em tese, um negócio jurídico pode existir e não ser válido. Verbi gratia, contrato firmado por pessoa absolutamente incapaz; aqui, o negócio existe porque foi firmado por uma pessoa; mas é inválido, porquanto a parte não possui capacidade de exercício de sua vontade. Por outro lado, um negócio jurídico pode existir e ser válido, mas não ser eficaz; v.g., testamento revogado antes do falecimento do testador.

A incapacidade relativa de uma das partes não pode ser invocada pela outra em benefício próprio nem aproveita aos cointeressados capazes, salvo se, nesse caso, for indivisível o objeto do direito ou da obrigação comum. Por ser ela uma exceção pessoal, somente poderá ser formulada pelo próprio incapaz ou pelo seu representante. Como a anulabilidade do ato negocial praticado por relativamente incapaz é um benefício legal para a defesa de seu patrimônio contra abusos de outrem, apenas o próprio incapaz ou seu representante legal deverá invocá-lo.

Ocorrendo a impossibilidade inicial do objeto, não será invalidado o negócio jurídico se for relativa, ou se cessar antes de realizada, a condição a que ele estiver subordinado; isto é, se a prestação puder ser realizada por outrem, embora não o seja pelo devedor, não haverá invalidade do negócio jurídico (aplicação do princípio da conservação do negócio jurídico). Se o negócio jurídico contendo objeto impossível tiver sua eficácia subordinada a um evento futuro e incerto, e aquela impossibilidade cessar antes de realizada aquela condição, válida será a avença.

Pelo princípio da forma livre, a validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, o que significa que a declaração da vontade só dependerá de forma determinada quando a norma jurídica explicitamente o exigir.¹⁰

Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.

Vejamos o Enunciado n. 289 da IV Jornada de Direito Civil:

Art. 108. O valor de 30 salários mínimos constante no art. 108 do Código Civil brasileiro, em referência à forma pública ou particular dos negócios jurídicos que envolvam bens imóveis, é o atribuído pelas partes contratantes e não qualquer outro valor arbitrado pela Administração Pública com finalidade tributária.

Nesses casos, quando for exigido que o negócio seja praticado por escritura pública, a procuração também deve ser dada por escritura pública.

No negócio jurídico celebrado com a cláusula de não valer sem instrumento público, esse é da substância do ato.

A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento. Conceituando a reserva mental, pode-se afirmar que é a emissão de uma intencional declaração não querida em seu conteúdo nem tampouco em seu resultado, pois o declarante tem por único objetivo enganar o recipiente. Se, além de enganar, houver intenção de prejudicar, ter-se-á vício similar à simulação, ensejando nulidade do ato negocial. É uma declaração sem a vontade correspondente. São seus elementos:

a) uma declaração não querida em seu conteúdo;

b) propósito de enganar o declaratório.

Sua natureza jurídica é de Negócio Jurídico inexistente, pois a reserva mental conhecida implica subsistência de manifestação de vontade. Se a declaração de vontade subsiste, ainda que o declarante haja feito reserva mental de não querer o que declara, em princípio o negócio jurídico em que houve a reserva mental é válido. A sentença que pronunciar a inexistência do ato praticado com reserva mental irregular tem eficácia ex tunc, ou seja, retroativa.

O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa. O ditado “quem cala consente” não possui juridicidade, ou seja, o silêncio apenas terá valor jurídico se a lei o determinar, bem como, se acompanhado de certas circunstâncias, usos e costumes. Destaca-se que, quando o silêncio for intencionalmente empregado visando à prejudicialidade da outra parte, e esta souber da real intenção, haverá anulabilidade.¹¹

Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem. A interpretação do negócio jurídico deve se ater à vontade das partes, procurando suas consequências jurídicas sem se vincular, estritamente, ao teor linguístico do ato negocial (percebe-se a mitigação da pacta sunt servanda). Diante da teoria subjetiva da interpretação dos negócios jurídicos, o que importa é a vontade real e não a declarada.

Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração (aplicação do princípio da eticidade).¹² Hoje a boa-fé é fundamento presente em todas as fases do negócio jurídico; além de ser guia para uma boa relação jurídica, trata-se de um dever de lisura e correção. Em breve será analisado o princípio da boa-fé objetiva na Teoria Geral dos Contratos, mas antes disso vejamos o enunciado recente da V Jornada de Direito Civil.

409 – Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados não só conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração, mas também de acordo com as práticas habitualmente adotadas entre as partes.

Os negócios jurídicos benéficos (ex.: comodato) e a renúncia interpretam-se estritamente.¹³ Isso significa que o magistrado não poderá dar interpretação ampliativa, devendo-se limitar, unicamente, aos contornos traçados pelos contraentes.

6.2. DA REPRESENTAÇÃO

Os poderes de representação conferem-se por lei ou pelo interessado.¹⁴ A representação consiste em uma manifestação de vontade em que uma pessoa atua em nome de outra nos limites dos poderes por essa conferidos ou decorrentes de lei e que produzem efeitos.¹⁵

Logo, uma vez realizado o negócio pelo representante, os direitos serão adquiridos pelo representado, incorporando-se em seu patrimônio; igualmente os deveres contraídos em nome do representado devem ser por ele cumpridos, e por eles responde o seu acervo patrimonial.¹⁶

Conforme relatado, a representação pode ser legal ou convencional. Segundo Anderson Schereiber, diz-se legal a representação quando o poder de representar deriva diretamente da lei, como no caso de atuação dos tutores em nome de seus pupilos ou dos pais em nome dos filhos. Já a convencional é a representação que surge por acordo das partes.¹⁷

Salvo se o permitir a lei ou o representado, é anulável o negócio jurídico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo.¹⁸ O autocontrato ou contrato consigo mesmo é aquele em que alguém, como representante de outrem, contrata consigo mesmo, ou, como representante de duas pessoas, estabelece com seu ato vínculo contratual entre as duas pessoas por ele representadas.

Em regra, o representante não pode contratar consigo mesmo, salvo se ele houver sido autorizado, para tanto, pela lei ou pelo contrato (procuração em causa própria, na qual o credor confere poderes ao representante para alienar o imóvel para ele mesmo ou a quem lhe convier, declarando que já recebeu o preço e exonerando o mandatário da prestação de contas).

O representante é obrigado a provar às pessoas, com as quais tratar em nome do representado, a sua qualidade e a extensão de seus poderes, sob pena de, não o fazendo, responder pelos atos que a esses excederem.¹⁹ Trata-se de exemplo para a segurança nas relações jurídicas, e ainda se pode dizer que, se o ato for praticado com exorbitância, configura-se um exemplo de ineficácia em relação ao representado.

É anulável o negócio concluído pelo representante em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou. Será de cento e oitenta dias, a contar da conclusão do negócio ou da cessação da incapacidade, o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio.²⁰

6.3. ELEMENTOS ACIDENTAIS: CONDIÇÃO, TERMO E ENCARGO

6.3.1. Condição

Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto.²¹ São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes.²²

Para a configuração da condição será preciso a ocorrência dos seguintes requisitos:

a) aceitação voluntária, ou seja, necessidade de declaração de vontade positiva das partes;

b) futuridade do evento;

c) incerteza do acontecimento.²³

Invalidam os negócios jurídicos que lhes são subordinados:²⁴

•   as condições física ou juridicamente impossíveis, quando suspensivas;

•   as condições ilícitas, ou de fazer coisa ilícita;

•   as condições incompreensíveis ou contraditórias.

São inexistentes as condições impossíveis, quando resolutivas, e as de não fazer coisa impossível.²⁵

Pode a condição ser suspensiva²⁶ ou resolutiva.²⁷ A primeira é aquela que, enquanto não se verificar, o negócio jurídico não gera efeitos (venda a contento). Se alguém dispuser de uma coisa sob condição suspensiva, e, pendente essa, fizer quanto àquelas novas disposições, essas não terão valor, realizada a condição, se com ela forem incompatíveis. A segunda é aquela que, enquanto não se verificar, não haverá qualquer consequência para o negócio jurídico (venda com reserva de domínio). Se for resolutiva a condição, enquanto ela se não realizar, vigorará o negócio jurídico, podendo exercer-se desde a conclusão desse o direito por ele estabelecido. Sobrevindo a condição resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o direito a que ela se opõe; mas, se aposta a um negócio de execução continuada ou periódica, a sua realização, salvo disposição em contrário, não tem eficácia quanto aos atos já praticados, desde que compatíveis com a natureza da condição pendente e conforme aos ditames de boa-fé.²⁸ Assim, é certo dizer que, nos contratos mencionados, a extinção produz efeitos ex nunc, isto é, a partir do advento da condição.

A condição que deixa de ser implementada devido à intervenção dolosa da parte a quem desfavorece reputa-se verificada nesse mesmo momento.²⁹ Fato que deve ser observado é que a parte prejudicada pode, se provar prejuízos, pleitear indenização com base no art. 186 da norma civilista.

6.3.2. Termo

Termo é a cláusula que subordina os efeitos do ato negocial a um acontecimento futuro e certo. Decorre de acordo das partes ou da lei.

O termo inicial não suspende a aquisição do direito,³⁰ que surge imediatamente, mas só se torna exercitável com a superveniência do termo. O exercício do direito fica suspenso até o instante em que o acontecimento futuro e certo, previsto, ocorrer. A existência do direito real ou obrigacional não fica em suspenso in media tempore, pois desde logo o titular a termo o adquire.³¹

Nota!

O termo inicial é conhecido como dies a quo, e o termo final, como dies ad quem.

Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento.³²

Se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se-á prorrogado o prazo até o seguinte dia útil.

Meado considera-se, em qualquer mês, o seu décimo quinto dia.

§ 3º Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência.

§ 4º Os prazos fixados por hora contar-se-ão de minuto a minuto.

Nos testamentos, presume-se o prazo em favor do herdeiro, e, nos contratos, em proveito do devedor, salvo, quanto a esses, se do teor do instrumento, ou das circunstâncias, resultar que se estabeleceu a benefício do credor ou de ambos os contratantes.³³

Por força do art. 134 do Código Civil, os negócios jurídicos entre vivos, sem prazo, são exequíveis desde logo, salvo se a execução tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de tempo. Se a dívida estiver sujeita a termos, afirma-se que a mesma não é exigível, não é obrigação. Havendo demanda, ainda que não vencida, aplicam-se as regras do art. 939 do Código Civil.³⁴

Ao termo inicial e final aplicam-se, no que couber, as disposições relativas à condição suspensiva e resolutiva.³⁵

6.3.3. Encargo ou modo

O encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito, salvo quando expressamente imposto no negócio jurídico, pelo disponente, como condição suspensiva.³⁶ Trata-se de cláusula acessória aderente a atos de liberalidade inter vivos (doação) ou causa mortis (testamento ou legado). Difere o encargo da condição suspensiva, porque não inibe a aquisição nem o exercício de direito, a não ser quando assim expressamente imposto no negócio jurídico pelo disponente.³⁷ A condição suspensiva é imposta com a partícula “se”, e o encargo com a expressão “para que”. Nos dizeres de Flávio Tartuce, é um presente de grego, nos contratos benévolos.³⁸

Nota!

Doação modal ou com encargo. Sobre o tema, diz a Lei:

Art. 540, CC. A doação feita em contemplação do merecimento do donatário não perde o caráter de liberalidade, como não o perde a doação remuneratória, ou a gravada, no excedente ao valor dos serviços remunerados ou ao encargo imposto.

Trata-se de uma regra especial; só há liberalidade na parte que exceder o encargo.

Em caso do seu descumprimento culposo, ocorrem duas possibilidades:

1a) Exigência do seu cumprimento.³⁹

2a) Requerimento da revogação.⁴⁰

Prevê o art. 137 do Código Civil que “considera-se não escrito o encargo ilícito ou impossível, salvo se constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negócio jurídico”. Não possuem, assim, validade, ou seja, são inexistentes os encargos ilícitos ou impossíveis; porém, se for uma liberalidade, o negócio será nulo.

6.4. VÍCIOS DO NEGÓCIO JURÍDICO⁴¹

É necessário que se constate a diferença entre os vícios de consentimento e os vícios sociais. Diante de um vício de consentimento, é lícito afirmar que existe divergência entre a vontade manifestada e a real intenção de quem a exteriorizou; por sua vez, no vício social, a vontade é exteriorizada com a intenção de prejudicar terceiros. A seguir estudaremos as modalidades de vícios de consentimento e as modalidades de vícios sociais. Vamos lá meu estimado leitor!

6.4.1. Dos vícios de consentimento

6.4.1.1. Erro

Quando o agente, por desconhecimento ou falso conhecimento das circunstâncias, age de modo que não seria sua vontade se conhecesse a verdadeira situação, diz-se que se procede em erro.⁴²

Há, então, na base do negócio jurídico realizado, um estado psíquico decorrente da falsa percepção dos fatos, conduzindo a uma declaração de vontade desconforme com o que deveria ser, se o agente tivesse conhecimento dos seus verdadeiros pressupostos fáticos. Importa na falta de concordância entre a vontade real e a vontade declarada.⁴³

Para viciar a vontade e anular o ato negocial, esse deverá ser substancial, escusável e real.⁴⁴

Importante!

Trata-se de vício anulável em quatro anos decadenciais, segundo o art. 171, II, e o art. 178 do Código Civil:

Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico:

II – por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.

Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado:

I – no caso de coação, do dia em que ela cessar;

II – no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico;

III – no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.

O erro substancial é erro de fato por recair sobre as qualidades essenciais da pessoa ou da coisa. Poderá abranger o erro de direito (art. 139, III, do Código Civil), relativo à existência de uma norma jurídica dispositiva, desde que afete a manifestação da vontade, caso em que viciará o consentimento. Será escusável, no sentido de que há de ter por fundamento uma razão plausível ou ser de tal monta que qualquer pessoa de atenção ordinária seja capaz de cometê-lo em face da circunstância do negócio. Real, por importar efetivo dano para o interessado.

Destaque-se, sobre o assunto, o Enunciado n. 12 da I Jornada de Direito Civil:

Art. 138. Na sistemática do art. 138, é irrelevante ser ou não escusável o erro, porque o dispositivo adota o princípio da confiança.

Dar-se-á erro obstativo quando o mesmo recair sobre a natureza do negócio, gerando uma profunda divergência entre as partes. Verbi gratia, quando alguém, querendo alugar, anuncia vender. Trata-se de erro tão grave que gera a sua anulabilidade. Contudo, tal figura não foi mencionada no atual Código.

Não acarreta anulabilidade de um ato o erro acidental ou secundário, não alterando a validade do negócio (comprar uma casa com seis janelas pensando que tinha sete).

Também não acarreta a anulabilidade do negócio o falso motivo, salvo se houver expressa razão no negócio.⁴⁵ Carlos Roberto Gonçalves destaca que “se uma pessoa faz uma doação a outra, porque é informada de que o donatário é seu filho, a quem não conhecia, ou se é a pessoa que lhe salvou a vida, e posteriormente descobre que tais fatos não são verdadeiros, a doação poderá ser anulada somente na hipótese de os referidos motivos terem sido expressamente declarados no instrumento como razão determinante”.⁴⁶

O erro de indicação da pessoa ou da coisa, a que se referir a declaração de vontade, não viciará o negócio quando, por seu contexto e pelas circunstâncias, se puder identificar a coisa ou pessoa cogitada.⁴⁷

O erro de cálculo não anula o negócio, autorizando retificação da manifestação de vontade.⁴⁸

Haverá conservação do negócio não anulando o mesmo, quando alcançado a intenção real dos negociantes.⁴⁹

Qual a diferença básica entre o erro e a ignorância? No erro, o desconhecimento é parcial, e na ignorância o desconhecimento é total.

Finalizando, tem-se que o erro difere do vício redibitório, pois, nessa última figura, o agente que adquiriu o bem não incorreu em erro, mas simplesmente comprou bem que possuía um vício oculto, ou seja, inadequado ou impróprio para o fim destinado. O erro recai sobre o psiquismo da pessoa. A seguir, para aprofundar o tema, o capítulo da teoria geral dos contratos.

Tema em destaque:

Direito civil. Família. Criança e adolescente. Recurso especial. Ação negatória de paternidade. Interesse maior da criança. Vício de consentimento não comprovado. Exame de DNA. Indeferimento. Cerceamento de defesa. Ausência. Uma mera dúvida, curiosidade vil, desconfiança que certamente vem em detrimento da criança, pode bater às portas do Judiciário? Em processos que lidam com o direito de filiação, as diretrizes devem ser muito bem fixadas, para que não haja possibilidade de uma criança ser desamparada por um ser adulto que a ela não se ligou, verdadeiramente, pelos laços afetivos supostamente estabelecidos quando do reconhecimento da paternidade. O reconhecimento espontâneo da paternidade somente pode ser desfeito quando demonstrado vício de consentimento, isto é, para que haja possibilidade de anulação do registro de nascimento de menor cuja paternidade foi reconhecida, é necessária prova robusta no sentido de que o “pai registral” foi de fato, por exemplo, induzido a erro, ou, ainda, que tenha sido coagido a tanto. Se a causa de pedir repousa no vício de consentimento, e este não foi comprovado, não há que se falar em cerceamento de defesa ante o indeferimento pelo juiz da realização do exame genético pelo método de DNA. É soberano o juiz em seu livre convencimento motivado ao examinar a necessidade da realização de provas requeridas pelas partes, desde que atento às circunstâncias do caso concreto e à imprescindível salvaguarda do contraditório. Considerada a versão dos fatos tal como descrita no acórdão impugnado, imutável em sede de recurso especial, mantém-se o quanto decidido pelo Tribunal de origem, insuscetível de reforma o julgado. A não demonstração da similitude fática entre os julgados confrontados afasta a apreciação do recurso especial pela alínea c do permissivo constitucional. Recurso especial não conhecido (REsp n. 1022.763/RS, rel.a Ministra Nancy Andrighi, 3a Turma, j. em 18.12.2008, DJe, 03.02.2009).⁵⁰

6.4.1.2. Dolo

É o artifício empregado pelo agente para enganar outra pessoa. O agente emprega artifício para levar alguém à prática de um ato que o prejudica, sendo por ele beneficiado ou mesmo beneficiando um terceiro (dolo principal ou dolus causam dans).⁵¹

Perceba-se que existe um ato de indução, ou seja, uma provocação intencional; por essa razão pode-se afirmar que o dolo difere do erro, em razão da espontaneidade deste. De forma contrária, Carvalho dos Santos entende que prejuízo não é elemento conceitual do dolo, sendo suficiente que o artifício seja utilizado de má-fé por outrem que seja capaz de sugerir a prática de um ato que, sem esse expediente, não se realizaria da forma como o foi.⁵²

Trata-se de vício anulável em quatro anos decadenciais, segundo os arts. 171, II, e 178 do Código Civil. Porém uma pergunta pode surgir: todo dolo conduz à anulabilidade? Não! O dolo acidental (dolo incidens) só obriga a satisfação de perdas e danos, sendo acidental quando a seu despeito; o negócio seria realizado, embora por outro modo. Nessa modalidade observa-se um elemento desimportante, secundário, e, por isso, não seria anulável. Modalidades de dolo:

•   Dolo bom (dolo inocente ou dolus bonus) – empregado para beneficiar o autor do ato, trata-se de exagero aceito; não sendo este anulável, chama-se tal fato de puffing (exagero publicitário).⁵³ Destaca-se que o puffing, a princípio, não vincula o fornecedor a cumprir com a oferta, pois ao mesmo falta precisão (Axe o perfume que atrai as mulheres); porém, quando relacionado o preço, ocorre, em regra, vinculação. Exemplo: o melhor preço da região.

•   Dolo mau (dolus malus) – que prejudica o autor do ato; é passível de anulação. O dolo mau ou dolo grave pressupõe: prejuízo para o autor do ato; benefício para o autor do dolo ou terceiro. Pode ser praticado pelo silêncio, ou quando agente altera a aparência externa da coisa.

•   Dolo essencial – aquele que incide sobre elementos decisivos à celebração do contrato. Então, como o dolo nesse caso incide sobre elementos decisivos, sobre elementos determinantes, sem dúvida o dolo essencial gera vício de consentimento.

•   Dolo por omissão – é o silêncio intencional que fere a boa-fé objetiva, configurando-se uma violação positiva do negócio jurídico.⁵⁴ Trata-se da chamada violação positiva do contrato ou adimplementum ruim, que nada mais é do que uma nova modalidade de inadimplemento. Entende-se aqui que se aplica a regra dos Enunciados n. 24 e n. 37 da I Jornada do CJF, ou seja, havendo dolo por omissão, a responsabilidade independerá de culpa.⁵⁵⁻⁵⁶

•   Dolo de terceiro: será anulável o ato negocial somente no caso de conhecimento por uma das partes.⁵⁷

•   Dolo do representante legal ou convencional: o dolo do representante legal de uma das partes só obriga o representado a responder civilmente até a importância do proveito que teve; se, porém, o dolo for do representante convencional, o representado responderá solidariamente com ele por perdas e danos.⁵⁸

•   Dolo recíproco/bilateral: ambos os contratantes se valem de meios artificiosos na busca de benefícios. Também pode ser chamado de dolo bilateral, em razão de estar maculado pela má-fé; a lei não tolera o mesmo, não sendo cabível a anulabilidade, bem como pedido de indenização.⁵⁹

6.4.1.3. Coação

É a pressão psicológica ou ameaça exercida sobre uma pessoa para obrigá-la a praticar determinado ato. Para que a coação vicie o ato é necessário que se incuta medo de dano à pessoa do coagido, à sua família ou a seus bens, e que o dano objeto da ameaça seja providência física ou moral. A vítima da coação não expressa a sua verdadeira vontade, cujas rédeas foram tomadas pelo coator em função da grave ameaça perpetrada. Se a vontade, elemento nuclear do negócio jurídico, não revela a intenção do declarante, surgindo de um fio condutor ilegal, o ordenamento jurídico decreta a sua invalidade.⁶⁰ Se disser respeito à pessoa não pertencente à família do paciente, o juiz, com base nas circunstâncias, decidirá se houve coação.⁶¹ Importante mencionar que a coação física (constrangimento corporal) é causa de inexistência de negócio jurídico em razão de total ausência de vontade. Ao apreciar a coação, ter-se-ão em conta o sexo, a idade, a condição, a saúde, o temperamento do paciente e todas as demais circunstâncias que possam influir na gravidade dela. Não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito nem o simples temor reverencial.⁶² O temor reverencial por si só não constitui uma coação, pois o mesmo é estimável, e convém que uma pessoa aceda à vontade daquela que a ordem social entende que a deve guiar. Se o temor reverencial ultrapassa, porém, os limites, dentro dos quais deve estar contido, a ponto de criar-se uma outra razão de coação, então o ato é anulável, como, por exemplo, se o pai diz ao filho: “se não te casares, tiro-te a mesada”.⁶³

Vicia o negócio jurídico a coação exercida por terceiro, se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a que aproveite; e essa responderá solidariamente com aquele por perdas e danos.⁶⁴ Subsistirá o negócio jurídico se a coação decorrer de terceiro, sem que a parte que aproveite dela tivesse ou devesse ter conhecimento; mas o autor da coação responderá por todas as perdas e danos que houver causado ao coacto.⁶⁵

Trata-se de vício anulável em quatro anos decadenciais.⁶⁶

Importante!

Sobre o tema em questão, o Código de Defesa do Consumidor determina:

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Art. 42-A. Em todos os documentos de cobrança de débitos apresentados ao consumidor, deverão constar o nome, o endereço e o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas – CPF ou no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ do fornecedor do produto ou serviço correspondente.

Cabem aqui alguns comentários sobre o artigo acima.

As cobranças não podem ser realizadas com exagero, ou seja, o consumidor não pode ser exposto ao ridículo.⁶⁷

Havendo cobrança indevida e pagamento em excesso, o consumidor terá direito à repetição do indébito, ou seja, deverá ser ressarcido em dobro da parte que foi cobrada de forma indevida. O STJ assim julgou:

Administrativo. Agravo regimental no recurso especial. Ação de rito ordinário. Ausência de rede para o despejo de efluentes no local. Ilicitude da cobrança da tarifa de esgoto. Restituição em dobro. Artigo 42, parágrafo único, do CDC.

1. Segundo a disposição contida no parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, “o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”. 2. Conforme orientação firmada pela Primeira Seção deste Tribunal Superior, o engano justificável é aquele que não decorre de dolo ou culpa. 3. Na espécie, o Tribunal de origem declarou a ilicitude da cobrança pela ausência de rede de despejo de efluentes no local, ou seja, não havia prestação de serviço. Tal fato não denota engano justificável a afastar a restituição em dobro preconizada no artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. Precedentes: REsp n. 1.085.947/SP, 1a Turma, rel. Ministro Francisco Falcão, DJe, 12.11.2008; REsp n. 1.084.815/SP, rel.a Ministra Denise Arruda, 1a Turma, j. em 23.06.2009, DJe, 05.08.2009; REsp n. 821.634/RJ, rel. Ministro Teori Albino Zavascki, 1a Turma, j. em 11.03.2008, DJe, 23.04.2008; e REsp n. 1.079.064/SP, rel. Ministro Herman Benjamin, 2a Turma, j. em 02.04.2009, DJe, 20.04.2009. 4. Agravo regimental não provido (AgRg no REsp n. 1.158.038/RJ, rel. Ministro Benedito Gonçalves, 1a Turma, j. em 20.04.2010, DJe, 03.05.2010).

Importante!

Se a coação for física (vis absoluta) haverá a inexistência do negócio jurídico e se for ela moral (vis compulsiva) acarretará a invalidade do negócio. Importa chamara a atenção que a ação no primeiro caso é imprescritível e no segundo se sujeita a prazo decadencial acima mencionado.

6.4.1.4. Estado de perigo

No estado de perigo, há temor de grave dano moral ou material à própria pessoa, ou a parente seu, que compele o declarante a concluir contrato mediante prestação exorbitante.⁶⁸ A pessoa natural premida pela necessidade de salvar-se a si própria, ou a um familiar seu, de algum mal conhecido pelo outro contratante, vem a assumir obrigação demasiadamente onerosa. Verbi gratia, venda de casa a preço fora do valor mercadológico para pagar um débito assumido em razão de urgente intervenção cirúrgica, por encontrar-se em perigo de vida. Nesse caso existe a presença do dolo de aproveitamento.

Em se tratando de pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá pela ocorrência, ou não, do estado de perigo, segundo as circunstâncias, guiando-se pelo bom senso.

Fica clara literalmente a exigência do chamado dolo de aproveitamento para a configuração do estado de perigo. O que é o dolo de aproveitamento? É o conhecimento pela outra parte da situação de necessidade.

Neste sentido o STJ:

Civil e processual civil. Seguro saúde anterior à Lei n. 9.656/98. Submissão do segurado à cirurgia que se desdobrou em eventos alegadamente não cobertos pela apólice. Necessidade de adaptação à nova cobertura, com valores maiores. Segurado e familiares que são levados a assinar aditivo contratual durante o ato cirúrgico. Estado de perigo. Configuração. É excessivamente oneroso o negócio que exige do aderente maior valor por aquilo que já lhe é devido de direito. Dano moral configurado. O estado de perigo é tratado pelo Código Civil como defeito do Negócio Jurídico, um verdadeiro vício do consentimento, que tem como pressupostos: (i) a “necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família”; (ii) o dolo de aproveitamento da outra parte (“grave dano conhecido pela outra parte”); e (iii) assunção de “obrigação excessivamente onerosa”. Deve-se aceitar a aplicação do estado de perigo para contratos aleatórios, como o seguro, e até mesmo para negócios jurídicos unilaterais. O segurado e seus familiares que são levados a assinar aditivo contratual durante procedimento cirúrgico para que possam gozar de cobertura securitária ampliada precisam demonstrar a ocorrência de onerosidade excessiva para que possam anular o negócio jurídico. A onerosidade configura-se se o segurado foi levado a pagar valor excessivamente superior ao preço de mercado para apólice equivalente, se o prêmio é demasiado em face das suas possibilidades econômicas, ou se sua apólice anterior já o assegurava contra o risco e a assinatura de novo contrato era desnecessária. É considerada abusiva, mesmo para contratos celebrados anteriormente à Lei n. 9.656/98, a recusa em conferir cobertura securitária, para indenizar o valor de próteses necessárias ao restabelecimento da saúde. Impõem-se condições negociais excessivamente onerosas quando o aderente é levado a pagar maior valor por cobertura securitária da qual já gozava, revelando-se desnecessária a assinatura de aditivo contratual. O direito subjetivo assegurado em contrato não pode ser exercido de forma a subtrair do negócio sua finalidade precípua. Assim, se determinado procedimento cirúrgico está incluído na cobertura securitária, não é legítimo exigir que o segurado se submeta a ele, mas não instale as próteses necessárias para a plena recuperação de sua saúde. É abusiva a cláusula contratual que exclui de cobertura a colocação de stent, quando esse é necessário ao bom êxito do procedimento cirúrgico coberto pelo plano de saúde. Precedentes. Conquanto geralmente nos contratos o mero inadimplemento não seja causa para ocorrência de danos morais, a jurisprudência desta Corte vem reconhecendo o direito ao ressarcimento dos danos morais advindos da injusta recusa de cobertura de seguro-saúde, pois tal fato agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do segurado, uma vez que, ao pedir a autorização da seguradora, já se encontra em condição de dor, de abalo psicológico e com a saúde debilitada. Recurso Especial provido (REsp n. 918.392/RN, rel.a Ministra Nancy Andrighi, 3a Turma, j. em 11.03.2008, Dje, 01.04.2008).

Cheque. Caução. Causa debendi. Possibilidade. Cheque entregue para garantir futuras despesas hospitalares deixa de ser ordem de pagamento à vista para se transformar em título de crédito substancialmente igual à nota promissória. É possível, assim, a investigação da causa debendi de tal cheque se o título não circulou. Não é razoável em cheque dado como caução para tratamento hospitalar ignorar sua causa, pois acarretaria desequilíbrio entre as partes. O paciente, em casos de necessidade, quedar-se-ia à mercê do hospital e compelido a emitir cheque, no valor arbitrado pelo credor (REsp n. 796.739/MT, rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, 3a Turma, j. em 27.03.2007, DJ, 07.05.2007, p. 318).

Sobre o julgado acima, cite-se a Resolução Normativa ANS n. 44, de 24 de julho de 2003, que dispõe sobre a proibição da exigência de caução por parte dos prestadores de serviços contratados, credenciados, cooperados ou referenciados das Operadoras de Planos de Assistência à Saúde.

Nota!

Observar que, ainda que haja a anulabilidade do negócio jurídico, ocorrerá remuneração, pois, caso contrário, estaríamos diante de questão que irá envolver enriquecimento sem causa.⁶⁹ O Enunciado n. 148 da III Jornada do CJF aplica a manutenção do negócio jurídico no caso de lesão:

Art. 156. Ao “estado de perigo” (art. 156) aplica-se, por analogia, o disposto no § 2º do art. 157.

Requisitos do estado de perigo:

a) estado de necessidade;

b) perigo de dano atual ou iminente;

c) perigo de dano grave;

d) perigo de dano sobre a pessoa do declarante, de sua família ou de outras pessoas;

e) conhecimento do perigo de outra parte (= dolo de aproveitamento), art. 156, caput;

f) assunção de obrigação excessivamente onerosa.

Trata-se de vício anulável em quatro anos decadenciais segundo o art. 171, II, e art. 178 do Código Civil.⁷⁰

6.4.1.5. Da lesão

Vício decorrente do abuso praticado em situação de desigualdade de um dos contratantes, por estar sob premente necessidade, ou por inexperiência, visando a protegê-lo.⁷¹ Ante o prejuízo sofrido na conclusão do contrato, devido à desproporção existente entre as prestações das duas partes, dispensa-se a verificação do dolo ou má-fé da parte que se aproveitou. Nesse sentido a III Jornada de Direito Civil:

Art. 157. A lesão de que trata o art. 157 do Código Civil não exige dolo de aproveitamento (Enunciado n. 150).

Sobre o tema inexperiência, vejamos o enunciado da V Jornada de Direito Civil:

410 – Art. 157. A inexperiência a que se refere o art. 157 não deve necessariamente significar imaturidade ou desconhecimento em relação à prática de negócios jurídicos em geral, podendo ocorrer também quando o lesado, ainda que estipule contratos costumeiramente, não tenha conhecimento específico sobre o negócio em causa.

A desproporção das prestações, ocorrendo lesão, deverá ser apreciada segundo os valores vigentes ao tempo da celebração do negócio jurídico pela técnica pericial e avaliada pelo magistrado. Se a desproporcionalidade for superveniente à formação do negócio, será juridicamente irrelevante.

A lesão (causa concomitante) inclui-se entre os vícios de consentimento e acarretará a anulabilidade do negócio, permitindo-se, porém, para evitá-la, a oferta de suplemento suficiente, ou, se o favorecido concordar, a redução da vantagem, aproveitando, assim, o negócio.⁷² A III Jornada de Direito Civil nos informa que a anulação do contrato será sempre a ultima ratio (conservação dos negócios jurídicos).

Art. 157. Em atenção ao princípio da conservação dos contratos, a verificação da lesão deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial do Negócio Jurídico e não à sua anulação, sendo dever do magistrado incitar os contratantes a seguir as regras do art. 157, § 2º, do Código Civil de 2002 (Enunciado n. 149 da III Jornada de Direito Civil).

Importante mencionar que o art. 6º, V, do Código de Defesa Consumidor, trata na sua primeira parte da chamada lesão consumerista⁷³ e, na segunda, trata da Teoria da Base Objetiva do Negócio Jurídico.

Nota!

A diferença da lesão no Código de Defesa do Consumidor para a lesão no Código Civil se dá em duas partes: na primeira, basta o elemento objetivo (prestação desproporcional); já, na segunda, deve ser conjugado o elemento subjetivo (necessidade ou inexperiência) com o elemento objetivo (prestação desproporcional). Destaque-se, ainda, que a lesão da Lei n. 1.521/51 (Usura Real) exige dolo de aproveitamento.

Segundo a posição tradicional, não cabe lesão em contrato aleatório porque a possibilidade de desequilíbrio econômico em contratos dessa natureza é inerente ao risco. Existe, porém, a posição atual informando que sim C, à qual me afilio. Seria aplicável a lesão na hipótese de desproporção manifesta entre os riscos assumidos pelas partes. A função do princípio da equidade entre as partes não seria resguardar a paridade nas consequências econômicas, porque elas podem ser desproporcionais: o contrato é de risco. Mas o princípio da equidade impõe que os riscos assumidos pelas partes, no momento da celebração do contrato, sejam proporcionais. A desproporção deverá ser provada. Nesse sentido, o Enunciado n. 290 da IV Jornada de Direito Civil do CJF.

Art. 157. A lesão acarretará a anulação do Negócio Jurídico quando verificada, na formação desse, a desproporção manifesta entre as prestações assumidas pelas partes, não se presumindo a premente necessidade ou a inexperiência do lesado.

6.4.2. Dos vícios sociais

6.4.2.1. Fraude contra credores

Segundo a lei, “os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos. Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente. Só os credores que já o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulação deles”.⁷⁴ Nesse vício a vítima não participa do ato, mas sofre suas consequências.

Vislumbra-se prática maliciosa, realizada pelo devedor, de atos que desfalcam seu patrimônio, com o fim de colocá-lo a salvo de uma execução por dívidas em detrimento dos direitos creditórios alheios. Dois são seus elementos: o objetivo (eventus damni), que é todo ato prejudicial ao credor, por tornar o devedor insolvente ou por ter sido realizado em estado de insolvência,⁷⁵ ainda quando o ignore ou ante o fato de a garantia tornar-se insuficiente; e o subjetivo (consilium fraudis), que é a má-fé, a intenção de prejudicar do devedor ou do devedor aliado a terceiro, ilidindo os efeitos da cobrança.

A fraude contra credores, que vicia o “negócio” de simples anulabilidade,⁷⁶ somente é atacável por ação pauliana⁷⁷ ou revocatória, movida pelos credores quirografários (sem garantias suficientes para resguardar o crédito), que já o eram ao tempo da prática desse ato fraudulento que se pretende invalidar. O credor com garantia real (penhor, hipoteca ou anticrese), para o ajuizamento da ação pauliana, prescinde de prévio reconhecimento judicial da insuficiência da garantia.⁷⁸

A ação pauliana é uma ação de natureza pessoal e por esse motivo independe de outorga conjugal para seu exercício. São legitimados passivos da mesma os presentes na regra do art. 161 do Código Civil.⁷⁹

Sobre o tema, veja o recente julgado:

Fraude contra credores. Efeitos. Sentença.

Trata-se, na origem, de ação pauliana (anulatória de doações) contra os recorrentes na qual se alega que um dos réus doou todos os seus bens aos demais réus, seus filhos e sua futura esposa, todos maiores e capazes, por meio de escrituras públicas, de modo que, reduzindo-se à insolvência, sem nenhum bem em seu nome, infringiu o disposto no art. 106 do CC/1916. O Min. Relator entendeu, entre outras questões, que estão presentes os requisitos do citado artigo ensejadores da fraude contra credores e que chegar a conclusão diversa demandaria o reexame do conjunto fático-probatório. Quanto aos efeitos da declaração de fraude contra credores, consignou que a sentença pauliana sujeitará à excussão judicial o bem fraudulentamente transferido, mas apenas em benefício do crédito fraudado e na exata medida desse. Naquilo que não interferir no crédito do credor, o ato permanecerá hígido, como autêntica manifestação das partes contratantes. Caso haja remissão da dívida, o ato de alienação subsistirá, não havendo como sustentar a anulabilidade. Assim, a Turma, ao prosseguir o julgamento, deu parcial provimento ao recurso. Precedente citado: REsp n. 506.312-MS, DJ 31.08.2006; REsp n. 971.884-PR, rel. Ministro Sidnei Beneti, j. em 22.03.2011 (ver Informativo n. 467).

Não se pode confundir fraude contra credores com fraude à execução e a fraude à lei. O quadro abaixo relaciona as suas diferenças fundamentais:

Fraude contra Credores

Fraude à Execução

Fraude à Lei

•   Caracteriza-se quando o devedor aliena ou onera os seus bens, mas sem que já exista uma ação de cobrança; o devedor ainda não foi cobrado judicialmente pelo credor porque o crédito nem está vencido.

•   Tal figura gera anulação do negócio.

•   A vítima aqui é o próprio credor.

•   É um instituto de direito privado.

•   Ocorre quando o devedor, já acionado pelo credor, não precisa que a ação seja de execução, podendo ser uma ação de conhecimento.

•   O negócio, diante de uma fraude à execução, é ineficaz.⁸⁰

•   A vítima, nesse caso, será a sociedade (ato atentatório à dignidade da Justiça).

•   É um instituto de direito processual, ou seja, de direito público.

•   É uma violação de uma norma obrigatória.

•   Exige a propositura de ação declaratória de nulidade.

•   O ato é nulo.

6.4.2.2. Simulação⁸¹

Consiste na declaração enganosa da vontade, visando a obter resultado diverso do que aparece, para iludir terceiros, ou burlar a lei. Na simulação existe um conluio entre declarante e declaratário, denominado pactum simulationis. Em suma: o que existe é uma declaração de vontade mentirosa. São seus requisitos: a) divergência intencional entre a vontade real e a exteriorizada; b) acordo simulatório entre as partes; c) objetivo de prejudicar terceiros.⁸² Vejamos a ementa do julgado do TJES:

Agravo de instrumento. Ação cautelar. Venda de ascendente a descendente. Indícios de vício no negócio jurídico. Simulação. Decadência. Afastada. Recurso ao qual nega-se provimento. 1 – In casu, existem fortes indícios de que o negócio realizado entre a Sr.a Delza Ramos Siqueira e sua mãe Sr.a Domingas Mathilde Freire, padece de vício de simulação, nos termos do art. 167 do Código Civil, eis que o negócio foi efetivado como compra e venda, quando na verdade, assemelha-se uma doação. 2 – Há simulação quando as partes emitem, conjuntamente, uma declaração enganosa de vontade com intenção de enganar terceiros. “(...) na simulação há um descompasso, um desencontro, entre a declaração de vontade e o verdadeiro resultado objetivado pelas partes” (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito civil. Teoria geral. 7. ed. 2008. p. 459). 3 – Considerando a hipótese de simulação sobre o negócio jurídico originário realizado entre a agravante e sua mãe, não há que se falar em decadência. Isso porque, após a instrução probatória, na demanda principal, se restar comprovado o vício na compra e venda, tal fato implica em nulidade absoluta do negócio realizado entre ascendente e descendente. Inteligência do art. 167 caput do Código Civil. 4 – Recurso ao qual nega-se provimento (TJES, Agravo de Instrumento n. 48099077140, rel. Josenider Varejão Tavares, rel. substituto Elisabeth Lordes, 3a Câmara Cível, j. em 29.06.2010, public. 12.07.2010).

Espécies:

a) absoluta: quando aparenta negócio jurídico que não existe. Um proprietário locador, por exemplo, desejando vender o seu imóvel para uma pessoa, precisa encontrar uma forma de não permitir o exercício do direito de preferência (art. 27 da Lei n. 8.245/91) pelo locatário, que é um concorrente do interessado na aquisição. Para isso, em vez de realizarem um contrato de compra e venda, simulam uma doação do proprietário-locador para esse interessado, que realizará o pagamento sem registros contábeis oficiais. Nesse caso, por se tratar de alienação gratuita, não haverá direito de preferência pelo locatário.⁸³

b) relativa (dissimulação): quando aparentar conferir ou transferir direitos à pessoa diversa daquela a que realmente se confere ou transfere. Exemplo: passar escritura por um preço menor. Aqui vale observar a III e a IV Jornada de Direito Civil:

Art. 167. Na simulação relativa, o negócio simulado (aparente) é nulo, mas o dissimulado será válido se não ofender a lei nem causar prejuízos a terceiros (Enunciado n. 153 da III Jornada de Direito Civil).

Importante!

Com fundamento no enunciado acima, observa-se a chamada extraversão, ou seja, a entrada do ato dissimulado no ordenamento jurídico.

Art. 167. Na simulação relativa, o aproveitamento do Negócio Jurídico dissimulado não decorre tão somente do afastamento do Negócio Jurídico simulado, mas do necessário preenchimento de todos os requisitos substanciais e formais de validade daquele (Enunciado n. 293 da IV Jornada de Direito Civil).

Quem é casado, por exemplo, é inibido por lei de fazer doação ao amante; se a doação for feita, o negócio será anulável (art. 550 do Código Civil de 2002).⁸⁴

Em regra, só há simulação em negócios bilaterais; mas nada impede que ocorra em negócio jurídico unilateral, sendo esse receptício, ou seja, que depende de aceitação de um terceiro. Será caso de reserva mental no negócio jurídico unilateral não receptício.

Uma observação deve ser feita. A simulação maliciosa é aquela que tem por efeito atingir interesse juridicamente protegido de terceiro, ao passo que a simulação inocente, a contrario sensu, não atinge interesse jurídico de terceiro. Exemplo típico de simulação inocente: uma pessoa pública que tem determinado relacionamento amoroso e quer manter esse relacionamento sem qualquer divulgação. O sujeito não tem herdeiros necessários, é livre e desimpedido, e quer fazer uma doação para a namorada; porém essa doação tornaria público o relacionamento. Então eles realizam uma compra e venda para esconder a doação. Importante frisar que o que gera a invalidação da simulação não é o prejuízo a terceiro, mas a simples divergência entre a vontade declarada pelas partes e a vontade real. Nesse sentido as Jornadas de Direito Civil nos informam:

Art. 167. Toda simulação, inclusive a inocente, é invalidante (Enunciado n. 152 da III Jornada de Direito Civil).

Guilherme Couto de Castro não pensa dessa forma, e afirma que na simulação inocente ocorre a subsistência do ato. Cita o mestre o seguinte exemplo: o professor resolve doar um carro a uma aluna, de quem gosta muito, mas opta por fingir que celebrou uma venda, quando na verdade fora uma doação. Por não prejudicar ninguém o ato subsiste.⁸⁵

Poderão demandar a nulidade dos atos simulados: os terceiros lesados pela simulação e os representantes do Poder Público (a bem da lei ou da Fazenda). Pode ser alegada por uma das partes contra a outra. Esse é o Enunciado n. 294 da IV Jornada de Direito Civil:

Arts. 167 e 168. Sendo a simulação uma causa de nulidade do negócio jurídico, pode ser alegada por uma das partes contra a outra.

Por ser questão de ordem pública, de interesse social, o negócio será nulo, conforme já afirmado, não dependendo de ação para ser conhecida, devendo em caso de ação ser conhecida de ofício pelo magistrado. Reconhecida a simulação, os efeitos desse reconhecimento são retroativos à data da realização do negócio jurídico simulado. Assim, seus efeitos são ex tunc.

Temas em destaque:

Civil e processual. Contrato de parceria rural. Ação de rescisão cumulada com perdas e danos. Alegação de contrato simulado “vaca-papel”. Vício rejeitado pelas instâncias ordinárias. Julgamento antecipado da lide. Cerceamento de defesa não caracterizado. Prova. Reexame. Impossibilidade. Prequestionamento insuficiente. Código de Processo Civil, art. 330, I, do Código Civil, art. 104. Súmulas n. 282 e 356 do STF, 7 do STJ. I – A ausência de prequestionamento impede a apreciação do especial em toda a extensão pretendida pela parte recorrente. II – Cerceamento de defesa não configurado, porquanto fundamentado o acórdão estadual em diversos elementos constantes dos autos, tidos como suficientes ao deslinde da controvérsia. III – Inocorre a alegada infringência ao art. 104 do Código Civil anterior, quando o Tribunal a quo admite a possibilidade de impugnação pelo participante do ato dito simulado (contrato de “Vaca-Papel”), porém, examinando o mérito da questão, não reconhece a ocorrência de tal vício ante a prova coligida no curso da instrução. IV – “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial” (Súmula n. 7 do STJ). V – Recurso especial não conhecido (REsp n. 791.581/MS, rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, 4a Turma, j. em 02.10.2008, DJe, 03.11.2008).

6.5. INVALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO

A invalidade é o gênero que comporta duas espécies: nulidade absoluta (também chamada de nulidade) e anulabilidade (também conhecida como nulidade relativa).

Vejamos as diferenças entre elas:

1a) Nulidade absoluta envolve interesse público; anulabilidade, interesse particular. Essa é a mais simples e a mais importante das distinções, uma vez que as demais decorrem dessa primeira.

2a) Como a nulidade envolve interesse público, a nulidade pode ser alegada por qualquer interessado, pelo Ministério Público, e pode também ser reconhecida de ofício pelo Juiz, segundo o art. 168 do Código Civil. Isto é, a possibilidade de reconhecimento de ofício é uma exceção ao princípio da inércia que se justifica à luz do interesse público. Já a anulabilidade pode ser invocada apenas pelo interessado (art. 177 do Código Civil).

3a) A nulidade absoluta é irratificável (art. 169, 1a parte, do Código Civil). A letra da lei diz que o negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação. Portanto as partes não podem confirmar o negócio que atenta contra o interesse público. Já a anulabilidade é ratificável, segundo regra do art. 172 do Código Civil.⁸⁶

4a) A nulidade produz efeitos ex tunc, enquanto a anulabilidade produz efeitos ex nunc.

5a) A nulidade absoluta não convalesce pelo decurso do tempo, ou seja, a mesma será imprescritível; mas eventuais pretensões patrimoniais decorrentes de tal conhecimento prescrevem, em razão do princípio da segurança jurídica. Já a anulabilidade deve ser invocada nos prazos previstos em lei.

Causas que geram a nulidade do negócio jurídico:

a) o negócio celebrado por pessoa absolutamente incapaz. Deve-se mencionar aqui a Teoria do Ato-Fato, segundo a qual alguns atos são permitidos, como, por exemplo, a compra de uma revista em quadrinhos por aquele considerado pela lei como menor impúbere.

b) quando estiver sendo negociado objeto ilícito, impossível, indeterminável;

c) quando o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito (mútuo para a prática de jogo proibido; doação para recompensar prática de ato ilícito);

d) fraude à lei. Nula é a doação quanto à parte que exceder à de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento;

e) quando for pretendida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;

f) quando for taxativa pela lei a nulidade. Os servidores públicos não podem ser compradores, ainda que em hasta pública, dos bens ou direitos da pessoa jurídica a que servirem, ou que estejam sob sua administração direta ou indireta.

NULIDADE ABSOLUTA

NULIDADE RELATIVA (ANULABILIDADE)

•   Atinge o interesse público. Decreta-se com fundamento no interesse da coletividade.⁸⁷

•   Atinge interesses particulares.

•   Opera-se de pleno direito (ope legis ou ope iures).

•   Não opera de pleno direito (ope iudices – exige decisão judicial).

•   São legitimados para requerer a sua nulidade: qualquer interessado, o MP, nos termos do art. 82 do Código de Processo Civil.

•   São legitimados somente os interessados (lesados).

•   Não admite confirmação, ou seja, não pode ser sanada, mesmo pelo magistrado. Admite conversão (art. 170 do CC).

•   Admite confirmação expressa e tácita. Não será admitida a conversão do negócio jurídico.

•   Deve ser pronunciada de ofício.

•   Só pode ser arguida pelas partes interessadas. Não se opera antes de julgada por sentença.

•   A sentença declaratória de nulidade produz efeitos ex tunc.

•   A sentença desconstitutiva produz efeitos ex nunc. Seus efeitos somente ocorrem inter partes.

•   Não se sujeita aos prazos prescricionais e decadenciais, pois a ação declaratória de nulidade é imprescritível.

•   A via correta é a judicial, em prazos decadenciais de dois (art. 179) ou de quatro anos (art. 178). Ação anulatória cuja natureza é desconstitutiva.⁸⁸

Caro leitor, visando aprofundar um pouco mais o tema, chamo a atenção para a Conversão Substancial, figura de origem no Código Civil alemão e que tem como objetivo aproveitar um ato nulo em homenagem ao princípio da conservação do negócio jurídico, transformando-o em um ato jurídico válido.⁸⁹ Em síntese: Aproveitamento de um negócio jurídico, mas para isso a declaração de vontade deve ter sido livre e desembaraçada. Exemplo: Havendo um vício formal em uma compra e venda por não observância do art. 108 da lei,⁹⁰ podemos aproveitar o ato como uma promessa de compra e venda ou mesmo poderíamos, diante de uma nota cambial nula, por um vício na sua forma, convertê-la em confissão de dívida. Vale citar o Enunciado n. 13 da I Jornada de Direito Civil:

13 – Art. 170. O aspecto objetivo da convenção requer a existência do suporte fático no negócio a converter-se.

6.6. FLUXOGRAMA 6

6.7. EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO

1. (Ministério Público/SP – 2011) Um cônjuge, casado sob o regime de comunhão parcial de bens e em estado de solvência, firma contrato de fiança em favor de terceiro, sem a necessária outorga uxória. Pode(m) pedir a decretação de anulabilidade.

A) ambos os cônjuges e o afiançado.

B) o cônjuge que não firmou o contrato.

C) o cônjuge que firmou o contrato.

D) o cônjuge que firmou o contrato e o afiançado.

E) os credores do cônjuge que firmou o contrato.

2. (OAB 2011.1 – FGV) O negócio jurídico depende da regular manifestação de vontade do agente envolvido. Nesse sentido, o art. 138 do Código Civil dispõe que “são anuláveis os negócios jurídicos quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio”. Relativamente aos defeitos dos negócios jurídicos, assinale a alternativa CORRETA. (parte geral-negócio jurídico)

A) O erro não prejudica a validade do negócio jurídico quando a pessoa, a quem a manifestação de vontade se dirige, se oferecer para executá-la na conformidade da vontade real do manifestante.

B) O falso motivo, por sua gravidade, viciará a declaração de vontade em todas as situações e, por consequência, gerará a anulação do negócio jurídico.

C) O erro de cálculo gera a anulação do negócio jurídico, uma vez que restou viciada a declaração de vontade nele baseada.

D) O erro é substancial quando concerne à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declaração de vontade, ainda que tenha influído nesta de modo superficial.

3. (Procurador – TCE/RO – FCC/2010) Questão 13: O negócio jurídico:

A) É, como regra geral, formal, salvo se a lei dispuser de modo contrário.

B) Benéfico, bem como a renúncia, interpretam-se ampliativamente.

C) Deve ser interpretado em conformidade com a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.

D) É invalidado pela impossibilidade inicial do objeto em qualquer hipótese.

E) Relativo à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis exige sempre escritura pública para sua validade e eficácia.

4. (Analista Judiciário – TRE/AC – FCC/2010) Questão 24: Segundo o Código Civil brasileiro, com relação à invalidade dos negócios jurídicos, é CORRETO afirmar:

A) É de dez anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado, no caso de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.

B) Não serão considerados nulos ou anuláveis os negócios jurídicos em que os instrumentos particulares forem antedatados.

C) É de dois anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado, no caso de coação, do dia em que ela cessar.

D) Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulação, será este de dois anos, a contar da data da conclusão do ato.

E) Além dos casos expressamente declarados na lei, é nulo o negócio jurídico por incapacidade relativa do agente, bem como por vício resultante de estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.

5. (Agente Técnico Legislativo – AL/SP – FCC/2010) Questão 47: No que concerne à invalidade dos negócios jurídicos, de acordo com o Código Civil brasileiro é INCORRETO afirmar:

A) Só os interessados poderão alegar a anulabilidade de um negócio jurídico, que aproveitará exclusivamente aos que a alegarem, salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade.

B) Respeitada a intenção das partes, a invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida, se esta for separável.

C) É escusada a confirmação expressa, quando o negócio já foi cumprido em parte pelo devedor, ciente do vício que o inquinava.

D) O negócio jurídico nulo é suscetível de confirmação e convalesce pelo decurso do tempo.

E) Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulação, será este de dois anos, a contar da data da conclusão do ato.

6. (Juiz do Trabalho – TRT 8a Região – 2011) Analise as proposições abaixo e assinale a alternativa CORRETA:

I     –  A fixação de domicílio é ato jurídico em sentido estrito, tendo efeitos ex lege.

II    –   A conversão é a operação pela qual se retiram de um determinado negócio jurídico as partes inválidas, desde que separáveis e respeitada a intenção das partes, sendo decorrente do princípio da conservação.

III   –   É de três anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado, no caso de coação, do dia em que ela cessar.

IV   –  A incapacidade relativa de uma das partes não pode ser invocada pela outra em benefício próprio, nem aproveita aos cointeressados capazes, salvo se, neste caso, for indivisível o objeto do direito ou da obrigação comum.

A) As alternativas II e III estão corretas.

B) As alternativas I e II estão corretas.

C) As alternativas III e IV estão corretas.

D) As alternativas I e IV estão corretas.

E) As alternativas II e IV estão corretas.

7. (Juiz do Trabalho – TRT 8a Região – 2011) Em consonância com a teoria das nulidades do negócio jurídico, é CORRETO afirmar

A) É possível o convalescimento do negócio jurídico se o erro na indicação da pessoa ou da coisa for suprível pelo seu conteúdo e pelas circunstâncias.

B) Presumem-se em fraude contra credores os negócios ordinários praticados pelo devedor insolvente, ainda que indispensáveis à manutenção de estabelecimento mercantil, rural, ou industrial, ou à subsistência do devedor e de sua família.

C) O negócio jurídico simulado é anulável porque é formado a partir de uma declaração de vontade ou de uma confissão de dívida emitida para não gerar nenhum efeito jurídico, com o fito de lesar interesse de terceiro.

D) O falso motivo vicia a declaração de vontade, em qualquer caso, tornando anulável o negócio jurídico.

E) No estado de perigo, ao contrário do que ocorre na lesão, o contraente, por razões essencialmente econômicas, ou por sua evidente inexperiência, é levado, inevitavelmente, a contratar, prejudicando-se.

8. (Magistratura PE – FCC/2011) Consideram-se: I. válido; II. ineficaz; III. anulável; IV. nulo, os seguintes negócios jurídicos, respectivamente:

A) I. a alienação fiduciária de imóvel no Sistema Financeiro Imobiliário (SFI) por instrumento público; II. o pacto antenupcial celebrado por instrumento particular se o casamento se lhe seguir; III. o contrato que tenha por objeto herança de pessoa viva; IV. o negócio jurídico celebrado em estado de perigo.

B) I. pacto antenupcial celebrado por instrumento particular se os nubentes não possuírem imóveis antes do casamento; II. o contrato que tenha por objeto herança de pessoa viva; III. o negócio jurídico realizado em estado de perigo; IV. a alienação fiduciária de imóvel no Sistema de Financiamento Imobiliário (SFI) por instrumento particular.

C) I. o contrato que tenha por objeto herança de pessoa viva, se esta consentir; II. o pacto antenupcial celebrado por instrumento público, se não lhe seguir o casamento; III. o negócio jurídico realizado em estado de perigo; IV. a alienação fiduciária de imóvel no Sistema de Financiamento Imobiliário (SFI), por instrumento particular.

D) I. a alienação fiduciária de imóvel no Sistema de Financiamento Imobiliário (SFI) por instrumento particular; II. o pacto antenupcial celebrado por instrumento público, se não lhe seguir o casamento; III. o negócio jurídico realizado em estado de perigo; IV. o contrato que tenha por objeto herança de pessoa viva.

E) I. a alienação fiduciária de imóvel no Sistema de Financiamento Imobiliário (SFI) por instrumento público; II. o pacto antenupcial celebrado por instrumento particular se o casamento se lhe seguir; III. o contrato que tenha por objeto herança de pessoa viva; IV. o negócio jurídico celebrado em estado de perigo.

9. (Magistratura do Trabalho – TRT – 21a Região – 2010) Questão 15: Da análise de vários negócios jurídicos, constataram-se os seguintes vícios:

I    –   O silêncio intencional de uma das partes sobre fato que a outra parte ignorava, cujo conhecimento não teria ensejado a celebração do contrato.

II   –   Uma das partes do contrato, por sua inexperiência, se obrigou a uma prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação devida pela outra parte contratante.

III  –   Uma das partes contratantes, no momento da celebração do contrato, usou do expediente de incutir fundado temor de dano iminente e considerável aos bens da outra parte. É correto afirmar que estas condutas correspondem aos seguintes defeitos contratuais:

A) Erro; fraude e dolo.

B) Dolo; lesão e coação.

C) Erro; dolo e lesão.

D) Dolo; lesão e fraude.

E) Dolo; fraude e lesão.

10. (183º Magistratura SP – VUNESP) Assinale a alternativa correta.

A) São vedadas as condições que sujeitam o efeito do negócio jurídico ao arbítrio de uma das partes, somente nas relações de consumo.

B) As condições contraditórias são consideradas inexistentes, mantendo-se íntegro o negócio jurídico que lhe é subordinado.

C) O titular de direito eventual pode praticar os atos destinados a conservá-lo, nos casos de condição suspensiva ou resolutiva.

D) O implemento de condição resolutiva sempre extingue, para todos os efeitos, o direito a que ela se opõe.

E) O termo inicial suspende a aquisição do direito.

11. (Ministério Público/PR – 2011) Acerca dos negócios jurídicos, assinale a alternativa CORRETA.

A) subordinar a eficácia de um negócio jurídico a uma condição suspensiva significa afirmar que, enquanto esta não se realizar, não se terá adquirido o direito subjetivo a que visa o negócio.

B) o termo sempre suspende a aquisição do direito subjetivo, de modo que, enquanto o evento futuro e certo ali previsto não se realizar, não se aperfeiçoa o direito a que visa o negócio.

C) a regra que impõe a interpretação dos negócios jurídicos à luz da boa-fé significa que se deve perscrutar a vontade real do declarante, uma vez que a norma está a tratar da boa-fé subjetiva.

D) a reserva mental é uma modalidade de simulação e, como tal, é hipótese de anulabilidade dos negócios jurídicos.

E) somente os negócios jurídicos comutativos podem ser anulados por coação, não sendo viável pretender, sob esse fundamento, obter a anulação de negócios jurídicos benéficos.

12. (Ministério Público/SP – 2011) É hipótese de anulabilidade de negócio jurídico

A) contrato de mútuo, cujo devedor à época contava com 17 (dezessete) anos e intencionalmente omitiu idade.

B) casamento de menor em idade núbil, não autorizado por representantes legais, tendo resultado gravidez da cônjuge mulher.

C) contrato de locação que contém erro no cálculo do valor do aluguel, constatado pelo locatário após o pagamento dos três primeiros meses de locação.

D) legado deixado por testamento a pessoa que ameaçou testador de ajuizar ação de despejo por falta de pagamento.

E) escritura de hipoteca de devedor, em favor de credor, não possuindo outros bens e com notório estado de insolvência.

13. (Advogado – EBSERH – IADES – 2013) Questão 44: José fez um testamento e deixou alguns de seus bens para Maria (nomes fictícios). Nesta situação hipotética, que tipo de ato jurídico foi realizado?

A) Ato jurídico ilícito.

B) Negócio jurídico unilateral.

C) Fato jurídico.

D) Negócio jurídico bilateral.

E) Contrato bilateral.

14. (Advogago – EBSERH – IADES – 2013) Questão 45: João (nome fictício) manifestou a vontade de comprar um quadro, de pintor famoso, mas colocou no contrato de compra e venda uma cláusula acessória: só o compraria, se o referido artista ganhasse o prêmio da Exposição de Artes de Nova York. Que tipo de cláusula acessória foi estabelecida neste contrato?

A) Condição resolutiva.

B) Encargo.

C) Termo.

D) Condição potestativa.

E) Condição suspensiva.

15. (Analista Executivo – Direito – SEGER-ES – CESPE/2013) Questão 62: No que concerne ao negócio jurídico, assinale a opção correta.

A) As declarações de vontade receptícias não são direcionadas a uma pessoa em específico, produzindo efeito independentemente da recepção.

B) As condições potestativas ocorrem quando a verificação da condição depende do acaso ou da vontade de terceiro.

C) O fato de um indivíduo fazer uma doação sem encargo para outro indivíduo, com relação ao número de declarantes, caracteriza negócio jurídico bilateral simples.

D) Considere a seguinte situação hipotética. Jorge alugou uma casa para Júlia, candidata a locatária, pensando que se tratava de amiga dos tempos de colégio. Mais tarde, Jorge descobriu que Júlia não era sua antiga amiga. Nessa situação hipotética, ocorreu erro substancial, dado que Jorge alugou a casa para uma pessoa pensando que fosse outra.

E) Para os defensores da teoria normativa do negócio jurídico, o negócio jurídico é meio dinâmico de realização de interesses privados, ou seja, o negócio jurídico é o dispositivo com que o particular disciplina suas próprias relações.

16. (Analista Judiciário – Execução de Mandados – TRT 9a Região (PR) – FCC/2013) Questão 41: Em relação à interpretação do negócio jurídico, é correto afirmar que

A) quaisquer negócios jurídicos onerosos interpretam se estritamente.

B) na vontade declarada atender-se-á mais à intenção das partes do que à literalidade da linguagem.

C) a renúncia interpreta-se ampliativamente.

D) o silêncio da parte importa sempre anuência ao que foi requerido pela outra parte.

E) como regra geral, não subsiste a manifestação da vontade se o seu autor houver feito a reserva mental de não querer o que manifestou.

17. (Delegado de Polícia – PC-GO – UEG – 2013) Questão 79: Considerando-se a Teoria da Representação e da manifestação da vontade, o Código Civil dispõe que:

A) os poderes de representação conferem-se por Lei, de acordo com o que dispõe nosso ordenamento civil, Parte Geral e Parte Especial, direito contratual.

B) a Teoria geral da representação é própria da parte especial do Código Civil, no que concerne ao estudo dos Negócios Jurídicos.

C) o mandado em causa própria, ou mandado in rem propriam, é lícito desde que o mandante outorgue poderes para o mandatário, constando a autorização para que o último realize o negócio jurídico consigo mesmo.

D) o estudo do autocontrato envolve a teoria da representação de forma viciada, ou seja, é considerado nulo o negócio jurídico em que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo.

18. (Delegado de Polícia – PG-GO – UEG – 2013) Questão 82: De acordo com o estudo do negócio jurídico e o Direito Civil atual, tem-se que:

A) a regra presente no Código Civil quanto à aplicação das normas no tempo é de que, quanto à validade dos negócios jurídicos, a estes deve ser aplicada a norma atual, ou seja, do momento da sua constituição ou celebração.

B) a validade do negócio jurídico requer o agente capaz, o objeto lícito, possível, determinado e determinável e a forma correlata ao princípio da autonomia da vontade das partes, dispensando prescrição legal.

C) de acordo com o Código Civil, a vis compulsiva é um vício do consentimento que pode ser conceituada como a perda total da capacidade de manifestação de vontade do sujeito, provocando a nulidade absoluta do negócio jurídico.

D) são elementos acidentais do negócio jurídico a condição, o termo e o encargo; no caso das classificações das condições quanto à sua licitude, as ilícitas são aquelas que contrariam a lei, gerando anulabilidade do negócio jurídico.

19. (Juiz Federal – TRF 2a Região – CESPE/2013) Questão 38: Com relação a bens, negócios jurídicos e obrigações, e às regras de prescrição em favor da fazenda pública, assinale a opção correta à luz do Código Civil e da jurisprudência do STJ.

A) Nas relações de trato sucessivo em que a fazenda pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atingirá apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação. Segundo o STJ, todavia, esse entendimento não é aplicável na hipótese de lei de efeitos concretos cuja vigência acarrete lesão ou modificação do status do suposto titular do direito, haja vista que, nesse caso, o prazo prescricional é contado da data da publicação da lei.

B) Há negócios jurídicos que se exteriorizam de maneira obscura e ambígua, sendo necessário interpretá-los a fim de se precisar a intenção neles consubstanciada. Nesse sentido, o Código Civil não proscreve a interpretação extensiva dos negócios jurídicos benéficos e da renúncia.

C) É anulável o negócio concluído pelo representante em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou. O prazo decadencial para se pleitear a anulação desse negócio é de um ano, contado de sua conclusão ou da cessação da incapacidade.

D) A fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a ineficácia parcial da garantia com relação ao cônjuge que a ela não anuiu.

E) Será considerada uma universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária, não sendo possível, todavia, que os bens formadores dessa universalidade possam ser objeto de relações jurídicas próprias.

20. (Juiz – TJ-PE – FCC/2013) Questão 5: Invalidam os negócios jurídicos que lhes são subordinados as condições

A) impossíveis e as de não fazer coisa impossível, quando resolutivas.

B) suspensivas quando juridicamente impossíveis, mas não as que forem apenas fisicamente impossíveis.

C) ilícitas, mas não as de fazer coisa ilícita, porque, neste caso, apenas a condição é inválida e não os negócios.

D) física ou juridicamente impossíveis, quando resolutivas.

E) incompreensíveis ou contraditórias.

GABARITO:⁹¹

1. B

2. A

3. C

4. D

5. D

6. D

7. A

8. D

9. B

10. C

11. A

12. E

13. B

14. E

15. C

16. B

17. C

18. A

19. A

20. E

1     NADER, Paulo. Curso de direito civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. v. I, p. 291 e segs.

2     NADER, Paulo. Ibidem.

3     RUGGIERO, Roberto de. Apud NADER, Paulo. Ibidem.

4     Outros exemplos na Lei civilista: arts. 854 a 860 do Código Civil.

5     TARTUCE, Flávio. Direito civil. São Paulo: Método, 2010. v. 1, p. 334.

6     Arts 1.711 a 1.722 do Código Civil.

7     Julgado com fundamento na doutrina pontiana:
Direito civil. Família. Imóvel cuja aquisição tem causa anterior ao casamento. Transcrição na constância da sociedade conjugal. Incomunicabilidade. – Imóvel cuja aquisição tenha causa anterior ao casamento realizado sob o regime de comunhão parcial de bens, com transcrição no registro imobiliário na constância deste, é incomunicável. Inteligência do art. 272 do CC/16 (correspondência: art. 1.661 do CC/02). – A jurisprudência deste Tribunal tem abrandado a cogência da regra jurídica que sobreleva a formalidade em detrimento do direito subjetivo perseguido. Para tal temperamento, contudo, é necessário que a forma imposta esteja sobrepujando a realização da Justiça. Recurso especial não conhecido (REsp n. 707.092/DF, rel.a Ministra Nancy Andrighi, 3a Turma, j. em 28.06.2005, DJ, 01.08.2005, p. 456).

8     TARTUCE, Flávio. Teoria geral dos contratos. 2. ed. São Paulo: Método, p. 35.

9     Posição de Flávio Tartuce. Direito civil. São Paulo: Método, 2010. v. 1, p. 340.

10   “Art. 466. Se a promessa de contrato for unilateral, o credor, sob pena de ficar a mesma sem efeito, deverá manifestar-se no prazo nela previsto, ou, inexistindo este, no que lhe for razoavelmente assinado pelo devedor.”

11   “Art. 147. Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes, a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado.”

12   “Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”
“Art. 47, CDC. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.”

13   “Art. 819. A fiança dar-se-á por escrito, e não admite interpretação extensiva.”

14   “Art. 115. Os poderes de representação conferem-se por lei ou pelo interessado.”

15   WALD, Arnoldo. Direito civil. 10. ed. São Paulo: Saraiva, p. 179.

16   SILVA, Regina Beatriz Tavares (coord.). Código Civil comentado. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 113.

17   SCHEREIBER, Anderson. A representação no NCC. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, p. 236-237.

18   Art. 117 do Código Civil.

19   “Art. 118. O representante é obrigado a provar às pessoas, com quem tratar em nome do representado, a sua qualidade e a extensão de seus poderes, sob pena de, não o fazendo, responder pelos atos que a estes excederem.”

20   “Art. 119. É anulável o negócio concluído pelo representante em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou. Parágrafo único. É de cento e oitenta dias, a contar da conclusão do negócio ou da cessação da incapacidade, o prazo de decadência para pleitear-se a anulação prevista neste artigo.”

21   “Art. 121. Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto.”

22   “Art. 122. São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes.”

23   REsp n. 182.174/SP, rel. Ministro Waldemar Zveiter, 3a Turma, j. em 21.09.2000, DJ, 27.11.2000, p. 156.

24   “Art. 123. Invalidam os negócios jurídicos que lhes são subordinados:
I – as condições física ou juridicamente impossíveis, quando suspensivas;
II – as condições ilícitas, ou de fazer coisa ilícita;
III – as condições incompreensíveis ou contraditórias.”

25   “Art. 124. Têm-se por inexistentes as condições impossíveis, quando resolutivas, e as de não fazer coisa impossível.”

26   “Art. 125. Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva, enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa.”

27   “Art. 127. Se for resolutiva a condição, enquanto esta se não realizar, vigorará o negócio jurídico, podendo exercer-se desde a conclusão deste o direito por ele estabelecido.”

28   “Art. 128. Sobrevindo a condição resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o direito a que ela se opõe; mas, se aposta a um negócio de execução continuada ou periódica, a sua realização, salvo disposição em contrário, não tem eficácia quanto aos atos já praticados, desde que compatíveis com a natureza da condição pendente e conforme aos ditames de boa-fé.”

29   OLIVEIRA, James Eduardo. Código Civil comentado e anotado. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 119.

30   “Art. 131. O termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito.”

31   SILVA, Regina Beatriz Tavares (coord.). Código Civil comentado. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 123.

32   Art. 132 do Código Civil.

33   Art. 133 do Código Civil.

34   “Art. 939. O credor que demandar o devedor antes de vencida a dívida, fora dos casos em que a lei o permita, ficará obrigado a esperar o tempo que faltava para o vencimento, a descontar os juros correspondentes, embora estipulados, e a pagar as custas em dobro.”

35   Art. 135 do Código Civil.

36   Art. 136 do Código Civil.

37   OLIVEIRA, James Eduardo. Código Civil comentado e anotado. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 123.

38   Direito civil. São Paulo: Método, 2010. v. 1, p. 360.

39   Segundo as normas dos arts. 553 e 1.938 do Código Civil.

40   Segundo as normas dos arts. 555 e 1.938 do Código Civil.

41   Trata-se de lista taxativa.

42   “Art. 138. São anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio.”
O agente incorre sozinho em lapso.

43   SALEILLES. La déclaration de volonté, ob. cit., p. 12.

44   Art. 139 do Código Civil.

45   Art. 140 do Código Civil.

46   Direito civil brasileiro. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 1, p. 367.

47   Art. 142 do Código Civil.

48   Art. 143 do Código Civil.

49   “Art. 144. O erro não prejudica a validade do negócio jurídico quando a pessoa, a quem a manifestação de vontade se dirige, se oferecer para executá-la na conformidade da vontade real do manifestante.”

50   Ver ainda REsp n. 878.954/RS, rel.a Ministra Nancy Andrighi, 3a Turma, j. em 07.05.2007, DJ, 28.05.2007, p. 339.

51   Sobre o assunto ver julgado do TJRJ, Apelação Cível n. 2005.001.06791, rel.a Desembargadora Letícia Sardas, 8a Câmara Cível, j. em 14.06.2005.

52   CC/16 interpretado. v. II, art. 92, n. 5, p. 329.

53   RHC. Penal. Infração penal. Ilicitude. Perigo. Comércio. Concorrência. A infração penal, além da conduta, reclama resultado (dano ou perigo de dano ao objeto jurídico). Além disso, ilicitude do comportamento do agente, quando o legislador define o ilícito penal, significa postura axiológica negativa referente à conduta descrita. A concorrência é própria do regime de economia de mercado. A disputa entre empresas é consequência natural. O exagero é tônica dos anúncios comerciais e industriais. Nenhuma censura, inexistindo desvirtuamento da qualidade da coisa ou prestação de serviços. Os romanos, há séculos, divisaram o dolus bonus. A fantasia não se confunde com a fraude. O perigo (próprio do resultado) deve ser concreto, ou seja, ensejar probabilidade (não mera possibilidade) de dano (RHC n. 3.831/RJ, rel. Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, 6a Turma, j. em 13.09.1994, DJ, 28.11.1994, p. 32.641).

54   Art. 147 do Código Civil.

55   “Art. 422. Em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa” (Enunciado n. 24 da I Jornada do CJF).
“Art. 187. A responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico” (Enunciado n. 37 da I Jornada do CJF).

56   AgRg no Ag n. 783.491/RJ, rel. Ministro Sidnei Beneti, 3a Turma, j. em 20.11.2008, DJe, 12.12.2008;. REsp n. 327.257/SP, rel.a Ministra Nancy Andrighi, 3a Turma, j. em 22.06.2004, DJ, 16.11.2004, p. 272.

57   Art. 148 do Código Civil.

58   Art. 149 do Código Civil.

59   “Art. 150. Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode alegá-lo para anular o negócio, ou reclamar indenização.”

60   OLIVEIRA, James Eduardo. Código Civil comentado e anotado. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 134.

61   Art. 151, parágrafo único, do Código Civil.

62   Art. 153 do Código Civil.

63   DANTAS, San Tiago. Programa de direito civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Rio, p. 295.

64   Art. 154 do Código Civil.

65   Art. 155 do Código Civil.

66   Segundo os arts. 171, II, e 178 do Código Civil.

67   “Art. 71, CDC: Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer: Pena: Detenção de três meses a um ano e multa.”
Pertinente ao tema o seguinte julgado: REsp n. 963.417/MG, rel. Ministro Castro Meira, 2a Turma, j. em 11.09.2007, DJ, 25.09.2007, p. 229.

68   “Art. 156 do Código Civil. Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa.
Parágrafo único. Tratando-se de pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá segundo as circunstâncias.”

69   Art. 884 do Código Civil.

70   “Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico:
II – por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.
Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado:
I – no caso de coação, do dia em que ela cessar;
II – no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o Negócio Jurídico;
III – no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.”

71   Art. 157 do Código Civil.

72   Art. 157, § 2º, do Código Civil.

73   “Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...) V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.”

74   Art. 158 do Código Civil.
Ver também:
Fraude. Credores. Atos predeterminados.
A Turma negou provimento ao recurso especial, mantendo a decisão do tribunal a quo que entendeu inexistir ofensa ao art. 106, parágrafo único, do CC/1916 (art. 158, § 2º, do CC/2002) diante da comprovada prática de atos fraudulentos predeterminados com o intuito de lesar futuros credores. Segundo a Ministra Relatora, a literalidade do referido preceito, o qual dispõe que a declaração de ocorrência de fraude contra credores exige que o crédito tenha sido constituído em momento anterior ao ato que se pretende anular, deve ser relativizada, de forma que a ordem jurídica acompanhe a dinâmica da sociedade hodierna e busque a eficácia social do direito positivado. Precedente citado: REsp n. 10.096/SP, DJ, 25.05.1992. REsp n. 1.092.134/SP, rel.a Ministra Nancy Andrighi, j. em 05.08.2010 (ver Informativo n. 441).

75   Art. 748 do Código de Processo Civil.

76   “Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado:
I – no caso de coação, do dia em que ela cessar;
II – no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico;
III – no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.”

77   Observe-se que, segundo entendimento do STJ, a ação pauliana não pode atingir negócio jurídico celebrado por terceiros de boa-fé: “(...) na impossibilidade de desfazer o negócio, a Justiça deve impor a todos os participantes da fraude a obrigação de indenizar o credor pelo valor equivalente ao dos bens alienados” (REsp 1.100.525). Disponível em: <http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=109359>.

78   Enunciado n. 151 da III Jornada de Direito Civil.

79   “Art. 161. A ação, nos casos dos arts. 158 e 159, poderá ser intentada contra o devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipulação considerada fraudulenta, ou terceiros adquirentes que hajam procedido de má-fé.”

80   Art. 593 do Código de Processo Civil.

81   Tema controvertido: A simulação é vício social? O tema está longe de ser decidido. Duas correntes surgem: a primeira sustenta ser um vício social, neste sentido Maria Helena Diniz; a segunda sustenta que se trata de uma caso que atinge a causa negocial, assim pensa Francisco Amaral.

82   LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito civil. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 306.

83   AZEVEDO, Fabio de Oliveira. Direito civil – introdução e teoria geral, cit., p. 230.

84   CASTRO, Guilherme Couto de. Direito civil – lições. 3. ed., Impetus, 2009. p. 51.

85   Idem, ibidem.

86   Enunciado n. 536 da VI Jornada de Direito Civil: “Resultando do negócio jurídico nulo consequências patrimoniais capazes de ensejar pretensões, é possível, quanto a estas, a incidência da prescrição”.
Enunciado n. 537 da VI Jornada de Direito Civil: “A previsão contida no art. 169 não impossibilita que, excepcionalmente, negócios jurídicos nulos produzam efeitos a serem preservados quando justificados por interesses merecedores de tutela”.

87   Atenção, caro leitor! STJ, REsp 297.117/RS.

88   Sobre os dispositivos, mencionamos o Enunciado n. 538 da VI Jornada de Direito Civil: “No que diz respeito a terceiros eventualmente prejudicados, o prazo decadencial de que trata o art. 179 do Código Civil não se conta da celebração do negócio jurídico, mas da ciência que dele tiverem”.

89   “Art. 170. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.”

90   “Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.”

91   Os gabaritos estão de acordo com os publicados pela banca.

   7   

DA PRESCRIÇÃO E DA DECADÊNCIA

7.1. PRESCRIÇÃO

É de grande importância a influência do tempo. Para adentrarmos no tema, citemos o artigo mencionado no livro do professor José Maria Leoni Lopes de Oliveira:¹

A influência do tempo nos direitos subjetivos:

O valor do tempo:

Imagine que você tenha uma conta corrente e a cada manhã você acorde com um saldo de 85.400 reais. Só que não é permitido transferir o saldo do dia para o dia seguinte. Todas as noites o seu saldo é zerado, mesmo que você não tenha conseguido gastá-lo durante o dia. O que você faz? Você irá gastar cada centavo, é claro!

Todos nós somos clientes deste banco que estamos falando, chama-se TEMPO. Todas as manhãs, é creditado para cada um de nós 85.400 segundos. Todas as noites o saldo é debitado, como perda. Não é permitido acumular saldo para o dia seguinte. Todas as manhãs a sua conta é reinicializada e todas as noites as sobras do dia se evaporam. Não há volta. Você precisa gastar vivendo no presente o seu depósito diário. Invista, então, no que for melhor, na saúde, felicidade e sucesso! O relógio está correndo. Faça o melhor para o seu dia a dia.

Para você perceber o valor de UM ANO, pergunte a um estudante que repetiu de ano. Para você perceber o valor de UM MÊS, pergunte para uma mãe que teve o seu bebê prematuramente. Para você perceber o valor de UMA SEMANA, pergunte a um editor de uma revista semanal. Para você perceber o valor de UMA HORA, pergunte aos apaixonados que estão esperando para se encontrar. Para você perceber o valor de UM MINUTO, pergunte a uma pessoa que perdeu um trem. Para você perceber o valor de UM MILÉSIMO DE SEGUNDO, pergunte a uma pessoa que venceu a medalha de prata em uma Olimpíada.

Valorize cada momento que você tem! E valorize mais porque você deve dividir com alguém especial, especial o suficiente para gastar seu tempo junto com você. Lembrese: o tempo não espera por ninguém. Ontem é história. O amanhã é um mistério? Não para nós. O hoje é uma dádiva. Por isso é chamado de PRESENTE! (autor desconhecido).

Violado o direito, nasce para o titular a pretensão,² a qual se extingue pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206 do Código Civil. Sobre o tema, o julgado abaixo:

Processual civil. Desapropriação. Desistência. Ação de indenização. Prescrição. Termo inicial. Data da efetiva constatação do dano. Princípio da actio nata. 1. Em nosso sistema, o prazo prescricional está submetido ao princípio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação. 2. No caso concreto, a ciência inequívoca da violação do direito se deu com a homologação da desistência pelo Poder Público, vez que, neste momento, o demandante constatou que a desapropriação não se concretizaria e não viria a receber a indenização devida, mesmo já tendo sofrido prejuízos. 3. Recurso especial a que se nega provimento (REsp n. 816131/SP, rel. Ministro Teori Albino Zavascki, 1a Turma, j. em 27.03.2007, DJ, 07.05.2007, p. 285).

Destarte, prescrição é a perda da pretensão³ de direito material, em razão da inércia de seu titular, no prazo previsto pela lei. Converte-se a obrigação em natural, ou seja, não será deferido o direito de se exigir o cumprimento da obrigação; porém, se cumprida a mesma, e de forma espontânea, será autorizada a retenção. São suas razões:

O fechamento das situações antijurídicas em aberto, para apagá-las da memória social, e com isso restabelecer a sensação de equilíbrio, de segurança; Libertar o devedor da ameaça do credor.

Verbi gratia, “A” celebra um contrato hoje em que “B” tem que pagar 10 mil reais em 10 de setembro. Daqui a 10 anos, “B” não paga a “A”, contando de hoje a 10 anos (prescrição ordinária). Está prescrito o direito de “A”? Está prescrita a pretensão? A prescrição pressupõe lesão a direito subjetivo? Somente a partir de 10 de setembro é que há a lesão a direito subjetivo. O termo a quo da contagem do prazo prescricional é a partir da lesão. A pretensão é a possibilidade de exigir. “A” possui essa pretensão hoje? Não. “A” só terá a pretensão de exigir de “B” o pagamento a partir de 10 de setembro, se “B” não lhe pagar. Não pagando a “A” na data de vencimento, esse sofre uma lesão e dessa nasce a pretensão, que faz surgir a contagem da prescrição.

Sempre existiu no Direito brasileiro uma divergência doutrinária que busca saber se a prescrição determina a perda:

a) do direito subjetivo;

b) do direito de ação; ou

c) da pretensão.

Antes de iniciarmos o assunto, há um pressuposto para se chegar a essa conclusão, que é a diferença entre direito subjetivo, faculdade jurídica e direito potestativo.

Direito subjetivo é o poder que a lei confere a alguém para exigir uma prestação de outrem, um bem da vida.

Faculdade jurídica é o conteúdo do direito subjetivo.

O que difere o direito subjetivo da faculdade é que o que pode ser lesado é o direito subjetivo, porquanto a faculdade não é passível de lesão. Ora, se a faculdade não pode ser lesada, depreende-se, pelo texto do art. 189, que a faculdade não pode ser objeto de prescrição, mas somente o direito subjetivo. “A” tem uma casa em Búzios e não exerce a sua faculdade de usar a mesma durante 20 anos. “A” não perde casa, pois o não exercício da faculdade não determina a perda, nem a prescrição, nem a prescrição aquisitiva – a usucapião. Mas se alguém entra na casa de “A” em Búzios e lá fica com ânimo de dono, “A” sofre uma lesão ao seu direito subjetivo. Aí, sim, “A” pode sofrer, entre outras coisas, a prescrição aquisitiva – a Usucapião.

Os direitos potestativos podem ser objeto de prescrição? Inicialmente precisamos conhecer o seu conceito. É aquele que possibilita ao sujeito de direito interferir na esfera jurídica alheia, independentemente da vontade desse. A perda de um direito potestativo dá margem à decadência e não à prescrição.

Nota!

Prescrição pressupõe pretensão, que por sua vez pressupõe lesão a direito subjetivo.

A contagem do termo a quo da prescrição é diferente do da decadência. Na decadência, quando surge o direito, começa a contagem do prazo decadencial, o que não ocorre na prescrição. Nessa, quando surge o direito, nem sempre surge o prazo prescricional; por exemplo, se for negócio a termo. Sendo a termo, só haverá lesão na sua ocorrência, e daí começará sua contagem. Do termo em que não houve o pagamento é que ocorreu a lesão, e é aí que começa a contagem do prazo.

Em caso de negócio sob condição suspensiva, só haverá a pretensão após o implemento da condição suspensiva.

Importante!

Havendo negócio em que o pagamento é indivisível, imediato, a contagem do prazo prescricional é automática. Isso não quer dizer que o prazo da prescrição não ocorra nunca da data da conclusão do negócio. Mas, se for a termo, não é da conclusão do negócio; é da incidência do termo. E, se for sob condição suspensiva, não é da data da celebração do negócio; é do implemento da condição suspensiva. Porque só no termo ou na condição suspensiva, não havendo o pagamento, é que se tem a lesão a direito subjetivo, surgindo, assim, a pretensão, a possibilidade de exigir o haftung (responsabilidade), a pretensão de exigir o direito, que surge somente a partir do termo ou da condição suspensiva.

a) Fundamento da prescrição

Visa à certeza nas relações jurídicas em virtude de situação de fato consolidada pelo longo decurso do tempo.

b) Requisitos da prescrição

•   existência de um direito subjetivo;

•   que o direito subjetivo tenha sido lesado;

•   que seu titular não tenha exercido no tempo previsto em lei a sua pretensão.

c) Objeto da prescrição

Importante!

Direitos subjetivos patrimoniais, logo, direitos da personalidade, direitos de família, ações relativas aos estados de pessoas (divórcio/investigação de paternidade⁴), ações declaratórias, ações referentes aos bens públicos, ações relativas a danos ambientais, ligadas aos bens confiados a guarda em depósito, ações de exercício facultativo (extinção de condomínio), não estão sujeitos à prescrição (ações imprescritíveis). Vejamos a jurisprudência:

Administrativo e processo civil. Direito ambiental. Ação civil pública. Competência da Justiça Federal. Imprescritibilidade da reparação do dano ambiental. Pedido genérico. Arbitramento do quantum debeatur na sentença: revisão, possibilidade. Súmulas n. 284 do STF e 7 do STJ. 1. É da competência da Justiça Federal o processo e julgamento de Ação Civil Pública visando a indenizar a comunidade indígena Ashaninka-Kampa do rio Amônia. 2. Segundo a jurisprudência do STJ e STF, trata-se de competência territorial e funcional, eis que o dano ambiental não integra apenas o foro estadual da Comarca local, sendo bem mais abrangente, espraiando-se por todo o território do Estado, dentro da esfera de competência do Juiz federal. 3. Reparação pelos danos materiais e morais, consubstanciados na extração ilegal de madeira da área indígena. 4. O dano ambiental além de atingir de imediato o bem jurídico que lhe está próximo, a comunidade indígena, também atinge a todos os integrantes do Estado, espraiando-se para toda a comunidade local, não indígena e para futuras gerações pela irreversibilidade do mal ocasionado. 5. Tratando-se de direito difuso, a reparação civil assume grande amplitude, com profundas implicações na espécie de responsabilidade do degradador que é objetiva, fundada no simples risco ou no simples fato da atividade danosa, independentemente da culpa do agente causador do dano. 6. O direito ao pedido de reparação de danos ambientais, dentro da logicidade hermenêutica, está protegido pelo manto da imprescritibilidade, por se tratar de direito inerente à vida, fundamental e essencial à afirmação dos povos, independentemente de não estar expresso em texto legal. 7. Em matéria de prescrição cumpre distinguir qual o bem jurídico tutelado: se eminentemente privado seguem-se os prazos normais das ações indenizatórias; se o bem jurídico é indisponível, fundamental, antecedendo a todos os demais direitos, pois sem ele não há vida, nem saúde, nem trabalho, nem lazer, considera-se imprescritível o direito à reparação. 8. O dano ambiental incluise dentre os direitos indisponíveis e como tal está dentre os poucos acobertados pelo manto da imprescritibilidade a ação que visa a reparar o dano ambiental. 9. Quando o pedido é genérico, pode o magistrado determinar, desde já, o montante da reparação, havendo elementos suficientes nos autos. Precedentes do STJ. 10. Inviável, no presente recurso especial, modificar o entendimento adotado pela instância ordinária, no que tange aos valores arbitrados a título de indenização, por incidência das Súmulas n. 284 do STF e 7 do STJ. 11. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido (REsp n. 1.120.117/AC, rel.a Ministra Eliana Calmon, 2a Turma, j. em 10.11.2009, DJe, 19.11.2009) (ver Informativo n. 415).⁵

d) Estatuto da prescrição

De um lado extingue a prescrição, de outro, libera o devedor.

É iniciada no dia em que o direito subjetivo poderia ser exercido. Nesse sentido, o Enunciado n. 14 da I Jornada de Direito Civil, realizada no STJ:

Art. 189. 1) O início do prazo prescricional ocorre com o surgimento da pretensão, que decorre da exigibilidade do direito subjetivo; 2) o art. 189 diz respeito a casos em que a pretensão nasce imediatamente após a violação do direito absoluto ou da obrigação de não fazer.

Nota!

Atenção, caro leitor! A regra acima apresentada vem sendo criticada pela jurisprudência, pois, segundo os julgados do nosso Tribunal da cidadania, deve ser adotada a Teoria da Actio Nata.⁶

Em nosso sistema, o prazo prescricional está submetido ao princípio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação.

Vejamos julgado sobre o assunto:

Recurso especial. Responsabilidade civil. Erro médico. Conhecimento da lesão posteriormente ao fato lesivo. Prescrição. Termo a quo. Data da ciência. 1. Ignorando a parte que em seu corpo foram deixados instrumentos utilizados em procedimento cirúrgico, a lesão ao direito subjetivo é desconhecida e não há como a pretensão ser demandada em juízo. 2. O termo a quo do prazo prescricional é a data em que o lesado tomou conhecimento da existência do corpo estranho deixado no seu abdome. 3. Recurso especial conhecido em parte e provido (REsp n. 1.020.801/SP, rel. Ministro João Otávio de Noronha, 4a Turma, j. em 26.04.2011, DJe, 03.05.2011, RB vol. 571, p. 37).

As normas da prescrição não podem ser afastadas pela autonomia privada; mas, como é óbvio, nada impede que depois de consumada a prescrição haja a sua renúncia.

A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição.⁷ A renúncia destaca o exaurimento do prazo prescricional. Em destaque o REsp n. 763.297/RS:

Direito processual civil e econômico. Recurso especial. Ação revisional. Contrato de financiamento com garantia fiduciária. Embargos de declaração. Disposições de ofício. Afastamento da limitação dos juros remuneratórios. Capitalização dos juros. Comissão de permanência. Dissídio jurisprudencial não comprovado. (...)

Resta firmado no STJ o entendimento segundo o qual é inviável a revisão de ofício de cláusulas consideradas abusivas em contratos que regulem relação de consumo. Ressalva pessoal (REsp n. 763.297, rel.a Ministra Nancy Andrighi, public. 28.03.2006).

A exceção prescreve no mesmo prazo em que prescreve a pretensão.⁸ Assim, a prescrição poderá ser arguida através de pretensão ou de exceção (meio de defesa de um direito subjetivo). Gustavo Kloh nos informa que o objetivo do que foi destacado é impedir aquele que não mais pode compelir o outro a satisfazer o seu direito subjetivo, para que também não possa invocar este mesmo direito como escusa diante de outro. Ainda, o brilhante professor nos dá exemplo: Tem-se a hipótese de alguém querer, em defesa, invocar a compensação, sendo que a dívida alegada como justificativa da exceção está prescrita. Será, in casu, possível para o credor originário, em réplica, ou em momento posterior, alegar a prescrição daquilo que foi excepcionado.⁹

Sobre a questão, a V Jornada de Direito Civil:

Art. 190. O art. 190 do Código Civil refere-se apenas às exceções impróprias (dependentes/não autônomas). As exceções propriamente ditas (independentes/autônomas) são imprescritíveis (Enunciado n. 415).

Os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes,¹⁰ porque, como eles visam à segurança social, a estabilidade das situações fáticas é sempre uma hipótese de norma de ordem pública.

Pode-se alegar a prescrição em qualquer grau de jurisdição? Sim. O respaldo para tal indagação é encontrado no art. 193 da lei civil. Vale lembrar que a matéria de prescrição não é uma preliminar processual, e sim de mérito. Destaco que para que a mesma seja alegada no STJ ou no STF, será necessário a realização de prequestionamento, conforme artigos 102, III, e 105, III, da CF.

Pode o magistrado reconhecer de ofício a prescrição? A resposta é positiva. Destaco a revogação do art. 194 do CC pela Lei n. 11.280/2006.¹¹ O texto do § 5º do art. 219 do CPC é de leitura obrigatória:

Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição. (...)

§ 5º O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição.

Vejamos o Enunciado n. 295 da IV Jornada de Direito Civil:

295 – Art. 191. A revogação do art. 194 do Código Civil pela Lei n. 11.280/2006, que determina ao juiz o reconhecimento de ofício da prescrição, não retira do devedor a possibilidade de renúncia admitida no art. 191 do texto codificado.

Nota!

Conforme previsto no art. 741, VI, do Código de Processo Civil, não cabe alegação de prescrição em embargos à execução, salvo se superveniente a sentença.

Sobre o tema, a jurisprudência abaixo:

Embargos à execução. Duplicata sem aceite. Prescrição. Não ocorrência. Liminar que impediu o protesto do título. Sustação de protesto. Título retido em juízo. Recurso especial não conhecido. 1. A duplicata sem aceite só se constitui em título executivo após seu devido protesto, quando se torna exigível e possibilita ao credor manejar as ações cambiárias. Assim, antes da formação do título, não há que se falar em prescrição da pretensão executiva. 2. A sustação de protesto, deferida em medida proposta pelo devedor, por ocasionar a custódia judicial do título de crédito, impede que o credor promova a execução da dívida e, por conseguinte, interrompe a fluência do prazo prescricional. 3. Recurso especial não conhecido (REsp n. 257595/SP, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, 4a Turma, j. em 05.03.2009, DJe, 30.03.2009) (ver Informativo n. 385).

Os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra os seus assistentes ou representantes legais que derem causa à prescrição, ou não a alegarem oportunamente.¹² Trata-se de uma modalidade de responsabilidade subjetiva, pois haverá necessidade de ser averiguada a culpa dos assistentes ou representantes.¹³

Importante frisar que, em face dos absolutamente incapazes, não corre prescrição contra, mas sim seu favor.

A prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu sucessor, isto é, a soma do prazo prescricional que havia contra o titular originário continua acrescentado ao prazo do sucessor.¹⁴

e) Causas de impedimento¹⁵ e de suspensão¹⁶

As hipóteses previstas nos arts. 197 e 198 são casos de impedimento e de suspensão.¹⁷ O que seria o impedimento? O fato de não ter iniciado a contagem do prazo prescricional.

O que seria a suspensão? Aqui o prazo prescricional já fora iniciado e é suspenso. Cessada a causa suspensiva, aproveita-se o prazo anterior já decorrido.

f) Casos em que não corre a prescrição

Entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal; entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar; entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela. Vale destacar que a IV Jornada de Direito Civil determina:

296 – Art. 197. Não corre a prescrição entre os companheiros, na constância da união estável.

Contra os incapazes, de que trata o art. 3º; contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios; contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra. Em destaque a III Jornada de Direito Civil:

156 – Art. 198. Desde o termo inicial do desaparecimento, declarado em sentença, não corre a prescrição contra o ausente.

Na hipótese do art. 199, temos exclusivamente causas impeditivas: pendendo condição suspensiva;¹⁸ não estando vencido o prazo; pendendo ação de evicção.¹⁹

Diz a lei: “Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva” (art. 200).

Por fim, suspensa a prescrição em favor de um dos credores solidários, só aproveitam os outros se a obrigação for indivisível.²⁰

g) Causas de interrupção²¹

A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:

a) por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado promovê-la no prazo e na forma da lei processual;

b) por protesto, nas condições do inciso antecedente;

c) por protesto cambial;

d) pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores;

e) por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

f) por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor.

A V Jornada de Direito Civil destacou o tema.

416 – Art. 202. A propositura de demanda judicial pelo devedor, que importe impugnação do débito contratual ou de cártula representativa do direito do credor, é causa interruptiva da prescrição.

417– Art. 202, I. O art. 202, I, do CC deve ser interpretado sistematicamente com o art. 219, § 1º, do CPC, de modo a se entender que o efeito interruptivo da prescrição produzido pelo despacho que ordena a citação é retroativo até a data da propositura da demanda.

Importante!

A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para interrompê-la. A mesma pode ser interrompida por qualquer interessado. A interrupção da prescrição por um credor não aproveita aos outros; semelhantemente, a interrupção operada contra o codevedor, ou seu herdeiro, não prejudica os demais coobrigados. Por um dos credores solidários, aproveita aos outros, assim como a interrupção efetuada contra o devedor solidário envolve os demais e seus herdeiros. Já a interrupção operada contra um dos herdeiros do devedor solidário não prejudica os outros herdeiros ou devedores, a não ser quando se trate de obrigações e direitos indivisíveis. Produzida contra o principal devedor, prejudica o fiador.

h) Dos prazos da prescrição

Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.²²

Art. 206. Prescreve:

§ 1º Em um ano:

I – a pretensão dos hospedeiros ou fornecedores de víveres destinados a consumo no próprio estabelecimento, para o pagamento da hospedagem ou dos alimentos;

II – a pretensão do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele, contado o prazo:

a) para o segurado, no caso de seguro de responsabilidade civil, da data em que é citado para responder à ação de indenização proposta pelo terceiro prejudicado, ou da data que a este indeniza, com a anuência do segurador; (...)

Vejamos:

Seguro. Termo a quo. Prescrição.

Nos autos, o acórdão recorrido afirma que não há prova da comunicação do sinistro à seguradora e, por outro lado, a autora (segurada) não comprovou ter postulado o seguro. Indiferente a esse fato, ambas as instâncias também afirmam que a contagem do prazo prescricional inicia-se a partir da comunicação da recusa do pagamento da seguradora à segurada, concluindo que, como essa não ocorreu, o prazo prescricional não teve começo. Observa o Min. relator constatar-se, nos autos, que o sinistro (desvio de carga) era do conhecimento da autora desde 19.02.2002 (data do boletim de ocorrência), mas a ação só foi distribuída em 28.03.2003, após mais de um ano. Além disso, na impugnação quanto à falta de prova da comunicação do sinistro e ao pedido administrativo, a autora limitou-se a afirmar que comunicou à seguradora sem apresentar documentos, inclusive recusou-se a especificar novas provas quando solicitadas pelo juízo processante. Nesse contexto, afirma o Min. relator não ser razoável que o segurado pudesse efetuar o pedido após um ano do sinistro para então, da recusa da seguradora, computar-se o prazo prescricional. Assim, conclui que, se o segurado deixa transcorrer um ano entre a data do sinistro e o pedido de cobertura, ocorre a prescrição; se deixar transcorrer menos de ano para fazer o pedido, computa-se o lapso já decorrido, que fica paralisado após o pedido administrativo, e volta a ter curso, pelo que restar, após a recusa da seguradora. Nesse mesmo sentido, há jurisprudência quanto à contagem do prazo prescricional em casos que envolvem seguro de vida. Com esse entendimento, a Turma deu provimento ao recurso da seguradora. Precedentes citados: REsp n. 8.770/SP, DJ, 13.05.1991; REsp n. 129.429/AM, DJ, 22.06.1998; REsp n. 533.004/SC, DJ, 10.05.2004. REsp n. 862.726/PR, rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, j. em 18.06.2009 (ver Informativo n. 399).²³

Art. 206. (...)

b) quanto aos demais seguros, da ciência do fato gerador da pretensão;

III – a pretensão dos tabeliães, auxiliares da justiça, serventuários judiciais, árbitros e peritos, pela percepção de emolumentos, custas e honorários;

IV – a pretensão contra os peritos, pela avaliação dos bens que entraram para a formação do capital de sociedade anônima, contado da publicação da ata da assembleia que aprovar o laudo;

V – a pretensão dos credores não pagos contra os sócios ou acionistas e os liquidantes, contado o prazo da publicação da ata de encerramento da liquidação da sociedade.

§ 2º Em dois anos, a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que se vencerem.

§ 3º Em três anos:

I – a pretensão relativa a aluguéis de prédios urbanos ou rústicos;

II – a pretensão para receber prestações vencidas de rendas temporárias ou vitalícias;

III – a pretensão para haver juros, dividendos ou quaisquer prestações acessórias, pagáveis, em períodos não maiores de um ano, com capitalização ou sem ela;

IV – a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa;

V – a pretensão de reparação civil;

VI – a pretensão de restituição dos lucros ou dividendos recebidos de má-fé, correndo o prazo da data em que foi deliberada a distribuição;

VII – a pretensão contra as pessoas em seguida indicadas por violação da lei ou do estatuto, contado o prazo:

a) para os fundadores, da publicação dos atos constitutivos da sociedade anônima;

b) para os administradores, ou fiscais, da apresentação, aos sócios, do balanço referente ao exercício em que a violação tenha sido praticada, ou da reunião, ou assembleiageral que dela deva tomar conhecimento;

c) para os liquidantes, da primeira assembleia semestral posterior à violação;

VIII – a pretensão para haver o pagamento de título de crédito, a contar do vencimento, ressalvadas as disposições de lei especial;

IX – a pretensão do beneficiário contra o segurador, e a do terceiro prejudicado, no caso de seguro de responsabilidade civil obrigatório. (...)

Destaco a V Jornada de Direito Civil

418 – Art. 206. O prazo prescricional de três anos para a pretensão relativa a aluguéis aplica-se aos contratos de locação de imóveis celebrados com a administração pública.

419 – Art. 206, § 3º, V. O prazo prescricional de três anos para a pretensão de reparação civil aplica-se tanto à responsabilidade contratual quanto à responsabilidade extracontratual.

420 – Art. 206, § 3º, V. Não se aplica o art. 206, § 3º, V, do Código Civil às pretensões indenizatórias decorrentes de acidente de trabalho, após a vigência da Emenda Constitucional n. 45, incidindo a regra do art. 7º, XXIX, da Constituição da República.

Vejamos:

Civil. DPVAT. Prescrição.

1. O DPVAT exibe a qualidade de seguro obrigatório de responsabilidade civil e, portanto, prescreve em 3 anos a ação de cobrança intentada pelo beneficiário.

2. Recurso especial não conhecido.

(REsp n. 1071861/SP, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, rel. p/Acórdão Ministro Fernando Gonçalves, 2a Seção, j. em 10.06.2009, DJe, 21.08.2009) (ver Informativo n. 398).

Súmula n. 405, STJ. A ação de cobrança do seguro obrigatório (DPVAT) prescreve em três anos.

Art. 206. (...)

§ 4º Em quatro anos, a pretensão relativa à tutela, a contar da data da aprovação das contas.

§ 5º Em cinco anos:

I – a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular;

II – a pretensão dos profissionais liberais em geral, procuradores judiciais, curadores e professores pelos seus honorários, contado o prazo da conclusão dos serviços, da cessação dos respectivos contratos ou mandato;

III – a pretensão do vencedor para haver do vencido o que despendeu em juízo.

Vejamos:

O termo inicial do prazo prescricional de cinco anos para o ajuizamento de ação na qual se postule o arbitramento e a cobrança de honorários profissionais de advocacia decorrentes de contrato não escrito é a data do trânsito em julgado da última decisão proferida nos autos do processo no qual foram prestados os serviços profissionais, mesmo que se trate de ação proposta contra a Fazenda Pública. Sem contrato escrito que estipule o valor dos serviços advocatícios prestados e a data do respectivo vencimento, tem-se que, concluída a prestação dos serviços advocatícios, após o trânsito em julgado do processo para cujo acompanhamento o profissional foi contratado, nasce, para o advogado, o direito de cobrar seus honorários. A cobrança poderá ser realizada por meio da indicação do prestador do serviço da importância justa para a cobrança, no valor que entender devido. Se preferir, contudo, o prestador do serviço poderá postular em juízo o arbitramento dos honorários cobrados, não se podendo fazer distinção em relação às hipóteses em que o prestador do serviço já indica o valor devido. Desse modo, não é possível admitir que, mesmo no caso em que se opte pelo arbitramento da verba honorária, a pretensão de cobrança dos honorários surja apenas com a recusa da ré do valor oferecido, tendo em vista que, se fosse assim, o prazo prescricional ficaria ao talante dos autores da cobrança, aos quais bastaria deixar de mandar a conta de honorários para evitar que se iniciasse a prescrição. Cabe evidenciar, por último, a título ilustrativo, que a legislação pátria (art. 178, § 6º, IX e X, do revogado CC/1916; art. 206, § 5º, II, do CC/2002; art. 100 do revogado Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil/EOAB, Lei n. 4.215/1963; e art. 25 do Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil/EOAB, em vigor, Lei n. 8.906/1994) possui como tradição, ressalvados os casos de fixação contratual do vencimento da dívida, estabelecer como termo inicial da prescrição para a cobrança de honorários a data de encerramento da prestação do respectivo serviço pelo profissional (REsp n. 1.138.983-RS, rel. Ministro Castro Meira, j. em 23.10.2012.

Após a entrada em vigor do CC/2002, é de cinco anos o prazo de prescrição da pretensão de cobrança de anuidades pela OAB. De acordo com o art. 46, parágrafo único, da Lei n. 8.906/1994, constitui título executivo extrajudicial a certidão passada pelo Conselho competente referente a crédito decorrente de contribuição devida à OAB, não sendo necessária, para sua validade, sequer a assinatura do devedor ou de testemunhas. Assim, o título que embasa a referida cobrança é espécie de instrumento particular que veicula dívida líquida, sujeitando-se, portanto, ao prazo quinquenal estabelecido no art. 206, § 5º, I, do CC/2002, aplicável à “pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular”. É certo que, até o início da vigência do CC/2002, não havia norma específica regulando a prescrição da referida pretensão, motivo pelo qual se lhe aplicava o prazo geral de vinte anos previsto no CC/1916. Todavia, com o advento do CC/2002, havendo regra específica a regular o caso, qual seja, a do art. 206, § 5º, I, é inaplicável o prazo geral de dez anos previsto no art. 205 do mesmo diploma legal (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.267.721-PR, rel. Ministro Castro Meira, j. em 11.12.2012).

Ação civil pública. Prescrição.

In casu, o Ministério Público estadual ajuizou ação civil pública para anular o ato que prorrogou, por mais 20 anos, contrato de concessão de exploração de estação rodoviária municipal, porquanto não precedido de licitação. O Tribunal a quo manteve a sentença em reexame necessário, mas, quanto à prescrição para propositura da ação, considerou que, sendo relação de trato sucessivo, não havia prescrição nem decadência do direito enquanto não findo o contrato. Explica o Ministro relator ser cediço que a Lei n. 7.347/85 é silente quanto à prescrição para a propositura da ação civil pública e, em razão dessa lacuna, aplica-se por analogia a prescrição quinquenal prevista na Lei da Ação Popular. Citou, ainda, que a MP n. 2.180-35/01, que introduziu o art. 1º-C na Lei n. 9.494/97 (que alterou a Lei n. 7.347/85), estabeleceu prazo prescricional de cinco anos para ações de indenização por danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito público e privado prestadores de serviços públicos. Com essas considerações, a Turma deu provimento ao recurso para acolher a prescrição quinquenal para propositura da ação civil pública, ficando prejudicada a apreciação dos demais questionamentos. Precedentes citados: REsp n. 1.084.916/RJ, DJe, 29.06.2004; REsp n. 911.961/SP, DJe, 15.12.2008. REsp n. 1.089.206/RS, rel. Ministro Luiz Fux, j. em 23.06.2009 (ver Informativo n. 400).²⁴

Importante!

A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em sessão realizada nesta quarta-feira (25), deu nova redação à Súmula n. 323 com o objetivo de tornar mais claro o seu entendimento. O relator da reedição da Súmula é o ministro Aldir Passarinho Junior.

A Súmula passa a vigorar com o seguinte texto: “A inscrição do nome do devedor pode ser mantida nos serviços de proteção ao crédito até o prazo máximo de cinco anos, independentemente da prescrição da execução.”

Anteriormente o texto dizia: “A inscrição de inadimplente pode ser mantida nos serviços de proteção ao crédito por, no máximo, cinco anos.”²⁵

A seguir, o julgado do TJRJ:

Direito do Consumidor. Ação postulando o cancelamento de nome do consumidor inscrito em cadastro restritivo de crédito há mais de três anos, sob o fundamento de já ter sido consumada a prescrição para a cobrança da dívida, que com o advento do Código Civil de 2002 foi reduzido para três anos cumulada com pedido de indenização por dano moral. Acolhimento parcial. De acordo com o art. 43 do Código de Defesa do Consumidor, o limite temporal máximo para a manutenção do registro negativo em nome do consumidor é de 05 (cinco) anos, devendo ser excluído tão logo seja consumada a prescrição para a cobrança do débito. Muito embora a relação jurídica entre as partes seja de consumo, aplicando-se, portanto, as normas protetivas do Código de Defesa do Consumidor, o vigente Código Civil se mostra contemporâneo e, em muitos momentos, suficiente para a proteção do consumidor, que, de certo, não está resguardado apenas pelo Código de Defesa do Consumidor, mas também por toda e qualquer outra legislação que lhe seja mais favorável. Assim, as ações de cobrança em razão de créditos originados de relação de consumo têm o seu prazo prescricional previsto no artigo 206, § 3º, V, do Código Civil, tendo operado verdadeira revogação do artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor, pois aquele é mais benéfico ao consumidor do que este, apesar de previsto em diploma próprio. Além do mais, considerando que o prazo prescricional para a consumidora exercer sua pretensão de reparação por dano ocorrido em relação de consumo em face do fornecedor é de três anos, à luz do art. 206, § 3º, V, do Código Civil, a pretensão do fornecedor para cobrar crédito do consumidor deverá obedecer, por simetria, o mesmo enquadramento legal, sob pena de se estabelecer um tratamento diferenciado e muito mais lesivo ao consumidor, o que afrontaria os princípios da razoabilidade e isonomia. Por fim, ressalte-se que a redução do prazo prescricional e, consequentemente, do limite temporal para a manutenção do nome do consumidor nos cadastros de proteção ao crédito, possibilitará o reingresso de milhões de devedores no mercado, do qual estavam à margem em razão de dívidas pretéritas. Dano moral não configurado em razão da existência do débito. Provimento parcial do recurso, descabida a pretensão de dano moral (Apelação Cível n. 0011679-53.2009.8.19.0203, rel. Desembargador Nagib Slaibi, 6ª Câmara Cível, j. em 14.07.2010).

Ainda sobre o tema:

Os ministros da 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça definiram que a notificação de inscrição em cadastro de proteção ao crédito não precisa ser feita com aviso de recebimento. Esta é a Súmula n. 404.

É dispensável o aviso de recebimento (AR) na carta de comunicação ao consumidor sobre a negativação de seu nome em bancos de dados e cadastros.

A questão foi julgada seguindo a Lei dos Recursos Repetitivos. Para a relatora, Ministra Nancy Andrighi, a determinação prevista no Código de Defesa do Consumidor já está sendo cumprida quando a instituição comunica o credor pelo correio.

7.2. DIREITO INTERTEMPORAL. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. APLICAÇÃO ÀS HIPÓTESES DE REDUÇÃO E AUMENTO DE PRAZOS²⁶

Sobre o tema dispõe o art. 2.028 do Código Civil:

Art. 2.028. Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.

Ainda sobre o assunto, exponha-se o entendimento das Jornadas de Direito Civil:

Art. 2.028. A partir da vigência do novo Código Civil, o prazo prescricional das ações de reparação de danos que não houver atingido a metade do tempo previsto no Código Civil de 1916 fluirá por inteiro, nos termos da nova lei (art. 206) (Enunciado n. 50 da I Jornada de Direito Civil).

Art. 2.028. Iniciada a contagem de determinado prazo sob a égide do Código Civil de 1916, e vindo a lei nova a reduzi-lo, prevalecerá o prazo antigo, desde que transcorrido mais de metade deste na data da entrada em vigor do novo Código. O novo prazo será contado a partir de 11 de janeiro de 2003, desprezando-se o tempo anteriormente decorrido, salvo quando o não aproveitamento do prazo já decorrido implicar aumento do prazo prescricional previsto na lei revogada, hipótese em que deve ser aproveitado o prazo já decorrido durante o domínio da lei antiga, estabelecendo-se uma continuidade temporal (Enunciado n. 299 da III Jornada de Direito Civil).

Exemplificando o assunto, segundo regra do art. 2.028 do Código Civil: o Código Civil de 1916 apresentava prazo prescricional de 20 anos para as ações pessoais, e o mesmo foi reduzido; consoante o art. 206, § 3º, tem-se a seguinte situação:²⁷

•   Se na data que entrou em vigor o Código Civil já houver transcorrido mais da metade (11 anos), o autor da ação ainda terá um prazo de 9 anos.

•   Se houver transcorrido menos da metade (9 anos), será contado o prazo com fundamento no art. 206, § 3º, ou seja, 3 anos.

•   Termo inicial de contagem segundo a jurisprudência do STJ:

Ação de indenização. Ato ilícito. Prescrição. Prazo. Contagem. Marco inicial. Regra de transição. Novo Código Civil. 1. Se pela regra de transição (art. 2.028 do Código Civil, de 2002) há de ser aplicado o novo prazo de prescrição, previsto no art. 206, § 3º, IV, do mesmo diploma legal, o marco inicial de contagem é o dia 11 de janeiro de 2003, data de entrada em vigor do novo Código e não a data do fato gerador do direito. Precedentes do STJ. 2. Recurso especial conhecido e provido para, afastando a prescrição, no caso concreto, determinar a volta dos autos ao primeiro grau de jurisdição para julgar a demanda (REsp n. 838.414/RJ, rel. Ministro Fernando Gonçalves, 4ª Turma, j. em 08.04.2008, DJe, 22.04.2008).²⁸

Tal tema gera profunda controvérsia na doutrina; assim, prefiro seguir a linha apresentada pelo STJ.

Caso haja aumento do prazo pelo novo Código, deverá ser aplicado o novo prazo, computando-se o tempo ocorrido na vigência do Código Civil anterior.

7.3. DECADÊNCIA

Seu início se dá com o surgimento do direito. A decadência é causa de extinção do direito potestativo, prejudicando todas as ações constitutivas. Pode ela assumir duas hipóteses:

1a) Legal: art. 178 do Código Civil, devendo essa ser conhecida de ofício pelo juiz;²⁹

2a) Convencional:³⁰ como o nome já nos informa, haverá um acordo das partes. Exemplo: Podem as partes convencionar um prazo prescricional em decadencial, ou seja, além de estar extinta a pretensão, também estará o direito. Poderá essa ser alegada pelo prejudicado em qualquer grau de jurisdição. Em regra, a decadência não se interrompe nem se suspende, salvo por disposição legal³¹ (Exemplo: art. 26, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor,³² e art. 501, parágrafo único, do Código Civil).³³

Nota!

Destacamos o texto dos arts. 208, 195 e 198, I, da lei civilista:

Art. 208. Aplica-se à decadência o disposto nos arts. 195 e 198, inciso I.

Art. 195. Os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra os seus assistentes ou representantes legais, que derem causa à prescrição, ou não a alegarem oportunamente.

Art. 198. Também não corre a prescrição:

I – contra os incapazes de que trata o art. 3o;

Ver ainda o seguinte julgado:

Direito civil e processual civil. Ação rescisória. Prazo decadencial que não corre contra incapazes. Exegese do art. 208 do Código Civil de 2002. 1. O prazo para o ajuizamento da ação rescisória é de decadência (art. 495, CPC), por isso aplica-se-lhe a exceção prevista no art. 208 do Código Civil de 2002, segundo a qual os prazos decadenciais não correm contra os absolutamente incapazes. 2. Recurso especial provido (REsp n. 1.165.735/MG, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, j. em 06.09.2011, DJe, 06.10.2011, LEXSTJ, vol. 266, p. 98, RJP, vol. 42, p. 130).

Ocorrerá sua incidência nas ações que visam à modificação de uma situação jurídica. Abrange as ações constitutivas que tem prazo especial de exercício fixado em lei.

A decadência legal não pode ser renunciada em qualquer hipótese. Já a decadência convencional pode ser renunciada após a consumação.³⁴

Importante!

Venda de ascendente para descendente por interposta pessoa. Ato jurídico anulável. Prescrição de quatro anos, na forma do art. 178, § 9º, V, b, do Código Civil de 1916. Precedentes da Corte e do Supremo Tribunal Federal. 1. A anulação da venda de ascendente para descendente por interposta pessoa, sob o regime do Código Civil anterior, prescreve em quatro anos. A configuração de ato anulável, de resto, já está consolidada no Código Civil vigente (art. 496) que reduziu o prazo para dois anos, “a contar da data da conclusão do ato” (art. 179). 2. Recurso especial conhecido e provido (REsp n. 771.736/SC, rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª Turma, j. em 07.02.2006, DJ, 15.05.2006, p. 212).

A IV e VI Jornadas de Direito Civil assim determinaram:

368 – Art. 496. O prazo para anular venda de ascendente para descendente é decadencial de dois anos (art. 179 do Código Civil).

545 – O prazo para pleitear a anulação de venda de ascendente a descendente sem anuência dos demais descendentes e/ou do cônjuge do alienante é de 2 (dois) anos, contados da ciência do ato, que se presume absolutamente, em se tratando de transferência imobiliária, a partir da data do registro de imóveis.

PRESCRIÇÃO X DECADÊNCIA

PRESCRIÇÃO

DECADÊNCIA

DIREITOS

Extingue a pretensão (encobrimento da pretensão).

Extingue o próprio direito potestativo em razão do não exercício. Prejudica todas as ações constitutivas.

DECRETAÇÃO

Deve ser declarada de ofício pelo juiz (Lei n. 11.280/06), em qualquer fase processual.

Decadência legal deve ser reconhecida de ofício pelo juiz, o que não ocorre com a decadência convencional. Na convencional, a parte que alega pode se valer em qualquer grau de jurisdição.

FUNCIONAMENTO

É sujeita à interrupção, suspensão e impedimento. Atenção! Não corre contra todos (arts. 197 e 198, CC).

Não se interrompe nem se suspende, salvo disposição legal. Atenção! Corre contra todos, salvo absolutamente incapazes (art. 208, CC).

PRAZOS

Somente em prazos da lei. Prazo geral: 10 anos – art. 205 do Código Civil.

Tem prazos legais e convencionais.

INCIDÊNCIA

Incide nas ações onde se exige uma prestação.

Incide nas ações em que se visa à modificação de uma situação jurídica.

ABRANGÊNCIA

Abrange todas as ações condenatórias e somente elas.
Abrange direitos patrimoniais (em regra).

Abrange as ações constitutivas que têm prazo especial de exercício fixado em lei.

NASCIMENTO

Nasce quando o direito é violado. Lesão. Refere-se a direitos prestacionais.

Nasce junto com o direito.

ORIGEM

Tem origem na lei. Prazos contados em anos.

Tem origem na lei e no ato jurídico. Prazos contados em dias, meses e anos.

EXTINÇÃO

O devedor pode renunciá-la após a consumação.

A decadência legal não pode ser renunciada em qualquer hipótese.
A decadência convencional pode ser renunciada após a consumação.

7.4. FLUXOGRAMA 7

7.5. EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO

1. (Analista Judiciário – TRT – 8ª Região (PA e AP) – FCC/2010) Questão 2: A decadência:

A) Resultante de prazo legal não pode ser renunciada pelas partes, nem antes nem depois de consumada.

B) Pode ser conhecida e declarada pelo juiz de ofício, quando estabelecida por lei.

C) É interrompida pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores.

D) Extingue a ação, fazendo desaparecer, por via oblíqua, o direito por ela tutelado que não tinha tempo fixado para ser exercido.

E) É interrompida por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor.

2. (Ministério Público/SP – 2011) A respeito dos prazos de prescrição, pode-se afirmar que

A) os prazos do Código de 2002 (Lei nº 10.406/02) são aplicados na hipótese de haver transcorrido menos da metade do tempo estabelecido na lei revogada.

B) os prazos do Código de 2002 (Lei nº 10.406/02) são aplicados na hipótese de haver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.

C) até janeiro de 2005, o prazo da usucapião do artigo 1.238 do Código Civil era de 15 (quinze) anos.

D) o prazo para cobrança de alugueres de prédios urbanos é de 4 (quatro) anos.

E) o prazo para a cobrança de honorários de árbitros é de 5 (cinco) anos.

3. (Magistratura PE – FCC/2011) O motorista José, no dia 08 de dezembro de 2005, envolveu-se em acidente de trânsito, do qual resultaram danos em seu veículo e aos ciclistas Pedro e João, à época contando 12 (doze) e 16 (dezesseis) anos de idade, respectivamente. No procedimento criminal José foi absolvido, transitando em julgado a sentença em 09/06/2006. José ajuizou ação indenizatória contra Pedro e João, que têm patrimônio próprio, em 17/03/2009. Os réus, em peças distintas, contestaram, alegando que José fora culpado no acidente e apresentaram pedido contraposto, na audiência realizada em 12/06/2009, pleiteando indenização para serem ressarcidos dos prejuízos que também sofreram, inclusive mediante compensação se o juiz concluir pela concorrência de culpas. Foram ouvidas testemunhas e o juiz, de ofício, reconheceu que as pretensões do autor e dos réus estavam prescritas, porque já decorridos mais de 3 (três) anos desde o acidente, sendo este o prazo estabelecido no artigo 206, § 3º, V, do Código Civil.

A sentença é

A) parcialmente correta, porque a prescrição só atingiu as pretensões de José e de João.

B) correta tanto em relação ao autor como aos réus.

C) incorreta, porque a prescrição não atingiu as pretensões do autor nem dos réus, à vista de circunstâncias que obstam o curso do prazo prescricional.

D) incorreta, porque o Juiz não pode, de ofício, reconhecer a prescrição.

E) parcialmente correta, porque a prescrição atingiu a pretensão do autor, mas não atinge o pedido contraposto, porque se caracteriza como exceção.

4. (MP/MG – 2011) Quanto à prescrição, é INCORRETO afirmar

A) Os prazos de prescrição, via de regra, podem ser alterados por acordo das partes.

B) Pode ser alegada, em qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem aproveita.

C) A prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu sucessor.

D) Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva.

5. (Procurador – TCE/RO – FCC/2010) Questão 14: Assinale a alternativa correta:

A) Pretensão e exceção prescrevem em prazos desvinculados.

B) Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva.

C) Os prazos prescricionais podem ser objeto de transação entre as partes.

D) A interrupção da prescrição, por uma única vez, dar-se-á por despacho do juiz, salvo se incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual.

E) A decadência pode ser reconhecida de ofício, enquanto a prescrição depende da iniciativa da parte para ser judicialmente declarada.

6. (Juiz do Trabalho – TRT 8ª Região – 2011) NÃO prescreve em 3 (três) anos:

A) A pretensão de reparação civil. (prescrição e decadência)

B) A pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa.

C) A pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular.

D) A pretensão relativa a aluguéis de prédios urbanos ou rústicos.

E) A pretensão para receber prestações vencidas de rendas temporárias ou vitalícias.

7. (Auditor Fiscal – Pref. de Angra dos Reis – FGV-SP/2010) Questão 31: Assinale a alternativa correta:

A) A prescrição pode ser alegada de ofício pelo juiz, ou também pela parte a quem aproveita, em qualquer grau de jurisdição, independentemente de seu prequestionamento.

B) A decadência pode ser legal ou convencional, sendo que ambas podem ser conhecidas de ofício pelo juiz. O mesmo ocorre com a prescrição, que também pode ser conhecida ex officio pelo magistrado.

C) Em face do princípio da supremacia do interesse público, caso a prescrição ou a decadência convencional beneficiem a Fazenda Pública, o juiz pode conhecê-las de ofício.

D) A prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu sucessor, exceto se este for absolutamente incapaz, ou estiver ausente do País a serviço dos entes federativos, ou se achar a serviço das Forças Armadas em tempo de guerra.

E) A prescrição diz respeito aos direitos potestativos que, por essência, não possuem pretensão, já que não podem ser objeto de violação. A decadência, por sua vez, refere-se aos direitos subjetivos patrimoniais, aqueles que trazem consigo a possibilidade de que o seu titular exija determinado comportamento de alguém.

8. (Advogado – BADESC – FGV/SP/2010) Questão 36: Terêncio, brasileiro, advogado, foi contratado pela empresa Caçarola e Cuia Ltda., para prestar serviços profissionais de consultoria jurídica. O contrato foi iniciado em 2003 e teve término em 2004. Restou pendente pagamento correspondente a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), sendo baldadas todas as tentativas de recebimento amigável. Tendo em vista suas inúmeras responsabilidades profissionais, com viagens constantes, Terêncio somente pode promover a ação de cobrança no ano de 2010. Citada a empresa, alegou a existência de prescrição da pretensão autoral. Diante de tais fatos e à luz da legislação civil em vigor, é correto afirmar que:

A) A pretensão de Terêncio segue a regra geral de dez anos como prazo prescricional.

B) No caso em tela, há regra especial que estabelece prazo quinquenal como sendo de prescrição.

C) Sendo a relação de trato sucessivo, a prescrição é renovada mês a mês, não se podendo, no caso, falar de prescrição.

D) Caso a ré pagasse a dívida, deveria haver reembolso diante do prazo prescricional incidente.

E) O prazo prescricional em tela seria de três anos.

9. (Defensoria Pública/RS – 2011) Assinale a alternativa que contém a afirmação correta em relação ao assunto indicado. Incidência dos Institutos da prescrição e da decadência na teoria das invalidades do negócio jurídico.

A) Segundo o Código Civil, as nulidades, por ofenderem interesse público, podem ser arguidas pelas partes, sendo vedado ao juiz conhecê-las de ofício em processo que verse sobre a validade de deter minado negócio jurídico.

B) O negócio jurídico nulo não convalece pelo decurso do tempo, razão pela qual apenas as anulabilidades estão sujeitas a prazos prescricionais.

C) A invalidade do instrumento contratual induz necessariamente a invalidade do negócio jurídico.

D) A decretação judicial é necessária para o reconhecimento de nulidades e anulabilidades, pois estas espécies de vícios não têm efeito antes de julgados por sentença.

E) Respeitada a intenção das partes, é cabível a manutenção do negócio jurídico no caso de reconhecimento de invalidade parcial, a qual não o prejudicará na parte válida se desta for separável.

10. (Defensor Público – DPE-AM – FCC/2013) Questão 28: A prescrição

A) deve ser arguida em preliminar de contestação, sob pena de preclusão.

B) não corre contra o relativamente incapaz.

C) pode ser convencionada entre as partes.

D) não corre contra ascendentes e descendentes, mesmo depois de extinto o poder familiar.

E) é interrompida pelo protesto cambial.

GABARITO:³⁵

1. B

2. A

3. A

4. A

5. B

6. C

7. D

8. B

9. E

10. E

1     Novo Código Civil anotado, p. 386.

2     “Pretensão é a posição subjetiva de exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa.” PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações. 2. ed. RT, 1972. t. I, p. 52.

3     Atenção amigo/a leitor/a! Não se pode confundir a prescrição que é matéria meritória com preclusão e a perempção, que são matérias processuais.

4     Súmula n. 149 do STF: “É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a de petição de herança”.

5     Sobre a matéria em comento: REsp n. 576.185/SP, rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, 4a Turma, j. em 07.05.2009, DJe, 08.06.2009 (ver Informativo n. 393); REsp n. 845228/RJ, rel. Ministro Luiz Fux, 1a Turma, j. em 23.10.2007, DJ, 18.02.2008, p. 25.

6     Veja a Súmula n. 278 do STJ: “O termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral.” Mencionamos, ainda, que o CDC adotou tal teoria no seu art. 27. Vejamos: “Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.”

7     “295 – Art. 191. A revogação do art. 194 do Código Civil pela Lei n. 11.280/2006, que determina ao juiz o reconhecimento de ofício da prescrição, não retira do devedor a possibilidade de renúncia admitida no art. 191 do texto codificado” (IV Jornada de Direito Civil).

8     “Art. 190. A exceção prescreve no mesmo prazo em que a pretensão”.

9     NEVES, Gustavo Kloh Muller. Prescrição e decadência no Código Civil. 2. ed. Renovar, p. 433.

10   “Art. 192. Os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes”.

11   Art. 219, § 5º, do Código de Processo Civil.

12   “Art. 195. Os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra os seus assistentes ou representantes legais, que derem causa à prescrição, ou não a alegarem oportunamente.”

13   “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

14   “Art. 196. A prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu sucessor.”

15   As causas impeditivas impedem que o prazo sequer comece a correr. Existe a violação do direito subjetivo, mas o prazo não começa a correr nem sai do zero enquanto essa causa impeditiva estiver presente. O prazo só começa a correr quando removida essa causa impeditiva.

16   As causas suspensivas paralisam o prazo que já começou a correr, ou seja, o prazo já está correndo quando a causa suspensiva paralisa o prazo, e só volta a correr depois que a causa suspensiva é removida ou desaparece, aproveitando-se o prazo que já correra antes.

17   “Art. 197. Não corre a prescrição:
I – entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal;
II – entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;
III – entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela.”
“Art. 198. Também não corre a prescrição:
I – contra os incapazes de que trata o art. 3º;
II – contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios;
III – contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra.”

18   Vale citar como exemplo a Súmula n. 229 do STJ: “O pedido do pagamento de indenização à seguradora suspende o prazo de prescrição até que o segurado tenha ciência da decisão.”

19   Caro aluno, remeto a leitura para o capítulo da Teoria Geral dos Contratos, p. 326.

20   “Art. 201. Suspensa a prescrição em favor de um dos credores solidários, só aproveitam os outros se a obrigação for indivisível.” Sobre a matéria ver p. 218.

21   Não se aproveita o tempo que já correu, o mesmo é apagado e o prazo volta ao zero, recomeçando imediatamente a correr de novo, do zero, como se não tivesse corrido nenhum prazo.
Abaixo, a ementa do julgado do STJ:
Processual civil. Execução. Cheque. Prescrição. Interrupção.
1 – Considera-se interrompida a prescrição na data em que proposta a execução, ainda que em outro momento seja determinada a citação, se não demonstrada que a demora é de culpa do exequente. Precedentes.
2 – Embargos de divergência conhecidos em parte e, nesta extensão, providos (EREsp n. 620218/GO, rel. Ministro Fernando Gonçalves, 2a Seção, j. em 26.09.2007, DJ, 11.10.2007, p. 285).

22   Em decisão interessante o STJ destacou no REsp n. 1276311que “O prazo prescricional para ajuizamento de ação indenizatória por cadastro irregular no SPC (Serviço de Proteção ao Crédito) tem início quando o consumidor toma ciência do registro. Como esse tipo de caso não se ajusta a nenhum dos prazos específicos do Código Civil, a prescrição ocorre em dez anos, quando o dano decorre de relação contratual. Essa decisão da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) diz respeito a um cliente do Banco do Estado do Rio Grande do Sul (Banrisul) que, mesmo tendo pago todas as prestações de um empréstimo com o banco, teve seu nome incluído no cadastro de inadimplentes.
O cliente conta que contraiu, em setembro de 2003, empréstimo para quitar dívida com o próprio banco e que tinha as prestações em dia, porém, dois meses depois teve seu nome inscrito no SPC. Sem ter sido comunicado do registro no cadastro desabonador, só tomou conhecimento após três anos, quando tentou financiar um automóvel em outra empresa. Em dezembro de 2006, ajuizou ação de reparação de dano moral, que o juízo de primeiro grau julgou improcedente – afastando, entretanto, a prescrição alegada pelo Banrisul.
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul deu provimento à apelação e, inconformado, o banco recorreu ao STJ argumentando que o prazo prescricional para o início da ação de reparação civil é de três anos (artigo 206, parágrafo terceiro, inciso V, do Código Civil) e deve ser contado a partir da violação do direito, isto é, da data de inscrição no cadastro de inadimplentes.
O ministro Luis Felipe Salomão, relator do caso, afirmou que, no processo de novação (conversão de uma dívida em outra para extinguir a primeira), o banco negligentemente deixou de observar os deveres – inerentes à boa-fé objetiva – de proteção e lealdade para com o cliente. A violação desses deveres, chamados de deveres anexos do contrato, implica responsabilidade civil contratual. No caso, o Banrisul não observou os deveres anexos e incluiu o nome do cliente no SPC por inadimplemento de débito extinto por contrato entre as partes.
O prazo prescricional de três anos, invocado pelo banco, é relativo à indenização por responsabilidade civil extracontratual – e não se aplica, de acordo com a jurisprudência do STJ, quando a pretensão de reparação deriva do não cumprimento de obrigações e deveres contratuais. Como o caso em questão não se aplica a nenhum dos prazos prescricionais descritos no Código Civil, incide a prescrição de dez anos, indicada quando a lei não fixa prazo menor. Além disso, o ministro concordou com a aplicação do princípio da actio nata (prazo prescricional para ajuizamento de ação indenizatória é a data em que o consumidor toma ciência do dano e de seus efeitos) pelas instâncias anteriores.”

23   Vide REsp n. 875.637/PR, rel.a Ministra Nancy Andrighi, j. em 19.03.2009 (ver Informativo n. 387).

24   Observar o REsp n. 1.032.952/SP, rel.a Ministra Nancy Andrighi, j. em 17.03.2009 (ver Informativo n. 387).

25   Segunda Seção dá nova redação à Súmula 323. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=94838>. Public. 26.11.2009. Sobre o assunto consultar também: Manutenção de nome nos cadastros restritivos de crédito prescreve em três anos. Disponível em: <www.tjrj.jus.br>. Public. 15.07.2010.

26   REsp n. 948600/SP, rel.ª Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, j. em 29.11.2007, DJ, 17.12.2007, p. 372.

27   REsp n. 1113804/RS, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, j. em 27.04.2010, DJe, 24.06.2010. (ver Informativo n. 432).

28   Ver o julgado: REsp n. 698.195/DF, rel. Ministro Jorge Scartezzini, 4ª Turma, j. em 04.05.2006, DJ, 29.05.2006, p. 254.

29   “Art. 210. Deve o juiz, de ofício, conhecer da decadência, quando estabelecida por lei.”

30   “Art. 211. Se a decadência for convencional, a parte a quem aproveita pode alegá-la em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a alegação.”

31   Art. 207 do Código Civil.

32   “Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:§ 2° Obstam a decadência:

I – a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca;

II – (Vetado);

III – a instauração de inquérito civil, até seu encerramento.”

33   “Art. 501. Decai do direito de propor as ações previstas no artigo antecedente o vendedor ou o comprador que não o fizer no prazo de um ano, a contar do registro do título. Parágrafo único. Se houver atraso na imissão de posse no imóvel, atribuível ao alienante, a partir dela fluirá o prazo de decadência.”

34   Art. 209 do Código Civil.

35   Os gabaritos estão de acordo com os publicados pela banca.

CÓDIGO CIVIL: PARTE ESPECIAL

   8   

DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

8.1. CONCEITO

Trata-se do conjunto de normas e princípios regulamentadores da relação jurídica pessoal entre um credor e um devedor, a quem cumpre o dever principal de realizar uma prestação de dar, fazer ou não fazer. A doutrina ensina que a obrigação é um vínculo que envolve credor e devedor, pois o devedor deve ao credor uma prestação¹ que deve ser economicamente apreciável.

O vínculo jurídico é aquele que liga credor e devedor. Há duas teorias para explicá-lo:

a) Teoria unitária (monista): o vínculo jurídico é composto do débito, ou seja, daquilo que a pessoa deve; consiste em um vínculo de dever. Hoje, essa teoria não é muito aceita.

b) Teoria dualista (binária): o vínculo jurídico possui dois fundamentos: o débito e a responsabilidade.² O haftung (responsabilidade/obligato) e o schuld (débito/debitum). A regra diz que se houver débito teremos responsabilidade (obrigação civil); mas pode ocorrer débito sem responsabilidade, como nos casos de dívida prescrita (obrigação natural) e responsabilidade sem débito, como na fiança.

8.2. ELEMENTOS DA RELAÇÃO OBRIGACIONAL

Elementos subjetivos: credor (beneficiário) e devedor (assume um dever). Na grande maioria das vezes, fica configurado o que se chama de sinalagma contratual; isso significa dizer que as partes seriam credoras e devedoras ao mesmo tempo.

Elemento objetivo: objeto material da obrigação, prestação obrigacional licita, possível, determinada ou determinável.

Nota!

Não se deve confundir objeto imediato e o objeto mediato. O primeiro é a atividade devida, já o segundo, a própria coisa. Pablo Stolze diz que o mediato é o próprio bem da vida posto em circulação jurídica.³

Elemento virtual: o vínculo existente entre as partes.⁴

8.3. OBRIGAÇÃO DE PAGAMENTO DE DÍVIDA PRESCRITA

A prescrição gera a perda da pretensão e, no âmbito das relações obrigacionais, segundo a teoria dualista, que considera a responsabilidade como elemento do vínculo jurídico, no caso de obrigação prescrita ocorre apenas a perda do elemento responsabilidade. O elemento débito continuará existindo até que a obrigação seja adimplida. É possível receber o valor da obrigação até 50 anos depois, pois o direito subjetivo de receber o crédito não “morre”.

8.4. OBRIGAÇÃO DE PAGAMENTO DE DÍVIDA DE JOGO

Acerca do tema dívida de jogo, é necessário que se questione, a priori, a licitude desse. Caso seja lícito, a cobrança pode ser feita; no entanto, se o jogo estiver maculado pela ilicitude, a cobrança é indevida.

Observe-se o que menciona a lei civilista:

Art. 814. As dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a pagamento; mas não se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente é menor ou interdito.

Art. 815. Não se pode exigir reembolso do que se emprestou para jogo ou aposta, no ato de apostar ou jogar.

Importante!

Decisão interessante:

Recurso especial. Dívidas de jogo. Contrato de empréstimo firmado entre apostador e banca (Jockey Club de São Paulo). Formação de título executivo extrajudicial. Nulidade da execução. Não ocorrência. Apostas em corridas de cavalo. Modalidade de jogo lícito, regulado por leis específicas. Inaplicabilidade, na espécie, das disposições do Código Civil. Apostas em cavalos realizadas por meio de contato telefônico entre apostador e banca de apostas. Não vedação de tal conduta pelos diplomas legais que regulam essa modalidade de jogo. Validade da execução. Prevalência do princípio da autonomia da vontade. Aferição, pelas instâncias ordinárias, da regularidade no procedimento das apostas. Revolvimento do conjunto fático-probatório. Inviabilidade desta instância recursal. Óbice do Enunciado n. 7 da Súmula do STJ. Recurso especial improvido. I – A aposta em corrida de cavalos é atividade expressamente regulamentada pela Lei n. 7.291/84 e pelo Decreto n. 96.993/88, não incidindo, pois, as vedações contidas no Código Civil a esse tipo de jogo; II – Embora os referidos diplomas legais prevejam a realização de apostas em dinheiro e nas dependências do hipódromo, em nenhum momento eles proíbem a realização delas por telefone e mediante o empréstimo de dinheiro da banca exploradora ao apostador; III – Entender pela abusividade de tal prática levaria ao enriquecimento ilícito do apostador e feriria ao princípio da autonomia da vontade, que permeia as relações de Direito Privado, onde, ao contrário do Direito Público, é possível fazer tudo aquilo que a lei não proíbe; IV – In casu, as instâncias ordinárias manifestaram-se no sentido da regularidade do procedimento das apostas promovidas pelo recorrente, sendo que o revolvimento de tais premissas implicaria o reexame do conjunto fático-probatório, o que é inviável na presente via recursal, em face do óbice do Enunciado n. 7 da Súmula do STJ; V – Recurso especial improvido (REsp n. 1070316/SP, rel.ª Ministra Nancy Andrighi, rel. p/acórdão Ministro Massami Uyeda, 3ª TURMA, j. em 09.03.2010, DJe, 03.08.2010) (ver Informativo n. 426).

8.5. FONTES DAS OBRIGAÇÕES

a) Lei: trata-se da fonte primária. Alguns doutrinadores sustentam que ela deveria vir acompanhada de um fato jurídico para que fosse tida como fonte obrigacional.

b) Negócios jurídicos: fonte principal do direito obrigacional.

c) Atos ilícitos: aqui incluímos o abuso de direito.⁵

d) Atos unilaterais: promessa de recompensa, gestão de negócios, pagamento indevido, enriquecimento sem causa.⁶

e) Títulos de crédito.

8.6. CARACTERÍSTICAS DAS OBRIGAÇÕES

•   Transitórias.

•   Não taxativas. Indeterminadas. As partes possuem liberdade de realizar negócios atípicos.

•   Têm como sujeito passivo uma pessoa determinada ou determinável (há uma relação triangular, ou seja, duas pessoas e um objeto).

•   Incidem sobre uma conduta (consenso). Recaem sobre as relações humanas.

•   Geram o direito a uma ou mais prestações efetuadas por uma pessoa.

•   O direito de sequela não está presente no direito obrigacional.

8.7. CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES

8.7.1. Obrigação civil e natural

A obrigação civil é aquela formada pelos elementos já apresentados anteriormente, que são: um sujeito ativo, um sujeito passivo, um objeto, um vínculo. Em suma: estão presentes o debitum e a obligatio. O credor tem ação contra o devedor. Já a obrigação natural,⁷ também chamada de imperfeita (esta é a sua natureza jurídica), é aquela sem garantia (não dotada de exigibilidade). Se descumprida a obrigação civil, o devedor responderá com seu patrimônio. Na obrigação natural,⁸ o elemento intrínseco é faltante, o que lhe esmaece o vínculo, desvirtuando-o de sua qualidade essencial, que é o poder de garantia. Nessa o débito (schuld) já está constituído; apenas o credor não tem o poder de efetivar a responsabilidade do devedor (haftung). Se efetuado o pagamento, não pode o solvente recobrar o que voluntariamente pagou, salvo dolo, ou se o perdente é menor ou interdito.⁹

8.7.2. Obrigação propter rem (por causa do bem)

Tal modalidade obrigacional pode ser chamada de real, reipersecutória ou ambulatória¹⁰ (porque ela anda com a coisa), sendo aquela que decorre do fato de a pessoa ser titular de um direito real; por exemplo, a obrigação de pagar as taxas condominiais.

Ver recente julgado do STJ:

Ação. Cobrança. Cotas condominiais. Arquivamento. Imóvel.

A jurisprudência assente é no sentido de que o adquirente de imóvel em condomínio responde pelas cotas condominiais em atraso, ainda que anteriores à aquisição, ressalvado o direito de regresso contra o antigo proprietário. Não constitui ofensa à coisa julgada o trânsito em julgado de ação de cobrança proposta contra os antigos proprietários que se encontrava em fase de cumprimento de sentença quando homologada a desistência requerida pelo exequente. Isso decorre porque, de acordo com os limites subjetivos da coisa julgada material, essa produz efeitos apenas em relação aos integrantes na relação jurídico-processual em curso, de maneira que, nessa regra, terceiros não podem ser beneficiados ou prejudicados. Assim, nenhum impedimento havia de que o condomínio, autor da demanda, propusesse nova ação de cobrança contra os atuais proprietários do imóvel, recorridos. REsp n. 1.119.090-DF, rel.ª Ministra Nancy Andrighi, j. em 22.02.2011 (ver Informativo n. 464).¹¹

O proprietário possui legitimidade passiva ad causam para responder por eventuais danos relativos ao uso de sua propriedade decorrentes do descumprimento dos deveres condominiais pelo locatário. Ao firmar um contrato de locação de imóvel, o locador mantém a posse indireta do imóvel, entendida como o poder residual concernente à vigilância, à conservação ou mesmo o aproveitamento de certas vantagens da coisa, mesmo depois de transferir a outrem o direito de usar o bem objeto da locação. Dessa forma, ao locador cumpre zelar pelo uso adequado de sua propriedade, assegurando-se que o locatário dê a destinação correta ao imóvel, visto que lhe são conferidos instrumentos coercitivos para compelir o locatário a cumprir as disposições condominiais, inclusive com a possibilidade de ajuizamento de ação de despejo, nos termos da Lei n. 8.245/1991. Assim, tratando-se de direito de vizinhança, a obrigação é propter rem, ou seja, decorre da propriedade da coisa. Por isso, o proprietário com posse indireta não pode se eximir de responder pelos danos causados pelo uso indevido de sua propriedade. Todavia, a demanda também pode ser ajuizada contra o possuidor do imóvel que, em tese, é quem comete a infração condominial, sem excluir a responsabilidade do proprietário. Precedentes citados: REsp 254.520-PR, DJ 18/12/2000, e AgRg no AgRg no Ag 776.699-SP, DJ 8/2/2008 (REsp n. 1.125.153-RS, rel. Ministro Massami Uyeda, j. em 04.10.2012).

Nota!

Súmula n. 478 do STJ: “Na execução de crédito relativo a cotas condominiais, este tem preferência sobre o hipotecário”.

Assim, em tal modalidade, o devedor não se obriga por sua vontade, mas sim por ser proprietário de um bem.¹²

O STJ vem tratando como modalidade dessa obrigação a questão da preservação ambiental.¹³ Segue o julgado:

Administrativo. Meio ambiente. Área de reserva legal em propriedades rurais: demarcação, averbação e restauração. Limitação administrativa. Obrigação ex lege e propter rem, imediatamente exigível do proprietário atual.

1. Em nosso sistema normativo (Código Florestal – Lei n. 4.771/65, art. 16 e parágrafos; Lei n. 8.171/91, art. 99), a obrigação de demarcar, averbar e restaurar a área de reserva legal nas propriedades rurais constitui (a) limitação administrativa ao uso da propriedade privada destinada a tutelar o meio ambiente, que deve ser defendido e preservado “para as presentes e futuras gerações” (CF, art. 225). Por ter como fonte a própria lei e por incidir sobre as propriedades em si, (b) configura dever jurídico (obrigação ex lege) que se transfere automaticamente com a transferência do domínio (obrigação propter rem), podendo, em consequência, ser imediatamente exigível do proprietário atual, independentemente de qualquer indagação a respeito de boa-fé do adquirente ou de outro nexo causal que não o que se estabelece pela titularidade do domínio. 2. O percentual de reserva legal de que trata o art. 16 da Lei n. 4.771/65 (Código Florestal) é calculado levando em consideração a totalidade da área rural. 3. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido (REsp n. 1179316/SP, rel. Ministro Teori Albino Zavascki, 1ª Turma, j. em 15.06.2010, DJe, 29.06.2010) (ver Informativo n. 439).¹⁴

Percebe-se que o novo proprietário, ou seja, o novo ocupante responderá, mesmo que o dano ambiental tenha sido causado pela pessoa que anteriormente ocupava a área.¹⁵ Vislumbra-se aqui a adoção da Teoria do Risco Integral.¹⁶

Nota!

Não podemos confundir com a obrigação de ônus real, que é aquela limitadora, o uso e o gozo da coisa, ou seja, é um gravame. Essa obrigação é limitada ao valor da coisa.

Também não podemos confundir com a obrigação de eficácia real, sendo aquela que tem natureza de direito pessoal, mas ganha oponibilidade a terceiros, como no caso do pacto adjeto chamado de retrovenda (art. 505 do Código Civil).¹⁷

8.7.3. Obrigação de meio

É aquela em que o devedor se compromete a empregar todos os seus esforços e habilidades na busca da prestação convencionada; v.g., o advogado que não tem o dever de ganhar a causa, mas deverá fazer o possível para que isso ocorra; ou, ainda, o médico que opera pacientes em estado de saúde crítico.

Importante!

Observar o julgado:

Agravo regimental. Responsabilidade médica. Obrigação de meio. Reexame fático-probatório. Súmula n. 07 do STJ. Incidência.

1. Segundo doutrina dominante, a relação entre médico e paciente é contratual e encerra, de modo geral (salvo cirurgias plásticas embelezadoras), obrigação de meio e não de resultado. Precedente.

2. Afastada pelo acórdão recorrido a responsabilidade civil do médico diante da ausência de culpa e comprovada a predisposição do paciente ao descolamento da retina – fato ocasionador da cegueira – por ser portador de alta miopia, a pretensão de modificação do julgado esbarra, inevitavelmente, no óbice da Súmula n. 07 do STJ. 3. Agravo regimental improvido (STJ, AgRg no REsp n. 256174/DF, rel. Ministro Fernando Gonçalves, 1ª Turma, j. em 04.11.2004, DJ, 22.11.2004, p. 345).

8.7.4. Obrigação de resultado

Nessa modalidade, o devedor se obriga ao bom êxito, ou seja, ele se compromete com o resultado (por exemplo, uma cirurgia estética).¹⁸

Importante!

Decisões interessantes:

Civil. Processual civil. Recurso especial. Responsabilidade civil. Nulidade dos acórdãos proferidos em sede de embargos de declaração não configurada. Cirurgia plástica estética. Obrigação de resultado. Dano comprovado. Presunção de culpa do médico não afastada. Precedentes. 1. Não há falar em nulidade de acórdão exarado em sede de embargos de declaração que, nos estreitos limites em que proposta a controvérsia, assevera inexistente omissão do aresto embargado, acerca da especificação da modalidade culposa imputada ao demandado, porquanto assentado na tese de que presumida a culpa do cirurgião plástico em decorrência do insucesso de cirurgia plástica meramente estética. 2. A obrigação assumida pelo médico, normalmente, é obrigação de meios, posto que objeto do contrato estabelecido com o paciente não é a cura assegurada, mas sim o compromisso do profissional no sentido de uma prestação de cuidados precisos e em consonância com a ciência médica na busca pela cura. 3. Apesar de abalizada doutrina em sentido contrário, este Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a situação é distinta, todavia, quando o médico se compromete com o paciente a alcançar um determinado resultado, o que ocorre no caso da cirurgia plástica meramente estética. Nesta hipótese, segundo o entendimento nesta Corte Superior, o que se tem é uma obrigação de resultados e não de meios. 4. No caso das obrigações de meio, à vítima incumbe, mais do que demonstrar o dano, provar que este decorreu de culpa por parte do médico. Já nas obrigações de resultado, como a que serviu de origem à controvérsia, basta que a vítima demonstre, como fez, o dano (que o médico não alcançou o resultado prometido e contratado) para que a culpa se presuma, havendo, destarte, a inversão do ônus da prova. 5. Não se priva, assim, o médico da possibilidade de demonstrar, pelos meios de prova admissíveis, que o evento danoso tenha decorrido, por exemplo, de motivo de força maior, caso fortuito ou mesmo de culpa exclusiva da “vítima” (paciente). 6. Recurso especial a que se nega provimento (STJ, REsp n. 236.708/MG, rel. Ministro Carlos Fernando Mathias (Juiz Federal convocado do TRF, 1ª Região), 4ª Turma, j. em 10.02.2009, DJe, 18.05.2009) (ver Informativo n. 383).

Sobre a responsabilidade hospitalar, o julgado abaixo:

Responsabilidade. Hospital. Culpa. Plantonista.

O tribunal a quo, com base no conjunto fático-probatório, concluiu que houve erro do médico plantonista, na modalidade culposa, em razão de sua negligência por omissão de providências aptas, em tese, a impedir a produção do dano. Assim, nesse ponto, aplica-se a Súmula n. 7 do STJ. No caso, a responsabilidade do hospital é objetiva quanto à atividade de seu profissional plantonista (art. 14 do CDC), não sendo necessário demonstrar a culpa do hospital relativamente a atos lesivos decorrentes de culpa de médico integrante de seu corpo clínico no atendimento. Com relação ao valor arbitrado como indenização, deve ser mantida a quantia de R$ 83 mil, visto que a jurisprudência assente deste Superior Tribunal é no sentido de que, apenas quando irrisório ou exorbitante, faz-se necessária sua intervenção no quantum arbitrado pelas instâncias ordinárias. Assim, a Turma negou provimento ao recurso. Precedente citado: REsp n. 696.284/RJ, DJe, 18.12.2009. REsp n. 1.184.128/MS, rel. Ministro Sidnei Beneti, j. em 08.06.2010 (ver Informativo n. 438).¹⁹

Nota!

Obrigação de meio com remuneração sujeita ao resultado: nesse caso, embora o dever do devedor da obrigação de fazer esteja na adequada prestação, convenciona-se que sua remuneração apenas se dará caso seja alcançado certo objetivo, como, por exemplo, honorários advocatícios, cuja remuneração fica, em regra, vinculada ao sucesso na causa.

8.7.5. Obrigações de garantia

Utilizando-se de palavras do mestre Stolze, afirma-se que tais obrigações têm por conteúdo eliminar riscos que pesam sobre o credor, reparando suas consequências. A eliminação do risco (que pertencia ao credor) representa bem suscetível de aferição econômica. Cita-se, como exemplo, o contrato de seguro; nesse, mesmo que o bem pereça em face de atitude de terceiro, a seguradora deve responder.²⁰ Outro excelente seguro é a fiança. Observa-se aqui o haftung/obligatio sem que ainda haja o schuld/debitum.

8.7.6. Obrigações puras, condicionais, a termo e modais

Puras são as obrigações que não possuem qualquer modalidade incidente. As condicionais são aquelas subordinadas à ocorrência de um evento futuro e incerto. As sujeitas a termo são as subordinadas a um evento futuro e certo, não podendo o credor, antes do termo, exigir a prestação. Por fim, as obrigações modais, isto é, aquelas sujeitas a um encargo. Nessas que se aplicam aos negócios gratuitos, o doador estipula para o donatário uma obrigação.²¹

8.7.7. Obrigação de dar

A obrigação de dar²² tem por objeto a prestação de uma coisa. O vocábulo dar, em direito civil, pode ter três sentidos: transferir a propriedade; entregar a posse ou detenção; devolver, restituir a posse e a propriedade.

8.7.7.1. Coisa certa²³

A obrigação de dar coisa certa é aquela obrigação especificada de dar coisa individualizada, determinada. Em razão do Princípio da Especificidade, o credor não é obrigado a aceitar coisa melhor ainda que mais valiosa.²⁴ Essa obrigação está prevista nos arts. 233 a 237 do Código Civil, de 2002.

Normalmente nesse tipo de modalidade é aplicado o Princípio da Gravitação Jurídica, ou seja, o acessório segue o principal (acessorium sequitur principale).²⁵ Não se pode esquecer, no entanto, de que a regra não tem aplicação diante das pertenças. Atente-se aos fundamentos legais!

Art. 92. Principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente; acessório, aquele cuja existência supõe a do principal.

Art. 93. São pertenças os bens que, não constituindo partes integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento de outro.

Art. 94. Os negócios jurídicos que dizem respeito ao bem principal não abrangem as pertenças, salvo se o contrário resultar da lei, da manifestação de vontade ou das circunstâncias do caso.

Se um determinado objeto, possuindo pertenças, for negociado, para que essas acompanhem o bem principal, obrigatoriamente isso tem de estar discriminado na relação obrigacional. Caso não venha corretamente especificado, não é possível aplicar a regra do Princípio da Gravitação Jurídica.

A coisa se perdendo, sem culpa²⁶ do devedor, antes da tradição ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida (as partes voltam ao seu estado anterior) a obrigação para ambas as partes;²⁷ se a perda resultar de culpa do devedor, responderá este pelo equivalente (ao valor que havia sido objeto de pagamento) mais perdas e danos.²⁸

Nota!

Se ocorrer sem culpa – resolução da obrigação; retorno do status quo ante.

Se ocorrer culpa – rescisão da obrigação com a soma de perdas e danos.

O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa resulte de caso fortuito ou de força maior, se esses ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada. Tal regra não terá aplicabilidade diante de um contrato adesivo. Para um melhor entendimento sobre o tema, leia-se o art. 54 do Código de Defesa do Consumidor.²⁹

Se não houver culpa, mas se tratar de mora, o devedor irá responder de acordo com a regra acima.

Uma vez deteriorada a coisa, não sendo o devedor culpado, poderá o credor resolver a obrigação, ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o valor que perdeu. Porém, sendo culpado o devedor, poderá o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou em outro caso, indenização das perdas e dos danos.

Até a entrega, a coisa pertence ao devedor, com os seus melhoramentos e acrescidos, pelos quais poderá exigir aumento no preço; se o credor não anuir, poderá o devedor resolver a obrigação.

Nota!

O art. 237 do Código Civil pode ser conciliado com o art. 233 do mesmo dispositivo legal, isso se se admitir que os acessórios do segundo artigo são aqueles que já existiam ao tempo da negociação; caso contrário, haverá conflito. Deve-se interpretar “melhoramentos” do art. 237 como aqueles que surgem após a realização do negócio.

Os frutos percebidos são do devedor, cabendo ao credor os pendentes. Estamos diante da regra dos cômodos obrigacionais³⁰ e do princípio da gravitação jurídica. Entende-se que a fundamentação mencionada não se aplica em casos de benfeitorias voluptuárias, pois se estaria violando positivamente a obrigação.

A propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos antes da tradição, por exemplo, compra-se uma égua campeã, e, já realizado o pagamento, marca-se um dia para a entrega. Se na data convencionada, o vendedor avisa ao comprador que a mesma está esperando um potro, não há nada a fazer. O devedor pode cobrar mais por esse filhote, mas se o comprador não aceitar, o devedor pode dar um fim na relação obrigacional, voltando as partes ao seu estado primitivo.

Se a obrigação for de restituir coisa certa, e essa, sem culpa do devedor, se perder antes da tradição, sofrerá o credor a perda e a obrigação se resolverá, ressalvados os seus direitos até o dia da perda. Aplica-se a regra da res perit domino.³¹ Diante de um contrato de locação, se o imóvel locado pega fogo sem culpa do locatário, esse responderá pelo aluguel até a data do incêndio, e nada mais.³² Porém, se a coisa for perdida por culpa do devedor, ele responderá pelo equivalente mais perdas e danos.

Havendo dever de restituição e essa se deteriorar sem culpa do devedor, recebê-la-á o credor, tal qual se ache, sem direito à indenização; se por culpa do devedor, observar-se-á o disposto no art. 236. A lei imprime sua posição para que seja observado o art. 239; porém ocorre que esse não é o melhor entendimento; tal afirmação pode ser fundamentada no Enunciado n. 15 da I Jornada de Direito Civil.³³

Havendo melhoramento ou acréscimo à coisa, sem despesa ou trabalho do devedor, lucrará o credor, desobrigado de indenização. Se, para o melhoramento ou aumento, empregou o devedor trabalho ou dispêndio, o caso se regulará pelas normas do Código Civil atinentes às benfeitorias realizadas pelo possuidor de boa-fé ou de má-fé.³⁴ Quanto aos frutos percebidos, observar-se-á, do mesmo modo, o disposto nesse Código, acerca do possuidor de boa-fé ou de má-fé.

A diferença entre dar e restituir consiste em saber a quem pertence o objeto. Na obrigação do tipo dar, até a tradição, o objeto ainda pertence ao devedor; na obrigação do tipo restituir, o bem a ser restituído é do credor. No caso de empréstimo de um carro para alguém, já é possível mencionar o contrato de comodato. Determina-se um prazo para ser efetuada a entrega do carro. Assim, diante do demonstrado, tem-se uma obrigação de restituir, porque o carro já faz parte do patrimônio do comodante.³⁵

8.7.7.2. Coisa incerta

A obrigação de dar coisa incerta é também chamada de genérica ou dívida de gênero,³⁶ aquela indicada apenas pelo gênero e pela quantidade, faltando-lhe a especificação qualitativa.³⁷ Essa modalidade de obrigação encontra respaldo legal nos arts. 243 a 246 do Código Civil.³⁸ O gênero mencionado pode ser lido como espécie; por exemplo, a compra de 50 garrafas de vinho ou de 1 tonelada de tomate.

Em geral, é o devedor quem faz a escolha da qualidade, se o contrário não for acordado. A escolha é feita pela média,³⁹ não podendo o devedor dar a coisa pior nem ser obrigado a prestar a melhor (princípio da equivalência das prestações).⁴⁰

O ato pelo qual a parte especifica a qualidade da coisa, convertendo a obrigação de incerta para certa, é denominado pela doutrina concentração do débito ou concentração da prestação devida. A coisa que era incerta passa a ser certa, após a concentração.

Nessa obrigação, o devedor está vinculado ao gênero, e esse nunca perece: regra referente ao genus nunquam perit.⁴¹

A esse respeito, o art. 246 do Código Civil de 2002.

Art. 246. Antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito.

Nota!

A regra acima não pode ser aplicada cegamente, pois há casos em que a obrigação não tem como ser cumprida. Haverá a resolução do negócio com as perdas e danos. Nesse sentido, Cristiano Chaves Farias e Nelson Rosenvald defendem que a regra não pode ser mais interpretada de forma isolada, à luz do princípio da proporcionalidade.⁴²

8.7.8. Obrigação de fazer

São também chamadas de positivas (obligatio ad faciendum),⁴³ ou seja, o devedor fica sujeito a realizar uma atividade; podem ser fungíveis e infungíveis.

Incorrerá na obrigação de indenizar por perdas e danos⁴⁴ o devedor que recusar a prestação só a ele imposta (personalíssima ou intuitu personae), ou só por ele exequível.

Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos. Verifica-se que, caso haja culpa, teremos um exemplo de responsabilidade civil subjetiva por ato próprio (Teoria da Culpa).

Podendo ser o fato executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível.

Em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido (autotutela civil).⁴⁵ É evidente que o ressarcimento dependerá de diligência do credor, quanto à execução do fato menos gravoso para o devedor, de maneira que os excessos não poderão ser ressarcidos, configurando-se, no caso, abuso de direito.⁴⁶

8.7.8.1. Diferenças entre obrigações de fazer fungíveis e infungíveis

•   Obrigações de fazer fungíveis – Não são contratadas com o objetivo de um serviço exclusivo do devedor, podendo ser realizadas por qualquer profissional, sem prejuízo para o credor. Não requerem uma qualificação especial do devedor, podendo ser prestadas por qualquer um; v.g., engraxar um sapato, conduzir um passageiro (qualquer um, desde que esteja habilitado). Aplicamos a esse caso as regras dos arts. 633 e 634 do Código de Processo Civil.⁴⁷

•   Obrigações de fazer infungíveis – São aquelas que o credor contratou objetivando a qualificação especial do devedor.⁴⁸ São serviços que exigem uma qualificação especial do devedor; v.g., obrigações assumidas por artistas, profissionais que tenham grande prestígio no mercado etc. Assim, o devedor não pode se fazer substituir, sob pena de o credor recusar. Caso o credor tenha interesse em executar tal obrigação, poderá se valer dos comandos dos arts. 461 e 645 do CC e do art. 84 do CDC.

8.7.9. Obrigações de não fazer⁴⁹

São chamadas também de obrigações negativas (obligatio ad non faciendum). Ocorrendo a prática do ato a cuja omissão o devedor se vinculou, ocorrerá inadimplemento absoluto. São aquelas que importam em uma abstenção do devedor ou no silêncio, em uma tolerância.⁵⁰ Podem essas obrigações ser instantâneas; ocorrem quando é violado o dever pactuado; por exemplo, quebra do dever de sigilo. Podem ainda ser permanentes, ou seja, são aquelas em que, ocorrendo o inadimplemento da obrigação, não haverá necessariamente o fim da obrigação, mas sim a possibilidade de sua reversibilidade,⁵¹ como a proibição de estacionar veículo em determinado local.

Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato que se obrigou a não praticar. Praticado pelo devedor o ato a cuja abstenção se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado por perdas e danos.

Em caso de urgência, poderá o credor desfazer ou mandar desfazer, independentemente de autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento devido. Trata-se da autotutela civil no direito obrigacional. Existe entendimento de que nessa modalidade de obrigação não é possível a ocorrência de mora.

Nota!

Súmula n. 410 do STJ. A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.⁵²

8.7.10. Obrigação cumulativa ou conjuntiva

Trata-se de uma obrigação composta quanto ao seu objeto. Nela, o sujeito passivo deve ser cumpridor de todas as prestações, sob pena de recair em inadimplemento. Podemos ver esta obrigação pela transparência da conjunção aditiva “e”.

8.7.11. Obrigações alternativa e facultativa

A obrigação alternativa⁵³ ou disjuntiva (obrigação múltipla – prestações excludentes entre si)⁵⁴ é aquela em que desde o início o devedor se obriga a entregar uma coisa ou outra; v.g., entrega de um cavalo ou uma vaca.⁵⁵

É possível que fique definido que o credor é quem escolherá; mas, se isso não estiver escrito, a regra é que a escolha cabe ao devedor. Se o contrato, no entanto, expressamente mencionar que cabe a escolha ao credor, será então válido. Em regra, quem escolhe é o devedor.⁵⁶

Nota!

Art. 571, CPC. Nas obrigações alternativas, quando a escolha couber ao devedor, este será citado para exercer a opção e realizar a prestação dentro em 10 (dez) dias, se outro prazo não lhe foi determinado em lei, no contrato, ou na sentença.

§ 1º Devolver-se-á ao credor a opção, se o devedor não a exercitou no prazo marcado.

§ 2º Se a escolha couber ao credor, este a indicará na petição inicial da execução.

Diante do princípio da indivisibilidade do objeto, o credor não está obrigado a receber parte em uma prestação e parte em outra.

Quando a obrigação for de prestações periódicas, a faculdade de opção poderá ser exercida em cada período. No caso de pluralidade de optantes, não havendo acordo unânime entre eles, decidirá o juiz, findo o prazo por esse assinado para a deliberação. Se o título (o ajuste da obrigação) deferir a opção a terceiro, e este não quiser, ou não puder exercê-la, não havendo acordo entre as partes, caberá ao juiz a escolha.

A obrigação facultativa⁵⁷ (obrigação simples) é chamada também de obrigação com faculdade de cumprimento ou faculdade de execução.⁵⁸ Na obrigação com faculdade de cumprimento, desde o início a prestação é única. Se alguém, por exemplo, se obriga a entregar 30 mil reais, o pagamento é devido pelo devedor e esperado pelo credor. Porém, como o devedor já imagina que é possível que na data marcada ele não tenha aquilo a que se obrigou a entregar, e sabendo que não pode obrigar o credor a receber coisa diversa, já declara que se obriga a entregar o dinheiro, mas, se no dia não tiver a quantia, se reserva o direito de te entregar o carro. Então, a obrigação tem uma prestação de coisa certa, mas o devedor, percebendo que é possível que ele não tenha condições de adimpli-la, já se reserva o direito de entregar outra coisa. Na verdade, nada mais é do que uma dação em pagamento antecipada.

Nota!

Nas obrigações alternativas, que são múltiplas, a escolha em princípio cabe ao devedor, porém pode ser incumbida ao credor (autonomia da vontade). Já nas obrigações facultativas, a faculdade de substituir é exclusiva àquele, jamais cabendo a este. Só poderá ser substituída por aquela que estiver prevista no título.

•   Diferença entre a dação em pagamento e a obrigação facultativa.

Na dação em pagamento há uma espécie de pagamento indireto, enquanto na obrigação com faculdade de substituição ou obrigação facultativa ocorre o pagamento direto.

8.7.11.1. Inadimplemento da obrigação alternativa

Primeira situação: se uma das duas prestações não puder ser objeto de obrigação, ou se tornada inexequível, subsistirá o débito quanto à outra. Percebe-se que o devedor só será libertado do jugo do credor entregando a prestação remanescente. Aqui a obrigação deixa de ser composta e passa a ser simples. Informo que tal fato não se dá na obrigação facultativa, pois se a obrigação principal se perder, haverá a extinção da obrigação principal, isto é, não se concentra na prestação substitutiva.

Segunda situação: se, por culpa do devedor, não se puder cumprir nenhuma das prestações, não competindo ao credor a escolha, ficará aquele obrigado a pagar o valor da que por último se impossibilitou, mais as perdas e os danos que o caso determinar. Na verdade o comando legal prevê que o valor a ser levado em conta é o da prestação sobre o qual recaiu a concentração, havendo a determinação do objeto por tal ato.⁵⁹

Terceira situação: quando a escolha couber ao credor, e uma das prestações tornar-se impossível por culpa do devedor, o credor terá direito de exigir a prestação subsistente ou o valor da outra, com perdas e danos; se, por culpa do devedor, ambas as prestações se tornarem inexequíveis, poderá o credor reclamar o valor de qualquer das duas, além da indenização por perdas e danos.

Quarta situação: se todas as prestações se tornarem impossíveis sem culpa do devedor, extinguir-se-á a obrigação. Aqui não haverá qualquer tipo de reparação, salvo se o devedor expressamente houver por eles se responsabilizado.⁶⁰

8.7.12. Obrigações divisíveis e indivisíveis⁶¹

Obrigação divisível é aquela em que cada um dos devedores é responsável por parte da dívida, ou o inverso, ou seja, cada um dos credores tem direito de receber apenas uma parte do crédito. Em síntese: suporta o fracionamento. São seus requisitos: a) pluralidade de devedores ou credores; b) a prestação deve ser divisível (exemplo: café).

Obrigação indivisível é aquela em que o objeto se apresenta como uma coisa ou um fato não suscetível de divisão, por sua natureza, por motivo de ordem econômica, ou dada a razão determinante do negócio jurídico.⁶²

Exemplifiquemos: a) por uma causa natural ou física (um cavalo); b) por convenção, ou seja, a prestação é até divisível, mas por acordo entre as partes existe a proibição do fracionamento (crédito em dinheiro); c) por motivo legal, ou seja, a lei proíbe a divisão de algo materialmente divisível (cite-se a regra do art. 28 da Lei n. 6.404/76); d) por razão econômica, nessa, a obrigação é divisível; porém, se houver a mesma, o valor de cada parte se perderá absurdamente.

8.7.12.1. A regra do cuncursu partes fiunt na obrigação divisível

Sobre essa regra, o art. 257 do Código Civil:

Art. 257. Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigação divisível, esta presume-se dividida em tantas obrigações, iguais e distintas, quantos os credores ou devedores.

Tal presunção é relativa, ou seja, admite regra diversa. Tal fato nada mais é do que o instituto do cuncursu partes fiunt (o objeto é dividido igualmente entre os sujeitos/a obrigação é fracionada), que destaca que os parceiros obrigacionais não terão direitos ou serão obrigados além da parte material da prestação assumida.⁶³

Importante!

O dispositivo acima transcrito ressalta a existência de mais de um credor ou mais de um devedor, porque se houver apenas um integrante em ambos os polos da relação obrigacional, aplicável é o art. 314 do Código Civil.⁶⁴

8.7.12.1.1. Espécies de divisibilidade

a) ativa: ocorre quando há mais de um credor, podendo este exigir apenas uma parcela do débito do devedor comum. Ex.: A deve R$ 4.000,00 a B, C, D e E. Diante do fato exposto, A deve pagar a cada credor o valor de R$ 1.000,00, pois caso pague tudo a um só credor ainda irá continuar vinculado aos outros.

b) passiva: ocorre quando presente mais de um devedor, cada um com a obrigação de pagar apenas uma parcela da dívida ao credor comum. Ex.: A, B, C e D constituíram empréstimo de R$ 1.000,00 com E. Desse modo, os devedores respondem apenas por R$ 250,00 cada.

8.7.12.1.2. Espécies de indivisibilidade

a) ativa: se dá quando vários credores têm o direito de exigir o cumprimento integral da obrigação do devedor comum. Ex.: A deve entregar um boi a B, C e D. Importante a regra do art. 260 da Lei Civil:

Art. 260. Se a pluralidade for dos credores, poderá cada um destes exigir a dívida inteira; mas o devedor ou devedores se desobrigarão, pagando:

I – a todos conjuntamente;

II – a um, dando este caução de ratificação dos outros credores.

O que é caução de ratificação? Trata-se de documento pelo qual os outros credores autorizam que o pagamento seja feito para um determinado credor.

Quando um dos credores recebe a prestação por inteiro, aos demais se assegura o direito de exigir em dinheiro a parte que cada um tiver. Por outro lado, se um dos credores remitir a dívida, a obrigação não ficará extinta para com os outros; mas esses só a poderão exigir se descontada a quota do credor remitente, observando-se o mesmo critério no caso de transação, novação, compensação ou confusão.

Por fim, a regra do art. 201 da Lei Civil diz:

Art. 201. Suspensa a prescrição em favor de um dos credores solidários, só aproveitam os outros se a obrigação for indivisível.

b) passiva: se dá quando vários devedores são responsáveis pelo cumprimento integral da prestação devida a um credor comum. A, B, C e D assumem obrigação de entregar um boi a E. Pode, nesse caso, E demandar em face de qualquer um deles e exigir o cumprimento total da obrigação. Uma vez demandado um dos devedores, poderá este chamar ao processo os outros.⁶⁵⁻⁶⁶

Nota!

Perde a qualidade de indivisível a obrigação que se resolver em perdas e danos. Se houver culpa de todos os devedores, responderão todos por partes iguais. Se apenas um for culpado, ficarão exonerados os outros, respondendo só esse pelas perdas e danos. Há diferença para a obrigação solidária, pois esta não perde sua natureza se convertida em perdas e danos.

Havendo perecimento do objeto da prestação indivisível por culpa de apenas um dos devedores, todos respondem, de maneira divisível, pelo equivalente e só o culpado, pelas perdas e danos (Enunciado n. 540 da VI Jornada de Direito Civil).

8.7.13. Obrigação solidária

É aquela em que se apresentam vários credores ou vários devedores (multiplicidade de sujeitos), quando qualquer um deles tem direito ou se encontra obrigado, respectivamente, à totalidade da dívida (princípio da operabilidade).⁶⁷ Regra importante é a menção de que a solidariedade não se presume, ou seja, resulta da lei (solidariedade legal)⁶⁸ ou do acordo⁶⁹ de vontade das partes (solidariedade convencional).⁷⁰

Importante!

Apesar da regra do art. 265 do CC, o STJ vem admitindo a solidariedade em razão da função social. Sobre a matéria, eis os julgados:

Recurso especial. Ação de indenização diretamente proposta contra a seguradora. Legitimidade. 1. Pode a vítima em acidente de veículos propor ação de indenização diretamente, também, contra a seguradora, sendo irrelevante que o contrato envolva, apenas, o segurado, causador do acidente, que se nega a usar a cobertura do seguro. 2. Recurso especial não conhecido (REsp 228840/RS, rel. Ministro Ari Pargendler, rel. p/Acórdão Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª Turma, j. em 26.06.2000, DJ, 04.09.2000, p. 150).

Reiterando seu entendimento, a Turma decidiu que a operadora de plano de saúde é solidariamente responsável pela sua rede de serviços médico-hospitalar credenciada. Reconheceu-se sua legitimidade passiva para figurar na ação indenizatória movida por segurado, em razão da má prestação de serviço por profissional conveniado. Assim, ao selecionar médicos para prestar assistência em seu nome, o plano de saúde se compromete com o serviço, assumindo essa obrigação, e por isso tem responsabilidade objetiva perante os consumidores, podendo em ação regressiva averiguar a culpa do médico ou do hospital. Precedentes citados: AgRg no REsp n. 1.037.348/SP, DJe, 17.08.2011; AgRg no REsp n. 1.029.043/SP, DJe, 08.06.2009, e REsp n. 138.059/MG, DJ, 11.06.2001 (REsp n. 866.371/RS, rel. Ministro Raul Araújo, j. em 27.03.2012).

Pode ela ser passiva ou ativa, ou seja, há vários devedores e vários credores. A renúncia da solidariedade não extingue a obrigação; assim, é certo afirmar que nesse caso nada tem haver com a remissão.

São elementos da solidariedade: a) multiplicidade de partes; b) unidade de prestação; c) corresponsabilidade dos interessados.

Diante do princípio da variabilidade das obrigações, a obrigação solidária pode ser pura e simples (não possui condição, termo ou encargo) para um dos cocredores ou codevedores, e condicional (os efeitos estão subordinados a um evento futuro e incerto), ou a prazo (efeitos relacionados a um evento futuro e certo), ou pagável em lugar diferente, para o outro, de acordo com o princípio da variabilidade da natureza obrigacional. O Enunciado n. 347 da IV Jornada de Direito Civil diz sobre o tema:

Art. 266. A solidariedade admite outras disposições de conteúdo particular além do rol previsto no art. 266 do Código Civil.

8.7.13.1. Da solidariedade ativa⁷¹

Prevê o art. 267 que cada um dos credores solidários tem direito a exigir do devedor o cumprimento da prestação por inteiro. Trata-se do principal efeito dessa modalidade obrigacional. O devedor poderá efetuar o pagamento em prol de qualquer dos codevedores para se libertar do vínculo jurídico obrigacional perante todos eles. E aquele que receber tem a obrigação de repartir o que recebeu com os demais. Contudo, se um dos credores tiver ajuizado demanda em face do devedor, encontrando-se o processo ainda em andamento, terá direito preferencial de recebimento da dívida total, em face da prevenção (prevenção judicial).⁷²

O pagamento feito a um dos credores solidários extingue a dívida até o montante do que foi pago. Se um dos credores solidários falecer, deixando herdeiros, cada um desses só terá direito a exigir e receber a quota do crédito que corresponder ao seu quinhão hereditário (refração do crédito), salvo se a obrigação for indivisível.⁷³

Nota!

Convertendo-se a prestação em perdas e danos, subsiste, para todos os efeitos, a solidariedade.

O credor que tiver perdoado a dívida ou recebido o pagamento responderá aos outros pela parte que lhes caiba.⁷⁴

A um dos credores solidários não pode o devedor opor as exceções pessoais (incapacidades e vícios) oponíveis aos outros (art. 273 da Lei Civil). Vislumbra-se hipótese de defesa de mérito de natureza personalíssima. Exemplifique-se: Se o devedor for coagido por um credor, somente em face deste poderá ser oposta a exceção pessoal.

Havendo julgamento contrário a um dos credores solidários, os demais não são atingidos; o julgamento favorável aproveita-lhes, a menos que se funde em exceção pessoal ao credor que o obteve.⁷⁵

8.7.13.2. Da solidariedade passiva⁷⁶

O conceito dessa modalidade possui fundamento no art. 275:

Art. 275. O credor tem direito de exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento houver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto.

Parágrafo único. Não importará renúncia da solidariedade a propositura de ação pelo credor contra um ou alguns dos devedores.

Diante da leitura do texto acima, observa-se a chamada opção de demanda, ou seja, poderá o credor cobrar um, vários ou todos os devedores.

Nota!

Arts. 275 a 282. O pagamento parcial não implica, por si só, renúncia à solidariedade, a qual deve derivar dos termos expressos da quitação ou, inequivocadamente, das circunstâncias do recebimento da prestação pelo credor (Enunciado n. 348 da IV Jornada de Direito Civil).

O beneficiário do DPVAT pode acionar qualquer seguradora integrante do grupo para receber a complementação da indenização securitária, ainda que o pagamento administrativo feito a menor tenha sido efetuado por seguradora diversa. A jurisprudência do STJ sustenta que as seguradoras integrantes do consórcio do seguro DPVAT são solidariamente responsáveis pelo pagamento das indenizações securitárias, podendo o beneficiário reclamar de qualquer uma delas o que lhe é devido. Aplica-se, no caso, a regra do art. 275, caput e parágrafo único, do CC, segundo a qual o pagamento parcial não exime os demais obrigados solidários quanto ao restante da obrigação, tampouco o recebimento de parte da dívida induz a renúncia da solidariedade pelo credor (REsp 1.108.715-PR, rel. Ministro Luiz Felipe Salomão, j. em 15.05.2012).

Frise-se que o devedor demandado pela prestação integral pode chamar os outros ao processo segundo a regra capitaneada pelo art. 77 do digesto processual.⁷⁷

Se um dos devedores solidários falecer deixando herdeiros, nenhum desses será obrigado a pagar senão a quota que corresponder ao seu quinhão hereditário,⁷⁸ salvo se a obrigação for indivisível; mas todos reunidos serão considerados como um devedor solidário em relação aos demais devedores.

O pagamento parcial feito por um dos devedores e a remissão por ele obtida não aproveitam aos outros devedores, senão até a concorrência da quantia paga ou relevada.⁷⁹

O art. 278 da Lei Civil destaca o princípio da relatividade dos efeitos do contrato, mencionando que qualquer cláusula, condição ou obrigação adicional, estipulada entre um dos devedores solidários e o credor, não poderá agravar a posição dos demais sem consentimento dos mesmos.

Ao se impossibilitar a prestação por culpa de um dos devedores solidários, subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente, mas pelas perdas e danos só responde o culpado.

Tal regra é muito comum em nosso cotidiano, no caso de conta-corrente conjunta, pois, independentemente do fato de a mesma ser conjunta, apenas o emitente do cheque responde por sua inadimplência.⁸⁰

A lei prevê que todos os devedores respondem pelos juros da mora, ainda que a ação tenha sido proposta somente contra um; porém o culpado responde aos outros pela obrigação acrescida.⁸¹

Poderá haver defesas particulares (objeto ilícito e descumprimento da legislação) pelo devedor demandado pelo credor, não lhe aproveitando as exceções pessoais a outro codevedor. O chamamento ao processo (art. 77, III, do CPC), será o meio a ser utilizado caso um consorte queira chamar outro para a lide. Vamos exemplificar? Vitor e João são devedores solidários de Renato. Porém, logo depois João se torna credor de Renato. João, sendo chamado para o pagamento, poderá ofertar, na sua defesa, o instituto da compensação, chamando Vitor ao processo. Agora vamos imaginar que ocorra uma obrigação natural, como a prescrição. Vitor e João possuem dívida com Renato, mas esta está prescrita, nesse caso qualquer dos devedores poderá opor a Renato a prescrição, pois é exceção comum.

O Código Civil permite que o credor renuncie à solidariedade em favor de um, de alguns ou de todos os devedores. Se o credor exonerar da solidariedade um ou mais devedores, subsistirá a dos demais. Aqui, mais uma vez, destaca-se que a renúncia à solidariedade não se confunde com a remissão do débito. Exemplo: uma dívida de R$ 40.000,00 em que A, B, C e D são devedores de E. Ocorre que E renuncia de forma parcial a solidariedade com relação a A. Assim B, C e D poderão ser cobrados por R$ 30.000,00, permanecendo a solidariedade. Os Enunciados n. 349, 350 e 351 da IV Jornada de Direito Civil dizem sobre o disposto:

349 – Art. 282. Com a renúncia da solidariedade quanto a apenas um dos devedores solidários, o credor só poderá cobrar do beneficiado a sua quota na dívida; permanecendo a solidariedade quanto aos demais devedores, abatida do débito a parte correspondente aos beneficiados pela renúncia.

350 – Art. 284. A renúncia à solidariedade diferencia-se da remissão, em que o devedor fica inteiramente liberado do vínculo obrigacional, inclusive no que tange ao rateio da quota do eventual codevedor insolvente, nos termos do art. 284.

351 – Art. 282. A renúncia à solidariedade em favor de determinado devedor afasta a hipótese de seu chamamento ao processo.

O devedor que satisfez a dívida por inteiro tem direito a exigir de cada um dos codevedores a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a do insolvente, se houver, presumindo-se iguais, no débito, as partes de todos os codevedores. Opera-se nesse caso hipótese de sub-rogação legal, nos termos do art. 346, III, Código Civil.

No caso de rateio entre os codevedores, contribuirão também os exonerados da solidariedade pelo credor, pela parte que na obrigação incumbia ao insolvente.

Finalizando o tópico, preceitua a lei que se a dívida solidária interessar exclusivamente a um dos devedores responderá esse integralmente pela dívida para com aquele que a houver pago.

8.7.13.3. Da obrigação solidária mista

Se ao mesmo tempo houver pluralidade de credores e devedores, todos solidários, estaremos diante da obrigação solidária mista. Tal tópico não tem fundamento na lei, sendo o mesmo uma construção da doutrina.

Importante!

A obrigação solidária apresenta diferenças para a indivisível. Vejamos a solidária: possui sua origem nos sujeitos, nasce da lei ou da vontade das partes e ainda pela função social dos contratos, não se extingue com a conversão em perdas e danos, e, se for convertida, todos continuam responsáveis pela dívida, e somente o culpado pelas perdas e danos. A indivisível: possui origem no objeto da prestação, nasce pela vontade das partes, lei ou pela natureza do objeto, é extinta pela conversão em perdas e danos, e, se convertendo, todos os devedores que não tiverem culpa são exonerados.

8.8. DA TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES

Tipos de transmissão:

Mortis causa:

a.1) a título universal, quando todo patrimônio da pessoa é transferido aos herdeiros;

a.2) a título singular, quando se transfere uma específica obrigação, cite-se a cessão de crédito;

b) Inter vivos: sempre ocorrerá a título singular ou particular.

8.8.1. Da cessão de crédito

É a transferência de um direito unilateral do credor (crédito), que pode ocorrer a título gratuito⁸² ou oneroso.⁸³ Assim prevê o art. 286 da Lei Civil: “O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação,⁸⁴ a lei⁸⁵ ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação.”

Importante observar que não há necessidade de anuência do devedor na cessão de crédito (o sujeito passivo não pode impedir a transmissão do crédito), assim se houver sucessão no polo ativo, o devedor continuará obrigado a cumprir a mesma prestação.

Porém, é sustentável que o devedor, que efetivamente não suporta qualquer prejuízo patrimonial com a cessão, possa ter razão de ordem moral para se opor à transferência do crédito, bastando imaginar a hipótese em que o cessionário é inimigo voraz do devedor que obteve o crédito com o objetivo de importuná-lo.⁸⁶

A cessão pode ser: a) parcial ou pro solvendo, quando a obrigação não se extingue imediatamente; b) total ou pro soluto, quando se dá extinção imediata da obrigação primitiva; c) gratuita, quando não possui contraprestação; d) onerosa, quando ocorre contraprestação; e) convencional, quando decorre de livre declaração de vontade; f) legal, quando resulta da lei, como na cessão dos acessórios de uma obrigação (cláusula penal, juros, garantias); g) judicial, quando prolatada por sentença, como no caso de adjudicação do herdeiro único.

São partes:

•   Cedente (quem aliena o direito);⁸⁷

•   Cessionário (adquirente);

•   Cedido (devedor).

O art. 287 do Código segue a regra do princípio da gravitação jurídica, ou seja, o acessório segue o principal:⁸⁸

Art. 287. Salvo disposição em contrário, na cessão de um crédito abrangem-se todos os seus acessórios.

De acordo com o art. 288, a cessão só se opera se for celebrada por instrumento público ou particular, com atenção à regra do art. 654, § 1º, da Lei Civil.⁸⁹ Enuncia o Tribunal da Cidadania: “Cessão. Instrumento particular. Falta de registro. Ineficácia. É ineficaz em relação a terceiros a cessão feita por instrumento particular, sem registro (art. 1.067 do CCivil). Precedente. Recurso conhecido e provido” (REsp 422.927/RO, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, 4ª Turma, j. em 03.09.2002, DJ, 07.10.2002, p. 267).

O cessionário de crédito hipotecário tem o direito de fazer averbar a cessão no registro do imóvel. Percebe-se que a averbação é facultativa e não obrigatória.

Fato de extrema importância na cessão é a notificação do devedor (condição sine qua non), conforme a lei:

Art. 290. A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito público ou particular, se declarou ciente da cessão feita.⁹⁰

Não há nenhuma menção de solenidade para a realização desta notificação, mas para que haja facilitação para prová-la é preciso que se faça por escrito. Trata-se de um dever satelitário a boa-fé objetiva.

Nota!

Aqui observa-se uma diferença para o pagamento com sub-rogação, pois o terceiro que paga e se sub-roga nos direitos do credor não está vinculado a tal regra.

Se ocorrerem várias cessões do mesmo crédito (transmissões simultâneas), prevalece a que se completar com a tradição do título do crédito cedido.

A lei reforça a ideia da importância na notificação no art. 292:

Fica desobrigado o devedor que, antes de ter conhecimento da cessão, paga ao credor primitivo, ou que, no caso de mais de uma cessão notificada, paga ao cessionário que lhe apresenta, com o título de cessão, o da obrigação cedida; quando o crédito constar de escritura pública, prevalecerá a prioridade da notificação.

A falta de notificação da cessão mencionada não abala o crédito do cessionário, que pode, inclusive, praticar atos conservatórios independentemente do conhecimento pelo devedor, conforme preceitua o art. 293 da Lei Civil.

Pode o devedor opor ao cessionário as exceções que lhe competirem,⁹¹ bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cessão, tinha contra o cedente. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho exemplificam que, se o crédito foi obtido mediante erro ou lesão, poderá opor essas exceções à cessão de crédito.⁹²

Havendo cessão por título oneroso, o cedente, ainda que não se responsabilize, fica responsável ao cessionário pela existência do crédito ao tempo em que lhe cedeu; a mesma responsabilidade lhe cabe nas cessões por título gratuito, se tiver procedido de má-fé.

A lei deixa claro que, salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor. Porém o art. 297 apresenta restrição à responsabilidade do cedente:

O cedente, responsável ao cessionário pela solvência do devedor, não responde por mais do que daquele recebeu, com os respectivos juros; mas tem de ressarcir-lhe as despesas da cessão e as que o cessionário houver feito com a cobrança.

Por fim, pode-se afirmar que a cessão serve como garantia de outro negócio. Assim prevê a Lei Civil:

Art. 298. O crédito, uma vez penhorado, não pode mais ser transferido pelo credor que tiver conhecimento da penhora; mas o devedor que o pagar, não tendo notificação dela, fica exonerado, subsistindo somente contra o credor os direitos de terceiro.⁹³

Segundo o disposto acima, o crédito precisa estar disponível. É possível a cessão de crédito litigioso? Sim, desde que o cessionário esteja ciente.

Nota!

A novação difere de tal instituto, pois nessa a obrigação é extinta. Note-se que, na cessão, ocorre apenas uma transmissão da qualidade creditória a um terceiro (cessionário), liberando o cedente da relação jurídica.

8.8.2. Da assunção de dívida (cessão de débito)⁹⁴

Diz-se do negócio jurídico bilateral pelo qual um terceiro, estranho à relação obrigacional, assume a posição de devedor (com consentimento expresso do credor),⁹⁵ responsabilizando-se pela dívida, sem extinção da obrigação, que subsiste com os seus acessórios. Ou seja, é a sucessão a título singular do polo passivo da obrigação, permanecendo intacto o débito originário.⁹⁶A mesma pode ocorrer a título gratuito ou oneroso.

Nota!

A Lei Civil no art. 299 não admite a exoneração do devedor se o terceiro, a quem se transmitiu a obrigação, era insolvente e o credor ignorava.

Sobre tema, o Enunciado n. 16 da I Jornada de Direito Civil:

Art. 299: o art. 299 do Código Civil não exclui a possibilidade da assunção cumulativa da dívida quando dois ou mais devedores se tornam responsáveis pelo débito com a concordância do credor.

Aquele que assume a posição do devedor na relação obrigacional só pode alegar contra o credor as defesas decorrentes do vínculo anterior existente entre credor e primitivo devedor, não lhe cabendo invocar as defesas pessoais que derivem das relações existentes entre ele, o novo devedor e o primitivo devedor, ou entre esse e o credor. Não pode alegar, por exemplo, o direito de compensação que possuía o primitivo devedor em face do credor.

Pela dicção da lei, com a assunção da dívida, salvo assentimento expresso do devedor primitivo, consideram-se extintas as garantias especiais por ele originariamente dadas ao credor. Dá-se o fim, por exemplo, da fiança, da hipoteca, do penhor ou de outro acessório que incida sobre a obrigação transferida. Para um melhor esclarecimento, os Enunciados n. 352 e 422 da IV e V Jornadas de Direito Civil:

Art. 300. Salvo expressa concordância dos terceiros, as garantias por eles prestadas se extinguem com a assunção de dívida; já as garantias prestadas pelo devedor primitivo somente são mantidas no caso em que este concorde com a assunção.

Art. 300. (Fica mantido o teor do Enunciado n. 352) A expressão “garantias especiais” constante do art. 300 do CC/2002 refere-se a todas as garantias, quaisquer delas, reais ou fidejussórias, que tenham sido prestadas voluntária e originariamente pelo devedor primitivo ou por terceiro, vale dizer, aquelas que dependeram da vontade do garantidor, devedor ou terceiro para se constituírem.

Preceitua a Lei no art. 301 que, se a substituição do devedor vier a ser anulada, restaura-se o débito, com todas as suas garantias, salvo as garantias prestadas por terceiros, exceto se esses conheciam o vício que inquinava a obrigação. Vale destacar o enunciado da V Jornada de Direito Civil:

423 – Art. 301. O art. 301 do CC deve ser interpretado de forma a também abranger os negócios jurídicos nulos e a significar a continuidade da relação obrigacional originária em vez de “restauração”, porque, envolvendo hipótese de transmissão, aquela relação nunca deixou de existir.

Finalizando o tema, a lei deixa claro que o adquirente de imóvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do crédito garantido; se o credor, notificado, não impugnar em trinta dias a transferência do débito, entender-se-á dado o assentimento. Transcrevam-se os Enunciados de n. 353 e 424 da IV e V Jornadas de Direito Civil:

Art. 303. A recusa do credor, quando notificado pelo adquirente de imóvel hipotecado, comunicando-lhe o interesse em assumir a obrigação, deve ser justificada.

Art. 303, segunda parte. A comprovada ciência de que o reiterado pagamento é feito por terceiro no interesse próprio produz efeitos equivalentes aos da notificação de que trata o art. 303, segunda parte.

Nota!

Difere da novação subjetiva passiva, uma vez que a relação obrigacional é a mesma.

Formas de assunção:

a) por delegação: vislumbra-se uma relação triangular: o devedor cedente (delegante); o terceiro cessionário (delegado); e o credor (delegatário). Essa ainda poderá ser primitiva, quando o devedor originário (delegante) não assume qualquer responsabilidade, e cumulativa, quando o mesmo assume a responsabilidade pelo débito em caso de inadimplemento do novo devedor.

b) por expromissão: nesse caso, o delegado assume a obrigação independentemente do consentimento do devedor primitivo. Pode esta modalidade ser: a) liberatória, isto é, aquela que desvincula o devedor originário; b) cumulativa, ou seja, o devedor originário permanece na relação jurídica junto ao que vem integrar a mesma.

8.8.3. Da cessão de contrato

Tal cessão em bloco não foi abraçada pelo Código Civil, sendo instituto adotado pela doutrina. Aqui o que ocorre é a transferência da própria posição contratual como um todo a uma terceira pessoa (todos os direitos e deveres).⁹⁷ Cito como exemplo o mútuo quando transferido por endosso documentado em título de crédito.

Seus requisitos constituem a celebração entre o cedente e o cessionário, a cessão global (crédito e débito) e a anuência expressa do cedido.

Exemplificando:

•   contratos de empreitada;

•   contratos de mandato;

•   contratos de locação.

8.9. DO ADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES

O adimplemento se dá com o cumprimento da obrigação. Essa é a finalidade obrigacional. Pode ocorrer pelo pagamento direto, que é a forma normal, ou pelo pagamento indireto. Em regra, quem é obrigado a pagar é o devedor (solvens), mas não está excluída a possibilidade de pagamento por terceiros, salvo se a obrigação for personalíssima (intuitu personae debitoris). Quem seriam esses terceiros?

a) terceiro que tenha interesse;

b) terceiro não interessado, em nome e à conta do devedor, ou em nome próprio.

Com referência ao que foi mencionado acima, diz a lei:

Art. 304. Qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-la, usando, se o credor se opuser, dos meios conducentes à exoneração do devedor.

Diante do que está exposto na legislação, afirma-se que o interesse envolvido é o jurídico-econômico, não bastando apresentar interesse amoroso-afetivo.⁹⁸

Define José Roberto de Castro Neves que esse interesse jurídico é aquele caracterizado pelo fato de a situação jurídica do terceiro sofrer repercussões com a relação obrigacional existente entre o credor e o devedor.⁹⁹ Caso típico do fiador, avalista, adquirente de imóvel hipotecado, ou até mesmo do sublocatário. Indaga-se: e se o credor se recusar a receber o pagamento desse terceiro? Utilizam-se aqui as regras da consignação em pagamento.¹⁰⁰

Constata-se claramente em tal negociação o fenômeno que se denomina sub-rogação legal, conforme preceitua a legislação na regra do art. 346, III:

Art. 346. A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor:

III – do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte.

Utilizando-se ainda do brilhantismo do autor acima mencionado, esse define terceiro não interessado como aquele cuja esfera jurídica não é afetada pela relação jurídica obrigacional que vincula o credor e o devedor. Cita-se a regra do parágrafo único do art. 304 da Lei Civil:

Igual direito cabe ao terceiro não interessado, se o fizer em nome e à conta do devedor, salvo oposição deste¹⁰¹ (destaques nossos).

As razões aqui são de ordem moral ou sentimental, como, por exemplo, o pai que paga a dívida de um filho.

Nota!

Não haverá direito para este terceiro de cobrar o valor desembolsado para quitar a dívida.

O Código no art. 305 apresenta outra situação, que é a do terceiro não interessado que paga em nome próprio:

O terceiro não interessado, que paga a dívida em seu próprio nome, tem direito a reembolsar-se do que pagar; mas não se sub-roga nos direitos do credor.¹⁰²

Nesse caso, a obrigação é extinta, surgindo outra em seu lugar, mas sem as garantias que guarneciam o crédito originário, restando ao terceiro apenas o direito de reembolsar-se do que pagou, isto é, o reembolso útil da prestação efetuada, por intermédio da ação in rem verso, fundada no princípio do enriquecimento indevido.¹⁰³

Importa ressaltar que o pagamento feito por terceiro, com desconhecimento ou oposição do devedor, não obriga a reembolsar aquele que pagou, se o devedor tinha meios para ilidir a ação. São exemplos: a prescrição ou a exceção do contrato não cumprido.

Extinguindo o assunto, diz-se que só terá eficácia o pagamento que importar transmissão da propriedade quando feito por quem possa alienar o objeto em que ele consistiu.¹⁰⁴ Se se der em pagamento coisa fungível, não se poderá mais reclamar do credor que, de boa-fé, a recebeu e consumiu, ainda que o solvente não tivesse o direito de aliená-la.¹⁰⁵

8.9.1. Efeito principal do pagamento ou adimplemento

É a extinção da obrigação, ou seja, é através do pagamento que o devedor se liberta do vínculo que o prendia ao credor. É o que se chama de efeito liberatório do devedor. Resta ao devedor sempre um consolo, ou seja, haverá sempre à sua disposição um fato capaz de libertá-lo do credor – o pagamento. Por isso, o pagamento, ao contrário do que muitos imaginam, não é só um dever do devedor, mas também um direito, ou seja, o devedor não possui apenas o dever de pagar, antes possui o direito de se libertar do vínculo.

8.9.2. Modalidades

1a) Pagamento direto:

É aquele em que o devedor entrega ao credor a prestação na forma, no lugar e no tempo convencionados. É a chamada morte natural da obrigação, e seria um ideal social, ou seja, o interesse econômico do credor é satisfeito plenamente, e ele não tem nada a reclamar do devedor, pois recebeu o bem da vida devido.

2a) Pagamento indireto:

Tendo em vista a dificuldade, muita das vezes, em se cumprir a obrigação de maneira direta, criou o legislador o mecanismo do pagamento indireto. Na verdade, consiste em pagamento, pois satisfaz o credor e o devedor, inclusive libertando esse do jugo daquele. No entanto, ocorre de forma diferente do que foi convencionado. Trata-se de forma alternativa de pagamento, de novas modalidades que permitem a extinção da obrigação com a satisfação do interesse econômico do credor. Tomem-se, por exemplos, a dação em pagamento, o pagamento por consignação, o pagamento por sub-rogação, o pagamento mediante imputação,¹⁰⁶ modalidades que serão mencionadas mais adiante.

8.9.3. Natureza jurídica do pagamento

É controvertida; alguns autores dizem que se trata de um mero ato jurídico, porquanto os efeitos já estão previstos em lei. Outros, no entanto, vislumbram um negócio jurídico bilateral, por existir a conjugação de duas vontades (devedor e credor).

8.9.4. Requisitos de validade do pagamento

•   Requisitos subjetivos

Estão ligados aos sujeitos da relação obrigacional, ou seja, quem está legitimado para receber a obrigação e dar a quitação, ou quem está legitimado a pagar ou ser compelido a pagar. O pagamento só terá força liberatória para o devedor se for feito àquele legitimado credor ou a quem o represente legitimamente. Não pode o credor compelir alguém que não seja o devedor. Assim, é necessário verificar se o pagamento foi realizado por quem tinha legitimidade para fazê-lo, e se foi dada a quitação por quem estava legitimado para tal.

•   Requisitos objetivos

Estão relacionados ao lugar do pagamento, ou seja, se o pagamento foi feito no lugar convencionado. Outro requisito objetivo é o tempo do pagamento, que é predeterminado e deve ser obedecido pelo devedor. Um terceiro requisito objetivo diz respeito à prova do pagamento, pois não basta pagar para que o devedor se alforrie: é necessário que haja a prova do pagamento.

8.9.5. Daqueles a quem se deve pagar

Dispõe o art. 308 da Lei Civil:

Art. 308. O pagamento deve ser feito ao credor ou a quem de direito o represente,¹⁰⁷ sob pena de só valer depois de por ele ratificado, ou tanto quanto reverter em seu proveito (destaques nossos).

Importante destacar a V Jornada de Direito Civil:

425 – Art. 308. O pagamento repercute no plano da eficácia, e não no plano da validade, como preveem os arts. 308, 309 e 310 do Código Civil.

De um lado, está presente o solvens (quem deve pagar) e, de outro, o accipiens (a quem se deve pagar). Como regra, accipiens é o credor, mas o pagamento também pode ser feito a alguém que o represente ou mesmo a um terceiro quando a lei permitir.

Importante mencionar que quem paga mal paga duas vezes, uma vez que paga a dívida a quem não detinha poderes para recebê-la; tem-se que o devedor pagou mal, sujeitando-se, por isso, à repetição (dormientibus ne sucurrit jus), salvo regra final do art. 310 do Código Civil.¹⁰⁸

O pagamento feito a credor putativo é válido?¹⁰⁹ A resposta a essa indagação é positiva (aplicação da Teoria da Aparência),¹¹⁰ conforme o art. 309 da Lei.¹¹¹ Para que esse tenha validade é necessário o preenchimento de dois requisitos: a) a boa-fé do solvens; b) reconhecibilidade de erro. Cita-se, como exemplo, o pagamento feito de boa-fé ao credor putativo, não demonstrada a ciência do locatário quanto ao desligamento do sócio da empresa locadora do imóvel, quando esse era o responsável pelo reconhecimento dos alugueres.

Não será válido o pagamento cientemente feito ao credor incapaz de quitar se o devedor não provar que em benefício dele efetivamente reverteu. Trata-se do princípio da nulidade do pagamento feito a incapaz.

Importante!

Considera-se autorizado a receber o pagamento o portador da quitação, salvo se as circunstâncias contrariarem a presunção daí resultante. Se o devedor pagar ao credor, apesar de intimado da penhora feita sobre o crédito, ou da impugnação a ele oposta por terceiros, o pagamento não valerá contra esses, que poderão constranger o devedor a pagar de novo, ficando-lhe ressalvado o regresso contra o credor. Flávio Tartuce exemplifica a questão da seguinte forma: “Se o devedor for citado em interpelação judicial, em que o terceiro reivindica o crédito, não poderá pagar ao suposto credor. Se assim o faz deverá pagar ao terceiro novamente, cabendo ingressar com ação de repetição de indébito (actio in rem verso), contra aquele que recebeu indevidamente.”¹¹²

8.9.6. O objeto e a prova do pagamento

Ex vi do art.313,¹¹³ o credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa.¹¹⁴ Seguindo o preceito da pacta sunt servanda, ainda que a obrigação tenha por objeto prestação divisível, não pode o credor ser obrigado a receber nem o devedor a pagar por partes, se assim não se ajustou.

A adoção do princípio do nominalismo está transparente na regra do art. 315 da legislação:

Art. 315. As dívidas em dinheiro deverão ser pagas no vencimento, em moeda corrente e pelo valor nominal, salvo o disposto nos artigos subsequentes.¹¹⁵

Em caso de não observância do mesmo, a lei prevê, no art. 318, a sua nulidade:

Art. 318. São nulas as convenções de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, bem como para compensar a diferença entre o valor desta e o da moeda nacional, excetuados os casos previstos na legislação especial.

Importante!

Arts. 1º e 2º do Decreto-Lei n. 857/69:

Art. 1º São nulos de pleno direito os contratos, títulos e quaisquer documentos, bem como as obrigações que, exequíveis no Brasil, estipulem pagamento em ouro, em moeda estrangeira, ou, por alguma forma, restrinjam ou recusem, nos seus efeitos, o curso legal do cruzeiro.

Art. 2º Não se aplicam as disposições do artigo anterior:

I – aos contratos e títulos referentes a importação ou exportação de mercadorias;

II – aos contratos de financiamento ou de prestação de garantias relativos às operações de exportação de bens de produção nacional, vendidos a crédito para o exterior;

III – aos contratos de compra e venda de câmbio em geral;

IV – aos empréstimos e quaisquer outras obrigações cujo credor ou devedor seja pessoa residente e domiciliada no exterior, excetuados os contratos de locação de imóveis situados no território nacional;

V – aos contratos que tenham por objeto a cessão, transferência, delegação, assunção ou modificação das obrigações referidas no item anterior, ainda que ambas as partes contratantes sejam pessoas residentes ou domiciliadas no país.

Parágrafo único. Os contratos de locação de bens móveis que estipulem pagamento em moeda estrangeira ficam sujeitos, para sua validade, a registro prévio no Banco Central do Brasil.

Art. 6º da Lei n. 8.880/94:

Art. 6º É nula de pleno direito a contratação de reajuste vinculado à variação cambial, exceto quando expressamente autorizado por lei federal e nos contratos de arrendamento mercantil celebrados entre pessoas residentes e domiciliadas no País, com base em captação de recursos provenientes do exterior.¹¹⁶

Vale destacar:

Processual civil. Execução de título extrajudicial. Confissão de dívida em moeda estrangeira. Exceção autorizada pelo art. 2º, I e IV, do Decreto 23.501/1933. Cláusula que indica a necessidade de pagamento em conta-corrente no exterior. Domicílio do devedor no Brasil. Exequibilidade. Interpretação do art. 585, § 2º, CPC.

– A confissão de dívida em moeda estrangeira não se mostra ilegal quando o negócio jurídico diz respeito à importação e o credor reside no exterior. Aplicam-se à hipótese as exceções do art. 2º, I e IV, do Decreto 23.501/1933.

– A melhor interpretação do art. 585, § 2º, CPC, indica que o Brasil é “o lugar de cumprimento da obrigação” quando o pagamento é feito por complexas transferências eletrônicas de fundos, a pedido do devedor, domiciliado no Brasil, a credor, residente no exterior.

Aceita-se, portanto, a eficácia executiva do título com tais características.

Recurso Especial não conhecido (REsp n. 1.080.046/SP, rel. Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. em 23.09.2008, DJe, 10.12.2008).

A denominada cláusula de escala móvel¹¹⁷ está presente na regra do art. 316¹¹⁸ da Lei Civil, sendo aquela que vincula o pagamento em dinheiro ao valor de certos bens ou serviços ou aos índices medidores da inflação. Entende-se que a correção monetária não traduz nenhum tipo de aumento, pois a mesma representa a mera preservação do poder de compra e venda da moeda.

Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.¹¹⁹ Percebe-se claramente que o juiz tem o papel de velar pela equação contratual, visando sempre a manter o negócio equilibrado, aplicando-se a devida função social.

Neste tópico, o Enunciado n. 17 da I Jornada de Direito Civil:

Art. 317. A interpretação da expressão “motivos imprevisíveis”, constante do art. 317 do novo Código Civil, deve abarcar tanto causas de desproporção não previsíveis como também causas previsíveis, mas de resultados imprevisíveis.

Quanto à prova do pagamento e sua demonstração material, dispõe a Lei no art. 319:

Art. 319. O devedor que paga tem direito à quitação regular e pode reter o pagamento, enquanto não lhe seja dada.

Observa-se que a retenção de pagamento só pode ser dirigida à respectiva negativa de quitação.¹²⁰ Cabe, diante da regra apresentada, o ônus de provar ao que alega, respeitando-se, assim, o digesto processual, precisamente o art. 333, I e II. Indaga-se: qual será o meio processual cabível para obter quitação, caso o credor recuse? Ação de consignação em pagamento, para que o credor seja compelido a dar quitação.

Sobre o tema, cita-se o Enunciado n. 18 da I Jornada de Direito Civil:

Art. 319. A “quitação regular”, referida no art. 319 do novo Código Civil, engloba a quitação dada por meios eletrônicos ou por quaisquer formas de “comunicação a distância”, assim entendida aquela que permite ajustar negócios jurídicos e praticar atos jurídicos sem a presença corpórea simultânea das partes ou de seus representantes.

8.9.7. Elementos para a quitação

A quitação, que sempre poderá ser dada por instrumento particular, designará o valor e a espécie da dívida quitada, o nome do devedor ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura do credor ou do seu representante.¹²¹

Nota!

Ainda sem os requisitos estabelecidos, valerá a quitação, se de seus termos ou das circunstâncias houver sido paga a dívida. Aplicação dos princípios da liberdade das formas e da operabilidade (simplicidade).¹²²

Na linha do art. 321 da Lei Civil, nos débitos, cuja quitação consista na devolução do título, perdido esse, poderá o devedor exigir, retendo o pagamento, declaração do credor que inutilize o título desaparecido.¹²³ Já quando o pagamento for em quotas periódicas, a quitação da última estabelece, até prova em contrário, a presunção de estarem solvidas as anteriores.¹²⁴ Neste caso caberá ao credor a realização da prova contrária, pois a presunção ocorre em benefício do devedor, ou seja, o ônus da prova cabe nesta situação ao credor.¹²⁵

Sendo a quitação do capital sem reserva dos juros, esses presumem-se pagos.¹²⁶ A entrega do título ao devedor firma a presunção do pagamento. Na busca da manutenção do sinalagma contratual, presumem-se a cargo do devedor as despesas com o pagamento e a quitação; se ocorrer aumento por fato do credor, esse suportará a despesa acrescida.

Adotando o princípio da aplicação dos costumes, se o pagamento houver de ser feito por medida ou peso, entender-se-á, no silêncio das partes, que aceitaram os do lugar da execução.

8.9.8. Lugar do pagamento

Com relação ao local do pagamento, as dívidas podem ser: a) portable ou portável, em que o lugar do pagamento é o domicílio do credor ou de terceiro; b) quérable ou quesível, em que o lugar do pagamento é o domicílio do devedor. Em regra, caso haja silêncio, a dívida será quérable. Em síntese, a regra geral é a adoção do sistema da quesibilidade no Direito Civil.

Art. 327. Efetuar-se-á o pagamento no domicílio do devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrário resultar da lei, da natureza da obrigação ou das circunstâncias.

Parágrafo único. Designados dois ou mais lugares, cabe ao credor escolher entre eles.

Se o pagamento consistir na tradição de um imóvel ou em prestações relativas a imóvel, far-se-á no lugar onde situado o bem. A regra estabelecida no art. 328 da Lei Civil possui grande relevância para os casos de tradição simbólica.

Inovações frente ao Código Civil de 1916:

Art. 329. Ocorrendo motivo grave para que se não efetue o pagamento no lugar determinado, poderá o devedor fazê-lo em outro, sem prejuízo para o credor.¹²⁷

Nota!

Entendo que os motivos não são cumuláveis, ou seja, o motivo grave e a ausência de prejuízo para o credor. Aqui destaca-se a aplicação da função social.

Art. 330. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato.

Diante da leitura do art. 330 vislumbram-se as hipóteses denominadas supressio (Verwirkung) e surrectio (Erwirkung), que veremos de modo mais aprofundado no capítulo de contratos.

8.9.9. Tempo do pagamento

Salvo disposição legal em contrário, não tendo sido ajustada época para o pagamento, pode o credor exigi-lo imediatamente.¹²⁸ Trata-se do princípio da satisfação imediata (em regra, a obrigação é interpretada como instantânea). As obrigações condicionais cumprem-se na data do implemento da condição, cabendo ao credor a prova de que desse teve ciência o devedor.¹²⁹

Tema que merece grande atenção dos leitores é o do vencimento antecipado da obrigação. Dispõe o art. 333 do Código Civil:

Art. 333. Ao credor assistirá o direito de cobrar a dívida antes de vencido o prazo estipulado no contrato ou marcado neste Código:¹³⁰

I – no caso de falência do devedor ou de concurso de credores;

II – se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em execução por outro credor;

III – se cessarem, ou se se tornarem insuficientes, as garantias do débito, fidejussórias ou reais, e o devedor, intimado, se negar a reforçá-las.

Parágrafo único. Nos casos deste artigo, se houver, no débito, solidariedade passiva, não se reputará vencido quanto aos outros devedores solventes.

O fundamento do artigo mencionado encontra-se na alteração das circunstâncias fáticas que envolveram a gênese do negócio entabulado entre as partes.

Destaco que o tema abordado não se confunde com a quebra antecipada do contrato (antecipated breach of contract).¹³¹ Tal instituto está intimamente ligado ao rompimento dos deveres satelitários de conduta. Em suma: se o devedor adotou conduta nitidamente contrária à obrigação assumida, poderá quebrar de forma antecipada o pacto. Vejamos a posição do STJ:

Promessa de compra e venda. Resolução. Quebra antecipada do contrato. Evidenciado que a construtora não cumprirá o contrato, o promissário comprador pode pedir a extinção da avença e a devolução das importâncias que pagou. Recurso não conhecido (REsp n. 309626/RJ, rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, 4ª Turma, j. em 07.06.2001, DJ, 20.08.2001, p. 479).

Outros julgados:

Compromisso de compra e venda. Pedido de rescisão pelo compromissado comprador, com restituição de valores pagos. Extinção do processo, em primeiro grau, por falta de interesse processual. Não configuração dessa ausência, a pretexto de ainda inocorrente a mora da promitente vendedora, ante a visão dinâmica da relação contratual, como um todo dirigido a uma finalidade, aparentemente inalcançável, na espécie, diante da inércia ou da indolência do devedor, em face da obrigação final assumida. Carência da ação afastada, com o retorno dos autos ao Juízo a quo, para exame das questões remanescentes. Apelo provido (TJSP, Apelação com Revisão n. 994990169478 (1186824100), rel. Hélio Quaglia Barbosa, 10ª Câmara de Direito Privado, j. em. 22.05.2001, data de registro: 30.05.2001).

Compromisso de compra e venda. Pedido de rescisão pelo adquirente, com restituição dos valores pagos. Configurada violação positiva do contrato, por culpa única da alienante, tornando inalcançável a entrega do imóvel, na época prometida, ante a evidência do atraso no início das obras, sem justa causa demonstrada. Legitimidade da conduta do comprador, interrompendo o pagamento das prestações, com vista a evitar prejuízo maior para si. Rescisão inevitável da avença e repetição total devida, inadmitidos quaisquer descontos, como os discrimina a ré, em seu apelo, muito menos parcelamento da quantia a ser repetida. Cômputo de juros de mora, à base de seis por cento ao ano, nos termos do art. 1.062 do Código Civil de 1916, vigente à época. Multa contratual indevida. Honorários advocatícios que, todavia, comportam majoração ao percentual máximo do art. 20, § 3º, do Código de Processo Civil. Apelo da ré não provido e o do autor provido em parte, com observação (TJSP, Apelação com Revisão n. 994020757137 (2608744000), rel. Hélio Quaglia Barbosa, 10ª Câmara de Direito Privado, data de registro: 24.05.2004).

8.10. FORMAS ESPECIAIS/INDIRETO DE PAGAMENTO

8.10.1. Pagamento em consignação¹³²

Revela-se por meio de depósito judicial ou em estabelecimento bancário, que pode ser realizado pelo devedor ou por terceiro juridicamente interessado (legitimação ordinária). Já o terceiro desinteressado pode pagar em nome e na conta do devedor, não o podendo em nome próprio.¹³³ Esta modalidade somente pode se dar nos seguintes casos: obrigações de dar coisa certa, incerta e de restituir. Não sendo cabível a mesma nas obrigações de fazer e não fazer.

Tanto o credor como o devedor possuem interesse em extinguir a obrigação. Nada mais é que um meio de coação. Perceba-se por fundamentos da Lei:¹³⁴

Art. 335. A consignação tem lugar:

I – se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma;

II – se o credor não for nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos; III – se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil;

IV – se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento;

V – se pender litígio sobre o objeto do pagamento.

Além de ser meio coativo, também é certo afirmar que a modalidade é uma faculdade à disposição do devedor.¹³⁵

Nota!

Com relação à natureza jurídica do instituto, pode-se dizer que tanto é uma modalidade de pagamento indireto quanto uma mera faculdade do devedor.

Dada a consignação do valor de aluguel, por exemplo, quando o locador se nega a recebê-lo, é consignado o objeto que fora acordado.¹³⁶

Sendo a obrigação alternativa, em regra, a escolha cabe ao credor; porém, se houver protelação do mesmo para o cumprimento da obrigação, o devedor poderá consigná-la.¹³⁷

A consignação terá lugar até o momento em que o objeto da prestação se tornar inútil para o credor.¹³⁸ Vejamos o STJ:

Consignação em pagamento. Prestações devidas ao SFH (Caixa Econômica Federal). Purgação da mora. Tempestividade. Art. 974, Código Civil. 1. O devedor não está obrigado a consignar, podendo exercitar o direito sob o timbre da conveniência, “enquanto o credor não haja diligenciado para se livrar das consequências do retardamento” (“mora creditoris – mora accipiendi”). 2. A consignação pode abranger inclusive os casos de “mora debitoris”, servindo para purgá-la. Divisada a mora do credor, irrelevante a questão temporal, pela permanência da recusa (REsp 1.426 – MS – Rel. Min. Athos carneiro). 3. Recurso improvido (REsp n. 70.887/GO, rel. Ministro Milton Luiz Pereira, 1ª Turma, j. em 08.02.1996, DJ, 25.03.1996, p. 8.552).

Nota!

Não podem ser objeto de consignação as obrigações ilíquidas, pois para que haja a modalidade o objeto deve ser certo. Também não admitem a consignação as obrigações de fazer e não fazer, salvo se a de fazer implicar entrega de coisa. Tema controvertido é a possibilidade de cabimento da ação consignatória para discutir valor do débito tributário.¹³⁹ O foro da consignação será o local do pagamento.¹⁴⁰

São partes na consignação: o consignante (autor), o consignatário (réu) e o consignado (bem consignado).

Prevê a Lei, no art. 336, os requisitos de validade da consignação:

Art. 336. Para que a consignação tenha força de pagamento, será mister concorram, em relação às pessoas, ao objeto, modo e tempo, todos os requisitos sem os quais não é válido o pagamento.¹⁴¹

Uma vez depositado o valor, o mesmo pode ser levantado? Segundo a lei civil:

a)   Art. 338. Enquanto o credor não declarar que aceita o depósito, ou não o impugnar, poderá o devedor requerer o levantamento, pagando as respectivas despesas, e subsistindo a obrigação para todas as consequências de direito.

b)   Art. 339. Julgado procedente o depósito, o devedor já não poderá levantá-lo, embora o credor consinta, senão de acordo com os outros devedores e fiadores.

c)   Art. 340. O credor que, depois de contestar a lide ou aceitar o depósito, aquiescer no levantamento, perderá a preferência e a garantia que lhe competiam com respeito à coisa consignada, ficando para logo desobrigados os codevedores e fiadores que não tenham anuído.

Com relação às despesas processuais, aplica-se a regra do art. 343 do diploma civil:

Art. 343. As despesas com o depósito, quando julgado procedente, correrão à conta do credor, e, no caso contrário, à conta do devedor.

O devedor de obrigação litigiosa exonerar-se-á mediante consignação, mas, se pagar a qualquer dos pretendidos credores, tendo conhecimento do litígio, assumirá o risco do pagamento.

Se a dívida se vencer, pendendo litígio entre credores que se pretendem mutuamente excluir, poderá qualquer um deles requerer a consignação.

Realizada a consignação, e prolatada a sentença, a mesma possuirá efeitos de natureza ex tunc. Caso a sentença seja de improcedência ou sem resolução do mérito, o depósito será ineficaz.

Com o depósito da obrigação, os juros e os riscos cessam. Tratando-se de prestações periódicas, uma vez consignada a primeira, pode o devedor continuar a consignar, no mesmo processo e sem mais formalidades, as que se forem vencendo, desde que os depósitos sejam efetuados até 5 (cinco) dias, contados da data do vencimento.¹⁴²

A esse respeito, a legislação processual:

Art. 896. Na contestação, o réu poderá alegar que:

I – não houve recusa ou mora em receber a quantia ou coisa devida;

II – foi justa a recusa;

III – o depósito não se efetuou no prazo ou no lugar do pagamento;

IV – o depósito não é integral.

Parágrafo único. No caso do inc. IV, a alegação será admissível se o réu indicar o montante que entende devido.

Não oferecida a contestação, e ocorrentes os efeitos da revelia, o juiz julgará procedente o pedido, declarará extinta a obrigação e condenará o réu nas custas e honorários advocatícios. Proceder-se-á do mesmo modo se o credor receber e der quitação.¹⁴³

Sobre o tema, a jurisprudência a seguir:

Locação. Aluguéis. Consignação extrajudicial. Credor. Notificação. Pessoal. I. O depósito extrajudicial dos aluguéis tem o efeito de desonerar o locatário da obrigação. II. É necessário que o locatário comprove o efetivo conhecimento do depósito pelo locador, o que se perfaz com a notificação pessoal deste. Interpretação sistemática do § 1º do art. 890 c/c o art. 223, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Recurso especial desprovido (REsp n. 618.295/DF, rel. Ministro Felix Fischer, 5ª Turma, j. em 06.06.2006, DJ, 01.08.2006, p. 514).¹⁴⁴

8.10.2. Pagamento com sub-rogação

É o mecanismo que permite que terceiro que pagou dívida de outro assuma o polo ativo da relação obrigacional. Trata-se de alteração da posição do credor na relação obrigacional. O terceiro que paga a dívida no lugar do devedor original se torna credor em relação ao devedor, passando a possuir todos os direitos e garantias que pertenciam ao antigo credor. Não pode o sub-rogado receber além do que receberia o credor originário. Caso o pagamento tenha sido parcial, o credor originário tem preferência ao sub-rogado.¹⁴⁵

Nota!

Não se trata exatamente de uma modalidade de extinção da obrigação, pois essa subsiste; somente houve alteração do credor.

Importante!

Diferença entre sub-rogação e cessão de crédito:¹⁴⁶

Sub-rogação

Cessão de Crédito

•   Não há necessidade de notificação.¹⁴¹

•   Trata-se de forma de pagamento indireto.

•   Dar-se-á somente de forma gratuita.

•   Pode não se basear na vontade das partes.

•   Não tem como objetivo o lucro.

•   Tem por fim exonerar o devedor diante do antigo credor.

•   Não há a exigibilidade de que seja realizada pelo credor.

•   Há necessidade de notificação.

•   É forma de transmissão das obrigações.

•   Pode ser gratuita ou onerosa.

•   Decorre da manifestação da vontade das partes.

•   Tem como objetivo o lucro.

•   Tem por finalidade transferir crédito, direito ou ação.

•   É feita pelo credor.

Destaquemos as hipóteses:

• Sub-rogação legal:

Art. 346. A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor:

I – do credor que paga a dívida do devedor comum;

II – do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel;

III – do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte.

Nota!

Art. 350, CC. Na sub-rogação legal o sub-rogado não poderá exercer os direitos e as ações do credor, senão até à soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor.

• Sub-rogação convencional

Art. 347. A sub-rogação é convencional:

I – quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos;

II – quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito.

Efeitos da sub-rogação: a) liberatório, ou seja, o devedor desobriga-se com o credor primitivo, que fora excluído da relação; b) translativo, que significa a transferência ao terceiro sub-rogado de todos os direitos.¹⁴⁷

Sobre o tema, a jurisprudência abaixo:

Direito civil. Seguro. Furto ou roubo de veículo em estacionamento. Caso fortuito. Não configuração. Evento previsível. Direito de regresso da seguradora do proprietário do veículo. Súmula n. 288 do STF. Incidência. Não há como considerar o furto ou roubo de veículo causa excludente da responsabilidade das empresas que exploram o estacionamento de automóveis, na medida em que a obrigação de garantir a integridade do bem é inerente à própria atividade por elas desenvolvida. Hodiernamente, o furto e o roubo de veículos constituem episódios corriqueiros, sendo este, inclusive, um dos principais fatores a motivar a utilização dos estacionamentos, tornando inconcebível que uma empresa que se proponha a depositar automóveis em segurança enquadre tais modalidades criminosas como caso fortuito. Fixada a premissa de que o furto e o roubo de veículos são eventos absolutamente previsíveis no exercício da atividade garagista, conclui-se que, na linha de desdobramento dos fatos que redundam na subtração do carro, encontra-se a prestação deficiente do serviço pelo estacionamento, que, no mínimo, não agiu com a diligência necessária para impedir a atuação criminosa. Nesse contexto, na perspectiva da seguradora sub-rogada nos direitos do segurado nos termos do art. 988 do CC/1916 – cuja redação foi integralmente mantida pelo art. 349 do CC/02 – o estacionamento deve ser visto como causador, ainda que indireto, do dano, inclusive para efeitos de interpretação da Súmula n. 288 do STF. Os arts. 988 do CC/1916 e 349 do CC/02 não agasalham restrição alguma ao direito da seguradora, sub-rogada, a ingressar com ação de regresso contra o estabelecimento garagista. Recurso especial provido (STJ, REsp n. 976531/SP, rel.ª Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. em 23.02.2010, DJe, 08.03.2010) (ver Informativo n. 424).

Civil e processual civil. Responsabilidade civil. Indenização. Fato do produto aplicação do CDC. Ação regressiva. Sub-rogação da seguradora nos direitos do consumidor. 1. A falta de prequestionamento, em relação ao art. 160, I, do CC/1916, impede o conhecimento do recurso especial. Incidência da Súmula n. 211 do STJ. 2. Havendo pago a indenização securitária, a seguradora sub-roga-se nos direitos e ações que competiriam ao segurado contra o autor do dano, fabricante do produto defeituoso, nos limites do contrato de seguro, cabendo, no caso, a aplicação de todos os institutos previstos no CDC. 3. A análise do alegado cerceamento de defesa exige reapreciação do conjunto probatório, o que é vedado em recurso especial, ante o teor da Súmula n. 7 do STJ. Precedentes. 4. Não conheço do recurso especial (REsp n. 802442/SP, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, j. em 02.02.2010, DJe, 22.02.2010) (ver Informativo n. 421).¹⁴⁸

8.10.3. Imputação do pagamento

Significa apontar/indicar qual débito será quitado para o mesmo credor, quando as dívidas forem líquidas e vencidas e reciprocamente fungíveis. Ocorre pagamento insuficiente, mas o bastante para saldá-las.¹⁴⁹ Assim, são seus requisitos: a) pluralidade de débitos; b) identidade de sujeitos; c) débitos da mesma natureza; d) possibilidade de a prestação oferecida resgatar mais de um débito.

Percebe-se que a preferência na escolha é do devedor, passando ao credor em caso de silêncio (imputação do credor).¹⁵⁰

O art. 354 da Lei Civil apresenta regra de ordem preferencial:¹⁵¹

Havendo capital e juros, o pagamento imputar-se-á primeiro nos juros vencidos, e depois no capital, salvo estipulação em contrário, ou se o credor passar a quitação por conta do capital.

Sobre o artigo acima destaco recente decisão do STJ:

Capitalização anual de juros. Encargos mensais. Imputação do pagamento. Em retificação à nota do REsp 1.095.852/PR (Informativo n. 493, divulgado em 28.03.2012), leia-se: A Seção entendeu que, para os contratos celebrados no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação (SFH), até a entrada em vigor da Lei n. 11.977/2009, não havia regra especial a propósito da capitalização de juros, de modo que incidia a restrição da Lei de usura (art. 4º do Dec. 22.626/1933). Para tais contratos não é válida a capitalização de juros vencidos e não pagos em intervalo inferior a um ano, permitida a capitalização anual, regra geral que independe de pactuação expressa. E, caso o pagamento mensal não seja suficiente para a quitação sequer dos juros, cumpre-se determinar o lançamento dos juros vencidos e não pagos em conta separada, sujeita apenas à correção monetária e à incidência anual de juros. Ressalva do ponto de vista da Min. Relatora no sentido da aplicabilidade no SFH do art. 5º da MP n. 2.170-36, permissivo da capitalização mensal, desde que expressamente pactuada. Decidiu-se também que no SFH os pagamentos mensais devem ser imputados primeiramente aos juros e depois ao principal nos termos do disposto no art. 354 do CC/2002 (art. 993 do CC/1916). Esse entendimento foi consagrado no julgamento pela Corte Especial do REsp n. 1.194.402/RS, submetido ao rito do art. 543-C (REsp n. 1.095.852/PR, rel.ª Ministra Maria Isabel Gallotti, j. em 14.03.2012).

Trata-se de REsp sob o regime do art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ no qual a Seção, ratificando a sua jurisprudência, entendeu que é permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos celebrados após 31 de março de 2000, data da publicação da MP 1.963-17/2000, em vigor como MP 2.170-36/2001, desde que expressamente pactuada, bem como, por maioria, decidiu que a previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada. A Min. Maria Isabel Gallotti, em seu voto-vista, esclareceu que, na prática, isso significa que os bancos não precisam incluir nos contratos cláusula com redação que expresse o termo “capitalização de juros” para cobrar a taxa efetiva contratada, bastando explicitar com clareza as taxas cobradas. A cláusula com o termo “capitalização de juros” será necessária apenas para que, após vencida a prestação sem o devido pagamento, o valor dos juros não pagos seja incorporado ao capital para o efeito de incidência de novos juros. Destacando que cabe ao Judiciário analisar a cobrança de taxas abusivas que consistem no excesso de taxa de juros em relação ao cobrado no mercado financeiro (REsp n. 973.827-RS, rel. originário Min. Luis Felipe Salomão, rel. p/o acórdão Min. Maria Isabel Gallotti, j. em 27.06.2012).

Se o devedor não fizer a indicação, e a quitação for omissa quanto à imputação, esta se fará nas dívidas líquidas e vencidas em primeiro lugar. Se as dívidas forem todas líquidas e vencidas ao mesmo tempo, a imputação far-se-á na mais onerosa¹⁵² (imputação legal).

8.10.4. Dação em pagamento

A dação em pagamento é uma forma de alteração do vínculo, em que o credor pode consentir em receber coisa diversa, substituindo a prestação devida.¹⁵³

Nota!

Natureza jurídica da dação: trata-se de um negócio jurídico bilateral, oneroso, translativo e real.

O art. 313 do Código Civil já esclarecia que o credor não é obrigado a receber outra coisa, ainda que mais valiosa, quando o objeto era coisa certa. Esse critério advém da segurança das relações jurídicas. O credor pode, entretanto, consentir em receber um bem substituindo outro, ocorrendo uma dação em pagamento. Observa-se que a substituição deve se dar no momento do pagamento. Não existem restrições quanto à espécie do bem dado em pagamento. É necessário se atentar que a prestação deve ser atual, pois se for futura será criada uma nova obrigação.

8.10.4.1. Requisitos para a dação

a) a coisa dada em pagamento deve ser diferente do objeto pactuado;

b) o credor deve concordar com a substituição;

c) a dívida deve estar vencida, pois se a troca do objeto ocorrer antes do vencimento estaremos diante de obrigação facultativa;

d) animus solvendi.

Importante!

Pelo código antigo, não haveria dação em pagamento se a prestação substitutiva fosse dinheiro. Exemplo: tenho que emprestar ao Banco a importância de R$10.000,00, e, no dia do vencimento, ofereço ao Banco um terreno para saldar aquela dívida. No Código antigo, se o sujeito tivesse de entregar um cavalo e o substituísse por dinheiro, essa substituição não era tida como dação em pagamento. O Código antigo não admitia a substituição por dinheiro como dação em pagamento, porque dação é uma forma de pagar enquanto a substituição por dinheiro é uma forma de indenizar o credor, ou seja, é uma forma de ressarcir o devedor inadimplido; como o instituto é do pagamento, não se admitiria indenização. Porém, pela leitura atual do art. 356 do Código Civil, não há mais dívidas em que possa ocorrer dação em pagamento, mesmo quando o recebimento for dinheiro.

Determinado o preço da coisa dada em pagamento, as relações entre as partes regular-se-ão pelas normas do contrato de compra e venda.¹⁵⁴

Espécies de dação:

a) datio pro soluto, quando o vencimento do título é imediato;

b) datio pro solvendo, quando o título oferecido como pagamento, tem vencimento futuro (nesta modalidade visualiza-se uma cessão de crédito). Cite-se, como exemplo, o pagamento de uma dívida com cheque pós-datado. Em suma: trata-se de um meio facilitador;¹⁵⁵

c) dação pode ser total (se o credor receber a prestação substitutiva pelo mesmo valor da obrigação anterior); d) será parcial (se o credor aceitar a prestação substitutiva por valor menor que a original, remanescendo um saldo em favor do credor). A dação total extingue a obrigação, enquanto a parcial reduz o valor da obrigação.

Se o credor sofrer evicção,¹⁵⁶ a obrigação primitiva será restabelecida, ou seja, a quitação dada em razão da dação fica sem efeito.¹⁵⁷

Importante!

Difere da novação, pois na dação em pagamento as partes convencionam o adimplemento; já na novação há extinção da obrigação primitiva sem o pagamento com o surgimento de uma nova obrigação.

Nota!

Não se sujeita ao prazo prescricional de quatro anos a pretensão de anular dação em pagamento de bem imóvel pertencente ao ativo permanente da empresa sob a alegação de suposta falta de apresentação de certidões negativas tributárias. Com efeito, trata-se de hipótese de pretensão de reconhecimento de nulidade absoluta por ausência de cumprimento dos requisitos previstos em lei. Desta feita, como os atos nulos não prescrevem, a sua nulidade pode ser declarada a qualquer tempo. Não tem aplicação, portanto, o art. 178, § 9º, V, “b”, do CC/1916, cuja redação previa o prazo de quatro anos para o ajuizamento das ações de nulidade relativa, ou anulabilidade pelos vícios de consentimento e incapacidade relativa (REsp n. 1.353.864-GO, rel. Ministro Sidnei Beneti, j. em 07.03.2013).

8.11. DA EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES SEM A OCORRÊNCIA DO PAGAMENTO

8.11.1. Novação¹⁵⁸

As partes criam uma nova relação obrigacional, cujo objetivo é a extinção da dívida primitiva, bem como a sua substituição. O objeto, assim como as partes, pode ser modificado.

Nota!

Possui tal instituto natureza jurídica negocial; jamais será imposta por lei (não existe novação legal).

8.11.1.1. Requisitos

a) obrigação anterior;¹⁵⁹

b) deve ser formada uma nova obrigação, substancialmente diferente da primitiva;

Nota!

O que diferencia novação e aditamento é a simples mudança de índice de correção e prazo. Mudança de preço não caracteriza uma novação, pois as obrigações não são necessariamente engessadas pelas partes, ou seja, elas podem ser modificadas, tratando-se, portanto, de um aditamento, ou seja, qualquer modificação que se venha a fazer na relação obrigacional. Contudo, se houver extinção de uma obrigação, será caso de novação.

c) animus novandi.

8.11.1.2. Espécies

a) novação objetiva ou real: será convencionada pelas partes uma nova obrigação com objetivo de extinguir a anterior. Vejamos o art. 360, inc. I, da Lei Civil:

Art. 360. Dá-se a novação:

I – quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior;

Nota!

Difere da dação em pagamento, pois nesta a obrigação primitiva permanece a mesma.

b) novação subjetiva ou pessoal:

Art. 360. [...]

II – quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor;

b.1) passiva: quando um novo devedor sucede o antigo. Poderá ocorrer:

por expromissão: a substituição do devedor se dá independentemente do seu consentimento, por simples ato de vontade do credor, que o afasta fazendo-o substituir por novo devedor;

por delegação: aqui o devedor participa do ato de novação, indicando um devedor para assumir o débito, com o devido consentimento do credor.

Nota!

Difere do pagamento feito por terceiro, pois, nesse, a dívida é extinta pelo pagamento, enquanto na novação uma nova obrigação é constituída, cujo os sujeitos são diversos.

Nota!

Art. 363, CC. Se o novo devedor for insolvente, não tem o credor, que o aceitou, ação regressiva contra o primeiro, salvo se este obteve por má-fé a substituição.

b.2) ativa: alteração no polo creditício. Diz a Lei:

Art. 360. [...]

III – quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este.

b.3) mista ou complexa: ocorre nos casos em que é mudado credor ou devedor e também conteúdo ou objeto, ou seja, existe uma fusão das obrigações.

Em princípio, é possível novar uma obrigação anulável; no entanto, é necessário que, em relação às obrigações anuláveis, para serem suscetíveis de novação, ambas as partes conheçam o vício no momento da celebração. A novação só será válida se ambas as partes quando novaram conheciam o vício que maculavam a primeira; se uma das partes desconhecia o vício, a segunda obrigação (novada) é tão anulável quanto a primeira.

Nota!

Tratando-se de uma obrigação nula, não haverá condições de se efetuar a novação.

Confirma-se a regra de que o acessório segue o principal na novação; tal fato pode ser constatado pela leitura do art. 364 da Lei Civil:

Art. 364. A novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em contrário. Não aproveitará, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foi parte na novação.

Caso a novação se dê entre o credor e um dos devedores solidários, os outros serão exonerados. Ainda tratando de exoneração, fato de suma importância é a questão da fiança, pois se o fiador não participou da nova avença nada lhe poderá ser exigido.

8.11.2. Compensação

Ocorre quando duas pessoas são credoras e devedoras reciprocamente.¹⁶⁰ Deve a mesma ser alegada em contestação sob pena de preclusão. Tema bastante caloroso o estudo da natureza jurídica desta modalidade. Para a doutrina, a teoria mais próxima da realidade é a Teoria da Prestação, segunda a qual a compensação não é um ato de liberação do devedor do vínculo obrigacional, mas conduta de extinção da obrigação sem que se verifique o pagamento.¹⁶¹

8.11.2.1. Pressupostos da compensação

Primeiro – Reciprocidade do crédito e débito, ou seja, só se podem compensar créditos e débitos recíprocos.

Segunda – Ambas as prestações a serem compensadas sejam de coisas fungíveis. Não basta que as obrigações sejam de coisas fungíveis; é necessário que ambas as prestações sejam de mesma qualidade; v.g., café tipo exportação e café tipo comum são de qualidades diferentes.

Terceira – Ambas as prestações recíprocas devem ser líquidas.

Quarta – É necessário que ambas as prestações já estejam vencidas, ou seja, exigíveis. No entanto, se uma das prestações ainda não venceu, nada impede que as partes possam fazer uma compensação dessas obrigações, desde que haja um acordo entre elas.

8.11.2.2. Espécies

Compensação voluntária: se dá por acordo das partes. Aqui poderá ocorrer compensação de dívidas ilíquidas e não vencidas.

Compensação judicial: aquela que se processa em juízo, ou seja, quando o devedor, ao ser cobrado de uma dívida, contesta a mesma, alegando a devida compensação.

Compensação facultativa: realizada pela vontade unilateral da parte que se prejudica com o desconto recíproco das obrigações. Flávio A. Monteiro de Barros exemplifica: quando o credor de dívida vencida delibera compensar uma dívida vincenda, abrindo mão do prazo que o beneficia.¹⁶²

Nota!

Não pode haver compensação de obrigação natural, pois a mesma é inexigível.

Tema de concurso! Obrigações Prescritas. Se a obrigação ocorreu após a coexistência de dívidas, as mesmas serão compensadas (pleno iure).

Não será observada compensação:

• quando as partes, por mútuo acordo, a excluírem, ou no caso de renúncia prévia de uma delas;

• se provier de esbulho, furto ou roubo;

• se uma se originar de comodato, depósito ou alimentos;

• se uma for de coisa não suscetível de penhora.

8.11.3. Confusão

Ocorre tal modalidade quando se reúnem, na mesma pessoa, as condições de credor e devedor. Pode a confusão ser total ou própria e parcial ou imprópria. Havendo o seu término, a obrigação será restabelecida. A confusão operada na pessoa do credor ou do devedor solidário só extingue a obrigação até a concorrência da respectiva parte no crédito, ou na dívida, subsistindo quanto ao mais a solidariedade.¹⁶³ Exemplos: a) na sucessão hereditária, em que o credor sucede o devedor ou vice-versa; b) cessão de crédito feita ao devedor de título; c) quando uma empresa credora incorpora a empresa-devedora. Trata-se de uma modalidade de extinção da obrigação, pois ninguém pode obrigar-se consigo mesmo.

Esta figura difere da compensação, pois nesta última as partes tornam-se credoras e devedoras entre si, mas de obrigações diversas, ao passo que, na primeira, aglutinam-se numa só pessoa a qualidade de credor e devedor da mesma relação jurídica.

8.11.4. Remissão das dívidas

É negócio jurídico bilateral, sem a observação de forma especial,¹⁶⁴ que ocorre quando o credor de forma graciosa libera o devedor da obrigação. Nada mais é do que um perdão da dívida.¹⁶⁵ Trata-se também de uma causa extintiva da obrigação. Não há necessidade de o mesmo ser motivado, pois se trata de ato voluntário.

Não se podem confundir remissão e renúncia. Na primeira modalidade existe a necessidade de anuência do devedor, pois é possível que ele deseje pagar a dívida.

Espécies: a) total, quando envolve inteiramente o débito; b) parcial, quando recair sobre uma parcela do débito; c) expressa, quando for elaborado por escrito; d) tácita ou implícita, quando o credor devolve ao devedor o título da obrigação ou mesmo quando os atos forem incompatíveis com a cobrança da prestação.

Distingue-se a remissão da remição, pois a segunda significa pagamento, sendo um instituto processual.

Nota!

Admite-se remissão de dívida futura.

8.12. OUTROS CASOS DA EXTINÇÃO DA OBRIGAÇÃO SEM O PAGAMENTO

Na ocorrência de prescrição, conforme já estudado, essa seria extinção da pretensão que advém da violação do direito. A prescrição atinge as ações condenatórias. O Enunciado n. 14 da I Jornada de Direito Civil diz:

Art. 189. 1) o início do prazo prescricional ocorre com o surgimento da pretensão, que decorre da exigibilidade do direito subjetivo; 2) o art. 189 diz respeito a casos em que a pretensão nasce imediatamente após a violação do direito absoluto ou da obrigação de não fazer.

Diante de caso fortuito, os acontecimentos são inevitáveis, ou seja, ocorrem à revelia das partes.

Já, por força maior, os eventos, ainda que inevitáveis, são previsíveis.¹⁶⁶

Havendo previsão no instrumento obrigacional (art. 393 do Código Civil), o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

Nos casos previstos em lei (art. 583 do Código Civil), se, correndo risco o objeto do comodato juntamente com outros do comodatário, antepuser este a salvação dos seus abandonando o do comodante, responderá pelo dano ocorrido, ainda que se possa atribuir a caso fortuito, ou força maior.

Pelo advento de condição resolutiva ou termo extintivo, ou seja, trata-se de pacto incluído no negócio jurídico. Enquanto essa não se realizar, vigorará o negócio jurídico, podendo-se exercer desde a conclusão deste o direito por ele estabelecido, mas correndo a sua verificação haverá a “morte” do negócio jurídico.¹⁶⁷

8.13. CONTRATOS TÍPICOS QUE GERAM A EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES

8.13.1. Transação

Será realizada com intuito de pôr fim a uma demanda judicial ou impedir a distribuição da mesma. Só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação. Essa será feita por escritura pública, nas obrigações em que a lei o exige, ou por instrumento particular, nas que por ela são admitidas; se recair sobre direitos contestados em juízo, será feita por escritura pública, ou por termo nos autos, assinado pelos transigentes e homologado pelo juiz.

Importa mencionar a V e VI Jornadas de Direito Civil:

442 – Art. 844. A transação, sem a participação do advogado credor dos honorários, é ineficaz quanto aos honorários de sucumbência definidos no julgado.

549 – Art. 538. A promessa de doação no âmbito da transação constitui obrigação positiva e perde o caráter de liberalidade previsto no art. 538 do Código Civil.

8.13.2. Compromisso

Ocorrerá quando a decisão for realizada por árbitros. Para tanto, determina a Lei Civil:

Art. 851. É admitido compromisso, judicial ou extrajudicial, para resolver litígios entre pessoas que podem contratar.

Art. 852. É vedado compromisso para solução de questões de estado, de direito pessoal de família e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial.

A matéria também é tratada pela Lei n. 9.307/96. São nulas as cláusulas que determinam a utilização compulsória de arbitragem, pois violam o acesso à justiça.¹⁶⁸

8.14. DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES

Trata-se do descumprimento da obrigação, podendo ser culposo ou fortuito. Menciona assim a Lei:

Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos e honorários de advogado.

É válido mencionar as V e VI Jornadas de Direito Civil:

426 – Art. 389. Os honorários advocatícios previstos no art. 389 do Código Civil não se confundem com as verbas de sucumbência, que, por força do art. 23 da Lei n. 8.906/1994, pertencem ao advogado.

548 – Caracterizada a violação de dever contratual, incumbe ao devedor o ônus de demonstrar que o fato causador do dano não lhe pode ser imputado.

Se a obrigação for negativa o devedor é inadimplente desde o dia em que executou o ato.¹⁶⁹

A responsabilidade patrimonial encontra-se capitaneada no art. 391 da Lei Civil:

Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor.

Mas nem todos os bens que integram o patrimônio do devedor podem ser penhorados.¹⁷⁰

Informa-se que, nos contratos benéficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem não favoreça.¹⁷¹ Já nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as exceções previstas em lei.

O Direito brasileiro conhece quatro espécies de inadimplemento:¹⁷²⁻¹⁷³⁻¹⁷⁴⁻¹⁷⁵

•   Absoluto – a frustração do interesse do credor é total, ou seja, é quando o credor nada recebe; o bem da vida devido, por ele perseguido, não lhe é entregue; a prestação se perdeu inteiramente, e nem adianta sonhar com ela. É também conhecido como inadimplemento definitivo e constitui o pior acontecimento para o credor.¹⁶⁷

•   Relativo/Mora – é uma forma de inadimplemento, ou seja, a prestação é entregue ao credor, mas com atraso; não constitui forma de inadimplemento tão grave para o credor, pois ele recebe, apesar do atraso.¹⁶⁸

•   Pagamento incompleto ou defeituoso – quando a prestação é entregue ao credor no prazo avençado, estando essa defeituosa.

•   Violação positiva do contrato¹⁶⁹ – ocorre em razão da violação dos deveres satelitários.¹⁷⁰ Veja-se, a respeito, o Enunciado n. 24 da I Jornada de Direito Civil:

Art. 422. Em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa.¹⁷⁶

Importante!

O inadimplemento total não é necessariamente absoluto e o inadimplemento parcial não é necessariamente relativo. Assim, se José obtém empréstimo de Maria no valor de R$ 5.000,00, comprometendo-se a pagar todo o montante no dia 10 do mês seguinte e não paga um centavo sequer na data acordada, haverá inadimplemento total (eis que a prestação assumida foi integralmente descumprida) e relativo (tendo em vista que a prestação é ainda suscetível de cumprimento e útil para a mutuante Maria.¹⁷⁷

8.14.1. Da mora

Mora (atraso) é o inadimplemento relativo da obrigação, a qual sempre pode ser cumprida por quem se encontra nessa inadimplência. Mas o inadimplemento relativo pode se tornar absoluto, por causa superveniente, como, por exemplo, a morte do credor.

Descreve o art. 394 do Código Civil:

Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.

Assim, a mora pode ser do credor (accipiendi ou creditoris) ou do devedor (solvendi ou debitoris). Ela pode ser ex re, quando a obrigação tiver de ser cumprida em termo certo, hipótese em que se consuma independentemente de notificação do devedor;¹⁷⁸ ou ex persona,¹⁷⁹ em que não há data fixada para o cumprimento da obrigação, fazendo-se necessária a notificação do devedor para constituí-lo em mora.¹⁸⁰ Acerca do tema de notificação, destaco a V Jornada de Direito Civil:

427 – Art. 397, parágrafo único. É válida a notificação extrajudicial promovida em serviço de registro de títulos e documentos de circunscrição judiciária diversa da do domicílio do devedor.

Quando essa for do devedor, pode ser afirmado que o elemento culpa estará presente. Sobre o tema, o julgado abaixo:

Crédito rural. Juros remuneratórios. Limitação em 12% a.a. Preço mínimo. A atualização pelo preço mínimo não pode ser feita em contrato celebrado antes da Lei n. 8.880/94, sem cláusula adotando tal critério. TR. Possibilidade de sua utilização para a atualização do débito. Ressalva do relator. Multa. Não cabe a multa moratória se não há fato imputável ao devedor. Recurso conhecido em parte e provido (REsp n. 474395/RS, rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, 4ª Turma, j. em 20.05.2003, DJ, 04.08.2003, p. 316).

Havendo então a mora debendi, será o causador responsável por todos os prejuízos. Veja-se a Lei:

Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos.

Com relação ao disposto, o Enunciado n. 162 da III Jornada de Direito Civil:

Art. 395. A inutilidade da prestação que autoriza a recusa da prestação por parte do credor deverá ser aferida objetivamente, consoante o princípio da boa-fé e a manutenção do sinalagma, e não de acordo com o mero interesse subjetivo do credor.

Os Enunciados n. 354 e 361 da IV Jornada de Direito Civil falam também sobre o tema:

354 – Arts. 395, 396 e 408. A cobrança de encargos e parcelas indevidas ou abusivas impede a caracterização da mora do devedor.

361 – Arts. 421, 422 e 475. O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando a aplicação do art. 475.¹⁸¹

O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se esses ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada.¹⁸²

Se a mora for do credor, não se debate culpa do mesmo. Essa apresenta três efeitos, segundo o art. 400 da Lei Civil:

A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela conservação da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conservá-la, e sujeita-o a recebê-la pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivação.

A purgação da mora é o meio para se neutralizar os seus efeitos, seja em caso de oferta de prestação (mora solvendi) ou em caso de aceitação (mora accipiendi). Destaca-se a Lei:

Art. 401. Purga-se a mora:

I – por parte do devedor, oferecendo este a prestação mais a importância dos prejuízos decorrentes do dia da oferta;

II – por parte do credor, oferecendo-se este a receber o pagamento e sujeitando-se aos efeitos da mora até a mesma data.

Apesar de tema controvertido, entendo que a mesma pode ocorrer a qualquer momento, desde que ainda seja útil (a ação cabível é a de consignação em pagamento). Seus efeitos são ex nunc.

Difere a mesma da cessação da mora, pois essa decorre da extinção da própria obrigação e sua eficácia é retroativa, isto é, ex tunc.

Importante!

Em caso de obstáculo judicial admite-se a purga da mora, pelo locatário, além do prazo legal (Súmula n. 173 do STF).

Decreto-Lei n. 911/69. Art. 3º, alterado pela Lei n. 10.931/04:

Art. 3º O Proprietário Fiduciário ou credor, poderá requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida Iiminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor.

§ 1º Cinco dias após executada a liminar mencionada no caput, consolidar-se-ão a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às repartições competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus da propriedade fiduciária.

§ 2º No prazo do § 1º, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus.

§ 3º O devedor fiduciante apresentará resposta no prazo de quinze dias da execução da liminar.

§ 4º A resposta poderá ser apresentada ainda que o devedor tenha se utilizado da faculdade do § 2º, caso entenda ter havido pagamento a maior e desejar restituição.

§ 5º Da sentença cabe apelação apenas no efeito devolutivo.

§ 6º Na sentença que decretar a improcedência da ação de busca e apreensão, o juiz condenará o credor fiduciário ao pagamento de multa, em favor do devedor fiduciante, equivalente a cinquenta por cento do valor originalmente financiado, devidamente atualizado, caso o bem já tenha sido alienado.

§ 7º A multa mencionada no § 6º não exclui a responsabilidade do credor fiduciário por perdas e danos.

§ 8º A busca e apreensão prevista no presente artigo constitui processo autônomo e independente de qualquer procedimento posterior.

Art. 62 da Lei n. 8.245/91, recentemente alterado pela Lei n. 12.112/09.

Art. 62. Nas ações de despejo fundadas na falta de pagamento de aluguel e acessórios da locação, de aluguel provisório, de diferenças de aluguéis, ou somente de quaisquer dos acessórios da locação, observar-se-á o seguinte:

I – o pedido de rescisão da locação poderá ser cumulado com o pedido de cobrança dos aluguéis e acessórios da locação; nesta hipótese, citar-se-á o locatário para responder ao pedido de rescisão e o locatário e os fiadores para responderem ao pedido de cobrança, devendo ser apresentado, com a inicial, cálculo discriminado do valor do débito;

II – o locatário e o fiador poderão evitar a rescisão da locação efetuando, no prazo de 15 (quinze) dias, contado da citação, o pagamento do débito atualizado, independentemente de cálculo e mediante depósito judicial, incluídos:

a) os aluguéis e acessórios da locação que vencerem até a sua efetivação;

b) as multas ou penalidades contratuais, quando exigíveis;

c) os juros de mora;

d) as custas e os honorários do advogado do locador, fixados em dez por cento sobre o montante devido, se do contrato não constar disposição diversa;

III – efetuada a purga da mora, se o locador alegar que a oferta não é integral, justificando a diferença, o locatário poderá complementar o depósito no prazo de 10 (dez) dias, contado da intimação, que poderá ser dirigida ao locatário ou diretamente ao patrono deste, por carta ou publicação no órgão oficial, a requerimento do locador;

IV – não sendo integralmente complementado o depósito, o pedido de rescisão prosseguirá pela diferença, podendo o locador levantar a quantia depositada;

V – os aluguéis que forem vencendo até a sentença deverão ser depositados à disposição do juízo, nos respectivos vencimentos, podendo o locador levantá-los desde que incontroversos;

VI – havendo cumulação dos pedidos de rescisão da locação e cobrança dos aluguéis, a execução desta pode ter início antes da desocupação do imóvel, caso ambos tenham sido acolhidos.

Parágrafo único. Não se admitirá a emenda da mora se o locatário já houver utilizado essa faculdade nos 24 (vinte e quatro) meses imediatamente anteriores à propositura da ação.

8.14.2. Dos juros legais

Os juros de mora são uma estimativa dos danos para o caso de inadimplemento relativo, ou seja, são frutos civis. Podem assumir qualquer espécie fungível, mas na prática percebem-se comumente os valores pecuniários. Seguem sempre a obrigação principal (gravitação jurídica). Diferenciam-se das amortizações, pois essas implicam reembolso do capital, enquanto os juros são espécie de rendimento. Podem ser estipulados pela lei (legais) ou pela vontade das partes (convencionais). Podem ainda ser moratórios (indenizar)¹⁸³ e compensatórios (remunerar).¹⁸⁴

A cumulação de ambos acima é possível.

Questões importantes sobre o tema:

A Lei de Usura se aplica às instituições financeiras?

Súmula n. 596 do STF: “As disposições do Decreto n. 22.626/33 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o Sistema Financeiro Nacional”.

Assim, hoje as instituições financeiras não encontram nenhum limite legal.¹⁸⁵ Porém, deve ser firmado que esses juros devem respeitar a média do mercado. OSTJ recentemente atestou o mencionado no REsp n. 1112879/PR:

Repetitivo. Cheque especial. Juros remuneratórios.

A Seção, ao julgar recurso representativo de controvérsia (art. 543-C e Res. n. 8/2008-STJ) sobre a legalidade da cobrança de juros remuneratórios decorrente do contrato bancário, quando não há prova da taxa pactuada ou quando a cláusula ajustada entre as partes não tenha indicado o percentual a ser observado, reafirmou a jurisprudência deste Superior Tribunal que, quando não pactuada a taxa, o juiz deve limitar os juros remuneratórios à taxa média de mercado divulgada pelo Banco Central (Bacen), salvo se menor a taxa cobrada pelo próprio banco (mais vantajosa para o cliente). Anotou-se que o caso dos autos é uma ação de revisão de cláusula de contrato de cheque especial combinada com repetição de indébito em que o tribunal a quo constatou não haver, no contrato firmado, o percentual da taxa para a cobrança dos juros remuneratórios, apesar de eles estarem previstos em uma das cláusulas do contrato. Precedentes citados: REsp 715.894-PR, DJ, 19.03.2007; AgRg no REsp 1.068.221-PR, DJe, 24.11.2008; AgRg no REsp 1.003.938-RS, DJe 18.12.2008; AgRg no REsp 1.071.291-PR, DJe, 23.03.2009; REsp 1.039.878-RS, DJe, 20.06.2008; AgRg no REsp 1.050.605-RS, DJe, 05.08.2008; AgRg no Ag 761.303-PR, DJe, 04.08.2009; AgRg no REsp 1.015.238-PR, DJe, 07.05.2008; EDcl no Ag 841.712-PR, DJe, 28.08.2009; AgRg no REsp 1.043.101-RS, DJe, 17.11.2008; e REsp 1.112.879-PR, rel.ª Ministra Nancy Andrighi, j. em 12.05.2010 (ver Informativo n. 434).

Com a devida vênia vejo essa súmula como um absurdo jurídico. É de sabença de todos que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras (Súmula n. 297 do STJ); então, mesmo sendo o elemento vulnerável da relação o consumidor, estaria ele sujeito às taxas do mercado e não à estipulada na Lei (art. 52).

As administradoras de cartão de crédito são instituições financeiras?

Súmula 283 n. do STJ: “As empresas administradoras de cartão de crédito são instituições financeiras e, por isso, os juros remuneratórios por elas cobrados não sofrem as limitações da Lei de Usura.”¹⁸⁶

Caso as partes não tenham previsto no contrato a contagem de juros moratórios, como fica a questão?

Será contada à mesma taxa que incide sobre a mora no pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional (art. 406 do Código Civil). Atualmente, seria a taxa Selic. Há uma polêmica acerca da legalidade da taxa Selic, mas prevalece o entendimento de que a mesma é válida.

A comissão de permanência pode ser cumulada com os juros remuneratórios?

Súmula n. 30 do STJ: “A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis”.

Súmula n. 296 do STJ: “Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado”.

Súmula n. 472 do STJ: “A cobrança de comissão de permanência – cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato – exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual.”

Na responsabilidade aquiliana (extracontratual) os juros incidem a partir do fato danoso?

Súmula n. 54 do STJ: “Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual”.

Quando se inicia a fluência dos juros moratórios?

“Art. 405. Contam-se os juros de mora desde a citação inicial.”

Nessa esteira a V Jornada de Direito Civil:

428 – Art. 405. Os juros de mora, nas obrigações negociais, fluem a partir do advento do termo da prestação, estando a incidência do disposto no art. 405 da codificação limitada às hipóteses em que a citação representa o papel de notificação do devedor ou àquelas em que o objeto da prestação não tem liquidez.

Com relação ao direito intertemporal, qual deve ser a taxa aplicada?

Enunciado n. 164 da III Jornada de Direito Civil: “Arts. 406, 2.044 e 2.045. Tendo a mora do devedor início ainda na vigência do Código Civil de 1916, são devidos juros de mora de 6% ao ano até 10 de janeiro de 2003; a partir de 11 de janeiro de 2003 (data de entrada em vigor do novo Código Civil), passa a incidir o art. 406 do Código Civil de 2002”.

8.14.3. Da cláusula penal¹⁸⁷

A cláusula penal (penalidade civil) é uma estimativa (prefixar) das perdas e danos decorrentes do inadimplemento do contrato. Conforme o Código Civil, a cláusula penal aplica-se tanto ao inadimplemento absoluto quanto à mora ou inadimplemento relativo.¹⁸⁸ São suas funções: a) coercitiva; b) ressarcitória.

Natureza jurídica: A cláusula penal em regra é uma obrigação acessória. Essa acessoriedade resulta do fato de que sua existência depende de outra obrigação. Como se observa no cotidiano, a cláusula penal pode ser pactuada, no caso de o contrato principal ser nulo. Depreende-se, então, que sua natureza jurídica pode ser tanto de obrigação acessória como de obrigação principal, dependendo, para tanto, do caso concreto.

8.14.3.1. Cláusula penal compensatória

É aquela que incide sobre o inadimplemento integral (inexecução completa) da obrigação.¹⁸⁹

Nota!

Jamais o credor pode pedir conjuntamente o valor da multa e o cumprimento obrigacional (obrigação principal ou multa). É vedada a indenização suplementar, salvo se houver convenção das partes.¹⁹⁰

8.14.3.2. Cláusula penal moratória

É aquela estipulada para o caso de atraso¹⁹¹ no cumprimento da obrigação, ou em segurança especial de outra cláusula contratual.¹⁹² Aqui pode ser exigida a obrigação principal mais a multa.

Sobre o tema, vejamos recente julgado:

O promitente comprador, no caso de atraso na entrega do imóvel adquirido, tem direito a exigir, além do cumprimento da obrigação e do pagamento do valor da cláusula penal moratória prevista no contrato, a indenização correspondente aos lucros cessantes pela não fruição do imóvel durante o período da mora. Enquanto a cláusula penal compensatória funciona como prefixação das perdas e danos, a cláusula penal moratória, cominação contratual de uma multa para o caso de mora, serve apenas como punição pelo retardamento no cumprimento da obrigação. A cláusula penal moratória, portanto, não compensa o inadimplemento, nem substitui o adimplemento, não interferindo na responsabilidade civil correlata, que é decorrência natural da prática de ato lesivo ao interesse ou direito de outrem. Assim, não há óbice a que se exija a cláusula penal moratória juntamente com o valor referente aos lucros cessantes (REsp n. 1.355.554-RJ, rel. Ministro Sidnei Beneti, j. em 06.12.2012).

Quando a obrigação for divisível, só incorre na pena o devedor ou o herdeiro do devedor que a infringir, e proporcionalmente à sua parte na obrigação. Sendo indivisível a obrigação, todos os devedores, caindo em falta um deles, incorrerão na pena; mas essa só se poderá demandar integralmente do culpado, respondendo cada um dos outros somente pela sua quota. Aos não culpados fica reservada a ação regressiva contra aquele que deu causa à aplicação da pena.

8.14.3.3. Limitação da cláusula penal

A respeito da limitação da cláusula penal, leia-se o art. 412 do Código Civil:

O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.

Entendo que tal limitação se aplica em ambos os casos.

Relevante é a questão do cumprimento parcial, pois se o devedor adimpliu parcialmente a obrigação tem ele direito à redução da dita cláusula. Nesse sentido o Código Civil:

Art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.

Pela importância do tema, destaque-se o entendimento dos Enunciados das IV e V Jornadas de Direito Civil:

Art. 413. Não podem as partes renunciar à possibilidade de redução da cláusula penal se ocorrer qualquer das hipóteses previstas no art. 413 do Código Civil, por se tratar de preceito de ordem pública (Enunciado n. 355).

Art. 413. Nas hipóteses previstas no art. 413 do Código Civil, o juiz deverá reduzir a cláusula penal de ofício (Enunciado n. 356).

Art. 413. O caráter manifestamente excessivo do valor da cláusula penal não se confunde com a alteração de circunstâncias, a excessiva onerosidade e a frustração do fim do negócio jurídico, que podem incidir autonomamente e possibilitar sua revisão para mais ou para menos (Enunciado n. 358).

Art. 413. A redação do art. 413 do Código Civil não impõe que a redução da penalidade seja proporcionalmente idêntica ao percentual adimplido (Enunciado n. 359).

Art. 413. As multas previstas nos acordos e convenções coletivas de trabalho, cominadas para impedir o descumprimento das disposições normativas constantes desses instrumentos, em razão da negociação coletiva dos sindicatos e empresas, têm natureza de cláusula penal e, portanto, podem ser reduzidas pelo Juiz do Trabalho quando cumprida parcialmente a cláusula ajustada ou quando se tornarem excessivas para o fim proposto, nos termos do art. 413 do Código Civil (Enunciado n. 429).

Sobre a matéria, ressaltamos o seguinte julgado:

Na hipótese, cuidou-se de contrato de autorização para uso de imagem celebrado entre um atleta e sociedade empresária no ramo esportivo. Ocorre que, no segundo período de vigência do contrato, a sociedade empresária cumpriu apenas metade da avença, o que ocasionou a resolução contratual e a condenação ao pagamento da cláusula penal. Assim, a quaestio juris está na possibilidade de redução da cláusula penal (art. 924 do CC/1916), tendo em vista o cumprimento parcial do contrato. Nesse contexto, a Turma entendeu que, cumprida em parte a obrigação, a regra contida no mencionado artigo deve ser interpretada no sentido de ser possível a redução do montante estipulado em cláusula penal, sob pena de legitimar-se o locupletamento sem causa. Destacou-se que, sob a égide desse Codex, já era facultada a redução da cláusula penal no caso de adimplemento parcial da obrigação, a fim de evitar o enriquecimento ilícito. Dessa forma, a redução da cláusula penal preserva a função social do contrato na medida em que afasta o desequilíbrio contratual e seu uso como instrumento de enriquecimento sem causa. Ademais, ressaltou-se que, no caso, não se trata de redução da cláusula penal por manifestamente excessiva (art. 413 do CC/2002), mas de redução em razão do cumprimento parcial da obrigação, autorizada pelo art. 924 do CC/1916. In casu, como no segundo período de vigência do contrato houve o cumprimento de apenas metade da avença, fixou-se a redução da cláusula penal para 50% do montante contratualmente previsto. Precedentes citados: AgRg no Ag 660.801-RS, DJ 1º.8.2005; REsp 400.336-SP, DJ 14.10.2002; REsp 11.527-SP, DJ 11.5.1992; REsp 162.909-PR, DJ 10.8.1998, e REsp 887.946-MT, DJe 18.5.2011 (REsp n. 1.212.159-SP, rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, j.em 19.06.2012).

Importante!

Lei n. 8.245/91

Art. 4º Durante o prazo estipulado para a duração do contrato, não poderá o locador reaver o imóvel alugado. O locatário, todavia, poderá devolvê-lo, pagando a multa pactuada, proporcionalmente ao período de cumprimento do contrato, ou, na sua falta, a que for judicialmente estipulada.

Parágrafo único. O locatário ficará dispensado da multa se a devolução do imóvel decorrer de transferência, pelo seu empregador, privado ou público, para prestar serviços em localidades diversas daquela do início do contrato, e se notificar, por escrito, o locador com prazo de, no mínimo, trinta dias de antecedência.¹⁹³

Sendo indivisível a obrigação, todos os devedores, caindo em falta um deles, incorrerão na pena; mas esta só se poderá demandar integralmente do culpado, respondendo cada um dos outros somente pela sua quota. Aos não culpados fica reservada a ação regressiva contra aquele que deu causa à aplicação da pena.

Quando a obrigação for divisível, só incorre na pena o devedor ou o herdeiro do devedor que a infringir, e proporcionalmente à sua parte na obrigação.

Dispõe o art. 416 que, para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.

Finalizando válida é a citação da V Jornada de Direito Civil:

430 – Art. 416, parágrafo único. No contrato de adesão, o prejuízo comprovado do aderente que exceder ao previsto na cláusula penal compensatória poderá ser exigido pelo credor independentemente de convenção.

8.15. DAS ARRAS OU SINAL

Arras é o sinal depositado por um dos contratantes no momento em que o contrato é celebrado. Sua natureza é de contrato real; só se aperfeiçoa com a efetiva entrega do valor ao outro contratante. As arras não se confundem com a cláusula penal, que tem natureza de multa. Trata-se de uma prova de seriedade do seu propósito negocial e garantia de seu cumprimento. Também funciona como antecipação da indenização devida.

Há dois tipos de arras: penitenciais e confirmatórias. O ponto em comum que existe entre as arras penitenciais e as arras confirmatórias é a simultaneidade à celebração do contrato, devendo haver a efetiva entrega da quantia. As arras penitenciais aparecem se no contrato constar cláusula de arrependimento. Caso contrário, as arras serão sempre confirmatórias.

Nota!

O bem entregue pode ser fungível ou infungível. Se o bem for infungível, deve ser restituído quando adimplida a obrigação. Já o bem fungível será computado, ou seja, valerá como pagamento.

8.15.1. Espécies

8.15.1.1. Arras confirmatórias

De acordo com o art. 417 do Código Civil, as arras confirmatórias têm a função de confirmar o contrato e torná-lo obrigatório. Não se confundem com prefixação de perdas e danos. Se houver rescisão do contrato, aquele que deu causa responderá por perdas e danos, nos termos do art. 396 do Código Civil. Se quem inadimpliu o contrato foi quem recebeu as arras, cabe ao outro contratante pedir rescisão do contrato mais perdas e danos e a devolução das arras.¹⁹⁴ Se o inadimplemento for de quem deu as arras, o valor das perdas e danos será abatido desse montante.

8.15.1.2. Arras penitenciais

Previstas no art. 420 do Código Civil, atuam como pena convencional quando as partes estipularem o direito de arrependimento, prefixando as perdas e danos. Se quem desistir do contrato for quem deu as arras, perdê-las-á; se quem desistir for aquele que as recebeu, deverá devolvê-las em dobro. Não gera direito de exigir perdas e danos, pois essas funcionam como prefixação daquelas. Não há possibilidade de desistir das arras para pedir perdas e danos.

Ressalta-se que, se a impossibilidade se der por caso fortuito ou força maior, não serão aplicadas as consequências descritas no art. 420 do Código Civil.

Sobre a redução das arras, observem-se as III e IV Jornadas de Direito Civil:

Art. 413. Em caso de penalidade, aplica-se a regra do art. 413 ao sinal, sejam as arras confirmatórias ou penitenciais (Enunciado n. 165).

Art. 413. Não podem as partes renunciar à possibilidade de redução da cláusula penal se ocorrer qualquer das hipóteses previstas no art. 413 do Código Civil, por se tratar de preceito de ordem pública (Enunciado n. 355).

A regra prevista no art. 420 do Código Civil não guarda semelhança com o art. 49 do Código de Defesa do Consumidor, pois se o consumidor exerce o seu direito potestativo de arrependimento não irá sofrer nenhuma sanção. Lembre-se de que tal direito de arrependimento a ser exercido pelo consumidor se aplica sempre quando a compra do produto ou serviço se der fora do estabelecimento empresarial. O prazo de sete dias para o arrependimento inicia-se da assinatura do contrato ou do recebimento do produto ou serviço. O ideal é que ambos, assinatura e entrega, ocorram no mesmo dia, pois se o contrato for assinado em um dia, e a entrega do produto em outro, o prazo de amadurecimento tem sua contagem a partir do último ato. Leonardo de Medeiros Garcia nos ensina que:

Para alguns serviços específicos, o prazo se iniciará somente quando da assinatura do contrato, como a adesão ao plano de saúde ou ao seguro de automóvel. Não há como o prazo se iniciar quando do recebimento do serviço, uma vez que o consumidor receberá efetivamente o serviço contratado apenas quando ocorrer o sinistro do veículo. Por isso é que, em alguns casos, o prazo será da assinatura do contrato, oportunidade em que o consumidor poderá realmente analisar as condições pactuadas.¹⁹⁵

Interessante julgado aplicou o arrependimento dentro do estabelecimento empresarial, quando o consumidor estiver sobre forte pressão psicológica.

Contrato de multipropriedade. Promessa de compra e venda de fração ideal – 1/52 de unidade a ser construída em condomínio. Utilização por períodos anuais. Direito de arrependimento. Código de Defesa do Consumidor. Art. 49. Prática comercial agressiva. 1. O direito de arrependimento previsto no art. 49 do Código de Defesa do Consumidor tem por escopo proteger o consumidor da prática comercial agressiva que o impede de refletir e manifestar livremente sua vontade. 2. Conquanto celebrado na sede do fornecedor, e de se assegurar ao consumidor o direito de arrependimento também aos contratos cuja formação foi antecedida de prática comercial agressiva que o coloca em situação de desequilíbrio que não lhe permite refletir. Hipótese em que a oferta é feita em ambiente que mais aparenta uma reunião social durante a qual o consumidor é submetido a forte pressão psicológica que enfraquece seu poder de avaliação das condições e conveniência do negócio. Recurso desprovido (TJRS, Apelação Cível n. 196.233.506, rel.ª Maria Isabel de Azevedo Souza, 9ª Câmara Cível, Tribunal de Alçada do RS, j. em 17.12.1996).

Nota!

Para aqueles que estão fazendo concurso, marquem a questão, se for objetiva, de acordo com a letra da lei, ou seja, somente fora do estabelecimento empresarial.

Importante!

Para fazer valer seu direito potestativo não há necessidade que o produto ou serviço tenha algum tipo de vício. Por fim, caso o consumidor exerça seu direito, deverá ele ser ressarcido de toda e qualquer despesa realizada.

Recentemente, o Decreto n. 7.692/2013 passou a regular as regras do chamado e-commerce. No seu art. 5º fora transparecido o tema sobre o direito de arrependimento. Vejamos:

Art. 5.º O fornecedor deve informar, de forma clara e ostensiva, os meios adequados e eficazes para o exercício do direito de arrependimento pelo consumidor.

§ 1º O consumidor poderá exercer seu direito de arrependimento pela mesma ferramenta utilizada para a contratação, sem prejuízo de outros meios disponibilizados.

§ 2º O exercício do direito de arrependimento implica a rescisão dos contratos acessórios, sem qualquer ônus para o consumidor.

§ 3º O exercício do direito de arrependimento será comunicado imediatamente pelo fornecedor à instituição financeira ou à administradora do cartão de crédito ou similar, para que:

I – a transação não seja lançada na fatura do consumidor; ou

II – seja efetivado o estorno do valor, caso o lançamento na fatura já tenha sido realizado.

§ 4º O fornecedor deve enviar ao consumidor confirmação imediata do recebimento da manifestação de arrependimento.

Nota!

Tema: Chargeback

Chargeback é o cancelamento de uma venda feita com cartão de débito ou crédito, que pode acontecer por dois motivos: um deles é o não reconhecimento da compra por parte do titular do cartão e o outro pode se dar pelo fato de a transação não obedecer às regulamentações previstas nos contratos, termos, aditivos e manuais editados pelas administradoras. Ou seja, o lojista vende e depois descobre que o valor da venda não será creditado porque a compra foi considerada inválida. Se o valor já tiver sido creditado ele será imediatamente estornado ou lançado a débito no caso de inexistência de fundos no momento do lançamento do estorno. Os números são desconhecidos, mas o que se sabe é que o volume é assustador principalmente nas lojas virtuais. A verdade é que nenhuma administradora de cartão de crédito garante transação alguma nas vendas efetuadas pela Internet, ficando a cargo do lojista todos os riscos inerentes à operação. Este posicionamento expõe o vendedor a todo tipo de golpes que vão desde a fraude com cartões de crédito roubados/clonados até a má-fé de alguns usuários que simplesmente alegam não reconhecer compras legítimas. É uma verdadeira Roleta Russa que pode levar a empresa à falência.¹⁹⁶

8.15.1.3. Arras assecuratórias

Segundo o mestre Orlando Gomes, existe uma terceira espécie de arras, as chamadas assecuratórias. Essas são entregues no momento de negociações preliminares, visando a garantir o negócio futuro. Esclareça-se que tal espécie, embora não esteja tipificada em nossa legislação, é aceita pela doutrina.

8.16. FLUXOGRAMA 8

8.17. EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO

1. (Advogado – METRÔ/SP – FCC/2010) Questão 22: Cíntia demandou por dívida já paga em parte, sem ressalvar as quantias recebidas. Neste caso, de acordo com o Código Civil brasileiro, salvo se houver prescrição, Cíntia ficará obrigada a pagar ao devedor o:

A) Que dele exigir multiplicado pelo valor total da dívida.

B) Equivalente do que dele exigir.

C) Dobro do que houver cobrado.

D) Que dele exigir multiplicado por um terço do valor total da dívida.

E) Equivalente ao valor total da dívida.

2. (Procurador – TCE/RO – FCC/2010) Questão 17: É correto afirmar:

A) Se houver termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial.

B) Nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora, desde que notificado pelo credor de sua conduta.

C) Havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora.

D) O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, em qualquer hipótese, mesmo que sobrevindo caso fortuito ou de força maior.

E) Purga-se a mora por parte do credor, oferecendo-se este a receber o pagamento e sujeitando-se aos efeitos da mora até a mesma data.

3. (Analista Judiciário – TRT – 8ª Região (PA e AP) – FCC/2010) Questão 03: Em determinado contrato, convencionaram as partes duas obrigações alternativas, bem como que, na data do cumprimento, a escolha caberia ao credor. Ocorre que uma das obrigações convencionadas tornou-se fisicamente inexequível. Neste caso:

A) O credor poderá escolher outra obrigação similar para substituir a que se tornou inexequível.

B) Não haverá escolha e a obrigação subsistirá quanto à prestação remanescente.

C) O negócio jurídico será rescindido, voltando as partes ao estado anterior à sua celebração.

D) O devedor poderá escolher outra prestação para substituir a que se tornou inexequível.

E) As partes deverão pedir ao juiz que indique outra prestação para substituir a que se tornou inexequível.

4. (Procurador – TCE/RO – FCC/2010) Questão 18: As perdas e danos:

A) Nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas atualizadas monetariamente, com juros, custas e honorários advocatícios, prejudicada a pena convencional.

B) Mesmo que resultantes de dolo do devedor, só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito direto e imediato da inexecução.

C) Dizem respeito apenas aos prejuízos materiais e morais, causados por ato doloso do ofensor.

D) Abrangem os lucros cessantes, que se caracterizam pelo que o credor efetivamente perdeu, diminuindo seu patrimônio.

E) Abrangem, na inexecução dolosa, inclusive os prejuízos eventuais, remotos ou potenciais.

5. (Analista Judiciário – Área Judiciária/Direito Civil/Direito das Obrigações/Responsabilidade Civil – TRE/AC – FCC/2010) Questão 26: Com relação às obrigações solidárias, na solidariedade passiva:

A) No caso de rateio entre os codevedores, contribuirão também os exonerados da solidariedade pelo credor, pela parte que na obrigação incumbia ao insolvente.

B) O pagamento parcial feito por um dos devedores e a remissão por ele obtida aproveitam aos outros devedores, independentemente da quantia paga ou relevada.

C) O credor não pode renunciar a solidariedade em favor de um ou de alguns dos devedores.

D) Todos os devedores respondem pelos juros da mora, com exceção da ação que tenha sido proposta somente contra um.

E) Na impossibilidade da prestação por culpa de um dos devedores solidários, subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente, bem como as perdas e danos.

6. (Procurador – PGE/AM – FCC/2010) Questão 40: Transação é:

A) Modo de extinção de obrigações, pelo qual uma obrigação anterior é substituída por outra obrigação da mesma natureza, entre as mesmas partes, e é anulável em razão de qualquer vício de consentimento.

B) Contrato consensual, que tem força de coisa julgada, não permitindo ao que se sentir prejudicado o ajuizamento de ação anulatória, mas apenas se lhe faculta a ação rescisória.

C) Modo de extinção das obrigações, que substitui o pagamento, de natureza extracontratual, só podendo ser anulada por erro de direito.

D) Contrato real que previne ou termina litígio mediante concessões mútuas, tendo, necessariamente, de ser homologada pelo Juiz.

E) Contrato pelo qual os interessados previnem ou terminam litígio mediante concessões mútuas, e só se anula por dolo, coação, ou erro essencial quanto à pessoa ou coisa controversa.

7. (Agente Técnico Legislativo Especializado – AL/SP – FCC/2010) Questão 45: Nas obrigações alternativas, se, por culpa do devedor, não se puder cumprir nenhuma das prestações, não competindo ao credor a escolha, ficará aquele obrigado a pagar o valor:

A) De qualquer das duas, mais as perdas e danos que o caso determinar.

B) Da que por último se impossibilitou, não sendo devidas as perdas e danos.

C) Da que se impossibilitou primeiro, mais as perdas e danos que o caso determinar.

D) Da que se impossibilitou primeiro, não sendo devidas as perdas e danos.

E) Da que por último se impossibilitou, mais as perdas e danos que o caso determinar.

8. (Analista Judiciário – TRE/RS – FCC/2010) Questão 67: Considere as seguintes assertivas a respeito do Inadimplemento das Obrigações:

I    –   Nas obrigações negativas, o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia abster.

II    –  Em regra, o devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso.

III   –  A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, não pode referir-se à inexecução completa da obrigação.

IV  –  Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.

De acordo com o Código Civil está correto o que se afirma SOMENTE em:

A) I, II e IV.

B) II, III e IV.

C) I, III e IV.

D) I e II.

E) II e IV.

9. (MP/SE – CESPE/2010) Questão 24: Se um dos devedores solidários falecer deixando herdeiros, cada um destes:

A) Será obrigado a pagar a dívida que corresponder ao devedor solidário falecido, se a obrigação for divisível.

B) Será obrigado a pagar a totalidade da dívida, se a obrigação for divisível, com direito de ação regressiva contra os demais devedores.

C) Será desobrigado de qualquer pagamento, pois a responsabilidade pelo pagamento não é transmitida aos herdeiros.

D) Será obrigado a pagar apenas a cota que corresponder ao seu quinhão hereditário, se a obrigação for divisível.

E) Só será obrigado a pagar a totalidade da dívida se os demais herdeiros não tiverem recursos e a obrigação for divisível.

10. (Juiz do Trabalho – TRT 8ª Região – 2011) Em relação às obrigações, marque a alternativa INCORRETA

A) Para ter eficácia contra terceiros, a transmissão de um crédito deve, necessariamente, celebrar-se mediante instrumento público.

B) No caso de rateio entre os codevedores, contribuirão também os exonerados da solidariedade pelo credor, pela parte que na obrigação incumbia ao insolvente.

C) É facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assunção, era insolvente e o credor o ignorava.

D) Se um dos credores solidários falecer deixando herdeiros, cada um destes só terá direito a exigir e receber a quota do crédito que corresponder ao seu quinhão hereditário, salvo se a obrigação for indivisível.

E) Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos, independentemente de autorização judicial, em caso de urgência.

11. (182º Magistratura/SP – VUNESP) Questão 06: A obrigação, se indivisível e solidária:

A) Implica responsabilidade de todos os devedores pelo total e sub-rogação em favor de quem pagar.

B) Implica responsabilidade de todos os devedores pelo total, mas a sub-rogação limita-se à solidariedade.

C) Não perde essas características se convertida em perdas e danos.

D) Perde essas características se convertida em perdas e danos.

12. (Procurador – Direito Civil/Direito das Obrigações – TCE/AP – FCC/2010) Questão 09: A sub-rogação:

A) Não poderá ser convencional.

B) Parcial rompe integralmente os laços obrigacionais entre o credor originário e o devedor.

C) Se equipara à cessão de crédito, pois ambas são modalidades de transmissão de crédito.

D) Não transfere ao novo credor a garantia hipotecária do primitivo.

E) Parcial não coloca o credor originário em posição de preferência ao sub-rogado na cobrança do restante da dívida.

13. (Defensoria Pública/RS – 2011) Assinale a alternativa que contém a afirmação correta em relação ao assunto indicado. Direito Obrigacional. (direito das obrigações)

A) Segundo o entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça, os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado.

B) No mútuo feneratício civil os juros remuneratórios são presumidos, não sendo admitida a sua capitalização anual.

C) Qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-la com a utilização dos meios conducentes à exoneração do devedor, sendo que igual direito cabe ao terceiro não interessado, se o fizer em nome e à conta do devedor, independentemente da oposição deste.

D) O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa, mas quando a obrigação tenha por objeto prestação divisível, o credor poderá ser compelido a receber por partes, ainda que a prestação tenha sido ajustada de forma diversa.

E) Havendo pluralidade de devedores na obrigação indivisível, cada um deles se obriga por toda a dívida, não havendo sub-rogação nos direitos do credor, em relação aos demais coobrigados, para o devedor que paga a totalidade do débito.

14. (43º Exame – OAB – FGV) Questão 14: Danilo celebrou contrato por instrumento particular com Sandro, por meio do qual aquele prometera que seu irmão, Reinaldo, famoso cantor popular, concederia uma entrevista exclusiva ao programa de rádio apresentado por Sandro, no domingo seguinte. Em contrapartida, caberia a Sandro efetuar o pagamento a Danilo de certa soma em dinheiro. Todavia, chegada a hora do programa, Reinaldo não compareceu à rádio. Dias depois, Danilo procurou Sandro, a fim de cobrar a quantia contratualmente prevista, ao argumento de que, embora não tenha obtido êxito, envidara todos os esforços no sentido de convencer o seu irmão a comparecer. A respeito da situação narrada, é correto afirmar que Sandro:

A) Não está obrigado a efetuar o pagamento a Danilo, pois a obrigação por este assumida é de resultado, sendo, ainda, autorizado a Sandro obter ressarcimento por perdas e danos de Danilo.

B) Não está obrigado a efetuar o pagamento a Danilo, por ser o contrato nulo, tendo em vista que Reinaldo não é parte contratante.

C) Está obrigado a efetuar o pagamento a Danilo, pois a obrigação por este assumida é de meio, restando a Sandro o direito de cobrar perdas e danos diretamente de Reinaldo.

D) Está obrigado a efetuar o pagamento a Danilo, pois a obrigação por este assumida é de meio, sendo incabível a cobrança de perdas e danos de Reinaldo.

15. (43° Exame – OAB – FGV) Questão 17: João deverá entregar quatro cavalos da raça X ou quatro éguas da raça X a José. O credor, no momento do adimplemento da obrigação, exige a entrega de dois cavalos da raça X e de duas éguas da raça X. Nesse caso, é correto afirmar que as prestações:

A) Alternativas são inconciliáveis, havendo indivisibilidade quanto à escolha.

B) Alternativas são conciliáveis, havendo divisibilidade quanto à escolha.

C) Facultativas são inconciliáveis, quando a escolha couber ao credor.

D) Facultativas são conciliáveis, quando a escolha couber ao credor.

16. (MP/MG – 2011) É INCORRETO afirmar quanto ao objeto do pagamento e sua prova no Código Civil

A) O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa.

B) Ainda que a obrigação tenha por objeto prestação divisível, não pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim não se ajustou.

C) É ilícito convencionar o aumento progressivo de prestações sucessivas.

D) Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.

17. (183º Magistratura SP – VUNESP) Assinale a alternativa correta.

A) Pode haver compensação entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis de qualidades distintas.

B) Os prazos de favor obstam a compensação.

C) Uma dívida proveniente de esbulho pode ser compensada com outra, de causa diversa.

D) O fiador pode compensar sua dívida com a de seu credor ao afiançado.

E) Duas dívidas não podem se compensar se não forem pagáveis no mesmo lugar.

18. (183º Magistratura SP – VUNESP) Assinale a alternativa correta a respeito de novação.

A) Se o novo devedor for insolvente, o credor que o aceitou pode ajuizar ação regressiva contra o primeiro, se houve má-fé deste na substituição.

B) A novação extingue, em todos os casos, os acessórios e garantias da dívida.

C) A novação por substituição do devedor depende do consentimento deste.

D) Permanece a obrigação do fiador, ainda que a novação feita com o devedor principal tenha ocorrido sem o consentimento daquele.

E) As obrigações anuláveis não podem ser objeto de novação.

19. (Advogado – CODESP – FGV/SP/2010) Questão 60: Analise as afirmativas a seguir:

I    –   Ao tratar dos vícios redibitórios, o Código Civil de 2002 exclui a possibilidade dos donatários de qualquer espécie de reclamá-los, uma vez que a doação enseja disposição a título gratuito.

II    –  A inclusão de arras penitenciais no compromisso de compra e venda de bem imóvel gera o direito potestativo de arrependimento para qualquer uma das partes envolvidas na avença, se expressamente disposto no instrumento contratual.

III   –  Uma vez que as normas que tratam da evicção são de caráter dispositivo, é possível estabelecer cláusula de exclusão total da responsabilidade pela evicção, mesmo que o evicto não saiba do risco ou que não o tenha assumido.

IV  –  A cláusula penal moratória permite ao credor exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal, exceto se o inadimplemento se der por caso fortuito ou força maior, que exoneram o devedor, se expressamente estipulado entre as partes.

V  –  A promessa por fato de terceiro encerra duas obrigações de naturezas distintas: a obrigação do promitente devedor consubstancia obrigação de fazer, ao passo que a obrigação do terceiro devedor pode ser de fazer, de não fazer ou de dar. Em ambos os casos, estamos diante de obrigações de resultado.
Somente está correto o que se afirma em:

A) I e II.

B) I e V.

C) II e III.

D) II, III e IV.

E) II, IV e V.

20. (Advogado – CODESP – FGV/SP/2010) Questão 64: Em relação à novação, à compensação e à transação, assinale a afirmativa incorreta:

A) A existência de obrigação anterior válida é requisito essencial para que a novação se opere, pois à medida que a nova obrigação extingue e substitui a anterior, é fundamental a preexistência de relação obrigacional válida.

B) A novação subjetiva passiva por delegação aperfeiçoa-se com a indicação, do próprio devedor, com concordância do credor, de terceira pessoa que venha resgatar o seu débito. Já a novação subjetiva passiva por expromissão admite a substituição do devedor independentemente de seu consentimento.

C) Quando notificado da cessão do crédito que o seu credor faz a terceiro, poderá o devedor a ela se opor, realizando compensação de créditos, desde que seu crédito seja exigível ao tempo da notificação. Mas, mantendo-se inerte, não poderá posteriormente compensar com o cessionário o crédito que tinha com o cedente.

D) A transação se anula por dolo, coação, erro essencial quanto à pessoa ou coisa controversa, e também por erro de direito a respeito de questões que foram objeto de controvérsia entre as partes.

E) O Código Civil entende por nula a transação a respeito de litígio com sentença em trânsito em julgado, se dela não tinha ciência algum dos transatores, ou quando, por título ulteriormente descoberto, se verificar que nenhum deles tinha direito sobre o objeto da transação.

21. (Auditor Fiscal – Pref. de Angra dos Reis – FGV-SP/2010) Questão 32: Assinale a alternativa correta:

A) A mora ex re deriva de inadimplemento de obrigação, positiva e líquida, para cujo pagamento se estabeleceu prazo certo. Neste caso, a constituição da mora é automática, sem necessidade de interpelação judicial ou extrajudicial do credor.

B) O devedor em mora sempre responde pela impossibilidade da prestação, ainda que esta decorra de caso fortuito ou força maior.

C) A mora do credor possui o condão de afastar do devedor a responsabilidade pela conservação da coisa, mesmo que este último atue dolosamente.

D) Os juros de mora são contados desde a constituição do devedor em mora, no caso da mora ex persona.

E) O credor, quando a prestação devida tornar-se inútil por mora do devedor, pode exigir deste a satisfação das perdas e danos cumulada com a prestação de obrigação alternativa.

22. (Auditor da Receita – SEAD-AP – FGV/SP/2010) Questão 74: Trácio é contratado por Constantino para realizar serviços de pintura na sua casa, localizada na cidade de Macapá/AP, tendo ambos formalizado contrato de prestação de serviços, definindo prazos, condições de pagamento, natureza e qualidade do material a ser utilizado na obra. O prazo contratual para término do serviço foi fixado em seis meses, contados do dia 05 de junho de 2009. Na data final, Trácio não concluiu os serviços a que se propôs, sem apresentar justificativa para a não conclusão. Apesar disso, postula de Constantino o pagamento total do preço e indica Kreso para continuar a obra inacabada, com pagamento adicional. A esse respeito, no campo dos direitos das obrigações, analise as afirmativas a seguir:

I    –   O descumprimento da obrigação de fazer por culpa do devedor permite o término da obra por outrem, quando possível, às suas expensas.

II    –  Trácio, no caso vertente, pode abandonar a obra, receber o preço, desde que indique sucessor hábil à sua conclusão.

III   –  Caso houvesse urgência, poderia Constantino executar a obra, independente de autorização judicial, sendo ao final ressarcido de suas despesas.

IV  –  a obra poderia ser concluída por terceiro, mantida a responsabilidade de Trácio, desde que o credor concordasse.

V  –  sendo o caso em tela obrigação de dar, a escolha seria do devedor.

Assinale:

A) Se somente as afirmativas II, IV e V forem verdadeiras.

B) Se somente as afirmativas I, III e V forem verdadeiras.

C) Se somente as afirmativas II e III forem verdadeiras.

D) Se somente as afirmativas I, II e V forem verdadeiras.

E) Se somente as afirmativas I, III e IV forem verdadeiras.

23. (Magistratura PE – FCC/2011) O pagamento efetuar-se-á

A) no domicílio do credor, salvo convenção em contrário.

B) no local convencionado, mas o pagamento feito reiteradamente em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato.

C) sempre no domicílio do devedor, salvo, apenas, disposição legal em sentido contrário.

D) onde melhor atender o interesse do credor, salvo convenção em sentido contrário.

E) onde for menos oneroso para o devedor, salvo convenção em sentido contrário.

24. (Fiscal de Rendas – SEFAZ/RJ – FGV/SP/2010) Questão 94: Com relação ao pagamento, analise as afirmativas a seguir.

I    –   Terceiros não interessados podem pagar a dívida em seu próprio nome, desde que esteja vencida.

II    –  O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, a não ser que seja substancialmente mais valiosa.

III   –  O pagamento cientemente feito a credor incapaz de quitar não vale, a não ser que o devedor prove que o pagamento efetivamente reverteu em benefício do credor.
Assinale:

A) Se todas as afirmativas estiverem corretas.

B) Se somente as afirmativas I e II estiverem corretas.

C) Se somente as afirmativas II e III estiverem corretas.

D) Se somente as afirmativas I e III estiverem corretas.

E) Se somente a afirmativa III estiver correta.

25. (Magistratura PE – FCC/2011) Sendo a obrigação indivisível e conjunta ou existindo solidariedade passiva em obrigação divisível, o credor

A) pode cobrar a dívida toda apenas de cada um dos devedores da obrigação indivisível, embora seja ela conjunta, mas não pode cobrar a dívida toda apenas de um dos devedores solidários, se a obrigação deles é divisível.

B) pode cobrar a dívida toda de apenas um dos devedores solidários, mas não pode cobrar integralmente a dívida de apenas um dos devedores se a obrigação é conjunta ainda que indivisível.

C) pode, em ambos os casos, cobrar a dívida toda de qualquer dos devedores.

D) não pode o credor em nenhum desses dois casos cobrar a dívida toda de apenas um dos devedores.

E) terá de demandar, em ambos os casos, todos os devedores, mas terá direito de receber apenas de um deles.

26. (Juiz – TJ-SC – 2013) Questão 6: Examine as proposições seguintes e assinale a alternativa correta:

I    –   A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso.

II    –  Nas obrigações de não fazer, quando praticado pelo devedor o ato a cuja abstenção se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos; e em caso de urgência, poderá o credor desfazer ou mandar desfazer, ainda que sem autorização judicial, e sem prejuízo do ressarcimento devido.

III   –  Na assunção de dívida por terceiro, qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que aceite a assunção, interpretando-se porém o seu silêncio como recusa.

IV  –  A quitação sempre poderá ser dada por instrumento particular.

V  –  Operada a novação entre o credor e um dos devedores solidários, somente sobre os bens do que contrair a nova obrigação subsistem as preferências e garantias do crédito novado, e os outros devedores solidários ficam por esse fato exonerados.

A) Somente as proposições II e IV estão corretas.

B) Somente as proposições I e V estão incorretas.

C) Somente a proposição III está correta.

D) Todas as proposições estão corretas.

E) Todas as proposições estão incorretas.

27. (Procurador – AL-PB – FCC/2013) Questão 35: Em relação às obrigações solidárias, analise as seguintes afirmações:

I    –   Importará renúncia da solidariedade a propositura de ação pelo credor contra um ou alguns dos devedores, não demandando de imediato os demais.

II    –  A obrigação solidária pode ser pura e simples para um dos cocredores ou codevedores, e condicional, ou a prazo, ou pagável em lugar diferente, para o outro.

III   –  Se um dos credores solidários falecer deixando herdeiros, cada um destes só terá direito a exigir e receber a quota do crédito que corresponder ao seu quinhão hereditário, salvo se a obrigação for indivisível.

Está correto o que se afirma APENAS em

A) II e III.

B) I e III.

C) II.

D) I e II.

E) I.

28. (Juiz do Trabalho – TRT 5ª Região (BA) – CESPE/2013) Questão 56: Acerca do direito das obrigações, no âmbito civil, assinale a opção correta.

A) A compensação efetiva-se entre dívidas recíprocas, vencidas ou vincendas, líquidas, fungíveis entre si e em que não haja diversidades de causa ou fundamento jurídico, já que obrigações de origens diferentes não podem ser compensadas.

B) A assunção da dívida consiste na possibilidade de terceiro, estranho à relação obrigacional, assumir a obrigação do devedor, responsabilizando-se pela dívida, desde que com a anuência expressa do credor.

C) As arras penitenciais asseguram a indenização suplementar no caso de prejuízos maiores do que o valor dessas, desde que conste do contrato o direito de arrependimento para qualquer das partes.

D) A cessão de crédito consiste na modificação objetiva da obrigação, que se transfere com vícios e vantagens ao cessionário, sendo necessário o consentimento prévio do devedor para que ocorra a cessão, a fim de que o negócio produza o efeito jurídico pretendido.

E) O terceiro não interessado que efetua o pagamento em seu próprio nome poderá reembolsar-se do que pagou, subrogando-se nos direitos do credor.

29. (Juiz do Trabalho – TRT 5ª Região (BA) – CESPE/2013) Questão 57: Ainda no que diz respeito às obrigações no direito civil brasileiro, assinale a opção correta.

A) Caracteriza-se a dação em pagamento como acordo liberatório entre credor e devedor, em que o credor consente em receber bem diverso daquele que originariamente fora objeto de pacto, sendo que essa, como meio de pagamento indireto, produz a extinção da obrigação.

B) Caracteriza-se como novação o acordo firmado entre credor e devedor para incluir termo aditivo contratual, pactuando o pagamento da dívida em atraso em parcelas periódicas ou prorrogando o prazo para quitar o débito originário.

C) No caso de inadimplemento culposo da obrigação de não fazer, o devedor exime-se da obrigação de indenizar, caso desfaça voluntariamente o ato de que se obrigara a abster, hipótese em que se resolve a obrigação, sem perdas e danos, restituindo-se essa ao estado anterior.

D) Considerando que a cláusula penal moratória é estipulada para a hipótese de descumprimento total da obrigação e funciona como prefixação das perdas e danos, ocorrendo o inadimplemento, autoriza-se ao credor optar por exigir a prestação, por pleitear as perdas e danos ou por preferir a importância convencionada.

E) Se o credor, nas obrigações solidárias passivas, conceder remissão em favor de um dos coobrigados, extingue-se a solidariedade em relação aos demais, surgindo, em seu lugar, uma obrigação conjunta, em que cada um dos devedores responderá exclusivamente por sua parte.

30. (Advogado – EBSERH – IADES – 2013) Questão 47: O devedor contrai com o credor nova dívida, para extinguir e substituir a anterior. Assinale a alternativa que traduz este conceito, relativo ao tema das obrigações.

A) Novação.

B) Doação em pagamento.

C) Compensação.

D) Confusão.

E) Remissão da dívida.

GABARITO:¹⁹⁷

1. C

2. E

3. B

4. B

5. A

6. E

7. E

8. A

9. D

10. A

11. A

12. C

13. A

14. A

15. A

16. C

17. D

18. A

19. E

20. D

21. A

22. E

23. B

24. E

25. C

26. D

27. A

28. B

29. A

30. A

1     Objeto direto ou imediato da relação obrigacional.

2     Esta vigora como majoritária na doutrina.

3     Novo curso de direito civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, p. 30.

4     Vide art. 391 do CC. Princípio da Responsabilidade Patrimonial. Ainda: Súmulas n. 25 do STF e 419 do STJ.

5     “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
“Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”

Destaco que não é imprescindível que o agente tenha a intenção de prejudicar terceiro; basta que haja o excesso dos limites impostos pela finalidade econômica ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

6     Aqueles formados por manifestação de uma só vontade.

7     Ex.: gorjeta, mútuo feito a pessoa menor – art. 588 do Código Civil.

8     Arts. 814 e 882 do Código Civil.

9     “Art. 882. Não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou cumprir obrigação judicialmente inexigível.”

10   Ambulatio cum domino.

11   “Art. 1.345. O adquirente de unidade responde pelos débitos do alienante, em relação ao condomínio, inclusive multas e juros moratórios.”

Ver também importante julgado do TJMG, Apelação Cível n. 1.0155.06.011509-6/001, rel. Desembargador Alberto Aluízio Pacheco de Andrade, 10ª Câmara Cível, j. em 09.02.2010, public. 03.03.2010.

12   AgRg no AgRg no Ag n. 775.421/SP, rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, j. em 03.12.2007 (ver Informativo n. 341); AgRg no REsp n. 921.446/SP, rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, 4ª Turma, j. em 12.06.2007, DJ, 13.08.2007, p. 387.

Neste sentido, vide art. 1.345 do Código Civil.

13   Vide STJ, REsp n. 1056540/GO, rel.ª Ministra Eliana Calmon, 2ª Turma, j. em 25.08.2009, DJe, 14.09.2009 (ver Informativo n. 404).

14   Ver também o REsp n. 343.741/PR, rel. Ministro Franciulli Netto, 2ª Turma, j. em 04.06.2002, DJ, 07.10.2002, p. 225.

15   Fundamento constitucional no art. 225, § 3º.

16   Neste sentido, TJMG, Apelação Cível n. 1.0079.04.143539-1/001, rel. Desembargador Eduardo Andrade, 1ª Câmara Cível, j. em 30.10.2006, DJ, 17.11.2006.

17   Caro leitor, vamos estudar o assunto no capítulo de compra e venda.

18   TJRJ, Apelação Cível n. 2007.001.08531, rel.ª Desembargadora Maria Inês Penha Gaspar, 17ª Câmara Cível, j. em 21.03.2007.

19   Vale mencionar os seguintes julgados: STJ, REsp n. 258389/SP, rel. Ministro Fernando Gonçalves, 4ª Turma, j. em 16.06.2005, DJ, 22.08.2005, p. 275; RDR, v. 41, p. 375; REsp n. 908359/SC, rel.ª Ministra Nancy Andrighi, relator(a) p/Acórdão Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Seção, j. em 27.08.2008, DJe, 17.12.2008; REsp n. 629212/RJ, rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, 4ª Turma, j. em 15.05.2007, DJ, 17.09.2007, p. 285; RB, v. 528, p. 26.

20   GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, p. 98.

21   O não cumprimento do encargo não gera invalidade da avença, mas sim a possibilidade apenas de sua cobrança, ou revogação, como no caso do art. 562 do Código Civil: “A doação onerosa pode ser revogada por inexecução do encargo, se o donatário incorrer em mora. Não havendo prazo para o cumprimento, o doador poderá notificar judicialmente o donatário, assinando-lhe prazo razoável para que cumpra a obrigação assumida.”

22   Obligatio ad dandum.

23   Exemplo: Compra e Venda.

24   “Art. 313. O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa.” O chamado Princípio da Exatidão.

Máxima Nemo Aliud Pro Alio Invito Creditore Solvere Potest.

Ver ainda o julgado: REsp n. 1.194.264/PR.

Recurso especial. Ação de consignação em pagamento. Alegação de violação aos artigos 334 e 335, I do novo Código Civil; 535 e 890 do CPC e dissídio pretoriano. Pretensão de depositar dinheiro no lugar de coisa devida: sacas de soja. Impossibilidade. Recurso especial não provido. (...) 2. A consignação em pagamento visa exonerar o devedor de sua obrigação, mediante o depósito da quantia ou da coisa devida, e só poderá ter força de pagamento se concorrerem “em relação às pessoas, ao objeto, modo e tempo, todos os requisitos sem os quais não é válido o pagamento” (artigo 336 do NCC). 3. Celebrado contrato entre as partes para a entrega de 372 sacas de soja de 60 kg, a US$9,00 cada uma, sem estipulação de outra forma alternativa de cumprimento dessa obrigação, não é possível o uso da ação de consignação em pagamento para depósito em dinheiro daquilo que o devedor entende devido. 4. A consignação exige que o depósito judicial compreenda o mesmo objeto que seria preciso prestar, para que o pagamento possa extinguir a obrigação, pois “o credor não é obrigado a receber a prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa” (art. 313 do NCC). 5. Recurso especial não provido (REsp n. 1.194.264/PR, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, j. em 01.03.2011, DJe, 04.03.2011).

25   “Art. 233. A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso.”

26   Entendida como lato sensu. Sobre o assunto remetemos ao Capítulo 9, p. 380.

27   Aplica-se a regra da res perit domino suo para o devedor.

28   “Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.”

Deve-se interpretar perdas e danos como todos os danos que o nosso ordenamento permite.

29   “Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.
§ 1° A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato.
§ 2° Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que a alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no § 2° do artigo anterior.
§ 3 Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor.
§ 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.
§ 5° (Vetado).”

30   Busca-se a conservação do sinalagma contratual.

31   A coisa perece para o dono. Exemplo retirado do livro de Flávio Tartuce. 5. ed. São Paulo: Método. v. 2, p. 72.

32   Se, por exemplo, uma pessoa empresta seu carro a um amigo para esse passear e ocorre um acidente sem culpa desse amigo, o dono do carro nada poderá reclamar, sofrendo, assim, o prejuízo.

33   “Art. 240. As disposições do art. 236 do novo Código Civil também são aplicáveis à hipótese do art. 240, in fine.”

34   Arts. 1.219 a 1.222 do Código Civil.
“Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis.
Art. 1.220. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias.
Art. 1.221. As benfeitorias compensam-se com os danos, e só obrigam ao ressarcimento se ao tempo da evicção ainda existirem.
Art. 1.222. O reivindicante, obrigado a indenizar as benfeitorias ao possuidor de má-fé, tem o direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo; ao possuidor de boa-fé indenizará pelo valor atual.”
Vide Capítulo 12, p. 579-580.
A seguir, o julgado das Turmas Recursais, TJRS:
Comodato de imóvel. Realização de melhorias pelo comodatário. Pleito de ressarcimento de valores. Retomada do bem. Comodatário que, na condição de possuidor de boa-fé, tem direito à indenização pelas benfeitorias úteis e necessárias empregadas no imóvel, sob pena de enriquecimento indevido do proprietário. Aplicação dos arts. 242 e 1.219 do CC. Recurso provido para o fim de julgar procedente o pedido (Recurso Cível n. 71001121979, 3ª Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, rel. Eugênio Facchini Neto, j. em 27.02.2007).

35   A obrigação na modalidade de dar é venda; na obrigação de restituir, é empréstimo.

36   Há incidência também do princípio da gravitação jurídica.

37   Neste sentido, José Roberto de Castro Neves: “Nas obrigações de dar coisa incerta, o credor tem direito de receber uma coisa da qual existe outras semelhantes” (Direito das obrigações. Rio de Janeiro: GZ, 2009. p. 110).

38   “Art. 243. A coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade.”
“Art. 244. Nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a escolha pertence ao deve-dor, se o contrário não resultar do título da obrigação; mas não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor.”
“Art. 245. Cientificado da escolha o credor, vigorará o disposto na Seção antecedente.”
“Art. 246. Antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito.”

39   Media aestimationes.

40   É visado afastar o enriquecimento sem causa, tipificado nos arts. 884 a 886 do Código Civil.

41   Se alguém se compromete a entregar a uma outra pessoa uma coleção de discos (independente da existência ou não de culpa), não extingue a obrigação, por se tratar de dever de entregar a coisa incerta. O devedor terá que adquirir outra coleção para cumprir a obrigação (CASTRO NEVES, José Roberto de. Direito das obrigações. Rio de Janeiro: GZ, 2009. p. 112).

42   Direito das obrigações. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 92.

43   Sobre a execução dessa modalidade obrigacional, válido é observar o CPC: arts. 287; 461; 634 a 637; 644. E, ainda, o CDC, em seu art. 35.

44   Processo civil. Obrigação de fazer. Impossibilidade. Se a construtora alienou para outrem as unidades que o autor havia comprado e pago, a obrigação de passar-lhe a escritura e imiti-lo na posse dos imóveis se tornou impossível, devendo converter-se em indenização por perdas e danos. Recurso especial não conhecido (STJ, REsp n. 190.909/MG, rel. Ministro Ari Pargendler, 3ª Turma, j. em 08.10.2002, DJ, 24.02.2003, p. 221).

45   Ex.: Uma pessoa que reside em um condomínio na cobertura, e a caixa-d’água do prédio está rachada, gerando infiltração no teto do mesmo. Nesse caso, o condomínio tem a obrigação de fazer, e, se não o faz, o condômino lesado pode tomar providências.

46   Art. 187 do Código Civil.

47   “Art. 633. Se, no prazo fixado, o devedor não satisfizer a obrigação, é lícito ao credor, nos próprios autos do processo, requerer que ela seja executada à custa do devedor, ou haver perdas e danos; caso em que ela se converte em indenização.
Parágrafo único. O valor das perdas e danos será apurado em liquidação, seguindo-se a execução para cobrança de quantia certa”.
“Art. 634. Se o fato puder ser prestado por terceiro, é lícito ao juiz, a requerimento do exequente, decidir que aquele o realize à custa do executado.
Parágrafo único. O exequente adiantará as quantias previstas na proposta que, ouvidas as partes, o juiz houver aprovado.”

48   Faciunt favos et vespae, “as vespas também fazem favos”. De fato, tanto as vespas como as abelhas produzem favos, mas apenas se encontra mel nos favos das últimas (CASTRO NEVES, José Roberto de. Direito das obrigações. Rio de Janeiro: GZ, 2009. p. 114).

49   Arts. 1.228, § 2° e 1.301 do Código Civil.

50   Ver art. 287 do CPC.

51   Atenção amigo leitor para o art. 637 do CPC.

52   Entendo que a mesma se aplica nos casos das astreintes.

53   Exemplo: art. 534 do CC, contrato estimatório.

54   Tal obrigação difere da genérica. Por quê? Porque a obrigação em comento neste tópico é específica.

55   Poema Ou Isto ou Aquilo, de Cecília Meirelles.
Ou se tem chuva e não se tem sol, ou se tem sol e não se tem chuva! Ou se calça a luva e não se põe o anel, ou se põe o anel e não se calça a luva! Quem sobe nos ares não fica no chão, quem fica no chão não sobe nos ares. É uma grande pena que não se possa estar ao mesmo tempo nos dois lugares! Ou guardo o dinheiro e não compro o doce, ou compro o doce e gasto o dinheiro. Ou isto ou aquilo: ou isto ou aquilo (...) E vivo escolhendo o dia inteiro! Não sei se brinco, não sei se estudo, se saio correndo ou fico tranquilo. Mas não consegui entender ainda qual é melhor: se é isto ou aquilo. Disponível em: <http://angelalemos.multiply.com/journal/item/26>.

56   Art. 54, § 2°, do Código de Defesa do Consumidor.

57   Exemplo: art. 1.234 do CC.

58   Diversidade de teses defendidas pela parte. Acolhimento de uma delas. Omissão em relação às demais. Inocorrência. Contrato de arrendamento rural. Forma de pagamento. Percentual sobre o valor do produto colhido. Descaracterização para parceria rural. Inocorrência. Ao Julgador é possível, dentro de suas razões de convencimento, afastar pedidos cumulativos pelo indeferimento daquele que é causa em relação aos demais, ou pode ele, ainda, convencer-se por uma das teses de direito aduzida pela parte, ocasionando a dispensa de análise das restantes. “No arrendamento, a remuneração do contrato é sempre estabelecida em dinheiro, equivalente ao aluguel da locação em geral. O fato de o aluguel ser fixado em dinheiro, contudo, não impede que o cumprimento da obrigação seja substituído por quantidade de frutos cujo preço corrente no mercado local, nunca inferior ao preço mínimo oficial, equivalha ao aluguel, à época da liquidação” (art. 18 do Regulamento). “Trata-se de obrigação facultativa, pois o devedor pode optar por substituir seu objeto quando do pagamento.” (VENOSA, Sílvio de Salvo. In: Direito civil, 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 360). Apelação não provida (Apelação Cível n. 1.0118.05.003165-7/001, 10ª Câmara Cível, rel. Desembargador Pereira da Silva, j. em 26.06.2007, public. 13.07.2007).

59   TARTUCE, Flávio. Direito civil para concursos. 2. ed. São Paulo: Método, v. II, p. 85.

60   Art. 393 do Código Civil.

61   Previsão nos arts. 257 a 263 do Código Civil.

62   Observações: a) As obrigações de não fazer são quase sempre indivisíveis; b) Estas apresentam diferença para a obrigação solidária passiva, a qual decorre da lei ou contrato, enquanto a tratada neste tópico tem origem na natureza da coisa.

63   TARTUCE, Flávio. Direito civil. 5. ed. São Paulo: Método. v. 2, p. 112.

64   FABRÍCIO CARVALHO. Direito das Obrigações. Niterói: Impetus, 2010. p. 62.

65   Art. 77 do Código de Processo Civil.

66   “Art. 259. Se, havendo dois ou mais devedores, a prestação não for divisível, cada um será obrigado pela dívida toda.
Parágrafo único. O devedor, que paga a dívida, sub-roga-se no direito do credor em relação aos outros coobrigados.”

67   Art. 264 do Código Civil.

68   Podemos aqui também destacar as Súmulas. Assim cito como exemplo: Súmula 492 do STF: “A empresa locadora de veículos responde, civil e solidariamente com o locatário, pelos danos por este causados a terceiro, no uso do carro locado”.

69   Nada obsta que a mesma seja estabelecida em negócios jurídicos unilaterais, como no caso do art. 1.792 do CC.

70   Art. 942, parágrafo único, do Código Civil.

71   Ex.: art. 2° da Lei n. 8.245/91.

72   LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. 3. ed. São Paulo: RT, v. II, p. 249.

73   Arts. 269 e 270, ambos do Código Civil.

74   Vide art. 385 do Código Civil.

75   Art. 472 do Código de Processo Civil.

76   “Art. 585. Se duas ou mais pessoas forem simultaneamente comodatárias de uma coisa, ficarão solidariamente responsáveis para com o comodante.”

77   “Art. 77. É admissível o chamamento ao processo:
I – do devedor, na ação em que o fiador for réu;
II – dos outros fiadores, quando para a ação for citado apenas um deles;
III – de todos os devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dívida comum.”

78   Arts. 1.792 e 1.997 do Código Civil.

79   REsp n. 332.869/RJ.

80   Neste sentido, TJDF, APC n. 2006.01.1.062058-9 e ainda o REsp n. 13.680.

81   Art. 280 do Código Civil.

82   Ato de liberalidade.

83   Exemplo: Factoring.

84   Exemplo: Créditos de natureza salarial.

85   São exemplos os créditos já penhorados.

86   FABRÍCIO CARVALHO. Direito das obrigações. Niterói: Impetus, 2010. p. 95.

87   Arts. 497, parágrafo único, e 1.749, III, do Código Civil.

88   Acessorium sequitur principale.

89   “Art. 654. Todas as pessoas capazes são aptas para dar procuração mediante instrumento particular, que valerá desde que tenha a assinatura do outorgante.§ 1º O instrumento particular deve conter a indicação do lugar onde foi passado, a qualificação do outorgante e do outorgado, a data e o objetivo da outorga com a designação e a extensão dos poderes conferidos.”

90   Neste sentido, STJ, REsp n. 588.321-0/MS. Vide art. 309 do Código Civil.

91   Art. 294 do Código Civil.

92   Novo curso de direito civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, v. II, p. 270. Trata-se da mitigação do caráter personalíssimo das exceções pessoais.

93   Vide art. 671 do Código de Processo Civil.

94   Muito aplicada nos contratos de transferência de fundo de comércio.

95   O silêncio é encarado como recusa.

96   “Art. 299. É facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assunção, era insolvente e o credor o ignorava. Parágrafo único. Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assunção da dívida, interpretando-se o seu silêncio como recusa.”

97   Na cessão de direito só há transferência de direitos.

98   Ver art. 349 do Código Civil.

99   Direito das obrigações. Rio de Janeiro: GZ, 2009. p. 194.

100 Art. 890 do Código de Processo Civil.

101 Trata-se de uma substituição processual. Vide art. 6º do Código de Processo Civil.

102 Ver REsp n. 332.592/SP. Ainda sobre o assunto, um bom exemplo é a fiança criminal.

103 BARROS, Flavio A. Monteiro de. Manual de direito civil, direito das obrigações e contratos. 2. ed. São Paulo: Método, p. 103.

104 Objetivo: evitar a venda a non domino.

105 Art. 307 do Código Civil.

106 Muitos autores dividem tais modalidades em: pagamentos especiais e pagamentos indiretos.

107 Representante legal: pais; representante convencional: procurador; representante judicial: inventariante.

108 “Art. 310. Não vale o pagamento cientemente feito ao credor incapaz de quitar, se o devedor não provar que em benefício dele efetivamente reverteu.”

109 Vide art. 876 do Código Civil.

110 REsp n. 12.592/SP e ainda o REsp n. 1044673.

111 “Art. 309. O pagamento feito de boa-fé ao credor putativo é válido, ainda provado depois que não era credor.”

112 TARTUCE, Flávio. Direito civil para concursos. 2. ed. São Paulo: Método, v. 2, p. 130.

113 A regra do artigo em comento admite exceções como nos arts. 317 e 478 do Código Civil.

114 Nemo aliud pro alio invito creditore solvere potest.

115 Este princípio vindo sendo afastado pelo Principio do Valorismo Econômico. Vide Sumulas do STJ de n. 14; 16; 29; 35; 43; 179; 362. Ainda o art. 184 da CF.

116 Civil e processual. Contrato de repasse de empréstimo externo em moeda estrangeira, com previsão de pagamento em moeda nacional. Validade. Aval e hipoteca. Nota promissória. Execução corretamente dirigida contra os garantes. Súmula n. 27 do STJ. Demonstrativo da dívida. Suficiência. I. Válida a execução que tem como títulos contrato de repasse de empréstimo externo em moeda estrangeira, com previsão de pagamento equivalente em moeda nacional, acompanhado de nota promissória. II. “Pode a execução fundar-se em mais de um título extrajudicial relativos ao mesmo negócio” (Súmula n. 27 do STJ). III. Correta a execução movida contra os garantes, seja em função de aval dado na nota promissória, seja em razão da hipoteca atrelada ao contrato. IV. Instrução suficiente da execução.V. Recurso especial conhecido e provido (STJ, REsp n. 332.944/MG, rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, 4ª Turma, j. em 28.11.2006, DJ, 12.02.2007, p. 263; RSTJ, v. 210, p. 307).

117 Também é exemplo de mitigação do Princípio do Nominalismo.

118 “Art. 316. É lícito convencionar o aumento progressivo de prestações sucessivas.”

119 Art. 317 do Código Civil. Cláusula rebus sic stantibus.

120 Neste sentido, REsp n. 655.220/TO.

121 Embargos declaratórios. Erro material no voto. Sanável. Rediscussão. Inadmissibilidade. 1. Evidenciado o erro material no voto condutor da ementa, acolhem-se os embargos declaratórios, para a necessária correção. 2. Os embargos de declaração não comportam rediscussão da matéria já decidida. No entanto, constatado erro que induz omissão, devem ser acolhidos para sanar o vício do decisum. Embargos de declaração conhecidos e parcialmente providos (TJGO, Apelação Cível n. 200793356130, rel. Desembargador Camargo Neto, 6ª Câmara Cível, j. em 01.06.2010, DJ, 602, de 08.06.2010).

122 “Art. 320. A quitação, que sempre poderá ser dada por instrumento particular, designará o valor e a espécie da dívida quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura do credor, ou do seu representante.

Parágrafo único. Ainda sem os requisitos estabelecidos neste artigo valerá a quitação, se de seus termos ou das circunstâncias resultar haver sido paga a dívida.”

123 Sobre o tema, REsp n. 204.626/RS.

124 Art. 322 do Código Civil.

125 Neste sentido, REsp n. 712.106/DF.

126 Art. 323 do Código Civil.

127 Exemplo: calamidade pública.

128 Art. 331 do Código Civil.

129 Art. 332 do Código Civil.

130 O dispositivo equivale de forma parcial ao art. 1.245 do Código Civil:
“Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.
§ 1º Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.
§2º Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel.”

131 131 Art. 72 da Convenção de Viena.

132 Essa modalidade de pagamento possui uma natureza híbrida, ou seja, é regra de Direito Civil e de Direito Processual Civil.

133 “Art. 334. Considera-se pagamento, e extingue a obrigação, o depósito judicial ou em estabelecimento bancário da coisa devida, nos casos e forma legais.”
“Art. 304. Qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-la, usando, se o credor se opuser, dos meios conducentes à exoneração do devedor.
Parágrafo único. Igual direito cabe ao terceiro não interessado, se o fizer em nome e à conta do devedor, salvo oposição deste.”

134 Entende este autor que o rol do artigo apresentado é meramente exemplificativo.

135 Promessa de venda e compra. Dívida quérable. Não apresentação pelo credor dos títulos representativos das prestações avençadas. Não tendo o promitente-vendedor apresentado os títulos correspondentes às parcelas convencionadas e não tendo, ainda, evidenciado a recusa do compromissário comprador em saldar os respectivos débitos, escorreita afigura-se a decisão que considerou hábeis e oportunos os depósitos efetuados em conta-corrente bancária do credor. A ação de consignação em pagamento não constitui um dever jurídico, mas mera faculdade do devedor. Inexistência de contrariedade aos arts. 972 e seguintes do Código Civil e 890 e seguintes do CPC. Recurso especial não conhecido (STJ, REsp n. 10.634/SP, rel. Ministro Barros Monteiro, 4ª Turma, j. em 29.09.1992, DJ, 16.11.1992, p. 21.143; LEXSTJ, v. 44, p. 127).

136 “Art. 341. Se a coisa devida for imóvel ou corpo certo que deva ser entregue no mesmo lugar onde está, poderá o devedor citar o credor para vir ou mandar recebê-la, sob pena de ser depositada.”

137 “Art. 342. Se a escolha da coisa indeterminada competir ao credor, será ele citado para esse fim, sob cominação de perder o direito e de ser depositada a coisa que o devedor escolher; feita a escolha pelo devedor, proceder-se-á como no artigo antecedente.”

138 “Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos e honorários de advogado.
Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la e exigir a satisfação das perdas e danos.”

139 Vide julgados do STJ: REsp n. 976570/RS, rel. Ministro José Delgado, 1ª Turma, j. em 09.10.2007, DJ, 22.10.2007, p. 227; REsp n. 659779/RS, rel. Ministro Teori Albino Zavascki, 1a Turma, j. em 14.09.2004, DJ, 27.09.2004, p. 281.

140 “Art. 337. O depósito requerer-se-á no lugar do pagamento, cessando, tanto que se efetue, para o depositante, os juros da dívida e os riscos, salvo se for julgado improcedente.”

141 “Art. 899, CPC. § 1º Alegada a insuficiência do depósito, poderá o réu levantar, desde logo, a quantia ou a coisa depositada, com a consequente liberação parcial do autor, prosseguindo o processo quanto à parcela controvertida.”

142 Art. 892 do Código de Processo Civil.

143 Art. 897 do Código de Processo Civil.

144 Ver ainda: REsp n. 275.979/SE, rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, 4ª Turma, j. em 01.10.2002, DJ, 09.12.2002, p. 346; REsp n. 5.348/MG, rel. Ministro Nilson Naves, 3ª Turma, j. em 06.11.1990, DJ, 03.12.1990, p. 14.320.

145 “Art. 349. A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, as ações, os privilégios e as garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores.” “Art. 350. Na sub-rogação legal o sub-rogado não poderá exercer os direitos e as ações do credor, senão até a soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor.”
“Art. 351. O credor originário, só em parte reembolsado, terá preferência ao sub-rogado, na cobrança da dívida restante, se os bens do devedor não chegarem para saldar inteiramente o que a um e outro dever.”

146 “Art. 290. A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito público ou particular, se declarou ciente da cessão feita.”

147 “Art. 349. A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores.”

148 Ver também: STJ, REsp n. 255.663/SP, rel. Ministro Edson Vidigal, 5ª Turma, j. em 29.06.2000, DJ, 28.08.2000, p. 125.

149 “Art. 352. A pessoa obrigada por dois ou mais débitos da mesma natureza, a um só credor, tem o direito de indicar a qual deles oferece pagamento, se todos forem líquidos e vencidos.”

150 “Art. 353. Não tendo o devedor declarado em qual das dívidas líquidas e vencidas quer imputar o pagamento, se aceitar a quitação de uma delas, não terá direito a reclamar contra a imputação feita pelo credor, salvo provando haver ele cometido violência ou dolo.”

151 Súmula n. 464 do STJ: “A regra de imputação de pagamentos estabelecida no art. 354 do Código Civil não se aplica às hipóteses de compensação tributária. Rel.ª Ministra Eliana Calmon, em 25.08.2010”.

152 Art. 355 do Código Civil.

153 “Art. 356. O credor pode consentir em receber prestação diversa da que lhe é devida.”

154 Art. 357 do Código Civil. Aplica-se neste caso as regras dos Vícios Redibitórios e a Evicção.

155 Art. 358 do Código Civil.

156 Vide Capítulo 9, p. 344.

157 “Art. 359. Se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, restabelecer-se-á a obrigação primitiva, ficando sem efeito a quitação dada, ressalvados os direitos de terceiros.”

158 TJGO, Apelação Cível n. 127009-1/188 (200802181435), rel.ª Desembargadora Nelma Branco Ferreira Perilo, 4ª Turma da 3ª Câmara Cível, j. em 29.07.2008, DJ n. 172, 10.09.2008.

159 Poderá ser novada uma obrigação natural, salvo art. 814, § 1º, da Lei Civil:
“Art. 814. As dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a pagamento; mas não se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente é menor ou interdito.
§ 1º Estende-se esta disposição a qualquer contrato que encubra ou envolva reconhecimento, novação ou fiança de dívida de jogo; mas a nulidade resultante não pode ser oposta ao terceiro de boa-fé.”

160 “Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.”

161 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 2.

162 Direito das obrigações e contratos. 2. ed. São Paulo: Método, p. 146.

163 “Art. 381. Extingue-se a obrigação, desde que na mesma pessoa se confundam as qualidades de credor e devedor.”
“Art. 382. A confusão pode verificar-se a respeito de toda a dívida, ou só de parte dela.” “Art. 384. Cessando a confusão, para logo se restabelece, com todos os seus acessórios, a obrigação anterior.”

164 Assim podemos afirmar que a regra difere do distrato (art. 472, CC), pois este exige forma especial.

165 “Art. 385. A remissão da dívida, aceita pelo devedor, extingue a obrigação, mas sem prejuízo de terceiro.”

166 “Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.
Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.”

167 “Art. 127. Se for resolutiva a condição, enquanto esta se não realizar, vigorará o negócio jurídico, podendo exercer-se desde a conclusão deste o direito por ele estabelecido.”

168 “Art. 51 da Lei n. 8.078/90. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
VII – determinem a utilização compulsória de arbitragem.”

169 Art. 390 do Código Civil.

170 Arts. 591 e 648 do Código de Processo Civil.
“Art. 591. O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei.”
“Art. 648. Não estão sujeitos à execução os bens que a lei considera impenhoráveis ou inalienáveis.”

171 “No transporte desinteressado, de simples cortesia, o transportador só será civilmente responsável por danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa grave” (Súmula n. 145 do STJ).

172 Vide arts 389 a 393 do Código Civil.

173 Vide arts. 394 a 401 do Código Civil.

174 Sobre o assunto, ver REsp n. 595631/SC.

175 Vide conceito de deveres anexos no Capítulo 9, p. 276-277.

176 Direito do consumidor. Recurso especial. Ação de indenização por danos morais e materiais. Viagem ao exterior. Passageira boliviana que adquiriu bilhete aéreo com destino à França e teve seu ingresso negado naquele país por não possuir visto consular. Fornecedor que não prestou informação adequada sobre a necessidade de obtenção do visto. Vício do serviço configurado.
– De acordo com o § 2º do art. 20 do CDC, consideram-se impróprios aqueles serviços que se mostram inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam.
– A aferição daquilo que o consumidor razoalmente pode esperar de um serviço está intimamente ligada com a observância do direito do consumidor à informação, previsto no inciso III do art. 6º do CDC.
– Além de claras e precisas, as informações prestadas pelo fornecedor devem conter as advertências necessárias para alertar o consumidor a respeito dos riscos que, eventualmente, podem frustrar a utilização do serviço contratado.
– Para além de constituir direito básico do consumidor, a correta prestação de informações revela-se, ainda, consectário da lealdade inerente à boa-fé objetiva e constitui o ponto de partida a partir do qual é possível determinar a perfeita coincidência entre o serviço oferecido e o efetivamente prestado.
– Na hipótese em que as consumidoras adquiriram passagens aéreas internacionais com o intuito de juntas conhecer a França, era necessário que a companhia aérea se manifestasse de forma escorreita acerca das medidas que deveriam ser tomadas pelas passageiras para viabilizar o sucesso da viagem, o que envolve desde as advertências quanto ao horário de comparecimento no balcão de “check-in” até mesmo o alerta em relação à necessidade de obtenção do visto.
– Verificada a negligência da recorrida em fornecer as informações necessárias para as recorrentes, impõe-se o reconhecimento de vício de serviço e se mostra devida a fixação de compensação pelos danos morais sofridos.
Recurso especial provido para condenar a recorrida a pagar às recorrentes R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a título de compensação por danos morais. Ônus sucumbenciais redistribuídos (REsp n. 988.595/SP, rel. Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. em 19.11.2009, DJe, 09.12.2009).

177 CARVALHO, Fabrício. Direito das obrigações. Niterói: Impetus, 2010. p. 212.

178 “Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor.

Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial.”

Os juros de mora decorrentes de inadimplemento em contrato de locação fluem a partir do vencimento de cada parcela em atraso, inclusive para o fiador. Configurada a denominada mora ex re (art. 397 do CC), na qual o simples descumprimento da obrigação constitui o devedor em mora em razão do termo estabelecido pelas partes, sendo desnecessária a constituição em mora do devedor, os juros moratórios são devidos a partir do vencimento contratual das parcelas em atraso, por se tratar de inadimplemento de obrigação positiva e líquida. Ademais, por ser a fiança tão somente garantia pessoal, o fiador se obriga a satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor (locatário), não constituindo obrigação distinta da contraída pelo afiançado, colocando-se o garante na posição de devedor subsidiário. Assim, se o contrato especifica o valor do aluguel e a data de pagamento, os juros de mora fluem a partir do vencimento das prestações, e não a partir da citação do garante na ação de execução. Precedentes citados: REsp 1.068.637-RS, DJe 3.8.2009, e REsp 465.836-RJ, DJ 19.10.2006 ( REsp n. 1.264.820-RS, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, j. em 13.11.2012).

179 Rescisão contratual. Interpelação prévia.

Trata-se de REsp em que a controvérsia cinge-se em definir se era dispensável a interpelação prévia com o escopo de os autores, ora recorridos, ajuizarem ação de rescisão contratual, cumulada com pedido de perdas e danos e reintegração de posse, relativa a contrato que envolvia direito de exploração de jogos lotéricos. A Turma entendeu, entre outras questões, que, na hipótese dos autos, por expressa disposição do acórdão recorrido, não há contratualmente termo prefixado para o cumprimento das obrigações em testilha, razão pela qual, se houve mora, essa não é ex re, mas ex persona, sendo indispensável a interpelação prévia do devedor, judicial ou extrajudicialmente. Assim, havendo pedido de resolução contratual, tal como no caso, a regra aplicável, por especialidade, deve ser a constante no art. 119, parágrafo único, do CC/1916. Precedentes citados: REsp n. 734.520/MG, DJ, 15.10.2007, e REsp n. 159.661/MG, DJ, 14.02.2000 (REsp n. 780.324/PR, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, j. em 24.08.2010) (ver Informativo n. 444).

180 Art. 397, parágrafo único do Código Civil.

181 Sobre o assunto, ver Capítulo 9, p. 320.

182 Art. 399 do Código Civil.

183 “Art. 407. Ainda que se não alegue prejuízo, é obrigado o devedor aos juros da mora que se contarão assim às dívidas em dinheiro, como às prestações de outra natureza, uma vez que lhes esteja fixado o valor pecuniário por sentença judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes.”

184 “Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.” “20 – Art. 406. A taxa de juros moratórios a que se refere o art. 406 é a do art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, ou seja, 1% (um por cento) ao mês.

A utilização da taxa Selic como índice de apuração dos juros legais não é juridicamente segura, porque impede o prévio conhecimento dos juros; não é operacional, porque seu uso será inviável sempre que se calcularem somente juros ou somente correção monetária; é incompatível com a regra do art. 591 do novo Código Civil, que permite apenas a capitalização anual dos juros, e pode ser incompatível com o art. 192, § 3º, da Constituição Federal, se resultarem juros reais superiores a 12% (doze por cento) ao ano” (Enunciado n. 20 da I Jornada de Direito Civil).

185 REsp n. 1061.530/RS.

186 Cartão de crédito. Capitalização anual. Juros. Trata-se de embargos de divergência no recurso especial nos quais se discute a possibilidade da capitalização anual de juros em contratos de cartão de crédito e se pede o afastamento da multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC fixada no acórdão embargado. Alega o embargante haver paradigma divergente no qual se deu ao art. 4º do Dec. n. 22.626/1933 interpretação que admite a capitalização anual de juros, diferentemente do acórdão embargado. Explica o Min. Relator que a evolução jurisprudencial desta Seção acabou por reconhecer mais adequado o entendimento do acórdão paradigma. Observa que, em diversos julgados, firmou-se que, não sendo os casos previstos na Súm. n. 93-STJ, a capitalização mensal é vedada, mas a anual é permitida. Só depois, a partir do ano 2000, passou a prevalecer o entendimento de que mesmo a capitalização mensal era autorizada, desde que pactuada nos contratos celebrados após a edição da MP n. 1.963-17/2000. Diante do exposto, a Seção acolheu os embargos, prevalecendo a possibilidade da capitalização anual dos juros e, por consequência, afastou a multa aplicada. Precedentes citados: REsp n. 441.932-RS, DJ, 13.10.2003; AgRg no REsp n. 860.382-RJ, DJe, 17.11.2010; AgRg no Ag 635.957-RJ, DJe, 31.08.2009; e REsp n. 917.570-RS, DJ, 28.05.2007 (EREsp n. 932303/MG, rel. Ministro Sidnei Beneti, 2ª Seção, j. em 23.02.2011) (ver Informativo n. 464).

187 Apelação cível. Licitação e contrato administrativo. SESC. Inadimplemento absoluto do contratado. Cláusula penal. Cabimento. Redução do valor. Impossibilidade. Embora constasse no contrato a possibilidade de o SESC rescindir unilateralmente a obrigação no caso de inadimplência por prazo superior a 10 dias, a prova existente nos autos indica que a demora de 50 dias para rescisão do contrato não decorreu de desídia do autor ou intenção de locupletar-se ilicitamente, senão que das promessas de entrega dos veículos, ainda que a destempo. Configurado o inadimplemento absoluto ou a mora no cumprimento da obrigação, é viável a execução da cláusula penal compensatória ou moratória, respectivamente. No caso dos autos, pelo que se depreende da leitura do item 10 do edital, a cláusula penal servia como patamar inicial para ressarcir o autor das perdas que tivesse pelo atraso na entrega dos veículos, não se confundindo com o prazo de 10 dias, o qual se aplica única e exclusivamente à rescisão do contrato. Não há falar em redução da penalidade, com base no art. 413 do CC/02, pois não comprovada a sua excessividade. Apelo desprovido. (TJRS, Apelação Cível n. 70016993156, rel. Desembargador Adão Sérgio do Nascimento Cassiano, 2ª Câmara Cível, j. em 22.08.2007, DJ, 24.09.2007).

188 “Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.”

189 “Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.”

190 “Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo. Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.”

191 “Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.”

192 “Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.”

193 A redação dada pela Lei n. 12.112/09 não afasta o art. 413 do Código Civil. Em sua redação anterior, o art. 4º da Lei n. 8.245/91, fazia alusão ao art. 924 do CC/1916 que tem por correspondente o art. 413, CC/02.
Vide o julgado:
Ação de cobrança. Contrato de locação por prazo determinado. Extinção do contrato. Data de entrega das chaves. Multa por resolução antecipada. Art. 4º, parágrafo único da Lei do Inquilinato. Redução. Multa moratória. Ausência de limitação pela Lei n. 8.245/91. Reparos no imóvel. Ausência de demonstração da exata extensão dos danos. – A pura e simples desocupação do imóvel pelo locatário não põe fim ao contrato de locação, porquanto este somente é extinto quando o locador é imitido na posse, o que ocorre mediante a entrega das chaves. – A estipulação da multa moratória não deve ser abusiva, aplicando-se o disposto no art. 413 do CC/2002, que autoriza o magistrado reduzir de forma equitativa a multa, “se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio”. – A Lei de Inquilinato (Lei n. 8.245/91) não prevê qualquer limite à estipulação da multa moratória, motivo pelo qual se entende que a autonomia das partes no momento de contratar deve prevalecer, salvo em caso de manifesta desproporcionalidade da obrigação contraída por uma das partes – A jurisprudência majoritária é no sentido de que, ao receber o imóvel, deve o locador proceder à vistoria na presença do locatário e eventuais fiadores, a fim de verificar, de maneira bilateral e válida, as irregularidades no estado do imóvel.
(...) A respeito da redução proporcional da multa, defende Sylvio Capanema de Souza que: Cabe ainda ressaltar que nada impediria que o juiz, a pedido do locatário, reduzisse a multa, proporcionalmente ao tempo já decorrido do contrato, à luz do que dispõe o art. 924 do Código Civil [correspondência parcial: art. 413 do CC/2002]. Daí não nos parecer eficiente cominar multa excessiva, que inibisse a faculdade de restituir o imóvel, burlando o objetivo da lei. Não pode a multa, que tem caráter reparatório, transformar-se em instrumento de enriquecimento de um dos contratantes e ruína do outro (SOUZA, Sylvio Capanema de. Da locação do imóvel urbano: direito e processo. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 58). Percebe-se que, embora se permita a fixação de multa, a penalidade não deve ser abusiva, devendo observar a natureza do negócio. A esse respeito, ensina Nelson Nery que: “pela cláusula geral da função social do contrato (421, CC), o magistrado pode reduzir a multa que se distancia da finalidade para a qual foi fixada” (Código Civil e legislação extravagante. 2. ed., p. 1.241) (...). (TJMG, Apelação Cível n. 1.0702.07.411842-4/001, rel. Desembargador Elpídio Donizetti, j. em 14.06.2010, public. 09.07.2010).

194 Civil. Processo civil. Inovação recursal. Inexistência. Imóvel. Construção. Atraso na entrega. Força maior não demonstrada. Culpa exclusiva da construtora. Rescisão contratual. Restituição das parcelas pagas. Arras. Devolução em dobro. Taxa de administração. Taxa de corretagem. Abusividade na cobrança. Sucumbência de parte mínima do pedido. 1. Consoante o art. 517 do Código de Processo Civil, repele-se a inovação recursal, excetuando-se quando realizada por força maior. No caso vertente, o pleito de devolução das arras em dobro guarda estreita relação com a pretensão inicial dos Requerentes, qual seja, a rescisão contratual com o retorno das partes ao status quo ante, o que implicou, segundo a convicção do ilustre sentenciante, a devolução do sinal. Se a interpretação do art. 418 do Código Civil, que trata das arras, não restou realizada conforme os interesses dos Autores, cuida-se de questão outra, atinente ao livre convencimento do juiz com apoio no art. 131 do Código de Processo Civil, e não de inovação recursal. 2. Uma vez comprovado que o atraso na entrega de imóvel adquirido ainda em construção decorreu de culpa exclusiva da construtora, sem justificativa plausível, possui o comprador direito à rescisão contratual com a devolução das parcelas pagas. 3. De acordo com o art. 418 do Código Civil, nos contratos em que hajam sido pactuadas arras confirmatórias, se a inexecução for de quem as recebeu, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente. 4. No caso em estudo, a quantia paga, a título de comissão de corretagem, não restou paga, propriamente, a título de arras, tampouco não se demonstrou a atuação de corretor. Logo, essa deve ser restituída à parte autora. 5. Segundo a orientação jurisprudencial desta Corte, demonstrada a abusividade na cobrança pactuada de taxa de administração, cabível sua redução ao percentual que melhor reflita o equilíbrio que deve existir nas relações contratuais. 6. Essas as razões por que se deu provimento parcial ao apelo da Ré, para que fosse retida da quantia a ser devolvida aos Autores a taxa de administração, no patamar de 10% (dez por cento) do valor pago pela aquisição do bem. Quanto ao recurso adesivo dos Requerentes, deu-se-lhe provimento, para que as arras fossem restituídas em dobro, nos moldes do art. 418 do Código Civil, bem como para reparar o mero erro material e explicitar o deferimento dos lucros cessantes, bem como para reparar o mero erro material e explicitar o deferimento dos lucros cessantes, nos exatos termos da r. sentença (fls. 232 e 234). (...) A jurisprudência deste Egrégio, a respeito das arras confirmatórias do acordo de vontades e de princípio de pagamento, com natureza sancionatória, hipótese dos autos, tem-se posicionado no sentido de que, uma vez descumprido o contrato de compra e venda pelo promitente vendedor, deverá esse devolver em dobro o sinal recebido, tudo de acordo com citado dispositivo civilista. (...) (TJDFT, Apelação Cível n. 20080110469412, rel. Flavio Rostirola, 1ª Turma Cível, j. em 30.06.2010, DJ, 13.07.2010 p. 61).

195 GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do consumidor, p. 287.

196 Romeu Sobrinho. “Chargeback no E-Commerce: Entenda e Proteja-se”. Disponível em: <http://www.oficinadanet.com.br/artigo/e-commerce/.>. Tema destacado do sítio do professor Pablo Stolze.

197 Os gabaritos estão de acordo com os publicados pela banca.

   9   

TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

9.1. CONCEITO

É o acordo de vontades ou negócio jurídico, entre duas ou mais pessoas (físicas ou jurídicas) com finalidade de adquirir, resguardar, modificar, ou extinguir direitos de natureza patrimonial. Todos os contratos são atos jurídicos bilaterais, pois resultam de uma conjugação de duas ou mais vontades.

O contrato hoje pode ser conceituado como um instrumento de tutela à pessoa humana, um suporte para o livre desenvolvimento de sua existência, inserindo-se a pessoa em sociedade em uma diretriz de solidariedade (art. 1º, III, Constituição Federal), na qual o “estar para o outro” se converte em linha hermenêutica de todas as situações patrimoniais.¹

9.2. ELEMENTOS DO CONTRATO

a) Elemento estrutural: consiste no consentimento recíproco dos parceiros contratuais.

b) Elemento funcional: consiste na composição de interesses contrapostos.

9.3. REQUISITOS DE VALIDADE

• Subjetivos:

a) existência de duas ou mais pessoas;

b) consentimento livre, ou seja, livre de vícios;

c) capacidade genérica das partes;

d) legitimação das partes.

• Objetivos:

a) objeto lícito;

b) objeto possível;

c) objeto economicamente apreciável.

• Formais:

a) forma prescrita ou não vedada em Lei;²

b)consentimento expresso ou tácito. Expresso é aquele quando esboçado por escrito, de forma verbal ou simbolicamente. Já o tácito é aquele transparecido por certos atos positivos, que demonstrem a intenção de contratar.³

9.4. CLASSIFICAÇÃO

Unilaterais: nascem obrigações apenas para uma das partes; uma única vontade. Ex.: testamento, mútuo.

Bilaterais: geram obrigações para ambas as partes; duas manifestações de vontade. Ex.: contrato de compra e venda.

Plurilaterais: várias manifestações de vontade. Ex.: contrato social de uma sociedade mercantil.

Onerosos: são aqueles em que uma das partes assume o ônus e a outra assume as vantagens, ou ambos assumem o ônus e as obrigações. O direito de uma parte é o dever da outra parte. Ex.: contrato de compra e venda; contrato de locação etc.

Gratuitos: quando existe somente uma prestação. Ex.: contrato de doação sem encargos; testamento, comodato etc.

Execução instantânea: é quando o contrato é de execução imediata, esgotando-se em um só instante, mediante uma única prestação, em um único ato. Ex.: contrato de compra e venda à vista.

Trato sucessivo/cativos/execução continuada: quando um contrato vai ser executado em vários atos, no momento futuro, continuadamente. Ex.: contrato de locação, contrato de crediário, contrato de prestação de serviços etc.

Diferido: quando um contrato vai ser executado em um único ato, no momento futuro. Ex.: contrato de compra e venda a prazo com um único pagamento.

Comutativos: as prestações de ambas as partes são certas, podendo seu montante ser avaliado já no ato da conclusão do contrato. Ex.: compra e venda.

Aleatórios: a prestação de uma ou de ambas as partes depende de um evento futuro e incerto. Ex.: compra de produção da próxima safra de laranja, com preço fixado. No momento da celebração do contrato o preço é fixado, mas se ignora a quantidade da produção, e mesmo se haverá produção. Há, pois, um risco: a álea. Esta álea pode se referir tanto à quantidade quanto à própria existência da coisa.

Principais: possuem vida autônoma. Ex.: compra e venda.

Acessórios: sua existência está subordinada a de outro contrato: Ex.: fiança.

Intuito personae: o consentimento é dado em razão da pessoa do outro contratante.

Impessoais: não importa a pessoa do outro contratante.

Nominados (típicos): estão tipificados em lei.

Inominados (atípicos): ainda não foram regulamentados. São os contratos criados pelas partes, dentro do princípio da liberdade contratual e que não correspondem a nenhum tipo previsto no Código Civil. Devem respeitar a função social.

Paritários: quando as partes são colocadas em pé de igualdade discutindo amplamente e fixando todas as suas cláusulas.

De adesão: quando uma das partes se limita a aceitar as cláusulas e condições previamente estipuladas pela outra.⁴

Não solenes (não formais): a lei não exige uma forma preestabelecida para reger estes contratos. A regra é a utilização dos contratos não solenes ou não formais.

Solenes: a forma especial deve estar expressa em lei. Ex.: contrato de compra e venda de bem imóvel; pacto antenupcial; contrato de locação residencial; doação de imóvel etc.

Consensuais: os contratos consensuais, que são a regra geral, são aqueles que se formam com o simples consenso das partes. Esse consenso se manifesta quando há a aceitação da proposta.

Reais: são aqueles que não bastam o consenso. Pode ter havido o consenso entre as partes, mas o contrato não nasceu ainda, pois nos contratos reais o contrato só nasce com a entrega da coisa objeto do contrato. Por isso eles se chamam reais, pois estão umbilicalmente ligados à coisa que é o seu objeto. Ex.: mútuo, comodato, depósito, contrato estimatório.

Mistos: são aqueles em que existe uma fusão de dois ou mais contratos distintos. Ex.: A união da locação, transporte, compra e venda e prestação de serviços, como ocorre nos cruzeiros.

Conexos/Coligados:⁵ são aqueles em que ocorre a utilização de uma pluralidade de negócios para a realização de uma operação econômica.⁶ Vale citar a V Jornada de Direito Civil:

421 – Arts. 112 e 113. Os contratos coligados devem ser interpretados segundo os critérios hermenêuticos do Código Civil, em especial os dos arts. 112 e 113, considerada a sua conexão funcional.

9.5. PRINCÍPIOS CONTRATUAIS

9.5.1. Princípio da autonomia privada⁷

Segundo esse princípio, a pessoa poderá regular seus direitos, ou seja, seus interesses próprios. Através de sua liberdade de contratar, a pessoa realiza suas contratações. No Estado liberal clássico, emanado da Revolução Francesa, esse princípio chegou quase ao apogeu, tornou-se quase absoluto. O Estado liberal entendia que o equilíbrio e a justiça do contrato decorriam da liberdade das partes em contratar. Por isso se privilegiava essa liberdade, que se desdobrava, na verdade, em duas liberdades: uma liberdade de contratar, que fazia com que as pessoas pudessem escolher o momento mais adequado para contratar, e com quem contratar. E, ao lado dessa liberdade de contratar, ainda havia uma liberdade contratual, vale dizer, a liberdade de se formular as condições do contrato. Essa liberdade de contratar e essa liberdade contratual formavam, portanto, a autonomia da vontade, que era o pilar de sustentação de toda a teoria geral dos contratos no século XIX.

Importante mencionar que essa liberdade é limitada em razão da ordem pública. Por esse motivo, na busca de abrandamento dessa liberdade de contratar, surgiu o dirigismo contratual, que caracterizou o século XX no campo dos contratos, ou seja, o Estado abandonou aquela postura de inércia, de mero espectador dos contratos, para passar a controlá-los, a dirigi-los, impondo certas cláusulas de proteção ao mais fraco, ou vedando outras que denotavam a superioridade do mais forte. As pessoas possuem liberdade de contratar, mas a questão contratual fica limitada à função social.

9.5.2. Princípio da obrigatoriedade da convenção (pacta sunt servanda)

Tal princípio decorre da liberdade de contratar, visando a fazer com que aquilo que foi contratado se torne lei entre as partes. Daí a conhecida frase de Kelsen: o contrato é lei entre as partes. Assim, pode-se afirmar que as partes ficaram obrigadas ao conteúdo contratual, o que gera limitação. Tal princípio começou a ser temperado no século XX, com o surgimento das chamadas teorias revisionistas dos contratos, teorias essas muito antigas, nascidas no Direito Romano, mas que haviam ficado esquecidas durante o século XIX com o Estado liberal clássico. Essas teorias têm a sua base científica na conhecida cláusula romana rebus sic stantibus. As teorias revisionistas permitem que o judiciário possa modificar os contratos que se tenham tornado excessivamente onerosos durante o curso de suas vidas em razão de fatos supervenientes. Admitindo-se até mesmo, em casos extremos, a resolução do contrato, se não mais for possível salvá-lo simplesmente modificando as suas cláusulas. A teoria da imprevisão, a da base objetiva do negócio jurídico, a paz econômica nos negócios, visam a evitar a ruína do contratante. A visão atual é pela defesa da permanência do princípio, só que não mais como regra geral. Caso se esteja diante de uma cláusula abusiva, o contrato poderá ser revisado, pois a função social permite tal ocorrência. A respeito, veja-se o art. 51, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor.⁸

9.5.3. Princípio da relatividade dos efeitos dos contratos

Segundo esse o contrato, é lei somente entre as partes, ou seja, o contrato só vincula aqueles que dele participam (res inter alios), quem não é parte do contrato não pode ser compelido a cumpri-lo nem pode exigir o seu cumprimento. O contrato não se reveste daquela oponibilidade erga omnes que caracteriza os direitos reais; ao contrário, os contratos são sempre relativos, são erga singulum, são relativos às partes contratantes, não podendo ser opostos a terceiros que dele não participaram.

Hoje, o contrato não gera efeitos somente para as partes (ex.: estipulação em favor de terceiro;⁹ promessa de fato de terceiro;¹⁰ contrato com pessoa a declarar¹¹), sendo possível afirmar que terceiros poderão sofrer seus efeitos. Trata-se de uma via de mão dupla, onde terceiros não podem sofrer em razão do contrato realizado entre os parceiros contratuais e esses terceiros ou terceiro não podem criar problemas para esses parceiros contratuais. Para tanto, veja-se o art. 17 do Código de Defesa do Consumidor e art. 608 (tutela externa do crédito)¹² do Código Civil.¹³

9.5.4. Princípio da função social¹⁴

Trata-se de princípio contratual de ordem pública,¹⁵ com fundamento no art. 421 do Código Civil; frise-se que o mesmo não limitou a liberdade de contratar (ilimitada) e sim legitimou a liberdade contratual (limitada).¹⁶

As Jornadas de Direito Civil abordaram o tema acima mencionado:

Art. 421. A função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana (Enunciado n. 23 da I Jornada de Direito Civil).

O professor Flávio Tartuce nos ensina que, à luz da personalização e constitucionalização do Direito Civil, pode-se afirmar que a real função do contrato não é a segurança jurídica, mas sim atender aos interesses da pessoa humana.¹⁷

O conteúdo contratual será submetido a um controle de merecimento, averiguando se o mesmo se encontra de acordo com uma ordem social.¹⁸

Maria Celina Bodin de Moraes relata muito bem o assunto afirmando que “o negócio jurídico, no direito contemporâneo, deve representar, além do interesse individual de cada uma das partes, um interesse prático que esteja em consonância com o interesse social e geral”.¹⁹

O art. 2.035 da Lei Civil destaca também o tema estudado:

Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.

Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.

Nota!

Parte de nossa doutrina alega a inconstitucionalidade do artigo acima; porém entendo que o mesmo não é inconstitucional, por não ferir o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. O artigo em comento trata da chamada retroatividade motivada na busca da proteção dos preceitos de ordem pública.

Sobre a matéria segue importante Enunciado n. 300 da IV Jornada de Direito Civil:

Art. 2.035. A lei aplicável aos efeitos atuais dos contratos celebrados antes do novo Código Civil será a vigente na época da celebração; todavia, havendo alteração legislativa que evidencie anacronismo da lei revogada, o juiz equilibrará as obrigações das partes contratantes, ponderando os interesses traduzidos pelas regras revogada e revogadora, bem como a natureza e a finalidade do negócio.

Indagação que surge com fundamento no princípio da função social é a seguinte: a relação contratual é res inter alios acta? Sobre esse assunto, o Enunciado n. 21 da I Jornada de Direito Civil do CJF afirmou que:

Art. 421. A função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, constitui cláusula geral a impor a revisão do princípio da relatividade dos efeitos do contrato em relação a terceiros, implicando a tutela externa do crédito.²⁰

Assim, não se pode afirmar que a relação contratual é res inter alios acta (que só gera efeitos entre as partes).

Fato que deve ser destacado é o que o princípio da função social do contrato está intimamente ligado ao princípio da conservação do contrato, e tal fato pode ser exemplificado pelo Enunciado n. 22 da I Jornada de Direito Civil do CJF e artigos do Código Civil, como o art. 157, § 2º, e art. 479.

Art. 421. A função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, constitui cláusula geral que reforça o princípio de conservação do contrato, assegurando trocas úteis e justas.

Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. (...)

§ 2º Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito.

Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato.

Nota!

Sobre o princípio da relatividade dos contratos no seguro de responsabilidade civil facultativo:

O seguro de responsabilidade civil facultativo garante dois interesses, o do segurado contra os efeitos patrimoniais da imputação de responsabilidade e o da vítima à indenização, ambos destinatários da garantia, com pretensão própria e independente contra a seguradora (Enunciado n. 544 da VI Jornada de Direito Civil).

9.5.4.1. Eficácias interna e externa

Existe polêmica sobre o tema de eficácia interna e externa da função social; porém o tema é abordado pela grande maioria da doutrina e também pelas Jornadas de Direito Civil.

Cláudio Luiz Bueno de Godoy filia-se a esta corrente, enunciando que a função social atua “primeiro entre as partes, de maneira a assegurar contratos mais equilibrados e, assim, envolventes de partes substancialmente mais iguais, com o que se garanta uma igual dignidade social aos indivíduos”.²¹

O Enunciado n. 360, aprovado na IV Jornada de Direito Civil do Conselho de Justiça Federal, por iniciativa de Flávio Tartuce, afirma: “O princípio da função social dos contratos também pode ter eficácia interna entre as partes contratantes” (nas justificativas da proposição do aludido enunciado, Flávio Tartuce expõe que “a importância da inovação desse princípio é grandiosa, uma vez que trará ao nosso sistema a adoção plena do abrandamento da força obrigatória dos contratos, afastando cláusulas que colidem com os preceitos de ordem pública e buscando a igualdade substancial entre os negociantes”).

Com relação à eficácia externa, a doutrina também afirma que a mesma existe e atua perante a comunidade. Nelson Rosenvald menciona que os bons contratos promovem a confiança nas relações sociais, enquanto os maus contratos a degeneram.²²

De forma brilhante, o autor supracitado visualiza a função social da seguinte forma: “A função social do contrato não é um dado, mas um construído. O intérprete deverá se valer de todos os métodos hermenêuticos para localizar a cláusula geral. Neste leque de possibilidades que se abre para a vivificação do princípio, visualiza-se a função social em três situações precisas e ainda não pavimentadas em outras vias: a) contratos que ofendem interesses metaindividuais ou o princípio da dignidade da pessoa humana; b) contratos que ofendem terceiros; c) terceiros que ofendem contratos.”

Sobre a eficácia externa, mencionamos o seguinte julgado:

O recorrente ajuizou ação de indenização por danos morais contra a primeira recorrida por ter-se utilizado do seu sítio eletrônico, na rede mundial de computadores, para veicular anúncio erótico no qual aquele ofereceria serviços sexuais, constando para contato o seu nome e endereço de trabalho. A primeira recorrida, em contestação, alegou que não disseminou o anúncio, pois assinara contrato de fornecimento de conteúdo com a segunda recorrida, empresa de publicidade, no qual ficou estipulado que aquela hospedaria, no seu sítio eletrônico, o site desta, entabulando cláusula de isenção de responsabilidade sobre todas as informações divulgadas. Para a Turma, o recorrente deve ser con-siderado consumidor por equiparação, art. 17 do CDC, tendo em vista se tratar de terceiro atingido pela relação de consumo estabelecida entre o provedor de internet e os seus usuários. Segundo o CDC, existe solidariedade entre todos os fornecedores que participaram da cadeia de prestação de serviço, comprovando-se a responsabilidade da segunda recorrida, que divulgou o anúncio de cunho erótico e homossexual, também está configurada a responsabilidade da primeira recorrida, site hospedeiro, por imputação legal decorrente da cadeia de consumo ou pela culpa in eligendo, em razão da parceria comercial. Ademais, é inócua a limitação de responsabilidade civil prevista contratualmente, pois não possui força de revogar lei em sentido formal (REsp 997.993-MG, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, j. em 21.06.2012).

Importante!

A recusa de renovação das apólices de seguro de vida pelas seguradoras em razão da idade do segurado é discriminatória e atenta contra a função social do contrato (Enunciado n. 542 da VI Jornada de Direito Civil).²³

9.5.5. Princípio da boa-fé

Consiste em um dever de probidade entre as partes, de transparência e lisura. A boa-fé objetiva não está ligada ao ânimo interior das pessoas envolvidas na relação; em verdade, constitui um conjunto de padrões éticos de comportamento, modelo ideal de conduta que se espera de todos os integrantes de determinada sociedade. Deve a boa-fé objetiva ser observada em todas as fases do contrato, seja na fase pré-contratual, seja na fase de conclusão do contrato, ou na fase pós-contratual (post factum finitum).²⁴

Nota!

A boa-fé subjetiva, também chamada de concepção psicológica, exerce, como a boa-fé objetiva, uma função de controle sobre o contrato. Cita-se, como exemplo, o art. 1.201 do Código Civil, que estuda a posse.²⁵

Sobre o assunto, vejamos a leitura dos Enunciados das Jornadas de Direito Civil:

Art. 422. Em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa (Enunciado n. 24 da I Jornada de Direito Civil).

Dica! O Enunciado acima vem sendo indagado em provas. Trata-se de uma figura de inadimplemento chamada violação positiva do contrato ou adimplemento ruim.²⁶⁻²⁷

Art. 422. O art. 422 do Código Civil não inviabiliza a aplicação, pelo julgador, do princípio da boa-fé nas fases pré e pós-contratual (Enunciado n. 25 da I Jornada de Direito Civil).

Art. 422. A cláusula geral contida no art. 422 do novo Código Civil impõe ao juiz interpretar e, quando necessário, suprir e corrigir o contrato segundo a boa-fé objetiva, entendida como a exigência de comportamento leal dos contratantes (Enunciado n. 26 da I Jornada de Direito Civil).²⁸

Art. 422. Na interpretação da cláusula geral da boa-fé, deve-se levar em conta o sistema do Código Civil e as conexões sistemáticas com outros estatutos normativos e fatores metajurídicos (Enunciado n. 27 da I Jornada de Direito Civil).

Art. 422. A boa-fé objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociações preliminares e após a execução do contrato, quando tal exigência decorrer da natureza do contrato (Enunciado n. 170 da III Jornada de Direito Civil).

Art. 422. Em contratos de financiamento bancário, são abusivas cláusulas contratuais de repasse de custos administrativos (como análise do crédito, abertura de cadastro, emissão de fichas de compensação bancária etc.), seja por estarem intrinsecamente vinculadas ao exercício da atividade econômica, seja por violarem o princípio da boa-fé objetiva (Enunciado n. 432 da V Jornada de Direito Civil).²⁹

Sobre o tema abordado, a jurisprudência abaixo:

Recurso especial. Civil. Indenização. Aplicação do princípio da boa-fé contratual. Deveres anexos ao contrato.

– O princípio da boa-fé se aplica às relações contratuais regidas pelo CDC, impondo, por conseguinte, a obediência aos deveres anexos ao contrato, que são decorrência lógica deste princípio.

– O dever anexo de cooperação pressupõe ações recíprocas de lealdade dentro da relação contratual.

– A violação a qualquer dos deveres anexos implica inadimplemento contratual de quem lhe tenha dado causa.

– A alteração dos valores arbitrados a título de reparação de danos extrapatrimoniais somente é possível, em sede de Recurso Especial, nos casos em que o quantum determinado revela-se irrisório ou exagerado. Recursos não providos (REsp n. 595631/SC, rel.a Ministra Nancy Andrighi, 3a Turma, j. em 08.06.2004, DJ, 02.08.2004, p. 391).

A parte interessada em se tornar revendedora autorizada de veículos tem direito de ser ressarcida dos danos materiais decorrentes da conduta da fabricante no caso em que esta – após anunciar em jornal que estaria em busca de novos parceiros e depois de comunicar àquela a avaliação positiva que fizera da manifestação de seu interesse, obrigando-a, inclusive, a adiantar o pagamento de determinados valores – rompa, de forma injustificada, a negociação até então levada a efeito, abstendo-se de devolver as quantias adiantadas. A responsabilidade civil pré-negocial, ou seja, a verificada na fase preliminar do contrato, é tema oriundo da teoria da culpa in contrahendo, formulada pioneiramente por Jhering, que influenciou a legislação de diversos países. No Brasil, o CC/1916 não trazia disposição específica a respeito do tema, tampouco sobre a cláusula geral de boa-fé objetiva. Todavia, já se ressaltava, com fundamento no art. 159 daquele diploma, a importância da tutela da confiança e da necessidade de reparar o dano verificado no âmbito das tratativas pré-contratuais. Com o advento do CC/2002, dispôs-se, de forma expressa, a respeito da boa-fé (art. 422), da qual se extrai a necessidade de observância dos chamados deveres anexos ou de proteção. Com base nesse regramento, deve-se reconhecer a responsabilidade pela reparação de danos originados na fase pré-contratual caso verificadas a ocorrência de consentimento prévio e mútuo no início das tratativas, a afronta à boa-fé objetiva com o rompimento ilegítimo destas, a existência de prejuízo e a relação de causalidade entre a ruptura das tratativas e o dano sofrido. Nesse contexto, o dever de reparação não decorre do simples fato de as tratativas terem sido rompidas e o contrato não ter sido concluído, mas da situação de uma das partes ter gerado à outra, além da expectativa legítima de que o contrato seria concluído, efetivo prejuízo material (REsp n. 1.051.065-AM, rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, j. em 21.02.2013).

Nota!

Boa-Fé = Deveres Principais + Deveres Anexos.

Os deveres principais são as obrigações principais, como as de fazer, de dar e não fazer. Já os deveres anexos (acessórios, laterais, satelitários), que não possuem uma lista certa, mas que podem ser exemplificados pela proteção, informação, cooperação, lealdade e confiança.³⁰

A jurisprudência abaixo diz em relação ao tema:

Processo civil. Civil. Consumidor e SFH. Recurso especial. Deficiência na fundamentação. Súmula n. 284 do STF. Seguro habitacional. Contratação frente ao próprio mutuante ou seguradora por ele indicada. Desnecessidade. Cláusula de exclusão de cobertura por doença preexistente. Prévio exame médico. Necessidade. (...)

– A despeito da aquisição do seguro ser fator determinante para o financiamento habitacional, a lei não determina que a apólice deva ser necessariamente contratada frente ao próprio mutuante ou seguradora por ele indicada. Precedentes.

– Nos contratos de seguro, o dever de boa-fé e transparência torna insuficiente a inserção de uma cláusula geral de exclusão de cobertura; deve-se dar ao contratante ciência discriminada dos eventos efetivamente não abrangidos por aquele contrato.

– O fato de o seguro ser compulsório não ilide a obrigatoriedade de uma negociação transparente, corolário da boa-fé objetiva inerente a qualquer relação contratual, em especial aquelas que caracterizam uma relação de consumo.

– No seguro habitacional, é crucial que a seguradora, desejando fazer valer cláusula de exclusão de cobertura por doença preexistente, dê amplo conhecimento ao segurado, via exame médico prévio, sobre eventuais moléstias que o acometam no ato de conclusão do negócio e que, por tal motivo, ficariam excluídas do objeto do contrato. Essa informação é imprescindível para que o segurado saiba, de antemão, o alcance exato do seguro contratado, inclusive para que, no extremo, possa desistir do próprio financiamento, acaso descubra estar acometido de doença que, não abrangida pelo seguro, possa a qualquer momento impedi-lo de dar continuidade ao pagamento do mútuo, aumentando sobremaneira os riscos do negócio. Assim, não se coaduna com o espírito da norma a exclusão desse benefício nos casos de doença preexistente, porém não diagnosticada ao tempo da contratação. Em tais hipóteses, ausente a má-fé do mutuário-segurado, a indenização securitária deve ser paga. Recurso especial não conhecido (REsp n. 1074546/RJ, rel. Ministro Massami Uyeda, 3a Turma, j. em 22.09.2009, DJe, 04.12.2009) (ver Informativo n. 408).

Súmula n. 473 do STJ: “O mutuário do SFH não pode ser compelido a contratar o seguro habitacional obrigatório com a instituição financeira mutuante ou com a seguradora por ela indicada”.

9.5.5.1. Funções tríplice da boa-fé

a.1) interpretativa: cânon interpretativo-integrativo.

Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.

a.2) controladora: norma de limitação ao exercício de direitos subjetivos (repressão aos atos abusivos).

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

a.3) integrativa: norma de criação de deveres jurídicos, isto é, na explicitação dos direitos e deveres satelitários/anexos/laterais/acessórios.³¹

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

b) A boa-fé como limitação aos direitos subjetivos.

Os direitos devem ser exercidos de modo razoável, sendo abusivo o ato em que há excesso. Ato abusivo é aquele lícito no antecedente e ilícito no consequente.

9.5.5.2. Figuras parcelares

9.5.5.2.1. Venire contra factum proprium

O venire contra factum proprium (teoria dos atos próprios) é uma vedação decorrente do princípio da confiança. Trata-se de um tipo de ato abusivo de direito.³²⁻³³

Referida vedação assegura a manutenção da situação de confiança legitimamente criada nas relações jurídicas contratuais, onde não se admite a adoção de condutas contraditórias. Trata-se de “uma regra de coerência, por meio da qual se veda que se aja em determinado momento de uma certa maneira e, ulteriormente, adote-se um comportamento que frustra, vai contra aquela conduta tomada em primeiro lugar”. Portanto, o venire contra factum proprium significa a proibição de ir contra fatos próprios já praticados.

Apresenta-se nas situações em que uma pessoa ou empresa, durante determinado período de tempo, em geral longo, não necessariamente medido em dias ou anos, comporta-se de certa maneira, gerando a expectativa justificada para outras pessoas que dependem desse comportamento, o qual permanecerá acontecendo por prazo razoável, na mesma direção. Em virtude desse comportamento, há pela outra parte um investimento, não necessariamente econômico, mas muitas vezes com esse caráter, no sentido da continuidade do comportamento outrora realizado, e, em seguida, é afetado pelo comportamento contrário injustificado.

Segundo a doutrina,³⁴ para a aplicação do instituto é necessário a presença de quatro requisitos:

•   um comportamento;

•   a geração de uma expectativa;

•   o investimento na expectativa gerada ou causada;

•   o comportamento contraditório ao inicial, que gere um dano, ou, no mínimo, um potencial de dano a partir da contradição.

Destarte, na vedação ao comportamento contraditório existem dois comportamentos lícitos, diferidos no tempo, os quais se contradizem de modo direto e não negocial, não podendo a situação, portanto, ser solucionada pelos remédios obrigacionais gerais. Um exemplo de comportamento contraditório é a demanda por cumprimento de contrato nulo quando a nulidade é de responsabilidade do demandante.³⁵ Outro exemplo clássico acontece na situação em que o credor, durante anos, aceita o pagamento da obrigação em data posterior ao do vencimento estipulado no contrato – configurando-se uma violação desse – e, depois, pleiteia a rescisão contratual com base na conduta anteriormente por ele tolerada. O venire contra factum proprium ocorreu nessa hipótese, quando se criou a confiança, no sentido de que nada seria feito contra essa violação contratual – pagamento da obrigação em data posterior à estipulada. Logo, essa rescisão pleiteada com base na conduta tolerada resulta em uma violação do princípio da confiança, além de se mostrar um verdadeiro abuso de direito, gerando as consequências já mencionadas.

Importante salientar a orientação dada pelo Enunciado n. 170 da III Jornada do Conselho da Justiça Federal, que preconiza:

Art. 422. A boa-fé objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociações preliminares e após a execução do contrato, quando tal exigência decorrer da natureza do contrato.

Nossos Tribunais já apresentam julgamentos baseados no venire contra factum proprium.

Do Superior Tribunal de Justiça, os acórdãos a seguir, verbis:

Direito civil. Contrato de locação de veículos por prazo determinado. Notificação, pela locatária, de que não terá interesse na renovação do contrato, meses antes do término do prazo contratual. Devolução apenas parcial dos veículos após o final do prazo, sem oposição expressa da locadora. Continuidade da emissão de faturas, pela credora, no preço contratualmente estabelecido.

Pretensão da locadora de receber as diferenças entre a tarifa contratada e a tarifa de balcão para a locação dos automóveis que permaneceram na posse da locatária. Impossibilidade. Aplicação do princípio da boa-fé objetiva.

Honorários advocatícios. Julgamento de improcedência do pedido.

Aplicação da regra do art. 20, § 4º, do CPC. Inaplicabilidade do § 3º desse mesmo dispositivo legal. Precedentes.

– A notificação a que se refere o art. 1.196 do CC/02 (art. 575 do CC/02) não tem a função de constituir o locatário em mora, tendo em vista o que dispõe o art. 1.194 do CC/1916 (art. 573 do CC/02). Ela objetiva, em vez disso, a: (i) que não há a intenção do locador de permitir a prorrogação tácita do contrato por prazo indeterminado (art. 1.195 do CC/1916 – art. 574 do CC/02; (ii) fixar a sanção patrimonial decorrente da retenção do bem locado. Na hipótese em que o próprio locatário notifica o locador de que não será renovado o contrato, a primeira função já se encontra preenchida: não é necessário ao locador repetir sua intenção de não prorrogar o contrato se o próprio locatário já o fez. A segunda função, por sua vez, pode se considerar também preenchida pelo fato de que é presumível a ciência, por parte do locatário, do valor das diárias dos automóveis pela tarifa de balcão. Haveria, portanto, em princípio, direito em favor da locadora à cobrança de tarifa adicional.

– Se o acórdão recorrido estabelece, contudo, que não houve qualquer manifestação do credor no sentido da sua intenção de exercer tal direito e, mais que isso, o credor comporta-se de maneira contraditória, emitindo faturas no valor original, cria-se, para o devedor, a expectativa da manutenção do preço contratualmente estabelecido.

– O princípio da boa-fé objetiva exerce três funções: (i) a de regra de interpretação; (ii) a de fonte de direitos e de deveres jurídicos; e (iii) a de limite ao exercício de direitos subjetivos.

– Pertencem a este terceiro grupo a teoria do adimplemento substancial das obrigações e a teoria dos atos próprios (tu quoque; vedação ao comportamento contraditório; surrectio; suppressio).

– O instituto da supressio indica a possibilidade de se considerar suprimida uma obrigação contratual, na hipótese em que o não exercício do direito correspondente, pelo credor, gere no devedor a justa expectativa de que esse não exercício se prorrogará no tempo.

– Nas hipóteses de improcedência do pedido, os honorários advocatícios devem ser fixados com fundamento no art. 20, § 4º, do CPC, sendo inaplicável o respectivo § 3º. Aplicando-se essa norma à hipótese dos autos, constata-se a necessidade de redução dos honorários estabelecidos pelo Tribunal.

Recurso especial parcialmente provido (REsp n. 953389/SP, rel. Ministra Nancy Andrighi, 3a Turma, j. em 23.02.2010, DJe, 15.03.2010) (ver Informativo n. 424).

Direito civil e processual civil. Família. Ação de investigação de paternidade post mortem. Audiência de conciliação. Exame de DNA. Não realização. Provas testemunhal e documental suficientes para formar o convencimento do TJPB.

(...)

– A formação do convencimento do i. Juiz, no sentido de reconhecer a paternidade deu-se com base no conjunto de provas apresentadas no processo, notadamente a prova testemunhal e documental. Para tanto, identificou o i. Juiz o preenchimento de três requisitos: (i) se houve relações sexuais da mãe da investigante com o investigado; (ii) se a concepção da investigante coincidiu com o período de relacionamento sexual entre os pais; (iii) se houve aparente fidelidade da mãe da investigante ao investigado.

– O Juízo de convicção foi formado a partir desse quadro fático, que se mostrou suficiente para a declaração de paternidade mantida no acórdão impugnado, sendo vedado, nesta via recursal, o reexame dos elementos da prova produzida em sua plenitude no processo, cabendo ao Juiz da causa, rente às circunstâncias específicas do processo e conforme seu prudente arbítrio, modular a prova necessária para a formação de seu convencimento.

– Não é viável aos recorrentes formular pedido de realização de prova pericial em fase recursal, se permaneceram inertes no momento processual adequado para a instrução do processo. O pedido de reconhecimento de paternidade foi julgado procedente, com base na prova existente no processo, suficientemente produzida, e a não realização da perícia deu-se exatamente por força da conduta processual dos recorrentes.

– Se o quadro probatório do processo mostra-se suficiente para atestar a paternidade, não há por que retardar ainda mais a entrega da prestação jurisdicional, notadamente em se tratando de direito subjetivo pretendido por pessoa que teve sua condição de filha mutilada, material e afetivamente, ainda na infância, para, somente aos 40 anos, ter seu direito indisponível à filiação restaurado.

Recurso especial conhecido, mas não provido (REsp n. 914429/PB, rel.a Ministra Nancy Andrighi, 3a Turma, j. em 15.12.2009, DJe, 02.02.2010) (ver Informativo n. 420).

Intimação. Devedores. Purgação. Mora. Danos morais. Inexiste o dever do Banco Itaú S/A de indenizar casal pela ausência de intimação pessoal acerca de leilão extrajudicial do imóvel no qual residem. Para os ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), somente a perda de uma oportunidade real, plausível e séria justifica a compensação por danos morais. (...)

Em seu voto, a relatora, ministra Nancy Andrighi, destacou que a sentença e os demais elementos dos autos permitem concluir que o casal jamais demonstrou a real intenção de purgar a mora. Por esta razão, concluiu a relatora, não são plausíveis as alegações de que os danos morais que sofreram foram provocados “pelo ato ilícito do banco em adjudicar-se indevidamente de imóvel em leilão por ele mesmo realizado sem a observância das devidas precauções legais, promovendo atos ilícitos que geraram, e continuam criando, desconforto e sofrimento aos autores”.

Segundo a ministra Nancy Andrighi, tudo indica que a ausência de comunicação pessoal não foi a causa preponderante para que o casal deixasse de purgar a mora, até porque eles próprios, em sua inicial, confessam a suspensão dos pagamentos das prestações devidas ao Banco Itaú em razão das dificuldades financeiras que vêm enfrentando. “Qualquer conclusão em sentido contrário caracterizaria verdadeiro exercício de futurologia. De fato, é injustificável admitir que o recorrente (Itaú) possa ser responsabilizado por um dano hipotético que advenha do simples exercício de seu legítimo direito de realizar o leilão extrajudicial do bem que financiou, conforme a faculdade conferida pelo Decreto-Lei n. 70/66”, afirmou a relatora. REsp n. 1.115.687/SP, rel.a Ministra Nancy Andrighi, 3a Turma, j. em 08.11.2010 (ver Informativo n. 456).³⁶

Um fato de grande relevância é a impossibilidade de ser alegada o venire contra factum proprium quando diante de matéria de ordem pública.³⁷

Note-se que o venire contra factum proprium possui diferença para o aforismo nemo auditur turpidutinem allegans, segundo o qual ninguém pode alegar a própria torpeza. Enfim, enquanto a primeira figura visa a tutelar a confiança e as devidas expectativas, a segunda objetiva reprimir a malícia.³⁸

9.5.5.2.2. Supressio

A supressio consiste na redução do conteúdo obrigacional pela inércia de uma das partes em exercer direitos ou faculdades, gerando na outra legítima expectativa.³⁹

A faculdade ou direito consta efetivamente do pacto; porém a inércia qualificada de uma das partes gera na outra a expectativa legítima (diante das circunstâncias) de que a faculdade ou direito não será exercido.

Podemos extrair esta conclusão da decisão emanada por Ricardo Raupp Ruschel, verbis:

Locação. Ação de despejo por falta de pagamento. Pedido de antecipação de tutela. Não concessão do pleito. Não verificação dos requisitos legais autorizadores da concessão do pedido de antecipação de tutela. (...) Verifica-se a supressio quando, pelo modo como as partes vêm se comportando ao longo da vida contratual, certas atitudes que poderiam ser exigidas originalmente passam a não mais poderem ser exigidas na sua forma original (sofrem uma minoração), por ter se criado uma expectativa de que aquelas disposições iniciais não seriam exigidas daquela forma inicialmente prevista (TJRS, Agravo de Instrumento n. 700010323012, rel. Ricardo Raupp Ruschel, 15a Câmara Cível, j. em 22.11.2004).

Não se aplica tal figura ao simples não ajuizamento de uma ação ou de uma reconvenção. Um exemplo típico é o uso de área comum por condomínio em regime de exclusividade por período de tempo considerável, que implica a supressão da pretensão de reintegração por parte do condomínio como um todo. A razão dessa supressão seria o fato de que o comportamento da parte teria gerado em outra a representação de que o direito não seria mais atuado. A tutela da confiança, dessa forma, imporia a necessidade de vedação ao comportamento contraditório.

Verifica-se, então, uma proximidade entre a situação da supressio e a do venire, sendo o fato próprio, aqui, a não atuação, ou seja, um comportamento omissivo, que implica a perda do direito ao exercício da pretensão, de modo legítimo.

A aplicação da boa-fé sob a forma da supressio tem recebido respaldo da jurisprudência, exigindo-se, contudo, para sua configuração: “Decurso de prazo sem exercício do direito com indícios objetivos de que o direito não mais seria exercido e desequilíbrio, pela ação do tempo, entre o benefício do credor e o prejuízo do devedor.”⁴⁰

Julgamento semelhante encontramos no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, do qual cabe trazer à baila trecho em que a relatora explica, no caso em tela, a aplicação da supressio: “Trata-se, mutatis mutandis, de aplicação, por analogia, da chamada ‘teoria da supressio’, consagrada pelo STJ, segundo a qual tem por objetivo sancionar aquele que, por abuso de direito, não exerceu o seu direito subjetivo por prazo considerável, gerando na outra parte a legítima expectativa de que a sua situação jurídica será consolidada.”⁴¹

Na mesma esteira de pensamento encontramos jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça, como demonstra o seguinte julgado:

REsp n. 214.680/SP. Condomínio. Área comum. Prescrição. Boa-fé. Área destinada a corredor, que perdeu sua finalidade com a alteração do projeto e veio a ser ocupada com exclusividade por alguns condôminos, com a concordância dos demais. Consolidada a situação há mais de vinte anos sobre a área não dispensável à existência do condomínio, é de ser mantido o statu quo. Aplicação do princípio da boa-fé (supressio). Recurso conhecido e provido (RSTJ 130:366).

Processual Civil. Civil. Recurso Especial. Prequestionamento. Condomínio. Área comum. Utilização. Exclusividade. Circunstâncias concretas. Uso prolongado. Autorização dos condôminos. Condições físicas de acesso. Expectativa dos proprietários. Princípio da boa-fé objetiva. – O Recurso Especial carece de prequestionamento quando a questão federal suscitada não foi debatida no acórdão recorrido. – Diante das circunstâncias concretas dos autos, nos quais os proprietários de duas unidades condominiais fazem uso exclusivo de área de propriedade comum, que há mais de 30 anos só eram utilizadas pelos moradores das referidas unidades, pois eram os únicos com acesso ao local, e estavam autorizados por Assembleia condominial, tal situação deve ser mantida, por aplicação do princípio da boa-fé objetiva (REsp n. 356.821/RJ, rel. Ministra Nancy Andrighi, 3a Turma, j. em 23.04.2002, DJ, 05.08.2002, p. 334).

Destarte, para configuração da supressio é necessário restar comprovado: (a) decurso de prazo sem exercício do direito com indícios objetivos de que o direito não mais será exercido; (b) desequilíbrio, pela ação do tempo, entre o benefício do credor e o prejuízo do devedor.

9.5.5.2.3. Surrectio

A surrectio verifica-se nos casos em que o decurso do tempo permite concluir o surgimento de uma posição jurídica, pela regra da boa-fé. Normalmente, é figura correlata à supressio. Entretanto, a surrectio representa uma ampliação do conteúdo obrigacional. Nessa, a atitude de uma das partes gera na outra a expectativa de direito ou faculdade não pactuada. A surreição consistiria no surgimento de uma posição jurídica pelo comportamento materialmente nela contido, sem a correlata titularidade.

Dando ênfase aos recentes posicionamentos jurisprudenciais, colacionamos julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que, ao apreciar a alteração tácita de cláusula de preço, assim decidiu:

Direito civil. Locação residencial. Situação jurídica continuada ao arrepio do contrato. Cláusula de preço. Fenômeno da surrectio a garantir seja mantido o ajuste tacitamente convencionado. Situação criada ao arrepio de cláusula contratual livremente convencionada pela qual a locadora aceita, por certo lapso temporal, aluguel a preço inferior àquele expressamente ajustado, cria, à luz do Direito Civil moderno, novo direito subjetivo, a estabilizar a situação de fato já consolidada, em prestígio ao princípio da boa-fé contratual (TJMG, ACI n. 1.0024.03.163299-5/001, 16a Câmara Cível, rel. Desembargador Mauro Soares de Freitas, j. em 07.03.2007).

Essa é a orientação do próprio Código Civil, em seu art. 330: “O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir a renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato.”

Assim, enquanto a supressio traduz-se em uma limitação – que pode até mesmo chegar à paralisação total – do direito subjetivo, a surrectio é, justamente, a outra face desse fenômeno, ou seja, o surgimento ou a aquisição de um direito subjetivo a partir da cristalização de uma situação de repetida violação contratual ou legal, de modo que se presuma uma nova conformação jurídica, dadas as circunstâncias objetivas. Em doutrina afirma-se que a supressio e a surrectio são verso e reverso da mesma moeda, ou seja, constituem figuras concomitantes.⁴²

9.5.5.2.4. Tu quoque

Literalmente, significa “e tu também”, em alusão à frase de Júlio César dita a Brutus. O tu quoque verifica-se nas hipóteses em que existe um determinado comportamento dentro do contrato que viola seu conteúdo, o qual, apesar disso,⁴³ propicia que a parte exija um comportamento em circunstâncias tais que ele mesmo deixou de cumprir.

Em síntese, a parte não pode exigir de outrem um comportamento que ela própria não observou. O art. 180 do Código Civil é típico exemplo da figura.⁴⁴

Portanto, quem viola as suas obrigações contratuais não pode se valer da sua própria falta para se favorecer diante da contraparte. Assim, conforme o Enunciado n. 24 da I Jornada de Direito Civil do Conselho Superior da Justiça Federal, a violação dos deveres anexos decorrentes da cláusula geral da boa-fé objetiva constitui-se espécie de inadimplemento, independentemente de culpa.

A figura do tu quoque objetiva a vedação de dois pesos e duas medidas, ou seja, da adoção de comportamentos contraditórios no interior de relações obrigacionais com referência a determinado direito subjetivo derivado do contrato.⁴⁵ A esse respeito, bem observa a doutrina sobre o tema: “Diferencia-se do venire, porque não se objetiva, aqui, a tutela da expectativa de continuidade do comportamento, mas apenas a sua manutenção para preservar o equilíbrio contratual, o caráter sinalagmático das trocas.”⁴⁶ Assim, por exemplo, têm corretamente tratado as questões referentes a desconto indevido em contrato de conta corrente os tribunais que determinam a devolução com os juros do cheque especial, visando a que a parte prejudicada receba igual tratamento ao dado à instituição bancária, quando atua na posição inversa, emprestando dinheiro.

A figura que melhor representa o tu quoque é a exceção do contrato não cumprido. Através desse modelo, a pretensão ao cumprimento, nos contratos bilaterais, só é plenamente eficaz se lhe for subjacente o desempenho da prestação a ela causalmente vinculada, como preceitua o art. 476 do Código Civil.⁴⁷⁻⁴⁸ Nesse caso específico, a exceção paralisa a pretensão, ou seja, impede que seja juridicamente tutelada de modo a satisfazer o seu conteúdo. Em termos de tu quoque, equivale dizer: não se pode cobrar enquanto o débito não for quitado; se o fizer, sua conduta implicará meios de tutelar o direito do credor.

Devemos ressaltar o previsto no Enunciado n. 412 da V Jornada de Direito Civil, que prevê que “Art. 187. As diversas hipóteses de exercício inadmissível de uma situação jurídica subjetiva, tais como supressio, tu quoque, surrectio e venire contra factum proprium, são concreções da boa-fé objetiva.”

Como o Enunciado n. 413 da V Jornada, destaca também que “Art. 187. Os bons costumes previstos no art. 187 do CC possuem natureza subjetiva, destinada ao controle da moralidade social de determinada época, e objetiva, para permitir a sindicância da violação dos negócios jurídicos em questões não abrangidas pela função social e pela boa-fé objetiva.”

E, por último, relacionado ao tema em questão, devemos evidenciar o Enunciado n. 414: “Art. 187. A cláusula geral do art. 187, Código Civil tem fundamento constitucional nos princípios as solidariedade, devido processo legal e proteção da confiança e aplica-se a todos os ramos do direito.”

Sobre o tema, a jurisprudência a seguir:

Recurso ordinário em mandado de segurança. Administrativo. Titular de serventia judicial suspenso preventivamente. Legalidade. Autotutela da moralidade e legalidade. Aplicação da teoria dos atos próprios (tu quoque). Ausência de direito líquido e certo. 1. No caso dos autos, alega o recorrente violação de seu direito líquido e certo, em face do afastamento de suas funções – oficial de registro de imóveis –, pelo Juiz de Direito, com a finalidade de apurar denúncias de diversos crimes que o recorrente supostamente teria cometido contra a Administração Pública, em razão da sua função. 2. Observância do devido processo legal para o afastamento do indiciado. Indícios veementes de perpetração de vários crimes contra a Administração Pública e atos de improbidade pelo oficial de registro. 3. Alegar o recorrente que o afastamento de suas funções, bem como a devida apuração dos fatos em face de fortes indícios de cometimento de crimes contra a administração, inclusive já com a quebra do sigilo bancária decretada, fere direito líquido e certo, é contrariar a lógica jurídica e a razoabilidade. A bem da verdade, essa postura do recorrente equivale ao comportamento contraditório – expressão particular da teoria dos atos próprios –, sintetizado no anexim tu quoque, reconhecido nesta Corte nas relações privadas, mas incidente, também, nos vínculos processuais, seja no âmbito do processo administrativo ou judicial. 4. Ausência do direito líquido e certo. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no entendimento de que nada obsta o afastamento preventivo do titular de serviço notarial e de registro, por prazo indeterminado, a teor do disposto nos arts. 35 e 36 da Lei n. 8.935/94. A suspensão preventiva não tem caráter punitivo, mas sim cautelar. Precedentes. Recurso ordinário improvido (RMS 14.908/BA, rel. Ministro Humberto Martins, 2a Turma, j. em 06.03.2007, DJ, 20.03.2007, p. 256).

9.5.5.2.5. Duty to mitigate the loss⁴⁹

Trata o Enunciado n. 169 da III Jornada de Direito Civil do tema relacionado: “Princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo.”

O Enunciado é inspirado no art. 77 da Convenção de Viena de 1980, sobre venda internacional de mercadorias, no sentido de que “a parte que invoca a quebra do contrato deve tomar as medidas razoáveis, levando em consideração as circunstâncias, para limitar a perda, nela compreendido o prejuízo resultante da quebra. Se ela negligencia em tomar tais medidas, a parte faltosa pode pedir a redução das perdas e danos, em proporção igual ao montante da perda que poderia ter sido diminuída”.⁵⁰

A jurisprudência abaixo aborda o tema:

Direito civil. Contratos. Boa-fé objetiva. Standard ético-jurídico. Observância pelas partes contratantes. Deveres anexos. Duty to mitigate the loss. Dever de mitigar o próprio prejuízo. Inércia do credor. Agravamento do dano. Inadimplemento contratual. Recurso improvido. 1. Boa-fé objetiva. Standard ético-jurídico. Observância pelos contratantes em todas as fases. Condutas pautadas pela probidade, cooperação e lealdade. 2. Relações obrigacionais. Atuação das partes. Preservação dos direitos dos contratantes na consecução dos fins. Impossibilidade de violação aos preceitos éticos insertos no ordenamento jurídico. 3. Preceito decorrente da boa-fé objetiva. Duty to mitigate the loss: o dever de mitigar o próprio prejuízo. Os contratantes devem tomar as medidas necessárias e possíveis para que o dano não seja agravado. A parte a que a perda aproveita não pode permanecer deliberadamente inerte diante do dano. Agravamento do prejuízo, em razão da inércia do credor. Infringência aos deveres de cooperação e lealdade. 4. Lição da doutrinadora Vera Maria Jacob de Fradera. Descuido com o dever de mitigar o prejuízo sofrido. O fato de ter deixado o devedor na posse do imóvel por quase 7 (sete) anos, sem que este cumprisse com o seu dever contratual (pagamento das prestações relativas ao contrato de compra e venda), evidencia a ausência de zelo com o patrimônio do credor, com o consequente agravamento significativo das perdas, uma vez que a realização mais célere dos atos de defesa possessória diminuiriam a extensão do dano. 5. Violação ao princípio da boa-fé objetiva. Caracterização de inadimplemento contratual a justificar a penalidade imposta pela Corte originária, (exclusão de um ano de ressarcimento). 6. Recurso improvido (REsp n. 758518/PR, rel. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJRS), 3a Turma, j. em 17.06.2010, DJe, 28.06.2010, REPDJe, 01.07.2010) (ver Informativo n. 439).

O tribunal do Estado do Rio de Janeiro também abordou o tema:

Direito do consumidor. Instituição financeira. Devolução do bem. Boa-fé objetiva. Dever de informação. Duty to mitigate the loss. Verifica-se dos autos que o autor adquiriu um trator agrícola através de financiamento pela ré. Após o pagamento de algumas parcelas, em razão de dificuldades financeiras, solicitou a devolução amigável do bem. Ocorre que o réu não entrou em contato com o autor, não fornecendo qualquer tipo de informação. O CC/02, inspirado em valores éticos nas relações jurídicas, erigiu como princípio vetor de suas normas a boa-fé objetiva. A cláusula geral de boa-fé, tanto pelo CPDC, como pelo CC/02 traz deveres anexos aos negócios jurídicos, impondo aos contratantes a observância de comportamentos leais, probos, exigindo a correta e abrangente informação sobre todo o conteúdo do contrato. O autor agiu com lealdade e, logo que verificou a impossibilidade de manutenção do contrato, devolveu imediatamente o bem, sendo certo que deve merecer tratamento diferenciado daqueles devedores que simplesmente deixam de pagar a dívida, permanecendo com o bem indistintamente. O réu, por sua vez, além de não informar adequadamente ao autor sobre o processo de devolução amigável do bem, demorou o equivalente a dois anos e três meses para notificar o autor da venda do bem. Desta forma, tendo em vista que o art. 39, XII do CPDC impede que o réu deixe de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação, impõe-se o provimento parcial do recurso. Inegavelmente, as instituições financeiras colaboram com o endividamento exacerbado dos consumidores, infringindo o dever anexo de cooperação, relacionado diretamente com o principio da boa-fé objetiva. Nesse contexto, pertinente in specie a construção “duty to mitigate the loss”, ou mitigação do prejuízo pelo próprio credor que encontra amparo no Enunciado nº 169 na III Jornada de Direito Civil: “princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo”. Nesse diapasão, a partir da efetiva devolução do bem (16.11.2006), o autor só arcará com o saldo devedor reajustável pelo índice INPC, havendo a devida amortização do valor da venda do bem naquela data, considerando que o réu é quem deve sofrer o ônus de sua desídia, uma vez que o autor entregou o bem imediatamente e não foi informado prévia e adequadamente sobre a soma total a pagar após a devolução do bem, sendo esta uma exigência legal, nos termos do art. 52 do CPDC. Provimento parcial do recurso (Apelação Cível n. 0010623-64.2009.8.19.0209, rel. Desembargador Roberto de Abreu e Silva).

No âmbito processual a figura também foi aplicada, como podemos observar no caso das astreintes:

Agravo regimental. Astreintes. Redução. Possibilidade. Precedentes. Enriquecimento sem causa. Acórdão fundado nos elementos fáticos dos autos. Súmula 07/STJ. Agravo regimental não provido.

1. Esta Corte Superior já se firmou entendimento quanto à possibilidade de ser reduzido o valor de multa diária em razão de descumprimento de decisão judicial quando aquela se mostrar exorbitante. Precedentes.

2. Não se pode utilizar o processo com fins de se obter pretensão manifestamente abusiva, a enriquecer indevidamente o postulante.

3. Ao firmar a conclusão de que afigura-se totalmente desproporcional e exorbitante o valor anteriormente fixado, revelando-se caracterizador de enriquecimento ilícito, uma vez que a multa diária cominada visava apenas a compelir a recorrida a dar cumprimento à decisão judicial, devendo ser adequada, suficiente e compatível com a obrigação principal, o Tribunal recorrido tomou em consideração os elementos fáticos carreados aos autos. Incidência da Súmula 07/STJ.

4. Agravo regimental não provido (AgRg no Ag n. 1.075.142/RJ, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, 4a Turma, j. em 04.06.2009, DJe, 22.06.2009).

São exemplos na legislação civil:

Art. 769. O segurado é obrigado a comunicar ao segurador, logo que saiba, todo incidente suscetível de agravar consideravelmente o risco coberto, sob pena de perder o direito à garantia, se provar que silenciou de má-fé.

§ 1º O segurador, desde que o faça nos quinze dias seguintes ao recebimento do aviso da agravação do risco sem culpa do segurado, poderá dar-lhe ciência, por escrito, de sua decisão de resolver o contrato.

§ 2º A resolução só será eficaz trinta dias após a notificação, devendo ser restituída pelo segurador a diferença do prêmio.

Art. 771. Sob pena de perder o direito à indenização, o segurado participará o sinistro ao segurador, logo que o saiba, e tomará as providências imediatas para minorar-lhe as consequências.

Parágrafo único. Correm à conta do segurador, até o limite fixado no contrato, as despesas de salvamento consequente ao sinistro.

9.5.5.2.6. Adimplemento substancial⁵¹

Trata-se de um adimplemento tão próximo do resultado final que, tendo-se em vista a conduta das partes, exclui-se o direito de resolução, permitindo-se tão somente o pedido de indenização. Não é justo resolver o contrato neste caso de inadimplemento mínimo, pois estaríamos violando a função social e a boa-fé objetiva. Em síntese: rejeitar-se-á a resolução do vínculo obrigacional sempre que a desconformidade entre a conduta do devedor e a prestação estabelecida seja de pouca relevância.⁵² Transcreva-se também a menção das Jornadas de Direito Civil, bem como entendimento do STJ.

Arts. 421, 422 e 475. O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando a aplicação do art. 475 (Enunciado n. 361 da IV Jornada de Direito Civil).

Trata-se de REsp oriundo de ação de reintegração de posse ajuizada pela ora recorrente em desfavor do recorrido por inadimplemento de contrato de arrendamento mercantil (leasing) para a aquisição de 135 carretas. A Turma reiterou, entre outras questões, que, diante do substancial adimplemento do contrato, qual seja, foram pagas 30 das 36 prestações da avença, mostra-se desproporcional a pretendida reintegração de posse e contraria princípios basilares do Direito Civil, como a função social do contrato e a boa-fé objetiva. Ressaltou-se que a teoria do substancial adimplemento visa impedir o uso desequilibrado do direito de resolução por parte do credor, preterindo desfazimentos desnecessários em prol da preservação da avença, com vistas à realização dos aludidos princípios. Assim, tendo ocorrido um adimplemento parcial da dívida muito próximo do resultado final, daí a expressão “adimplemento substancial”, limita-se o direito do credor, pois a resolução direta do contrato mostrar-se-ia um exagero, uma demasia. Dessa forma, fica preservado o direito de crédito, limitando-se apenas a forma como pode ser exigido pelo credor, que não pode escolher diretamente o modo mais gravoso para o devedor, que é a resolução do contrato. Dessarte, diante do substancial adimplemento da avença, o credor poderá valer-se de meios menos gravosos e proporcionalmente mais adequados à persecução do crédito remanescente, mas não a extinção do contrato. Precedentes citados: REsp 272.739-MG, DJ 2/4/2001; REsp 1.051.270-RS, DJe 5/9/2011, e AgRg no Ag 607.406-RS, DJ 29/11/2004 (REsp n. 1.200.105-AM, rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, j. em 19.06.2012).

Leasing. Adimplemento substancial. Trata-se de REsp oriundo de ação de reintegração de posse ajuizada pela ora recorrente em desfavor do ora recorrido por inadimplemento de contrato de arrendamento mercantil (leasing). A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, entendeu, entre outras questões, que, diante do substancial adimplemento do contrato, ou seja, foram pagas 31 das 36 prestações, mostra-se desproporcional a pretendida reintegração de posse e contraria princípios basilares do Direito Civil, como a função social do contrato e a boa-fé objetiva. Consignou-se que a regra que permite tal reintegração em caso de mora do devedor e consequentemente, a resolução do contrato, no caso, deve sucumbir diante dos aludidos princípios. Observou-se que o meio de realização do crédito pelo qual optou a instituição financeira recorrente não se mostra consentâneo com a extensão do inadimplemento nem com o CC/2002. Ressaltou-se, ainda, que o recorrido pode, certamente, valer-se de meios menos gravosos e proporcionalmente mais adequados à persecução do crédito remanescente, por exemplo, a execução do título. Precedentes citados: REsp 272.739/MG, DJ, 02.04.2001; REsp 469.577/SC, DJ, 05.05.2003, e REsp 914.087/RJ, DJ, 29.10.2007 (REsp n. 1.051.270-RS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. em 04.08.2011).⁵³

9.5.6. Princípio da interpretação mais favorável ao aderente

O art. 423 do Código Civil menciona:

Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.⁵⁴

Se o juiz puder extrair de um contrato de adesão duas ou mais interpretações, ele preferirá a que mais favorecer o aderente. Agora, inverte-se o papel, pois o proponente é que terá muito cuidado para redigir o contrato de maneira clara, transparente, para não correr o risco de ter uma interpretação contra ele. Nas relações consumeristas a interpretação sempre será mais favorável ao consumidor, segundo a regra do art. 47 da Lei n. 8.078/90 (aplicação do princípio da isonomia).

Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.⁵⁵

Percebe-se uma diferença entre o art. 423 do Código Civil e o art. 47 do Código de Defesa do Consumidor, pois a interpretação no Código Civil só será mais favorável se estivermos de frente a um contrato de adesão; já, no Código de Defesa do Consumidor, pouco importa a natureza do contrato, pois a interpretação sempre será mais favorável.

9.5.7. Tópicos relevantes

9.5.7.1. A nulidade de cláusula que renuncie antecipadamente ao direito da parte

Neste sentido a lei civilista:

Art. 424. Nos contratos de adesão são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.

A norma é de suma importância, pois os contratos de adesão são normalmente cheios de renúncias prévias. Cláusulas contaminadas que ferem o direito do contratante. Baseado nesse artigo, as IV e V Jornadas de Direito Civil aprovaram os seguintes enunciados:

Arts. 424 e 828. No contrato de fiança é nula a cláusula de renúncia antecipada ao benefício de ordem quando inserida em contrato de adesão (Enunciado n. 364).

Art. 424. A cláusula de renúncia antecipada ao direito de indenização e retenção por benfeitorias necessárias é nula em contrato de locação de imóvel urbano feito nos moldes do contrato de adesão (Enunciado n. 433).

Sobre o tema em questão, a jurisprudência a seguir:

Ação de rescisão de contrato. Cumulação com perdas e danos. A existência de multa contratual não afasta o direito de rescisão do pacto, fundada na inadimplência de um dos contratantes, pois a parte lesada pelo inadimplemento tem o direito de pedir a resolução do contrato (art. 475, CC). É nula a disposição contida em contrato de adesão que estipula a renúncia antecipada dos aderentes ao direito de restituição integral dos valores pagos, mesmo no caso de inadimplemento da obrigação de entrega do imóvel no prazo ajustado (art. 424, CC, e 51, IV, § 1º, I, II e III, CDC). A tolerância pactuada para permitir obras de acabamento não se traduz em uma prorrogação do prazo de entrega do imóvel, pois apenas autoriza a construtora nele realizar obras de arremate. Interpretação conforme impõe o art. 47 do Código de Defesa do Consumidor. Como a casa própria está no imaginário de grande parte da população brasileira, ocupa as preocupações dos pais de família e alimenta o sonho de segurança, independência e conforto, o rompimento do contrato de compra e venda de imóvel, destinado à residência, traduz-se em uma frustração de legítima expectativa, caracterizando ofensa de ordem moral (TJMG, Apelação Cível n. 1.0024.07.800120-3/001, rel. Desembargador Luiz Carlos Gomes da Mata, 13a Câmara Cível, j. em 06.08.2009, public. 24.08.2009).

9.5.7.2. A licitude de realizações de contratos atípicos

As partes com fundamento na autonomia privada podem estipular contratos atípicos, desde que respeitem as normas gerais.

Dispõe a legislação civil:

Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código.

Os contratos atípicos são aqueles não regulados pela lei, como, por exemplo, o contrato de hospedagem. Certo é afirmar que um contrato não se define pelo nome e sim pelo conteúdo. Tais contratos dividem-se em: a) atípicos propriamente ditos: são aqueles criados pelas partes com características específicas;⁵⁶ b) atípicos mistos: são aqueles que resultam de dois ou mais contratos nominados, ou seja, da soma de contratos positivados, resultando uma nova modalidade. Cita-se o contrato de hospedagem, que nada mais é do que fruto da reunião da locação, depósito e compra e venda.

A jurisprudência abaixo esclarece o tema:

Apelação. Rescisão de concessão comercial. Prestação de serviços de assistência técnica e comercialização de peças de reposição. Inaplicabilidade da Lei n 6.729/79. (...) 2. Da inaplicabilidade da Lei n. 6.729/79. Não se aplicam os preceitos contidos na Lei de distribuição comercial, para a resolução do contrato discutido, se a concessionária não mais atua na distribuição de veículos automotores e firmou novo contrato de prestação de assistência técnica e comercialização de peças, afastando expressamente a referida legislação. No caso, ao tempo da rescisão contratual, a parte autora já não mais detinha a condição de concessionária dos veículos produzidos pela ré (caminhões), pois o pacto de concessão foi extinto, por quitação mútua, em maio de 2003, passando a demandante a atuar, a partir de outubro daquele ano, como prestadora de serviços de assistência técnica e co-mercialização de peças de reposição. Extinção contratual regida unicamente pelas cláusulas do instrumento contratual, que estabelecia a possibilidade de rescisão mediante notificação a ser comunicada por escrito, com prazo de antecedência de 30 dias, o que foi obedecido pela parte demandada. 3. Ausente também violação dos princípios de probidade e de boa-fé, durante a extinção do contrato (art. 422 do CC/02). Possibilidade de as partes estipularem contratos atípicos, observadas as normas gerais do Código Civil (art. 425). 4. Resolução lícita do contrato que legitimou a emissão de duplicatas representativas de vendas mercantis efetivamente realizadas ao autor, sendo lícito também o protesto em face do não pagamento. 5. Reconvenção. Indenização por uso indevido da marca da apelada. Viável a indenização pela utilização indevida da marca da parte apelada, a ser apurada em liquidação de sentença, pois a apelante não cessou a utilização, não obstante o término da relação comercial. (...) (TJRS, Apelação Cível n. 70021705470, 12a Câmara Cível, rel. Orlando Heemann Júnior, j. em 13.03.2008, DJ, 20.03.2008).

9.5.7.3. A proibição da pacta corvina

O Código Civil:

Art. 426. Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva.⁵⁷

O contrato que tem por objeto a herança de pessoa viva é profundamente imoral, uma vez que não se teria como garantir a sua exequibilidade. Como se pode vender antecipadamente o seu quinhão hereditário? Tal caso geraria clima de expectativa de óbito entre os herdeiros, que, como corvos, aguardariam por esse momento. É flagrante a nulidade do ato pela ilicitude do objeto.⁵⁸ O texto do art. 166, II, da Lei Civil diz:

Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:

II – for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;

Nota!

O contrato sobre herança de pessoa viva só é nulo quando é de iniciativa do herdeiro sem o conhecimento do autor da herança.

Contudo, o ordenamento permite a partilha em vida pelo ascendente, por ato entre vivos (art. 2.018, CC), desde que o doador estipule direito real de usufruto sobre renda suficiente para sua subsistência (art. 548, CC).

Por fim, o pacto mencionado não veda que alguém realize liberalidades em vida com bens integrantes de seu patrimônio. Tratando-se de disposições em prol de descendentes e cônjuge, qualquer valor porventura doado será considerado como adiantamento da legítima, sujeito à colação ao tempo do óbito (arts. 544 c/c 2.003 e art. 549, ambos do Código Civil).⁵⁹

Destaque-se a jurisprudência:

Civil. Acordo fiduciário. Cláusula dispondo de herança de pessoa viva. Ineficácia. Art. 1.089, CC. Incidência. Art. 928, CC. Inexistência de contrariedade. Agravo desprovido. A eficácia da cláusula de destinação dos rendimentos produzidos pelos ativos líquidos da sociedade (comandita por ações), após a morte dos fiduciantes, estava condicionada à sua inclusão no testamento dos mesmos, em face do disposto no art. 1.089, CC, que impede seja objeto de contrato herança de pessoa viva (AgRg no Ag n. 375914/RJ, rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4a Turma, j. em 18.12.2001, DJ, 11.03.2002, p. 263).

9.6. FORMAÇÃO DOS CONTRATOS NO CÓDIGO CIVIL

9.6.1. Negociações preliminares ou fase de puntuação ou tratativas

Fase de debates. Não existe formalização de contrato. Em regra, tal fase não vincula as partes à realização da contratação, mas aqui defende-se a vinculação ao deveres anexos à boa-fé objetiva. Por faltar regulamentação de tal fase no atual Código, a doutrina explica que não haverá vinculação; porém, excepcionalmente, pode ser sustentada a responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana, fundada no princípio de que os interessados na celebração de um contrato deverão comportar-se de boa-fé.⁶⁰⁻⁶¹ Com ênfase em um estudo mais moderno, aproveita-se para fazer algumas observações sobre essa fase no Código de Defesa do Consumidor. As negociações preliminares são equiparadas à oferta,⁶² sendo certo afirmar que, ocorrendo a mesma, consumidor e fornecedor já estão vinculados, salvo se houver erro tamanho que venha ferir a precisão da publicidade ou informação (carro zero km (novo) em loja por R$ 3.000 mil reais. Sabe-se, evidentemente, que se trata de erro grosseiro na publicidade, pois esse preço não está inserido em um padrão médio).

9.6.2. Fase de proposta

Existe formalização, sendo chamada de fase de policitação ou oblação. Tal fase vincula as partes. Essa há de ser séria e dirigida à pessoa determinada ou determinável para sua validade.⁶³ Pode se dar entre presentes (facilidade na comunicação) e pode ocorrer entre ausentes (dificuldade na comunicação).

Nota!

Pode ser indagado em um concurso o seguinte: qual é a teoria que se aplica nos contratos entre ausentes? Regra: teoria da agnição/informação na subteoria da expedição (expedição de resposta positiva). Exceção: teoria da agnição na subteoria da recepção.⁶⁴

Nesse sentido:

Art. 434. A formação dos contratos realizados entre pessoas ausentes, por meio eletrônico, completa-se com a recepção da aceitação pelo proponente (Enunciado n. 173 da III Jornada de Direito Civil).

Deixará de ser obrigatória a proposta quando:

a) se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante;

b) se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente;

c) se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado;

d) se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente.

A oferta ao público equivale à proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos. Pode revogar-se a oferta pela mesma via de sua divulgação, desde que ressalvada essa faculdade na oferta realizada.⁶⁵ Ocorrendo aceitação fora do prazo, com adições, restrições ou modificações, importará nova proposta.⁶⁶

Nota!

No Código de Defesa do Consumidor, a oferta não pode ser revogada, conforme observado no Código Civil, ou seja, uma vez realizada, as partes (consumidor e fornecedor) se encontram vinculadas. Trata-se do princípio da vinculação da oferta, que visa a proteger aquele que é geralmente o mais fraco na relação de consumo: o consumidor.

Por fim, quanto ao lugar da celebração do contrato, dispõe o art. 435 do Código Civil que se reputará celebrado o contrato no lugar em que foi proposto.

9.6.3. Contrato preliminar⁶⁷

Apesar de não ser de regra obrigatória tal fase vincula as partes. Deve conter todos os elementos do contrato definitivo, exceto quanto à forma,⁶⁸ podendo assumir duas formas: (a) compromisso unilateral/contrato de opção⁶⁹ (apenas uma das partes assume o compromisso, apesar de ambas assinarem o documento⁷⁰); (b) compromisso bilateral (ambas assinam, ambas assumem). O contrato preliminar, em síntese apertada: também chamado de pacto de contrahendo, nada mais é do que uma convenção provisória, contendo os requisitos do art. 104 do Código Civil e os elementos essenciais ao contrato (res, pretitun e consensum); tem por objeto concretizar um contrato futuro e definitivo, assegurando pelo começo de ajuste a possibilidade de ultimá-lo no tempo oportuno. Ele se distingue da simples oferta ou proposta ou das negociações preliminares em preparo de contrato.

A lei o admite como contrato inicial ou incompleto, a exigir a celebração do definitivo, desde que dele não conste cláusula de arrependimento⁷¹ e tenha sido levado ao registro competente (art. 463 do Código Civil⁷²), a tanto que tal exigibilidade permite o suprimento judicial da vontade da parte inadimplente,⁷³ salvo se a isto se opuser a natureza da obrigação (art. 464 do Código Civil).⁷⁴⁻⁷⁵ Aquele que efetua a quitação e depois invoca a cláusula de arrependimento estaria violando a legítima expectativa da outra parte, podendo se falar em venire contra factum proprium. O parágrafo único do art. 463 da Lei Civil preceitua que o contrato preliminar deve ser levado ao registro competente; porém esse registro, conforme julgados do Superior Tribunal de Justiça, não é necessário para a validade do mesmo.⁷⁶

A sentença judicial que supre a declaração de vontade do contratante inadimplente em tutela específica da obrigação substitui o contrato definitivo. Dispõe, a propósito, o art. 466-B do Código de Processo Civil: “Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato não cumprir a obrigação, a outra parte, sendo isso possível e não excluído pelo título, poderá obter uma sentença que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado.”⁷⁷ Em regra, o da obrigação (v.g., promessa de casamento), o contrato é resolvido em perdas e danos, operando-se o disposto no art. 465 deste Código.

Questão tormentosa refere-se ao prazo para o contratante prejudicado exigir o cumprimento da obrigação de fazer assumida através do contrato preliminar. Destaquem-se:

1º) Se não houver registro, o prazo será o de 10 anos (art. 205 do Código Civil).

2º) Se houver registro, não haverá prazo, ou seja, torna-se imprescritível a ação. Sobre o disposto, o entendimento do STJ:

Promessa de compra e venda. Escritura definitiva. Adjudicação. Prescrição. Não prescreve o direito de a promissária compradora obter a escritura definitiva do imóvel, direito que só se extingue frente ao de outrem, amparado pela usucapião. Recurso não conhecido (REsp n. 369.206/MG, rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, rel. p/Acórdão Ministro Ruy Rosado de Aguiar, 4a Turma, j. em 11.03.2003, DJ, 30.06.2003, p. 254).

A ação competente para o caso de descumprimento do contrato preliminar entende-se ser a adjudicação compulsória, com fundamento na Súmula n. 239 do STJ.⁷⁸ Muitos doutrinadores sustentam que a ação competente seria a outorga de escritura definitiva; porém considera-se que não há diferença razoável entre uma e outra.

9.6.4. Contrato definitivo

Tudo aquilo que foi convencionado deverá ser cumprido pelas partes (deveres principais e anexos). Em falta de cumprimento, a responsabilidade será contratual. Os arts. 389, 390 e 391 do Código Civil dispõem sobre o tema.⁷⁹

9.7. FORMAÇÃO DOS CONTRATOS NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

O Código de Defesa do Consumidor inicia a formação dos contratos com o princípio da vinculação da oferta, disposto no art. 30 da norma:

Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.

Importa mencionar, ainda, recente legislação:

Decreto n. 7.962/2013 que regulamenta a Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, para dispor sobre a contratação no comércio eletrônico.⁸⁰

A oferta nada mais é do que a declaração inicial de vontade da parte, na busca da realização do negócio jurídico, se equiparando à fase das tratativas no Código Civil. É cristalino o princípio da boa-fé objetiva no conteúdo do artigo mencionado.

Em caso de descumprimento daquilo que foi informado ou publicizado, poderá o consumidor, segundo o art. 35:

Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:

I – exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;

II – aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;

III – rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.

Sobre o exposto, a jurisprudência abaixo:

Publicidade. Concurso. Prêmio. Numeração ilegível. Código de Defesa do Consumidor. A fornecedora de refrigerante que lança no mercado campanha publicitária sob forma de concurso com tampinhas premiadas, não se libera de sua obrigação ao fundamento de que a numeração é ilegível. O sistema do CDC, que incide nessa relação de consumo, não permite à fornecedora – que se beneficia com a publicidade – exonerar-se do cumprimento da sua promessa apenas porque a numeração que ela mesma imprimiu é defeituosa. A regra do art. 17 do Decreto n. 70.951/72 apenas regula a hipótese em que o defeito tiver sido comprovadamente causado pelo consumidor. Recurso não conhecido (REsp n. 396943/RJ, rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, 4a Turma, j. em 02.05.2002, DJ, 05.08.2002, p. 351).

Para que a oferta seja vinculatória, é necessário que a informação ou a publicidade sejam suficientemente precisas. Segundo Leonardo de Medeiros Garcia, o puffing (exagero publicitário), a princípio, não obriga o fornecedor, por lhe faltar precisão, porém em relação ao preço pode ser que haja obrigação.⁸¹

Em consonância com o princípio da transparência máxima observado nos arts. 31 e 46 do Código de Defesa do Consumidor, a oferta deve ser a mais clara possível, para que o consumidor não recaia em erro, ou seja lesado. Diz a Lei:

Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.

Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.

Nesse sentido, a jurisprudência:

Direito do consumidor. Administrativo. Normas de proteção e defesa do consumidor. Ordem pública e interesse social. Princípio da vulnerabilidade do consumidor. Princípio da transparência. Princípio da boa-fé objetiva. Princípio da confiança. Obrigação de segurança. Direito à informação. Dever positivo do fornecedor de informar, adequada e claramente, sobre riscos de produtos e serviços. Distinção entre informação-conteúdo e informação-advertência. Rotulagem. Proteção de consumidores hipervulneráveis. Campo de aplicação da Lei do glúten (Lei n. 8.543/92 ab-rogada pela Lei n. 10.674/03) e eventual antinomia com o art. 31 do Código de Defesa do Consumidor. Mandado de segurança preventivo. Justo receio da impetrante de ofensa à sua livre iniciativa e à comercialização de seus produtos. Sanções administrativas por deixar de advertir sobre os riscos do glúten aos doentes celíacos. Inexistência de direito líquido e certo. Denegação da segurança. 1. Mandado de Segurança Preventivo fundado em justo receio de sofrer ameaça na comercialização de produtos alimentícios fabricados por empresas que integram a Associação Brasileira das Indústrias da Alimentação – ABIA, ora impetrante, e ajuizado em face da instauração de procedimentos administrativos pelo PROCON/MG, em resposta ao descumprimento do dever de advertir sobre os riscos que o glúten, presente na composição de certos alimentos industrializados, apresenta à saúde e à segurança de uma categoria de consumidores – os portadores de doença celíaca. 2. A superveniência da Lei n. 10.674/03, que ab-rogou a Lei n. 8.543/92, não esvazia o objeto do mandamus, pois, a despeito de disciplinar a matéria em maior amplitude, não invalida a necessidade de, por força do art. 31 do Código de Defesa do Consumidor – CDC, complementar a expressão “contém glúten” com a advertência dos riscos que causa à saúde e segurança dos portadores da doença celíaca. É concreto o justo receio das empresas de alimentos em sofrer efetiva lesão no seu alegado direito líquido e certo de livremente exercer suas atividades e comercializar os produtos que fabricam. 3. As normas de proteção e defesa do consumidor têm índole de “ordem pública e interesse social”. São, portanto, indisponíveis e inafastáveis, pois resguardam valores básicos e fundamentais da ordem jurídica do Estado Social; daí a impossibilidade de o consumidor delas abrir mão ex ante e no atacado. 4. O ponto de partida do CDC é a afirmação do Princípio da Vulnerabilidade do Consumidor, mecanismo que visa a garantir igualdade formal-material aos sujeitos da relação jurídica de consumo, o que não quer dizer compactuar com exageros que, sem utilidade real, obstem o progresso tecnológico, a circulação dos bens de consumo e a própria lucratividade dos negócios. 5. O direito à informação, abrigado expressamente pelo art. 5°, XIV, da Constituição Federal, é uma das formas de expressão concreta do Princípio da Transparência, sendo também corolário do Princípio da Boa-Fé Objetiva e do Princípio da Confiança, todos abraçados pelo CDC. 6. No âmbito da proteção à vida e saúde do consumidor, o direito à informação é manifestação autônoma da obrigação de segurança. 7. Entre os direitos básicos do consumidor, previstos no CDC, inclui-se exatamente a “informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem” (art. 6°, III). 8. Informação adequada, nos termos do art. 6°, III, do CDC, é aquela que se apresenta simultaneamente completa, gratuita e útil, vedada, neste último caso, a diluição da comunicação efetivamente relevante pelo uso de informações soltas, redundantes ou destituídas de qualquer serventia para o consumidor. 9. Nas práticas comerciais, instrumento que por excelência viabiliza a circulação de bens de consumo, “a oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores” (art. 31 do CDC). 10. A informação deve ser correta (= verdadeira), clara (= de fácil entendimento), precisa (= não prolixa ou escassa), ostensiva (= de fácil constatação ou percepção) e, por óbvio, em língua portuguesa. 11. A obrigação de informação é desdobrada pelo art. 31 do CDC, em quatro categorias principais, imbricadas entre si: a) informação-conteúdo (= características intrínsecas do produto e serviço), b) informação-utilização (= como se usa o produto ou serviço), c) informação-preço (= custo, formas e condições de pagamento), e d) informação-advertência (= riscos do produto ou serviço). 12. A obrigação de informação exige comportamento positivo, pois o CDC rejeita tanto a regra do caveat emptor como a subinformação, o que transmuda o silêncio total ou parcial do fornecedor em patologia repreensível, relevante apenas em desfavor do profissional, inclusive como oferta e publicidade enganosa por omissão. 13. Inexistência de antinomia entre a Lei n. 10.674/03, que surgiu para proteger a saúde (imediatamente) e a vida (mediatamente) dos portadores da doença celíaca, e o art. 31 do CDC, que prevê sejam os consumidores informados sobre o “conteúdo” e alertados sobre os “riscos” dos produtos ou serviços à saúde e à segurança. 14. Complementaridade entre os dois textos legais. Distinção, na análise das duas leis, que se deve fazer entre obrigação geral de informação e obrigação especial de informação, bem como entre informação-conteúdo e informação-advertência. 15. O CDC estatui uma obrigação geral de informação (= comum, ordinária ou primária), enquanto outras leis, específicas para certos setores (como a Lei n. 10.674/03), dispõem sobre obrigação especial de informação (= secundária, derivada ou tópica). Esta, por ter um caráter mínimo, não isenta os profissionais de cumprirem aquela. 16. Embora toda advertência seja informação, nem toda informação é advertência. Quem informa nem sempre adverte. 17. No campo da saúde e da segurança do consumidor (e com maior razão quanto a alimentos e medicamentos), em que as normas de proteção devem ser interpretadas com maior rigor, por conta dos bens jurídicos em questão, seria um despropósito falar em dever de informar baseado no homo medius ou na generalidade dos consumidores, o que levaria a informação a não atingir quem mais dela precisa, pois os que padecem de enfermidades ou de necessidades especiais são frequentemente a minoria no amplo universo dos consumidores. 18. Ao Estado Social importam não apenas os vulneráveis, mas sobretudo os hipervulneráveis, pois são esses que, exatamente por serem minoritários e amiúde discriminados ou ignorados, mais sofrem com a massificação do consumo e a “pasteurização” das diferenças que caracterizam e enriquecem a sociedade moderna. 19. Ser diferente ou minoria, por doença ou qualquer outra razão, não é ser menos consumidor, nem menos cidadão, tampouco merecer direitos de segunda classe ou proteção apenas retórica do legislador. 20. O fornecedor tem o dever de informar que o produto ou serviço pode causar malefícios a um grupo de pessoas, embora não seja prejudicial à generalidade da população, pois o que o ordenamento pretende resguardar não é somente a vida de muitos, mas também a vida de poucos. 21. Existência de lacuna na Lei n. 10.674/03, que tratou apenas da informação-conteúdo, o que leva à aplicação do art. 31 do CDC, em processo de integração jurídica, de forma a obrigar o fornecedor a estabelecer e divulgar, clara e inequivocamente, a conexão entre a presença de glúten e os doentes celíacos. 22. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido (REsp n. 586316/MG, rel. Ministro Herman Benjamin, 2a Turma, j. em 17.04.2007, DJe, 19.03.2009).

Consumidor. Direito à informação. A questão posta no REsp cinge-se em saber se, a despeito de existir regulamento classificando como “sem álcool” cervejas que possuem teor alcoólico inferior a meio por cento em volume, seria dado à sociedade empresária recorrente comercializar seu produto, possuidor de 0,30g/100g e 0,37g/100g de álcool em sua composição, fazendo constar do seu rótulo a expressão “sem álcool”. A Turma negou provimento ao recurso, consignando que, independentemente do fato de existir norma regulamentar que classifique como sendo “sem álcool” bebidas cujo teor alcoólico seja inferior a 0,5% por volume, não se afigura plausível a pretensão da fornecedora de levar ao mercado cerveja rotulada com a expressão “sem álcool”, quando essa substância encontra-se presente no produto. Ao assim proceder, estaria ela induzindo o consumidor a erro e, eventualmente, levando-o ao uso de substância que acreditava inexistente na composição do produto e pode revelar-se potencialmente lesiva à sua saúde. Destarte, entendeu-se correto o tribunal a quo, ao decidir que a comercialização de cerveja com teor alcoólico, ainda que inferior a 0,5% em cada volume, com informação ao consumidor, no rótulo do produto, de que se trata de bebida sem álcool vulnera o disposto nos arts. 6º e 9º do CDC ante o risco à saúde de pessoas impedidas do consumo. REsp n. 1.181.066-RS, rel. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), j. em 15.03.2011 (ver Informativo n. 466).

Responsabilizando o fabricante e o importador, o Código de Defesa do Consumidor obriga que esses mantenham componentes e peças de reposição dos produtos por um período razoável (Decreto-Lei n. 2.181/97, art. 13). A melhor interpretação para esse “tempo razoável” seria a questão da vida útil do bem (teoria da vida útil).⁸²

Interessante o julgado a seguir sobre o parágrafo acima:

Direito do consumidor. Filmadora adquirida no exterior. Defeito da mercadoria. Responsabilidade da empresa nacional da mesma marca (Panasonic). Economia globalizada. Propaganda. Proteção ao consumidor. Peculiaridades da espécie. Situações a ponderar nos casos concretos. Nulidade do acórdão estadual rejeitada, porque suficientemente fundamentado. Recurso conhecido e provido no mérito, por maioria. I – Se a economia globalizada não mais tem fronteiras rígidas e estimula e favorece a livre concorrência, imprescindível que as leis de proteção ao consumidor ganhem maior expressão em sua exegese, na busca do equilíbrio que deve reger as relações jurídicas, dimensionando-se, inclusive, o fator risco, inerente à competitividade do comércio e dos negócios mercantis, sobretudo quando em escala internacional, em que presentes empresas poderosas, multinacionais, com filiais em vários países, sem falar nas vendas hoje efetuadas pelo processo tecnológico da informática e no forte mercado consumidor que representa o nosso país. II – O mercado consumidor, não há como negar, vê-se hoje “bombardeado” diuturnamente por intensa e hábil propaganda, a induzir à aquisição de produtos, notadamente os sofisticados de procedência estrangeira, levando em linha de conta diversos fatores, dentre os quais, e com relevo, a respeitabilidade da marca. III – Se empresas nacionais se beneficiam de marcas mundialmente conhecidas, incumbe-lhes responder também pelas deficiências dos produtos que anunciam e comercializam, não sendo razoável destinar-se ao consumidor as consequências negativas dos negócios envolvendo objetos defeituosos. IV – Impõe-se, no entanto, nos casos concretos, ponderar as situações existentes. V – Rejeita-se a nulidade arguida quando sem lastro na lei ou nos autos (REsp n. 63981/SP, rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, rel. p/Acórdão Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4a Turma, j. em 11.04.2000, DJ, 20.11.2000, p. 296).

Mais uma vez, buscando a transparência máxima e visando à proteção do vulnerável na relação jurídica, prevê o Código de Defesa do Consumidor:

Art. 33. Em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso postal, deve constar o nome do fabricante e endereço na embalagem, publicidade e em todos os impressos utilizados na transação comercial.

Parágrafo único. É proibida a publicidade de bens e serviços por telefone, quando a chamada for onerosa ao consumidor que a origina.

Firmada está a responsabilidade solidária entre o responsável e seus prepostos. Regra que se equipara à do art. 932, III, do Código Civil.⁸³

Além de clara a oferta, o Código de Defesa do Consumidor sanciona aqueles que praticam publicidades enganosas e abusivas, as quais ferem as expectativas dos consumidores, bem como violam a tutela da dignidade da pessoa humana. A responsabilidade do fornecedor será vista de modo mais aprofundado no próximo capítulo.⁸⁴

Percebe-se que o Código de Defesa do Consumidor é mais completo quanto à fase de negociações preliminares, porém não aborda expressamente as outras fases como a de proposta e preliminar; por esse motivo, será necessário a realização do diálogo das fontes.⁸⁵

9.8. A VIA ELETRÔNICA. UM CONTRATO ENTRE PRESENTES OU AUSENTES?

Segundo Flávio Tartuce, o contrato pela via eletrônica, em regra, é formado entre presentes, podendo ser entre ausentes, dependendo do caso concreto.⁸⁶ Caso a pessoa esteja on-line, em tempo real (MSN), o contrato se dará entre presentes; porém, se houver dificuldade na comunicação (por exemplo, um e-mail respondido uma semana depois), será entre ausentes; e, assim, é certo afirmar que se aplica a Teoria da Agnição, na subteoria da recepção, que já foi comentada em tópico anterior.

Importante!

DECRETO N. 7.962, DE 15 DE MARÇO DE 2013

Regulamenta a Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, para dispor sobre a contratação no comércio eletrônico.

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, caput, inciso IV, da Constituição, e tendo em vista o disposto na Lei nº8.078, de 11 de setembro de 1990,

DECRETA:

Art.1º Este Decreto regulamenta a Lei nº8.078, de 11 de setembro de 1990, para dispor sobre a contratação no comércio eletrônico, abrangendo os seguintes aspectos:

I – informações claras a respeito do produto, serviço e do fornecedor;

II – atendimento facilitado ao consumidor; e

III – respeito ao direito de arrependimento.

Art. 2º Os sítios eletrônicos ou demais meios eletrônicos utilizados para oferta ou conclusão de contrato de consumo devem disponibilizar, em local de destaque e de fácil visualização, as seguintes informações:

I – nome empresarial e número de inscrição do fornecedor, quando houver, no Cadastro Nacional de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda;

II – endereço físico e eletrônico, e demais informações necessárias para sua localização e contato;

III – características essenciais do produto ou do serviço, incluídos os riscos à saúde e à segurança dos consumidores;

IV – discriminação, no preço, de quaisquer despesas adicionais ou acessórias, tais como as de entrega ou seguros;

V – condições integrais da oferta, incluídas modalidades de pagamento, disponibilidade, forma e prazo da execução do serviço ou da entrega ou disponibilização do produto; e

VI – informações claras e ostensivas a respeito de quaisquer restrições à fruição da oferta.

Art. 3º Os sítios eletrônicos ou demais meios eletrônicos utilizados para ofertas de compras coletivas ou modalidades análogas de contratação deverão conter, além das informações previstas no art. 2º, as seguintes:

I – quantidade mínima de consumidores para a efetivação do contrato;

II – prazo para utilização da oferta pelo consumidor; e

III – identificação do fornecedor responsável pelo sítio eletrônico e do fornecedor do produto ou serviço ofertado, nos termos dos incisos I e II do art. 2º.

Art. 4º Para garantir o atendimento facilitado ao consumidor no comércio eletrônico, o fornecedor deverá:

I – apresentar sumário do contrato antes da contratação, com as informações necessárias ao pleno exercício do direito de escolha do consumidor, enfatizadas as cláusulas que limitem direitos;

II – fornecer ferramentas eficazes ao consumidor para identificação e correção imediata de erros ocorridos nas etapas anteriores à finalização da contratação;

III – confirmar imediatamente o recebimento da aceitação da oferta;

IV – disponibilizar o contrato ao consumidor em meio que permita sua conservação e reprodução, imediatamente após a contratação;

V – manter serviço adequado e eficaz de atendimento em meio eletrônico, que possibilite ao consumidor a resolução de demandas referentes a informação, dúvida, reclamação, suspensão ou cancelamento do contrato;

VI –confirmar imediatamente o recebimento das demandas do consumidor referidas no inciso, pelo mesmo meio empregado pelo consumidor; e

VII – utilizar mecanismos de segurança eficazes para pagamento e para tratamento de dados do consumidor.

Parágrafo único. A manifestação do fornecedor às demandas previstas no inciso V do caput será encaminhada em até cinco dias ao consumidor.

Art. 5º O fornecedor deve informar, de forma clara e ostensiva, os meios adequados e eficazes para o exercício do direito de arrependimento pelo consumidor.

§ 1º O consumidor poderá exercer seu direito de arrependimento pela mesma ferramenta utilizada para a contratação, sem prejuízo de outros meios disponibilizados.

§ 2º O exercício do direito de arrependimento implica a rescisão dos contratos acessórios, sem qualquer ônus para o consumidor.

§ 3º O exercício do direito de arrependimento será comunicado imediatamente pelo fornecedor à instituição financeira ou à administradora do cartão de crédito ou similar, para que:

I – a transação não seja lançada na fatura do consumidor; ou

II – seja efetivado o estorno do valor, caso o lançamento na fatura já tenha sido realizado.

§ 4º O fornecedor deve enviar ao consumidor confirmação imediata do recebimento da manifestação de arrependimento.

Art. 6º As contratações no comércio eletrônico deverão observar o cumprimento das condições da oferta, com a entrega dos produtos e serviços contratados, observados prazos, quantidade, qualidade e adequação.

Art. 7º A inobservância das condutas descritas neste Decreto ensejará aplicação das sanções previstas no art. 56 da Lei nº 8.078, de 1990.

Art. 8º O Decreto nº 5.903, de 20 de setembro de 2006, passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 10. ........................................................................

Parágrafo único. O disposto nos arts. 2º, 3ºe 9ºdeste Decreto aplica-se às contratações no comércio eletrônico.” (NR)

Art. 9º Este Decreto entra em vigor sessenta dias após a data de sua publicação.

9.9. DA ESTIPULAÇÃO EM FAVOR DE TERCEIRO

A estipulação em favor de terceiro (pactum in favo reiri tertii) consiste em um contrato através do qual se convenciona que a prestação deverá ser cumprida pelo promitente em favor de um terceiro alheio à relação contratual. Exemplo clássico da estipulação é o contrato de seguro de vida, onde o estipulante elege o beneficiário (terceiro).

São os personagens envolvidos:

a) Estipulante: aquele que estipula em favor de terceiro;

b) Promitente: aquele que assume a obrigação de cumprir a prestação em favor de terceiro;

c) Beneficiário: o terceiro que, embora alheio à relação contratual, é o destinatário da prestação a ser cumprida pelo promitente.

Tal contrato excepciona o princípio da relatividade contratual, pois o terceiro, ora beneficiário, terá vantagens, inclusive a de exigir do promitente o cumprimento da obrigação.⁸⁷

Nota!

Nessa modalidade visualizamos efeitos exógenos, ou seja, de dentro para fora.

9.10. DA PROMESSA DE FATO DE TERCEIRO⁸⁴

José Acir Lessa Giordani nos ensina que a promessa de fato de terceiro não consiste necessariamente em um contrato, porquanto pode se tratar de um⁸⁸ ato meramente unilateral.⁸⁹ Não se trata de uma exceção ao princípio da relatividade dos contratos, pois quem se obriga é o promitente, e não o terceiro, que somente passa a se vincular perante o promissário quando expressa o seu consentimento.

Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes, citando Serpa Lopes, informam que existem duas fases na promessa de fato de terceiro.⁹⁰

1a) Antes de o terceiro anuir em se obrigar perante o promissário, a promessa se restringe à relação existente entre o promissário e o promitente.

2a) Em seguida, ao expressar o seu consentimento, inaugura-se uma relação direta entre o promissário e o terceiro, ficando, nesse estágio, o promitente exonerado, pois já conseguiu adimplir a sua obrigação, que consistia em fazer com que o terceiro se obrigasse.

Se o terceiro não atender ao prometido por outrem, o promitente obriga-se a indenizar os prejuízos advindos dessa não execução, cabendo a ação do credor contra si e não contra o terceiro. Tal responsabilidade não existirá se o terceiro for o cônjuge do promitente, dependendo da sua anuência o ato a ser praticado, e desde que, pelo regime do casamento, a indenização, de algum modo, venha a recair sobre os seus bens, ou seja, a meação do cônjuge que não deu sua anuência e não cumpriu a obrigação assumida por seu consorte em seu nome fica resguardada.

Nenhuma obrigação haverá para quem se comprometer por outrem, se este, depois de se ter obrigado, faltar à prestação.⁹¹

Nota!

Nesta modalidade visualizamos efeitos endógenos, ou seja, de fora para dentro.

9.11. DO CONTRATO COM PESSOA A DECLARAR

Nesse momento de conclusão contratual, uma das partes reserva-se a faculdade de indicar uma pessoa que deve adquirir os direitos e assumir as obrigações.

Diz a Lei:

Art. 467. No momento da conclusão do contrato, pode uma das partes reservar-se a faculdade de indicar a pessoa que deve adquirir os direitos e assumir as obrigações dele decorrentes.

Art. 468. Essa indicação deve ser comunicada à outra parte no prazo de cinco dias da conclusão do contrato, se outro não tiver sido estipulado.

Parágrafo único. A aceitação da pessoa nomeada não será eficaz se não se revestir da mesma forma que as partes usaram para o contrato.

Art. 469. A pessoa, nomeada de conformidade com os artigos antecedentes, adquire os direitos e assume as obrigações decorrentes do contrato, a partir do momento em que este foi celebrado.

Art. 470. O contrato será eficaz somente entre os contratantes originários:

I – se não houver indicação de pessoa, ou se o nomeado se recusar a aceitá-la;

II – se a pessoa nomeada era insolvente, e a outra pessoa o desconhecia no momento da indicação.

Art. 471. Se a pessoa a nomear era incapaz ou insolvente no momento da nomeação, o contrato produzirá seus efeitos entre os contratantes originários.

Pela cláusula electio amici, uma das partes originárias pactua a sua substituição, comprometendo-se a outra parte a reconhecer o amicus como parceiro contratual. Ao tempo da escolha, o estipulante é substituído no polo da relação contratual em caráter ex tunc, como se jamais houvesse integrado a avença.⁹² Percebe-se aqui mais um exemplo de exceção do princípio da relatividade.

Tal contrato é incompatível com os contratos personalíssimos (intuitu personae).

9.12. VÍCIOS REDIBITÓRIOS⁹³

São vícios⁹⁴ que geram a impropriedade do bem, tornando o mesmo inadequado ao fim destinado ou diminuindo o seu valor. Tal vício é o conhecido como vício oculto. Note-se que o Código Civil só deu proteção ao vício oculto. De forma diversa o Código de Defesa do Consumidor, que, além de defender o adquirente em face dos vícios ocultos, também o protegeu na ocorrência de vícios aparentes ou de fácil constatação.⁹⁵ Os mesmos aplicam-se aos contratos bilaterais, onerosos; da mesma forma, têm aplicação nas doações onerosas (doação remuneratória e modal),⁹⁶ bem como nos contratos comutativos.⁹⁷

Diante da impropriedade que recai sobre o bem adquirido, a indagação que surge é a seguinte: o que o adquirente pode fazer?⁹⁸

1º) Poderia o mesmo propor ação redibitória em face do alienante visando a retornar ao seu estado primitivo. Tal ação só será cabível se o vício for substancial.

2º) Caso o vício não seja substancial, pode o adquirente propor ação estimatória ou quanti minoris, em face de o alienante que visa a um abatimento no preço.

Nota!

Quando o vício não for expressivo, ou seja, de grande extensão, só será cabível a ação estimatória.

Caio Mário diz que o fundamento dos vícios redibitórios é o “princípio da garantia, sem a intromissão de fatores exógenos, de ordem psicológica ou moral”.⁹⁹

É importante observar que tal vício já deve existir ao tempo da tradição.¹⁰⁰ Gustavo Tepedino afirma que não haverá responsabilização do alienante caso a perda tenha se dado por caso fortuito, ainda que a coisa apresentasse defeitos ocultos, uma vez que não existisse, no caso, relação de causa e efeito entre o vício e o perecimento.¹⁰¹

Não se vislumbra nenhuma proibição aos vícios redibitórios nos contratos aleatórios,¹⁰² pois o risco envolvido no contrato aleatório nem sempre está interligado ao vício, ou seja, pode ser que ele seja de natureza diversa. Assim, o fato de o contrato ser aleatório não significa dizer que os contratantes assumem riscos ilimitados, sem qualquer especificação.

Além de ser de natureza oculta, é necessário que o mesmo seja desconhecido pelo alienante no momento de conclusão contratual.

Poderá o adquirente demandar em face do alienante cumulando a ação com perdas e danos se provar que o mesmo vendeu o bem sabendo que ele apresentava vício.¹⁰³ Caso não fique provado que o alienante conhecia o vício, só será devolvido o valor pago pelo bem sem que haja a cumulação com perdas e danos.

Os prazos para a propositura da ação estão mencionados no art. 445 do Código Civil; os mesmos possuem natureza decadencial.¹⁰⁴

Os prazos serão de 30 dias, tratando-se de bens móveis, e de 1 ano, se o bem for imóvel, contados da entrega efetiva. Se o adquirente já estava na posse do bem, o prazo mencionado será contado reduzido à metade, ou seja, 15 dias para bens móveis e 6 meses para bens imóveis, contados da alienação. Perceba-se que aqui é observada a modalidade de tradição ficta, traditio brevi manu, que significa que aquele que possui em nome de outrem passa a possuir em nome próprio.

Questão complicada surge quando se está diante do parágrafo único do art. 445, pois a Lei menciona que, quando o vício só puder ser conhecido mais tarde, o prazo passa a ser de 180 dias, tratando-se de bens móveis, e de 1 ano, se for imóvel.

Indaga-se: como fica o prazo para a propositura das ações edilícias (redibitória/estimatória)?

O Enunciado n. 174 da III Jornada de Direito Civil dá a resposta:

Art. 445. Em se tratando de vício oculto, o adquirente tem os prazos do caput do art. 445 para obter redibição ou abatimento de preço, desde que os vícios se revelem nos prazos estabelecidos no parágrafo primeiro, fluindo, entretanto, a partir do conhecimento do defeito.

Dispõe o art. 445, § 2º, do Código Civil, que: “Tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por vícios ocultos serão os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos locais, aplicando-se o disposto no parágrafo antecedente se não houver regras disciplinando a matéria.”¹⁰⁵

Por fim é importante mencionar que, se for dado prazo de garantia contratual pelo alienante, não serão contados os prazos da lei;¹⁰⁶ isso significa que os prazos decadenciais ficam suspensos. Realizando diálogo (diálogo da complementaridade) com o Código de Defesa do Consumidor e citando a jurisprudência do STJ, a questão fica desta forma nos tribunais.

Nota!

Garantia = Garantia Contratual + Garantia Legal.

Indenização. Código de Defesa do Consumidor. Garantia contratual. O recorrente adquiriu um automóvel utilitário (zero quilômetro), mas, quando da retirada, logo notou pontos de corrosão na carroceria. Reclamou 11 meses depois; contudo, apesar da realização de vários reparos pela concessionária, a corrosão alastrou-se por grande parte do veículo, o que levou ao ajuizamento da ação de indenização por danos morais e materiais em desfavor da concessionária e da montadora. No caso, está-se diante de vício de inadequação (art. 12 do Código de Defesa do Consumidor), pois as imperfeições apresentadas no produto impediram que o recorrente o utilizasse da forma esperada, porém sem colocar em risco sua segurança ou a de terceiros; daí que, se tratando de bem durável e de vício de fácil percepção, impõe aplicar-se o prazo decadencial de 90 dias para deduzir a reclamação, contado, em regra, da entrega efetiva do bem (art. 26, § 1º, do mesmo Código). Sucede que existe a peculiaridade de que a montadora concedera ao veículo a garantia (contratual) de um ano, que é complementar à legal (art. 50 da citada legislação). Diferentemente da garantia legal, a lei não fixou prazo de reclamação para a garantia contratual, todavia a interpretação teleológica e sistemática do Código de Defesa do Consumidor permite estender à garantia contratual os mesmos prazos de reclamação referentes à garantia legal, a impor que, no caso, após o término da garantia contratual, o consumidor tinha 90 dias (bem durável) para reclamar do vício de inadequação, o que não foi extrapolado. Dessarte, a Turma, ao renovar o julgamento, aderiu, por maioria, a esse entendimento. O voto vencido não conhecia do especial por falta de prequestionamento. Precedentes citados: REsp n. 442.368/MT, DJ, 14.02.2005; REsp n. 575.469/RJ, DJ, 06.12.2004, e REsp n. 114.473/RJ, DJ, 05.05.1997 REsp n. 967.623/RJ, rel.a Ministra Nancy Andrighi, j. em 16.04.2009 (ver Informativo n. 390).

Direito do consumidor. Recurso especial. Art. 177 do Código Civil de 1916. Ausência de prequestionamento. Súmula n. 356 do STF. Indenização. Sementes de algodão de qualidade inferior. Vício de qualidade de produto não durável. Prazo para o ajuizamento da ação indenizatória. Art. 26, I, da Lei n. 8.078/90. Início da contagem. Vício oculto. Momento em que evidenciado. Art. 26, § 3º, da Lei n. 8.078/90. Decadência mantida. Dissídio pretoriano não comprovado. (...) 2. Não enseja interposição de Recurso Especial matéria (art. 177 do Código Civil de 1916) não ventilada no v. julgado atacado e sobre a qual a parte não opôs os Embargos Declaratórios competentes, estando ausente o prequestionamento. Aplicação da Súmula n. 356 do STF. 3. Baseando-se o pedido de indenização na ocorrência de vício de qualidade de produto não durável (entrega de sementes de algodão de qualidade inferior à contratada), o prazo decadencial para o ajuizamento da ação é o previsto no art. 26, I, da Lei n. 8.078/90. Tratando-se de vício oculto, porquanto na aquisição das sementes, ele não era detectável, a contagem do prazo iniciou-se no momento em que aquele se tornou evidente para o consumidor, nos termos do art. 26, § 3º, da Lei n. 8.078/90. Logo, o prazo já havia se escoado, há nove meses, quando da propositura da presente ação. Ademais, o prazo prescricional estabelecido no art. 27 do mesmo diploma legal somente se refere à responsabilidade pelo fato do produto (defeito relativo à falha na segurança), em caso de pretensão à reparação de danos. 4. Precedentes (REsp n. 114.473/RJ, 258.643/RR). 5. Recurso não conhecido (REsp n. 442.368/MT, rel. Ministro Jorge Scartezzini, 4a Turma, j. em 05.10.2004, DJ, 14.02.2005, p. 208).

9.13. EVICÇÃO¹⁰⁷⁻¹⁰⁸

A evicção se dá pela perda da coisa, adquirida em contrato oneroso,¹⁰⁹ por força de decisão judicial, ou apreensão administrativa, mesmo se a aquisição for em hasta pública. O entendimento anterior era a adoção da evicção somente nos casos de sentença judicial, mas hoje vigora o conceito acima. Segue fundamentação de acordo com julgado do STJ.

1. Veda-se a arguição per saltum de matérias sob pretexto de prequestionamento. O chamado “pós-questionamento” encontra óbice na jurisprudência desta Corte Superior, conforme entendimento desta Egrégia 4a Turma (REsp n. 404.113/SP, rel. Ministro Fernando Gonçalves, j. em 16.03.2004, DJ, 01.07.2004, p. 201). 2. Segundo precedentes da 2a Turma deste Egrégio Superior Tribunal de Justiça, sobre o tema aquisição veículos importados ilegalmente com consequente pena de perdimento pela Receita Federal, firmou-se o entendimento de que o adquirente, uma vez não se cercando das cautelas de praxe no momento da compra entre particulares, assume o risco pela irregular importação e tem, em razão disso, a boa-fé afastada (REsp n. 436.342/SC, rel.a Ministra Eliana Calmon; REsp n. 587.615/RS, rel. Ministro João Otávio de Noronha). 3. Todavia, se reveste de boa-fé o adquirente de veículo importado que ignorando a litigiosidade do bem, vez que os documentos públicos nada registravam, paga preço de mercado ante a omissão do vendedor no momento do negócio jurídico. 4. O direito de demandar pela evicção não supõe, necessariamente, a perda da coisa por sentença judicial. A autoridade administrativa aduaneira, que decretou o perdimento do bem, em razão da ilegal circulação de veículo importado no país, equipara-se a autoridade policial para fins do exercício da evicção, porquanto exerce o mesmo poder de apreensão. 5. Recurso especial conhecido em parte, e, nessa extensão, não provido (REsp n. 1047882/RJ, rel. Ministro Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador Convocado do TJAP), 4a Turma, j. em 03.11.2009, DJe, 30.11.2009) (ver Informativo n. 414).

Civil. Evicção. O direito de demandar pela evicção não supõe, necessariamente, a perda da coisa por sentença judicial. Hipótese em que, se tratando de veículo roubado, o adquirente de boa-fé não estava obrigado a resistir à autoridade policial; diante da evidência do ato criminoso, tinha o dever legal de colaborar com as autoridades, devolvendo o produto do crime. Recurso especial não conhecido (REsp n. 69.496/SP, rel. Ministro Ari Pargendler, 3a Turma, j. em 09.12.1999, DJ, 07.02.2000, p. 149).¹¹⁰

Para que o evicto possa exercer os direitos resultantes da evicção, na hipótese em que a perda da coisa adquirida tenha sido determinada por decisão judicial, não é necessário o trânsito em julgado da referida decisão. A evicção consiste na perda parcial ou integral do bem, via de regra, em virtude de decisão judicial que atribua seu uso, posse ou propriedade a outrem em decorrência de motivo jurídico anterior ao contrato de aquisição. Pode ocorrer, ainda, em razão de ato administrativo do qual também decorra a privação da coisa. A perda do bem por vício anterior ao negócio jurídico oneroso é o fator determinante da evicção, tanto que há situações em que os efeitos advindos da privação do bem se consumam a despeito da existência de decisão judicial ou de seu trânsito em julgado, desde que haja efetiva ou iminente perda da posse ou da propriedade e não uma mera cogitação da perda ou limitação desse direito. Assim, apesar de o trânsito em julgado da decisão que atribua a outrem a posse ou a propriedade da coisa conferir o respaldo ideal para o exercício do direito oriundo da evicção, o aplicador do direito não pode ignorar a realidade comum do trâmite processual nos tribunais que, muitas vezes, faz com que o processo permaneça ativo por longos anos, ocasionando prejuízos consideráveis advindos da constrição imediata dos bens do evicto, que aguarda, impotente, o trânsito em julgado da decisão que já lhe assegurava o direito. Com efeito, os civilistas contemporâneos ao CC/1916 somente admitiam a evicção mediante sentença transitada em julgado, com base no art. 1.117, I, do referido código, segundo o qual o adquirente não poderia demandar pela evicção se fosse privado da coisa não pelos meios judiciais, mas por caso fortuito, força maior, roubo ou furto. Ocorre que o Código Civil vigente, além de não ter reproduzido esse dispositivo, não contém nenhum outro que preconize expressamente a referida exigência. Dessa forma, ampliando a rigorosa interpretação anterior, jurisprudência e doutrina passaram a admitir que a decisão judicial e sua definitividade nem sempre são indispensáveis para a consumação dos riscos oriundos da evicção (REsp n. 1.332.112-GO, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, j. em 21.03.2013).

9.13.1. Partes na evicção

a) Evicto ou evencido – é a pessoa que perde a coisa; adquirente;

b) Alienante – é a pessoa que transferiu;

c) Evictor ou evencente – pessoa que ganha a coisa por decisão judicial.

9.13.2. Evicção de coisa adquirida em hasta pública

Uma indagação bastante interessante em concursos é a seguinte: os bens arrematados em hasta pública estariam garantidos contra a evicção? Apresentamse abaixo algumas correntes com fundamento na doutrina e na jurisprudência.

1a) Orlando Gomes: trata-se da evicção expropriatória, que ocorreria “quando o bem, já penhorado, quando foi vendido, vem a ser alienado em hasta pública”.¹¹¹

2a) Decisão do STJ: “A natureza da arrematação, assentada pela doutrina e pela jurisprudência, afasta a natureza negocial da compra e venda, por isso que o adquirente de bem em hasta pública não tem a garantia dos vícios redibitórios nem da evicção.”¹¹²

3a) Posição moderna: “O art. 447 do Código Civil consolida posição doutrinária no sentido de estender a evicção à pessoa que adquire por arrematação judicial em processo de execução.”¹¹³

Outra indagação que surge em razão da sua controvérsia: quem seria responsável pela evicção do bem arrematado em hasta pública?

1a) Marco Aurélio Bezerra de Melo: “O art. 447 da Lei Civil consolida posição doutrinária no sentido de estender a evicção à pessoa que adquire por arrematação judicial em processo de execução. Desta forma, é assegurado ao arrematante que se veja na iminência de ser privado da coisa em decorrência da evicção que exija judicialmente a garantia dos credores que deverão restituir ao evicto o valor que pagou pelo bem, pois, afinal de contas, foram eles que levaram o bem à hasta pública e, assim, acabaram por assumir objetivamente o risco por eventual evicção da coisa.”¹¹⁴

2a) Teoria Liebmaniana: “Embora não se possa falar de garantia da evicção propriamente dita, porque o executado não vendeu, é inegável o direito do arrematante de reaver o que pagou sem causa. Quem se enriqueceu indevidamente com o pagamento é o executado, que se livrou das dívidas à custa de bens alheios; ele é obrigado, pois, a indenizar o arrematante. Mas, as mais das vezes, ele é insolvente; o arrematante poderá, então, repetir dos credores o que receberam, porque, embora tivessem direito ao pagamento, não o tinham a ser pagos pela alienação de bens de terceiros.”¹¹⁵

Ponto de grande interesse é o seguinte: podem as partes por cláusula expressa reforçar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evicção?

Segundo a leitura do art. 448 do Código Civil, tal possibilidade é perfeitamente cabível (clausula non praestanda evictione); porém entende-se que somente nas hipóteses em que o contrato não seja de adesão, porque poderia ser alegada a regra do transcrito no art. 424 do Código Civil.¹¹⁶ Vale ainda transcrever a posição de Paulo Nader: “Para que a renúncia aos direitos decorrentes da evicção produza cabal efeito é preciso que, além de cláusula específica, o adquirente revele conhecimento do risco concreto, vindo a assumi-lo. Não se presume a exoneração de responsabilidade do alienante; é indispensável a previsão explícita.¹¹⁷ Uma vez excluída a responsabilidade por evicção, fica excluída pela devolução da prestação cumprida pelo adquirente?

A resposta aqui só pode ser negativa, segundo art. 450 do Código Civil, pois, conforme sustenta Gustavo Tepedino, a garantia por evicção vai além da mera devolução do preço pago pelo adquirente, abrangendo, além do dever de assistir o evicto contra o evictor, ainda indenização pelos frutos que aquele tiver sido obrigado a restituir, das despesas contratuais e judiciais e demais prejuízos decorrentes diretamente da perda da coisa. Para que a evicção não gere efeito algum, exonerando o alienante inclusive da restituição da quantia paga pelo evicto, é necessário não apenas excluir expressamente a garantia da evicção, mas ainda é necessário também que, além da cláusula de exclusão, o adquirente tenha ciência do risco e o tenha assumido, como é o caso de quem adquire coisa litigiosa (art. 457).¹¹⁸

Qual será o valor a ser indenizado ao evicto?

O art. 450 do Código Civil responde à indagação informando que será restituído ao evicto o valor integral do preço ou das quantias que pagou e ainda os frutos que tiver sido obrigado a restituir, a indenização pelas despesas dos contratos e pelos prejuízos sofridos, as custas judiciais e os honorários do advogado por ele constituído. O problema se dá quando o parágrafo único do artigo menciona que o preço será o da época em que a coisa se evenceu e proporcional ao desfalque sofrido no caso de evicção parcial. Como se fará o cálculo da indenização nesse caso? O STJ firmou um precedente no REsp n. 248.423 e no REsp n. 19.545.

Indenização. Perdas e danos. Evicção. Perdida a propriedade do bem, o evicto há de ser indenizado com importância que lhe propicie adquirir outro equivalente. Não constitui reparação completa a simples devolução do que foi pago, ainda que com correção monetária (REsp n. 248.423/MG, rel. Ministro Eduardo Ribeiro, 3a Turma, j. em 27.04.2000, DJ, 19.06.2000, p. 146).

Evicção. Indenização. A indenização devida ao evicto não pode ser inferior ao prejuízo que sofreu. Hipótese em que isso ocorreria se a devolução do preço fosse efetuada com correção a partir da data em que o adquirente do bem perdeu sua disponibilidade e não daquela em que efetuou o pagamento (REsp n. 19.545/SP, rel. Ministro Eduardo Ribeiro, 3a Turma, j. em 27.04.1992, DJ, 11.05.1992, p. 6.434).

Uma regra que deve ser mencionada e de suma importância sobre o tópico em estudo é a do art. 199, III, do Código Civil,¹¹⁹ que prevê que não corre prescrição, pendendo a ação de evicção, mas somente após o trânsito em julgado da sentença a ser proferida na ação em que se discute a evicção.

A garantia legal contra a evicção subsiste ainda que a coisa adquirida tenha se deteriorado, salvo no caso de dolo do adquirente.¹²⁰ Em razão da vedação ao enriquecimento ilícito, se o adquirente tiver auferido vantagens das deteriorações, e não tiver sido condenado a indenizá-las, o valor das vantagens será deduzido da quantia que lhe houver de dar o alienante.

Estando de boa-fé o evicto ou evencido, cabe aquele que reivindica indenizar as benfeitorias necessárias e úteis, segundo a regra do art. 453 da Lei Civil:

As benfeitorias necessárias ou úteis, não abonadas ao que sofreu a evicção, serão pagas pelo alienante.

Segue a Lei no art. 454, adotando novamente a vedação do enriquecimento ilícito; assim prevê o disposto:

Se as benfeitorias abonadas ao que sofreu a evicção tiverem sido feitas pelo alienante, o valor delas será levado em conta na restituição devida.

Se a evicção for parcial, mas considerável,¹²¹ poderá o evicto optar entre a rescisão do contrato e a restituição da parte do preço correspondente ao desfalque sofrido. Se não for considerável, caberá somente direito à indenização.¹²² Deve ser destacado que a evicção parcial, mas considerável, recebe o mesmo tratamento legal da evicção total.

Questão tormentosa é a denunciação da lide na evicção. O art. 456 do Código Civil informa que, para que o evicto exerça seu direito, ele deverá notificar do litígio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do processo.

Em nosso ordenamento é admitida a denunciação por saltos, ou seja, pode o adquirente denunciar a lide a quem lhe vendeu o bem ou a quem vendeu a quem lhe vendeu? Pergunta complicada, não é?

1a) Art. 456. “A interpretação do art. 456 do novo Código Civil permite ao evicto a denunciação direta de qualquer dos responsáveis pelo vício” (Enunciado n. 29 da I Jornada de Direito Civil do CJF).

2a) Nelson Nery Jr. e Rosa Nery: o art. 456 do Código Civil autoriza o adquirente a denunciar a lide ao alienante imediato, com quem ele tem relação jurídica convencional, como também a qualquer outro alienante que conste na cadeia de alienação.¹²³

3a) Flávio Yarshell diz que a nova regra deve ser compreendida com a consagração, na legislação civil, da possibilidade de denunciação sucessiva prevista no art. 73 do Código de Processo Civil, não aceitando o autor a possibilidade da denunciação per saltum.¹²⁴

4a) Alexandre Câmara diz tratar-se de regra inócua. Informa o Desembargador que a Lei Civil determina que a notificação se faça quando e como lhe determinam as leis do processo. Essa cláusula final remete ao sistema do Código de Processo Civil, segundo o qual a denunciação da lide é feita pelo adquirente ao seu alienante imediato, e este, por sua vez, denunciará a lide a quem lhe transferiu o bem, e assim por diante, não sendo possível a denunciação per saltum.¹²⁵

Será obrigatória a denunciação da lide?

Segundo Goldschimidt, não se pode falar em denunciação obrigatória,¹²⁶ pois a mesma é um exercício do direito de ação; assim, é certo dizer que a mesma é facultativa.¹²⁷⁻¹²⁸ Nesse sentido a V Jornada de Direito Civil: “Art. 456. A ausência de denunciação da lide ao alienante, na evicção, não impede o exercício de pretensão reparatória por meio de via autônoma” (Enunciado n. 434).

Se não é obrigatória, perderia o denunciante o direito de regresso, acaso não promova a denunciação segundo as normas do art. 456 do Código Civil?

A posição que vigora na doutrina é a de que o desatendimento de ônus processual, no particular, somente pode ensejar preclusão, ou seja, impede que esse direito seja exercido no mesmo processo.¹²⁹

No entanto, a jurisprudência e a doutrina percebiam que essa consequência não poderia acontecer em todas as situações, pois há casos em que a própria legislação processual veda a denunciação da lide: uma vez proibido o exercício eventual e incidental da pretensão regressiva, não poderia o adquirente ser prejudicado pelo não exercício desse direito. É o que acontece no âmbito do Juizado Especial Cível e no procedimento sumário, que não autorizam a denunciação da lide no caso da evicção. Poderia a parte propor a denominada ação autônoma de evicção.¹³⁰

Convém lembrar, ainda, que a doutrina admite a ocorrência de evicção por ato administrativo (apreensão de veículo pelo DETRAN, por exemplo), quando também não será possível a denunciação da lide, que pressupõe a existência de processo jurisdicional.¹³¹

Rodrigo Barioni entende que o adquirente que não promover a denunciação da lide não perde o direito de pedir a devolução do preço corrigido monetariamente. Perde, porém, o direito a indenização do art. 450.¹³²

Por fim, dispõe a Lei no art. 457, que: “Não pode o adquirente demandar pela evicção, se sabia que a coisa era alheia ou litigiosa.” Prestigia-se, nesse caso, a boa-fé objetiva que se exige dos contratantes. Então, aquele que adquire bem sabendo de tais hipóteses, assume o risco de vir perder a coisa. Em síntese: prestigia-se a boa-fé objetiva.

9.14. CONTRATOS ALEATÓRIOS

Significa que o contrato é de risco, ou seja, de uma expectativa da ocorrência de evento incerto e casual. Carvalho dos Santos aduz que contrato aleatório é aquele que “nasce de esperanças e receios”.¹³³

Se o contrato for aleatório, por dizer respeito a coisas ou fatos futuros, e um dos contratantes assuma o risco de não virem a existir, terá o outro direito de receber integralmente o que lhe foi prometido, desde que de sua parte não tenha havido dolo ou culpa, ainda que nada do avençado venha a existir. Trata-se da venda emptio spei,¹³⁴ a venda da esperança (exemplo clássico: uma pessoa compra toda a colheita de uma fazenda em determinado período e a fazenda nada produz).

Já se o adquirente assumir, tomando a si o risco de virem a existir em qualquer quantidade, terá também direito o alienante a todo o preço, desde que de sua parte não houver concorrido culpa, ainda que a coisa venha a existir em quantidade inferior à esperada. Aqui se observa a venda emptio rei speratae,¹³⁵ a venda da esperança em relação à quantidade. Mas, se da coisa nada vier a existir, alienação não haverá, e o alienante restituirá o preço recebido (exemplo clássico: safra futura).

Estando diante de coisas já existentes, mas expostas a risco,¹³⁶ assumido pelo adquirente, terá igualmente direito o alienante a todo o preço, posto que a coisa já não existisse, em parte, ou de todo, no dia do contrato. Exemplo: negociação de um navio por 500 mil reais, sabendo-se que o mesmo vale 2 milhões de reais. Poderia representar um equívoco; todavia, ocorre que o navio está afundando, e sua venda será efetuada por um valor inferior, já que o comprador assumirá um grande risco. A alienação aleatória poderá ser anulada como dolosa pelo prejudicado, se provar que o outro contratante não ignorava a consumação do risco, a que no contrato se considerava exposta a coisa.

9.15. EXTINÇÃO DO CONTRATO

9.15.1. Distrato

O distrato é negócio jurídico que objetiva a desconstituição do contrato, extinguindo os seus efeitos. É o desfazimento do acordo de vontades, da relação jurídica existente, através da manifestação recíproca dos contratantes (resilição bilateral), quando ainda não tenha sido executado o contrato. Os seus efeitos operam-se sem retroatividade (efeito ex nunc). O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato.¹³⁷

A resilição unilateral¹³⁸ é meio de extinção da relação contratual, admitida por ato de vontade de uma das partes, em face da natureza do negócio celebrado, terminando o vínculo existente por denúncia do contrato, mediante notificação. A resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denúncia notificada à outra parte.¹³⁹

Sobre o tema em questão, o julgado abaixo:

Recurso especial. Ação cautelar e indenizatória. Rescisão unilateral de contrato de distribuição de produtos. Danos emergentes, lucros cessantes e danos morais. Pedido ilíquido. Sentença líquida. Possibilidade. Omissão no v. Acórdão recorrido. Inexistência. Embargos de Declaração. Propósito de prequestionamento. Multa. Não cabimento. Afastamento. Incidência do Enunciado n. 98 da Súmula do STJ. Danos apurados em prova pericial. Entendimento obtido da análise do conjunto fático-probatório. Reexame de provas. Impossibilidade na via eleita. Óbice do Enunciado n. 7 da Súmula do STJ. Non reformatio in pejus em sede recursal. Comprovação. Recurso parcialmente provido. I. A rescisão contratual, sem aviso prévio, de distribuição de produtos de marca nacionalmente conhecida, sujeita a empresa culposa a indenizar os danos experimentados pela empresa prejudicada pela resilição unilateral, mormente pela longa relação contratual existente entre as partes, cuja abrupta diminuição da lucratividade provoca imediatas consequências sociais e econômicas. II. Não constitui julgamento extra petita a decisão que fixa indenização líquida, embora formulado pedido ilíquido, quando presente elementos suficientes nos autos para a conclusão – Precedentes da 4a Turma do STJ (REsp n. 423.120/RS, rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJ, 21.10.02; REsp n. 647.448/RJ, rel. Ministro Jorge Scartezzini, 4a Turma, j. em 02.08.2005, DJ, 29.08.2005, p. 355). III. O quantum indenizatório, relativamente a danos emergentes e lucros cessantes, foi fixado com base em minuciosa análise das provas dos autos. Rever tal entendimento, obviamente, demandaria o reexame dessas provas, o que é inviável em sede de recurso especial, a teor do disposto na Súmula n. 07 do STJ. IV. Nos termos do Enunciado n. 98 da Súmula do STJ: “Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório”. V. Se os critérios de compensação dos créditos estabelecidos na sentença não foram objetos de recurso pela parte ex adversa, é vedada em sede de apelação sua modificação ex officio pelo tribunal a quo, eis que prejudiciais à recorrente, em atenção ao princípio do non reformatio in pejus. VI. Recurso especial conhecido e parcialmente provido (REsp n. 401704/PR, rel. Ministro Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ/AP), 4a Turma, j. em 25.08.2009, DJe, 02.09.2009) (ver Informativo n. 404).

É exemplo de resilição unilateral a denúncia vazia, como ocorre na hipótese do art. 6º da Lei n. 8.245/91 (Lei do Inquilinato).¹⁴⁰ Sylvio Capanema de Souza informa que “tendo sido a locação contratada por prazo indeterminado, ou tendo sido prorrogado o prazo inaugural, em decorrência de imposição legal, ou da vontade das partes, poderá o locatário, a qualquer tempo, resilir unilateralmente o contrato, mediante aviso por escrito ao locador, com antecedência mínima de 30 dias.”¹⁴¹

Se, porém, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução, a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos.¹⁴² Cite-se como exemplo a relação de franqueado e franqueador, em que após diversos investimentos feitos pelo primeiro o segundo resolve reaver a franquia.

Vejamos a jurisprudência:

Apelação cível. Ação de indenização. Prestação de serviços. Cláusula de exclusividade de prestação e contratação de serviços. Inexistência. Vedação apenas de cessão de direitos e obrigações. Ausência do dever de indenizar. Art. 473, parágrafo único, do CC. Inaplicabilidade. Investimentos que ocorreram ante o aumento involuntário da demanda. Exigências do mercado que não podem responsabilizar a empresa contratante. Observância da boa-fé objetiva. Honorários advocatícios. Manutenção. Art. 20, § 4º, do CPC. (...) Inicialmente, cumpre colacionar as autorizadas palavras de Sílvio de Salvo Venosa acerca da matéria: “A regra geral é no sentido de que nos contratos por prazo indeterminado ou naqueles que se converterem em tal, após o decurso de um prazo estabelecido, basta a vontade unilateral de um contratante para resili-lo. No entanto, a notificação com prazo exíguo pode trazer injustiças. Imagine a hipótese de quem se estrutura para distribuir determinados produtos de um fabricante; contrata muitos empregados; adquire veículos; contrata publicidade; faz longas previsões orçamentárias e, após pouco tempo de relação negocial, se vê perante uma singela notificação de resilição do contrato em trinta dias. É evidente que essa resilição é abusiva e que tempo razoável deve ser concedido ao contratante, tendo em vista os investimentos realizados. A matéria já vinha sendo enfrentada dessa forma pela jurisprudência. O caso concreto, contudo, deverá dar a melhor solução ao juiz, que sempre levará em conta o princípio da boa-fé objetiva” (Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006. v. 2, p. 497-498) (TJPR, Apelação Cível n. 616.115-5, rel.a Desembargadora Vilma Régia Ramos de Rezende, 11a Câmara Cível, j. em 31.03.2010, DJ n. 370).

A resilição pode assumir feições especiais, a saber:¹⁴³

•   Revogação: quando a lei autoriza a retratação da parte (art. 682, I, Código Civil).

•   Renúncia: ato pelo qual um contratante comunica ao outro que não pretende mais exercer o seu direito (art. 688 do Código Civil).

•   Resgate: ato que se aplica aos contratos de constituição de renda e enfiteuse.

9.15.2. Cláusula resolutiva

Pode a cláusula resolutiva ser expressa¹⁴⁴ e tácita. A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tácita depende de interpelação judicial.¹⁴⁵

O contrato se resolve pela cláusula resolutiva expressa, diante de obrigação não adimplida de acordo com o modo determinado. A cláusula expressa promove a rescisão de pleno direito do contrato em face do inadimplemento. A sentença que a reconhece tem natureza meramente declaratória. Seus efeitos são ex tunc como regra.

O inadimplemento antecipado é aquele que ocorre, segundo Ruy Rosado de Aguiar Júnior, nos casos em que o devedor beneficiado por prazo pratica, durante esse, atos que, por força da natureza ou da lei, façam impossível o futuro cumprimento.¹⁴⁶

9.15.3. Exceção de contrato não cumprido¹⁴⁷

A exceptio non adimpleti contractus, decorrente da dependência recíproca (prestações simultâneas) das relações obrigacionais assumidas pelas partes, é exercida pelo contratante cobrado, recusando-se à sua exigibilidade (satisfazer a sua obrigação) por via da exceção do contrato não cumprido; quando a ela instado, invoca o inadimplemento da obrigação do outro. A regra tem incidência quando ocorre uma interdependência, pela simultaneidade temporal de cumprimento (termos comuns ao adimplemento) entre as obrigações das partes, ou seja, as obrigações devem ser recíprocas e contemporâneas. Trata-se de causa impeditiva da exigibilidade da prestação sendo exemplo da tu quoque (não faça aos outros aquilo que não queira que façam a ti. Regra de ouro que impede a constituição desleal de direitos subjetivos).¹⁴⁸

Se o cumprimento for defeituoso, estar-se-á diante do descumprimento parcial da obrigação (exceptio non rite adimpleti contractus/exceção de inseguridade).

Orlando Gomes diz que a diferença entre a exceptio non adimpleti contractus (descumprimento total) e a exceptio non rite adimpleti contractus diz respeito ao ônus da prova, pois, “havendo inadimplemento total, incumbe a prova ao contraente que não cumpriu a obrigação. Havendo exceção incompleta, deve prová-la quem invoca a exceção, pois se presume regular o pagamento aceito”.¹⁴⁹

Nota!

Quando houver sido pactuada a cláusula solve et repete, opera-se a renúncia ao emprego da exceptio non adimpleti contractus. Fato importante é que tal cláusula não terá validade se diante de contrato de adesão ou de uma relação de consumo.

Caio Mário afirma que, “se ambas as prestações são sucessivas, é claro que não cabe a invocação da exceptio por parte do que deve em primeiro lugar, pois que a do outro ainda não é devida; mas, ao que tem de prestar em segundo tempo, cabe o poder de invocá-la, se o primeiro deixou de cumprir”.¹⁵⁰ Aqui se pode afirmar que haverá exceção de insegurança,¹⁵¹ regra prevista no art. 477 do Código Civil. Veja-se o caso em que a mesma é aplicada segundo a lei.

Art. 477. Se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se à prestação que lhe incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante de satisfazê-la.

O art. 477 apresenta diferença para o art. 476, pois o primeiro, conforme nos ensina Gustavo Tepedino, pressupõe prestações sucessivas, para determinar que o contraente que tiver de fazer a prestação em primeiro lugar pode recusá-la se, entretanto, depois de concluído o negócio, houver sobrevindo alterações no patrimônio do outro contraente que tornem arriscado ou duvidoso o cumprimento da contraprestação. Essa situação manter-se-á até que este efetue a prestação ou dê garantias suficientes.¹⁵²

Nota!

O art. 477 tangencia a chamada quebra antecipada do contrato.

Rescisão contratual. Parceria agrícola. Acordo realizado que inova as condições anteriormente pactuadas. Ajuizamento de ação de resolução do contrato que visa, precipuamente, ao cumprimento das novas condições. Via eleita adequada. Descumprimento consistente no não pagamento das parcelas do acordo. Violação que desobriga o parceiro de continuar a cumprir a sua parte na avença, máxime quando se mostra duvidosa a possibilidade de cumprimento do contrato pela diminuição do patrimônio das parceiras. Compreensão dos arts. 476 e 477 do Código Civil. Recurso desprovido (TJSP, Agravo de Instrumento n. 992090880616, rel. Dimas Rubens Fonseca, 27a Câmara de Direito Privado, j. em 25.08.2009, data de registro: 21.09.2009).

Ação de cobrança. Exceção do contrato não cumprido. A Turma entendeu que o descumprimento parcial na entrega da unidade imobiliária, assim como o receio concreto de que o promitente vendedor não transferirá o imóvel ao promitente comprador impõe a aplicação do instituto da exceção do contrato não cumprido. Isso porque se tem a exceptio non adimpleti contractus como um meio de defesa, pois, nos contratos bilaterais, nenhum dos contraentes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro. E se, depois de concluído o contrato, em especial nos contratos de prestação continuada, e comprovada a dificuldade do outro contratante em adimplir a sua obrigação, poderá ser recusada a prestação que lhe cabe, até que se preste garantia de que o sinalagma será cumprido (REsp n. 1.193.739-SP, rel. Ministro Massami Uyeda, j. em 03.05.2012).

9.15.4. Onerosidade excessiva

Diz-se onerosidade excessiva¹⁵³ o evento que embaraça e torna dificultoso o adimplemento da obrigação de uma das partes, proveniente ou não de imprevisibilidade da alteração circunstancial (evento extraordinário e imprevisível), impondo manifesta desproporcionalidade entre a prestação e a contraprestação, com dano significativo para uma parte e consequente vantagem excessiva (en-riquecimento sem causa) para a outra, em detrimento daquela, a comprometer, destarte, a execução equitativa do contrato (Teoria da Imprevisão).

Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.¹⁵⁴

Trata-se de manifestação clara do princípio do equilíbrio econômico. Merecida atenção, pois se trata de tema bastante indagado em provas.

A Teoria da Imprevisão difere da teoria adotada pelo Código de Defesa do Consumidor (Teoria do Rompimento da Base Objetiva do Negócio Jurídico),¹⁵⁵ pois nessa última teoria é desnecessário investigar sobre a previsibilidade do fato econômico superveniente. Assim, o fato pode até ser previsível, porém não é esperado.

Leonardo Medeiros Garcia, citando Karl Larenz, diz que “não interessa se o fato posterior era imprevisível; o que realmente interessa é se o fato superveniente alterou objetivamente as bases pelas quais as partes contrataram, alterando o ambiente econômico inicialmente presente. Isto é, para essa teoria, não interessa se o evento era previsível ou imprevisível, não se prendendo, então, a aspectos subjetivos”.¹⁵⁶

A dúvida que surge é se o Código Civil, no art. 478, só permite a resolução do negócio em caso de onerosidade excessiva. De fato, é o que ocorre, e a situação ainda é agravada na leitura do art. 479, pois será permitida até a revisão, mas somente se o réu optar por isso.

Dizem os artigos:

Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato.

É possível aplicação da regra de “quem pode o mais pode o menos”, ou seja, se a parte lesada pode pedir a resolução, poderia pedir também a revisão judicial. As Jornadas de Direito Civil seguem nesse sentido:

Art. 478. Em atenção ao princípio da conservação dos negócios jurídicos, o art. 478 do Código Civil de 2002 deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial dos contratos e não à resolução contratual (Enunciado n. 176 da III Jornada de Direito Civil do CJF).

Art. 479. Em observância ao princípio da conservação do contrato, nas ações que tenham por objeto a resolução do pacto por excessiva onerosidade, pode o juiz modificálo equitativamente, desde que ouvida a parte autora, respeitada a sua vontade e observado o contraditório (Enunciado n. 367 da IV Jornada de Direito Civil do CJF).

Art. 478. A revisão do contrato por onerosidade excessiva fundada no Código Civil deve levar em conta a natureza do objeto do contrato. Nas relações empresariais, observar-se-á a sofisticação dos contratantes e a alocação de riscos por eles assumidas com o contrato (Enunciado n. 439 da V Jornada de Direito Civil).

O Enunciado n. 367 do CJF informa que não é possível que o juiz de ofício imponha revisão judicial. Trata-se de direito potestativo de o autor optar entre a resolução e a revisão judicial. Porém poder-se-ia invocar matéria de ordem pública, ou seja, princípio da conservação, boa-fé objetiva etc.

Entende-se que não seria possível haver uma cláusula que excluísse a alegação de onerosidade excessiva por força da regra do art. 424 do Código Civil; ou seja, nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulam a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.

Pode-se observar tal regra também defendida pelas Jornadas no caso do contrato de fiança:

Arts. 424 e 828. No contrato de fiança é nula a cláusula de renúncia antecipada ao benefício de ordem quando inserida em contrato de adesão (Enunciado n. 364 da IV Jornada de Direito Civil).

O Ministério Público do Rio de Janeiro indagou em 2008 se seria aplicável a teoria da imprevisão em contrato aleatório.

1a) Segundo entendimento do STJ, não seria possível, pois a possibilidade de desequilíbrio econômico é inerente aos contratos aleatórios.¹⁵⁷

Civil. Contrato. Compra e venda. Soja. Preço fixo. Entrega futura. Oscilação do mercado. Resolução. Onerosidade excessiva. Boa-fé objetiva. Nos contratos agrícolas de venda para entrega futura, o risco é inerente ao negócio. Nele não se cogita imprevisão (REsp n. 783.520/GO, rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, 3a Turma, j. em 07.05.2007, DJ, 28.05.2007, p. 328).

Reiterando seu entendimento, a Turma decidiu que, nos contratos de compra e venda futura de soja, as variações de preço, por si só, não motivam a resolução contratual com base na teoria da imprevisão. Ocorre que, para a aplicação dessa teoria, é imprescindível que as circunstâncias que envolveram a formação do contrato de execução diferida não sejam as mesmas no momento da execução da obrigação, tornando o contrato extremamente oneroso para uma parte em benefício da outra. E, ainda, que as alterações que ensejaram o referido prejuízo resultem de um fato extraordinário e impossível de ser previsto pelas partes. No caso, o agricultor argumenta ter havido uma exagerada elevação no preço da soja, justificada pela baixa produtividade da safra americana e da brasileira, motivada, entre outros fa-tores, pela ferrugem asiática e pela alta do dólar. Porém, as oscilações no preço da soja são previsíveis no momento da assinatura do contrato, visto que se trata de produto de produção comercializado na bolsa de valores e sujeito às demandas de compra e venda internacional. A ferrugem asiática também é previsível, pois é uma doença que atinge as lavouras do Brasil desde 2001 e, conforme estudos da Embrapa, não há previsão de sua erradicação, mas é possível seu controle pelo agricultor. Sendo assim, os imprevistos alegados são inerentes ao negócio firmado, bem como o risco assumido pelo agricultor que também é beneficiado nesses contratos, pois fica resguardado da queda de preço e fica garantido um lucro razoável. Precedentes citados: REsp n. 910.537/GO, DJe, 07.06.2010; REsp n. 977.007/GO, DJe, 02.12.2009; REsp n. 858.785/GO, DJe, 03.08.2010; REsp n. 849.228/GO, DJe, 12.08.2010; AgRg no REsp n. 775.124/GO, DJe, 18.06.2010, e AgRg no REsp n. 884.066/GO, DJ, 18.12.2007 (REsp n. 945.166/GO, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, j. em 28.02.2012).

2a) Gustavo Tepedino, citando Serpa Lopes, afirma que: “O entendimento tradicional, segundo o qual as partes ao se submeterem aos desígnios do azar ficam desprovidas de todas as proteções que visariam resguardar o equilíbrio contratual, vêm sofrendo, a certo tempo, fortes críticas. Com efeito, a ideia de que a incerteza gerada pela álea sobre a extensão das obrigações das partes torna impossível a apreciação de qualquer equilíbrio contratual já não parece resistir a evidência de que, em muitos contratos aleatórios, a estipulação das prestações é precedida por um atento cálculo dos riscos envolvidos. Para muitos autores, tanto da doutrina pátria como estrangeira, a falta de equivalência entre as prestações de um contrato não impede a apreciação de um certo equilíbrio contratual.”¹⁵⁸

Para a doutrina moderna seria sim possível a aplicação.

Em recente enunciado do CJF foi publicado:

Art. 478. É possível a revisão ou resolução por excessiva onerosidade em contratos aleatórios, desde que o evento superveniente, extraordinário e imprevisível não se relacione com a álea assumida no contrato (Enunciado n. 440 da V Jornada de Direito Civil).

Para ser aplicada a teoria da imprevisão, a parte prejudicada tem de provar o enriquecimento da outra parte através da obtenção de uma vantagem substancial?

1a) Código Civil: pela leitura da letra de lei no art. 478 do Código Civil, haveria tal necessidade.

2a) Nelson Rosenvald adverte que: “A referida exigência dificulta, sobremaneira, a aplicação do modelo, pois é raro que, ao empobrecimento de uma das partes, imponha-se necessariamente um enriquecimento da outra. Pelo contrário, é comum que a desgraça de uma das partes também acarrete dificuldades para a outra, mesmo que bem menores do que as de seu parceiro. Mas, dificilmente, haverá uma situação de inversão de valores tão radical, a ponto de um mesmo fato ensejar a falência de um contratante e o sucesso do outro.”¹⁵⁹

Por fim, dispõe a Lei no art. 480 que: “Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.” Trata-se de dispositivo com aplicação apenas aos contratos unilaterais, devendo a revisão ser escolhida com regra preferencial, só se admitindo a extinção do negócio em última hipótese.

Importante!

Existem outros casos que geram a extinção dos contratos como: o pagamento ou também quando findo o prazo contratual previsto, causas anteriores à celebração do contrato (cláusula de arrependimento, causas que acarretam a invalidade) e a morte.

9.16. FLUXOGRAMA 9

9.16.1. Fluxograma 9-A

9.17. EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO

1. (Procurador – TCE/RO – FCC/2010) Questão 19: Para que se caracterize a resolução por onerosidade excessiva prevista no Código Civil é preciso que:

A) A prestação de uma das partes se torne excessivamente onerosa, somente.

B) A prestação de uma das partes se torne excessivamente onerosa, os contratos de execução continuada ou diferida, com extrema vantagem para a outra parte, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis.

C) O contrato, de execução continuada ou diferida, gere extrema onerosidade para uma das partes, independente do que ocorra com a outra parte contratante.

D) O contrato, de execução imediata, continuada ou diferida, gere excessiva onerosidade para uma das partes e extrema vantagem para a outra, em face de acontecimentos previsíveis ou não.

E) O contrato, de execução continuada ou diferida, gere onerosidade excessiva para uma das partes e extrema vantagem para a outra, em face de acontecimentos ordinários mas imprevisíveis.

2. (Analista Judiciário – Área Judiciária – Direito Civil/Direito das Obrigações/Contratos – TRE/AC – FCC/2010) Questão 27: Considere as seguintes assertivas a respeito do contrato aleatório:

I   –   Se o contrato for aleatório, por dizer respeito a coisas ou fatos futuros, cujo risco de não virem a existir um dos contratantes assuma, terá o outro direito de receber integralmente o que lhe foi prometido, desde que de sua parte não tenha havido dolo ou culpa, exceto se nada do avençado venha a existir.

II  –   Se for aleatório o contrato, por se referir a coisas existentes, mas expostas a risco, assumido pelo adquirente, terá igualmente direito o alienante a todo o preço, posto que a coisa já não existisse, em parte ou de todo, no dia do contrato.

III –   Se for aleatório, por serem objeto dele coisas futuras, tomando o adquirente a si o risco de virem a existir em qualquer quantidade, terá também direito o alienante a todo o preço, desde que de sua parte não tiver concorrido culpa, ainda que a coisa venha a existir em quantidade inferior à esperada.

De acordo com o Código Civil brasileiro, está correto o que se afirma APENAS em:

A) I.

B) I e II.

C) I e III.

D) II.

E) II e III.

3. (Analista Judiciário – TER/RS – FCC/2010) Questão 32: Com relação à evicção é certo que:

A) Salvo estipulação em contrário, não tem direito o evicto à indenização dos frutos que tiver sido obrigado a restituir.

B) Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evicção, não subsistindo esta garantia se a aquisição se tenha realizado em hasta pública.

C) Não podem as partes, ainda que por cláusula expressa, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evicção, tendo em vista o princípio da boa-fé contratual que protege o contratante que cumpre fielmente as determinações legais.

D) Para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta, o adquirente notificará do litígio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do processo.

E) Salvo estipulação em contrário, não tem direito o evicto às custas judiciais e aos honorários do advogado por ele constituído.

4. (87º MP/SP – 2010) Questão 37: Assinale a alternativa correta:

A) O princípio da autonomia privada, segundo o qual o sujeito de direito pode contratar com liberdade, está limitado à ordem pública e à função social do contrato.

B) A exigência da boa-fé se limita ao período que vai da conclusão até a execução do contrato.

C) Segundo o entendimento sumular, a cláusula contratual limitativa de dias de internação hospitalar é perfeitamente admissível quando comprovado que o contratante do seguro saúde estava ciente do seu teor.

D) A função social justifica o descumprimento do contrato, com fundamento exclusivo na debilidade financeira.

E) Os contratos atípicos não exigem a observância rigorosa das normas gerais fixadas no Código Civil, pois que nestes casos os contratantes possuem maior liberdade para contratar.

5. (MP/GO – 2010) Questão 35: Sobre os contratos, é correta a seguinte opção:

A) A doação pura e simples é considerada um negócio jurídico unilateral porque somente uma das partes assume obrigações.

B) O instrumento, a manifestação de vontade, a existência de partes e o objeto são requisitos de existência do contrato.

C) A estipulação em favor de terceiros e a promessa de fato de terceiro são exceções ao princípio da relatividade contratual.

D) A coisa recebida em virtude de contrato unilateral poderá ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor.

6. (Juiz do Trabalho – TRT 8a Região – 2011) Acerca dos contratos no Código Civil de 2002, assinale a alternativa INCORRETA:

A) O contrato de execução continuada ou diferida pode ser resolvido, por decisão judicial, cujos efeitos retroagirão à data do ajuizamento da ação, no caso de a prestação de uma das partes tornar-se excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis.

B) Não pode um condômino em coisa indivisível vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condômino, a quem não se der conhecimento da venda, poderá, depositando o preço, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de decadência.

C) A retrovenda consiste na possibilidade de o vendedor de coisa imóvel reservar-se o direito de recobrá-la no prazo máximo de decadência de três anos, restituindo o preço recebido e reembolsando as despesas do comprador, inclusive as que, durante o período de resgate, se efetuaram com a sua autorização escrita, ou para a realização de benfeitorias necessárias.

D) Podem ser revogadas por ingratidão as doações se o donatário injuriar gravemente ou caluniar o doador, exceto se a doação se fizer em cumprimento de obrigação natural.

E) Não se tendo convencionado expressamente, o prazo do mútuo será do espaço de tempo que declarar o mutuante, se for de qualquer coisa fungível, exceto de produtos agrícolas, assim para o consumo, como para semeadura, e de dinheiro.

7. (Advogado – CEF – CESPE/2010) Questão 32: Acerca do direito das obrigações e dos contratos, do direito das coisas, da responsabilidade do fornecedor pelos serviços prestados, das pessoas naturais e dos atos jurídicos lícitos e ilícitos, assinale a opção correta:

A) Tratando-se de hipoteca constituída no âmbito do SFH, ainda que haja expressa previsão contratual em contrário, é necessária a escolha do agente fiduciário de comum acordo entre credor e devedor para a hipótese de ser necessária execução extrajudicial da garantia.

B) Em contrato de arrendamento mercantil com cláusula resolutiva expressa, é desnecessária a notificação prévia do arrendatário para constituí-lo em mora.

C) Caso um imóvel financiado segundo as normas do SFH tenha sido transferido por meio de contrato de promessa de compra e venda, sem registro no cartório competente e sem ciência do agente financeiro e da seguradora (contrato de gaveta), apenas a morte do mutuário original, e não a do cessionário, obrigará o agente financeiro e a seguradora a cumprirem a cláusula contratual que prevê a quitação do contrato com a ocorrência do evento coberto, uma vez que, pelo princípio da autonomia da vontade, não anuíram com a transferência do financiamento.

D) Em contrato de penhor convencional celebrado entre a CAIXA e um particular, é perfeitamente lícita, à luz dos princípios da autonomia da vontade e do pacta sunt servanda, a cláusula que limita a indenização, em caso de extravio do bem empenhado, a uma vez e meia o valor da avaliação.

E) A compra e venda de bem imóvel celebrada entre pessoa de boa-fé e o absolutamente incapaz não interditado será considerada perfeitamente válida quando a incapacidade não for notória.

8. (Magistratura Federal – 1a Região – CESPE/2009) Questão 45: Determinado indivíduo comprou um carro e, após dez dias utilizando-o, constatou defeito que diminuiu sensivelmente o valor do veículo. O adquirente desconhecia o defeito no momento da realização do negócio jurídico e, se dele tivesse conhecimento, não o teria celebrado.

Em relação à situação hipotética acima, julgue os itens subsequentes.

I    –   A hermenêutica contratual moderna impõe o princípio da sociabilidade dos contratos como limitação à liberdade contratual.

II  –   O adquirente pode redibir o contrato ou reclamar abatimento do preço.

III  –   O erro como vício de consentimento e o vício redibitório confundem-se porque, em ambos, o negócio jurídico contém defeito que vicia a vontade do adquirente.

IV  –  O adquirente, se optar pela ação redibitória, deverá observar o prazo prescricional fixado em lei.

Estão certos apenas os itens:

A) I e II.

B) I e IV.

C) III e IV.

D) I, II e III.

E) II, III e IV.

9. (Magistratura Federal – 2a Região – CESPE/2009) Questão 38: A respeito da boa-fé, julgue os itens a seguir:

I   –   A boa-fé objetiva recomenda a verificação da vontade aparente das partes em um contrato.

II  –   Não é possível que uma pessoa aja com boa-fé subjetiva, desprovida de boa-fé objetiva.

III –   Por se tratar de regra de conduta, a boa-fé objetiva da parte é analisada externamente.

IV –  A boa-fé objetiva, apesar de desempenhar importante papel de paradigma interpretativo do negócio jurídico, não é fonte de obrigação.

V  –  A boa-fé objetiva impõe deveres laterais aos negócios jurídicos, ainda que não haja previsão expressa das partes. Estão certos apenas os itens.

A) I, II e IV.

B) I, III e V.

C) I, IV e V.

D) II, III e IV.

E) II, III e V.

10. (Magistratura/SC – 2010) Questão 03: Assinale a alternativa correta:

I    –   Com a edição do Código Civil de 2002, a boa-fé objetiva passou a princípio explícito que exerce sua função harmonizadora para conciliar o rigorismo lógico-dedutivo com as exigências éticas atuais, abrindo as janelas do positivismo jurídico para o ético. No âmbito do contrato o princípio da boa-fé sustenta o dever de as partes agirem conforme a economia e a finalidade do contrato, de modo a conservar o equilíbrio substancial e funcional entre as obrigações correspectivas que formaram o sinalagma contratual.

II    –   Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem. Isto representa dizer que cabe ao intérprete investigar qual a real intenção dos contratantes, pois o que interessa é a vontade real e não a declarada.

III  –   O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado. O contrato preliminar traça os contornos de um contrato final que se pretende efetivar no momento oportuno, gerando direitos e deveres para as partes que assumem a obrigação de contrair contrato definitivo. Se dele não constar cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive.

IV   –  A pessoa jurídica é uma realidade autônoma, capaz de direitos e obrigações independentemente de seus membros, pessoas naturais. Porém, o juiz pode decidir, de ofício ou a requerimento da parte ou do Ministério Público, quando este intervenha no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. Esta possibilidade todavia depende de circunstâncias expressamente definidas na lei, a saber, desvio determinante da finalidade estipulada pela pessoa jurídica quando de sua constituição e confusão patrimonial.

A) Todas as proposições estão corretas.

B) Somente as proposições I, II e III estão corretas.

C) Somente as proposições I, II e IV estão corretas.

D) Somente as proposições II e IV estão corretas.

E) Somente as proposições I e III estão corretas.

11. (Magistratura PE – FCC/2011) Indo-se mais adiante, aventa-se a ideia de que entre o credor e o devedor é necessária a colaboração, um ajudando o outro na execução do contrato. A tanto, evidentemente, não se pode chegar, dada a contraposição de interesses, mas é certo que a conduta, tanto de um como de outro, subordina-se a regras que visam a impedir dificulte uma parte a ação da outra. (Contratos, p. 43, 26a edição, Forense, 2008, Coordenador: Edvaldo Brito, Atualizadores: Antonio Junqueira de Azevedo e Francisco Paulo de Crescenzo Marino).

Pode-se identificar o texto acima com o seguinte princípio aplicável aos contratos:

A) da intangibilidade.

B) do consensualismo.

C) da força obrigatória.

D) da boa-fé.

E) da relatividade das obrigações pactuadas.

12. (42º Exame – OAB – FGV) Questão 24: Durante dez anos, empregados de uma fabricante de extrato de tomate distribuíram, gratuitamente, sementes de tomate entre agricultores de uma certa região. A cada ano, os empregados da fabricante procuravam os agricultores, na época da colheita, para adquirir a safra produzida. No ano de 2009, a fabricante distribuiu as sementes, como sempre fazia, mas não retornou para adquirir a safra. Procurada pelos agricultores, a fabricante recusou-se a efetuar a compra. O tribunal competente entendeu que havia responsabilidade pré-contratual da fabricante. A responsabilidade pré-contratual é aquela que:

A) Deriva da violação à boa-fé objetiva na fase das negociações preliminares à formação do contrato.

B) Deriva da ruptura de um pré-contrato, também chamado contrato preliminar.

C) Surgiu, como instituto jurídico, em momento histórico anterior à responsabilidade contratual.

D) Segue o destino da responsabilidade contratual, como o acessório segue o principal.

13. (42º Exame – OAB – FGV) Questão 25: Por meio de uma promessa de compra e venda, celebrada por instrumento particular registrada no cartório de Registro de Imóveis e na qual não se pactuou arrependimento, Juvenal foi residir no imóvel objeto do contrato e, quando quitou o pagamento, deparou-se com a recusa do promitente-vendedor em outorgar-lhe a escritura definitiva do imóvel. Diante do impasse, Juvenal poderá:

A) Requerer ao juiz a adjudicação do imóvel, a despeito de a promessa de compra e venda ter sido celebrada por instrumento particular.

B) Usucapir o imóvel, já que não faria jus à adjudicação compulsória na hipótese.

C) Desistir do negócio e pedir o dinheiro de volta.

D) Exigir a substituição do imóvel prometido à venda por outro, muito embora inexistisse previsão expressa a esse respeito no contrato preliminar.

14. (FGV-SP/BADESC/Advogado/2010) Questão 37: Empédocles, administrador de empresas, outorga mandato a Rupestre da Silva, corretor de imóveis, com o fito de alienação de bem imóvel de propriedade do mandante. O instrumento é lavrado em Cartório de Notas, com a outorga dos poderes gerais e especiais de alienar, hipotecar, transigir e firmar compromisso. Após as diligências necessárias, o mandatário obtém de Mévio, as condições necessárias para a aquisição do referido bem, sendo designada data para a realização da escritura pública de compra e venda. Antes do ato, Rupestre é comunicado do falecimento do mandante e, incontinenti, comunica a circunstância ao comprador que, prontamente, aquiesce com o adiamento do negócio, para regularização dos sucessores. Diante desses fatos e à luz da legislação civil em vigor, analise as afirmativas a seguir.

I    –   Sendo a situação de urgência, o negócio poderia ser ultimado, o que inocorreu no caso em tela.

II    –  Com os poderes especificados no mandato, poderia ocorrer o negócio em oco.

III   –  O mandato para alienação de bem imóvel poderia ser conferido por instrumento particular.

Assinale:

A) Se somente a afirmativa I for verdadeira.

B) Se somente as afirmativas I e II forem verdadeiras.

C) Se somente as afirmativas I e III forem verdadeiras.

D) Se somente as afirmativas II e III forem verdadeiras.

E) Se todas as afirmativas forem verdadeiras.

15. (Advogado – BADESC – FGV/SP/2010) Questão 39: Semprônio realiza contrato de mútuo com Terêncio, emprestando a quantia de R$ 20.000,00 para pagamento em dez prestações, incidentes juros legais, sem correção monetária. Para garantir a avença, intercede Esculápio, na condição de fiador, pelo período do contrato, renunciando ao benefício de ordem. No curso da avença, o devedor, por motivos de doença da família, deixa de quitar algumas prestações. Após o período de dificuldades, credor e devedor ajustam a prorrogação do contrato, não informando tal situação ao fiador. Diante do exposto, analise as afirmativas a seguir.

I    –   O contrato de fiança somente estabelece a responsabilidade do fiador no período avençado no contrato.

II    –  Mediante aquiescência do credor, do devedor e do fiador, a fiança pode ser prorrogada.

III   –  Não concordando o devedor com a fiança, credor e fiador estão proibidos de estabelecer a referida garantia no contrato.

Assinale:

A) Se somente a afirmativa I for verdadeira.

B) Se somente a afirmativa II for verdadeira.

C) Se somente as afirmativas I e II forem verdadeiras.

D) Se somente as afirmativas I e III forem verdadeiras.

E) Se todas as afirmativas forem verdadeiras.

16. (Advogado – BADESC – FGV/SP/2010) Questão 40: Mefistófeles, rico empresário, desejando premiar seu amigo Tício, realiza doação, mediante escritura pública, de vários bens imóveis de sua titularidade, ato que é devidamente inscrito no ofício imobiliário. Dois anos após a doação, Tício, em acesso de fúria, empreende invasão da sede da empresa do doador e lhe desfere quatro tiros de revolver, causando-lhe ferimentos graves, com consequente internação em nosocômio de escol, na Unidade de Terapia Intensiva, onde permaneceu, em perigo de morte, por duas semanas. O doador sobreviveu ao evento e recebeu, por meio de amigos comuns, correspondência do donatário, suplicando o seu perdão, não manifestando qualquer sentimento em relação ao pedido formulado. Após passados dois anos do trágico evento, Mefistófeles vem a falecer de doença cardiovascular, sem relação de causa e efeito com o trauma violento relatado anteriormente. Após o falecimento do doador, Efigênio, seu único filho consulta advogado sobre a possibilidade de revogação da doação efetuada, estando o donatário em regime prisional fechado, diante de condenação passada em julgado. Diante de tais fatos, à luz das normas do Código Civil, analise as assertivas a seguir.

I    –   O direito de revogar a doação é transmissível aos herdeiros em qualquer circunstância, inclusive no caso em tela.

II    –  A ausência de ação revocatória pelo doador, exceto no caso de homicídio doloso, não permite o exercício de idêntico direito aos sucessores.

III   –  O exercício da pretensão revocatória, no caso em referência, é extinta em um ano, a contar da data do evento.

Assinale:

A) Se somente a afirmativa I for verdadeira.

B) Se somente a afirmativa II for verdadeira.

C) Se somente as afirmativas I e III forem verdadeiras.

D) Se somente as afirmativas II e III forem verdadeiras.

E) Se todas as afirmativas forem verdadeiras.

17. (Auditor Fiscal – Pref. de Angra dos Reis – FGV/SP/2010) Questão 35: Em relação aos contratos, é correto afirmar que:

A) Nos casos de onerosidade excessiva superveniente, à parte prejudicada cabe a possibilidade de resolver o contrato judicialmente, mas não de pleitear a sua revisão.

B) Há limitações legais ao princípio da liberdade de contratar em razão do princípio da moralidade. Como exemplo, temos a nulidade da compra, por servidores públicos, em geral, de bens e direitos da pessoa jurídica a que servirem, ou que estejam sob sua administração direta ou indireta, mesmo que a alienação ocorra em hasta pública.

C) Nos contratos de consumo, o produtor responde objetivamente pelos produtos postos em circulação, mas o fornecedor de serviços responde sempre que verificada a existência da sua culpa.

D) Na evicção, em contrato paritário, as partes podem acordar, expressamente, a exclusão da responsabilidade pela evicção. A consequência desta cláusula é a assunção integral do risco da evicção pelo evicto, que abre mão do direito de receber o preço que pagou pela coisa evicta.

E) Na ambiguidade ou contradição das cláusulas de contrato de adesão, a interpretação adotada será favorável ao aderente, exceto se este apôs qualquer cláusula no contrato em questão.

18. (Fiscal de Rendas – SEFAZ/RJ – FGV/SP/2009) Questão 100: A respeito dos contratos, analise as afirmativas a seguir:

I    –   No caso de redibição de contrato comutativo, sempre será devida reparação por perdas e danos.

II    –  A responsabilidade por evicção é cláusula essencial aos contratos onerosos e não pode, portanto, ser excluída pelas partes, ainda que expressamente.

III  –  A aceitação de proposta de contrato fora do prazo ou com modificações configura nova proposta.

Assinale:

A) Se somente a afirmativa II estiver correta.

B) Se somente a afirmativa III estiver correta.

C) Se somente as afirmativas I e II estiverem corretas.

D) Se somente as afirmativas I e III estiverem corretas.

E) Se somente as afirmativas II e III estiverem corretas.

19. (Juiz de Direito – TJ-PA – FGV/SP/2009) Questão 11: Mévio realiza, com a instituição financeira K e K S/A, contrato de mútuo no valor de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais), sendo que Túlio figura como fiador, pela quantia total ajustada. O devedor possuía vasto patrimônio à época do negócio jurídico referido. Posteriormente, faltando o pagamento de dez prestações, o devedor tem sua insolvência decretada, fato que foi comunicado ao fiador e à instituição financeira. Após isso, a instituição financeira pretende cobrar a dívida do fiador. Túlio não renunciou ao benefício de ordem. Diante do narrado, analise as afirmativas a seguir.

I    –  O fiador poderá requerer, antes de ser cobrado, que o credor busque bens do devedor para satisfazer o seu crédito.

II    –  O credor pode optar por cobrar do devedor ou do fiador ou, ainda, de ambos, a dívida.

III  –  O benefício de ordem cede diante da declaração de insolvência do devedor afiançado.

IV   –  O patrimônio do fiador está protegido diante da inexistência de renúncia ao benefício de ordem.

V   –  O fiador, ao pagar a dívida do afiançado, sub-roga-se nos direitos do credor.

Assinale:

A) Se somente as afirmativas I e II estiverem corretas.

B) Se somente as afirmativas I, II e IV estiverem corretas.

C) Se somente as afirmativas II, III e V estiverem corretas.

D) Se somente as afirmativas I, II e III estiverem corretas.

E) Se somente as afirmativas II, III, IV e V estiverem corretas.

20. (Magistratura Rondônia – PUC/PR/2011) Aponte se as assertivas a seguir são verdadeiras (V) ou falsas (F) e assinale a alternativa CORRETA.

(A) Em sede de obrigações, quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.

(B) Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória, não havendo, neste caso, direito à indenização suplementar.

(C) A novação por substituição do devedor pode ser efetuada independentemente de consentimento deste.

(D) Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros e atualização monetária; se de má-fé a mora será devida em dobro.

A) V, V, F, F

B) V, F, V, F

C) V, V, V, F

D) V, F, F, V

E) F, V, V, F

21. (Juiz – TJ-MA – CESPE/2013) Questão 5: Assinale a opção correta acerca dos contratos em espécie.

A) No contrato de mútuo com fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa previamente estipulada, permitida a capitalização mensal, desde que expressamente pactuada entre as partes.

B) De acordo com o estabelecido no Código Civil, quando a cláusula de irrevogabilidade for condição de um negócio bilateral, ou tiver sido estipulada no exclusivo interesse do mandatário, o mandante que o revogar deverá pagar perdas e danos.

C) Consoante disposição expressa no Código Civil acerca do contrato de corretagem, o corretor funciona como mandatário, obrigando-se a obter para o mandante um ou mais negócios conforme o disposto nas cláusulas do mandato.

D) Segundo a jurisprudência do STJ, descabe ação de terceiro prejudicado ajuizada, direta e exclusivamente, em face da seguradora do causador do dano, porque, no seguro de responsabilidade civil facultativo, a obrigação da seguradora de ressarcir os danos sofridos por terceiros pressupõe a responsabilidade civil do segurado, a qual, de regra, não poderá ser reconhecida em demanda em que este não haja intervindo, sob pena de vulneração do devido processo legal e da ampla defesa.

22. (Juiz – TJ-SC – 2013) Questão 7: Assinale a alternativa INCORRETA:

A) Na estipulação contratual em favor de terceiro, pode o estipulante reservar-se o direito de substituir o terceiro designado no contrato independentemente da anuência do outro contratante.

B) Em casos de evicção parcial mas considerável, o evicto poderá optar entre a rescisão do contrato e a restituição da parte do preço correspondente ao desfalque sofrido.

C) Se o contrato de alienação aleatória referir-se a coisas existentes mas expostas a risco, assumido pelo adquirente, o alienante terá direito a todo o preço ainda que a coisa já não existisse, em parte ou de todo, no dia do contrato; mas o pode prejudicado obter a anulação da alienação se provar que o outro contratante não ignorava a consumação daquele risco ao qual se considerava, no contrato, exposta a coisa.

D) Na compra e venda com cláusula de retrovenda, direito de retrato é cessível e transmissível a herdeiros e legatários.

E) A venda feita a contento do comprador entende-se realizada sob condição resolutiva, ainda que a coisa lhe tenha sido entregue; e não se reputará perfeita, enquanto o adquirente não manifestar seu agrado.

23. (Juiz – TJ-SC – 2013) Questão 9: Examine as proposições seguintes e assinale a alternativa correta:

I    –   O contrato de seguro por danos pessoais compreende os danos morais, reputando-se nula a cláusula de exclusão destes últimos.

II    –  No contrato de arrendamento mercantil (“leasing”), ainda que haja cláusula resolutiva expressa, é necessária a notificação prévia do arrendatário para constituí-lo em mora.

III   –  A fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges restringe a eficácia da garantia à meação do cônjuge signatário.

IV –  A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.

A) Todas as proposições estão corretas.

B) Somente as proposições I e III estão corretas.

C) Somente as proposições II e IV estão corretas.

D) Somente as proposições II, III e IV estão corretas.

E) Todas as proposições estão incorretas.

24. (Juiz – TJ-SC – 2013) Questão 10: Assinale a alternativa INCORRETA:

A) É ineficaz a notificação destinada a comprovar a mora, nas dívidas garantidas por alienação fiduciária, na qual não se indique o valor do débito.

B) Iniciado e concluído o negócio diretamente entre as partes, nenhuma remuneração será devida ao corretor; mas se, por escrito, for ajustada a corretagem com exclusividade, terá o corretor direito à remuneração integral, ainda que realizado o negócio sem a sua mediação, salvo se comprovada sua inércia ou ociosidade.

C) No seguro de responsabilidade civil, é defeso ao segurado reconhecer sua responsabilidade ou confessar a ação, bem como transigir com o terceiro prejudicado, ou indenizá-lo diretamente, sem anuência expressa do segurador.

D) Sendo nula qualquer das cláusulas de uma transação civil, nula será esta.

E) Não caberá a restituição por enriquecimento sem causa, se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuízo sofrido.

25. (Juiz do Trabalho – TRT 5a Região (BA) – CESPE/2013) Questão 58: Com referência aos contratos regidos pelo direito civil pátrio, assinale a opção correta.

A) Nos contratos bilaterais com prestações recíprocas e simultâneas, qualquer dos contratantes poderá utilizar-se da exceção do contrato não cumprido, para recusar a sua prestação, ao fundamento de que o outro não cumpriu a sua parte no contrato.

B) Há isenção da responsabilidade do alienante em caso de perecimento do bem por defeito oculto, depois de efetuada a tradição, desde que conste expressamente do contrato cláusula exoneratória ou prova do desconhecimento do vício redibitório.

C) Como decorrência da força obrigatória dos contratos, mesmo havendo cláusula de arrependimento, o contrato preliminar é irrevogável e irretratável, e, por isso, as partes têm o direito de exigir a celebração do contrato definitivo como o pactuado, designando prazo à parte contrária para que o efetive.

D) É válido o contrato celebrado entre duas pessoas capazes que ajustam um negócio jurídico tendo por objeto a prestação de um fato por terceiro, cujo inadimplemento enseja a resolução do contrato e a responsabilização do terceiro por perdas e danos, em caso de descumprimento da prestação.

E) É possível, segundo a teoria da imprevisão, a revisão dos contratos de execução imediata ou de execução continuada, quando, em razão de fatos extraordinários e imprevisíveis, torna-se excessivamente onerosa a prestação de uma das partes, com extrema vantagem para a outra.

GABARITO:¹⁶⁰

1. B

2. E

3. D

4. A

5. C

6. A

7. C

8. A

9. B

10. B

11. D

12. A

13. A

14. B

15. C

16. D

17. B

18. B

19. C

20. C

21. D

22. E

23. C

24. A

25. A

1     ROSENVALD, Nelson. Função social do contrato, cit., p. 82.

2     Lembro ao leitor que, conforme tratado no Capítulo da parte geral, vigora o princípio da liberdade das formas, fundamentado no art. 107 do Código Civil; porém, excepcionalmente a lei exige uma forma especial, como, por exemplo, no art. 108.

3     Lembro que o silêncio não constitui consentimento tácito, ou seja, quem cala não consente.

4     Aqui vale observarmos a regra disposta do Código de Defesa do Consumidor.
“Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.
§ 1º A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato.
§ 2º Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que a alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no § 2º do artigo anterior.
§ 3º Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor.
§ 4º As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.
§ 5° (Vetado).”

5     Vejamos o REsp n. 337.040/AM e o CC n. 34.504/SP:
Resolução do contrato. Contratos coligados. Inadimplemento de um deles. Celebrados dois contratos coligados, um principal e outro secundário, o primeiro tendo por objeto um lote com casa de moradia, e o segundo versando sobre dois lotes contíguos, para área de lazer, a falta de pagamento integral do preço desse segundo contrato pode levar à sua resolução, conservando-se o principal, cujo preço foi integralmente pago. Recurso não conhecido (REsp n. 337.040/AM, rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, 4a Turma, j. em 02.05.2002, DJ, 01.07.2002, p. 347, RDR, vol. 27, p. 429, RJADCOAS, vol. 43, p. 26).
Conflito de competência. Clube esportivo. Jogador de futebol. Contrato de trabalho. Contrato de imagem. Celebrados contratos coligados, para prestação de serviço como atleta e para uso da imagem, o contrato principal é o de trabalho, portanto, a demanda surgida entre as partes deve ser resolvida na Justiça do Trabalho. Conflito conhecido e declarada a competência da Justiça Trabalhista (CC n. 34.504/SP, rel.a Ministra Nancy Andrighi, rel. p/Acórdão Ministro Ruy Rosado de Aguiar, 2a Seção, j. em 12.03.2003, DJ, 16.06.2003, p. 256, RDDP, vol. 5, p. 211, RDR, vol. 27, p. 252).

6     Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves Farias citando Carlos Nelson Konder. Direito dos contratos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 420.

7     Exemplos: liberdade de escolher o tipo de contrato; a pessoa; o conteúdo.
Ver o julgado:
Direito econômico. Livre concorrência. Inexistência de violação do art. 535 do CPC. Unimed. Cooperativa de saúde. Submissão irrestrita às normas jurídicas que regulam a atividade econômica. Cláusula de exclusividade para médicos cooperados. Impossibilidade tanto sob o aspecto individual quanto sob o aspecto difuso. Inaplicabilidade ao profissional liberal do § 4º do art. 29 da Lei n. 5.764/71, que exige exclusividade. Causa de pedir remota vinculada a limitações à concorrência. Violação, pelo Tribunal de origem, do art. 20, incisos I, II e IV; do art. 21, incisos IV e V, ambos da Lei n. 8.884/94, e do art. 18, inciso III, da Lei n. 9.656/98. Infrações ao princípio da livre concorrência pelo agente econômico configuradas.
1. Inexistente violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. É cediço, no STJ, que o juiz não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu. 2. A Constituição Federal de 1988, ao tratar do regime diferenciado das cooperativas, não as excepcionou da observância do princípio da livre concorrência estabelecido pelo inciso IV do art. 170. 3. A causa de pedir remota nas lides relativas à cláusula de exclusividade travadas entre o cooperado e a cooperativa é diversa da causa de pedir remota nas lides relativas a direito de concorrência. No primeiro caso, percebe-se a proteção de suposto direito ou interesse individual; no segundo, a guarda de direito ou interesse difuso. Portanto, inaplicáveis os precedentes desta Corte pautados em suposto direito ou interesse individual. 4. Ao médico cooperado que exerce seu labor como profissional liberal, não se aplica a exigência de exclusividade do § 4º do art. 29 da Lei n. 5.764/71, salvo quando se tratar de agente de comércio ou empresário. 5. A cláusula de exclusividade em tela é vedada pelo inciso III do art. 18 da Lei n. 9.656/98, mas, ainda que fosse permitida individualmente a sua utilização para evitar a livre concorrência, através da cooptação de parte significativa da mão de obra, encontraria óbice nas normas jurídicas do art. 20, I, II e IV, e do art. 21, IV e V, ambos da Lei n. 8.884/94. Portanto, violados pelo acórdão de origem todos aqueles preceitos. 6. Ainda que a cláusula de exclusividade não fosse vedada, a solução minimalista de reputar lícita para todo o sistema de cláusula contratual, somente por seus efeitos individuais serem válidos, viola a evolução conquistada com a criação da Ação Civil Pública, com a promulgação da Constituição Cidadã de 1988, com o fortalecimento do Ministério Público, com a criação do Código de Defesa do Consumidor, com a revogação do Código Civil individualista de 1916, com a elaboração de um futuro Código de Processos Coletivos e com diversos outros estatutos que celebram o interesse público primário. Recurso especial provido (REsp n. 1172603/RS, rel. Ministro Humberto Martins, 2a Turma, j. em 04.03.2010, DJe, 12.03.2010) (ver Informativo n. 425).
A Lei n. 8.884/1994 foi revogada pela Lei n. 12.529/2011, que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica.

8     “Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
§ 2º A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.”

9     “Art. 436. O que estipula em favor de terceiro pode exigir o cumprimento da obrigação.
Parágrafo único. Ao terceiro, em favor de quem se estipulou a obrigação, também é permitido exigi-la, ficando, todavia, sujeito às condições e normas do contrato, se a ele anuir, e o estipulante não o inovar nos termos do art. 438.
Art. 437. Se ao terceiro, em favor de quem se fez o contrato, se deixar o direito de reclamar-lhe a execução, não poderá o estipulante exonerar o devedor.
Art. 438. O estipulante pode reservar-se o direito de substituir o terceiro designado no contrato, independentemente da sua anuência e da do outro contratante.
Parágrafo único. A substituição pode ser feita por ato entre vivos ou por disposição de última vontade.”

10   “Art. 439. Aquele que tiver prometido fato de terceiro responderá por perdas e danos, quando este o não executar.
Parágrafo único. Tal responsabilidade não existirá se o terceiro for o cônjuge do promitente, dependendo da sua anuência o ato a ser praticado, e desde que, pelo regime do casamento, a indenização, de algum modo, venha a recair sobre os seus bens.
Art. 440. Nenhuma obrigação haverá para quem se comprometer por outrem, se este, depois de se ter obrigado, faltar à prestação.”

11   “Art. 467. No momento da conclusão do contrato, pode uma das partes reservar-se a faculdade de indicar a pessoa que deve adquirir os direitos e assumir as obrigações dele decorrentes.
Art. 468. Essa indicação deve ser comunicada à outra parte no prazo de cinco dias da conclusão do contrato, se outro não tiver sido estipulado.
Parágrafo único. A aceitação da pessoa nomeada não será eficaz se não se revestir da mesma forma que as partes usaram para o contrato.”
“Art. 469. A pessoa, nomeada de conformidade com os artigos antecedentes, adquire os direitos e assume as obrigações decorrentes do contrato, a partir do momento em que este foi celebrado.
Art. 470. O contrato será eficaz somente entre os contratantes originários:
I – se não houver indicação de pessoa, ou se o nomeado se recusar a aceitá-la;
II – se a pessoa nomeada era insolvente, e a outra pessoa o desconhecia no momento da indicação.
Art. 471. Se a pessoa a nomear era incapaz ou insolvente no momento da nomeação, o contrato produzirá seus efeitos entre os contratantes originários.”

12   Neste sentido: STJ, REsp n. 397229/MG, rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, 4a Turma, j. em 02.05.2002, DJ, 12.08.2002, p. 220, RNDJ, v. 34, p. 144; REsp n. 444716/BA, rel. Ministra Nancy Andrighi, 3a Turma, j. em 11.05.2004, DJ, 31.05.2004, p. 300.

13   “Art. 17, CDC. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.”
“Art. 608, CC. Aquele que aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito a prestar serviço a outrem pagará a este a importância que ao prestador de serviço, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante dois anos.”

14   O legislador buscou inspiração no art. 5º, XXIII, da Constituição Federal.

15   Destaca-se a V Jornada de Direito Civil: “Art. 421. A violação do art. 421 conduz à invalidade ou à ineficácia do contrato ou de cláusulas contratuais” (Enunciado n. 431).

16   Já existe o PL n. 276/07, que visa à mudança do texto do art. 421 da Lei Civil. Eis o texto: “Art. 421. A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato” (NR).

17   Direito civil. São Paulo: Método, 2010, v. 3, p. 86.
Vejamos o seguinte julgado: A questão consiste em saber se, em seguro de assistência à saúde, é possível a seguradora invocar prazo de carência contratual para restringir o custeio dos procedimentos de emergência de que depende o beneficiário do seguro ao período concernente às doze primeiras horas de atendimento médico-hospitalar, a contar da internação. No caso, o recorrente ajuizou ação de obrigação de fazer em face da seguradora ora recorrida, sustentando ser beneficiário do seguro de assistência à saúde firmado com a recorrida. Aduz que, ao ser atendido no hospital, foi diagnosticada a existência de tumor cerebral maligno, com quadro médico grave e risco de morte, razão pela qual foi imediatamente internado para posterior intervenção neurocirúrgica. Apesar do caráter emergencial do exame de ressonância magnética nuclear, foi negada, pela recorrida, a sua cobertura ao argumento de que o contrato do recorrente estaria sujeito ao prazo de carência de 180 dias a partir da adesão ao seguro. E que, diante dessa situação, foi sua genitora quem custeou os exames. O juiz a quo julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, obrigando a recorrida a custear todos os procedimentos necessários até a cessação e extirpação da moléstia, sob pena de arcar com multa diária de R$ 1 mil, determinando, também, o reembolso dos valores despendidos. Interposta apelação, o tribunal de justiça deu parcial provimento ao recurso da recorrida para limitar o período da cobertura. O recorrente interpôs recurso especial, que foi admitido. A Turma entendeu que, diante do disposto no art. 12 da Lei n. 9.656/1998, é possível a estipulação contratual de prazo de carência, todavia o inciso V, “c”, do mesmo dispositivo estabelece o prazo máximo de 24 horas para cobertura dos casos de urgência e emergência. Os contratos de seguro e assistência à saúde são pactos de cooperação e solidariedade, cativos e de longa duração, informados pelos princípios consumeristas da boa-fé objetiva e função social, tendo o objetivo precípuo de assegurar ao consumidor, no que tange aos riscos inerentes à saúde, tratamento e segurança para amparo necessário de seu parceiro contratual. Os artigos 18, § 6º, III, e 20, § 2º, do CDC preveem a necessidade da adequação dos produtos e serviços à legítima expectativa do consumidor de, em caso de pactuação de contrato oneroso de seguro de assistência à saúde, não ficar desamparado no que tange a procedimento médico premente e essencial à preservação de sua vida. Como se trata de situação limite em que há nítida possibilidade de violação de direito fundamental à vida, não é possível a seguradora invocar prazo de carência contratual para restringir o custeio dos procedimentos de emergência relativos ao tratamento de tumor cerebral que aflige o beneficiário do seguro. Precedente citado do STF: RE 201.819, DJ 27/10/2006; do STJ: REsp 590.336-SC, DJ 21/2/2005, e REsp 466.667-SP, DJ 17/12/2007 (REsp n. 962.980/SP, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, j. em 13.03.2012). (grifos nossos)

18   Neste sentido, BARROS, Flávio A. Monteiro de, citando NERY JUNIOR, Nelson: “O contrato tem de ser entendido não apenas como as pretensões individuais dos contratantes, mas como verdadeiro instrumento de convívio social e de preservação dos interesses da coletividade, onde encontra sua razão de ser e de onde se extrai a sua força, pois o contrato pressupõe a ordem estatal para lhe dar eficácia” (Manual de direito civil. Direito das obrigações e contratos. 2. ed. São Paulo: Método, p. 216).

19   MORAES, Maria Celina Bodin de. A causa dos contratos. Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: Padma, n. 21, p. 100, jan./mar. 2005.

20   A denominada tutela externa do crédito, segundo Fernando Noronha, tem por função estender aos direitos de crédito, em determinadas situações, a proteção dispensada aos direitos absolutos. Pode-se invocar a tutela externa, nestes casos: a) na hipótese em que terceiro instiga o devedor a não cumprir a obrigação assumida; b) na hipótese em que terceiro firma com o devedor um contrato incompatível com o adimplemento por parte deste da obrigação previamente estabelecida com o credor (MAZZEI, Rodrigo. Direito contratual. Temas atuais. São Paulo: Método, 2008. p. 213-214).

21   GODOY, Cláudio Luiz Bueno. Função social do contrato, cit., p. 131.

22   ROSENVALD, Nelson. Função social do contrato, cit., p. 88.

23   Artigos: 765 e 796 do Código Civil

Justificativa: Nos seguros de vida, o avanço da idade do segurado representa agravamento do risco para a seguradora. Para se precaverem, as seguradoras costumam estipular aumento dos prêmios conforme a progressão da idade do segurado ou, simplesmente, comunicar-lhe, às vésperas do término de vigência de uma apólice, o desinteresse na renovação do contrato. Essa prática implica, em muitos casos, o alijamento do segurado idoso, que, para contratar com nova seguradora, poderá encontrar o mesmo óbice da idade ou enfrentar prêmios com valores inacessíveis.

A prática das seguradoras é abusiva, pois contraria o art. 4º do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741, de 01.10.2003), que dispõe: “Nenhum idoso será objeto de qualquer tipo de negligência, discriminação, violência, crueldade ou opressão, e todo atentado aos seus direitos, por ação ou omissão, será punido na forma da lei”. A prática também é atentatória à função social do contrato.

A cobertura de riscos é da essência da atividade securitária, assim como o mecanismo distributivo. Os cálculos atuariais permitiriam às seguradoras diluir o risco agravado pela idade entre toda a massa de segurados, equalizando os prêmios em todas as faixas de idade, desde os mais jovens, sem sacrificar os mais idosos.

A recusa discriminatória de renovação dos contratos de seguro representa abuso da liberdade de contratar das seguradoras e atenta contra a função social do contrato de seguro, devendo, como tal, ser coibida.

24   Luciano de Camargo Penteado:
“Boa-fé objetiva e boa-fé subjetiva. Tradicionalmente, no estudo da boa-fé, é comum distinguir a boa-fé objetiva da boa-fé subjetiva. A primeira atua como modo de interpretar negócios jurídicos (CC, 113), como fonte de criação de deveres secundários de prestação (CC, 422) e como limitação ao exercício do direito subjetivo em sentido amplo (CC, 187). A segunda consiste em estado de ignorância, análogo ao erro negocial, daquele que não sabe estar em uma situação irregular e, nada obstante esta nesciência, atua como se titular do direito fosse, ainda sem a titularidade e sem a consequente legitimação para o exercício.”
Apelação cível. Ação de cobrança. Seguro de vida e/ou acidentes pessoais coletivo. Indenização por invalidez permanente. Sentença de procedência. Restou comprovada a invalidez permanente do apelado, conforme laudo pericial e esclarecimentos prestados em audiência pelo perito. Portanto, passível de indenização. Manutenção do valor da indenização arbitrada no primeiro grau, em virtude de o apelante ter deixado de juntar a cópia da apólice original, sendo utilizados como parâmetro os valores constantes na apólice juntada. Pedido, formulado pelo apelado, de alteração de incidência da correção monetária para a data da comunicação do sinistro, bem como de majoração dos honorários advocatícios para 20% sobre o valor da causa, formulado por meio impróprio. Recurso conhecido e não provido. Unanimidade (TJAL, Apelação n. 2008.000153-2, rel. Desembargador Tutmés Airan de Albuquerque Melo, 1a Câmara Cível, j. em 10.05.2010).

Contrato. Teoria da aparência. Inadimplemento. O trato, contido na intenção, configura contrato, porquanto os produtores, nos anos anteriores, plantaram para a CICA, e não tinham por que plantar, sem a garantia da compra (resumo) (TJRS, Embargos Infringentes n. 591083357, rel. Adalberto Libório Barros, 3º Grupo de Câmaras Cíveis, j. em 01.11.1991).

Reparação de danos materiais e morais. Responsabilidade pré-contratual. Princípio da boa-fé objetiva dos contratos. Negociações preliminares a induzir os autores a deslocarem-se até o Rio de Janeiro para a aquisição de veículo seminovo da ré, na companhia de seu filho ainda bebê, gerando despesas. Deslealdade nas informações prestadas, pois oferecido como uma joia de carro, impecável, gerando falsas expectativas, pois na verdade o veículo apresentava pintura malfeita, a revelar envolvimento em acidente de trânsito. Omissão no fornecimento do histórico do veículo que poderia confirmar as suspeitas de tratar-se de veículo batido. Danos materiais, relativos às passagens aéreas e estadia e danos morais decorrentes do sentimento de desamparo, frustração e revolta diante da proposta enganosa formulada. Sentença confirmada por seus próprios fundamentos (TJRS, Recurso Cível n. 71000531376, 2a Turma Recursal Cível, rel. Ricardo Torres Hermann, j. em 08.09.2004).

Contrato. Seguro. Vida. Interrupção. Renovação. Trata-se, na origem, de ação para cumprimento de obrigação de fazer proposta contra empresa de seguro na qual o recorrente alega que, há mais de 30 anos, vem contratando, continuamente, seguro de vida individual oferecido pela recorrida, mediante renovação automática de apólice de seguro. Em 1999, continuou a manter vínculo com a seguradora; porém, dessa vez, aderindo a uma apólice coletiva vigente a partir do ano 2000, que vinha sendo renovada ano a ano até que, em 2006, a recorrida enviou-lhe uma correspondência informando que não mais teria intenção de renovar o seguro nos termos em que fora contratado. Ofereceu-lhe, em substituição, três alternativas, que o recorrente reputou excessivamente desvantajosas, daí a propositura da ação. A Min. Relatora entendeu que a pretensão da seguradora de modificar abruptamente as condições do seguro, não renovando o ajuste anterior, ofende os princípios da boa-fé objetiva, da cooperação, da confiança e da lealdade que devem orientar a interpretação dos contratos que regulam relações de consumo. Verificado prejuízo da seguradora e identificada a necessidade de correção da carteira de seguro em razão de novo cálculo atuarial, cabe a ela ver o consumidor como um colaborador, um parceiro que a tem acompanhado por anos a fio. Logo, os aumentos necessários para o reequilíbrio da carteira devem ser estabelecidos de maneira suave e gradual, por meio de um cronograma extenso, do qual o segurado tem de ser comunicado previamente. Agindo assim, a seguradora permite que o segurado se prepare para novos custos que onerarão, a longo prazo, o seguro de vida e colabore com a seguradora, aumentando sua participação e mitigando os prejuízos. A intenção de modificar abruptamente a relação jurídica continuada com a simples notificação entregue com alguns meses de antecedência ofende o sistema de proteção ao consumidor e não pode prevalecer. Daí a Seção, ao prosseguir o julgamento, por maioria, conheceu do recurso e a ele deu provimento. REsp n. 1.073.595-MG, rel.a Ministra. Nancy Andrighi, j. em 23.03.2011 (ver Informativo n. 467).

Tendo em vista a importância que a rede conveniada assume para a continuidade do contrato, a operadora de plano de saúde somente cumprirá o dever de informar se comunicar individualmente a cada associado o descredenciamento de médicos e hospitais. Isso porque o direito à informação visa assegurar ao consumidor uma escolha consciente, permitindo que suas expectativas em relação ao produto ou serviço sejam de fato atingidas, manifestando o que vem sendo denominado de consentimento informado ou vontade qualificada. Diante disso, o comando do art. 6º, III, do CDC somente será efetivamente cumprido quando a informação for prestada ao consumidor de forma adequada, assim entendida como aquela que se apresenta simultaneamente completa, gratuita e útil, vedada, no último caso, a diluição da comunicação efetivamente relevante pelo uso de informações soltas, redundantes ou destituídas de qualquer serventia para o consumidor. Precedentes citados: REsp 418.572-SP, DJe 30/3/2009, e REsp 586.316-MG, DJe 19/3/2009 (REsp 1.144.840/SP, rel.a Ministra Nancy Andrighi, j. em 20.03.2012).

Enunciado n. 543 da VI Jornada de Direito Civil: “Constitui abuso do direito a modificação acentuada das condições do seguro de vida e de saúde pela seguradora quando da renovação do contrato”.
Artigo: 765 do Código Civil
Justificativa: Os contratos de seguro de vida e de saúde normalmente são pactuados por longo período de tempo. Nesses casos, verificam-se relações complexas em que, muitas vezes, os consumidores se tornam clientes cativos de determinado fornecedor. Tais situações não podem ser vistas de maneira isolada, mas de modo contextualizado com a nova sistemática contratual e com os novos paradigmas principiológicos.

Trata-se de consequência da massificação das relações interpessoais com especial importância nas relações de consumo. Parte-se da premissa de que a relação contratual deve responder a eventuais mudanças de seu substrato fático ao longo do período contratual. É uma aplicação do princípio da boa-fé objetiva, que prevê padrão de comportamento leal entre as partes.
A contratação em geral ocorre quando o segurado é ainda jovem. A renovação anual pode ocorrer por anos, às vezes décadas. Se, em determinado ano, de forma abrupta e inesperada, a seguradora condicionar a renovação a uma repactuação excessivamente onerosa para o segurado, há desrespeito ao dever anexo de cooperação.
Dessa forma, o direito de renovar ou não o contrato é exercido de maneira abusiva, em consonância com o disposto no art. 187 do Código Civil.
Não se trata de impedimento ou bloqueio a reajustes, mas de definir um padrão justo de reequilíbrio em que os reajustes devam ocorrer de maneira suave e gradual. Aliás, esse é o entendimento do STJ (Brasil, STJ, AgRg nos EDcl no Ag n. 1.140.960/RS, rel. Ministra Nancy Andrighi, 3a Turma, j. em 23.08.2011; REsp n. 1.073.595/MG, rel. Ministra Nancy Andrighi, 2a Seção, j. em 23.03.2011).
Ver ainda o artigo Princípio da boa-fé objetiva é consagrado pelo STJ em todas as áreas do direito. Disponível em: <http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=108925>.

25   “Art. 1.201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa.
Parágrafo único. O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção.”

26   Pergunta realizada na primeira fase do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro em 2009: O que seriam deveres anexos? “São obrigações decorrentes justamente daquela justa expectativa que existe em nossas relações sociais de sempre lidar com pessoas íntegras e probas.” MARTINS, Judith-Costa. A boa-fé no direito privado. São Paulo: RT, 2000. p. 38.

27   Art. 389 do Código Civil.

28   A infringência à boa-fé objetiva propicia a intervenção do Estado nas relações contratuais.

29   Vide ainda:
Enunciado n. 546 da VI Jornada de Direito Civil: “O § 2º do art. 787 do Código Civil deve ser interpretado em consonância com o art. 422 do mesmo diploma legal, não obstando o direito à indenização e ao reembolso”.
Artigos: 787, § 2º, e 422
Justificativa: O § 2º do art. 787 (“É defeso ao segurado reconhecer sua responsabilidade ou confessar a ação, bem como transigir com o terceiro prejudicado, ou indenizá-lo diretamente, sem anuência expressa do segurador”) não deve ser interpretado com o propósito de obrigar os segurados a faltar com a verdade ou a criar obstáculos ao trâmite das ações judiciais, uma vez que estão em jogo princípios de ordem pública, que não podem ser suprimidos ou minimizados pela vontade das partes, conforme defende parcela significativa da moderna doutrina securitária.
A vedação ao reconhecimento da responsabilidade pelo segurado deve ser interpretada como a proibição que lhe foi imposta de adotar posturas de má-fé perante a seguradora, tais como provocar a própria revelia e/ou da seguradora, assumir indevidamente a responsabilidade pela prática de atos que sabe não ter cometido, faltar com a verdade com o objetivo de lesar a seguradora, agir ou não em conluio com o suposto lesado/beneficiário, entre outras que venham a afetar os deveres de colaboração e lealdade recíprocos. Caracteriza-se, portanto, como valorização da cláusula geral da boa-fé objetiva prevista no art. 422 do Código Civil.
Cumpre observar ainda que uma interpretação estritamente literal de tal dispositivo legal pode prejudicar ainda mais o segurado, que, nos casos de cumulação de responsabilidade civil e criminal, deixa de se beneficiar de atenuantes, comprometendo, entre outros aspectos, sua liberdade de defesa.

30   Trata-se, na origem, de ação de cobrança objetivando receber indenização pelo suicídio de filho, que havia contratado seguro de vida com a recorrida. A questão consiste em saber se, nos termos do art. 798 do CC/2002, o cometimento de suicídio no período de até dois anos após a contratação de seguro de vida isenta a seguradora do pagamento da respectiva indenização. A Turma deu provimento ao recurso por entender que as regras concernentes aos contratos de seguro devem ser interpretadas sempre com base nos princípios de boa-fé e da lealdade contratual. A presunção de boa-fé deverá prevalecer sobre a exegese literal do referido artigo. Assim, lastreada naquele dispositivo legal, entendeu que, ultrapassados os dois anos, presumir-se-á que o suicídio não foi premeditado, mas o contrário não ocorre: se o ato foi cometido antes desse período, haverá necessidade de a seguradora provar a premeditação. O planejamento do ato suicida, para efeito de fraude contra o seguro, nunca poderá ser presumido. Aplica-se ao caso o princípio segundo o qual a boa-fé é sempre presumida, enquanto a má-fé deve ser comprovada. Logo, permanecem aplicáveis as Súmulas ns. 105-STF e 61-STJ. Daí, a Turma deu provimento ao recurso para julgar procedente o pedido e condenar a seguradora ao pagamento da indenização prevista no contrato firmado entre as partes, acrescido de correção monetária e juros legais a contar da citação. Precedente citado: REsp 1.077.342/MG, DJe, 03.09.2010 (REsp n. 1.188.091/MG, rel. Ministra Nancy Andrighi, j. em 26.04.2011).
A doença preexistente não informada no momento da contratação do seguro de vida não exime a seguradora de honrar sua obrigação se o óbito decorrer de causa diversa da doença omitida. Ainda que o segurado omita doença existente antes da assinatura do contrato e mesmo que tal doença tenha contribuído indiretamente para a morte, enseja enriquecimento ilícito permitir que a seguradora celebre o contrato sem a cautela de exigir exame médico, receba os pagamentos mensais e, após a ocorrência de sinistro sem relação direta com o mal preexistente, negue a cobertura (REsp 765.471-RS, rel. Ministro Maria Isabel Gallotti, j. em 06.12.2012).

31   “Art. 735. A responsabilidade contratual do transportador por acidente com o passageiro não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva”.

32   “Art. 422. A vedação do comportamento contraditório (venire contra factum proprium) funda-se na proteção da confiança, tal como se extrai dos arts. 187 e 422 do Código Civil” (Enunciado n. 362 da IV Jornada de Direito Civil).

33   Um bom exemplo dessa figura é o art. 174 do Código Civil.

34   SCHEREIBER, Anderson. A proibição do comportamento contraditório, p. 133.

35   PENTEADO, Luciano Camargo. Figuras parcelares da boa-fé objetiva. Disponível em: <www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/Luciano_venire.doc>.

36   Sobre a matéria ver ainda: REsp n. 95.539/SP, rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, 4a Turma, j. em 03.09.1996, DJ, 14.10.1996, p. 39.015; REsp n. 681.856/RS, rel. Ministro Hélio Quaglia Barbosa, 4a Turma, j. em 12.06.2007, DJ, 06.08.2007, p. 497; REsp n. 957.769/PE, rel. Ministro João Otávio de Noronha, j. em 16.09.2008 (ver Informativo n. 368); REsp n. 1022038/RJ, rel.a Ministra Nancy Andrighi, 3a Turma, j. em 22.09.2009, DJe, 22.10.2009.

37   Civil. Consumidor. Reparação de danos. Responsabilidade. Recall. Não comparecimento do comprador. Responsabilidade do fabricante. A circunstância de o adquirente não levar o veículo para conserto, em atenção a Recall, não isenta o fabricante da obrigação de indenizar (REsp n. 1.010.392/RJ, rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, 3a Turma, j. em 24.03.2008, DJe, 13.05.2008).
Explicando: Por ser o Código de Defesa do Consumidor uma norma cogente, não poderíamos alegar o venire contra factum proprium em desfavor do vulnerável na relação de consumo.

38   Fabio de Oliveira Azevedo, citando Anderson Schreiber, nos ensina a diferença entre as figuras apresentadas: “A diferença entre as duas figuras é clara na medida em que o que essencialmente se reprime com o nemo auditur turpidutinem allegans é a torpeza, o dolo, a malícia de quem praticou a conduta inicial. E o nemo potest venire contra factum proprium, ao contrário, independe da intenção subjetiva do agente; bastando-lhe a contradição objetiva entre os dois comportamentos” (Direito civil. Introdução e teoria geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 102).

39   Interessante destacar tema de Direito de Família em que entendo a aplicação da Supressio. Vejamos: Trata-se de habeas corpus por inadimplemento de pensão alimentícia. A execução de pensão alimentícia em concomitância com o curso de execução de acordo entre ex-cônjuges relativo à partilha de bens no qual o ex-cônjuge se comprometeu, ainda, a renunciar aos alimentos caracteriza bis in idem e impede a execução daquela pelo rito preconizado no art. 733 do CPC. O não exercício do direito à percepção de alimentos pelo lapso temporal de 30 anos, apesar de não importar em exoneração automática da obrigação alimentar, torna possível afastar a possibilidade de prisão civil do alimentante inadimplente, pois questionável a necessidade do alimentado e, por conseguinte, desnecessária a coação extrema, que tem o escopo único de resguardar a sobrevida de quem recebe alimentos. Com esse entendimento, a Turma concedeu a ordem (HC n. 187.202/RJ, rel.a Ministra Nancy Andrighi, j. em 16.08.2011).

40   TJRS, Apelação Cível n. 70003607231.

41   TJRJ, Apelação Cível n. 11203/08.

42   AZEVEDO, Fabio. Direito civil. Introdução e teoria geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 101.

43   PENTEADO, Luciano Camargo. Figuras parcelares da boa-fé objetiva. Disponível em: <www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/Luciano_venire.doc>.

44   “Art. 180. O menor, entre dezesseis e dezoito anos, não pode, para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior.”

45   Disponível em: <www.flaviotartuce.adv.br>.

46   Apresenta o doutrinador Fábio de Oliveira Azevedo que se diferencia a tu quoque da venire contra factum proprium por, na primeira, serem as condutas isoladamente ilícitas, ao passo que, na segunda, elas, ao menos separadamente, são tidas como lícitas, surgindo a ilicitude no momento em que são confrontadas a conduta anterior com a posterior (Direito civil. Introdução e teoria geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 102).

47   “Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.”

48   PENTEADO, Luciano Camargo. Figuras parcelares da boa-fé objetiva. Disponível em: <www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/Luciano_venire.doc>.

49   Apelação cível. Ação de cobrança. Aplicação do princípio duty to mitigate the loss. Contrato de cartão de crédito. Contrato de adesão. Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor. Revisão das cláusulas abusivas. Possibilidade. Juros remuneratórios. Cópia do contrato. Ausência. Aplicação do art. 333 do Código de Processo Civil. Manutenção da limitação dos juros em 12% ao ano. Comissão de permanência. Impossibilidade de averiguação da sua cobrança cumulada com outros encargos. inexistência de cópia do contrato. Manutenção da sentença que afastou a possibilidade de cobrança. Capitalização mensal de juros – prática ilegal. Anatocismo. Súmula n. 121 do STF. Usura. Multa 2%. Falta de interesse recursal. Recurso parcialmente conhecido e improvido. (TJMS, Apelação Cível n. 2009.022658-4, 3a Turma Cível, rel. Desembargador Rubens Bergonzi Bossay, j. em 21.09.2009, Diário n. 2052, 24.09.2009).

50   SÃO PAULO, Juízo da Comarca de Maracaí. Autos n. 473/2005.

51   Inspirada a teoria na substancial performance do Direito anglo-saxônico.

52   SCHEREIBER, Anderson. A boa-fé objetiva e o adimplemento substancial. Direito contratual. Temas atuais. São Paulo: Método, 2008. p. 138.

53   Ver os seguintes julgados: REsp n. 76.362/MT, rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, 4a Turma, j. em 11.12.1995, DJ, 01.04.1996, p. 9.917; REsp n. 272.739/MG, rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, 4a Turma, j. em 01.03.2001, DJ, 02.04.2001, p. 299; REsp n. 415.971/SP, rel.a Ministra Nancy Andrighi, 3a Turma, j. em 14.05.2002, DJ, 24.06.2002, p. 302; REsp n. 469.577/SC, rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, 4a Turma, j. em 25.03.2003, DJ, 05.05.2003, p. 310.

54   Ações cominatória, indenização e cautelar. Contrato de cobertura médico-hospitalar (seguro-saúde). Cláusula limitativa. Contrato de Adesão. Interpretação a favor do aderente. O reexame do conjunto probatório e a exegese de cláusulas contratuais são tarefas imunes ao crivo do Superior Tribunal de Justiça, consoante a orientação sumulada nos verbetes n. 5 e 7. Estabelecida a premissa acerca da dubiedade da cláusula inserta em contrato de adesão, deve ela ser interpretada a favor do aderente. Ajuste do dano moral aos valores usualmente fixados pela Corte. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido (REsp n. 435.241/SP, rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, 4a Turma, j. em 01.04.2003, DJ, 30.06.2003, p. 256).

55   Agravo regimental. Plano de saúde. Cobertura contratual. Cirurgia buco-maxilarfacial. Irrelevante para o julgamento o fato de ser realizado por dentista ou médico. Cerceamento de defesa inexistente. Inteligência da Súmula n. 283 do STF. Não prospera recurso especial, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles. Defeito de redação ou lacuna de interpretação do contrato deve ser interpretada em prol do consumidor. Precedentes (AgRg no REsp n. 942.209/PR, rel. Ministro Humberto Gomes de Barro, 3a Turma, j. em 04.12.2007, DJ, 14.12.2007, p. 417).

Direito civil e processual civil. Contrato de seguro de vida em grupo. Ocorrência de risco previsto no contrato. Indenização. CDC. Interpretação favorável ao consumidor. Divergência jurisprudencial não demonstrada. – Verificada a ocorrência de risco previsto em contrato de seguro de vida em grupo, está a seguradora obrigada a indenizar o segurado. – Ao interpretar o contrato, o eg. Tribunal de origem deve fazê-lo de forma favorável ao consumidor, que é considerado parte hipossuficiente. – Não se conhece do recurso especial pela alínea c quando não for comprovada a divergência jurisprudencial nos moldes legal e regimental. (REsp n. 492944/SP, rel.a Ministra Nancy Andrighi, 3a Turma, j. em 01.04.2003, DJ, 05.05.2003, p. 297).

É abusiva a negativa do plano de saúde em cobrir as despesas de intervenção cirúrgica de gastroplastia necessária à garantia da sobrevivência do segurado. A gastroplastia, indicada para o tratamento da obesidade mórbida, bem como de outras doenças dela derivadas, constitui cirurgia essencial à preservação da vida e da saúde do paciente segurado, não se confundindo com simples tratamento para emagrecimento. Os contratos de seguro-saúde são contratos de consumo submetidos a cláusulas contratuais gerais, ocorrendo a sua aceitação por simples adesão pelo segurado. Nesses contratos, as cláusulas seguem as regras de interpretação dos negócios jurídicos estandardizados, ou seja, existindo cláusulas ambíguas ou contraditórias, deve ser aplicada a interpretação mais favorável ao aderente, conforme o art. 47 do CDC. Assim, a cláusula contratual de exclusão da cobertura securitária para casos de tratamento estético de emagrecimento prevista no contrato de seguro-saúde não abrange a cirurgia para tratamento de obesidade mórbida. Precedentes citados: REsp 1.175.616-MT, DJe 4/3/2011; AgRg no AREsp 52.420-MG, DJe 12/12/2011; REsp 311.509-SP, DJ 25/6/2001, e REsp 735.750-SP, DJe 16/2/2012 (REsp n. 1.249.701-SC, rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, j. em 04.12.2012).

56   Direito comercial e processo civil. Constituição de sociedade. Compartilhamento de quota social indivisível. Contrato atípico. Inaplicabilidade dos preceitos concernentes ao condomínio. Regência pelas regras contratuais que não contêm ilicitude e nem atentam contra a ordem pública e os bons costumes. Precedente. Princípio da adstrição. Pedido específico. Sentença que o acolhe parcialmente para determinar providência diversa da solicitada. Nulidade. Recurso desacolhido. I. O compartilhamento de quota de sociedade por quotas de responsabilidade limitada, criada com cláusula de indivisibilidade, constitui contrato atípico, regido pelas regras definidas pelos contratantes, admissível desde que não se revista de ilicitude ou contrarie a ordem pública e os bons costumes, a ele não se aplicando o regime legislativo concernente ao instituto do condomínio. II. Contendo a inicial pedido específico de divisão da quota social em quotas menores, não se há de ter por implícito os pedidos de apuração de haveres ou de alienação da coisa comum pelo simples fato de haver nele referência à extinção do condomínio. (REsp n. 61.890/SP, rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4a Turma, j. em 18.06.1998, DJ, 22.03.1999, p. 207; JSTJ, v. 5, p. 323; LEXSTJ, v. 120, p. 124; RT, v. 767, p. 188).

57   Civil e processual. Ação anulatória de partilha de bens. Separação amigável. Partilha que atribui ao cônjuge varão imóvel de propriedade dos pais da cônjuge varoa, ainda vivos, como sucessão de direitos hereditários ou sob a forma de doação. Objeto impossível. Nulidade. CC, arts. 145, II, e 1.089. I. Revela-se nula a partilha de bens realizada em processo de separação amigável que atribui ao cônjuge varão promessa de transferência de direitos sucessórios ou doação sobre imóvel pertencente a terceiros, seja por impossível o objeto, seja por vedado contrato sobre herança de pessoas vivas. II. Recurso especial conhecido e provido (REsp n. 300.143/SP, rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, 4a Turma, j. em 21.11.2006, DJ, 12.02.2007, p. 262).

58   ROSENVALD, Nelson. Código Civil comentado. Manole, 2010. p. 488.

59   Idem. Ibidem.

60   DINIZ, Maria Helena. Curso..., p. 46.

61   Em sentido diverso, Fábio de Oliveira Azevedo entende que a responsabilidade civil nesse caso seria sui generis (Direito civil. Introdução e teoria geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2009. p. 96). Sobre o dever de indenizar, interessante fundamentação é defendida por Flavio A. Monteiro de Barros: “Este dever de indenizar depende de três requisitos: a) induzimento à crença de que o contrato se realizaria; b) prejuízo; c) desistência sem motivo justo” (Manual de direito civil. Direito das obrigações e contratos. São Paulo: Método, 2008. p. 231).

62   Art. 30 do Código de Defesa do Consumidor.

63   Neste sentido, Flávio A. Monteiro de Barros diz que as declarações jocosas, irônicas ou cênicas não desfrutam de existência jurídica, porque, na verdade, o declarante as realiza com a convicção de que o declaratário logo perceberá a sua falta de seriedade (Manual de direito civil. Direito das obrigações e contratos. São Paulo: Método, 2008. p. 231).

64   Casos previstos nos incisos do art. 434 do Código Civil.

65   Art. 429 do Código Civil.

66   Art. 431 do Código Civil.

67   Súmulas n. 166, 167 e 412 do STF, e n. 76 do STJ.

68   “Art. 462. O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado.”
Nesse sentido, Súmula n. 413 do STF: “O compromisso de compra e venda de imóveis, ainda que não loteados, dá direito à execução compulsória, quando reunidos os requisitos legais.”

69   “Art. 466. Se a promessa de contrato for unilateral, o credor, sob pena de ficar a mesma sem efeito, deverá manifestar-se no prazo nela previsto, ou, inexistindo este, no que lhe for razoavelmente assinado pelo devedor.”

70   Quando se defere ao locatário o direito de adquirir o imóvel, por certo preço, durante o período de locação ou quando se reservam ingressos para o teatro, durante um certo prazo. Nesse sentido: MONTEIRO DE BARROS, Flavio A. Manual de direito civil. Direito das obrigações e contratos. São Paulo: Método, 2008. p. 253.

71   Vide Art. 25, Lei n. 6.766/79. Tal Lei não admite o arrependimento nos compromissos de compra e venda de imóvel sobre o regime de parcelamento do solo urbano:
“Art. 25. São irretratáveis os compromissos de compra e venda, cessões e promessas de cessão, os que atribuam direito à adjudicação compulsória e, estando registrados, confiram direito real oponível a terceiros.”

72   “Art. 463. Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive. Parágrafo único. O contrato preliminar deverá ser levado ao registro competente.”

73   Ação de emissão de declaração de vontade.

74   “Art. 464. Esgotado o prazo, poderá o juiz, a pedido do interessado, suprir a vontade da parte inadimplente, conferindo caráter definitivo ao contrato preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da obrigação.”

75   Civil e processual. Promessa de compra e venda. Imóvel. Inscrição no registro imobiliário. Adjudicação. I. A promessa de venda gera efeitos obrigacionais não dependendo, para sua eficácia e validade, de ser formalizada em instrumento publico. O direito a adjudicação compulsória e de caráter pessoal, restrito aos contratantes, não se condicionando a obligatio faciendi a inscrição no registro de imóveis. II. Recurso conhecido e provido (REsp n. 19.414/MG, rel. Ministro Waldemar Zveiter, 3a Turma, j. em 12.05.1992, DJ, 08.06.1992. p. 8.617).

76   Neste sentido, o Enunciado n. 30 da I Jornada do CJF do STJ: “Art. 463. A disposição do parágrafo único do art. 463 do novo Código Civil deve ser interpretada como fator de eficácia perante terceiros.”

77   Neste sentido, aquele que, por pré-contrato, se obriga a celebrar contrato definitivo e não faz pode ter contra si prolatada uma sentença que produza o mesmo efeito sonegado pela ausência de sua manifestação de vontade (MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. CPC comentado. São Paulo: RT, 2008. p. 444).

78   “O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis.”

79   “Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado”.
“Art. 390. Nas obrigações negativas o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia abster”.
“Art. 391. Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor”.

80   Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/decreto/d7962.htm>.

81   GARCIA, Leonardo de Medeiros. CDC, Código comentado e jurisprudência, p. 211.

82   “Art. 32. Os fabricantes e importadores deverão assegurar a oferta de componentes e peças de reposição enquanto não cessar a fabricação ou importação do produto.
Parágrafo único. Cessadas a produção ou importação, a oferta deverá ser mantida por período razoável de tempo, na forma da lei.”

83   “Art. 34, CDC. O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos.”

84   “Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.
Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.”
“Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
§ 2° É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
§ 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.
§ 4° (Vetado).”
“Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.”

85   “Arts. 421 a 424. Com o advento do Código Civil de 2002, houve forte aproximação principiológica entre esse Código e o Código de Defesa do Consumidor, no que respeita à regulação contratual, uma vez que ambos são incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos” (Enunciado n. 167 da III Jornada de Direito Civil).

86   TARTUCE, Flavio; SIMÃO, José Fernando. Contratos. Método, 2008. p. 153.

87   “Art. 436. O que estipula em favor de terceiro pode exigir o cumprimento da obrigação.
Parágrafo único. Ao terceiro, em favor de quem se estipulou a obrigação, também é permitido exigi-la, ficando, todavia, sujeito às condições e normas do contrato, se a ele anuir, e o estipulante não o inovar nos termos do art. 438.”
“Art. 437. Se ao terceiro, em favor de quem se fez o contrato, se deixar o direito de reclamar-lhe a execução, não poderá o estipulante exonerar o devedor.”
“Art. 438. O estipulante pode reservar-se o direito de substituir o terceiro designado no contrato, independentemente da sua anuência e da do outro contratante.
Parágrafo único. A substituição pode ser feita por ato entre vivos ou por disposição de última vontade.”

88   Contratos. Televisão. Jogos. A confederação que engloba os times de certa atividade desportiva firmou contrato com a empresa de televisão a cabo, pelo qual lhe cedia, com exclusividade, os direitos de transmissão ao vivo dos jogos em todo o território nacional, referentes a determinada temporada. Sucede que 16 times, em conjunto com a associação que formaram, e outra empresa de televisão também firmaram contratos com o mesmo objetivo. Daí a interposição dos recursos especiais. Pela análise do contexto, conclui-se que, apesar de figurar no primeiro contrato como cedente e detentora dos direitos em questão, a confederação firmou, em verdade, promessa de fato de terceiro: a prestação de fato a ser cumprido por outra pessoa (no caso, os times), cabendo ao devedor (confederação) obter a anuência dela quanto a isso, tratando-se, pois, de uma obrigação de resultado. Pela lei vigente à época (art. 24 da Lei n. 8.672/1993), somente os times detinham o direito de autorizar a transmissão de seus jogos. Assim, visto que a confederação não detém o direito de transmissão, cumpriria a ela obter a anuência dos times ao contrato que firmou, obrigação que constava de cláusula contratual expressa.
O esvaziamento desse intento, tal como atesta notificação posta nos autos realizada pela própria confederação, de que não conseguiu a anuência dos clubes, enseja a resolução (extinção) desse contrato e sua responsabilização por perdas e danos (art. 929 do CC/1916, hoje art. 439 do CC/2002). Contudo, não se fala em nulidade ou ineficácia, pois, houve, sim, a inexecução (inadimplemento) de contrato válido, tal como concluiu o tribunal a quo. Tampouco há falar em responsabilidade solidária dos times porque, em relação ao contrato firmado pela confederação, são terceiros estranhos à relação jurídica, pois só se vinculariam a ele se cumprida a aludida obrigação que incumbia ao promitente, o que, como dito, não se realizou. Já a associação, mesmo que tenha anuído a esse contrato, não pode ser responsabilizada juntamente com a confederação: não há previsão contratual nesse sentido e pesa o fato de que a obrigação de obter a aceitação incumbia apenas à confederação, quanto mais se a execução dependia unicamente dos times, que têm personalidades jurídicas distintas da associação que participam e são os verdadeiros titulares do direito. Com esse e outros fundamentos, a Turma negou provimento aos especiais. REsp 249.008-RJ, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), julgado em 24.08.2010.

89   GIORDANI, José Acir Lessa. Contratos, p. 83.

90   TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República, p. 58.

91   “Art. 439. Aquele que tiver prometido fato de terceiro responderá por perdas e danos, quando este o não executar.
Parágrafo único. Tal responsabilidade não existirá se o terceiro for o cônjuge do promitente, dependendo da sua anuência o ato a ser praticado, e desde que, pelo regime do casamento, a indenização, de algum modo, venha a recair sobre os seus bens.”
“Art. 440. Nenhuma obrigação haverá para quem se comprometer por outrem, se este, depois de se ter obrigado, faltar à prestação.”

92   ROSENVALD, Nelson. Código Civil comentado. 4. ed. Manole, 2010. p. 526.

93   Art. 441 ao art. 446 do Código Civil.
Ver ainda o seguinte julgado: TJAL, EDcl em Apelação Cível n. 2008.003661-4/0001.00, rel. Desembargador Alcides Gusmão da Silva, j. em 01.03.2010.
A CEF não responde por vício na execução da obra cometido por construtora escolhida pelo mutuário para erguer imóvel dele, nem por vício existente em imóvel pronto voluntariamente adquirido pelo mutuário. A mera circunstância de o contrato de financiamento ser celebrado durante a construção ou no mesmo instrumento do contrato de compra e venda firmado com o vendedor não implica a responsabilidade do agente financeiro pela solidez e perfeição da obra. Isso porque não se cuida de cadeia de fornecedores a ensejar solidariedade, uma vez que as obrigações de construir e de fornecer os recursos para a obra são substancialmente distintas, guardam autonomia, sendo sujeitas a disciplina legal e contratual própria. A instituição financeira só tem responsabilidade pelo cumprimento das obrigações que assume com o mutuário referentes ao cumprimento do contrato de financiamento, ou seja, a liberação do empréstimo nas épocas e condições acordadas, tendo por contrapartida a cobrança dos encargos também estipulados no contrato. Com efeito, figurando ela apenas como financiadora, em sentido estrito, não tem responsabilidade sobre a perfeição do trabalho realizado pela construtora escolhida pelo mutuário, não responde pela exatidão dos cálculos e projetos nem, muito menos, pela execução dos serviços desenvolvidos por profissionais não contratados nem remunerados pelo agente financeiro. Ademais, a previsão contratual e regulamentar de fiscalização da obra pela CEF é no sentido de que o empréstimo seja utilizado para os fins descritos no contrato de financiamento, cujo imóvel lhe é dado em garantia hipotecária. Se constatar a existência de fraude, ou seja, que os recursos não estão sendo integralmente empregados na obra, poderá rescindir o contrato de financiamento. Assim, em relação à construtora, a CEF tem o direito e não o dever de fiscalizar. Dessa forma, figurando como mero agente financeiro em sentido estrito, a CEF não possui legitimidade passiva ad causam para responder por eventual defeito de construção da obra financiada (REsp n. 897.045-RS, rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, j. em 09.10.2012).

94   Deixa-se claro que o vício aqui mencionado não se confunde com o vício de vontade; v.g., erro, dolo, coação etc. Sobre o assunto ver Capítulo 6, p. 156.

95   “Art. 26, CDC. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:
I – trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis;
II – noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis.
§ 1° Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços.
§ 2° Obstam a decadência:
I – a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca;
II – (Vetado).
III – a instauração de inquérito civil, até seu encerramento.
§ 3° Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito.”

96   “Art. 540. A doação feita em contemplação do merecimento do donatário não perde o caráter de liberalidade, como não o perde a doação remuneratória, ou a gravada, no excedente ao valor dos serviços remunerados ou ao encargo imposto.”

97   São aqueles em que a prestação de ambas as partes é determinada de início, com resultados econômicos previstos desde sua formação; assim a relação se mantém em equilíbrio.

98   A ação redibitória e ação estimatória ou quanti minoris são conhecidas como ações edilícias.

99   PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições..., p. 123.

100 “Art. 444. A responsabilidade do alienante subsiste ainda que a coisa pereça em poder do alienatário, se perecer por vício oculto, já existente ao tempo da tradição.”

101 Código Civil interpretado conforme a Constituição da República. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. v. II, p. 69.

102 Para aqueles que estão fazendo concurso, principalmente as provas objetivas, sugiro que essa posição não seja adotada, posto que a Lei só menciona os contratos comutativos no art. 441.

103 Art. 443 do Código Civil.

104 Neste sentido, o Enunciado n. 28 da I Jornada do CJF do STJ: “Art. 445 (§§ 1º e 2º): O disposto no art. 445, §§ 1º e 2º, do Código Civil reflete a consagração da doutrina e da jurisprudência quanto à natureza decadencial das ações edilícias.”

105 Vide art. 113 do Código Civil e arts. 2º e 3º da Lei n. 8.078/90. Sobre o assunto, ver também Defeito no filhote canino. Disponível em: <http://www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?id=18280>. Public. em 23.04.2010.

106 “Art. 446. Não correrão os prazos do artigo antecedente na constância de cláusula de garantia; mas o adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos trinta dias seguintes ao seu descobrimento, sob pena de decadência.”

107 Art. 447 ao art. 457 do Código Civil.

108 Evicção ou evincere = privação total ou privação parcial.

109 Cuidado: muitos concursos mencionam contratos gratuitos.

110 Ver ainda:
Responsabilidade civil. Indenização. Evicção. Veículo apreendido por autoridade administrativa. Dever de garantia do alienante. Direito do alienatário ao ressarcimento. Recurso improvido. Na compra e venda, cabe ao vendedor garantir o livre exercido da propriedade transferida ao comprador, respondendo pela reparação dos prejuízos respectivos se o adquirente, sem culpa de sua parte, vier privado do bem por ato de apreensão judicial ou administrativa. (...) (TJSP, Apelação com Revisão n. 940298004, rel. Antonio Rigolin, 31a Câmara de Direito Privado, j. em 23.10.2007, data de registro: 06.11.2007).

Apelação Cível. Posse e propriedade de bens móveis. Ação ordinária de rescisão contratual c/c indenização por danos morais e materiais. Compra e venda de veículo. Irregularidade da numeração do motor. Responsabilidade do vendedor pela evicção. A impossibilidade de registro do veículo e a consequente apreensão pela autoridade policial impõem a responsabilização do alienante pela evicção, com a restituição do preço reduzido em virtude das circunstâncias do caso concreto. Sentença mantida no tocante à indenização pelos danos morais e materiais. Por unanimidade, acolheram a preliminar de ilegitimidade passiva do primeiro requerido e, no mérito, negaram provimento ao recurso (TJRS, Apelação Cível n. 70015888167, 15a Câmara Cível, rel. Angelo Maraninchi Giannakos, j. em 08.11.2006, DJ, 17.11.2006; RJTJRS, v. 263/329).

111 GOMES, Orlando. Contratos, p. 97.

112 REsp n. 635.322/SP, rel. Ministro Luiz Fux, j. em 11.05.2004.
Neste sentido, Alexandre Freitas Câmara: “Tenho para mim que o art. 447, in fine, do Código Civil não estabelece a garantia contra a evicção para os bens adquiridos em hasta pública em processo executivo. A evicção só é garantida, a meu juízo, quando o bem é adquirido através de negócio jurídico de direito privado, o que – como já se pôde ver – não se dá na hipótese” (Escritos de direito processual. Terceira Série. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 51).

113 MELO, Bezerra de. Novo Código Civil anotado. v. III, t. I, p. 60.

114 Idem. Ibidem.

115 LIEBMAN. Processo de execução, p. 124. Neste sentido, CÂMARA, Alexandre Freitas. Escritos de direito processual. Terceira Série. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 52.

116 “Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.”

117 Curso de direito civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 3, p. 133.

118 TEPEDINO, Gustavo. Código Civil interpretado. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. v. II, p. 77.

119 “Art. 199. Não corre igualmente a prescrição:
III – pendendo ação de evicção.”

120 Art. 451 do Código Civil.

121 Perda substancial.

122 Art. 455 do Código Civil.

123 Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 249-256.

124 FILOMENO, José de Brito; JUNIOR, Luiz Guilherme da Costa; GONÇALVES, Renato Afonso (coords.). O Código Civil e sua interdisciplinaridade: os reflexos do Código Civil nos demais ramos do direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 314.

125 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, v. 1, p. 217.

126 Neste sentido REsp n. 880.698/DF:
Direito civil e processual civil. Recurso especial. Compra e venda de imóvel rural. Evicção. Ação de indenização por perdas e danos. Denunciação da lide. Ausência de obrigatoriedade. Natureza da venda. Reexame de fatos e provas. Interpretação de cláusulas contratuais. Embargos de declaração. Ausência de omissão, contradição ou obscuridade. Juros moratórios. Sucumbência recíproca. Para que possa exercitar o direito de ser indenizado, em ação própria, pelos efeitos decorrentes da evicção, não há obrigatoriedade de o evicto promover a denunciação da lide em relação ao antigo alienante do imóvel na ação em que terceiro reivindica a coisa. Precedentes (REsp n. 880.698/DF, rel.a Ministra Nancy Andrighi, 3a Turma, j. em 10.04.2007, DJ, 23.04.2007, p. 268; RNDJ, v. 91, p. 62).

127 GOLDSCHIMIDT, James. Direito processual. Campinas: Bookseller, 2003. t. 1, p. 21.

128 Em sentido contrário, o Superior Tribunal de Justiça:
Evicção. Indenização. Denunciação da lide (falta). 1. Por não se ter denunciado, quando reivindicada a coisa por terceiro, não impede se pleiteie “a devolução do preço de coisa vendida, se não provado que o alienante sabia do risco dessa evicção ou, em dele sabendo, que não o assumira”. Em tal sentido, precedentes do STJ: REsp n. 9.552 e REsp n. 22.148, DJ, 03.08.1992 e DJ, 05.04.1993. 2. “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial” (Súmula n. 7). 3. Recurso especial não conhecido (REsp n. 132.258/RJ, rel. Ministro Nilson Naves, 3a Turma, j. em 06.12.1999, DJ, 17.04.2000, p. 56).

129 NERY JR., Nelson; NERY, Rosa. Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante. 8. ed., cit., p. 498.

130 DIDIER JR., Fredie. Regras processuais no Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 123.

131 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 4, t. 1, p. 206-207.

132 A denunciação da lide no novo Código Civil. In: MAZZEI, Rodrigo (coord.). Questões processuais do novo Código Civil. São Paulo: Manole, 2006. p. 310.

133 SANTOS, Carvalho dos. Código Civil, p. 413.

134 Observe os seguintes julgados:
Direito civil e agrário. Compra e venda de safra futura a preço certo. Alteração do valor do produto no mercado. Circunstância previsível. Onerosidade excessiva. Inexistência. Violação aos princípios da função social do contrato, boa-fé objetiva e probidade. Inexistência.– A compra e venda de safra futura, a preço certo, obriga as partes se o fato que alterou o valor do produto agrícola não era imprevisível. – Na hipótese afigura-se impossível admitir onerosidade excessiva, inclusive porque a alta do dólar em virtude das eleições presidenciais e da iminência de guerra no Oriente Médio – motivos alegados pelo recorrido para sustentar a ocorrência de acontecimento extraordinário – porque são circunstâncias previsíveis, que podem ser levadas em consideração quando se contrata a venda para entrega futura com preço certo. – O fato de o comprador obter maior margem de lucro na revenda, decorrente da majoração do preço do produto no mercado após a celebração do negócio, não indica a existência de má-fé, improbidade ou tentativa de desvio da função social do contrato. – A função social infligida ao contrato não pode desconsiderar seu papel primário e natural, que é o econômico. Ao assegurar a venda de sua colheita futura, é de se esperar que o produtor inclua nos seus cálculos todos os custos em que poderá incorrer, tanto os decorrentes dos próprios termos do contrato como aqueles derivados das condições da lavoura. – A boa-fé objetiva se apresenta como uma exigência de lealdade, modelo objetivo de conduta, arquétipo social pelo qual impõe o poder-dever de que cada pessoa ajuste a própria conduta a esse modelo, agindo como agiria uma pessoa honesta, escorreita e leal. Não tendo o comprador agido de forma contrária a tais princípios, não há como inquinar seu comportamento de violador da boa-fé objetiva. Recurso especial conhecido e provido (REsp n. 803.481/GO, rel.a Ministra Nancy Andrighi, 3a Turma, j. em 28.06.2007, DJ, 01.08.2007, p. 462).

Comercial. Compra e venda de safra futura a preço certo. A compra e venda de safra futura, a preço certo, obriga as partes se o fato que alterou o valor do produto agrícola (sua cotação no mercado internacional) não era imprevisível. Recurso especial conhecido e provido (REsp n. 823.171/GO, rel. Ministro Ari Pargendler, 3a Turma, j. em 07.12.2006).
Ver ainda art. 458 do Código Civil.

135 Responsabilidade civil. Contrato aleatório. Cessão de direitos sobre o projeto “Certo ou Errado” para a loteria esportiva. Risco assumido pelo cedente ao ajustar a sua remuneração, caso o projeto superasse o dobro dos valores apurados antes de sua implantação. Rompimento da proporcionalidade original entre três modalidades de apostas. Ilícito contratual não configurado. – Hipótese em que se configura o contrato aleatório, pois o autor assumiu o risco de não receber a remuneração, se porventura a arrecadação da “Loteria do Certo ou Errado” não superasse o dobro daquela concernente à Loteria Esportiva Federal. – Na avença celebrada, a “Caixa Econômica Federal não se obrigou a manter invariável a proporcionalidade entre os preços correspondentes às três modalidades de jogos: a “Loteria do Certo ou Errado”, a “Sena” e a “Loto”. Inexistência de culpa e, por consequência, de ilícito contratual. Recurso especial não conhecido (REsp n. 586.458/DF, rel. Ministro Barros Monteiro, 4a Turma, j. em 06.12.2005, DJ, 20.03.2006, p. 279).
Ver ainda o art. 459 do Código Civil.

136 Arts. 460 e 461 do Código Civil.

137 Art. 472 do Código Civil e art. 9º da Lei n. 8.245/91:
“Art. 472. O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato.”
“Art. 9º A locação também poderá ser desfeita:
I – por mútuo acordo;
II – em decorrência da prática de infração legal ou contratual;
III – em decorrência da falta de pagamento do aluguel e demais encargos;
IV – para a realização de reparações urgentes determinadas pelo Poder Público, que não possam ser normalmente executadas com a permanência do locatário no imóvel ou, podendo, ele se recuse a consenti-las.”

138 REsp n. 332.947/MG e REsp n. 762.039/RS.
Civil. Promessa de compra e venda. Desistência. Ação pretendendo a rescisão e a restituição das importâncias pagas. Retenção de 25% em favor da vendedora, como ressarcimento de despesas. Código de Defesa do Consumidor, arts. 51, II, 53 e 54. Código Civil, art. 924.
I. A C. 2a Seção do STJ, em posição adotada por maioria, admite a possibilidade de resilição do compromisso de compra e venda por iniciativa do devedor, se este não mais reúne condições econômicas para suportar o pagamento das prestações avençadas com a empresa vendedora do imóvel (EREsp n. 59.870/SP, rel. Ministro Barros Monteiro, DJU, 09.12.2002, p. 281). II. O desfazimento do contrato dá ao comprador o direito à restituição das parcelas pagas, porém não em sua integralidade. Percentual de retenção fixado para 25%. Precedentes do STJ. III. Recurso especial conhecido e parcialmente provido (REsp n. 332.947/MG, rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, 4a Turma, j. em 24.10.2006, DJ, 11.12.2006, p. 360).

Ação de cobrança de honorários. Cláusula regulando o efeito da resilição unilateral do contrato exercida pelo advogado.
1. Os efeitos da resilição unilateral operam ex nunc. Todavia, é possível que as partes estabeleçam restrição sem que haja ofensa a nenhum dispositivo de lei federal. 2. Estabelecido no contrato que havendo resilição unilateral, no caso provocada pelo advogado credenciado, não terá ele direito à percepção de quaisquer outras verbas além das já recebidas por parte do contrato, não há falar em direito ao recebimento de honorários que ficaram pendentes. Acolher outra orientação seria distorcer a vontade das partes, ainda mais quando aquele que postula nestes autos é advogado e tinha, portanto, conhecimento técnico do que estava assinando, não alcançando, neste caso, honorários da sucumbência. 3. Recurso especial conhecido e provido (REsp n. 762.039/RS, rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, 3a Turma, j. em 10.08.2006, DJ, 25.09.2006, p. 268).

139 Art. 473 do Código Civil.

140 Mais exemplos sobre resilição unilateral: arts. 599 e 682, I, ambos do Código Civil.

141 A Lei do Inquilinato comentada, p. 40.

142 Art. 473, parágrafo único, do Código Civil.

143 TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República, cit., p. 128.

144 Recurso especial. Ação de reintegração de posse. Possibilidade. Contrato de arrendamento mercantil. Código de Defesa do Consumidor. Notificação e cláusula resolutiva expressa. Validade. Como assentado em precedentes da 3a Turma, contendo o contrato cláusula resolutiva expressa, realizada a condição, a posse do devedor torna-se injusta, desnecessária a notificação prévia. Recurso especial a que se nega provimento (REsp n. 441.964/SP, rel. Ministro Castro Filho, 3a Turma, j. em 16.10.2003, DJ, 03.11.2003, p. 316).

CDC. Seguro saúde. Rescisão. Reajuste.
A sociedade empresária recorrente firmou com a sociedade empresária recorrida (seguradora) contrato de seguro coletivo para reembolso de despesas derivadas de assistência médica e hospitalar em benefício de seus empregados (beneficiários). Sucede que a recorrida externou sua intenção de cancelar unilateralmente o contrato com lastro em cláusula resolutória expressa. Diante disso, com suporte no CDC, a recorrente ajuizou ação pleiteando a declaração de nulidade da cláusula que autoriza o reajuste do prêmio mensal em face do aumento da sinistralidade e da que permite a rescisão unilateral pela recorrida. Ressalte-se, primeiramente, tratar-se de contrato entabulado pela sociedade empresária em benefício de seus empregados como parte dos atrativos da relação de trabalho, daí não se cogitar da figura do hipossuficiente nesse tipo de relação. Contudo, por se cuidar de contrato cativo, de longa duração, não faz sentido poder a seguradora, ad nutum, rescindi-lo. Daí ser nula a cláusula permissiva desse tipo de rescisão, pois há a necessidade de motivá-la mediante apresentação de cálculos atuariais. Já quanto ao aumento do valor das contribuições, ele é justificável pelo aumento de sinistralidade em razão de maior utilização do serviço decorrente do incremento de idade dos beneficiários, o que também pode ser demonstrado em cálculos atuariais. Esse entendimento foi acolhido pela maioria dos integrantes da Turma. Porém, em substancioso voto, divergiu a Min. Nancy Andrighi, relatora originária, quanto a não reputar abusiva, no caso, a cláusula de reajuste das mensalidades decorrentes do aumento da sinistralidade; pois, em suma, ela não se coaduna com qualquer forma de majoração prevista para as modalidades de plano de saúde (individual ou coletivo) pela Agência Nacional de Saúde (ANS) e descaracteriza a própria natureza desse contrato (seguro), sujeito à álea, não se prestando, sequer, a equilibrá-lo. REsp 1.102.848/SP, rel.a originária Ministra Nancy Andrighi, rel. para acórdão Ministro Massami Uyeda, j. em 03.08.2010 (ver Informativo n. 441).
Segundo o Enunciado n. 436 da V Jornada de Direito Civil: “Art. 474. A cláusula resolutiva expressa produz efeitos extintivos independentemente de pronunciamento judicial.”

145 Art. 474 do Código Civil.

146 Extinção dos contratos por incumprimento do devedor. Aide, 2004. p. 126-127.

147 A Turma deu provimento ao recurso especial para determinar o prosseguimento normal dos embargos à execução opostos pelos recorrentes e liminarmente rejeitados pelo tribunal a quo, o qual entendeu que nenhum dos requisitos do art. 741 do CPC teria sido preenchido. Na espécie, a sentença exequenda determinou que os recorrentes restituíssem o imóvel objeto da ação de rescisão de contrato de compra e venda proposta, na origem, pelos recorridos, condenando-os, ainda, a pagar uma indenização por perdas e danos em decorrência da ocupação do bem; em contrapartida, impôs que os recorridos devolvessem as quantias recebidas, salvo os valores referentes às arras confirmatórias. Contudo, na execução, os recorrentes opuseram os embargos sob a alegação de que o título seria inexigível, já que os recorridos não teriam efetuado o pagamento que lhes cabia. Nesse contexto, consignou o Min. Relator que, nas execuções de títulos em que se evidenciam obrigações bilaterais, a aplicação do exceptio non adimplenti contractus exige que os exequentes cumpram a prestação que lhes cabe para, só então, iniciar a demanda executiva (arts. 582, caput e parágrafo único, e 615, IV, ambos do CPC), motivo pelo qual a alegação de ausência de contraprestação suscitada pelos recorrentes enquadra-se no rol de matérias que podem ser aventadas em embargos à execução ou impugnação ao cumprimento de sentença nos termos do art. 741, II, do CPC. Precedentes citados: REsp n. 196.967-DF, DJ, 08.03.2000, e REsp 170.446-SP, DJ, 14.09.1998 (REsp n. 826.781-RS, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 22.02.2011).
Ver os seguintes julgados: REsp n. 712.343/RJ, rel. Ministro João Otávio de Noronha, 4a Turma, j. em 06.05.2008, DJe, 19.05.2008; REsp n. 883.990/RJ, rel. Ministro Fernando Gonçalves, 4a Turma, j. em 01.04.2008, DJe, 12.08.2008; REsp n. 723.205/RN, rel.a Ministra Nancy Andrighi, 3a Turma, j. em 06.02.2007, DJ, 26.03.2007, p. 235.

148 “Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.”

149 GOMES, Orlando. Contratos, p. 92.

150 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições, p. 160.

151 Enunciado n. 438 da V Jornada de Direito Civil: “Art. 477. A exceção de inseguridade, prevista no art. 477, também pode ser oposta à parte cuja conduta põe manifestamente em risco a execução do programa contratual.”

152 TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República, cit., p. 128.

153 Civil. Código de Defesa do Consumidor. Onerosidade excessiva. Cláusulas abusivas. Ilegalidade da cláusula penal. Súmulas n. 5 e 7 do STJ. Cumulação de pedidos. Indenização e multa da cláusula penal. Súmula n. 211 do STJ. Violação do art. 410 do CC não caracterizada. Súmula n. 284 do STF. Redução do quantum da multa compensatória. Súmula n. 7 do STJ. Art. 460 do CC. Súmula n. 211 do STJ. 1. Os requisitos para caracterização da onerosidade excessiva são: o contrato de execução continuada ou diferida, vantagem extrema de outra parte e acontecimento extraordinário e imprevisível, cabendo ao juiz, nas instâncias ordinárias, e diante do caso concreto, a averiguação da existência de prejuízo que exceda a álea normal do contrato, com a consequente resolução do contrato diante do reconhecimento de cláusulas abusivas e excessivamente onerosas para a prestação do devedor. O reexame dessa matéria na instância especial enseja a aplicação das Súmulas n. 5 e 7 do STJ. 2. Inviabiliza-se o conhecimento de recurso especial fundado na aferição da legalidade de cláusula penal, quando o reconhecimento da quebra da exclusividade pela Corte a quo, que gerou a multa contratual considerada ilegal pelo recorrente, foi firmado com base no conjunto fático-probatório dos autos. Incidência das Súmulas n. 5 e 7 do STJ. 3. A ausência de prequestionamento de tese acerca da cumulação de pedidos de indenização e multa relativa à cláusula penal impede o conhecimento do apelo especial, a teor da Súmula n. 211 do STJ. 4. Em sede de recurso especial, é inadmissível a revisão do quantum fixado a título de multa compensatória, tendo em vista o disposto na Súmula n. 7 do STJ, na medida em que cabe ao magistrado das instâncias ordinárias, atento às circunstâncias do caso em apreço e à realidade dos fatos, a redução proporcional ao valor do pagamento já realizado, a fim de evitar o enriquecimento sem causa do devedor. 5. Recurso especial não conhecido (REsp n. 1.034.702/ES, rel. Ministro João Otávio de Noronha. 4a Turma, j. em 15.04.2008, DJe 05.05.2008).

154 Art. 478 do Código Civil.

155 “Art. 6º, V, CDC. São direitos básicos do consumidor:
V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;”

156 GARCIA, Leonardo Medeiros. Direito do consumidor, Código comentado e Jurisprudência, cit., p. 62.

157 Sobre o tema ver ainda: REsp n. 783.404/GO, rel.a Ministra Nancy Andrighi, 3a Turma, j. em 28.06.2007, DJ, 13.08.2007, p. 364; REsp n. 860.277/GO, rel. Ministro Luís Felipe Salomão, 4a Turma, j. em 03.08.2010, DJe, 03.09.2010.

158 TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República, cit., p. 94.

159 ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves. Direito das obrigações, cit., p. 246.

160 Os gabaritos estão de acordo com os publicados pela banca.

  10  

CONTRATOS EM ESPÉCIE

10.1. COMPRA E VENDA

10.1.1. Conceito

O conceito de compra e venda está contido no art. 481 do Código Civil, e dele retiramos, desde logo, algumas conclusões quanto à sua natureza e características.

Art. 481. Pelo contrato de compra e venda uma das partes se obriga a transferir o domínio da coisa a outra, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro.

Em primeiro lugar, percebe-se nitidamente que o contrato possui um caráter obrigacional, seguindo, assim, a tradição romano germânica, ou seja, é negada a eficácia translativa da propriedade de forma automática, como se adota, por exemplo, no modelo franco-italiano. É por isso que em todo contrato de compra e venda nasce uma obrigação de dar, da qual é devedor o vendedor, e é essa obrigação de dar que permite a transferência do domínio, que somente ocorrerá com a tradição ou com o registro.¹

Importante!

Uma outra observação que se extrai do dispositivo que ora analisamos é que a transferência do domínio exige uma contraprestação, que é representada pelo dinheiro; daí a referência “a pagar-lhe certo preço em dinheiro”. Tal fato possui uma enorme importância prática, porque é aí, e somente aí, que reside a diferença entre o contrato de compra e venda e o contrato de permuta. A compra e venda e o contrato de permuta são contratos afins, com grande semelhança, porque em ambos os casos se transmite onerosamente o domínio de uma coisa. A diferença é que na permuta a contraprestação é representada por uma outra coisa, diferente de dinheiro, enquanto, na compra e venda, a contraprestação será necessariamente dinheiro.

É preciso cuidado na interpretação desse dispositivo para não fazer uma interpretação literal. O que se exige para que se caracterize a compra e venda é que o preço seja pago majoritariamente em dinheiro, portanto, não descaracteriza a compra e venda o fato de integrar o preço, ainda que em menor porção, um outro bem que não seja dinheiro. Por exemplo, alguém pode comprar um apartamento por R$ 100.000,00, entregando ao vendedor R$ 80.000 em dinheiro e completando esse preço com um automóvel. Isso não descaracteriza o contrato de compra e venda transformando-o em permuta, embora tenha ingressado no negócio jurídico coisa diferente de dinheiro. Ao revés, quando a maior parte do preço é representada por uma coisa que não seja dinheiro, o contrato é de permuta, embora uma parcela dele tenha sido paga em dinheiro.

A dificuldade prática é quando for rigorosamente meio a meio, ou seja, compra-se um apartamento de R$ 100.000,00 entregando ao vendedor um terreno de R$ 50.000,00 e os restantes R$ 50.000,00 em dinheiro. Daí surge a dúvida: Isso é permuta ou compra e venda? Depende. Nesse caso, o magistrado, dentro da sua livre convicção, terá que verificar qual a verdadeira intenção das partes, mas, qualquer que seja a opção que o juiz fizer, será inteiramente irrelevante, porque se aplica à permuta as mesmas regras da compra e venda.

10.1.2. Natureza jurídica

a) É contrato bilateral ou sinalagmático: Há reciprocidade de obrigações entre os contratantes que se obrigam a transferir o domínio de uma coisa ao outro mediante pagamento de certo preço em dinheiro.

Importante!

Não há a menor possibilidade da compra e venda se converter em um contrato unilateral. A diferença entre a compra e venda e a doação reside aí: na doação, a transferência do domínio se faz sem qualquer contraprestação, por isso que a doação é um contrato unilateral, enquanto a compra e venda é necessariamente um contrato bilateral.

b) É contrato oneroso: Toda compra e venda, seja ela qual for, é onerosa, porque ambas as partes perseguem um benefício econômico. Neste está presente nitidamente o binômio característico dos contratos onerosos, que é o custo/benefício, a prestação/contraprestação.

c) Podem ser aleatórios ou comutativos: Em geral, contratos de compra e venda são comutativos, e ocorre quando se vende alguma coisa que já existe, havendo um equilíbrio razoável entre o valor da prestação e o valor da contraprestação, tendo as partes certeza da sua existência e do seu valor. Porém, com fundamento nos arts. 458-461, a compra e venda pode envolver risco.²

d) É consensual: O contrato de compra e venda nasce no momento do consenso das vontades. Aceito o preço pelo comprador, assim como a forma de pagamento, as partes já estão vinculadas ao contrato de compra e venda. A entrega da coisa para transferir o domínio já é a execução do contrato.

Importante!

Sabe-se que nos contratos reais a entrega da coisa é o ato necessário para o aperfeiçoamento do contrato; nos contratos consensuais, basta o acordo de vontades para que o vínculo prenda os contratantes.

e) Pode ser solene (formal), ora pode ser não solene (informal): Ele será solene quando a coisa vendida for um imóvel de valor superior a 30 vezes o maior salário mínimo vigente no país³ em que se exige a escritura pública. Caso o valor seja inferior, não será necessária a escritura pública. Sendo a venda de um bem móvel, não haverá necessidade de escritura pública, mesmo que o valor seja superior a 30 vezes o maior salário mínimo vigente no país.

f) Pode ser instantâneo e de longa duração: É instantâneo quando se exaure em um único ato, e de longa duração quando se projeta no tempo.

g) Pode ser paritário e de adesão: Paritário, quando as partes se encontram em pé de igualdade, e de adesão, quando uma das partes se limita a aceitar as cláusulas e condições previamente estipuladas pelas outras.⁴

Nota!

Só pode ser objeto de compra e venda bens corpóreos, pois os bens incorpóreos são objeto de cessão.

10.1.3. Elementos constitutivos

Abaixo, com fundamento na lei, apresento os elementos do contrato de compra e venda.

Art. 482. A compra e venda, quando pura, considerar-se-á obrigatória e perfeita, desde que as partes acordarem no objeto e no preço.

1º) Partes: Devem ser as mesmas capazes, sob pena de invalidade do negócio jurídico. Quanto ao consentimento, destaca-se que sem ele não haverá o contrato, pois ninguém pode ser compelido a vender alguma coisa, assim como também ninguém pode ser obrigado a comprar.

Importante!

Não se pode esquecer das regras relativas à legitimação, como as dos arts. 1.647, I, e 1.649 do Código Civil.

2º) Coisa: Qualquer que seja ela pode ser objeto de compra e venda, desde que disponível no mercado, já que existem coisas insuscetíveis de figurar como objeto do contrato em comento; são as chamadas coisas fora do comércio, por exemplo, os considerados inalienáveis, como direitos da personalidade e os bens públicos, a não ser que sejam desafetados.⁵

Nota!

A coisa deve ser lícita, determinada ou determinável, mas pode ser a mesma futura, como prevê o art. 483 do Código Civil:

Art. 483. A compra e venda pode ter por objeto coisa atual ou futura. Neste caso, ficará sem efeito o contrato se esta não vier a existir, salvo se a intenção das partes era de concluir contrato aleatório.

3º) Preço: Este deve ser certo e determinado e em moeda nacional corrente, pelo valor nominal, conforme prevê o art. 315 do Código Civil.⁶

A seguir, algumas regras especiais com fundamento na legislação:

•   Preço por avaliação: A fixação do preço pode ser deixada ao arbítrio de terceiro, que os contratantes logo designarem ou prometerem designar. Se o terceiro não aceitar a incumbência, ficará sem efeito o contrato, salvo quando acordarem os contratantes designar outra pessoa (art. 485 do Código Civil).

•   Preço à taxa de mercado ou de bolsa: Também se poderá deixar a fixação do preço à taxa de mercado ou de bolsa, em certo e determinado dia e lugar (art. 486 do Código Civil).

•   Preço por cotação: É lícito às partes fixar o preço em função de índices ou parâmetros, desde que suscetíveis de objetiva determinação (art. 487 do Código Civil).

•   Preço tabelado e médio: Convencionada a venda sem fixação de preço ou de critérios para a sua determinação, se não houver tabelamento oficial, entende-se que as partes se sujeitaram ao preço corrente nas vendas habituais do vendedor. Parágrafo único. Na falta de acordo, por ter havido diversidade de preço, prevalecerá o termo médio (art. 488 do Código Civil).

Sobre o assunto convém mencionar o Enunciado n. 441 da V Jornada de Direito Civil:

Art. 488, parágrafo único. Na falta de acordo sobre o preço, não se presume concluída a compra e venda. O parágrafo único do art. 488 somente se aplica se houverem diversos preços habitualmente praticados pelo vendedor, caso em que prevalecerá o termo médio.

•   Preço unilateral: Nulo é o contrato de compra e venda, quando se deixa ao arbítrio exclusivo de uma das partes a fixação do preço (art. 489 do Código Civil).

Aqui colaciono entendimento do brilhante autor Flávio Tartuce: “Na verdade, o comando legal em questão só está proibindo o preço cartelizado, ou seja, manipulado por cartéis – grupo de empresas que se reúnem para estabelecer acordos sobre fixação elevada de preços e cotas de produção para cada membro, com o fim de dominar o mercado e disciplinar a concorrência –, o que caracteriza abuso do poder econômico (Lei n. 8.884/1994).”⁷

10.1.4. As despesas e riscos do contrato

Dispõe o texto legal:

Art. 490. Salvo cláusula em contrário, ficarão as despesas de escritura e registro a cargo do comprador, e a cargo do vendedor as da tradição.

A regra é norma supletiva, ou seja, só incide na falta de previsão contratual. É muito comum na prática de compra e venda de imóveis que ao comprador caberá pagar as despesas com o registro, em razão do seu interesse.

Segue a Lei:

Art. 491. Não sendo a venda a crédito, o vendedor não é obrigado a entregar a coisa antes de receber o preço.

O pagamento deve ser feito à vista se não foi estipulado de forma diversa, mas se a venda for a prazo deve o vendedor entregar a coisa antes de receber o preço, a não ser em caso de insolvência do comprador, o que poderá ser suprido por uma caução ou garantia.

Precisamente, com relação ao risco, o art. 492 do Código Civil informa:

Art. 492. Até o momento da tradição, os riscos da coisa correm por conta do vendedor, e os do preço por conta do comprador.

§ 1o Todavia, os casos fortuitos, ocorrentes no ato de contar, marcar ou assinalar coisas, que comumente se recebem, contando, pesando, medindo ou assinalando, e que já tiverem sido postas à disposição do comprador, correrão por conta deste.

§ 2o Correrão também por conta do comprador os riscos das referidas coisas, se estiver em mora de as receber, quando postas à sua disposição no tempo, lugar e pelo modo ajustados.

Com objetivo de se averiguar a responsabilidade pelo perecimento da coisa, precisa é análise do lugar em que deve ser cumprida a obrigação, e assim prevê a Lei Civil:

Art. 493. A tradição da coisa vendida, na falta de estipulação expressa, dar-se-á no lugar onde ela se encontrava, ao tempo da venda.

Em complemento:

Art. 494. Se a coisa for expedida para lugar diverso, por ordem do comprador, por sua conta correrão os riscos, uma vez entregue a quem haja de transportá-la, salvo se das instruções dele se afastar o vendedor.

Finalizando o tópico, determina a Lei:

Art. 495. Não obstante o prazo ajustado para o pagamento, se antes da tradição o comprador cair em insolvência, poderá o vendedor sobrestar na entrega da coisa, até que o comprador lhe dê caução de pagar no tempo ajustado.

Importante destacar que aqui se aplica a regra do art. 476 do Código Civil, ou seja, a exceção do contrato não cumprido, pois pensamento diverso seria um grave dano para o vendedor.

10.1.5. Restrições à compra e venda

1a) Venda de ascendente para descendente

Art. 496. É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido.

Parágrafo único. Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória.

Importante!

Art. 496. O prazo para anular venda de ascendente para descendente é decadencial de dois anos (art. 179 do Código Civil) (Enunciado n. 368 da IV Jornada de Direito Civil).

Art. 496. Por erro de tramitação, que retirou a segunda hipótese de anulação de venda entre parentes (venda de descendente para ascendente), deve ser desconsiderada a expressão “em ambos os casos”, no parágrafo único do art. 496 (Enunciado n. 177 da III Jornada de Direito Civil).

Arts. 179 e 496. O prazo para pleitear a anulação de venda de ascendente a descendente sem anuência dos demais descendentes e/ou do cônjuge do alienante é de 2 (dois) anos, contados da ciência do ato, que se presume absolutamente, em se tratando de transferência imobiliária, a partir da data do registro de imóveis. (Enunciado n. 545 da VI Jornada de Direito Civil)

Tal regra deve ser aplicada à união estável, conforme estabelece o art. 1.725 do Código Civil.⁸ De forma diversa entende Flávio Tartuce, o qual informa que a regra do art. 496 é restritiva de direitos e não pode ser aplicada por analogia aos casos de união estável. Com a devida vênia, discordo do doutrinador.⁹

Quanto ao tema dação em pagamento, o mesmo é incluído na proibição legal, pois o mesmo se refere a uma alienação.

Na jurisprudência:

Recurso especial. Civil. Venda a descendente. Art. 1.132 do CC/1916. Art. 496 do atual Código Civil. Venda de avô a neto, estando a mãe deste viva. Ausência de consentimento dos demais descendentes. Ato anulável. Desnecessidade de prova de existência de simulação ou fraude. Recurso não conhecido. 1. Inexistindo consentimento dos descendentes herdeiros do alienante, é anulável a venda de ascendente a descendente, independentemente do grau de parentesco existente entre vendedor e comprador. 2. In casu, os filhos do alienante estão vivos e não consentiram com a venda do imóvel, por seus pais, a seu sobrinho e respectiva esposa. 3. A anulabilidade da venda independe de prova de simulação ou fraude contra os demais descendentes. 4. Recurso especial não conhecido (REsp n. 725.032/RS, rel. Ministro Hélio Quaglia Barbosa, 4a Turma, j. em 21.09.2006, DJ, 13.11.2006, p. 267).

2a) Venda entre cônjuges

Dispõe o texto legal:

Art. 499. É lícita a compra e venda entre cônjuges, com relação a bens excluídos da comunhão.

A regra acima também se aplica à união estável.

3a) Venda de bens sob administração

Diz a Lei:

Art. 497. Sob pena de nulidade, não podem ser comprados, ainda que em hasta pública:

I – pelos tutores, curadores, testamenteiros e administradores, os bens confiados à sua guarda ou administração;

II – pelos servidores públicos, em geral, os bens ou direitos da pessoa jurídica a que servirem, ou que estejam sob sua administração direta ou indireta;

III – pelos juízes, secretários de tribunais, arbitradores, peritos e outros serventuários ou auxiliares da justiça, os bens ou direitos sobre que se litigar em tribunal, juízo ou conselho, no lugar onde servirem, ou a que se estender a sua autoridade;

IV – pelos leiloeiros e seus prepostos, os bens de cuja venda estejam encarregados. Parágrafo único. As proibições deste artigo estendem-se à cessão de crédito.

4a) Venda de parte indivisa em condomínio

Determina a Lei:

Art. 504. Não pode um condômino em coisa indivisível vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condômino, a quem não se der conhecimento da venda, poderá, depositando o preço, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de decadência.

Parágrafo único. Sendo muitos os condôminos, preferirá o que tiver benfeitorias de maior valor e, na falta de benfeitorias, o de quinhão maior. Se as partes forem iguais, haverão a parte vendida os comproprietários, que a quiserem, depositando previamente o preço.

10.1.6. Regras especiais da compra e venda

1a) Da venda por amostra, por protótipos ou por modelos

Art. 484. Se a venda se realizar à vista de amostras, protótipos ou modelos, entenderse -á que o vendedor assegura ter a coisa as qualidades que a elas correspondem.

Parágrafo único. Prevalece a amostra, o protótipo ou o modelo, se houver contradição ou diferença com a maneira pela qual se descreveu a coisa no contrato.

Aqui deve ser aplicada a regra do diálogo das fontes com os arts. 18, 19, 30 e 49 da Lei n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor).

Sobre o assunto:

Arts. 421 a 424: Com o advento do Código Civil de 2002, houve forte aproximação principiológica entre esse Código e o Código de Defesa do Consumidor, no que respeita à regulação contratual, uma vez que ambos são incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos (Enunciado n. 167 da III Jornada de Direito Civil).

Amostra seria a entrega da reprodução da coisa com as suas devidas qualidades e características para distribuição gratuita para estimular a venda. É uma prática bastante interessante, pois sabemos que as pessoas gostam de ter a amostra na mão para tirar as suas próprias conclusões. O protótipo é uma unidade de um bem que se encontra exposto. O modelo é a demonstração do objeto em dimensões reduzidas.

Pelo princípio da simetria adequada, o alienante tem que garantir tudo que fora ofertado, essa é a regra, porém em contratos paritários se admite a inserção da cláusula “mais ou menos como a amostra”, o que destaca a relativização do princípio mencionado.

2a) Da venda a contento (pactum displicentiae) e da sujeita a prova¹⁰

Destaca-se:

Art. 509. A venda feita a contento do comprador entende-se realizada sob condição suspensiva, ainda que a coisa lhe tenha sido entregue; e não se reputará perfeita, enquanto o adquirente não manifestar seu agrado.

Art. 510. Também a venda sujeita a prova presume-se feita sob a condição suspensiva de que a coisa tenha as qualidades asseguradas pelo vendedor e seja idônea para o fim a que se destina.

Essas regras funcionam como uma condição suspensiva, porque os efeitos do contrato de compra e venda só se produzirão se o comprador, recebendo a mercadoria, declarar que ela está ao seu gosto.

Nota!

Importa destacar uma diferença entre os institutos: Na venda a contento a manifestação do comprador é de ordem subjetiva e discricionária, ou seja, sua recusa não precisa estar apoiada em nenhuma fundamentação, mas na venda sujeita à prova ocorre o inverso, pois a recusa precisa estar fundamentada em sinais de que a coisa não apresenta o que foi ofertado.

O prazo de que dispõe o comprador para manifestar o seu consentimento não está previsto no Código, e este nem poderia fazê-lo, tendo em vista as diversidades existentes na vida dos negócios. A solução é simples: na maioria esmagadora das vezes as próprias partes estipulam o prazo, valendo o silêncio do comprador como aceitação. Se não o fizerem, não há nenhuma dificuldade: o vendedor, ao perceber que o comprador já recebeu a mercadoria e não manifesta a aceitação, deverá notificá-lo, dando prazo improrrogável para a resposta. E, findo esse prazo, o silêncio implicará aceitação.

Dispõe a Lei:

Art. 512. Não havendo prazo estipulado para a declaração do comprador, o vendedor terá direito de intimá-lo, judicial ou extrajudicialmente, para que o faça em prazo improrrogável.

A situação jurídica do comprador depois que recebe a mercadoria e durante o prazo de que dispõe para manifestar a aceitação se equipara à do comodatário (configuração do desdobramento/fratura da posse).¹¹

A Lei determina:

Art. 511. Em ambos os casos, as obrigações do comprador, que recebeu, sob condição suspensiva, a coisa comprada, são as de mero comodatário, enquanto não manifeste aceitá-la.

Se nesse ínterim a coisa se perde sem culpa do comprador, resolve-se o contrato, e quem sofre o prejuízo é o vendedor, pois este ainda é o proprietário (res perit domino), embora o comprador já tenha a coisa móvel. Conforme já dito, a condição suspensiva impede que a venda produza os seus efeitos. Caso ocorra a intimação do comprador para manifestar-se até a aprovação, estando em posse da coisa, deverá pagar um aluguel, conforme disposto no art. 582 do Código Civil, até a restituição desta, e não o fazendo será possível ao vendedor ajuizar ação de reintegração de posse.

Em caso de o comprador rejeitar a coisa, deverá esta ser motivada, não sendo bastante o mero dissabor, com fundamento no princípio da boa-fé objetiva.

Já se a coisa é perdida por culpa do comprador, sendo este equiparado ao comodatário, terá o mesmo que indenizar o vendedor pelo equivalente e mais perdas e danos, se houver.

Sendo a regra da venda a contento personalíssima, a mesma se extingue com a morte do comprador.

Nada impede que a cláusula de venda a contento seja estabelecida como condição resolutiva, em vez de condição suspensiva. O princípio da autonomia da vontade, que preside o direito das obrigações, permite que as partes estabeleçam que a cláusula é condição resolutiva, desde que expressa. Qual a diferença? Significa que, celebrado o contrato, o preço já é devido, mas quando chegar a mercadoria, se o comprador rejeitá-la, o vendedor terá de devolver o preço. Se, ao contrário, aberta a mercadoria e visto que está de acordo, a venda já produziu todos os efeitos. Os efeitos não se suspendem, permanecem.

Em síntese: se é condição suspensiva, o contrato se tornará ineficaz e o preço não será devido. Se a cláusula é como condição resolutiva, o contrato ficará consolidado.

Importante!

Se a relação é de consumo, necessário é ser feita a análise do art. 49 do Código de Defesa do Consumidor:¹²

Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.

Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.

3a) Venda ad mensuram e ad corpus

Diz a Lei:

Art. 500. Se, na venda de um imóvel, se estipular o preço por medida de extensão, ou se determinar a respectiva área, e esta não corresponder, em qualquer dos casos, às dimensões dadas, o comprador terá o direito de exigir o complemento da área, e, não sendo isso possível, o de reclamar a resolução do contrato ou abatimento proporcional ao preço.

§ 1o Presume-se que a referência às dimensões foi simplesmente enunciativa, quando a diferença encontrada não exceder de um vigésimo da área total enunciada, ressalvado ao comprador o direito de provar que, em tais circunstâncias, não teria realizado o negócio.

§ 2o Se em vez de falta houver excesso, e o vendedor provar que tinha motivos para ignorar a medida exata da área vendida, caberá ao comprador, à sua escolha, completar o valor correspondente ao preço ou devolver o excesso.

§ 3o Não haverá complemento de área, nem devolução de excesso, se o imóvel for vendido como coisa certa e discriminada, tendo sido apenas enunciativa a referência às suas dimensões, ainda que não conste, de modo expresso, ter sido a venda ad corpus.

Ad mensuram: é aquela que o preço do imóvel é determinado pela área; é o que normalmente ocorre nos imóveis rurais. De acordo com a sua área se calcula o preço. Como não é comum que num imóvel rural se consiga abarcálo todo com a vista, não há como examinar o corpo da coisa; então, calcula-se o valor, por exemplo, de um hectare, e, de acordo com o número de hectares, calcula-se o preço. Verificado posteriormente que a área real existente é inferior a que foi declarada pelo vendedor, o comprador terá uma ação própria para lhe compelir a entregar o restante da área; ou, se não for possível, a lhe devolver proporcionalmente o preço. É a ação chamada ação ex empto. Caso deseje abatimento no preço, cabe ação estimatória; e buscando resolver o negócio a ação será a redibitória.

Ad corpus: aqui as metragens e a área são indicadas apenas para localizar o imóvel, identificá-lo, situá-lo, mas não influem no preço do imóvel. O preço é fixado e aceito pelo comprador pelo próprio corpo da coisa, tal como ela se apresenta diante dos seus olhos; por isso se chama ad corpus. Decorre daí que uma eventual diferença na área não importará na anulação do contrato, nem permitirá uma redução do preço, porque a área era irrelevante para o preço. Essa modalidade é mais frequente para os imóveis urbanos, que geralmente não têm grande extensão. Todavia, nada impede que uma imóvel urbano seja vendido sob a forma ad mensuram, mas é muito raro.

Nota!

Art. 501. Decai do direito de propor as ações previstas no artigo antecedente o vendedor ou o comprador que não o fizer no prazo de um ano, a contar do registro do título.

Parágrafo único. Se houver atraso na imissão de posse no imóvel, atribuível ao alienante, a partir dela fluirá o prazo de decadência.

Art. 502. O vendedor, salvo convenção em contrário, responde por todos os débitos que gravem a coisa até o momento da tradição.

4a) Venda conjunta

Dispõe o texto da Lei:

Art. 503. Nas coisas vendidas conjuntamente, o defeito oculto de uma não autoriza a rejeição de todas.

10.1.7. Cláusulas especiais ou pactos adjetos

1a) Retrovenda ou cláusula de resgate

Consiste em cláusula em que o vendedor de coisa imóvel pode reservar-se o direito de recobrá-la no prazo máximo de decadência de três anos, restituindo o preço recebido e reembolsando as despesas do comprador, inclusive as que, durante o período de resgate, se efetuaram com a sua autorização escrita, ou para a realização de benfeitorias necessárias.¹³

A mesma busca transformar a compra em venda resolúvel, sendo então a mesma resolutiva expressa.¹⁴

Se o comprador se recusar a receber as quantias a que faz jus, o vendedor, para exercer o direito de resgate, poderá depositá-las judicialmente.¹⁵

Qual a medida cabível neste caso? Ação de resgate, cujo rito é o ordinário. Verificada a insuficiência do depósito judicial, não será o vendedor restituído no domínio da coisa, até e enquanto não for integralmente pago o comprador.

Fica transparente a transmissibilidade de tal cláusula segundo o dispositivo do art. 507 da Lei Civil.

Art. 507. O direito de retrato, que é cessível e transmissível a herdeiros e legatários, poderá ser exercido contra o terceiro adquirente.

Finalizando o tema em comento, prevê o art. 508 da Lei:

Art. 508. Se a duas ou mais pessoas couber o direito de retrato sobre o mesmo imóvel, e só uma o exercer, poderá o comprador intimar as outras para nele acordarem, prevalecendo o pacto em favor de quem haja efetuado o depósito, contanto que seja integral.

2a) Cláusula de preempção, preferência ou prelação

A cláusula de preempção (pacto protimiseos) é aquela pela qual o vendedor de uma coisa móvel ou imóvel se reserva o direito de preferência caso o comprador resolva no futuro alienar a coisa a terceiro. Vejamos: Se “A” vende um imóvel a “B”, estabelece uma cláusula de preempção. Se no futuro “B” resolver vender o imóvel a “C”, “A” terá preferência em igualdade de condições com “C”, ou seja, “B” só poderá vender o imóvel a “C” se primeiro oferecer a “A”.

A Lei determina:

Art. 513. A preempção, ou preferência, impõe ao comprador a obrigação de oferecer ao vendedor a coisa que aquele vai vender, ou dar em pagamento, para que este use de seu direito de prelação na compra, tanto por tanto.

Parágrafo único. O prazo para exercer o direito de preferência não poderá exceder a cento e oitenta dias, se a coisa for móvel, ou a dois anos, se imóvel.

Nota!

Muito bem demonstram Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald que nessa modalidade se apresentam dois requisitos determinantes: o desejo do comprador de vender (condição resolutiva) e a vontade do vendedor de recomprar (condição suspensiva). Faltando uma delas, não se concretiza a cláusula de preempção.¹⁶

Atenção aos prazos decadenciais! Os prazos máximos de vigência são de 180 dias para bens móveis e 2 anos para bens imóveis, mas, para responder à notificação, aplica-se o art. 516.¹⁷

Art. 516. Inexistindo prazo estipulado, o direito de preempção caducará, se a coisa for móvel, não se exercendo nos três dias, e, se for imóvel, não se exercendo nos sessenta dias subsequentes à data em que o comprador tiver notificado o vendedor.

Com fundamento no art. 515 da Lei, aquele que exerce a preferência está, sob pena de a perder, obrigado a pagar, em condições iguais, o preço encontrado, ou o ajustado.

Se o direito de preempção for estipulado a favor de dois ou mais indivíduos em comum, só pode ser exercido em relação à coisa no seu todo. Se alguma das pessoas, a quem ele toque, perder ou não exercer o seu direito, poderão as demais utilizá-lo na forma sobredita.¹⁸

Serão cabíveis perdas e danos quando o comprador alienar a coisa sem ter dado ao vendedor ciência do preço e das vantagens que por ela lhe oferecem. Responde solidariamente o adquirente, se tiver procedido de má-fé.¹⁹

O instituto da tredestinação, regra do Direito Administrativo, foi citado na Lei Civil no art. 519. Assim dispõe o texto:

Art. 519. Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado direito de preferência, pelo preço atual da coisa.

Nota!

Intransmissibilidade da cláusula em comento:

Art. 520. O direito de preferência não se pode ceder nem passa aos herdeiros.

3a) Cláusula de venda com reserva de domínio ou pactum reservati domini

Será aplicada na venda de coisa móvel, podendo o vendedor reservar para si a propriedade, até que o preço esteja integralmente pago.²⁰ O comprador tem a posse direta do bem, mas, conforme mencionado, tem o vendedor a propriedade, e esta é resolúvel, ou seja, a transferência se dá quando integralizado o preço.

Deve ser observada a formalidade para a cláusula em destaque, conforme preceitua o art. 522 da Lei Civil: “A cláusula de reserva de domínio será estipulada por escrito e depende de registro no domicílio do comprador para valer contra terceiros.”

Não poderá ser objeto de venda com reserva de domínio a coisa insuscetível de caracterização perfeita, para estremá-la de outras congêneres. Na dúvida, decide-se a favor do terceiro adquirente de boa-fé, ou seja, deve ser esta móvel e infungível.²¹ Responde o comprador pelos riscos da coisa, a partir de quando lhe foi entregue, regra de acordo com o princípio da res perito emptoris, que significa que a coisa perece para aquele que compra a coisa.

Com fundamento no art. 525 da Lei Civil, o vendedor somente poderá executar a cláusula de reserva de domínio após constituir o comprador em mora, mediante protesto do título ou interpelação judicial. Verificada a mora do comprador, poderá o vendedor mover contra ele a competente ação de cobrança das prestações vencidas e vincendas e o mais que lhe for devido; ou poderá recuperar a posse da coisa vendida.²²

Sendo a ação de busca e apreensão,²³ ou seja, com intuito de recuperar a posse, é facultado ao vendedor reter as prestações pagas até o necessário para cobrir a depreciação da coisa, as despesas feitas e o mais que de direito lhe for devido. O excedente será devolvido ao comprador; e o que faltar lhe será cobrado, tudo na forma da lei processual. Devemos nos lembrar que, se o devedor adimpliu substancialmente o contrato, poderá ser alegada a tese da substancial performance.²⁴

Importante!

Se a relação for de consumo, aplica-se o art. 53 da Lei n. 8.078/1990.

Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.

§ 1º (Vetado).

§ 2º Nos contratos do sistema de consórcio de produtos duráveis, a compensação ou a restituição das parcelas quitadas, na forma deste artigo, terá descontada, além da vantagem econômica auferida com a fruição, os prejuízos que o desistente ou inadimplente causar ao grupo.²⁵

§ 3º Os contratos de que trata o caput deste artigo serão expressos em moeda corrente nacional.

Destacamos que a chamada cláusula de decaimento (perdimento total das parcelas) será tida como abusiva e, assim, NULA de pleno direito.

A matéria foi recentemente discutida no REsp n. 1.132.943, no qual ficou decidido:

É abusiva e ilegal a cláusula do distrato decorrente de compra e venda imobiliária que prevê a retenção integral ou a devolução ínfima das parcelas pagas pelo promitente-comprador. O entendimento foi ratificado pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em julgamento relatado pelo ministro Luis Felipe Salomão.

(...)

Segundo o ministro Luis Felipe Salomão, o Código de Defesa do Consumidor, nos artigos 51 e 53, coíbe a cláusula de decaimento que determine a retenção do valor integral ou substancial das prestações pagas, por caracterizar vantagem exagerada do incorporador.

“Não obstante, é justo e razoável admitir-se a retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas como forma de indenizá-lo pelos prejuízos suportados, notadamente as despesas administrativas realizadas com a divulgação, comercialização e corretagem, além do pagamento de tributos e taxas incidentes sobre o imóvel, e a eventual utilização do bem pelo comprador”, ressaltou o relator em seu voto.

Citando vários precedentes, o ministro reiterou que a jurisprudência da Segunda Seção já consolidou entendimento no sentido da possibilidade de resilição (modo de extinção dos contratos por vontade de um ou dos dois contratantes) do compromisso de compra e venda diante da incapacidade econômica do comprador.

Também registrou que a Corte tem entendido que a retenção de percentual entre 10% e 25% do valor pago seria razoável para cobrir despesas administrativas, conforme as circunstâncias de cada caso.²⁶

Por fim, se o vendedor receber o pagamento à vista, ou, posteriormente, mediante financiamento de instituição do mercado de capitais, a esta caberá exercer os direitos e ações decorrentes do contrato, em benefício de qualquer outro. A operação financeira e a respectiva ciência do comprador constarão do registro do contrato.

4ª) Venda sobre documentos ou trust receipt

Nesta, a tradição da coisa é substituída pela entrega de um título que a representa.

Dispõe a Lei:

Art. 529. Na venda sobre documentos, a tradição da coisa é substituída pela entrega do seu título representativo e dos outros documentos exigidos pelo contrato ou, no silêncio deste, pelos usos.
Parágrafo único. Achando-se a documentação em ordem, não pode o comprador recusar o pagamento, a pretexto de defeito de qualidade ou do estado da coisa vendida, salvo se o defeito já houver sido comprovado.

Art. 530. Não havendo estipulação em contrário, o pagamento deve ser efetuado na data e no lugar da entrega dos documentos.

Art. 531. Se entre os documentos entregues ao comprador figurar apólice de seguro que cubra os riscos do transporte, correm estes à conta do comprador, salvo se, ao ser concluído o contrato, tivesse o vendedor ciência da perda ou avaria da coisa.

Art. 532. Estipulado o pagamento por intermédio de estabelecimento bancário, caberá a este efetuá-lo contra a entrega dos documentos, sem obrigação de verificar a coisa vendida, pela qual não responde.²⁷

10.1.8. Fluxograma 10

10.2. TROCA OU PERMUTA

10.2.1. Conceito

Este contrato possui apenas um artigo no Código Civil, mas não é por isso que o mesmo não apresenta importância. Podemos chamar este contrato de escambo, sendo aquele em que as partes pactuam dar uma coisa por outra que não seja o dinheiro.

Destaca-se que o mesmo apresenta diferença para o contrato de compra e venda. O traço distintivo é que na permuta, como já dito, a contraprestação é feita por meio de uma coisa/objeto, ao passo que, na compra e venda, a contraprestação é feita pelo pagamento de um preço em dinheiro.²⁸

10.2.2. Natureza jurídica

Trata-se de contrato:

a) bilateral ou sinalagmático, onde há reciprocidade de obrigações entre os contratantes que se obrigam a dar uma coisa recebendo outra diferente de dinheiro;

b) comutativo, posto que as partes já se encontram cientes de quais serão suas prestações;

c) consensual, que se aperfeiçoa com a manifestação das partes contratantes;

d) pode ser formal ou informal, solene ou não solene;

e) translativo, trazendo em si a transmissão, que se dá com a tradição da coisa;

f) oneroso, pois os contratantes são obrigados a entregar determinado bem por outro; caso uma das partes não cumpra o acordado, cabe à outra parte opor exceção de contrato não cumprido.

Por sua similaridade com o contrato de compra e venda, aplica-se à permuta as regras daquele contrato. Todavia, a Lei Civil faz ressalvas quanto a algumas hipóteses. Assim determina o dispositivo que trata da matéria:

Art. 533. Aplicam-se à troca as disposições referentes à compra e venda, com as seguintes modificações:

I – salvo disposição em contrário, cada um dos contratantes pagará por metade as despesas com o instrumento da troca;

II – é anulável a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem consentimento dos outros descendentes e do cônjuge do alienante.

10.2.3. Fluxograma 10-A

10.3. CONTRATO ESTIMATÓRIO

10.3.1. Conceito

Trata-se de contrato muito utilizado na prática, sendo chamado de venda em consignação. Neste contrato, alguém (consignante) entrega bens móveis a outrem (consignatário), que fica autorizado a vendê-los, pagando àquele o preço ajustado, salvo se preferir, no prazo estabelecido, restituir-lhe a coisa consignada.²⁹

O consignatário neste contrato atua perante terceiros como dono da coisa; todavia, só tem a posse e não o domínio. Transparece tratar-se de uma obrigação alternativa, pois confere ao consignatário, como devedor, as opções de efetuar o pagamento do preço de estima ou restituir a coisa consignada.

10.3.2. Natureza jurídica

Os contratos podem ser:

a) Bilateral ou sinalagmático, porque há reciprocidade de obrigações entre ambos os contratantes.

b) Oneroso, porque há prestação por uma das partes contratantes.

c) Real, porque se aperfeiçoa com a entrega da coisa ao consignatário.

d) Comutativo, já que há um equilíbrio razoável entre o valor da coisa e o valor da contraprestação, tendo as partes certeza da sua existência e do seu valor.

e) Informal, não solene.

f) Instantâneo e temporário. É instantâneo quando se exaure em um único ato, e temporário porque há um prazo determinado para a venda da coisa consignada.

10.3.3. Efeitos e regras

O consignatário não se exonera da obrigação de pagar o preço, se a restituição da coisa, em sua integridade, se tornar impossível, ainda que por fato a ele não imputável.³⁰

Se decorrido o prazo estabelecido e não vendida a coisa, não devolvendo o consignatário a mesma ou entregar o preço, o que fazer? A medida cabível será a ação de reintegração de posse, pois o consignatário passa a ter posse precária.

O contrato estimatório restringe-se a coisas móveis disponíveis para alienação, não podendo estas estarem gravadas com cláusula de inalienabilidade. A coisa consignada não pode ser objeto de penhora ou sequestro pelos credores do consignatário, enquanto não pago integralmente o preço.³¹ Tal razão se dá porque a propriedade da coisa permanece com o consignante.

Outro aspecto de suma importância é que, durante o tempo do contrato, o consignante, embora dono da coisa, perde sua disponibilidade; assim, não pode aliená-la até que lhe seja restituída.³²

10.3.4. Fluxograma 10-B

10.4. DOAÇÃO

10.4.1. Conceito

A doação guarda uma grande afinidade com a compra e venda, tendo em vista que tanto na compra e venda quanto na doação se transfere o domínio de uma coisa. Ambos são contratos translativos de domínio. O que distingue a doação da compra e venda é que na compra e venda a transferência de domínio se faz mediante contraprestação, enquanto na doação esta transferência de domínio é gratuita. Daí decorre o fato de a compra e venda ser um contrato oneroso, enquanto a doação é o mais perfeito exemplo de contrato gratuito.

Diz a Lei:

Art. 538. Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra.

Importante!

Sobre a promessa de doação vejamos o teor do Enunciado n. 549 da VI Jornada de Direito Civil:

A promessa de doação no âmbito da transação constitui obrigação positiva e perde o caráter de liberalidade previsto no art. 538 do Código Civil.

10.4.2. Natureza jurídica

a) Contrato unilateral/bilateral/unilateral imperfeito: em regra a doação é unilateral, pois se trata daquele que só gera dever para uma das partes, mas poderá ser bilateral no caso de doação modal, ou seja, quando ocorre imposição para aquele que recebe bens ou vantagens de um ônus. Destaca-se que muitos autores sustentam que não seria esse contrato bilateral e sim unilateral imperfeito, já que o encargo não é uma obrigação e sim um requisito para aperfeiçoamento do contrato.

b) Contrato gratuito/oneroso: será gratuito em regra, já que o donatário não sofre nenhum “abalo” patrimonial.³³ Destaco que, sendo gratuito, a sua interpretação ocorrerá de forma restritiva, em razão do comando do art. 114 da lei. Porém, em caso de doação modal, será o contrato oneroso, ou seja, quando a vantagem se dá para ambas as partes.³⁴

c) Contrato consensual/formal: pela manifestação de vontades, essa é a regra, pois a tradição não faz parte da sua estrutura.³⁵

d) Contrato real/formal: quando a doação envolver bem de pequeno valor seguido de sua tradição (doação oral/manual).³⁶

e) Contrato comutativo: as partes já conhecem as prestações.

Importante!

A aceitação do donatário é requisito essencial do contrato? Para responder a essa indagação será necessário analisar os planos do negócio jurídico, sendo válido o retorno ao Capítulo 6, item 6.1.2, que aborda o tema. Advogo no sentido de a aceitação não ser requisito essencial, já que não recai sob o plano da validade e sim da eficácia. Tanto é verdadeira a afirmação que o silêncio presume a aceitação (aceitação presumida).³⁷

Destaca-se a legislação:

Art. 539. O doador pode fixar prazo ao donatário, para declarar se aceita ou não a liberalidade. Desde que o donatário, ciente do prazo, não faça, dentro dele, a declaração, entender-se-á que aceitou, se a doação não for sujeita a encargo.

O artigo acima se aplica à doação pura,³⁸ pois se a mesma for onerosa, como a modal, haverá necessidade de que a aceitação seja expressa.

10.4.3. Espécies de doação

a) Pura e simples: não está ligada a qualquer tipo de elemento acidental (condição, termo ou encargo).

b) Contemplativa: está vinculada a um merecimento do donatário.³⁹ Exemplo: Uma pessoa admira muito um músico e doa todos os seus discos para ele. O motivo da doação deve ser descrito no instrumento contratual.

c) Remuneratória: está vinculada a um serviço prestado, não havendo liberalidade. Destaca-se que só haverá liberalidade na parte que ultrapassar o valor do serviço remunerado.⁴⁰ Exemplo: O donatário patrocina de forma graciosa os interesses do doador em um processo e ao final recebe um carro em gratidão ao serviço prestado.⁴¹

d) Ao nascituro: dispõe a Lei: “Art. 542. A doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo seu representante legal.” Lembra-se que nascituro é o ser já concebido, mas que ainda está ligado ao ventre materno. Se a pessoa nascer morta, a regra não produzirá efeitos. A eficácia deste evento está vinculada a um evento futuro e incerto.⁴² Dois pontos importantes aqui, ambos relacionados aos planos do negócio jurídico, precisamente o da validade e o da eficácia. A aceitação mencionada na norma legal está intimamente ligada ao plano da validade e o nascimento, ao plano da eficácia.

e) Feita a absolutamente incapaz: nesta não há necessidade de aceitação do beneficiado, pois esta só irá beneficiá-lo. Vejamos: “Art. 543. Se o donatário for absolutamente incapaz, dispensa-se a aceitação, desde que se trate de doação pura.” Aqui e aceitação é jure et jure, ou seja, presumida.

f) De ascendente a descendente ou de um cônjuge ao outro: A Lei dispõe: “Art. 544. A doação de ascendentes a descendentes, ou de um cônjuge a outro, importa adiantamento do que lhes cabe por herança.” Trata-se de adiantamento da legítima.⁴³ Não se pode confundir essa regra com a doação inoficiosa do art. 549 do Código Civil. Será nula tal espécie se realizada no regime da comunhão universal. Esse é o entendimento do Tribunal da cidadania: “Civil. Doação entre cônjuges. Incompatibilidade com o regime da comunhão universal de bens. A doação entre cônjuges, no regime da comunhão universal de bens, é nula, por impossibilidade jurídica do seu objeto” (AR n. 310/PI, rel. Ministro Dias Trindade, 2ª Seção, j. em 26.05.1993, DJ, 18.10.1993, p. 21.828).

g) Em forma de subvenção periódica: aqui o objeto da doação é ato contínuo de transferência de alguns bens ou dinheiro ao donatário. Exemplo: cesta básica mensal ou a mesada. Trata-se de negócio jurídico intuitu personae e por essa razão não se transferirá aos herdeiros do doador. Vejamos o texto legal: “Art. 545. A doação em forma de subvenção periódica ao beneficiado extingue-se morrendo o doador, salvo se este outra coisa dispuser, mas não poderá ultrapassar a vida do donatário.” Atenção! Não poderá ultrapassar a vida do donatário.

h) Propter nuptias: é aquela vinculada à contemplação de casamento futuro. É um negócio condicional. Diz a Lei: “Art. 546. A doação feita em contemplação de casamento futuro com certa e determinada pessoa, quer pelos nubentes entre si, quer por terceiro a um deles, a ambos, ou aos filhos que, de futuro, houverem um do outro, não pode ser impugnada por falta de aceitação, e só ficará sem efeito se o casamento não se realizar.” A norma terá aplicabilidade ao instituto da união estável, pois o art. 546 da lei é norma especial para o casamento.

i) Com cláusula de reversão: é modalidade vinculada a evento futuro e incerto (condição resolutiva expressa), ou seja, de o donatário falecer. Aqui o bem será revertido ao doador, caso o donatário morra antes. Vislumbra-se a propriedade resolúvel do donatário.⁴⁴ Pode o donatário vender o bem? Não existe qualquer restrição legal, mas a pessoa que o adquirir deverá se submeter à resolução do domínio. O texto legal refere: “Art. 547. O doador pode estipular que os bens doados voltem ao seu patrimônio, se sobreviver ao donatário. Parágrafo único. Não prevalece cláusula de reversão em favor de terceiro”. Trata-se de contrato personalíssimo; assim, é uma espécie de fideicomisso por ato inter vivos e por isso não pode ser estipulada em favor de terceiro.

j) Universal:⁴⁵ conforme destaca o desembargador Marco Aurélio Bezerra de Melo, “trata-se de modalidade textual estabelecida com o objetivo de proteger a pessoa de seu próprio excesso de liberalidade que, no mais das vezes, surge em razões de situações passageiras de extrema felicidade, tristeza, devoção a determinada crença, gratidão exacerbada, dentre outras”.⁴⁶ Assim dispõe a Lei: “Art. 548. É nula a doação de todos os bens sem reserva de parte, ou renda suficiente para a subsistência do doador.” É estabelecido nesse artigo o Estatuto jurídico do patrimônio mínimo. Vejamos posicionamento do STJ:

Doação universal. Bens. Separação. Discute-se no REsp se a proibição de doação universal de bens, óbice disposto no art. 1.175 do CC/1916 (atual art. 548 do CC/02), incidiria no acordo da separação consensual de casal. Segundo o recorrente, da abrangência total dos bens, uns foram doados e outros ficaram para a ex-mulher na partilha. Já o Tribunal a quo posicionou-se no sentido da inaplicabilidade do art. 1.175 do CC/1916, visto que, à época das doações, o recorrente possuía partes ideais de outros imóveis e, na partilha da separação consensual, os bens que ficaram com a ex-mulher foram doados ao casal pelos pais dela. Explica o Min. Relator que a proibição do citado artigo deve incidir nos acordos de separação judicial, pois se destina à proteção do autor da liberalidade, ao impedi-lo de, em um momento de impulso ou de depressão psicológica, desfazer-se de todos seus bens, o que o colocaria em estado de pobreza. Ademais, a dissipação completa do patrimônio atenta contra o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, II, da CF/88). Considera, ainda, o Min. Relator que os acordos realizados nas separações judiciais são transações de alta complexidade, haja vista os interesses a serem ajustados (guarda dos filhos, visitas, alimentos etc.). Por esse motivo, é corriqueira a prática de acordos a transigir com o patrimônio a fim de compor ajustes para resolver questões que não seriam solucionadas sem a condescendência econômica de uma das partes. Observa que as doações, nos casos de separação, também se sujeitam à validade das doações ordinárias; assim, a nulidade da doação dar-se-á quando o doador não reservar parte de seus bens, ou não tiver renda suficiente para a sua sobrevivência, e só não será nula quando o doador tiver outros rendimentos. Diante do exposto, a Turma deu provimento ao recurso para anular o acórdão recorrido, a fim de que o tribunal de origem analise a validade das doações, especialmente quanto à existência de recursos financeiros para a subsistência do doador (REsp n. 285.421/SP, rel. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJRS), j. em 04.05.2010) (ver Informativo n. 433).

k) Inoficiosa: Será inoficiosa na parte que se mostre superior a legítima dos herdeiros necessários.⁴⁷ Vejamos a jurisprudência do STJ:

Doação. Sentença declaratória. Liquidação. Trata-se, na origem, de ação declaratória de nulidade de doação em que as recorridas alegam que seu pai, dezenove dias antes de falecer, doou todos os seus bens à recorrente, com quem vivia em concubinato. O pedido foi julgado parcialmente procedente, para declarar nula a doação que excedeu à parte disponível, correspondente à metade dos bens objeto da escritura, os quais deverão retornar, no estado em que se encontravam por ocasião do falecimento do autor da herança, ao monte inventariado. Transitada em julgado a sentença, as recorridas pleitearam sua liquidação, aduzindo fazer-se necessária a apuração do montante de livros que fazem parte da biblioteca particular do de cujus, bem como o valor recebido pela recorrente a título de direitos autorais das obras publicadas desde o falecimento. O juiz de primeiro grau julgou extinta a liquidação sem apreciação do mérito, por entender faltar às requerentes interesse jurídico em liquidar a sentença que declarou nula a doação dos bens do de cujus. Em sede de apelação, por maioria, a sentença terminativa foi mantida sob o fundamento, entre outros, de que sentença constitutiva negativa, autoaplicável, como a que declara a nulidade de doação e determina o retorno do bem doado ao monte a ser inventariado, não comporta liquidação, pois o que restou autorizado foi a sobrepartilha, evidentemente, no juízo do inventário. Opostos embargos infringentes, esses, por maioria, foram providos ao entendimento de que, acolhido parcialmente o pedido de nulidade da doação, remanescendo quantia excedente à parte disponível do doador, reconhece-se a necessidade de liquidação de sentença para a especificação dos bens a serem sobrepartilhados entre os herdeiros, sob pena de ineficácia da prestação jurisdicional. Daí, adveio o REsp no qual a recorrente, entre outras alegações, sustentou a impossibilidade de liquidação de sentença meramente declaratória por não se tratar de título executivo, bem como a manutenção da extinção do feito sem exame de mérito. Nesta instância especial, entre outras questões, entendeu-se que, no caso, a sobrepartilha deverá recair sobre parte da biblioteca pessoal e direitos autorais do autor da herança, sendo que, em relação à primeira, diante de eventual desacordo entre os herdeiros, legítimos e testamentários, chega-se facilmente ao seu valor mediante avaliação oficial e, em relação aos direitos autorais, inclusive aos frutos eventualmente percebidos pela donatária, é o caso de prova documental e de colação, matérias absolutamente afeitas ao juízo do inventário. Assim, a Turma conheceu em parte do recurso e, na parte conhecida, deu-lhe provimento para extinguir o feito sem resolução do mérito (art. 267, VI, do Código de Processo Civil) (REsp n. 450.951/DF, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, j. em 23.03.2010) (ver Informativo n. 428).

Para aferir a eventual existência de nulidade em doação pela disposição patrimonial efetuada acima da parte de que o doador poderia dispor em testamento, a teor do art. 1.176 do CC/1916, deve-se considerar o patrimônio existente no momento da liberalidade, isto é, na data da doação, e não o patrimônio estimado no momento da abertura da sucessão do doador. O art. 1.176 do CC/1916 – correspondente ao art. 549 do CC/2002 – não proíbe a doação de bens, apenas a limita à metade disponível. Embora esse sistema legal possa resultar menos favorável para os herdeiros necessários, atende melhor aos interesses da sociedade, pois não deixa inseguras as relações jurídicas, dependentes de um acontecimento futuro e incerto, como o eventual empobrecimento do doador. O que o legislador do Código Civil quis, afastando-se de outras legislações estrangeiras, foi dar segurança ao sistema jurídico, garantindo a irrevogabilidade dos atos jurídicos praticados ao tempo em que a lei assim permitia (AR n. 3.493-PE, rel. Ministro Massami Uyeda, j. em 12.12.2012).

Expõe a Lei:

Art. 549. Nula é também a doação quanto à parte que exceder à de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento.

Exemplo: Se aquele que doa tem patrimônio de R$ 500 mil e doa R$ 280 mil, o ato será válido até R$ 250 mil.

Será utilizada a ação de redução com o objetivo de declaração da nulidade da parte inoficiosa. O prazo desta ação não se sujeita a prescrição e nem a decadência por se tratar de matéria de ordem pública. Porém há entendimento diverso.⁴⁸

l) Do cônjuge adúltero: A Lei destaca: “Art. 550. A doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo outro cônjuge, ou por seus herdeiros necessários, até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal.” Aqui o objetivo é sancionar aquele que tem comportamento odioso, ou seja, punir quem beneficia patrimonialmente o (a) amante. O prazo estabelecido no artigo é decadencial e será contado da dissolução da sociedade conjugal.⁴⁹ Quem possui legitimidade para demandar? Os herdeiros necessários,⁵⁰ ascendentes, descendentes e o cônjuge traído. Se os cônjuges já estiverem separados de fato? Não haverá anulação da doação.

m) Conjuntiva: é aquela que beneficia duas ou mais pessoas, tornando os donatários cotitulares do bem que foi doado.⁵¹ Vejamos o texto da Lei Civil: “Art. 551. Salvo declaração em contrário, a doação em comum a mais de uma pessoa entende-se distribuída entre elas por igual. Parágrafo único. Se os donatários, em tal caso, forem marido e mulher, subsistirá na totalidade a doação para o cônjuge sobrevivo.”

n) Manual: enuncia o art. 541: “A doação far-se-á por escritura pública ou instrumento particular. Parágrafo único. A doação verbal será válida, se, versando sobre bens móveis e de pequeno valor, se lhe seguir incontinenti a tradição”. Como visto, se o bem for móvel e de pequeno valor, estará configurada a doação em comento. O que seria um bem móvel de pequeno valor? Devemos trabalhar aqui com a razoabilidade, já que estamos diante de um conceito aberto. Outro ponto que já fora mencionado e que merece ser repetido é o destaque de que aqui a tradição é essencial para a realização do negócio. Por esse motivo, observamos um contrato de natureza real.

o) Modal ou onerosa: esta pode se dirigir ao próprio doador, a terceiro e a coletividade. Ressalte-se, conforme já mencionado na parte geral, que o encargo é elemento acidental ao negócio jurídico, criando para o bem uma finalidade; assim, o seu efeito é limitar uma liberalidade.⁵² Se descumprido o encargo, poderá ocorrer: exigibilidade do comprimento; ou sua revogação. O legitimado para requerer a revogação é o próprio doador, e esta produzirá efeitos ex nunc. O art. 553 dispõe que “o donatário é obrigado a cumprir os encargos da doação, caso forem a benefício do doador, de terceiro, ou do interesse geral. Parágrafo único. Se desta última espécie for o encargo, o Ministério Público poderá exigir sua execução, depois da morte do doador, se este não tiver feito”.

p) A entidade futura: é valida a doação a pessoa que não existe? Sim. Fundamento jurídico: “Art. 554. A doação a entidade futura caducará se, em dois anos, esta não estiver constituída regularmente.” Estabelece o dispositivo um prazo decadencial de dois anos, mas o mesmo só será utilizado em caso de ausência de vontade.

10.4.4. Revogação da doação

O respaldo jurídico para o tema se encontra pautado nos arts. 555 a 564 do Código Civil. A mesma vai se dar diante de: ingratidão do donatário ou por inexecução do encargo ou modo.

Vejamos:

a) A doação pode ser revogada por ingratidão do donatário, ou por inexecução do encargo.

b) Não se pode renunciar antecipadamente o direito de revogar a liberalidade por ingratidão do donatário.

c) Podem ser revogadas por ingratidão as doações: I – se o donatário atentou contra a vida do doador ou cometeu crime de homicídio doloso contra ele; II – se cometeu contra ele ofensa física; III – se o injuriou gravemente ou o caluniou; IV – se, podendo ministrá-los, recusou ao doador os alimentos de que este necessitava. Trata-se de rol taxativo e o direito potestativo de o doador revogar a doação.

Destaco que o art. 564 do Código Civil revela formas que não dão ensejo à revogação da doação. Vale mencionar Enunciado (do qual discordo):

Art. 557. O novo Código Civil estabeleceu um novo sistema para a revogação da doação por ingratidão, pois o rol legal previsto no art. 557 deixou de ser taxativo, admitindo, excepcionalmente, outras hipóteses (Enunciado n. 33 da I Jornada de Direito Civil).

d) Pode ocorrer também a revogação quando o ofendido, nos casos do art. 557 do Código Civil for o cônjuge, ascendente, descendente, ainda que adotivo, ou irmão do doador.

e) A revogação por qualquer desses motivos deverá ser pleiteada dentro de um ano, a contar de quando chegue ao conhecimento do doador o fato que a autorizar, e de ter sido o donatário o seu autor. A ação é a revogatória e deverá ser proposta no prazo decadencial de um ano.

f) O direito de revogar a doação não se transmite aos herdeiros do doador, nem prejudica os do donatário. Mas aqueles podem prosseguir na ação iniciada pelo doador, continuando-a contra os herdeiros do donatário, se este falecer depois de ajuizada a lide. O dispositivo trata da revogação da doação como direito personalíssimo.

g) No caso de homicídio doloso do doador, a ação caberá aos seus herdeiros, exceto se aquele houver perdoado.

h) A doação onerosa pode ser revogada por inexecução do encargo, se o donatário incorrer em mora. Não havendo prazo para o cumprimento, o doador poderá notificar judicialmente o donatário, assinando-lhe prazo razoável para que cumpra a obrigação assumida.

i) A revogação por ingratidão não prejudica os direitos adquiridos por terceiros, nem obriga o donatário a restituir os frutos percebidos antes da citação válida; mas o sujeita a pagar os posteriores, e, quando não possa restituir em espécie as coisas doadas, a indenizá-la pelo meio-termo do seu valor. Percebe-se que a revogação produzirá efeitos ex nunc, ou seja, a partir do momento em que se apresentar a sentença revogatória.

10.4.5. Hipóteses de irrevogabilidade por ingratidão

O respaldo jurídico para o tema está capitaneado no art. 564 da Lei Civil. Vejamos as hipóteses:

a) as doações puramente remuneratórias;

b) as oneradas com encargo já cumprido;

c) as que se fizerem em cumprimento de obrigação natural;

d) as feitas para determinado casamento.

10.4.6. Fluxograma 10-C

10.5. LOCAÇÃO DE COISAS

10.5.1. Conceito

É o contrato em que o locador cede⁵³ ao locatário, de forma temporária e contínua, o uso e gozo de uma posse sobre bem de natureza infungível,⁵⁴ mediante o pagamento de um preço (aluguel). O que ocorre na verdade é a hipótese de desdobramento da posse, nascendo, assim, as chamadas posses paralelas,⁵⁵ ou seja, a posse indireta do locador e a direta do locatário.

10.5.2. Natureza jurídica

O contrato de locação é:

a) Bilateral ou sinalagmático: pois as partes possuem vantagens e desvantagens recíprocas.

b) Oneroso: já que é indispensável a remuneração.

c) Comutativo: as partes já sabem quais são as prestações, ou seja, conhecem as vantagens e desvantagens.

d) Consensual: aqui a tradição não é essência do contrato, mas a vontade sim.

e) Informal e não solene: não é necessária a escritura pública ou a forma escrita.

f) De execução continuada: as obrigações perduram no tempo.

g) Típico: possui regulamentação especial no Código Civil.

h) Paritário ou de adesão: paritário quando as partes se encontram em pé de igualdade, e de adesão quando uma das partes se limita a aceitar as cláusulas e condições previamente estipuladas pelas outras.

10.5.3. Pressupostos

• Coisa;

• Temporariedade;

• Aluguel.

Importante!

O que é sublocação? Trata-se de contrato em que o locatário subloca o bem para outra pessoa, assumindo assim a posição de locador. Esta é permitida? Sim, desde que consentida. Caso a sublocação não seja consentida, aquele que está no imóvel será considerado “intruso” e não sublocatário, podendo, assim, o locador ingressar com ação possessória ou reivindicatória para reaver o bem. Destaco que, caso a sublocação não seja consentida, aquele que sublocou o bem responderá por perdas e danos perante o locador e ainda o contrato será resolvido por não observância dos deveres contratuais.

10.5.4. Dos deveres do locador

A Lei Civil, no art. 566, apresenta os deveres do locador, a seguir:

O locador possui uma obrigação de dar coisa certa, ou seja, a entregar ao locatário a coisa alugada, com suas pertenças, em estado de servir ao uso a que se destina, e a mantê-la nesse estado, pelo tempo do contrato, salvo cláusula expressa em contrário. Em caso de inadimplemento das obrigações do locador, poderá o locatário resolver o contrato, ficando inclusive desobrigado de pagar o aluguel e sendo possível pedir perdas e danos.

Também é obrigação do locador, a garantir durante o tempo do contrato, o uso pacífico da coisa. Aqui é importante que observemos o capítulo do direito possessório, precisamente o tema de posses paralelas, pois nele será encontrada a afirmação de que o possuidor direto (locatário) poderá defender a sua posse em face do possuidor indireto (locador). Também cito a regra estipulada no art. 568 da Lei:

O locador resguardará o locatário dos embaraços e turbações de terceiros, que tenham ou pretendam ter direitos sobre a coisa alugada, e responderá pelos seus vícios, ou defeitos, anteriores à locação.⁵⁶

10.5.5. O direito potestativo da redução proporcional do aluguel ou a resolução do contrato

Assim dispõe a Lei:

Art. 567. Se, durante a locação, se deteriorar a coisa alugada, sem culpa do locatário, a este caberá pedir redução proporcional do aluguel, ou resolver o contrato, caso já não sirva a coisa para o fim a que se destinava.

Cite-se o exemplo do desembargador Marco Aurélio Bezerra de Melo: “Imagine-se uma vaga de garagem que em razão de uma rachadura na estrutura do prédio está gotejando em cima do automóvel. Se a coisa ficar deteriorada, isto é, sofrer uma destruição que não mais lhe permita ser utilizada para o fim a que se destinava, poderá o locatário pedir em juízo a resolução do contrato, como seria o caso de um automóvel não mais funcionar.”⁵⁷

10.5.6. Dos deveres do locatário

A regra se encontra respaldada pela norma do art. 569 da Lei Civil. Veja-se:

a) a servir-se da coisa alugada para os usos convencionados ou presumidos, conforme a natureza dela e as circunstâncias, bem como tratá-la com o mesmo cuidado como se sua fosse;

b) a pagar pontualmente o aluguel nos prazos ajustados, e, em falta de ajuste, segundo o costume do lugar;

c) a levar ao conhecimento do locador as turbações de terceiros, que se pretendam fundadas em direito;

d) a restituir a coisa, finda a locação, no estado em que a recebeu, salvas as deteriorações naturais ao uso regular.

O que ocorre diante de inadimplemento do locatário? Quem responde a esta indagação é o art. 570 do Código Civil:

Art. 570. Se o locatário empregar a coisa em uso diverso do ajustado, ou do a que se destina, ou se ela se danificar por abuso do locatário, poderá o locador, além de rescindir o contrato, exigir perdas e danos.⁵⁸

Trata-se de pena em caso de não observância dos deveres acima narrados.

A Lei Civil assegura tanto para o locador como para o locatário a possibilidade de resilir o contrato por vontade de uma das partes, regra esta que chamamos de resilição unilateral. E mais: se exercida essa modalidade de resilição, cabe perdas e danos, chamando atenção para que, caso o locatário não seja por ele indenizado, caberá uma modalidade de “autotutela”, que o é o direito de retenção (meio coercitivo).⁵⁹

Assim dispõe a Lei:

Art. 571. Havendo prazo estipulado à duração do contrato, antes do vencimento não poderá o locador reaver a coisa alugada, senão ressarcindo ao locatário as perdas e danos resultantes, nem o locatário devolvê-la ao locador, senão pagando, proporcionalmente, a multa prevista no contrato. Parágrafo único. O locatário gozará do direito de retenção, enquanto não for ressarcido.⁶⁰

Se a obrigação de pagar o aluguel pelo tempo que faltar constituir indenização excessiva, será facultado ao juiz fixá-la em bases razoáveis.⁶¹ Essa regra guarda íntima relação com o princípio da função social, estipulado no art. 421,⁶² e ainda com a regra do art. 413, ambos do Código Civil.⁶³

10.5.7. Locação por prazo determinado

O prazo existe para ser cumprido, tratando-se de uma cláusula resolutiva expressa.

Diz a Lei:

Art. 573. A locação por tempo determinado cessa de pleno direito findo o prazo estipulado, independentemente de notificação ou aviso.

Em caso contrário, ou seja, quando o contrato tem prazo indeterminado, haverá necessidade da notificação para que ocorra a restituição do bem. Neste caso, trata-se de uma resilição unilateral.

Nota!

Caro leitor, é importante neste tópico ser realizada a leitura do art. 397 da Lei Civil:

Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor.

Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial.⁶⁴

Uma vez findo o prazo do contrato, poderá ocorrer prorrogação do mesmo? Sim. Se, findo o prazo, o locatário continuar na posse da coisa alugada, sem oposição do locador, presumir-se-á prorrogada a locação pelo mesmo aluguel, mas sem prazo determinado.⁶⁵

10.5.8. Aluguel pena

Possui natureza de cláusula penal. Observe a disposição legal que trata da matéria:

Art. 575. Se, notificado o locatário, não restituir a coisa, pagará, enquanto a tiver em seu poder, o aluguel que o locador arbitrar, e responderá pelo dano que ela venha a sofrer, embora proveniente de caso fortuito.

Parágrafo único. Se o aluguel arbitrado for manifestamente excessivo, poderá o juiz reduzi-lo, mas tendo sempre em conta o seu caráter de penalidade.⁶⁶

Apresenta a lei uma exceção à regra do art. 393 do Código Civil, que nos informa que o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. O caso fortuito ou de força maior será verificado no fato necessário, cujos efeitos não eram possíveis evitar ou impedir.

O aluguel pena deverá ser justo, não podendo o locador se valer de tal regra para alcançar vantagens, sob pena de violação da função social do contrato.

10.5.9. A aquisição do bem por terceiro e a cláusula de vigência⁶⁷

Se a coisa for alienada durante a locação, o adquirente não ficará obrigado a respeitar o contrato, se nele não for consignada a cláusula da sua vigência no caso de alienação, e não constar de registro. Esta cláusula,⁶⁸ uma vez registrada, gera a denominada obrigação com eficácia real, que se aplica apenas no seio do direito pessoal, o que faz gerar diferença para a obrigação propter rem (reipersercutória), que possui natureza híbrida (direito pessoal/real).⁶⁹

O registro referido será o de Títulos e Documentos do domicílio do locador, quando a coisa for móvel; e será o Registro de Imóveis da respectiva circunscrição, quando imóvel. Em se tratando de imóvel, e ainda no caso em que o locador não esteja obrigado a respeitar o contrato, não poderá ele despedir o locatário, se não observado o prazo de noventa dias após a notificação.⁷⁰

Qual é a ação competente em caso de aquisição do bem por terceiro, quando o locatário, mesmo notificado para entregar o imóvel de forma amigável, não o entrega? Ação reivindicatória, e, se for superficiário, ação de imissão de posse.

10.5.10. A sucessão na locação

Por não se tratar de contrato personalíssimo, não será rompido o contrato de locação, seja com a morte do locador, seja com a do locatário. Se o contrato tiver prazo determinado, haverá obrigação dos herdeiros, mas, se for por prazo indeterminado, poderá ocorrer a denúncia do contrato por qualquer das partes mencionadas.

A Lei dispõe sobre o assunto:

Art. 577. Morrendo o locador ou o locatário, transfere-se aos seus herdeiros a locação por tempo determinado.⁷¹

10.5.11. Indenização pelas benfeitorias

A regra estabelecida pelo Código Civil abraça o princípio da autonomia da vontade, o que não vejo com bons olhos, já que a maioria dos contratos realizados em nosso cotidiano relativos ao assunto abordado são de adesão.⁷²

Vejamos o disposto na Lei:

Art. 578. Salvo disposição em contrário, o locatário goza do direito de retenção, no caso de benfeitorias necessárias, ou no de benfeitorias úteis, se estas houverem sido feitas com expresso consentimento do locador.

Observem que o contrato trata da possibilidade de ser renunciado o direito à indenização pelas benfeitorias. Indaga-se: Tal fato gera o rompimento da função endógena do contrato diante de um contrato de adesão? Entendo que sim, pois gera desequilíbrio entre locador e locatário. A melhor defesa no caso deve ser a alegação do art. 424 do Código Civil.⁷³

A matéria é tratada na V Jornada de Direito Civil, vejamos:

Art. 424. A cláusula de renúncia antecipada ao direito de indenização e retenção por benfeitorias necessárias é nula em contrato de locação de imóvel urbano feito nos moldes do contrato de adesão (Enunciado n. 433).

10.5.12. A locação na Lei n. 8.245/91

Assim como o Código de Defesa do Consumidor, a Lei do Inquilinato é um microssistema jurídico que regula as locações de imóveis urbanos residenciais e não residenciais.

Destaca-se que continuam regidos pelo Código Civil as locações:

1) de imóveis de propriedade da União, dos Estados e dos Municípios, de suas autarquias e fundações públicas;⁷⁴

2) de vagas autônomas de garagem ou de espaços para estacionamento de veículos;

Nota!

Quando alugado o imóvel em conjunto com a vaga, aplica-se a Lei do Inquilinato.

3) de espaços destinados à publicidade;

4) em apart-hotéis, hotéis-residência ou equiparados, assim considerados aqueles que prestam serviços regulares a seus usuários e como tais sejam autorizados a funcionar;⁷⁵

5) e ainda no caso do arrendamento mercantil, em qualquer de suas modalidades.⁷⁶

Importa mencionar que a Lei n. 8.245/91 foi recentemente alterada pela Lei n. 12.112/09. Indaga-se: O que é um imóvel urbano? É aquele destinado à residência, à indústria, ao comércio e aos serviços com intuito empresarial. Já o rural é o destinado à agricultura, à pecuária etc.⁷⁷

Nota!

Pode ocorrer de o imóvel estar em zona rural e para fins locatícios ser urbano. O segredo para visualizar a situação é se perguntar: Qual é a atividade preponderante?

As solidariedades passiva e ativa encontram-se pautadas no art. 2º da Lei:

Havendo mais de um locador ou mais de um locatário, entende-se que são solidários se o contrário não se estipulou. Parágrafo único. Os ocupantes de habitações coletivas multifamiliares presumem-se locatários ou sublocatários.⁷⁸

O contrato de locação pode ser ajustado por qualquer prazo, dependendo de vênia conjugal, se igual ou superior a dez anos. Ausente a vênia conjugal, o cônjuge não estará obrigado a observar o prazo excedente.⁷⁹

Durante o prazo estipulado para a duração do contrato, não poderá o locador reaver o imóvel alugado. O locatário, todavia, poderá devolvê-lo, pagando a multa pactuada,⁸⁰ proporcionalmente ao período de cumprimento do contrato, ou, na sua falta, a que for judicialmente estipulada.⁸¹ O locatário ficará dispensado da multa se a devolução do imóvel decorrer de transferência, pelo seu empregador, privado ou público, para prestar serviços em localidades diversas daquela do início do contrato, e se notificar, por escrito, o locador com prazo de, no mínimo, trinta dias de antecedência.⁸²

Nota!

Seja qual for o fundamento do término da locação, a ação do locador para reaver o imóvel é a de despejo. Esta regra não se aplica se a locação termina em decorrência de desapropriação, com a imissão do expropriante na posse do imóvel.⁸³

O art. 6º da Lei em comento estabelece a chamada denúncia vazia (imotivada):

O locatário poderá denunciar a locação por prazo indeterminado mediante aviso por escrito ao locador, com antecedência mínima de trinta dias. Na ausência do aviso, o locador poderá exigir quantia correspondente a um mês de aluguel e encargos, vigentes quando da resilição.

Nos casos de extinção de usufruto ou de fideicomisso, a locação celebrada pelo usufrutuário ou fiduciário poderá ser denunciada, com o prazo de trinta dias para a desocupação, salvo se tiver havido aquiescência escrita do nu-proprietário ou do fideicomissário, ou se a propriedade estiver consolidada em mãos do usufrutuário ou do fiduciário. A denúncia deverá ser exercitada no prazo de noventa dias contados da extinção do fideicomisso ou da averbação da extinção do usufruto, presumindo-se, após esse prazo, a concordância na manutenção da locação.⁸⁴

Havendo alienação do imóvel durante a locação, o adquirente poderá denunciar o contrato, com o prazo de noventa dias para a desocupação, salvo se a locação for por tempo determinado e o contrato contiver cláusula de vigência em caso de alienação e estiver averbado junto à matrícula do imóvel. Idêntico direito terá o promissário comprador e o promissário cessionário, em caráter irrevogável, com imissão na posse do imóvel e título registrado junto à matrícula do mesmo. A denúncia deverá ser exercitada no prazo de noventa dias contados do registro da venda ou do compromisso, presumindo-se, após esse prazo, a concordância na manutenção da locação.⁸⁵

Durante o prazo estabelecido contratualmente, o locador só pode reaver o imóvel nas seguintes situações (denúncia cheia/motivada):⁸⁶ por mútuo acordo; em decorrência da prática de infração legal ou contratual; em decorrência da falta de pagamento do aluguel e demais encargos; para a realização de reparações urgentes determinadas pelo Poder Público, que não possam ser normalmente executadas com a permanência do locatário no imóvel ou, podendo, ele se recuse a consenti-las.

Em caso de morte do locador, a locação transmite-se aos herdeiros; já, morrendo o locatário, ficarão sub-rogados nos seus direitos e obrigações: nas locações com finalidade residencial, o cônjuge sobrevivente ou o companheiro e, sucessivamente, os herdeiros necessários e as pessoas que viviam na dependência econômica do de cujus, desde que residentes no imóvel e nas locações com finalidade não residencial, o espólio e, se for o caso, seu sucessor no negócio.⁸⁷

Em casos de separação de fato, divórcio ou dissolução da união estável, a locação residencial prosseguirá automaticamente com o cônjuge ou companheiro que permanecer no imóvel. Nessas hipóteses a sub-rogação será comunicada por escrito ao locador e ao fiador; se esta for a modalidade de garantia locatícia, o fiador poderá exonerar-se das suas responsabilidades no prazo de 30 (trinta) dias contado do recebimento da comunicação oferecida pelo sub-rogado, ficando responsável pelos efeitos da fiança durante 120 (cento e vinte) dias após a notificação ao locador.⁸⁸

Importa mencionar que a cessão da locação, a sublocação e o empréstimo do imóvel, total ou parcialmente, dependem do consentimento prévio e escrito do locador. Não se presume o consentimento pela simples demora do locador, que, uma vez notificado pelo locatário, terá o prazo de trinta dias para manifestar formalmente a sua oposição.⁸⁹

São deveres do locador e do locatário segundo os dispositivos da Lei:

Art. 22. O locador é obrigado a:

I – entregar ao locatário o imóvel alugado em estado de servir ao uso a que se destina;

II – garantir, durante o tempo da locação, o uso pacífico do imóvel locado;

III – manter, durante a locação, a forma e o destino do imóvel;

IV – responder pelos vícios ou defeitos anteriores à locação;

V – fornecer ao locatário, caso este solicite, descrição minuciosa do estado do imóvel, quando de sua entrega, com expressa referência aos eventuais defeitos existentes;

VI – fornecer ao locatário recibo discriminado das importâncias por este pagas, vedada a quitação genérica;

VII – pagar as taxas de administração imobiliária, se houver, e de intermediações, nestas compreendidas as despesas necessárias à aferição da idoneidade do pretendente ou de seu fiador;

VIII – pagar os impostos e taxas, e ainda o prêmio de seguro complementar contra fogo, que incidam ou venham a incidir sobre o imóvel, salvo disposição expressa em contrário no contrato;

IX – exibir ao locatário, quando solicitado, os comprovantes relativos às parcelas que estejam sendo exigidas;

X – pagar as despesas extraordinárias de condomínio.

Parágrafo único. Por despesas extraordinárias de condomínio se entendem aquelas que não se refiram aos gastos rotineiros de manutenção do edifício, especialmente:

a) obras de reformas ou acréscimos que interessem à estrutura integral do imóvel;

b) pintura das fachadas, empenas, poços de aeração e iluminação, bem como das esquadrias externas;

c) obras destinadas a repor as condições de habitabilidade do edifício;

d) indenizações trabalhistas e previdenciárias pela dispensa de empregados, ocorridas em data anterior ao início da locação;

e) instalação de equipamento de segurança e de incêndio, de telefonia, de intercomunicação, de esporte e de lazer;

f) despesas de decoração e paisagismo nas partes de uso comum;

g) constituição de fundo de reserva.

Art. 23. O locatário é obrigado a:

I – pagar pontualmente o aluguel e os encargos da locação, legal ou contratualmente exigíveis, no prazo estipulado ou, em sua falta, até o sexto dia útil do mês seguinte ao vencido, no imóvel locado, quando outro local não tiver sido indicado no contrato;

II – servir-se do imóvel para o uso convencionado ou presumido, compatível com a natureza deste e com o fim a que se destina, devendo tratá-lo com o mesmo cuidado como se fosse seu;

III – restituir o imóvel, finda a locação, no estado em que o recebeu, salvo as deteriorações decorrentes do seu uso normal;

IV – levar imediatamente ao conhecimento do locador o surgimento de qualquer dano ou defeito cuja reparação a este incumba, bem como as eventuais turbações de terceiros;

V – realizar a imediata reparação dos danos verificados no imóvel, ou nas suas instalações, provocadas por si, seus dependentes, familiares, visitantes ou prepostos;

VI – não modificar a forma interna ou externa do imóvel sem o consentimento prévio e por escrito do locador;

VII – entregar imediatamente ao locador os documentos de cobrança de tributos e encargos condominiais, bem como qualquer intimação, multa ou exigência de autoridade pública, ainda que dirigida a ele, locatário;

VIII – pagar as despesas de telefone e de consumo de força, luz e gás, água e esgoto;

IX – permitir a vistoria do imóvel pelo locador ou por seu mandatário, mediante combinação prévia de dia e hora, bem como admitir que seja o mesmo visitado e examinado por terceiros, na hipótese prevista no art. 27;

X – cumprir integralmente a convenção de condomínio e os regulamentos internos;

XI – pagar o prêmio do seguro de fiança;

XII – pagar as despesas ordinárias de condomínio.

§ 1º Por despesas ordinárias de condomínio se entendem as necessárias à administração respectiva, especialmente:

a) salários, encargos trabalhistas, contribuições previdenciárias e sociais dos empregados do condomínio;

b) consumo de água e esgoto, gás, luz e força das áreas de uso comum;

c) limpeza, conservação e pintura das instalações e dependências de uso comum;

d) manutenção e conservação das instalações e equipamentos hidráulicos, elétricos, mecânicos e de segurança, de uso comum;

e) manutenção e conservação das instalações e equipamentos de uso comum destinados à prática de esportes e lazer;

f) manutenção e conservação de elevadores, porteiro eletrônico e antenas coletivas;

g) pequenos reparos nas dependências e instalações elétricas e hidráulicas de uso comum;

h) rateios de saldo devedor, salvo se referentes a período anterior ao início da locação;

i) reposição do fundo de reserva, total ou parcialmente utilizado no custeio ou complementação das despesas referidas nas alíneas anteriores, salvo se referentes a período anterior ao início da locação.

§ 2º O locatário fica obrigado ao pagamento das despesas referidas no parágrafo anterior, desde que comprovadas a previsão orçamentária e o rateio mensal, podendo exigir a qualquer tempo a comprovação das mesmas.

§ 3º No edifício constituído por unidades imobiliárias autônomas, de propriedade da mesma pessoa, os locatários ficam obrigados ao pagamento das despesas referidas no § 1º deste artigo, desde que comprovadas.

Art. 24. Nos imóveis utilizados como habitação coletiva multifamiliar, os locatários ou sublocatários poderão depositar judicialmente o aluguel e encargos se a construção for considerada em condições precárias pelo Poder Público.

§ 1º O levantamento dos depósitos somente será deferido com a comunicação, pela autoridade pública, da regularização do imóvel.

§ 2º Os locatários ou sublocatários que deixarem o imóvel estarão desobrigados do aluguel durante a execução das obras necessárias à regularização.

§ 3º Os depósitos efetuados em juízo pelos locatários e sublocatários poderão ser levantados, mediante ordem judicial, para realização das obras ou serviços necessários à regularização do imóvel.

Art. 25. Atribuída ao locatário a responsabilidade pelo pagamento dos tributos, encargos e despesas ordinárias de condomínio, o locador poderá cobrar tais verbas juntamente com o aluguel do mês a que se refiram.

Parágrafo único. Se o locador antecipar os pagamentos, a ele pertencerão as vantagens daí advindas, salvo se o locatário reembolsá-lo integralmente.

Art. 26. Necessitando o imóvel de reparos urgentes, cuja realização incumba ao locador, o locatário é obrigado a consenti-los.

Parágrafo único. Se os reparos durarem mais de dez dias, o locatário terá direito ao abatimento do aluguel, proporcional ao período excedente; se mais de trinta dias, poderá resilir o contrato.

O direito de preferência somente é cabível nos negócios onerosos, como na venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão ou dação em pagamento. A regra encontra-se prevista nos arts. 27 ao 34 da Lei do Inquilinato.

Com relação às benfeitorias, destaca-se que, salvo expressa disposição contratual em contrário, as benfeitorias necessárias introduzidas pelo locatário, ainda que não autorizadas pelo locador, bem como as úteis, desde que autorizadas, serão indenizáveis e permitem o exercício do direito de retenção. As benfeitorias voluptuárias não serão indenizáveis, podendo ser levantadas pelo locatário, finda a locação, desde que sua retirada não afete a estrutura e a substância do imóvel.

As garantias locatícias estão presentes no art. 37 da Lei em comento. São elas: caução; fiança; seguro de fiança locatícia; cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento. É vedada, sob pena de nulidade, mais de uma das modalidades de garantia num mesmo contrato de locação.

Nas locações ajustadas por escrito e por prazo igual ou superior a trinta meses, a resolução do contrato ocorrerá findo o prazo estipulado, independentemente de notificação ou aviso. Terminado o prazo ajustado, se o locatário continuar na posse do imóvel alugado por mais de trinta dias sem oposição do locador, presumir-se-á prorrogada a locação por prazo indeterminado, mantidas as demais cláusulas e condições do contrato.

Se ocorrer a prorrogação, o locador poderá denunciar o contrato a qualquer tempo, concedido o prazo de trinta dias para desocupação.

Porém, quando ajustada verbalmente ou por escrito e com o prazo inferior a trinta meses, findo o prazo estabelecido, a locação prorroga-se automaticamente, por prazo indeterminado, somente podendo ser retomado o imóvel: por mútuo acordo; em decorrência da prática de infração legal ou contratual; em decorrência da falta de pagamento do aluguel e demais encargos; para a realização de reparações urgentes determinadas pelo Poder Público, que não possam ser normalmente executadas com a permanência do locatário no imóvel ou, podendo, ele se recuse a consenti-las; em decorrência de extinção do contrato de trabalho, se a ocupação do imóvel pelo locatário está relacionada com o seu emprego; se for pedido para uso próprio, de seu cônjuge ou companheiro, ou para uso residencial de ascendente ou descendente que não disponha, assim como seu cônjuge ou companheiro, de imóvel residencial próprio;⁹⁰ se for pedido para demolição e edificação licenciada ou para a realização de obras aprovadas pelo Poder Público, que aumentem a área construída, em, no mínimo, 20%, ou, se o imóvel for destinado a exploração de hotel ou pensão, em 50%, se a vigência ininterrupta da locação ultrapassar cinco anos.

Considera-se locação para temporada aquela destinada à residência temporária do locatário, para prática de lazer, realização de cursos, tratamento de saúde, feitura de obras em seu imóvel, e outros fatos que decorrem tão somente de determinado tempo, e contratada por prazo não superior a noventa dias, esteja ou não mobiliado o imóvel. No caso de a locação envolver imóvel mobiliado, constará do contrato, obrigatoriamente, a descrição dos móveis e utensílios que o guarnecem, bem como o estado em que se encontra.

Neste caso o locador poderá receber de uma só vez e antecipadamente os aluguéis e encargos, bem como exigir qualquer das modalidades de garantias locatícias para atender às demais obrigações do contrato.

Findo o prazo ajustado, se o locatário permanecer no imóvel sem oposição do locador por mais de trinta dias, presumir-se-á prorrogada a locação por tempo indeterminado, não mais sendo exigível o pagamento antecipado do aluguel e dos encargos.

Ocorrendo a prorrogação, o locador somente poderá denunciar o contrato após trinta meses de seu início ou nas hipóteses acima narradas.

10.5.12.1. Ações inquilinárias ou locatícias

A abordagem do tema que versa sobre as ações locatícias é muito importante, pois atualmente, principalmente na sociedade urbana, quase todos são ou locadores ou locatários. São muito frequentes os conflitos existentes entre o binômio locador/locatário.

10.5.12.1.1. Conceito

Trata-se de ações derivadas da locação do imóvel urbano regidas pela Lei do Inquilinato (Lei n. 8.245/91). Esta Lei se aplica especificamente à locação do imóvel urbano, não se referindo à locação de bens móveis e nem à locação de imóveis rurais.

As ações locatícias versadas e disciplinadas na Lei do Inquilinato compreendem quatro modalidades: a ação de despejo; a ação consignatória de aluguéis e acessórios da locação; a ação revisional de aluguel; e a ação renovatória de contrato de locação.

Isso não significa dizer que somente essas possam emergir de um contrato de locação de imóvel urbano. Pode haver muitas outras ações, como, por exemplo, ação de execução dos aluguéis não pagos, tendo em vista que os aluguéis representam títulos executivos extrajudiciais; ação de rito ordinário indenizatória, promovida pelo locatário em face do locador, alegando que o imóvel alocado apresentava defeitos que lhe causaram danos materiais ou morais. Em suma, todas as violações de direitos subjetivos podem gerar ações, mas a Lei do Inquilinato se debruça exclusivamente sobre essas quatro ações porque são as mais comuns.

Deste fato surge uma observação muito importante: o diploma em tela é uma lei de índole processual, embora trate de direito civil; neste particular, a matéria é bifronte, necessitando ser examinada sobre a ótica do direito civil e sobre a ótica do direito processual, e, caso ocorra eventual conflito entre o procedimento da Lei do Inquilinato frente ao Código de Processo Civil, prevalecerá aquela pelo princípio da especialidade.

10.5.12.1.2. Lei do Inquilinato: aspectos gerais

O primeiro aspecto é quanto a algumas disposições gerais estabelecidas na Lei do Inquilinato que se aplicam indistintamente a todas essas ações. A primeira disposição importante diz respeito ao foro competente para ao ajuizamento e a tramitação dessas ações. Estabeleceu a Lei que o foro competente, em princípio, será aquele da situação do imóvel locado.

Isto se deve ao fato da praticidade de que essas ações tramitem pelo lugar em que está situado o imóvel, onde, numa regra geral, reside ou habita o locatário e também frequentemente o locador, facilitando, portanto a propositura da demanda. Mas nada impede que as partes elejam, pelo princípio da autonomia da vontade, outro foro. Havendo foro de eleição no contrato, ele prevalecerá sobre o foro da situação do imóvel. Porém, no silêncio do contrato, prevalecerá o foro da situação do imóvel.

Uma outra disposição geral diz respeito ao valor da causa. Todas as ações locatícias enumeradas terão como valor uma anuidade. Portanto, para se calcular o valor da ação de despejo, da consignatória ou da revisional ou da renovatória, bastará que se proceda à multiplicação do valor do aluguel vigente, no momento do ajuizamento da ação, por doze, não estando inclusos os encargos, exclusivamente o aluguel, e é sobre o valor calculado ao ano que incidirão os emolumentos, como as taxas judiciárias, custas etc.

Uma terceira disposição geral é quanto aos efeitos dos recursos interpostos em todas essas ações locatícias. Normalmente os recursos de apelação são recebidos no duplo efeito, ou seja, no efeito devolutivo e no efeito suspensivo, o que impede que se possa executar a sentença antes de ser o recurso apreciado no segundo grau de jurisdição; todavia, a Lei do Inquilinato abriu uma exceção, estabelecendo que em todas as ações locatícias os recursos serão recebidos tão somente no efeito devolutivo, o que permitirá a parte vencedora iniciar a execução da sentença independente da manifestação do segundo grau. Claro está que essa execução provisória da sentença dar-se-á com a prestação obrigatória de uma caução para garantir eventual ressarcimento dos prejuízos sofridos pelo locatário ao ser desalijado do imóvel caso haja provimento do recurso por ele interposto.

Estão aí, portanto, três disposições gerais: a primeira diz respeito ao foro competente; a segunda, ao valor da causa; e a terceira, aos efeitos produzidos pelos recursos.

10.5.12.1.3. Espécies

10.5.12.1.3.1. Ação de despejo

A ação de despejo, diz a Lei do Inquilinato, é a única competente para que o locador recupere o imóvel locado. Qualquer que seja a causa petende, ou seja, a razão do pedido. Pode ser por falta de pagamento, por ter o locatário praticado uma infração legal, ou porque o locador necessita retomar o imóvel para realizar nele obras urgentes ou porque precisa do imóvel para nele instalar a própria residência, ou a de um descendente ou a de um ascendente. Em suma, qualquer que seja a causa da pretensão do locador recuperar o imóvel locado, a ação cabível chama-se ação de despejo.

A pretensão deduzida em todas as ações de despejo diz respeito à recuperação da posse do imóvel locado, porque a locação de um imóvel, e sua entrega ao locatário, resulta automaticamente em um desdobramento da posse do imóvel. O locatário passa a ser o possuidor direto do imóvel locado, e o locador conserva a condição de possuidor indireto. Importa mencionar que a ação de despejo não tem nenhuma índole possessória, não é um interdito possessório, porque a recuperação da posse é apenas uma consequência natural e lógica da dissolução do contrato de locação. Assim, se o contrato de locação em virtude do qual se transferiu a posse do imóvel ao locatário se desfez, se extinguiu, não há mais nenhuma razão, nenhum título hábil para que o locatário permaneça no exercício dessa posse. Portanto, o pedido é o de rescisão de dissolução do contrato. É uma ação, portanto, de natureza eminentemente pessoal e não possessória.

Essa é uma importante observação inicial, porque, se a ação de despejo tivesse natureza real, isso acarretaria algumas consequências, como, por exemplo, a obrigatoriedade da presença do cônjuge das partes nos respectivos polos da ação.

Na ação de despejo quem possui a legitimidade ativa é o locador, o sublocador ou quem o tenha legitimamente substituído.

O locador do imóvel não precisa ser necessariamente o seu proprietário, pois o contrato de locação se presta apenas a transferir a posse do imóvel e não a propriedade, como ocorre na compra e venda. São exemplos as hipóteses do usufrutuário de um imóvel, que é o único legitimado para alugá-lo a terceiro, ao contrário do nu-proprietário, que não tem legitimidade para alugar esse imóvel, e se o fizer o contrato é nulo.

O locatário, desde que autorizado pelo locador, também poderá sublocar o imóvel, e a sublocação nada mais é senão uma locação derivada de outra, passando o locatário a ser o sublocador do imóvel. Nessa medida, todo aquele que tem a posse de um imóvel e que possa dispor dessa posse poderá ser locador.

Importante!

O locador, ainda que não seja o proprietário do imóvel alugado, é parte legítima para a propositura de ação de despejo fundada na prática de infração legal/contratual ou na falta de pagamento de aluguéis. A Lei n. 8.245/1991 (Lei de Locações) especifica as hipóteses nas quais é exigida a prova da propriedade para o ajuizamento da ação de despejo. Nos demais casos, entre os quais se encontram os ora analisados, deve-se atentar para a natureza pessoal da relação de locação, de modo a considerar desnecessária a condição de proprietário para a propositura da demanda. Ademais, cabe invocar o princípio da boa-fé objetiva, cuja função de relevo é impedir que o contratante adote comportamento que contrarie o conteúdo de manifestação anterior, em cuja seriedade o outro pactuante confiou. Assim, uma vez celebrado contrato de locação de imóvel, fere o aludido princípio a atitude do locatário que, após exercer a posse direta do imóvel, alega que o locador, por não ser o proprietário do imóvel, não tem legitimidade para o ajuizamento de eventual ação de despejo nas hipóteses em que a lei não exige essa condição do demandante (REsp n. 1.196.824-AL, rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, j. em 19.02.2013).

E no polo passivo da ação de despejo figurará o locatário ou o sublocatário ou quem venha sub-rogar-se em seus direitos. Por exemplo, caso o locatário venha a falecer no curso da locação, diz a Lei do Inquilinato que seu cônjuge ou companheiro ou os seus herdeiros necessários, desde que já habitassem o imóvel, poderão permanecer nele sub-rogando-se, portanto, nos direitos e nas obrigações do contrato.

A Lei n. 8.245/91 disciplina que qualquer que seja a causa de pedir na ação de despejo esta seguirá o rito ordinário. Mas não é um rito ordinário típico, tradicional, característico, porque algumas delas ostentam uma peculiaridade que é a possibilidade de o juiz conceder desde logo uma medida liminar independente da oitiva do réu, para desocupação do imóvel no prazo de quinze dias; entretanto, essas liminares só podem ser concedidas em casos expressamente previstos no art. 59, § 1º, alterado pela Lei n. 12.112/09.

Essas liminares não se confundem com antecipações de tutela de mérito, uma das grandes polêmicas envolvendo a Lei do Inquilinato: a antecipação da tutela de mérito foi criada depois do advento do diploma em comento e uma corrente doutrinária sustenta que em se tratando de ação de despejo só se poderia conceder nas hipóteses expressamente previstas no art. 59.

Mas uma segunda corrente, com a qual estou concorde, entende que nada impede que, além dessas hipóteses, possa o juiz também conceder antecipação de tutela de mérito decretando a desocupação do imóvel, desde que presentes os pressupostos da antecipação da tutela de mérito, que são a verossimilhança da versão autoral calcada em prova inequívoca e o periculum in mora.

Sobre o tema:

Locação. Despejo. Antecipação. Tutela. Discute-se, no REsp, se há possibilidade de conceder antecipação de tutela em ação de despejo por falta de pagamento, assinalando o Min. Relator ser importante que a jurisprudência sobre o tema agora seja sedimentada no âmbito das Turmas de Direito Privado, visto que, antes da Emenda Regimental n. 11 do STJ, estava a matéria afeta à Terceira Seção deste Superior Tribunal. Quanto à tutela antecipada em si, anota o Min. Relator que a discussão acerca da possibilidade de sua concessão em ação de despejo é tema que há muito é questionado na doutrina e na jurisprudência, haja vista o art. 59, § 1º, da Lei n. 8.245/91 (com a redação vigente à época), o qual prevê as hipóteses em que se mostra cabível a medida antecipatória. Ressaltou o Min. Relator que não se está analisando o preenchimento dos requisitos para a concessão da tutela antecipada (providência que esbarraria na Súmula n. 7 do STJ), mas se analisa se a tutela antecipada – exceção à regra da cognição exauriente e do contraditório – foi adequadamente fundamentada, o que, no caso concreto, afirmou não ter ocorrido. Asseverou não ter dúvida em devolver os autos para novo julgamento, para que fosse observada a exigência de fundamentação adequada à concessão da tutela antecipada, com base no art. 273, § 1º, do Código de Processo Civil e nos precedentes citados. Entretanto, ponderou ter ocorrido fato superveniente à interposição do recurso, o que, a seu ver, impõe solução diversa, ou seja, a aprovação da Lei n. 12.112/09 (chamada equivocadamente de “Nova Lei do Inquilinato”), que acrescentou exatamente a hipótese dos autos (inadimplemento de aluguéis e acessórios) como fundamento à concessão de liminar em despejo, ao acrescentar o inciso IX ao § 1º do art. 59 da Lei do Inquilinato. Diante do exposto, a Turma negou provimento ao recurso, aplicando desde logo o art. 59, § 1º, IX, e determinou que o autor, em dez dias a contar da intimação desta decisão, preste caução equivalente a três meses de aluguel, sob pena de revogação da liminar concedida. Precedentes citados: AgRg no REsp n. 1.162.579/DF, DJe, 06.04.2010; MC n. 2.411/RJ, DJ, 12.06.2000; REsp n. 445.863/SP, DJ, 19.12.2002; REsp n. 595.172/SP, DJ, 1º.07.2005; REsp n. 1.084.304/SP, DJe, 2605.2009, e REsp n. 131.853/SC, DJ, 08.02.1999 (REsp n. 1.207.161/AL, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, j. em 08.02.2011) (ver Informativo n. 462).

Uma outra característica das ações de despejo é o seu caráter mandamental, pois dispensa a fase final geralmente exasperante, chamada de liquidação da sentença. Nas ações mandamentais, como na ação de despejo, não é necessário dar início a essa nova fase processual de liquidação, ou seja, a sentença de despejo se executa diretamente. O juiz, ao decretar o despejo, ordena a expedição do mandado de despejo, que é então executado pelo oficial de justiça após a intimação pessoal do réu para que ele voluntariamente desocupe o imóvel no prazo assinalado na sentença. Se o réu não desocupa o imóvel nesse prazo, executa-se o despejo, com sua retirada compulsória do imóvel, assim como de todos os ocupantes e os objetos que lá se encontram, e isso se faz, portanto, diretamente.

– Ação de despejo por falta de pagamento

Basta que o locatário se atrase no pagamento de um único mês para que, decorrido o prazo previsto no contrato, possa o locador mover-lhe a ação de despejo por falta de pagamento.

O pedido deduzido na ação de despejo por falta de pagamento é o de rescisão do contrato de locação pela prática de uma infração legal e contratual, que é o não pagamento pontual dos aluguéis.

Muitos imaginam que a ação de despejo por falta de pagamento é uma ação apropriada para cobrar o aluguel, porque a Lei do Inquilinato, atendendo à natureza extremamente social do contrato de locação de imóvel urbano, concede ao locatário um expediente para salvar o seu contrato, evitando assim o seu despejo, que é chamado de purgação da mora. Portanto, é um direito do locatário purgar a mora e com isso evitar o seu desalijo e o da sua família, sendo necessário anexar na inicial dessa ação cópia do contrato de locação para demonstrar a existência da relação ex locato.

Todavia, a lei exige que o autor junte à inicial uma minuciosa planilha do débito do locatário descriminando os aluguéis em atraso, os encargos, como, por exemplo, o IPTU, o condomínio, se houver, as taxas de serviços, as custas que são despendidas e inclusive honorários do advogado do autor, calculados na base de 10 até 20% do valor da causa. Se o contrato tiver previsto expressamente uma multa moratória geralmente estabelecida em 10% sobre o débito do locatário no momento do ajuizamento da ação, essa multa moratória também poderá ser incluída no débito do locatário.

Citado o locatário para essa ação de despejo, ele disporá do prazo de 15 dias a partir da citação. Não são 15 dias a partir da juntada do mandado devidamente cumprido, como ocorre nas outras ações. Na ação de despejo por falta de pagamento, o locatário terá então o prazo de 15 dias a contar da citação, e não da juntada do mandado, para optar por dois caminhos diferentes: ele pode preferir então purgar a mora, o que significa um reconhecimento da procedência do pedido. Ele não vai contestar a ação. Ele reconhece a mora e pede então para purgá-la, ou poderá preferir contestar o pedido, alegando, por exemplo, que não é verdadeiro o débito ou que o autor não é o seu locador. Se ele preferir purgar a mora, o que é mais prudente na maioria das vezes, ele terá que depositar nesse prazo de 15, dias a contar da citação, integralmente o valor do débito apontado na petição inicial. Por isso que a lei exige que dela conste essa planilha, e esse depósito será feito independente de cálculo do contador.

Feito e comprovado o depósito, o juiz extinguirá o processo, e caberá ao locador então o levantamento dessa importância. Pode ocorrer, em alguns casos, que o locatário deposite uma quantia inferior sob a alegação de que há um erro na planilha. Nesse caso, o locador terá um prazo para impugnar esse depósito alegando a sua insuficiência. A ação prosseguirá pela diferença, podendo o locador que é o autor da ação levantar a parte incontroversa do pedido.

Admite a lei nas ações de despejo por falta de pagamento que o autor possa cumular o pedido com o de cobrança dos aluguéis, ou seja, caso o réu não purgue a mora e venha a ser decretado o despejo, poderá então a ação prosseguir, agora como sendo de cobrança do débito locativo que remanesceu por não ter sido purgada a mora. A recente modificação da Lei do Inquilinato pela Lei n. 12.112/09 permite ainda que o locador também cumule esse pedido de cobrança dos aluguéis que ficaram em débito em face do fiador do contrato.

Mas é preciso lembrar que não é obrigatória essa cumulação de pedidos; o locador pode preferir primeiro despejar o locatário se ele não purgar a mora, para depois, em ação própria, autônoma, ação de execução, exigir o pagamento do fiador ou do próprio ex-locatário.

Não sendo purgada a mora ou não sendo acolhida a contestação do réu, o juiz decretará o despejo concedendo ao réu o prazo de 15 dias para a desocupação e, imediatamente na própria sentença, expedirá ou mandará expedir o mandado de despejo, que é entregue ao oficial de justiça. O oficial de justiça então se dirigirá ao imóvel despejando e intimará o locatário para ciência da sentença e para que ele desocupe voluntariamente o imóvel naquele prazo. Se não o fizer, o oficial de justiça voltará ao imóvel e executará o despejo removendo os moradores e os seus bens para o depósito público.

Essa é a tramitação normal da ação de despejo por falta de pagamento. Mas a Lei n. 12.112/09 trouxe mais uma novidade. É que se estabeleceu agora que se o contrato de locação não tiver qualquer garantia, não houver fiador, não houver caução, não houver seguro de locação, em suma, o contrato estiver absolutamente desprovido de alguma garantia, se o locatário se atrasar no pagamento do aluguel, incidindo em mora, poderá então o locador mover-lhe a ação de despejo para a qual a nova lei estabeleceu uma liminar também para desocupação em 15 dias. Essa, portanto, é uma questão nova, e se o locatário quiser evitar o seu despejo ele então terá que, nesse mesmo prazo de 15 dias concedido pela liminar, fazer o depósito integral do seu débito, e só assim conseguirá evitar a execução do despejo.⁹¹

Uma outra questão que pode ocorrer nas ações de despejo por falta de pagamento diz respeito também à ciência e à citação dos eventuais ocupantes do imóvel. O oficial de justiça, a requerimento do autor, deve não só citar o réu, mas também dar ciência da ação a todos aqueles que forem encontrados no imóvel, e os eventuais sublocatários terão o direito de ingressar na ação de despejo e o farão na condição de assistentes do réu. Se não for feita essa ciência aos sublocatários, o processo será nulo, e qualquer sublocatário, mesmo na fase final da ação, poderá nela ingressar para pedir a anulação do processo por não ter sido citado e não ter tido a oportunidade de deduzir a sua defesa na condição de assistente do réu.

Também é muito comum e em nada prejudica que se peça a ciência do fiador, se o autor não preferir desde logo cumular o pedido em face dele. São cuidados que os advogados devem ter na propositura das ações de despejo por falta de pagamento. Mas essa não é a única causa de pedir.

Há outras ações de despejo que tem muitas outras causas. Por exemplo, o locatário pode praticar uma outra infração contratual que não necessariamente a falta de pagamento do aluguel. Ele pode, por exemplo, não conservar o imóvel, como é de sua obrigação, para devolvê-lo no mesmo estado ao final do contrato. Há locatários que causam danos ao imóvel em detrimento do patrimônio do locador e isso enseja uma ação de despejo. Também muitas vezes o locador precisa tomar o imóvel para realizar obras que aumentem a sua capacidade ou obras determinadas pela autoridade pública e que sejam urgentes, não podendo ser realizadas com a presença do locatário ou de outras pessoas no imóvel. Também pode ocorrer que o locador precise do imóvel, para ocupá-lo com a sua própria residência ou a residência de um descendente ou ascendente ou do seu cônjuge, em suma, várias são as causas que podem embasar a pretensão desalijatória. Mas em todas essas ações o rito será o ordinário.

Outro ponto importante diz respeito à denúncia vazia, que consiste em um pedido de despejo sem necessidade de uma motivação especial, ou seja, expirado o prazo determinado no contrato, poderá o locador pedir a devolução do imóvel, e isso é um direito potestativo do locador, contra o qual evidentemente não pode se opor o locatário. Em se tratando de locação residencial, a denúncia vazia está condicionada ao prazo do contrato. Se o contrato de locação residencial é celebrado por escrito e pelo prazo mínimo de 30 meses, uma vez expirado este prazo, poderá o locador imediatamente propor a ação de despejo por denúncia vazia. Caso o fizer nos 30 dias imediatamente subsequentes ao término do prazo do contrato, ele nem sequer precisa notificar previamente o locatário, podendo entrar diretamente com a ação de despejo. Entretanto, se passarem mais de 30 dias após o término do contrato, o locador, caso deseje fazer a denúncia vazia, terá primeiro que notificar o locatário, e poderá fazê-lo extrajudicialmente, concedendo-lhe um prazo de 30 dias para desocupação voluntária do imóvel.

Só após decorrido esse prazo e permanecendo o locatário no imóvel caberá a ação de despejo. Se o contrato de locação residencial é verbal ou celebrado por prazo inferior a 30 meses, a denúncia vazia só poderá ser exercida após decorridos 5 anos do início da locação. É preciso então verificar qual foi o prazo avençado no contrato para se saber a partir de que momento se poderá propor a ação de despejo por denúncia vazia. Mas é claro que se alguém aluga um imóvel residencial por 1 ano, e expirado o prazo do contrato queira retomar a posse do imóvel, não será necessário esperar 5 anos, bastando para tanto que proceda à denúncia motivada.

Importante!

Qual seria a diferença entre a denúncia vazia, que ele só poderá exercer 5 anos após o início do contrato, e a denúncia motivada, que pode ser feita antes desses 5 anos? Na denúncia motivada o locador tem que, na inicial, explicar por que precisa retomar o imóvel, como, por exemplo, nele se instalar ou instalar um descendente. Uma vez recuperado o imóvel, o locador terá que lhe dar a destinação declarada no pedido pelo prazo mínimo de 1 ano, sob pena de tipificar ilícito penal, que se chama retomada insincera, acarretando aplicação de pena privativa de liberdade. Já na denúncia vazia, uma vez recuperado o imóvel, o locador poderá desde logo lhe dar o destino que melhor lhe convier, podendo realugá-lo, vendê-lo ou deixá-lo vazio.

A intenção de alienar o imóvel locado não é suficiente para fundamentar uma ação de despejo. Caso o locador pretenda alienar o imóvel locado, poderá fazêlo a qualquer momento, mesmo que o contrato ainda esteja vigendo por tempo determinado, mas terá que oferecer a preferência ao locatário para a aquisição do imóvel. Caso o locatário não exerça a preferência, o adquirente poderá então despejá-lo, depois de registrar o seu título aquisitivo no registro de imóveis. O adquirente do imóvel locado poderá propor ação de despejo contra o locatário e o fará com base no art. 8º, caput, da Lei do Inquilinato.⁹²

10.5.12.1.3.2. Ação consignatória de aluguéis e acessórios na locação

A lei fala de acessórios na locação, que são os chamados encargos, os quais também recaem sobre o locatário. O locatário não tem apenas o dever de pagar os aluguéis. O contrato também lhe pode atribuir o dever de pagar os impostos e as taxas, inclusive o condomínio que recai sobre o imóvel, e qualquer um desses débitos poderá ensejar a ação de despejo.

Imaginemos que por qualquer circunstância o locador se recuse injustamente a receber os aluguéis ou os encargos, ou, então, o locador dificulte esse pagamento, ou ainda o locador não é encontrado no local por ele indicado para que o locatário efetue o pagamento.

Qual é o remédio legal que tem o locatário para evitar a mora e o risco da propositura de uma ação de despejo por falta de pagamento? A lei criou esse poderoso instrumento que é a ação de consignação ou ação consignatória de aluguéis.

Importante!

O locatário ainda dispõe de outro mecanismo, que pode preceder o ajuizamento da ação de consignação em pagamento; trata-se do chamado depósito extrajudicial da prestação, previsto nos §§ 1º ao 4º do art. 890 do Código de Processo Civil.⁹³ Caso o locador manifeste sua recusa por escrito ao estabelecimento bancário, o locatário poderá propor, no prazo de 30 dias, a ação de consignação, instruindo a inicial com a prova do depósito e da recusa (§ 3°).

A ação de consignação de aluguéis tem por objetivo permitir ao locatário alforriar-se da sua obrigação de pagar os aluguéis e os encargos da locação. A consignação é uma modalidade de pagamento indireto⁹⁴ da obrigação e que libera o devedor mediante o oferecimento e o depósito da prestação em juízo. É evidente que não cabe ao devedor escolher ao seu arbítrio entre fazer o pagamento direto ao credor ou proceder à consignação da prestação. O dever primeiro do devedor é fazer o pagamento diretamente ao credor na forma, no lugar e no tempo previstos. Mas eventualmente, diante de uma dificuldade ao pagamento direto, poderá então valer-se o devedor desse expediente depositando a prestação.

No caso da Lei do Inquilinato, o que deve fazer então o locatário para consignar o seu débito locativo? A ação consignatória tem um rito especial, na inicial, e, desde logo, o locatário que é o autor da ação deverá indicar precisamente o débito que entende dever realmente, quais prestações que pretende pagar através da consignação e uma descrição minuciosa separando os aluguéis, os encargos, o condomínio e assim por diante. A inicial é apresentada ao juiz, que, verificando que foram atendidos os requisitos formais do art. 282 do Código de Processo Civil,⁹⁵ ordenará a citação do réu, que é o locador, credor dessa obrigação. Publicado o despacho ordenatório, o autor disporá do prazo improrrogável de 24 horas para efetuar o depósito judicial da importância indicada na petição inicial, sob pena de ser extinto o processo. É importante frisar porque no Código de Processo Civil, quando trata das ações consignatórias que não se referem a aluguéis, esse prazo é de 5 dias. Isso é um detalhe que pode ser tratado em prova.

O depósito é realizado pelo locatário, que deve ir ao cartório e solicitar que se expeça uma guia no valor a ser depositado, dirigindo-se ao banco designado pelo Tribunal de Justiça local para recolher os chamados depósitos judiciais. Feito o depósito, o autor juntará esta guia aos autos, mediante uma simplíssima petição, para comprovar o depósito. Se o autor deixar escoar esse prazo sem realizar o depósito, deverá o juiz decretar a extinção do processo sem o enfrentamento do mérito, por falta de requisito essencial para o normal desenvolvimento da ação. Alguns juízes, por uma questão puramente social diante da não apresentação da guia no prazo previsto em lei, concedem a oportunidade ao autor determinando que junte aos autos o comprovante do depósito. Feito esse depósito e citado o réu, que é o locador, disporá do prazo de 15 dias para oferecer a sua defesa. Ele pode optar pelos seguintes caminhos:

– Não contesta a ação, aceita o depósito, recebendo o que foi depositado.

Para isso basta que seja feita uma simples petição, afirmando que não se opõe à pretensão consignatória, requerendo o levantamento do depósito feito. Desta feita, o juiz extinguirá o processo com julgamento do mérito, tendo em vista que houve por parte do réu reconhecimento da procedência do pedido.

Importante!

Ressalta-se que, neste caso, não tendo o réu contestado a ação consignatória e simplesmente requerido o levantamento da importância depositada, o juiz, ao extinguir o processo, o condenará aos ônus sucumbenciais. Isso porque, se ele não contesta o pedido e simplesmente levanta o depósito, está confessando que ofereceu alguma dificuldade injusta ao locatário para fazer o pagamento direto, obrigando-o a ingressar em juízo despendendo custas e honorários.

– Oferece, no prazo de 15 dias, a contar da juntada do mandado, a sua contestação.

Ele, então, deverá provar que a sua recusa é justa, que, por exemplo, o locatário lhe pagou menos do que era devido ou já estava em mora quando promoveu o ajuizamento da ação. Em suma, o réu vai exercer o seu direito constitucional a ampla defesa.

Uma novidade da Lei do Inquilinato que não se encontrava no Código de Processo Civil é que mesmo tendo o réu, que é o locador, contestado o pedido alegando, por exemplo, que o depósito foi insuficiente, ele poderá, desde logo, levantar a chamada parte incontroversa do pedido, prosseguindo a ação pela diferença.

Também prevê a lei uma outra solução. Tomando o autor da ação conhecimento da contestação do réu, verificando o autor que o réu alega que o débito não é X e sim Y, poderá o autor – trata-se de uma faculdade – complementar o depósito, reconhecendo que fizera o depósito a menor. Este requererá uma guia suplementar, atendendo, portanto, ao argumento do réu. Realizado esse depósito complementar, o juiz extinguirá o processo, já que o réu teria integralmente satisfeito o seu crédito.

Importante!

Nesse caso, quando o autor da ação consignatória, reconhecendo a razão do réu, complementa o depósito, o juiz extinguirá o processo com julgamento do mérito, mas, ao revés, condenará o próprio autor nos ônus sucumbenciais. Normalmente, quem é condenado nos ônus sucumbenciais é a parte derrotada; todavia, nessa hipótese, no momento em que ele reconhece a razão do réu e reconhece que fez um depósito a menor, é evidente que está confessando que o locador tinha razão quando se recusou a receber diretamente os aluguéis.

O depósito complementar tem que ser feito pelo autor, caso queira, nos 5 dias subsequentes ao conhecimento da contestação do réu, quando, então, se extinguirá o processo. Todavia, pode-se entender que o depósito realizado é absolutamente correto; a ação prosseguirá até o final quando o juiz prolatará a sentença de mérito. Durante o curso da ação consignatória, a cada mês vencerá um aluguel.

O locatário, valendo-se da mesma ação consignatória nos mesmos autos, fará o depósito dos chamados aluguéis vincendos; mas diz a Lei n. 8.245/91 que, prolatada a sentença de primeiro grau, cessarão esses depósitos dos aluguéis vincendos, e nesse caso, persistindo a recusa do locador em receber os outros aluguéis que venceram, a partir da sentença de primeiro grau, outro recurso não restará ao locatário, infelizmente, senão o de propor um nova ação consignatória, não podendo, portanto, continuar a fazer os depósitos enquanto os autos se encontrarem no segundo grau de jurisdição para julgamento de eventual recurso interposto, seja pelo autor, seja pelo réu.

Prolatando-se a sentença e extinguindo-se o processo, duas hipóteses podem ocorrer: O juiz julga procedente o pedido, entendendo que foi injusta a recusa do locador em receber os aluguéis; então, nesse caso, só o réu, que é o locador, poderá levantar os depósitos remanescentes e os depósitos que eventualmente ainda persistam depositados; ou o juiz pode julgar improcedente o pedido, entendendo que o locatário depositou a menor ou o locatário já estava em mora quando ajuizou a ação e não tinha mais a faculdade de proceder à consignação. Nesse caso, quem estará legitimado para levantar os depósitos é o autor, porque aqueles depósitos perderam inteiramente a sua eficácia, e é por isso que a lei procura tornar o processo mais efetivo, acelerando a entrega da prestação jurisdicional.

A lei permite ainda ao réu da ação consignatória, que é o locador, além de oferecer contestação, fazer também uma reconvenção, que consiste em uma pretensão deduzida pelo réu, antagônica ao direito do autor. Assim, poderá o réu, na ação consignatória, promover a reconvenção para pedir o despejo por falta de pagamento e também a cobrança dos aluguéis em face do locatário e do fiador. Apresentam-se três pretensões distintas, que seriam, portanto, três ações diferentes, mas reunidas num único processo, que o juiz decidirá em conjunto, tornando o procedimento mais célere.

10.5.12.1.3.3. Ação revisional de aluguel

Para que nós possamos entender qual é o seu objetivo, é necessário fazer algumas considerações preliminares sobre a natureza do contrato de locação de imóvel urbano.

O contrato de locação de imóvel urbano é um contrato bilateral, e oneroso; bilateral porque dele emergem obrigações recíprocas, e oneroso porque tanto locador quanto locatário buscam um beneficio econômico: o locador tem interesse em receber o aluguel e o locatário tem o interesse econômico de usar uma coisa alheia. É um contrato comutativo no qual há um equilíbrio econômico entre o valor da prestação e o valor da contraprestação.

Muitas vezes, ao longo do tempo, há uma defasagem entre o valor do aluguel e a realidade do mercado. Restaurar essa comutatividade é exatamente o objetivo das ações revisionais de aluguel, recuperando assim o equilíbrio econômico do contrato.

Sendo a locação um contrato de trato sucessivo, também conhecido como contrato de duração ou de execução continuada, é frequente que, no curso da locação, haja um desequilíbrio dessa equação econômica. A ação revisional é uma ação de mão dupla, o que significa dizer que ela tanto pode ser aflorada pelo locador que pretende elevar o aluguel quanto pode ser ajuizada pelo locatário quando entende que o aluguel deve ser reduzido. Muitos pensam que a ação revisional só cabe ao locador; todavia, caberá tanto ao locador quanto ao locatário, que poderão se valer desse mecanismo corretivo.

Importante!

Nesta esteira, importa distinguir a correção do aluguel da revisão ou atualização do aluguel, que são coisas completamente diferentes.

A correção visa apenas a devolver ao aluguel o que a inflação dele retirou; não aumenta nem modifica o conteúdo econômico do aluguel; ao contrário, a correção monetária preserva o valor do aluguel, mantendo seu o valor quanto ao seu poder de troca, e essa correção é feita anualmente através da aplicação de índices oficiais. Já a revisão do aluguel, que também se chama atualização do aluguel, é diferente, pois é possível se elevar o aluguel muito acima da correção, como baixar o aluguel independente de correção. Essa é a diferença marcante entre corrigir o aluguel, o que se faz anualmente pelos índices estabelecidos no contrato, e a revisão do aluguel, que visa a levar o aluguel novamente ao nível de mercado.

A Lei do Inquilinato estabeleceu, por uma questão de política judiciária, que a revisão do aluguel, tanto requerida pelo locador quanto pelo locatário, só poderá ser feita a cada três anos.

Alguns criticam a fixação desse limite temporal de três anos, argumento do qual compartilho, já que essa defasagem pode ocorrer em tempo menor que três anos; nada impede que, apenas um ano depois de ajustado o contrato, surja um fato superveniente que rompa completamente a equação econômica do contrato, o que justificaria uma ação revisional. Mas por que a lei só permite a ação revisional a cada triênio? Como já dito, trata-se de política judiciária, porque, se fosse possível ajuizar uma ação revisional sempre que houvesse um desequilíbrio da equação econômica, evidente que os tribunais estariam inundados por sucessivas ações revisionais, que se acumulariam a ponto de tornar ainda mais demorada a prestação jurisdicional; essa é a única razão que justifica o estabelecimento desse limite temporal para o ajuizamento da ação revisional.

A ação revisional segue o rito sumário, independente do valor da causa, ainda que se trate de um aluguel elevadíssimo. É o que em processo se chama competência ratione materiae e não ratione valori, ou seja, o rito sumário decorre da matéria versada na ação, que é a revisão do aluguel. Neste rito, a contestação do réu será oferecida na audiência, prevista no art. 277 do Código de Processo Civil, inclusive as provas que julgar conveniente.

Só que há uma peculiaridade nas ações revisionais de aluguel, e essa peculiaridade é a fixação liminar de um aluguel provisório. Esse aluguel provisório é estabelecido pelo juiz a requerimento do autor, sendo vedado o arbitramento ex officio. Esse aluguel provisório é uma tentativa do legislador em reduzir, desde logo, o prejuízo que vem sofrendo o locador ou o locatário. É um aluguel que vigorará imediatamente após a citação e perdurará até o término da ação, quando, encerrada a instrução, o juiz proferir a sentença de mérito, na qual então arbitrará o aluguel definitivo.

Há um limite previsto expressamente na lei para que o juiz possa então arbitrar esse aluguel provisório: se a ação é ajuizada pelo locador, pretendendo aumentar o aluguel, o juiz não poderá fixar esse aluguel provisório além de 80% do pedido, e assim mesmo caberá ao autor juntar, à inicial, provas que, ainda que não tão aprofundadas, forneça indícios de valor de mercado daquele imóvel, como anúncios de jornal, quadros, planilhas ou tabelas feitas por órgãos de classe etc.; em suma, pode juntar um pequeno laudo feito por um corretor ou um perito, dizendo qual o valor locativo daquele imóvel. Portanto, é necessário que seja fornecido ao juiz elementos de convicção, ainda que apenas preliminares, para que o ele possa então arbitrar esse aluguel; se a ação revisional é ajuizada pelo locatário, visando a reduzir o aluguel, o juiz só poderá reduzi-lo provisoriamente até 20% do aluguel vigente no ajuizamento da ação. Esses são os valores-limites para os juízes estabelecerem o aluguel provisório, que vigorará a partir da citação inicial.

Há um problema prático relativo ao aluguel provisório: como o rito da ação é sumário, só poderia ser contestado na audiência designada pelo art. 277 do Código de Processo Civil. Embora o Código diga que o rito é sumário, a realidade forense nos aponta a direção oposta, já que a audiência pode ser designada para alguns meses após o ajuizamento da ação, e é importante observar que o aluguel provisório já estaria vigorando desde da citação inicial. Neste sentido, a Lei do Inquilinato criou um mecanismo excepcional para permitir ao réu da ação revisional discutir o aluguel provisório, sem precisar aguardar a realização da audiência. Em primeiro lugar, ele poderá pedir ao juiz uma revisão do aluguel provisório, o que valeria a uma reconsideração do aluguel provisório, juntando também elementos suficientes de convicção do juízo.

Decidida essa questão, tendo o juiz mantido ou modificado o aluguel provisório, e se qualquer das partes ainda se mostrar inconformada, o recurso cabível será o agravo de instrumento, para levar ao segundo grau a apreciação dessa questão, podendo ser dado efeito suspensivo.

O fato de o réu discutir o aluguel provisório não significa que ele já estará contestando a ação; apenas discutirá o valor do aluguel provisório e não o mérito da ação revisional. O mérito da ação revisional obviamente será discutido na contestação quando oferecida na realização da audiência prevista no art. 277 do Código de Processo Civil. Na ação revisional, a rainha da prova é a pericial. Não sendo possível a conciliação, o juiz então designará uma data para uma nova segunda audiência e determinará a realização de perícia técnica, indicando o justo valor do aluguel do imóvel naquele momento. Cada uma das partes é claro, poderá se valer de um assistente técnico.

Encerrada a perícia, realiza-se a nova audiência na qual o juiz proferirá a sentença de mérito, não estando obrigado a colher o laudo do perito fixando aluguel definitivo, que passará então a vigorar imediatamente após a sentença, mesmo que haja recurso por parte da parte vencida, pois só terá efeito devolutivo. O aluguel provisório que vigorou até o momento da sentença será então substituído pelo definitivo.

É interessante notar que duas coisas podem ocorrer: que o aluguel definitivo fixado na sentença seja maior que o provisório. Nesse caso, como esse aluguel definitivo obviamente retroage ao início da ação, haveria uma diferença a favor do locador, ou seja, o aluguel definitivo será maior do que aquele que vinha sendo pago a título de aluguel provisório, e a Lei do Inquilinato diz que, neste caso, essa diferença de aluguel só poderá ser cobrada pelo locador após o trânsito em julgado da sentença. Não confundir, portanto, isto: o aluguel fixado na sentença começa a vigorar a partir desta, mesmo havendo recurso. Todavia, a diferença de aluguel verificada entre o aluguel provisório e o definitivo poderá ser cobrada ao final da ação.

Mas pode também ocorrer de o aluguel definitivo acabe sendo menor que o provisório. O perito informa ao juiz que o aluguel provisório foi excessivo, e aí ocorre o oposto, ou seja, haverá uma diferença a favor do locatário, que terá o direito de recuperar aquilo que pagou a maior. Isso poderá ser feito de duas maneiras: ele pode compensar esse crédito com os aluguéis vincendos, até que se pague toda a diferença, como pode também propor uma ação contra o locador se ele se recusar a pagar essa diferença, que é uma ação de repetição de indébito, perfeitamente prevista e disciplinada no Código de Processo Civil. Nas ações revisionais, a perícia é da maior importância, e geralmente é o que encerra a ação.

Importante!

Uma questão polêmica que a recente modificação da Lei do Inquilinato encerrou era a discussão acerca de que ação caberia se o réu não pagasse o aluguel provisório. Imaginemos que o aluguel que vigorava quando se iniciou a ação era de R$ 500,00 (quinhentos reais) e o juiz arbitrou um aluguel provisório de R$ 800,00 (oitocentos reais), que já é devido desde a citação; só que o réu, o locatário, não paga esse aluguel. Discutia-se se nesse caso caberia ao locador propor uma ação de despejo por falta de pagamento, porque, apesar de provisório, constitui aluguel. Mas outra corrente dizia que não se poderia admitir a ação de despejo porque o aluguel é provisório e, portanto, não se pode correr o risco de despejar o locatário por não pagamento de um aluguel que ainda não é definitivo e que a cobrança desse aluguel provisório só poderia ser feita mediante a ação de execução ou de cobrança, mas nunca mediante uma ação de despejo. Todavia, a recente Lei n. 12.112/09 sepultou essa polêmica ao estabelecer expressamente que caberá ação de despejo por falta de pagamento, mesmo em se tratando de inadimplemento do aluguel provisório.

10.5.12.1.3.4. Ação renovatória de contrato

É aquela ação em que o locatário pleiteia em juízo a recondução do contrato por um novo prazo. Esta ação seguirá o rito ordinário. Ressalta-se que não é todo e qualquer contrato que admite um pedido de renovação judicial; a lei estabeleceu que apenas alguns contratos é que podem ser então objeto de um pedido de recondução judicial.

Esta ação só está disponível para aqueles locatários que exercem, no imóvel, atividades não residenciais,⁹⁶ como, por exemplo, o comércio, a indústria, a prestação de serviços e assim por diante. Portanto, é uma ação privativa para as locações não residenciais. Examine-se, desde logo, quais são as condições dessa ação. O que é preciso observar para que a locação mereça essa proteção e autorize a ação renovatória são as condições que estão elencadas no art. 51 da Lei do Inquilinato.⁹⁷

Em primeiro lugar, é preciso que o contrato de locação seja escrito e por prazo determinado, ou seja, uma locação verbal ou uma locação desde logo contratada por tempo indeterminado não autorizará o ajuizamento da ação renovatória.

A segunda condição é que esse tempo do contrato seja de no mínimo 5 anos; mas a lei atenta para a densidade social e econômica dessas locações, admitindo que possam ser somados prazos de contratos sucessivos inferiores a cinco anos.

Uma terceira condição é que, pelo menos nos últimos 3 anos do contrato, o locatário esteja no pleno exercício de sua atividade, não podendo, por exemplo, estar com o imóvel fechado, ocioso, porque nesse caso não haveria razão para proteger o seu fundo empresarial.⁹⁸ Essa proteção não se concede apenas aos que exercem o comércio, mas também aos que se dedicam à indústria, à prestação de serviços ou a qualquer outra atividade econômica organizada.

O componente principal do fundo empresarial é uma universalidade de fato e de direito, mas o seu item principal é a clientela. E, portanto, a clientela se conquista naquele ponto, e, se o locatário o perde, consequentemente perderá a clientela, o que representa a liquidação desse fundo empresarial. E o fundo empresarial tem uma grande densidade social e econômica, pois gera empregos, tributos, merecendo, portanto, ser protegido de maneira eficiente, assegurando a renovação do contrato para que o locatário então permaneça naquele ponto.

Mas não basta a satisfação dessas condições previstas no art. 51. O prazo é decadencial, pois o direito de renovar o contrato é potestativo, de 1 ano a 6 meses antes do término do contrato. Não é preciso que se promova citação do réu até expirar-se esse prazo decadencial. O que assegura o exercício desse direito potestativo é o ajuizamento da ação; a citação do réu pode se dar posteriormente, mas respeitados os prazos processuais dos artigos 219 e 220 do Código de Processo Civil. Essa se constitui em uma outra condição para obter-se essa renovação. O art. 71 da Lei do Inquilinato elenca quais os documentos que devem acompanhar a petição inicial.⁹⁹

Citado, o réu, que é o locador evidentemente – na ação renovatória o autor é sempre o locatário –, poderá usar três formas de defesa. A primeira diz respeito à alegação de que o autor não preenche as condições da ação, e por isso se pleiteia a extinção do processo sem o julgamento do mérito; caso acolhida a pretensão, o locatário perderá o seu fundo empresarial e ao final do contrato terá que devolver o imóvel.

Uma segunda linha de defesa, que o réu pode seguir, é a alegação de que precisa do imóvel para nele se instalar com seu próprio negócio ou com negócio de um descendente ou ascendente ou até para nele instalar uma outra empresa na qual o locador seja sócio majoritário.

E, por fim, há uma terceira via para o réu, que é concordar com a renovação. Ele reconhece que o autor, que é o locatário, atende aos requisitos da lei, mas contesta o valor do aluguel que o locatário quer pagar, porque um de seus requisitos da inicial é que o locatário indique claramente qual é o novo aluguel que acha justo e que pretende pagar. Nesta hipótese, o réu poderá insurgir-se apenas quanto ao valor do aluguel, concordando que se faça a recondução do contrato. Só que essas 3 linhas terão que ser deduzidas na mesma petição, quer dizer, se o réu acha que o autor não preenche os requisitos da ação, isso tem de constar na contestação. Mas isso não impede que na mesma contestação já possa discutir o valor do aluguel, pois no momento da contestação o locador não pode prever se o juiz irá acolher ou não o seu pedido de extinção do processo. Isso se chama, em direito processual, uma defesa concentrada com pedidos alternativos. Concentrada porque o réu tem que aduzir na contestação todas as suas teses de defesa e com pedido alternativo; se não for acolhida a primeira linha de defesa, o juiz aprecia a segunda. Portanto, se o juiz rejeitar a preliminar de descabimento da ação ou se recusar a retomada do imóvel, o juiz passará então a discutir apenas o valor do aluguel.

Oferecida a contestação, também o juiz fixará um aluguel provisório, tal como acontece nas ações revisionais; só que, nas ações renovatórias, esse aluguel provisório só vai começar a vigorar depois que se expirar o prazo do contrato renovando. Nas ações revisionais o aluguel provisório começa a vigorar a partir da citação. Isso se explica devido as ações renovatórias só poderem ser propostas de um ano a seis meses antes de se expirar o contrato. Por isso o aluguel provisório não poderá vigorar desde a citação, porque nesse momento o contrato ainda está em vigor.

Esse aluguel provisório, tal como acontece na ação revisional, pode ser objeto de um agravo de instrumento de um pedido de reconsideração e vigorará até a sentença de mérito que fixar o aluguel definitivo. Se por qualquer circunstância não acolher a pretensão renovatória, então o juiz decretará o despejo do locatário.

Na ação renovatória, tal como acontece na ação revisional, a rainha das provas é a pericial, tendo o juiz que nomear perito para recomendar qual seria o aluguel justo para a renovação.

O aluguel fixado na sentença de mérito na ação renovatória, como na revisional, começa a vigorar imediatamente após a sentença porque o recurso eventualmente interposto pelo locatário ou pelo locador não tem efeito suspensivo.

Mas pode ocorrer uma diferença entre um aluguel provisório fixado pelo juiz e o aluguel definitivo arbitrado na sentença, e tal como na revisional essa diferença pode ser a favor do locador ou a favor do locatário, cabendo ação de despejo por falta de pagamento.

Com a mudança operada pela Lei n. 12.112/09, estabeleceu-se que também nas ações renovatórias o recurso não terá efeito suspensivo, e, consequentemente, não sendo renovado o contrato e decretando-se o despejo, poder-se-á fazer a execução provisória mediante a prestação de caução. Isso foi uma mudança que tem suscitado algumas críticas porque fragiliza o fundo empresarial, e o espírito da lei segue, assim, na direção oposta, quando deveria fortalecê-lo.

Importante!

As ações renovatórias não são propostas uma única vez; ao contrário, vão sendo propostas sucessivamente, e a locação pode durar décadas, sendo que a cada 5 anos o locatário, se quiser preservar o seu fundo empresarial, terá que ajuizar uma nova ação renovatória. E, se não o fizer, correrá o risco de perda do fundo empresarial. Portanto, as ações renovatórias são sucessivas, renovando-se a cada 5 anos. É evidente que a qualquer momento, numa dessas renovações, o locador, que é o réu na ação renovatória, poderá deduzir uma pretensão de retomada. Mas, se ele não o fizer, essa locação vai sendo renovada a cada cinco anos sempre no objetivo de proteger o fundo empresarial. As ações renovatórias possuem um grande conteúdo social e econômico.

10.5.13. Fluxograma 10-D

10.5.13.1. Fluxograma 10-E

10.6. EMPRÉSTIMO

10.6.1. Aspectos gerais

Empréstimo é um gênero de contrato que se divide em duas espécies: comodato e mútuo. Por essa razão a Lei Civil descreve do empréstimo, que ora se apresenta como comodato e mútuo, sendo a distinção entre eles a natureza da coisa emprestada. Se a coisa emprestada é infungível, o empréstimo é comodato; é o caso de um empréstimo de um imóvel, de um veículo. Se, ao contrário, o empréstimo é de uma coisa fungível, como, por exemplo, o dinheiro, os alimentos, chama-se mútuo.

10.6.2. Do comodato (empréstimo de uso)

10.6.2.1. Conceito

O contrato em comento possui respaldo jurídico nos arts. 579 a 585 do Código Civil. Trata-se de contrato pelo qual alguém empresta gratuitamente a outra pessoa um bem infungível e inconsumível.¹⁰⁰

Diz a lei:

Art. 579. O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto.

10.6.2.2. Natureza jurídica

a) Real: neste, a tradição do objeto é essencial; sem a mesma, haverá précontrato.

b) Gratuito: também faz parte da sua essência ser benévolo,¹⁰¹ não perdendo essa classificação diante da presença de um encargo assumido¹⁰² ou quando o comodatário assume pagar despesas que incidem sobre o bem, como gás, IPTU, telefone etc.

c) Informal e não solene: não existe nenhuma exigibilidade da lei para a sua formação.

d) Unilateral: só confere responsabilidades/obrigações para o comodatário.

e) Personalíssimo: haverá a extinção do contrato com a morte do comodatário.

f) Fiduciário: este é baseado na confiança.

Nota!

Partes: comodante (aquele que empresta) e comodatário (aquele que recebe).

Importante!

É possível a promessa de comodato? Não existe nenhuma proibição na lei, apesar de ser raro ocorrer. A regra será analisada de acordo com o contrato preliminar já estudado em capítulo anterior.¹⁰³ Em caso de descumprimento do contrato preliminar, responderá por perdas e danos a parte lesante.

10.6.2.3. Legitimação para celebrar o contrato

Retorna-se aqui ao capítulo da parte geral para ser revisada a diferença entre legitimação e capacidade. Destaca-se que a Lei, no art. 580, nos apresenta restrição quanto à sua realização em determinado caso:

Art. 580. Os tutores, curadores e em geral todos os administradores de bens alheios não poderão dar em comodato, sem autorização especial, os bens confiados à sua guarda.

Que autorização especial está mencionada na lei? Trata-se de autorização dada pelo magistrado através de alvará judicial.¹⁰⁴

10.6.2.4. Prazo determinado e indeterminado

O comodato pode ter prazo certo e incerto. Assim, caso seja certo o prazo, deve o comodatário restituir o bem emprestado, sob pena de ser conceituado como possuidor injusto. Já, se o contrato não apresentar prazo, deverá haver notificação para a retomada do bem, que poderá ocorrer antes do término do contrato. Assim dispõe o Código:

Art. 581. Se o comodato não tiver prazo convencional, presumir-se-lhe-á o necessário para o uso concedido; não podendo o comodante, salvo necessidade imprevista e urgente, reconhecida pelo juiz, suspender o uso e gozo da coisa emprestada, antes de findo o prazo convencional, ou o que se determine pelo uso outorgado.

10.6.2.5. Obrigações do comodatário e o chamado aluguel pena

Diz a Lei:

Art. 582. O comodatário é obrigado a conservar, como se sua própria fora, a coisa emprestada, não podendo usá-la senão de acordo com o contrato ou a natureza dela, sob pena de responder por perdas e danos. O comodatário constituído em mora, além de por ela responder, pagará, até restituí-la, o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante.

O aluguel pena, destacado no artigo em comento, tem natureza punitiva e visa a coagir o comodatário para a rápida entrega. Já estudamos esta pena quando comentamos a locação no Código Civil, mas vale lembrar que o mesmo deverá respeitar a função social, para que não ocorra desequilíbrio entre os parceiros contratuais.¹⁰⁵

Sobre o tema:

O comodante pode fixar aluguel de forma unilateral em caso de mora do comodatário na restituição da coisa emprestada, desde que em montante não superior ao dobro do valor de mercado. O art. 582, 2ª parte, do CC dispõe que o comodatário constituído em mora, além de por ela responder, pagará, até restituir a coisa, o aluguel que for arbitrado pelo comodante. A natureza desse aluguel é de uma autêntica pena privada, e não de indenização pela ocupação indevida do imóvel emprestado. O objetivo central do aluguel não é transmudar o comodato em contrato de locação, mas sim coagir o comodatário a restituir o mais rapidamente possível a coisa emprestada, que indevidamente não foi devolvida no prazo legal. O arbitramento do aluguel-pena não pode ser feito de forma abusiva, devendo respeito aos princípios da boa-fé objetiva (art. 422/CC), da vedação ao enriquecimento sem causa e do repúdio ao abuso de direito (art. 187/CC). Havendo arbitramento em valor exagerado, poderá ser objeto de controle judicial, com eventual aplicação analógica da regra do parágrafo único do art. 575 do CC, que, no aluguel-pena fixado pelo locador, confere ao juiz a faculdade de redução quando o valor arbitrado se mostre manifestamente excessivo ou abusivo. Para não se caracterizar como abusivo, o montante do aluguel-pena não pode ser superior ao dobro da média do mercado, considerando que não deve servir de meio para o enriquecimento injustificado do comodante (REsp n. 1.175.848-PR, rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, j. em 18.09.2012).

10.6.2.6. Responsabilidade do comodatário

Assim dispõe a Lei Civil:

Art. 583. Se, correndo risco o objeto do comodato juntamente com outros do comodatário, antepuser este a salvação dos seus abandonando o do comodante, responderá pelo dano ocorrido, ainda que se possa atribuir a caso fortuito, ou força maior.

Em nenhum momento deve o comodatário se arriscar para salvar o bem do comodante, mas deve o comodatário apresentar postura/zelo sobre o bem que foi emprestado. Destaca-se que nenhuma escusa servirá para elidir a culpa do comodatário que pretere a coisa dada em empréstimo para salvar a sua.

10.6.2.7. Despesas do contrato

O contrato é benévolo, e assim seria um absurdo o comodatário recobrar gastos durante o período de empréstimo, salvo aqueles que excedam o simples uso do bem ou que forem autorizados pelo comodante. A Lei assim determina:

Art. 584. O comodatário não poderá jamais recobrar do comodante as despesas feitas com o uso e gozo da coisa emprestada.

Defendo aqui a possibilidade de ser aplicado o exercício do direito de retenção quando o possuidor/comodatário for de boa-fé.

10.6.2.8. A solidariedade no contrato

A solidariedade não se presume, ou seja, ela advém da lei ou da vontade das partes; é o que dispõe o art. 265 do Código Civil, já estudado. Informo que, em capítulo de direito obrigacional, fizemos observação sobre a solidariedade em razão da função social do contrato, com fundamento na jurisprudência do STJ.¹⁰⁶ Sobre o comodato, assim dispõe o Código Civil:

Art. 585. Se duas ou mais pessoas forem simultaneamente comodatárias de uma coisa, ficarão solidariamente responsáveis para com o comodante.

10.6.3. Do mútuo (empréstimo de consumo)

10.6.3.1. Conceito

Diferente do comodato, o mútuo incide sobre bens fungíveis, ou seja, bens que podem ser substituídos por outro da mesma espécie, qualidade e quantidade. Exemplo: empréstimo de dinheiro. Expõe a Lei:

Art. 586. O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade.

Nota!

Partes: mutuante (aquele que empresta) e mutuário (aquele que recebe).

10.6.3.2. Natureza jurídica

a) Unilateral: só haverá responsabilidades para o mutuário.

b) Gratuito: só onera uma das partes, e a outra tem vantagem sem a contraprestação. Ocorre que o mesmo pode ser considerado oneroso, como no empréstimo de dinheiro, mútuo feneratício (admite cobrança de juros).¹⁰⁷

c) Informal e não solene: a lei não prevê nenhuma solenidade para sua celebração.

d) Real: a tradição é da essência desse contrato; sem a mesma, haverá précontrato.

10.6.3.3. A transferência da coisa

Nesta modalidade contratual, a coisa é transferida em favor do mutuário, correndo por conta deste, a partir da tradição, todos os riscos.¹⁰⁸ Temos aqui uma modalidade de obrigação de dar.

10.6.3.4. Mútuo feito a pessoa menor

Dispõe o Código:

Art. 588. O mútuo feito a pessoa menor, sem prévia autorização daquele sob cuja guarda estiver, não pode ser reavido nem do mutuário, nem de seus fiadores.

Conforme já estudado na parte geral, os negócios jurídicos praticados pelos incapazes em regra devem ser invalidados, ou seja, nulificados ou anulados. Neste tópico observamos uma modalidade de obrigação natural.¹⁰⁹

Ocorre que a norma acima não é absoluta. Assim nos informa o art. 589:

Art. 589. Cessa a disposição do artigo antecedente:

I – se a pessoa, de cuja autorização necessitava o mutuário para contrair o empréstimo, o ratificar posteriormente;

II – se o menor, estando ausente essa pessoa, se viu obrigado a contrair o empréstimo para os seus alimentos habituais;

III – se o menor tiver bens ganhos com o seu trabalho. Mas, em tal caso, a execução do credor não lhes poderá ultrapassar as forças;

IV – se o empréstimo reverteu em benefício do menor;

V – se o menor obteve o empréstimo maliciosamente.

10.6.3.5. A garantia no mútuo e a exceptio non rite adimpleti contractus

Os efeitos do mútuo se protelam no tempo apesar do mesmo ser temporário. Se antes do vencimento da dívida o mutuante verificar notória mudança na situação financeira do mutuário, poderá exigir uma garantia, que pode ser real ou fidejussória. Se a garantia não for dada, haverá a chamada exceptio non rite adimpleti contractus diante do vencimento antecipado da dívida.¹¹⁰

10.6.3.6. O mútuo feneratício ou mercantil e a limitação de juros

A Lei Civil destaca:

Art. 591. Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual.

Aqui, como já mencionado, o mútuo será considerado oneroso, pois envolve a cobrança de juros no caso de empréstimo de dinheiro. Sobre o tema, o Enunciado n. 34 da I Jornada de Direito Civil:

No novo Código Civil, quaisquer contratos de mútuo destinados a fins econômicos presumem-se onerosos (art. 591), ficando a taxa de juros compensatórios limitada ao disposto no art. 406, com capitalização anual.

Importante!

As instituições financeiras não estão sujeitas ao preceito da Lei de Usura (Decreto -Lei n. 22.626/33), conforme preceitua a Súmula n. 596 do STF.¹¹¹ De grande relevância é a menção de duas Súmulas do STJ, a seguir:

Nos contratos bancários não regidos por legislação específica, os juros moratórios poderão ser convencionados até o limite de 1% ao mês (Súmula n. 379 do STJ).

A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade (Súmula n. 382 do STJ).

10.6.3.7. Prazo para a realização do pagamento do mútuo

Assim dispõe o texto legal:

Art. 592. Não se tendo convencionado expressamente, o prazo do mútuo será:

I – até a próxima colheita, se o mútuo for de produtos agrícolas, assim para o consumo, como para semeadura;

II – de trinta dias, pelo menos, se for de dinheiro;

III – do espaço de tempo que declarar o mutuante, se for de qualquer outra coisa fungível.

10.6.4. Fluxograma 10-F

10.7. DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO

10.7.1. Conceito

Inicialmente a regra geral é que a prestação de serviço¹¹² constitui um contrato de trabalho; só excepcionalmente ela constituirá um contrato civil regido pelo Código Civil. Em síntese: este possui natureza residual. Assim dispõe a legislação:

Art. 593. A prestação de serviço, que não estiver sujeita às leis trabalhistas ou a lei especial, reger-se-á pelas disposições deste Capítulo.

Tal contrato envolve a prestação de um serviço por uma parte (prestador) que assume uma obrigação de fazer frente ao dono do serviço, mediante o pagamento de uma remuneração.

10.7.2. Natureza jurídica

O contrato de prestação de serviço é:

a) Bilateral: gera obrigações para ambas as partes.

b) Comutativo: as partes possuem conhecimento das vantagens e desvantagens do negócio.

c) Personalíssimo/Intuito personae: não se pode transferir a outrem. Determina a Lei:

Art. 605. Nem aquele a quem os serviços são prestados poderá transferir a outrem o direito aos serviços ajustados, nem o prestador de serviços, sem aprazimento da outra parte, dar substituto que os preste.

d) Oneroso: envolve uma remuneração.

e) Informal/Não solene: não há exigência de forma ou solenidade para a sua validade.

Nota!

Não deixa de ser não solene em razão deste artigo:

Art. 595. No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas.

f) Consensual: formado pela vontade das partes.

10.7.3. Objeto do contrato

Conforme já mencionado, tal contrato envolve uma obrigação positiva, ou seja, de fazer, e deve sempre envolver a possibilidade da mesma, bem como apresentar atividade lícita, sob pena de nulidade do negócio, segundo disposição do art. 166, incs. II e III, da Lei Civil. Neste sentido, o art. 594 da Lei:

Art. 594. Toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição.

Importante!

Enunciado n. 541 da VI Jornada de Direito Civil – O contrato de prestação de serviço pode ser gratuito.

10.7.4. A remuneração (a não presunção de gratuidade)

As partes devem pactuar qual será o valor recebido pelo prestador, pois a mesma é da essência do contrato. Se a remuneração não for ajustada e ao final as partes não convergirem sobre a mesma, haverá aplicação do arbitramento, sendo observados os costumes, o local, o tempo de serviço e a sua qualidade. É o que diz o art. 596 da Lei:

Art. 596. Não se tendo estipulado, nem chegado a acordo as partes, fixar-se-á por arbitramento a retribuição, segundo o costume do lugar, o tempo de serviço e sua qualidade.

É norma supletiva quando as partes silenciarem quanto ao tempo do pagamento. A regra do art. 597 do Código Civil nos informa: “A retribuição pagar-se-á depois de prestado o serviço, se, por convenção, ou costume, não houver de ser adiantada, ou paga em prestações.”

10.7.5. Prazo máximo do contrato

Assim expõe o Código Civil:

Art. 598. A prestação de serviço não se poderá convencionar por mais de quatro anos, embora o contrato tenha por causa o pagamento de dívida de quem o presta, ou se destine à execução de certa e determinada obra. Neste caso, decorridos quatro anos, dar-se-á por findo o contrato, ainda que não concluída a obra.

Seria inválido o contrato que não respeita o prazo acima transcrito? A resposta é negativa, aplicando-se invalidação da disposição contratual que transborda a limitação temporal dada pela lei.

10.7.6. Resilição do contrato

Desde que não haja prazo determinado, ou não seja o serviço estipulado por tarefa, qualquer das partes pode rescindir o contrato, mediante prévio aviso.¹¹³ Vejamos a regra legislativa:

Art. 599. Não havendo prazo estipulado, nem se podendo inferir da natureza do contrato, ou do costume do lugar, qualquer das partes, a seu arbítrio, mediante prévio aviso, pode resolver o contrato.

Parágrafo único. Dar-se-á o aviso:

I – com antecedência de oito dias, se o salário se houver fixado por tempo de um mês, ou mais;

II – com antecipação de quatro dias, se o salário se tiver ajustado por semana, ou quinzena;

III – de véspera, quando se tenha contratado por menos de sete dias.

Vislumbra-se no caso em tela a chamada resilição unilateral, que é uma espécie de rescisão contratual. Indaga-se: Se não observado o prévio aviso destacado pela lei? A questão será resolvida pelas perdas e danos ocasionados, informando que esses podem ser prefixados.

10.7.7. Inexecução do contrato

O rompimento do contrato, pela omissão culposa do prestador, acarreta a suspensão do que foi pactuado, eximindo o dono do serviço (tomador) do pagamento. A Lei determina:

Art. 600. Não se conta no prazo do contrato o tempo em que o prestador de serviço, por culpa sua, deixou de servir.

10.7.8. Amplitude do contrato

Quando o contrato não é celebrado com vistas a “certo e determinado trabalho”, presume-se que o prestador de serviço está adstrito a toda e qualquer atividade compatível com suas aptidões laborais e com o propósito da sua contratação.¹¹⁴ O dispositivo legal afirma:

Art. 601. Não sendo o prestador de serviço contratado para certo e determinado trabalho, entender-se-á que se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com as suas forças e condições.

10.7.9. Responsabilidade pela ruptura culposa do contrato

Em caso de obra certa em tempo certo, se o prestador se despedir sem uma causa justa, será culpado por sua atitude, pois não se admite a resilição unilateral pelo arbítrio de uma das partes. É o que dispõe o texto legal:

Art. 602. O prestador de serviço contratado por tempo certo, ou por obra determinada, não se pode ausentar, ou se despedir, sem justa causa, antes de preenchido o tempo, ou concluída a obra.

Parágrafo único. Se se despedir sem justa causa, terá direito à retribuição vencida, mas responderá por perdas e danos. O mesmo dar-se-á, se despedido por justa causa.

10.7.10. Perdas e danos

O art. 603 trata da dispensa do prestador sem justa causa e as suas consequências, caso que resolveremos em perdas e danos, que é englobado ao chamado dano moral, para que não haja qualquer dúvida. Diz o art. 603:

Art. 603. Se o prestador de serviço for despedido sem justa causa, a outra parte será obrigada a pagar-lhe por inteiro a retribuição vencida, e por metade a que lhe tocaria de então ao termo legal do contrato.

10.7.11. A declaração formal da dissolução do contrato

Trata o art. 604 da Lei Civil de um direito subjetivo do prestador de serviço, que, com a declaração formal de dissolução do contrato, fica liberado da sua obrigação.¹¹⁵ Diz o artigo:

Art. 604. Findo o contrato, o prestador de serviço tem direito a exigir da outra parte a declaração de que o contrato está findo. Igual direito lhe cabe, se for despedido sem justa causa, ou se tiver havido motivo justo para deixar o serviço.

10.7.12. Exigência de capacitação

A Lei Civil, no art. 606, destaca:

Art. 606. Se o serviço for prestado por quem não possua título de habilitação, ou não satisfaça requisitos outros estabelecidos em lei, não poderá quem os prestou cobrar a retribuição normalmente correspondente ao trabalho executado. Mas, se deste resultar benefício para a outra parte, o juiz atribuirá a quem o prestou uma compensação razoável, desde que tenha agido com boa-fé.

Ressalte-se que o texto do artigo apresenta veto ao enriquecimento sem causa.

10.7.13. Formas de extinção do contrato

São apresentadas pela Lei no art. 607:

a) morte do prestador do serviço ou do dono do serviço;

b) escoamento do prazo;

c) finalização da obra;

d) resilição do contrato;

e) rescisão do contrato;

f) resolução por força maior.

10.7.14. Aliciamento do prestador de serviço

O terceiro que provoca o rompimento do contrato por aliciar prestador de trabalho, responderá por tal infração nos termos do art. 608 da Lei Civil.

Art. 608. Aquele que aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito a prestar serviço a outrem pagará a este a importância que ao prestador de serviço, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante dois anos.

Trata-se de conduta que retrata do descumprimento da boa-fé.¹¹⁶ Vale destacar a posição do Desembargador Marco Aurélio Bezerra de Melo, que diz:

O artigo se refere apenas à sanção para o aliciador, mas não nos esqueçamos que a conduta do prestador que abandona o contrato também configura uma postura de má-fé que deve ser reprovada pelo direito. Assim, nos parece que o prestador que abandona sem justa causa o contratante no curso do contrato deverá ser responsabilizado civilmente por inadimplemento contratual, na forma do que dispõe o art. 389 e seguintes do Código Civil.¹¹⁷

10.7.15. Alienação do prédio agrícola e suas consequências

O art. 609 da Lei Civil trata de direito potestativo:

Art. 609. A alienação do prédio agrícola, onde a prestação dos serviços se opera, não importa a rescisão do contrato, salvo ao prestador opção entre continuá-lo com o adquirente da propriedade ou com o primitivo contratante.

O artigo nos apresenta uma exceção ao princípio da relatividade dos contratos, este já comentado no capítulo da teoria geral dos contratos, pois gera uma obrigação com eficácia real para o adquirente do prédio agrícola caso o prestador de serviços rurais queira continuar executando a sua atividade no imóvel alienado.¹¹⁸

10.7.16. Fluxograma 10-G

10.8. EMPREITADA

10.8.1. Conceito

Trata-se de um contrato de resultado¹¹⁹ em que uma das partes (empreiteiro) se compromete, sem subordinação ou dependência, ao cumprimento, de forma pessoal ou por terceiro, de certa obra/produto para a outra parte (dono da obra) com material próprio ou não, mediante uma remuneração, que pode ser determinada ou proporcional ao trabalho realizado.

10.8.2. Natureza jurídica

a) Bilateral: aqui as partes auferem vantagens e desvantagens.

b) Comutativo: em regra as partes sabem o que pode vir a acontecer, mas destaca-se que poderá ocorrer álea.

c) Oneroso: se dá mediante uma remuneração.

d) Informal e não solene: a lei não dispõe, de forma especial e nem com solenidade.

e) Consensual: formado pela vontade/consenso das partes.

f) Instantâneo ou de longa duração: uma das partes paga e a outra recebe o produto, ou pode esse contrato ser adimplido mediante o cumprimento periódico.¹²⁰

g) Não é personalíssimo: tal fato pode ser constatado pela leitura do art. 626 da Lei Civil. Eis a norma:

Art. 626. Não se extingue o contrato de empreitada pela morte de qualquer das partes, salvo se ajustado em consideração às qualidades pessoais do empreiteiro.

Com respaldo na parte final do artigo, poderá ser defendida a hipótese de contrato intuitu personae.

10.8.3. Espécies

De lavor: o empreiteiro assume a mão de obra para confeccionar, produzir, construir o que fora convencionado.

Mista: o empreiteiro, além de se obrigar a cumprir com a obra, fornece os materiais necessários para sua realização.

De projeto: o empreiteiro só é obrigado a entregar o projeto, ou seja, o seu produto final.

Sobre o tema:

Art. 610. O empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela só com seu trabalho ou com ele e os materiais.

§ 1o A obrigação de fornecer os materiais não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.

§ 2o O contrato para elaboração de um projeto não implica a obrigação de executá-lo, ou de fiscalizar-lhe a execução.

Art. 611. Quando o empreiteiro fornece os materiais, correm por sua conta os riscos até o momento da entrega da obra, a contento de quem a encomendou, se este não estiver em mora de receber. Mas, se estiver, por sua conta correrão os riscos.

Art. 612. Se o empreiteiro só forneceu mão de obra, todos os riscos em que não tiver culpa correrão por conta do dono.

Art. 613. Sendo a empreitada unicamente de lavor (art. 610), se a coisa perecer antes de entregue, sem mora do dono nem culpa do empreiteiro, este perderá a retribuição, se não provar que a perda resultou de defeito dos materiais e que em tempo reclamara contra a sua quantidade ou qualidade.

Art. 614. Se a obra constar de partes distintas, ou for de natureza das que se determinam.

Instantânea: as partes estabelecem uma remuneração fixa para a feitura da obra. Aqui não poderá ser exigido acréscimo no preço, salvo diante da norma do art. 619:

Art. 619. Salvo estipulação em contrário, o empreiteiro que se incumbir de executar uma obra, segundo plano aceito por quem a encomendou, não terá direito a exigir acréscimo no preço, ainda que sejam introduzidas modificações no projeto, a não ser que estas resultem de instruções escritas do dono da obra. Parágrafo único. Ainda que não tenha havido autorização escrita, o dono da obra é obrigado a pagar ao empreiteiro os aumentos e acréscimos, segundo o que for arbitrado, se, sempre presente à obra, por continuadas visitas, não podia ignorar o que se estava passando, e nunca protestou.

Ocorrerá a revisão do contrato se ocorrer diminuição no preço do material ou da mão de obra superior a um décimo do preço global convencionado; poderá este ser revisto, a pedido do dono da obra, para que se lhe assegure a diferença apurada.¹²¹ Em síntese: aplica-se a Teoria da Imprevisão e implicitamente a cláusula rebus sic stantibus.

Por medida/ad mensuram: o preço é fixado por partes, visando a atender o fracionamento da obra. A Lei expõe:

Art. 614. Se a obra constar de partes distintas, ou for de natureza das que se determinam.

Por administração: o empreiteiro aqui só administra; seu trabalho é pesquisar os profissionais, preços etc.

10.8.4. Deveres e direitos do dono da obra

O dono da obra tem de adimplir com a remuneração pactuada com o empreiteiro ou entregar os materiais para o cumprimento desta. É o que determina o art. 615:

Art. 615. Concluída a obra de acordo com o ajuste, ou o costume do lugar, o dono é obrigado a recebê-la. Poderá, porém, rejeitá-la, se o empreiteiro se afastou das instruções recebidas e dos planos dados, ou das regras técnicas em trabalhos de tal natureza.

Com base na segunda parte da regra mencionada, pode quem encomendou a obra, em vez de enjeitá-la, recebê-la com abatimento no preço.¹²²

Sem anuência de seu autor, não pode o proprietário da obra introduzir modificações no projeto por ele aprovado, ainda que a execução seja confiada a terceiros, a não ser que, por motivos supervenientes ou razões de ordem técnica, fique comprovada a inconveniência ou a excessiva onerosidade de execução do projeto em sua forma originária. Não será aplicada a regra quando as alterações forem de pequena monta.¹²³

Mesmo após iniciada a construção, pode o dono da obra suspendê-la, desde que pague ao empreiteiro as despesas e lucros relativos aos serviços já feitos, mais indenização razoável, calculada em função do que ele teria ganho, se fosse concluída a obra. Trata-se de exemplo de resilição unilateral.¹²⁴

10.8.5. Responsabilidade do empreiteiro

Pelo material recebido:

Art. 617. O empreiteiro é obrigado a pagar os materiais que recebeu, se por imperícia ou negligência os inutilizar.

Sua responsabilidade objetiva (teoria do risco): lembro que a responsabilidade do empreiteiro é de resultado (obrigação de resultado). Aqui haverá uma garantia legal, segundo a norma do art. 618 do Código Civil, de cinco anos, não se aplicando tal regra se a empreitada for de trabalho. Havendo garantia contratual, conta-se primeiro esta para depois ser iniciado o prazo da garantia legal. Exemplo: se o empreiteiro dá garantia contratual de três anos, o mesmo está garantindo o produto por oito anos. Havendo defeito na obra, o prazo para a ação indenizatória será de três anos.¹²⁵ Se o vício for do produto, o prazo será decadencial; para o dono da obra reclamar, o prazo será de 180 dias, a contar do aparecimento do vício.

•   Se paralisada a obra sem a justa causa: neste caso, a questão se resolve em perdas e danos, mas a mesma poderá ser suspensa nos seguintes casos: I – por culpa do dono, ou por motivo de força maior; II – quando, no decorrer dos serviços, se manifestarem dificuldades imprevisíveis de execução, resultantes de causas geológicas ou hídricas, ou outras semelhantes, de modo que torne a empreitada excessivamente onerosa, e o dono da obra se opuser ao reajuste do preço inerente ao projeto por ele elaborado, observados os preços; III – se as modificações exigidas pelo dono da obra, por seu vulto e natureza, forem desproporcionais ao projeto aprovado, ainda que o dono se disponha a arcar com o acréscimo de preço.¹²⁶

10.8.6. Subempreitada. O que é?

Neste, um terceiro se compromete perante o empreiteiro a realizar a obra a que este se vinculou ou mesmo uma parte dela. A Lei determina:

Art. 622. Se a execução da obra for confiada a terceiros, a responsabilidade do autor do projeto respectivo, desde que não assuma a direção ou fiscalização daquela, ficará limitada aos danos resultantes de defeitos previstos no art. 618 e seu parágrafo único.

Sobre o assunto:

Subempreitada. Inadimplência. Contrato.
Trata-se de ação de reparação por danos materiais e compensação por danos morais c/c declaração de nulidade de cláusula contratual ajuizada por empresas francesas – a primeira, fabricante de dormentes de concreto, e a segunda, prestadora de serviços de tecnologia e de assistência técnica de dormentes. Elas participaram de habilitação de concorrência pública internacional na condição de subcontratadas de construtora vencedora de licitação para construção de metrô, devido ao suporte técnico exigido no certame. No REsp, discute-se se é lícita a cláusula penal, se houve danos morais, se está configurada a sucumbência recíproca, se é possível a conversão do valor da reparação por danos materiais para moeda estrangeira e se o valor da cláusula penal deve ser dividido entre as empresas estrangeiras. Anotou-se, nos autos, ser incontroverso que a construtora vencedora do certame inadimpliu o compromisso amparado em cláusula penal do contrato administrativo, que possibilitou a substituição das empresas subcontratadas, no qual também se previa a indenização. Diante desse fato, as empresas estrangeiras sustentam a ilegalidade da cláusula penal. Para a Min. Relatora, conforme a doutrina, a cláusula penal é um pacto acessório ao contrato que tem a finalidade de dar cumprimento à obrigação principal. Assim, em razão desse caráter acessório, o art. 922 do CC/1916 previu que a nulidade da obrigação importa a da cláusula penal. Na hipótese dos autos, explica que a cláusula é acessória em relação ao compromisso de subcontratação das empresas estrangeiras, mas não quanto ao contrato administrativo precedido de licitação. Logo, a inserção de cláusula no contrato administrativo que possibilita à construtora subcontratar outras empresas não afetou o compromisso firmado, sendo irrelevante aferir a legalidade dessa inovação do contrato administrativo para a incidência da cláusula penal. Além disso, assevera que, apesar de este Superior Tribunal aceitar que a pessoa jurídica possa ser vítima de dano moral (Súmula n. 227 do STJ) e o TJ ter decidido nesse sentido, rever tal posição encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ. Contudo, a jurisprudência também já se firmou no sentido de que o mero inadimplemento contratual não acarreta danos morais na hipótese dos autos, daí não caberem os danos morais. Quanto à conversão do valor da cláusula penal em moeda estrangeira, o REsp não pode ser conhecido por incidir a Súmula n. 284 do STF. Afirmou, ainda, diante da improcedência dos pedidos da inicial, haver sucumbência recíproca das partes, sendo que o valor da cláusula penal deve ser pago conforme determinado pelo acórdão recorrido: integralmente a cada uma das empresas estrangeiras (Súmula n. 5 do STJ). Diante do exposto, a Turma negou provimento aos recursos. Precedentes citados: REsp n. 202.564/RJ, DJ, 01.10.2001; REsp n. 201.414/PA, DJ, 05.02.2001; REsp n. 1.100.798/AM, DJe, 08.09.2009, e AgRg no REsp n. 480.460/RS, DJ, 05.02.2007. REsp n. 803.950/RJ, rel. Ministro Nancy Andrighi, j. em 20.05.2010 (ver Informativo n. 435).

10.8.7. Fluxograma 10-H

10.9. DEPÓSITO

10.9.1. Conceito

Neste, o depositário recebe do depositante um objeto móvel para guardar/proteger de forma temporária e gratuita. Passado o tempo determinado no pacto, deverá o depositário restituir o bem. Assim dispõem os arts. 628 e 629 da Lei.¹²⁷

Tal contrato apresenta diferença para os contratos de comodato e locação, estudados nesta obra, pois esses não têm na sua essência o dever de guarda.

Importante!

O depositário é possuidor do bem, segundo os arts. 1.196 e 1.197 da Lei Civil.

10.9.2. Natureza jurídica

a) Real: a entrega da coisa é da essência deste contrato.

b) Unilateral: só existem responsabilidades e deveres para o depositário. Porém pode este contrato se tornar em bilateral imperfeito, na hipótese do art. 643 do Código Civil.¹²⁸

c) Gratuito: onera somente uma das partes, mas pode ser pactuada de forma excepcional uma remuneração.¹²⁹

d) Informal: a forma não é da sua substância, apesar do art. 646 do Código Civil.¹³⁰

e) Não solene: não há solenidade exigida pela lei.

f) Personalíssimo: ajustado em atenção ao depositário; mas tal classificação pode ser afastada pela autonomia da vontade, precisamente quando o depositário é uma pessoa jurídica.

g) Temporário: o tempo pode ser fixado por prazo determinado ou por prazo indeterminado.

10.9.3. Modalidades

Voluntário: aquele que resulta da vontade das partes. Segue o texto legal:

Art. 627. Pelo contrato de depósito recebe o depositário um objeto móvel, para guardar, até que o depositante o reclame.

Esta modalidade será provada por escrito, não necessitando que o contrato seja formal, mas apenas como meio de prova.

Necessário: não depende da vontade das partes. Pode ser este: legal: advém da lei;¹³¹ miserável, em caso de calamidade pública; do hospedeiro, que abrange as bagagens dos hóspedes.¹³² Dispõe o Código:

Art. 647. É depósito necessário:

I – o que se faz em desempenho de obrigação legal;

II – o que se efetua por ocasião de alguma calamidade, como o incêndio, a inundação, o naufrágio ou o saque.

Regular: envolve coisa infungível e inconsumível.

Irregular: envolve bem fungível ou consumível. Exemplo: depósito bancário.

Art. 645. O depósito de coisas fungíveis, em que o depositário se obrigue a restituir objetos do mesmo gênero, qualidade e quantidade, regular-se-á pelo disposto acerca do mútuo.

Judicial: determinado por mandado judicial, possui o objetivo de resguardar a coisa até a data do julgamento.

Art. 635. Ao depositário será facultado, outrossim, requerer depósito judicial da coisa, quando, por motivo plausível, não a possa guardar, e o depositante não queira recebê-la.

De bem indivisível:

Art. 639. Sendo dois ou mais depositantes, e divisível a coisa, a cada um só entregará o depositário a respectiva parte, salvo se houver entre eles solidariedade.

Fechado:

Art. 630. Se o depósito se entregou fechado, colado, selado, ou lacrado, nesse mesmo estado se manterá.

Subdepósito: só será cabível quando houver expresso consentimento neste sentido ou quando houver incapacidade superveniente do depositário.

10.9.4. Direitos e deveres do depositário

Terá o depositante o direito de ser restituído pelas despesas necessárias (art. 649); reter a coisa em caso de falta de pagamento; receber a remuneração (art. 628). Terá ele o dever de custodiar a coisa com o devido zelo (art. 629); não utilizar a coisa sem autorização do depositante (art.640); restituir a coisa findo o prazo e no lugar pactuado (art. 631) e se responsabilizar pela coisa.

10.9.5. Direitos e deveres do depositante

O depositante, assim que solicitar o bem, terá o direito de recebê-lo, e de receber indenização em caso de ocorrer dano na coisa depositada. Terá que pagar ao depositário as despesas feitas com a coisa e os prejuízos que do depósito provierem (art. 643).

10.9.6. Da prisão do depositário infiel

O art. 652 da Lei não possui mais aplicabilidade no nosso ordenamento jurídico, tendo em vista o enunciado da Súmula Vinculante n. 25 do STF e da Súmula n. 419 do STJ, respectivamente.¹³³

É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito. Descabe a prisão civil do depositário judicial infiel.

10.9.7. Extinção do depósito

•   Resilição unilateral;

•   Findo o prazo;

•   Perecimento da coisa;

•   Morte do depositário;

•   Incapacidade do depositário.

Lei n. 2.313/54: depois de vinte e cinco anos, quando a coisa não for reclamada, será recolhida para o Tesouro Nacional.

10.9.8. Fluxograma 10-I

10.10. DO MANDATO

10.10.1. Conceito

Há mandato quando alguém constitui outrem seu representante, conferindo-lhe poderes para que execute um ato ou uma série de atos jurídicos, tendo esse representante de agir em nome e segundo a vontade do representado.¹³⁴

Vejamos a Lei:

Art. 653. Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato.

Importante!

É muito comum a confusão entre o contrato como relação jurídica, que se chama mandato, com o instrumento do mandato, que se denomina procuração (negócio jurídico, abstrato, autônomo e unilateral). Por isso é frequente que o mandatário seja conhecido por procurador, porque recebe procuração. Todavia, a procuração não é o nome do contrato, que é mandato. A rigor, os personagens de um contrato de mandato são o mandante e o mandatário. Em síntese: o mandato é o contrato, enquanto a procuração é o instrumento contratual. Importa os requisitos do mandato destacados pela Lei:

Art. 654. Todas as pessoas capazes são aptas para dar procuração mediante instrumento particular, que valerá desde que tenha a assinatura do outorgante.

§ 1o O instrumento particular deve conter a indicação do lugar onde foi passado, a qualificação do outorgante e do outorgado, a data e o objetivo da outorga com a designação e a extensão dos poderes conferidos.

§ 2o O terceiro com quem o mandatário tratar poderá exigir que a procuração traga a firma reconhecida.¹³⁵

10.10.2. Natureza jurídica

a) Unilateral: só existem obrigações para o mandatário.

b) Gratuito: se for a modalidade civil.¹³⁶

c) Oneroso: para que ele seja considerado oneroso deve ser expressamente pactuado. Ex.: na modalidade mercantil.¹³⁷ Destaco que neste contrato será bilateral imperfeito. E por quê? Porque a essência do mandato é ser unilateral; e se se tornasse bilateral, seria uma imperfeição do contrato de mandato.

d) Consensual: é aperfeiçoado pela manifestação de vontade das partes.

e) Comutativo: neste as partes já sabem as suas incumbências.

f) Preparatório: serve para a prática de outro ato.

g) Informal e não solene: não há nenhuma exigência legal neste sentido. Aqui apresento a Lei:

Art. 656. O mandato pode ser expresso ou tácito, verbal ou escrito.
Poderia se pensar em ser ele formal em razão do art. 655 da Lei, porém isso não ocorre:

Art. 655. Ainda quando se outorgue mandato por instrumento público, pode substabelecer-se mediante instrumento particular.¹³⁸

Sobre este artigo o Enunciado n. 182 da III Jornada de Direito Civil:

Art. 655. O mandato outorgado por instrumento público previsto no art. 655 do CC somente admite substabelecimento por instrumento particular quando a forma pública for facultativa e não integrar a substância do ato.
Ainda merece atenção a regra do art. 657 do Código Civil, pois aqui pensamos ser o mandato formal, já que a Lei prescreve determinada forma:

Art. 657. A outorga do mandato está sujeita à forma exigida por lei para o ato a ser praticado. Não se admite mandato verbal quando o ato deva ser celebrado por escrito.

a) Personalíssimo: neste o mandatário é encarregado de realizar os atos de interesses alheios. Lembro que aquele que manda pode vedar a possibilidade de substabelecimento. Daí o brocardo: o mandato morre com o mandante ou com o mandante, porque confiança não se transfere.

b) Fiduciário: assim como o contrato de comodato, este também é baseado na confiança.

10.10.3. Espécies

1. Judicial: aquele outorgado para representar o mandante em juízo. Exemplo: inventariante.

2. Legal: decorre da lei, não sendo necessário qualquer instrumento. Exemplo: tutores e curadores.

3. Escrito: aquele que se materializa por instrumento particular ou público.

4. Verbal: este independe de qualquer documento escrito; pode ser provado através de testemunhas.

5. Expresso e tácito: aquele que se exterioriza pela forma explícita; é chamado de expresso, podendo ser verbal ou escrito. O tácito se dá quando uma pessoa por determinação de outra, ou mesmo da lei, tem deveres definidos. Exemplo: no caso de empregados domésticos, que compram suprimentos para a casa do patrão; um outro exemplo se dá através da leitura dos arts. 1.643 e 1.652, II.¹³⁹

6. Aparente: aquele estipulado por alguém que se apresenta como mandatário, suscitando a percepção de agir em nome e no interesse de um mandante. O ordenamento admite, assim, o mandato aparente quando um terceiro de boa-fé vincula-se a alguém que em tudo aparenta ser representante de outrem, mas na realidade não o é. Neste caso, uma vez caracterizada como justificável a confiança do terceiro naquilo que afinal se revelou mera aparência, reputar-se-á válido o ato vinculando o suposto mandante ao terceiro.¹⁴⁰ Neste caso, deverá o mandatário de má-fé indenizar o mandante.

7. Salariado: aqui a remuneração se dá independente do resultado. Trata-se de um contrato-meio. Merece atenção o texto do art. 676 do Código Civil:

Art. 676. É obrigado o mandante a pagar ao mandatário a remuneração ajustada e as despesas da execução do mandato, ainda que o negócio não surta o esperado efeito, salvo tendo o mandatário culpa.

8. Geral: engloba todos os negócios do mandante. O Código determina:

Art. 661. O mandato em termos gerais só confere poderes de administração.

9. Especial: engloba um ou mais negócios determinados. A Lei assim destaca:

Art. 660. O mandato pode ser especial a um ou mais negócios determinadamente, ou geral a todos os do mandante.

Este não se confunde com o de poderes especiais, previsto no art. 661 do Código Civil. O mandato com poderes especiais é aquele que outorga ao mandatário poderes que ultrapassam os limites da simples administração. Diz o texto legal:

Art. 661. § 1o Para alienar, hipotecar, transigir, ou praticar outros quaisquer atos que exorbitem da administração ordinária, depende a procuração de poderes especiais e expressos. § 2o O poder de transigir não importa o de firmar compromisso.

Sobre os artigos o Enunciado n. 182 da III Jornada de Direito Civil:

Arts. 660 e 661. Para os casos em que o parágrafo primeiro do art. 661 exige poderes especiais, a procuração deve conter a identificação do objeto.

10. Conjunto: devem todos os mandatários participar do negócio a ser realizado.

11. Solidário: neste poderá cada mandatário realizar o negócio jurídico sozinho (cláusula in solidum). A Lei expõe:

Art. 672. Sendo dois ou mais os mandatários nomeados no mesmo instrumento, qualquer deles poderá exercer os poderes outorgados, se não forem expressamente declarados conjuntos, nem especificamente designados para atos diferentes, ou subordinados a atos sucessivos. Se os mandatários forem declarados conjuntos, não terá eficácia o ato praticado sem interferência de todos, salvo havendo ratificação, que retroagirá à data do ato.

12. Fracionário: neste a função de cada um dos mandatários fica delimitada.

13. Singular: só há um mandatário.

14. Plural: quando são nomeados vários procuradores.

10.10.4. Submandato

É um contrato acessório, ou seja, deriva do mandato, devendo ser firmado por escrito, através do substabelecimento. O substabelecimento é instrumento totalmente possível, desde que assim esteja previsto e que se trate de obrigação de fazer fungível. Poderá ser firmado com ou sem reservas de poderes dirigidos ao mandatário. O primeiro, ou seja, com reservas, permite que o mandatário realize atos indicados pelo mandante, havendo responsabilização caso o submandatário não realize os atos determinados. Já o segundo, sem reservas de poderes, importa em exoneração do mandatário para a realização dos atos determinados pelo mandante, mas não exclui a possibilidade de eventual dano.

10.10.5. Obrigações do mandatário

O mandatário é obrigado a aplicar toda sua diligência habitual na execução do mandato, e a indenizar qualquer prejuízo causado por culpa sua ou daquele a quem substabelecer, sem autorização, poderes que devia exercer pessoalmente. Estamos diante de uma espécie de responsabilidade contratual, transferindo ao mandatário o ônus da prova de sua conduta.¹⁴¹

Se, não obstante proibição do mandante, o mandatário se fizer substituir na execução do mandato, responderá ao seu constituinte pelos prejuízos ocorridos sob a gerência do substituto, embora provenientes de caso fortuito, salvo provando que o caso teria sobrevindo, ainda que não tivesse havido substabelecimento.¹⁴²

No caso de poderes para substabelecer, só serão imputáveis ao mandatário os danos causados pelo substabelecido, se tiver agido com culpa na escolha deste ou nas instruções dadas a ele.

Havendo a proibição de substabelecer constante na procuração, os atos praticados pelo substabelecido não obrigam o mandante, salvo ratificação expressa, que retroagirá à data do ato.

Diante da leitura do art. 668 da Lei Civil, é obrigado o mandatário a dar contas de sua gerência ao mandante, transferindo-lhe as vantagens provenientes do mandato, por qualquer título que seja.¹⁴³

Com base no art. 669, o mandatário não pode compensar os prejuízos a que deu causa com os proveitos que, por outro lado, tenha granjeado ao seu constituinte.

Pelo disposto no art. 670, fica em mora o mandatário que emprega em seu proveito valores pertencentes ao mandante, sem entregá-los. Em razão da mora, a lei estabelece que será obrigado o mandatário a pagar juros (moratórios).

Caberá ação de obrigação de entregar coisa certa, se o mandatário, tendo fundos ou crédito do mandante, comprar, em nome próprio, algo que devera comprar para o mandante, por ter sido expressamente designado no mandato.

Visando a punir terceiro que age de má-fé, o art. 673 estabelece:

Art. 673. O terceiro que, depois de conhecer os poderes do mandatário, com ele celebrar negócio jurídico exorbitante do mandato, não tem ação contra o mandatário, salvo se este lhe prometeu ratificação do mandante ou se responsabilizou pessoalmente.

Será responsabilizado o mandatário que, embora ciente da morte, interdição ou mudança de estado do mandante, não concluir o negócio já começado, se houver perigo na demora.

10.10.6. Obrigações do mandante

Nos negócios jurídicos realizados através do contrato em comento, o mandante é obrigado a satisfazer todas as obrigações contraídas pelo mandatário, e adiantar a importância das despesas necessárias à execução dele, quando o mandatário lhe pedir.

Será obrigado o mandante a pagar ao mandatário a remuneração ajustada e as despesas da execução do mandato, ainda que o negócio não surta o esperado efeito, salvo tendo o mandatário culpa. Caso o mandatário venha a agir com culpa, perde ele o direito a remuneração, aplicando-se a exceção do contrato não cumprido e ainda sua responsabilização.

Citamos recente julgado:

A imobiliária deve indenizar o proprietário pelas perdas e danos decorrentes da frustração de execução de alugueres e débitos relativos às cotas condominiais e tributos inadimplidos na hipótese em que a referida frustração tenha sido ocasionada pela aprovação deficitária dos cadastros do locatário e do seu respectivo fiador. Tem-se que, nos termos do art. 653 do CC, essa sociedade figura como mandatária do proprietário do imóvel para, em nome dele, realizar e administrar a locação. Assim, em consideração ao art. 677 do CC, a sociedade imobiliária (mandatária) é obrigada a aplicar toda sua diligência habitual na execução do mandato e a indenizar quaisquer prejuízos sofridos pelo locador na hipótese em que ela não tenha cumprido os deveres oriundos da sua relação contratual (REsp n. 1.103.658-RN, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, j. em 04.04.2013).

Segundo o art. 678, é igualmente obrigado o mandante a ressarcir ao mandatário as perdas que este sofrer com a execução do mandato, sempre que não resultem de culpa sua ou de excesso de poderes.

Procura a Lei no art. 679 resguardar o terceiro de boa-fé mencionando que, ainda que o mandatário contrarie as instruções do mandante, se não exceder os limites do mandato, ficará o mandante obrigado para com aqueles com quem o seu procurador contratou; mas terá contra este ação pelas perdas e danos resultantes da inobservância das instruções.

A solidariedade encontra-se disposta no art. 680, destacando que, se o mandato for outorgado por duas ou mais pessoas, e para negócio comum, cada uma ficará responsável ao mandatário por todos os compromissos e efeitos do mandato, salvo direito regressivo, pelas quantias que pagar, contra os outros mandantes.

Haverá direito de retenção sobre a coisa que o mandatário tenha posse, como garantia do recebimento da remuneração e das despesas relacionadas ao cumprimento de suas obrigações.¹⁴⁴ Neste sentido, o Enunciado n. 184 da III Jornada de Direito Civil:

Art. 664 e 681. Da interpretação conjunta desses dispositivos, extrai-se que o mandatário tem o direito de reter, do objeto da operação que lhe foi cometida, tudo o que lhe for devido em virtude do mandato, incluindo-se a remuneração ajustada e o reembolso de despesas.

10.10.7. Extinção do contrato

A Lei nos dá respaldo jurídico para tal tema nos arts. 682 ao 691. Vejamos as hipóteses:

•   Revogação.

•   Renúncia.

•   Morte de uma das partes.

•   Interdição de uma das partes.

•   Mudança de estado de uma das partes.

•   Término do prazo.

•   Conclusão do negócio.

10.10.8. Fluxograma 10-J

10.11. CONTRATO DE TRANSPORTE

10.11.1. Conceito

A lei civil inaugura no art. 730 o contrato de transporte com o seu devido conceito. Veja:

Art. 730. Pelo contrato de transporte alguém se obriga, mediante retribuição, a transportar, de um lugar para outro, pessoas ou coisas.

Percebe-se nessa espécie contratual uma obrigação de resultado, pois a coisa ou a pessoa devem ser transportadas com toda segurança. Também é possível retirar desse conceito a implícita cláusula de incolumidade. O que significa essa cláusula? Transportar o passageiro/bagagem são e salvo até o seu destino.

10.11.2. Natureza jurídica

•   Contrato bilateral ou sinalagmático: observação de deveres proporcionais para as partes.

•   Contrato consensual: formado pelo consenso das partes, independente da entrega da coisa ou passageiro. A sua validade não está atrelada à entrega da coisa/pessoa, pois esta sim está íntima à execução contratual.

•   Contrato comutativo: o conhecimento das prestações já é conhecido pelas partes.

•   Contrato de adesão: o transportador é aquele que, em regra, impõe as cláusulas contratuais.¹⁴⁵ Aqui se destaca que nada impede que ele seja paritário, por exemplo, no caso de transporte de coisas em que se pode discutir as cláusulas.

•   Contrato informal e não solene: não há nenhuma solenidade e exigibilidade para a sua realização.

Atenção!

A lei esclarece, no art. 730, que o contrato se opera mediante retribuição. A onerosidade é essencial ao contrato mencionado? Aqui é preciso chamar a atenção dos leitores concurseiros, pois se sabe que as provas de primeira etapa normalmente buscam o conhecimento da lei, porém, sendo aprovado na mesma e estando numa segunda fase, lembrem-se do transporte gratuito.¹⁴⁶

10.11.3. Regras do contrato de transporte

O art. 731 enuncia:

Art. 731. O transporte exercido em virtude de autorização, permissão ou concessão, rege-se pelas normas regulamentares e pelo que for estabelecido naqueles atos, sem prejuízo do disposto neste Código.

Observa-se que a lei estabelece normas de direito privado, porém apresenta ressalva para os casos de transporte público. O transporte público pode ser executado de forma direta ou mediante delegação ao particular, por meio de concessão (delegação bilateral), permissão (licitação da prestação de serviços públicos) ou autorização (ato administrativo unilateral, precário e discricionário).

Destaca-se que a lei, ao mencionar “sem prejuízo do disposto neste código”, se refere à possibilidade do diálogo das fontes, ou seja, uma conversa entre as plúrimas fontes legislativas, como, por exemplo, o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor.¹⁴⁷

O comando normativo do art. 732 nos diz que:

Art. 732. Aos contratos de transporte, em geral, são aplicáveis, quando couber, desde que não contrariem as disposições deste Código, os preceitos constantes da legislação especial e de tratados e convenções internacionais.

Vale citar os Enunciados n. 37 da I Jornada de Direito Comercial, 369 da IV Jornada de Direito Civil e 559 da VI Jornada de Direito Civil:

Enunciado n. 37. Aos contratos de transporte aéreo internacional celebrados por empresários aplicam-se as disposições da Convenção de Montreal e a regra da indenização tarifada nela prevista (art. 22 do Decreto n. 5.910/2006).

Enunciado n. 369. Diante do preceito constante no art. 732 do Código Civil, teleologicamente e em uma visão constitucional de unidade do sistema, quando o contrato de transporte constituir uma relação de consumo, aplicam-se as normas do Código de Defesa do Consumidor que forem mais benéficas a este.

Enunciado n. 559. Observado o Enunciado n. 369 do CJF, no transporte aéreo, nacional e internacional, a responsabilidade do transportador em relação aos passageiros gratuitos, que viajarem por cortesia, é objetiva, devendo atender à integral reparação de danos patrimoniais e extrapatrimoniais.¹⁴⁸

Atenção!

A Convenção de Varsóvia e a Convenção de Montreal tratam de limitação de indenização em caso de perda/extravio de bagagem ou atraso de voo em viagens internacionais. Como essa questão fica diante do nosso CDC? Após o advento dessa lei, não prevalece mais a tarifação limitada em respeito ao direito básico da reparação integral dos danos (art. 6º, VI, da Lei n. 8.078/1990).¹⁴⁹

O transporte cumulativo é citado no art. 733, que declara:

Art. 733. Nos contratos de transporte cumulativo, cada transportador se obriga a cumprir o contrato relativamente ao respectivo percurso, respondendo pelos danos nele causados a pessoas e coisas.

§ 1º O dano, resultante do atraso ou da interrupção da viagem, será determinado em razão da totalidade do percurso.

§ 2º Se houver substituição de algum dos transportadores no decorrer do percurso, a responsabilidade solidária estender-se-á ao substituto.

A unidade do contrato de transporte transparece e induz à solidariedade. É de se perceber também mais uma vez de forma implícita a cláusula de incolumidade.

10.11.4. O transporte de pessoas

Prevê o art. 734 do Código Civil:

Art. 734. O transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade.

Parágrafo único. É lícito ao transportador exigir a declaração do valor da bagagem a fim de fixar o limite da indenização.

Está bem clara a obrigação de resultado do transportador, o que acarreta a sua responsabilidade civil objetiva fundamentada na teoria do risco. O risco não é o integral, pois, conforme salienta a lei, poderá ocorrer exclusão pela força maior/fortuito (expressões usadas como sinônimas para a jurisprudência).

Não será qualquer fortuito/força maior que irá gerar a exclusão de responsabilidade, mas somente aquele que é considerado externo. O que é fortuito interno? Aquele que está atrelado a uma causa conexa. Exemplo: O passar mal de um motorista. E o externo? Uma causa desconexa, exterior. Exemplo: Assalto.

Confira o posicionamento do STJ:

Agravo regimental no recurso especial. Responsabilidade civil. Transporte de passageiro em coletivo. Assalto. Passageiro atingido por disparo de arma de fogo. Responsabilidade do transportador afastada. Precedentes. Inaplicabilidade. Honorários advocatícios. Justiça gratuita. Condenação. Possibilidade. 1. A Segunda Seção desta Corte Superior firmou entendimento de que, não obstante a habitualidade da ocorrência de assaltos em determinadas linhas, é de ser afastada a responsabilidade da empresa transportadora por se tratar de fato inteiramente estranho à atividade de transporte (fortuito externo), acobertado pelo caráter da inevitabilidade. 2. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que a gratuidade não afasta a condenação em honorários advocatícios, apenas suspende a sua exigibilidade pelo prazo de 5 (cinco) anos. 3. Agravo regimental não provido (AgRg no REsp n. 823.101/RJ, rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, j. em 20.06.2013, DJe, 28.06.2013).

O artigo acima reforça a Súmula n. 161 do STF, que explica:

Súmula n. 161. Em contrato de transporte, é inoperante a cláusula de não indenizar.

A boa-fé também é enfatizada no § 1º do artigo, pois assegura que é lícito ao transportador exigir a declaração do valor da bagagem.

Reza a lei civilista:

Art. 735. A responsabilidade contratual do transportador por acidente com o passageiro não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva.

Entendimento esse cristalizado pelo STF. Verifique:

Súmula n. 187. A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro, não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva.

Segue o STJ:

Recurso especial. Responsabilidade civil. Homicídio no interior de vagão. Caso fortuito ou força maior. Excludente de responsabilidade. Recurso provido. 1. O fato de terceiro, que não exime de responsabilidade a empresa transportadora, é aquele que guarda uma relação de conexidade com o transporte. 2. Recurso conhecido e provido (REsp n. 142.186/SP, rel. Ministro Hélio Quaglia Barbosa, 4ª Turma, j. em 27.02.2007, DJ, 19.03.2007, p. 353).

Com base no art. 736 do Código Civil:

Art. 736. Não se subordina às normas do contrato de transporte o feito gratuitamente, por amizade ou cortesia.

Parágrafo único. Não se considera gratuito o transporte quando, embora feito sem remuneração, o transportador auferir vantagens indiretas.

Novamente se posiciona o STJ:

Súmula n. 145. No transporte desinteressado, de simples cortesia, o transportador só será civilmente responsável por danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa grave.

Como bem pontua o art. 737:

Art. 737. O transportador está sujeito aos horários e itinerários previstos, sob pena de responder por perdas e danos, salvo motivo de força maior.

O que se percebe novamente é a obrigação de resultado e a incidência da responsabilidade civil objetiva fundada no risco.¹⁵⁰ Passageiros inconvenientes, que não estejam em condições de viajar, podem ser obstados pelo transportador. Esse é o sentido do art. 738:

Art. 738. A pessoa transportada deve sujeitar-se às normas estabelecidas pelo transportador, constantes no bilhete ou afixadas à vista dos usuários, abstendo-se de quaisquer atos que causem incômodo ou prejuízo aos passageiros, danifiquem o veículo, ou dificultem ou impeçam a execução normal do serviço.

Parágrafo único. Se o prejuízo sofrido pela pessoa transportada for atribuível à transgressão de normas e instruções regulamentares, o juiz reduzirá equitativamente a indenização, na medida em que a vítima houver concorrido para a ocorrência do dano.

O parágrafo único do artigo acima repete a culpa concorrente já explanada no art. 945 da presente lei civil. Tema esse que será estudado no capítulo de responsabilidade civil.

Complementando o art. 738, a lei explana no art. 739:

Art. 739. O transportador não pode recusar passageiros, salvo os casos previstos nos regulamentos, ou se as condições de higiene ou de saúde do interessado o justificarem.

A título de diálogo com o CDC, vale a menção do art. 39, II, que afirma ser prática abusiva não atender às demandas dos consumidores.

No art. 740, aponta a hipótese de resilição contratual pelo passageiro, apesar de a lei mencionar rescisão. Note:

Art. 740. O passageiro tem direito a rescindir o contrato de transporte antes de iniciada a viagem, sendo-lhe devida a restituição do valor da passagem, desde que feita a comunicação ao transportador em tempo de ser renegociada.

§ 1º Ao passageiro é facultado desistir do transporte, mesmo depois de iniciada a viagem, sendo-lhe devida a restituição do valor correspondente ao trecho não utilizado, desde que provado que outra pessoa haja sido transportada em seu lugar.

§ 2º Não terá direito ao reembolso do valor da passagem o usuário que deixar de embarcar, salvo se provado que outra pessoa foi transportada em seu lugar, caso em que lhe será restituído o valor do bilhete não utilizado.

§ 3º Nas hipóteses previstas neste artigo, o transportador terá direito de reter até cinco por cento da importância a ser restituída ao passageiro, a título de multa compensatória.

É importante frisar que o artigo acima não regula os casos de overbooking ou overseating, que nada mais é do que uma prática abusiva de os transportadores venderem mais passagens do que assentos existentes.

Uma vez mais a obrigação de resultado é explanada no art. 741. Prevê o dispositivo:

Art. 741. Interrompendo-se a viagem por qualquer motivo alheio à vontade do transportador, ainda que em consequência de evento imprevisível, fica ele obrigado a concluir o transporte contratado em outro veículo da mesma categoria, ou, com a anuência do passageiro, por modalidade diferente, à sua custa, correndo também por sua conta as despesas de estada e alimentação do usuário, durante a espera de novo transporte.

Não se tratando de penhor legal, e sim de direito pessoal de retenção sobre a bagagem do passageiro, uma norma de defesa, a lei civilista afirma:

Art. 742. O transportador, uma vez executado o transporte, tem direito de retenção sobre a bagagem de passageiro e outros objetos pessoais deste, para garantir-se do pagamento do valor da passagem que não tiver sido feito no início ou durante o percurso.

10.11.5. Do transporte de coisas

Tudo o que for transportado necessita ser devidamente identificado para não se confundir com outras coisas. Tal identificação se dá com um documento chamado conhecimento, em que devem constar os dados do transportador, do remetente e do destinatário. É preciso lembrar-se do capítulo da teoria geral dos contratos! Lá foram estudadas as funções da boa-fé objetiva e aqui se visualiza a boa-fé integrativa. Ainda é preciso demonstrar que o artigo exposto transparece a modalidade da estipulação em favor de terceiro. Ressalta a norma civil:

Art. 743. A coisa, entregue ao transportador, deve estar caracterizada pela sua natureza, valor, peso e quantidade, e o mais que for necessário para que não se confunda com outras, devendo o destinatário ser indicado ao menos pelo nome e endereço.

A informação é elemento essencial ao contrato de transporte. Veja:

Art. 744. Ao receber a coisa, o transportador emitirá conhecimento com a menção dos dados que a identifiquem, obedecido o disposto em lei especial.

Parágrafo único. O transportador poderá exigir que o remetente lhe entregue, devidamente assinada, a relação discriminada das coisas a serem transportadas, em duas vias, uma das quais, por ele devidamente autenticada, ficará fazendo parte integrante do conhecimento.

Aqui se examina o conhecimento de frete ou de carga.

Frisa a legislação no art. 745 que:

Art. 745. Em caso de informação inexata ou falsa descrição no documento a que se refere o artigo antecedente, será o transportador indenizado pelo prejuízo que sofrer, devendo a ação respectiva ser ajuizada no prazo de cento e vinte dias, a contar daquele ato, sob pena de decadência.

Constata-se que o prazo apresentado acima possui natureza decadencial, porém entendo que a lei falhou nesse ponto, pois se a ação busca uma condenação, esse prazo deveria ser prescricional. Tal fato foi verificado no capítulo da parte geral e revisado no quadro comparativo da prescrição e da decadência.

A embalagem deve se adequar ao transporte, como reforça o art. 746 do CC. A lei estabelece:

Art. 746. Poderá o transportador recusar a coisa cuja embalagem seja inadequada, bem como a que possa pôr em risco a saúde das pessoas, ou danificar o veículo e outros bens.

O objeto sendo ilícito, o transporte assim o será. É o que diz a lei. Atente-se:

Art. 747. O transportador deverá obrigatoriamente recusar a coisa cujo transporte ou comercialização não sejam permitidos, ou que venha desacompanhada dos documentos exigidos por lei ou regulamento.

Em síntese, trata-se de um dever legal de recusa por parte do transportador.

Verifica-se o denominado stoppage in transitu ou variação do destino de carga na leitura do art. 748. Confira:

Art. 748. Até a entrega da coisa, pode o remetente desistir do transporte e pedi-la de volta, ou ordenar seja entregue a outro destinatário, pagando, em ambos os casos, os acréscimos de despesa decorrentes da contraordem, mais as perdas e danos que houver.

O dispositivo que será apresentado ilumina outra vez a cláusula de incolumidade, porém agora no contrato de transporte de coisas. Analise:

Art. 749. O transportador conduzirá a coisa ao seu destino, tomando todas as cautelas necessárias para mantê-la em bom estado e entregá-la no prazo ajustado ou previsto.

A mesma cláusula ainda pode ser apreciada no art. 750. Assim é a lei:

Art. 750. A responsabilidade do transportador, limitada ao valor constante do conhecimento, começa no momento em que ele, ou seus prepostos, recebem a coisa; termina quando é entregue ao destinatário, ou depositada em juízo, se aquele não for encontrado.

Essa limitação não está adequada se a relação travada for de consumo. Isso porque o art. 6º, VI, do CDC evidencia a restituição integral dos danos.

Novamente a cláusula de incolumidade é usada pela lei, conforme esclarece o art. 751.

Art. 751. A coisa, depositada ou guardada nos armazéns do transportador, em virtude de contrato de transporte, rege-se, no que couber, pelas disposições relativas a depósito.

Em conflito com a boa-fé objetiva está o art. 752, que falha com relação ao dever de informação. Prevê a norma civilista:

Art. 752. Desembarcadas as mercadorias, o transportador não é obrigado a dar aviso ao destinatário, se assim não foi convencionado, dependendo também de ajuste a entrega a domicílio, e devem constar do conhecimento de embarque as cláusulas de aviso ou de entrega a domicílio.

Diante do que expõe o dever de boa-fé, precisamente com relação ao zelo, o art. 753 dispõe:

Art. 753. Se o transporte não puder ser feito ou sofrer longa interrupção, o transportador solicitará, incontinenti, instruções ao remetente, e zelará pela coisa, por cujo perecimento ou deterioração responderá, salvo força maior.

§ 1º Perdurando o impedimento, sem motivo imputável ao transportador e sem manifestação do remetente, poderá aquele depositar a coisa em juízo, ou vendê-la, obedecidos os preceitos legais e regulamentares, ou os usos locais, depositando o valor.

§ 2º Se o impedimento for responsabilidade do transportador, este poderá depositar a coisa, por sua conta e risco, mas só poderá vendê-la se perecível.

§ 3º Em ambos os casos, o transportador deve informar o remetente da efetivação do depósito ou da venda.

§ 4º Se o transportador mantiver a coisa depositada em seus próprios armazéns, continuará a responder pela sua guarda e conservação, sendo-lhe devida, porém, uma remuneração pela custódia, a qual poderá ser contratualmente ajustada ou se conformará aos usos adotados em cada sistema de transporte.

Conforme exposto em parágrafo anterior, a lei falha ao realçar mais uma vez a decadência no parágrafo único, quando o correto seria prescrição. Diz-se isso, pois no caput o prazo é para a reclamação e, no parágrafo único, para a ação. Leia:

Art. 754. As mercadorias devem ser entregues ao destinatário, ou a quem apresentar o conhecimento endossado, devendo aquele que as receber conferi-las e apresentar as reclamações que tiver, sob pena de decadência dos direitos.

Parágrafo único. No caso de perda parcial ou de avaria não perceptível à primeira vista, o destinatário conserva a sua ação contra o transportador, desde que denuncie o dano em dez dias a contar da entrega.

Qual procedimento deve ser adotado em caso de dúvida sobre o destinatário? Responde a lei:

Art. 755. Havendo dúvida acerca de quem seja o destinatário, o transportador deve depositar a mercadoria em juízo, se não lhe for possível obter instruções do remetente; se a demora puder ocasionar a deterioração da coisa, o transportador deverá vendê-la, depositando o saldo em juízo.

O presente capítulo é finalizado com a apresentação do art. 756 do Código Civil:

Art. 756. No caso de transporte cumulativo, todos os transportadores respondem solidariamente pelo dano causado perante o remetente, ressalvada a apuração final da responsabilidade entre eles, de modo que o ressarcimento recaia, por inteiro, ou proporcionalmente, naquele ou naqueles em cujo percurso houver ocorrido o dano.¹⁵¹

10.11.6. Fluxogramas 10-K e 10-L

10.12. CONTRATO DE SEGURO

10.12.1. Conceito e a sua função de socializar riscos

O conceito desse importante contrato pode ser analisado pela leitura do art. 757 do Código Civil:

Art. 757. Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados.

Parágrafo único. Somente pode ser parte, no contrato de seguro, como segurador, entidade para tal fim legalmente autorizada.¹⁵²

A função econômica do seguro é socializar riscos entre os segurados. A companhia seguradora recebe de cada um o prêmio, calculado de acordo com a probabilidade de ocorrência do evento danoso. Em contrapartida, obriga-se a conceder garantia consistente em pagar certa prestação pecuniária ao segurado, ou a terceiros beneficiários, em geral de caráter indenizatório, na hipótese de verificação do sinistro.¹⁵³

10.12.2. Natureza jurídica

•   Bilateral ou sinalagmático: apresenta direitos e deveres proporcionais para ambas as partes.

•   Oneroso: o prêmio representa a remuneração a ser paga pelo segurado ao segurador. Durante a vigência do contrato, os prêmios pagos não são irrepetíveis, haja vista a natureza aleatória do contrato.

•   Consensual: aquele que se forma pela vontade das partes, pelo consenso.

•   Aleatório: conforme estudado no capítulo da teoria geral dos contratos, esse contrato é aquele que sua natureza apresenta o risco.

Atenção!

Alguns autores sustentam a natureza comutativa desse contrato, pois o risco poderia ser determinado com base em cálculos.

•   Adesão: aquele autorizado por autoridade competente ou estipulado por uma das partes, em regra, a seguradora. Vale destacar o Enunciado n. 370 da IV Jornada do Conselho de Justiça Federal:

Enunciado n. 370. Nos contratos de seguro por adesão, os riscos predeterminados indicados no art. 757, parte final, devem ser interpretados de acordo com os arts. 421, 422, 424, 759 e 799 do Código Civil e 1º, inc. III, da Constituição Federal.

10.12.3. Regras do contrato

É necessário que o contrato de seguro seja feito por escrito, não sendo admitida a forma verbal. Assim prevê a lei:

Art. 758. O contrato de seguro prova-se com a exibição da apólice ou do bilhete do seguro, e, na falta deles, por documento comprobatório do pagamento do respectivo prêmio.

A proposta é fase contratual em que a boa-fé objetiva deve reinar, pois o segurado tem a obrigação de prestar todas as informações com base na lealdade e na confiança, permitindo desse modo que a seguradora possa avaliar os riscos, aceitar ou não o contrato e valorar o prêmio a ser pago. Reza a lei civilista:

Art. 759. A emissão da apólice deverá ser precedida de proposta escrita com a declaração dos elementos essenciais do interesse a ser garantido e do risco.

Com base no art. 760 da lei civil:

Art. 760. A apólice ou o bilhete de seguro serão nominativos, à ordem ou ao portador, e mencionarão os riscos assumidos, o início e o fim de sua validade, o limite da garantia e o prêmio devido, e, quando for o caso, o nome do segurado e o do beneficiário.

Parágrafo único. No seguro de pessoas, a apólice ou o bilhete não podem ser ao portador.

De acordo com a previsão supracitada, o contrato de seguro deve sempre apresentar uma interpretação restritiva, não se admitindo dessa forma uma ampliação da álea e dos termos.

O cosseguro é tratado no art. 761 do Código. Veja:

Art. 761. Quando o risco for assumido em cosseguro, a apólice indicará o segurador que administrará o contrato e representará os demais, para todos os seus efeitos.

O que significa cosseguro?

É uma operação securitária na qual duas ou mais seguradoras, com a concordância do segurado, compartilham, em percentuais previamente estabelecidos, os riscos de uma apólice de seguro, respondendo cada cossegurador unicamente pelo limite da responsabilidade assumida. No cosseguro também é admitida a pluralidade de apólices para cada cosseguradora, e não há responsabilidade solidária entre elas.¹⁵⁴

Nulo é o contrato de seguro em que o objeto seja a cobertura de atividades ilícitas ou de ato doloso do segurado. Nessa hipótese é atingido o plano de validade do negócio jurídico, sendo caso então de nulidade textual, consoante a conjugação dos arts. 104, 166, VI, e 762 da norma civilista. A embriaguez seria causa de exclusão da cobertura securitária? Confira o posicionamento do STJ:

Seguro. Embriaguez. Exclusão. Cobertura. Verificação. Matéria fática. Cláusula contratual. Descabimento. I – A embriaguez, por si só, não constitui causa de exclusão da cobertura securitária, sendo necessária a prova de que o agravamento de risco dela decorrente influiu, decisivamente, na ocorrência do sinistro. Precedentes. II – A via especial não se presta à análise de matéria fática e de cláusula contratual, o que incide no óbice das Súmulas n. 5 e 7 do Superior Tribunal de Justiça. Agravo improvido (AgRg no REsp n. 637.240/SC, rel. Ministro Castro Filho, 3ª Turma, j. em 10.08.2006, DJ, 11.09.2006, p. 252).

A lei adverte, no art. 763, que não terá direito à indenização o segurado que estiver em mora no pagamento do prêmio e se ocorrer o sinistro antes de sua purgação. A regra em comento é um meio de exceção do contrato não cumprido, e não forma de resolução do contrato. Um ponto fundamental e que merece a devida ênfase é a teoria do adimplemento substancial ou substancial performance, que é outra forma de impedimento da resolução do negócio. É preciso transparecer a IV Jornada do CJF por intermédio do Enunciado n. 371.

Enunciado n. 371. A mora do segurado, sendo de escassa importância, não autoriza a resolução do contrato, por atentar ao princípio da boa-fé objetiva.

Ressalta ainda o Enunciado n. 376.

Enunciado n. 376. Para efeito de aplicação do art. 763 do Código Civil, a resolução do contrato depende de prévia interpelação.

Esse também é o entendimento do nosso Tribunal da Cidadania. Verifique também o pensamento do STJ:

Agravo regimental. Seguro. Atraso no pagamento do prêmio. Suspensão automática. Descabimento. Necessidade de interpelação prévia. O simples atraso no pagamento do prêmio não implica suspensão ou cancelamento automático do contrato de seguro, sendo imprescindível, ao menos, a interpelação do segurado, comunicando-o da suspensão dos efeitos da avença enquanto durar a mora. Agravo improvido (AgRg no REsp n. 770.720/SC, rel. Ministro Sidnei Beneti, 3ª Turma, j. em 10.06.2008, DJe, 20.06.2008).

Relata o art. 764 do diploma civil, salvo disposição especial, que o fato de não se ter verificado o risco, em previsão do qual se faz o seguro, não exime o segurado de pagar o prêmio. Demonstra a regra legal mais uma vez a natureza aleatória desse negócio, estando em total consonância com o já apresentado no art. 757 do CC.

O destaque à boa-fé objetiva é feito de forma brilhante pelo art. 765 do presente texto legal, que expõe:

Art. 765. O segurado e o segurador são obrigados a guardar na conclusão e na execução do contrato, a mais estrita boa-fé e veracidade, tanto a respeito do objeto como das circunstâncias e declarações a ele concernentes.

A VI Jornada do CJF apresenta enunciado sobre o tema:

Enunciado n. 543. Constitui abuso do direito a modificação acentuada das condições do seguro de vida e de saúde pela seguradora quando da renovação do contrato.¹⁵⁵

É importante citar a Súmula n. 302 do STJ, que está em total consonância com a boa-fé objetiva:

Súmula n. 302. É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado.

O Código de Defesa do Consumidor aplica-se a essa relação e isso fica bem claro com o texto da Súmula n. 469 do STJ.

Súmula n. 469. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde.

Mais uma vez fica estabelecida a boa-fé objetiva com a apresentação do art. 766 da legislação civil que nos informa:

Art. 766. Se o segurado, por si ou por seu representante, fizer declarações inexatas ou omitir circunstâncias que possam influir na aceitação da proposta ou na taxa do prêmio, perderá o direito à garantia, além de ficar obrigado ao prêmio vencido.

Parágrafo único. Se a inexatidão ou omissão nas declarações não resultar de má-fé do segurado, o segurador terá direito a resolver o contrato, ou a cobrar, mesmo após o sinistro, a diferença do prêmio.

Com fulcro no tema, foi aprovado o Enunciado n. 372 da IV Jornada do CJF. Atente-se:

Enunciado n. 372. Em caso de negativa de cobertura securitária por doença preexistente, cabe à seguradora comprovar que o segurado tinha conhecimento inequívoco daquela.¹⁵⁶

No seguro à conta de outrem, o segurador pode opor ao segurado as exceções que teria contra o estipulante, por descumprimento das normas de conclusão do contrato, ou de pagamento do prêmio, é o que examina o art. 767 do CC.

Novamente é privilegiada a boa-fé objetiva na compreensão do art. 768 da legislação civilista, que diz:

Art. 768. O segurado perderá o direito à garantia se agravar intencionalmente o risco objeto do contrato.¹⁵⁷

O Enunciado n. 374 da IV Jornada do CJF prescreve:

Enunciado n. 374. No contrato de seguro, o juiz deve proceder com equidade, atentando às circunstâncias reais, e não a probabilidades infundadas, quanto à agravação dos riscos.

Em síntese, pode-se afirmar que a boa-fé se presume, mas não a má-fé.

Atenção!

Súmula n. 465 do STJ. Ressalvada a hipótese de efetivo agravamento do risco, a seguradora não se exime do dever de indenizar em razão da transferência do veículo sem a sua prévia comunicação.

O dever de informação, em plena intimidade com a boa-fé, é estampado no art. 769 do CC. Note:

Art. 769. O segurado é obrigado a comunicar ao segurador, logo que saiba, todo incidente suscetível de agravar consideravelmente o risco coberto, sob pena de perder o direito à garantia, se provar que silenciou de má-fé.

§ 1º O segurador, desde que o faça nos quinze dias seguintes ao recebimento do aviso da agravação do risco sem culpa do segurado, poderá dar-lhe ciência, por escrito, de sua decisão de resolver o contrato.

§ 2º A resolução só será eficaz trinta dias após a notificação, devendo ser restituída pelo segurador a diferença do prêmio.

De outra forma, pressupõe o art. 770 do diploma civil que:

Art. 770. Salvo disposição em contrário, a diminuição do risco no curso do contrato não acarreta a redução do prêmio estipulado; mas, se a redução do risco for considerável, o segurado poderá exigir a revisão do prêmio, ou a resolução do contrato.

Uma consequência pela falta de comunicação do sinistro é apresentada pela lei no art. 771, que assegura:

Art. 771. Sob pena de perder o direito à indenização, o segurado participará o sinistro ao segurador, logo que o saiba, e tomará as providências imediatas para minorar-lhe as consequências.

Parágrafo único. Correm à conta do segurador, até o limite fixado no contrato, as despesas de salvamento consequente ao sinistro.

Em síntese, o atraso não motivado acarreta a perda do direito à indenização.

Se houver mora do segurador em pagar o sinistro, ele será obrigado à atualização monetária da indenização devida segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, sem prejuízo dos juros moratórios, segundo estatui o art. 772 do CC.

A lei apresenta penalidade à seguradora que age de má-fé, conforme analisa o art. 773 do mesmo diploma legal:

Art. 773. O segurador que, ao tempo do contrato, sabe estar passado o risco de que o segurado se pretende cobrir, e, não obstante, expede a apólice, pagará em dobro o prêmio estipulado.

No intuito de um pacto equilibrado e que seja abraçada a função social do negócio, reza o art. 774 do CC:

Art. 774. A recondução tácita do contrato pelo mesmo prazo, mediante expressa cláusula contratual, não poderá operar mais de uma vez.

Tal regra está em total sintonia com as disposições do CDC, precisamente com o disposto no rol exemplificativo das práticas e cláusulas abusivas dos arts. 39 e 51.

O corretor de seguros é o agente autorizado do segurador, consoante dispõe o art. 775 do presente texto legal. Examine:

Art. 775. Os agentes autorizados do segurador presumem-se seus representantes para todos os atos relativos aos contratos que agenciarem.

Caso esse corretor venha a causar danos ao segurado, a seguradora responderá solidariamente com o mesmo ou por ele. Essa conclusão pode ser retirada da análise dos arts. 932, III, do CC e 34 do CDC.

Antes de ingressar no seguro de dano, esclarece o art. 776 da norma civilista que:

Art. 776. O segurador é obrigado a pagar em dinheiro o prejuízo resultante do risco assumido, salvo se convencionada a reposição da coisa.

Atenção!

Súmula n. 188 do STF. O segurador tem ação regressiva contra o causador do dano, pelo que efetivamente pagou, até o limite previsto no contrato de seguro.

10.12.4. Do seguro de dano

Nesse tipo de seguro, preceitua a lei no art. 778 que:

Art. 778. Nos seguros de dano, a garantia prometida não pode ultrapassar o valor do interesse segurado no momento da conclusão do contrato, sob pena do disposto no art. 766, e sem prejuízo da ação penal que no caso couber.

Destarte, o segurador terá o ônus da prova de que o valor suplanta o do bem e, ainda, que o segurado procedeu de má-fé.

Atenção!

Súmula n. 31 do STJ. A aquisição, pelo segurado, de mais de um imóvel financiado pelo Sistema Financeiro da Habitação, situados na mesma localidade, não exime a seguradora da obrigação de pagamento dos seguros.

Enuncia o art. 779 do CC que:

Art. 779. O risco do seguro compreenderá todos os prejuízos resultantes ou consequentes, como sejam os estragos ocasionados para evitar o sinistro, minorar o dano, ou salvar a coisa.

Qualquer cláusula que vá de encontro ao previsto na norma será tida como nula.

Atenção!

Súmula n. 402 do STJ. O contrato de seguro por danos pessoais compreende os danos morais, salvo cláusula expressa de exclusão.

Ocorre hipótese de contrato coligado no exame do art. 780 do CC, que prediz:

Art. 780. A vigência da garantia, no seguro de coisas transportadas, começa no momento em que são pelo transportador recebidas, e cessa com a sua entrega ao destinatário.

Fala-se em coligado, pois se dá pela soma do contrato de seguro mais o transporte.

Quais são os parâmetros para a indenização securitária?

Responde a lei por meio do art. 781 da legislação civilista:

Art. 781. A indenização não pode ultrapassar o valor do interesse segurado no momento do sinistro, e, em hipótese alguma, o limite máximo da garantia fixado na apólice, salvo em caso de mora do segurador.

Ressalta-se aqui o princípio do justo ressarcimento, pois tal contrato não tem como objetivo enriquecer o segurado.

É possível a cumulação de seguros ou o chamado seguro duplo?

Existe sim a possibilidade, que pode ser observada pela apreciação do art. 782 do CC. Constate:

Art. 782. O segurado que, na vigência do contrato, pretender obter novo seguro sobre o mesmo interesse, e contra o mesmo risco junto a outro segurador, deve previamente comunicar sua intenção por escrito ao primeiro, indicando a soma por que pretende segurar-se, a fim de se comprovar a obediência ao disposto no art. 778.

Pode ser realizado o seguro parcial?

Reza o art. 783 do CC que:

Art. 783. Salvo disposição em contrário, o seguro de um interesse por menos do que valha acarreta a redução proporcional da indenização, no caso de sinistro parcial.

Nesse caso, evidencia-se o dispositivo que aborda a chamada cláusula de rateio, ou seja, quando a cobertura contratada é inferior ao valor da coisa e dos danos.

É excludente do dever de indenizar o chamado vício ou defeito intrínseco. Decreta a lei civilista no art. 784:

Art. 784. Não se inclui na garantia o sinistro provocado por vício intrínseco da coisa segurada, não declarado pelo segurado.

Parágrafo único. Entende-se por vício intrínseco o defeito próprio da coisa, que se não encontra normalmente em outras da mesma espécie.

O contrato de seguro não é personalíssimo e, por essa razão, permite a regra do art. 785 do CC:

Art. 785. Salvo disposição em contrário, admite-se a transferência do contrato a terceiro com a alienação ou cessão do interesse segurado.

§ 1º Se o instrumento contratual é nominativo, a transferência só produz efeitos em relação ao segurador mediante aviso escrito assinado pelo cedente e pelo cessionário.

§ 2º A apólice ou o bilhete à ordem só se transfere por endosso em preto, datado e assinado pelo endossante e pelo endossatário.

Transparece a lei no art. 786 a sub-rogação legal, ora já estudada no capítulo de obrigações. Então explica a lei:

Art. 786. Paga a indenização, o segurador sub-roga-se, nos limites do valor respectivo, nos direitos e ações que competirem ao segurado contra o autor do dano.

§ 1º Salvo dolo, a sub-rogação não tem lugar se o dano foi causado pelo cônjuge do segurado, seus descendentes ou ascendentes, consanguíneos ou afins.

§ 2º É ineficaz qualquer ato do segurado que diminua ou extinga, em prejuízo do segurador, os direitos a que se refere este artigo.

Atenção!

A regra descrita não se aplica ao seguro de pessoas, conforme prevê o art. 800 da lei civil.

Importa frisar a VI Jornada do CJF:

Enunciado n. 552. Constituem danos reflexos reparáveis as despesas suportadas pela operadora de plano de saúde decorrentes de complicações de procedimentos por ela não cobertos. Artigo 786, caput, do Código Civil.

A lei estabelece regras para o caso de o segurado causar danos a terceiros. Analise:

Art. 787. No seguro de responsabilidade civil, o segurador garante o pagamento de perdas e danos devidos pelo segurado a terceiro.

§ 1º Tão logo saiba o segurado das consequências de ato seu, suscetível de lhe acarretar a responsabilidade incluída na garantia, comunicará o fato ao segurador.

§ 2º É defeso ao segurado reconhecer sua responsabilidade ou confessar a ação, bem como transigir com o terceiro prejudicado, ou indenizá-lo diretamente, sem anuência expressa do segurador.

§ 3º Intentada a ação contra o segurado, dará este ciência da lide ao segurador.
§ 4º Subsistirá a responsabilidade do segurado perante o terceiro, se o segurador for insolvente.

De fato, o artigo acima apresenta alguns problemas. Dessa maneira, não poderá o segurado reconhecer sua responsabilidade ou confessar a ação, bem como transigir com o terceiro prejudicado, ou indenizá-lo diretamente, sem anuência expressa do segurador? Isso fere a função social do contrato, bem como o princípio da reparação integral dos danos. Merece ênfase o Enunciado n. 373 da IV Jornada do CJF:

Enunciado n. 373. Embora sejam defesos pelo § 2º do art. 787 do Código Civil, o reconhecimento da responsabilidade, a confissão da ação ou a transação não retiram ao segurado o direito à garantia, sendo apenas ineficazes perante a seguradora.

Ainda nas Jornadas de Direito Civil, a de n. VI se refere:

Enunciado n. 544. O seguro de responsabilidade civil facultativo garante dois interesses, o do segurado contra os efeitos patrimoniais da imputação de responsabilidade e o da vítima à indenização, ambos destinatários da garantia, com pretensão própria e independente contra a seguradora.¹⁵⁸

Enunciado n. 546. O § 2º do art. 787 do Código Civil deve ser interpretado em consonância com o art. 422 do mesmo diploma legal, não obstando o direito à indenização e ao reembolso. Artigos 787, § 2º, e 422.¹⁵⁹

Se intentada a ação em face do segurado, dará essa ciência da lide ao segurado por intermédio do chamamento ao processo na forma do art. 77, III, do CPC.

Antes de finalizar esse tópico, é oportuno frisar que a lei adverte no art. 788:

Art. 788. Nos seguros de responsabilidade legalmente obrigatórios, a indenização por sinistro será paga pelo segurador diretamente ao terceiro prejudicado.
Parágrafo único. Demandado em ação direta pela vítima do dano, o segurador não poderá opor a exceção de contrato não cumprido pelo segurado, sem promover a citação deste para integrar o contraditório.

10.12.5. Do seguro de pessoa

Nesse tipo de seguro, o capital segurado poderá ser livremente pactuado entre as partes, desse modo, este não obedece ao princípio indenitário. Em síntese, a indenização pode não corresponder ao valor do prejuízo. Ordena a lei:

Art. 789. Nos seguros de pessoas, o capital segurado é livremente estipulado pelo proponente, que pode contratar mais de um seguro sobre o mesmo interesse, com o mesmo ou diversos seguradores.

No seguro sobre a vida de outros, o proponente é obrigado a declarar, sob pena de falsidade, o seu interesse pela preservação da vida do segurado. Até prova em contrário, presume-se o interesse, quando o segurado é cônjuge, ascendente ou descendente do proponente, de acordo com o texto do art. 790 do CC. Percebe-se uma falha na regra legal, pois houve injustificável omissão ao companheiro. É oportuno mencionar a III Jornada do CJF. Leia:

Enunciado n. 186 – Art. 790. O companheiro deve ser considerado implicitamente incluído no rol das pessoas tratadas no art. 790, parágrafo único, por possuir interesse legítimo no seguro da pessoa do outro companheiro.

A lei examina a possibilidade de o segurado substituir-se a qualquer tempo e ainda sem a justificação. Trata-se de uma prerrogativa. Assim diz a lei:

Art. 791. Se o segurado não renunciar à faculdade, ou se o seguro não tiver como causa declarada a garantia de alguma obrigação, é lícita a substituição do beneficiário, por ato entre vivos ou de última vontade.
Parágrafo único. O segurador, que não for cientificado oportunamente da substituição, desobrigar-se-á pagando o capital segurado ao antigo beneficiário.

Na falta de indicação da pessoa ou beneficiário, ou se por qualquer motivo não prevalecer a que for feita, o capital segurado será pago por metade ao cônjuge não separado judicialmente, e o restante aos herdeiros do segurado, obedecida a ordem da vocação hereditária. Se não existirem essas pessoas, serão beneficiários os que provarem que a morte do segurado os privou dos meios necessários à subsistência. Esse é o entendimento do art. 792 do CC. A regra da lei civilista destaca o termo “separação judicial”, porém é oportuno lembrar que, em conformidade com outras partes desta obra, ratifico que, com a EC n. 66/2010, a figura foi retirada do nosso ordenamento.

O art. 793 da mencionada norma enuncia que:

Art. 793. É válida a instituição do companheiro como beneficiário, se ao tempo do contrato o segurado era separado judicialmente, ou já se encontrava separado de fato.

Faz-se aqui a mesma observação quanto à figura da separação.

O capital do seguro de vida pertencente ao beneficiário não está sujeito às dívidas do segurado, nem se considera como herança. Esse é o parecer do art. 794 do CC.¹⁶⁰

Com fulcro na função social e na boa-fé objetiva, o art. 795 da norma civilista salienta:

Art. 795. É nula, no seguro de pessoa, qualquer transação para pagamento reduzido do capital segurado.

O prêmio, no seguro de vida, será conveniado por prazo limitado, ou por toda a vida do segurado. Em qualquer hipótese, no seguro individual, o segurador não terá ação para cobrar o prêmio vencido, cuja falta de pagamento, nos prazos previstos, acarretará, consoante se estipular, a resolução do contrato, com a restituição da reserva já formada, ou a redução do capital garantido proporcionalmente ao prêmio pago.¹⁶¹

Em caso de morte, é lícito estipular-se um prazo de carência, durante o qual o segurador não responde pela ocorrência do sinistro. Nesse caso, o segurador é obrigado a devolver ao beneficiário o montante da reserva técnica já formada.¹⁶² Percebe-se que a lei não fixa um prazo, dessa forma este deverá ser pautado no princípio da razoabilidade.

O beneficiário não tem direito ao capital estipulado quando o segurado se suicida nos primeiros dois anos de vigência inicial do contrato, ou da sua recondução depois de suspenso, observado o disposto no parágrafo único do artigo antecedente. Será nula a cláusula contratual que exclui o pagamento do capital por suicídio do segurado.¹⁶³⁻¹⁶⁴

Atenção!

Súmula n. 61 do STJ. O seguro de vida cobre o suicídio não premeditado.

Súmula n. 105 do STF. Salvo se tiver havido premeditação, o suicídio do segurado no período contratual de carência não exime o segurador do pagamento do seguro.

Enunciado n. 187 da III Jornada CJF: Art. 798. No contrato de seguro de vida, presume-se, de forma relativa, ser premeditado o suicídio cometido nos dois primeiros anos de vigência da cobertura, ressalvado ao beneficiário o ônus de demonstrar a ocorrência do chamado “suicídio involuntário”.

Aprecie o parecer da jurisprudência sobre o art. 798 do CC:

Agravo regimental em agravo de instrumento. Ação de cobrança. Seguro de vida. Suicídio cometido dentro do prazo de 2 (dois) anos de início de vigência da apólice de seguro. Negativa de pagamento do seguro. Art. 798 do CC/2002. Interpretação lógico-sistemática. Boa-fé. Princípio norteador do diploma civil. Presunção. Necessidade de prova da premeditação para afastar-se a cobertura securitária. Precedente. Acórdão do tribunal. Análise de provas. Afastada a premeditação. Revisão. Súmula n. 7/STJ. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. Nas razões do recurso especial, não foi evidenciada de que forma o acórdão recorrido teria vulnerado os arts. 130, 330, 331 e 332 do CPC. Incidência da Súmula n. 284/STF. 2. A interpretação do art. 798 do Código Civil de 2002 deve ser feita de modo a compatibilizar o seu ditame ao disposto nos arts. 113 e 422 do mesmo diploma legal, que evidenciam a boa-fé como um dos princípios norteadores da redação da nova codificação civil. 3. Nessa linha, o fato de o suicídio ter ocorrido no período inicial de dois anos de vigência do contrato de seguro, por si só, não autoriza a companhia seguradora a eximir-se do dever de indenizar, sendo necessária a comprovação inequívoca da premeditação por parte do segurado, ônus que cabe à Seguradora, conforme as Súmulas n. 105/STF e 61/STJ expressam em relação ao suicídio ocorrido durante o período de carência. 4. “O artigo 798 do Código Civil de 2002 não alterou o entendimento de que a prova da premeditação do suicídio é necessária para afastar o direito à indenização securitária.” (REsp n. 1077342/MG, Rel. Min. Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 22.06.2010, DJe de 03.09.2010). 5. Não há que falar-se em violação ao art. 333, I, do CPC, uma vez que, nos termos do precedente citado, compete à Companhia Seguradora a prova da ocorrência de premeditação no suicídio ocorrido nos primeiros dois anos de vigência do contrato, para se eximir do pagamento da cobertura securitária contratada. 6. Na hipótese, a Corte Estadual expressamente consignou que os elementos de convicção dos autos evidenciam que o suicídio não foi premeditado. Entenderse de forma diversa demandaria necessária incursão nos elementos fático-probatórios dos autos, com o consequente reexame de provas, conduta vedada em sede de recurso especial, ante o óbice previsto na Súmula n. 7/STJ, consoante afirmado na decisão ora agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no Ag n. 1.244.022/RS, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, 2ª Seção, j. em 13.04.2011, DJe, 25.10.2011).

O segurador não pode eximir-se ao pagamento do seguro, ainda que da apólice conste a restrição, se a morte ou a incapacidade do segurado provier da utilização de meio de transporte mais arriscado, da prestação de serviço militar, da prática de esporte ou de atos de humanidade em auxílio de outrem.¹⁶⁵ A menção de atos de humanidade em auxílio de outrem significa aqueles que são praticados em estado de necessidade.

Nos seguros de pessoas, o segurador não pode sub-rogar-se nos direitos e ações do segurado, ou do beneficiário, contra o causador do sinistro. Em resumo, no seguro de pessoas não há direito de regresso.

Por fim, o seguro de pessoas pode ser estipulado por pessoa natural ou jurídica em proveito de grupo que a ela, de qualquer modo, se vincule. O estipulante não representa o segurador perante o grupo segurado, e é o único responsável, para com o segurador, pelo cumprimento de todas as obrigações contratuais. A modificação da apólice em vigor dependerá da anuência expressa de segurados que representem 3/4 do grupo.

Atenção!

Enunciado n. 375 da IV Jornada do CJF. No seguro em grupo de pessoas, exige-se o quórum qualificado de 3/4 do grupo, previsto no § 2º do art. 801 do Código Civil, apenas quando as modificações impuserem novos ônus aos participantes ou restringirem seus direitos na apólice em vigor.

Não é objeto do contrato de seguro de pessoas, mas, sim, seguro de dano, as despesas hospitalares ou de tratamento médico, bem como as despesas de luto e funeral do segurado.

10.12.6. Fluxograma 10-M

10.13. CONTRATO DE FIANÇA

10.13.1. Conceito

Tal modalidade contratual possui respaldo jurídico nos arts. 818 a 839 da Lei Civil. Sabe-se que a fiança é uma obrigação de garantia pessoal, também denominada caução fidejussória. Aqui, o fiador pagará a obrigação se o devedor não o fizer; daí se deduz que o objetivo de uma obrigação de garantia é o de retirar da responsabilidade do credor os riscos do inadimplemento do devedor.

Expõe o dispositivo legal:

Art. 818. Pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra.

O contrato de fiança é realizado entre credor e fiador,¹⁶⁶ e, por se tratar de uma obrigação de garantia, o fiador assume um Haftung (responsabilidade/obrigação) sem a presença do Shuld (débito).

Nota!

Na fiança há uma relação jurídica principal que se estabelece entre o credor e o devedor e há uma outra relação jurídica acessória que se estabelece entre o credor e o fiador.

10.13.2. Natureza jurídica

Sua natureza jurídica é de contrato:

a) unilateral, pois quem assume a obrigação é somente o fiador.

b) Gratuito, pois só quem tira benefício econômico deste contrato é o credor.

c) Pode ser onerosa, sendo aquela que o fiador cobra um valor (exemplo: fiança bancária).¹⁶⁷ Neste caso, entendo que se aplica o Código de Defesa do Consumidor.

d) É consensual, pois se perfaz com o consenso das partes.

e) É formal, porque se exige a forma escrita,¹⁶⁸ mas não solene, já que não fora exigida a escritura pública.

f) É de interpretação restritiva, por ser um contrato gratuito.¹⁶⁹

g) De obrigação acessória, pois não irá existir o mesmo sem a presença de um contrato principal.¹⁷⁰

h) Típico, que pode assumir algumas formas (paritário/adesão).

i) Fiduciário, pois é formado pela confiança.

Importante!

A fiança pode se estender além do tempo convencionado? Inicialmente não, pois precisa de concordância expressa do fiador. Neste sentido, a Súmula n. 214 do STJ: “O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu.”

Porém, em caso de locação de imóvel urbano, devemos atentar para a regra do art. 39 da Lei n. 8.245/91, que sofre modificação pela Lei n. 12.112/09. Diz o verbete do artigo: “Salvo disposição contratual em contrário, qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução do imóvel, ainda que prorrogada a locação por prazo indeterminado, por força desta Lei.”

Destaca-se que na mesma Lei o art. 40 menciona: “O locador poderá exigir novo fiador ou a substituição da modalidade de garantia, nos seguintes casos (...) X – prorrogação da locação por prazo indeterminado, uma vez notificado o locador pelo fiador de sua intenção de desoneração, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante 120 (cento e vinte) dias após a notificação ao locador.”

Sobre o tema mencionamos:

A transação entre credor e devedor sem a anuência do fiador com a dilação do prazo para o pagamento da dívida extingue a garantia fidejussória anteriormente concedida. Com base nesse entendimento, a Turma deu provimento ao recurso especial para acolher a exceção de pré-executividade oferecida em primeiro grau e, por conseguinte, determinar a exclusão dos fiadores do polo passivo da ação de execução. No caso, não obstante a existência de cláusula prevendo a permanência da garantia pessoal no novo pacto, a responsabilidade dos fiadores está limitada aos exatos termos do convencionado na obrigação original – ao qual expressamente consentiram – visto que a interpretação do contrato de fiança deve ser restritiva (art. 1.483 do CC/1916). Além disso, asseverou o Min. Relator que a extinção da garantia teria ocorrido com base em duplo fundamento, qual seja, a ocorrência da transação e moratória simultaneamente. Conquanto a transação e a moratória sejam institutos jurídicos diversos, ambas têm o efeito comum de exoneração do fiador que não anuiu com o acordo firmado entre credor e devedor (art. 838, I, do CC). Considerou-se, ainda, como parâmetro, o enunciado da Súm. 214 do STJ, a qual, apesar de se referir a contratos de locação, pode ser aplicada por extensão à situação dos fatos, pois a natureza da fiança é a mesma (REsp n. 1.013.436-RS, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, j. em 11.09.2012).

A prorrogação do contrato de locação por prazo indeterminado resulta na manutenção da fiança, exceto se houver manifestação contrária expressa no contrato. Durante a prorrogação, o fiador pode se exonerar da obrigação por meio de notificação. Esse foi o entendimento adotado pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), para se adequar à nova redação do artigo 39 da Lei do Inquilinato (Lei 8.245/1991).

Segundo o ministro Luis Felipe Salomão, antes da vigência da Lei 12.112/09 – que promoveu a alteração do artigo citado –, o STJ só admitia a prorrogação da fiança nos contratos locatícios prorrogados por prazo indeterminado quando expressamente prevista no contrato.

Salomão lembrou que vários precedentes nesse sentido culminaram na edição da Súmula 214 do STJ, segundo a qual: “O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu”.

O ministro mencionou que em 2006, com o julgamento do EREsp 566.633, o STJ passou a admitir a prorrogação da fiança dos contratos locatícios, contanto que expressamente prevista no contrato.

Entretanto, com a nova redação do artigo 39 da Lei do Inquilinato – para contratos de fiança firmados a partir da vigência da Lei 12.112 –, salvo disposição contratual em contrário, no caso de prorrogação do contrato de locação por prazo indeterminado, a garantia (no caso, a fiança) se estende até a efetiva devolução do imóvel.

Ou seja, “continuam os fiadores responsáveis pelos débitos locatícios posteriores à prorrogação legal do contrato se anuíram expressamente a essa possibilidade e não se exoneraram nas formas dos artigos 1.500 do Código Civil de 1916 (CC/16) ou 835 do CC/2002, a depender da data em que firmaram a avença”, explicou Salomão.

O tema foi discutido no julgamento de um recurso especial que teve origem em ação de execução, ajuizada em 2008, contra uma mulher que havia firmado contrato de fiança em 1993, com vigência de um ano. Há informações no processo de que o contrato de aluguel teria sido prorrogado e que o atraso nos aluguéis que deu causa à ação teve início em 1996.

O juízo de primeiro grau extinguiu a execução. Na apelação, o tribunal estadual entendeu que a mulher não teria legitimidade na ação, visto que o contrato do qual participou como fiadora tinha prazo determinado e que a extensão acordada somente entre as partes não poderia lhe alcançar, pois não teria sido comunicada da alteração.

Diante da ausência de uma das condições para a ação, o tribunal extinguiu o processo, sem resolução do mérito. No recurso especial, o locatário sustentou que o acórdão deveria ser reformado, pois, segundo ele, havia cláusula no contrato que responsabilizava a fiadora até a quitação de todos os débitos.

Nesse caso específico, o ministro Luis Felipe Salomão, relator do recurso, aplicou a antiga jurisprudência STJ porque o contrato de fiança é anterior à vigência da Lei 12.112/2009. Ele explicou que a prorrogação da fiança só poderia ocorrer se houvesse expressa pactuação a respeito.

Ao interpretar as cláusulas contratuais, o tribunal estadual concluiu que não estava pactuada a manutenção da garantia em caso de prorrogação por prazo indeterminado. Para alterar essa decisão é preciso reinterpretar o contrato, o que é vedado ao STJ pela Súmula 5. Diante disso, a Quarta Turma negou provimento ao recurso especial.¹⁷¹

10.13.3. Seus efeitos e regras

Inicio o tema com uma indagação: Pode haver fiança de uma dívida futura ou ilíquida? Sim, mas o fiador só responderá após vencida a dívida e liquidada. Diz a Lei:

Art. 821. As dívidas futuras podem ser objeto de fiança; mas o fiador, neste caso, não será demandado senão depois que se fizer certa e líquida a obrigação do principal devedor.

Sobre a fiança e a gravitação jurídica:

As despesas judiciais só serão arcadas pelo fiador a partir de sua citação. Segundo dispõe o art. 822 do CC, não sendo limitada, a fiança compreenderá todos os acessórios da dívida principal, inclusive as despesas judiciais, desde a citação do fiador. Isso para que a lei não se afaste da fundamental equidade, impondo ao fiador uma responsabilidade excessivamente onerosa, sem antes verificar se ele deseja satisfazer a obrigação que afiançou. Precedentes citados: REsp 473.830-DF, DJ 15.5.2006, e REsp 153.659-SP, DJ 16.2.1998 (REsp n. 1.264.820-RS, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, j. em 13.11.2012).

A fiança pode ser total (ilimitada) ou parcial (limitada), segundo dispõe a regra do art. 823 da Lei Civil. Porém esta jamais poderá ser superior ao valor do débito principal.

As obrigações eivadas de nulidade não podem ser objeto de fiança, exceto se a nulidade resultar apenas de incapacidade pessoal do devedor.¹⁷²

No que concerne à idoneidade do fiador, é direito do credor examinar a idoneidade econômica.

Vejamos o dispositivo legal:

Art. 825. Quando alguém houver de oferecer fiador, o credor não pode ser obrigado a aceitá-lo se não for pessoa idônea, domiciliada no município onde tenha de prestar a fiança, e não possua bens suficientes para cumprir a obrigação.

A idoneidade aqui é aplicada em sentido amplo, ou seja, a idoneidade moral e econômica.

Caso o fiador se torne insolvente ou incapaz, poderá o credor exigir que seja substituído.¹⁷³ Trata-se de hipótese de antecipação do vencimento da obrigação,¹⁷⁴ isto é, se o fiador se torna insolvente e o credor exige um novo fiador, concedendo para isso um prazo ao devedor, e o devedor neste prazo não o substitui, considera-se antecipadamente vencida a obrigação e o credor poderá executá-la imediatamente, não precisando aguardar o vencimento da obrigação principal.

Na fiança está inerente o chamado benefício de ordem ou de excussão. Trata-se do direito que se concede ao fiador de exigir que o credor primeiro exaura as forças do devedor, ou seja, que tente realizar o seu crédito contra o devedor principal. Só depois de frustradas as tentativas do credor, comprovando-se que o devedor está insolvente, é que se poderá demandar o fiador. Mas não basta invocar o benefício de ordem; o fiador só poderá invocá-lo em seu favor indicando desde logo ao credor que o aciona os bens disponíveis do devedor, inclusive onde se encontram. O benefício de ordem não é obrigatório. O Código expressamente admite que este possa ser renunciado pelo fiador, inclusive, antecipadamente:

Art. 827. O fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir, até a contestação da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor.

Parágrafo único. O fiador que alegar o benefício de ordem, a que se refere este artigo, deve nomear bens do devedor, sitos no mesmo município, livres e desembargados, quantos bastem para solver o débito.

Art. 828. Não aproveita este benefício ao fiador:

I – se ele o renunciou expressamente;

II – se se obrigou como principal pagador, ou devedor solidário;

III – se o devedor for insolvente, ou falido.

Para parte da jurisprudência e doutrina, essa renúncia prévia do benefício de ordem não está contaminada pela abusividade. Destaca-se que existe outro entendimento, este pautado nas Jornadas de Direito Civil:

Arts. 424 e 828. No contrato de fiança é nula a cláusula de renúncia antecipada ao benefício de ordem quando inserida em contrato de adesão (Enunciado n. 364 da IV Jornada de Direito Civil).

Conforme previsão legal destacada acima, outra maneira de afastar o benefício de ordem é se o fiador assumir a fiança também como solidário do afiançado. E aí vai uma informação importantíssima que infelizmente é pouco conhecida. A fiança não importa por si só em solidariedade. O fiador não é devedor solidário do afiançado, porque são duas obrigações distintas. Temos a obrigação principal, entre o credor e o devedor, e a acessória, entre o credor e o fiador; portanto, o fiador em princípio não é solidário ao afiançado perante o credor. Mas nada impede, dentro do princípio da autonomia da vontade, que o fiador se declare solidário com o devedor. Ora, se ele assumiu solidariamente, qual a regra de ouro da solidariedade? É que o credor pode escolher livremente qualquer dos devedores solidários para lhe exigir a prestação por inteiro, consequentemente, não se poderia falar em benefício de ordem, senão a solidariedade de nada adiantaria. E a solidariedade tem de ser expressa.

Também se afasta o benefício de ordem se no momento do inadimplemento o afiançado já é insolvente, até porque o fiador, para invocar o benefício de ordem, já tem de indicar os bens disponíveis do afiançado sobre os quais possa recair a constrição da penhora. E, evidentemente, se o afiançado não tiver bens, está insolvente, consequentemente, o fiador não tem como invocar o benefício.

Havendo cofiadores, considera-se que todos são entre eles solidários. Não é uma regra absoluta e nada impede que eles estabeleçam os quinhões pelos quais cada um responderá. Assim destaca a Lei:

Art. 829. A fiança conjuntamente prestada a um só débito por mais de uma pessoa importa o compromisso de solidariedade entre elas, se declaradamente não se reservarem o benefício de divisão. Parágrafo único. Estipulado este benefício, cada fiador responde unicamente pela parte que, em proporção, lhe couber no pagamento.

Complementa o dispositivo anterior o art. 830, do Código Civil, que reza:

Art. 830. Cada fiador pode fixar no contrato a parte da dívida que toma sob sua responsabilidade, caso em que não será por mais obrigado.

Ainda segue a Lei:

Art. 831. O fiador que pagar integralmente a dívida fica sub-rogado nos direitos do credor; mas só poderá demandar a cada um dos outros fiadores pela respectiva quota.

Parágrafo único. A parte do fiador insolvente distribuir-se-á pelos outros.

O devedor responde também perante o fiador por todas as perdas e danos que este pagar, e pelos que sofrer em razão da fiança.¹⁷⁵ Havendo pagamento, o fiador tem direito aos juros do desembolso pela taxa estipulada na obrigação principal, e, não havendo taxa convencionada, aos juros legais da mora.¹⁷⁶

Quando o credor, sem justa causa, demorar a execução iniciada contra o devedor, poderá o fiador promover-lhe o andamento? Sim. Vejam-se aqui as regras do art. 834 do Código Civil e do art. 567, III, do Código de Processo Civil:

Art. 834. Quando o credor, sem justa causa, demorar a execução iniciada contra o devedor, poderá o fiador promover-lhe o andamento.

Art. 567. Podem também promover a execução, ou nela prosseguir:

III – o sub-rogado, nos casos de sub-rogação legal ou convencional.

Tema caloroso é o disposto no art. 835 da Lei Civil, perante o art. 40 da Lei de Locações. Vejamos abaixo as regras:

Art. 835. O fiador poderá exonerar-se da fiança que tiver assinado sem limitação de tempo, sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante sessenta dias após a notificação do credor.

Art. 40. O locador poderá exigir novo fiador ou a substituição da modalidade de garantia, nos seguintes casos: X – prorrogação da locação por prazo indeterminado uma vez notificado o locador pelo fiador de sua intenção de desoneração, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante 120 (cento e vinte) dias após a notificação ao locador.

Importante!

Enunciado n. 547 da VI Jornada de Direito Civil. Na hipótese de alteração da obrigação principal sem o consentimento do fiador, a exoneração deste é automática, não se aplicando o disposto no art. 835 do Código Civil quanto à necessidade de permanecer obrigado pelo prazo de 60 (sessenta) dias após a notificação ao credor, ou de 120 (cento e dias) dias no caso de fiança locatícia.¹⁷⁷

Aqui, em caso de locação urbana, deve prevalecer o disposto no art. 40 da Lei de Locações. Uma pergunta surge diante da análise da Lei: É possível a renúncia ao direito de exonerar-se, por expressa previsão contratual? A renúncia convencional é nula segundo doutrina dominante.¹⁷⁸

Finalizando este capítulo, destaca-se que a obrigação do fiador passa aos herdeiros; mas a responsabilidade da fiança se limita ao tempo decorrido até a morte do fiador, e não pode ultrapassar as forças da herança.¹⁷⁹

10.13.4. Extinção da fiança

Além da resilição unilateral (art. 835 do Código Civil) e da morte (art. 836 do Código Civil), dispõe o art. 837 que o fiador poderá opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais, e as extintivas da obrigação que competem ao devedor principal, se não provierem simplesmente de incapacidade pessoal, com ressalva para o caso do mútuo feito a pessoa menor.

Ficará desobrigado o fiador, ainda que seja solidário nas hipóteses que, sem consentimento seu, o credor conceda moratória ao devedor; por fato do credor, for impossível a sub-rogação nos seus direitos e preferências; se o credor, em pagamento da dívida, aceitar amigavelmente do devedor objeto diverso do que este era obrigado a lhe dar, ainda que depois venha a perdê-lo por evicção.¹⁸⁰

E, por fim, nos termos do art. 839, caso seja invocado o benefício da excussão e o devedor, retardando-se na execução, cair em insolvência, ficará exonerado o fiador que o invocou, se provar que os bens por ele indicados eram, ao tempo da penhora, suficientes para a solução da dívida afiançada.

Importante!

Temas relevantes:

• Compensação e fiança: A compensação é uma forma indireta de pagamento quando há créditos e débitos recíprocos. O primeiro requisito para a compensação é exatamente a reciprocidade. Há outros requisitos sem os quais a compensação não se opera; é preciso que ambas as prestações sejam fungíveis, líquidas e vencidas. O primeiro requisito da compensação é a reciprocidade, mas há uma única exceção, e esta única exceção recai sobre a fiança, ou seja, o fiador pode compensar com o credor o que o credor dever ao afiançado. “A” é credor de “B” de R$ 1.000 mil. E numa outra obrigação “A” deve a “B” R$ 600. Digamos que o crédito contra “B” de R$ 1.000 mil é afiançado por “C”. “C” pode dizer a “A” que em vez de lhe pagar R$ 1.000 vai lhe pagar R$ 400. Atenção! A fiança é o único contrato onde pode ocorrer uma compensação sem haver reciprocidade dos créditos e débitos. A regra é que o fiador pode compensar com o credor o que este deve ao afiançado.

• O que é retrofiança? Esta ocorre quando o fiador exige do devedor outro fiador, contra o qual poderá exercer o direito de regresso.

• Impenhorabilidade do bem de família do fiador é possível? 1ª corrente (majoritária): art. 3º, VII, da Lei n. 8.009/90 c/c art. 82 da Lei n. 8.245/91. Sustenta a penhorabilidade. STJ, REsp n. 299663/RJ e STF, RE n. 407.688/SP. 2ª corrente: Defesa para a impenhorabilidade: princípio da isonomia e dignidade da pessoa humana. STJ, REsp n. 699.837/RS e STF, RE n. 352940/SP).

• A fiança não pode ser confundida com o aval, pois a fiança é um contrato acessório, enquanto o aval é autônomo. A fiança é contrato; o aval é obrigação cambial. Na fiança ocorre o benefício de ordem (art. 827 do Código Civil), já no aval há solidariedade entre o avalista e o devedor principal.

• Súmula n. 332 do STJ: “A fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a ineficácia total da garantia.”

10.13.5. Fluxograma 10-N

10.14 EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO

1. (Juiz – TJ-MG – EJEF – 2005) Questão 5: Em relação ao contrato de transporte, conforme dispõe o Código Civil, é INCORRETO dizer que:

A) interrompida a viagem, em consequência de evento imprevisível, não fica o transportador obrigado a concluir o transporte.

B) a responsabilidade do transportador começa no momento em que ele recebe a coisa a ser transportada.

C) transportador e passageiro, concorrendo para a ocorrência do dano, suportarão as consequências divididas equitativamente.

D) não se subordina às normas do contrato de transporte aquele feito gratuitamente, por amizade ou cortesia.

2. (Juiz – TJ-MG – EJEF – 2005) Questão 54: Distribuidora de Bebidas São José Ltda., na data de 01.06.02, adquiriu 200 caixas de garrafas de vinho tinto de Cia. de Bebidas Belo Vale, estabelecida em Florianópolis/SC, para vendas em seu estabelecimento local, durante o Festival de Inverno de Ouro Preto/MG. O negócio foi faturado para pagamento em duas duplicatas, vencíveis em 30 e 60 dias. A mercadoria foi entregue em 05.06.02, sendo o conhecimento de transporte assinado pelo porteiro da distribuidora. As duplicatas, apresentadas para aceite, foram retidas pela distribuidora.
Marque a alternativa CORRETA:

A) A falta de assinatura do representante legal da sacada no conhecimento de transporte inviabiliza a execução da triplicata.

B) A retenção da duplicata pela sacada impede o protesto de triplicata pela sacadora.

C) A ação de anulação da duplicata c/c cancelamento do protesto terá êxito, se a sacada comprovar que não conseguiu vender o produto, como esperava, desde que tenha feito a devolução da mercadoria até 11.06.02.

D) O protesto por falta de pagamento da triplicata autoriza a ação de falência pelo sacador.

3. (Juiz – TJ-MG – EJEF – 2007) Questão 6: O ônibus de placa ZYX-0007, utilizado no transporte urbano de passageiros, transitando por avenida de tráfego intenso, atropelou Zacarias que, embriagado, atravessava a via pública. Então, nesta situação de fato, conforme dispõe o artigo 734 do Código Civil, é CORRETO afirmar que a empresa proprietária do ônibus responde em juízo com base:

A) na teoria do risco, em razão de sua atividade perigosa.

B) na culpa objetiva, por ser concessionária de serviço público.

C) na culpa aquiliana do motorista do ônibus.

D) no Sistema do Código de Defesa do Consumidor.

4. (Juiz – TJ-MG – EJEF – 2006) Questão 5: Em relação ao contrato de transporte de pessoas, conforme dispõe o Código Civil, quando o transportador responde, em Juízo, por perdas e danos à pessoa transportada, e verificando-se que esta agiu, transgredindo normas e instruções regulamentares, sendo o prejuízo a isto atribuído, é CORRETO dizer que o juiz:

A) poderá excluir o transportador da obrigação de reparar os danos;

B) considerará irrelevante a circunstância, diante da natureza e da responsabilidade originada do contrato de transporte;

C) reduzirá equitativamente a indenização, na medida em que a vítima houver concorrido para a ocorrência do dano;

D) concederá ao transportador o direito de reter até cinco por cento da importância a ser restituída ao passageiro, a título de multa compensatória.

5. (Advogado – Nossa Caixa Desenvolvimento – FCC/2011) Questão 32: O transportador

A) pode inserir no contrato de transporte cláusula que exclua a sua responsabilidade por danos causados às bagagens das pessoas transportadas fora das hipóteses de força maior.

B) não responde pelos danos causados às pessoas transportadas se o acidente tiver ocorrido por culpa de terceiro.

C) pode inserir no contrato de transporte cláusula que exclua a sua responsabilidade por danos causados às pessoas transportadas fora das hipóteses de força maior.

D) não pode recusar passageiros, mesmo se as condições de higiene ou saúde do interessado o justificarem.

E) tem direito de retenção sobre a bagagem de passageiros e outros objetos pessoais deste, uma vez realizado o transporte, para garantir-se do pagamento do valor da passagem que não tiver sido feito no início ou durante o percurso.

6. (Juiz – TJ-SC – 2010) Questão 2: Assinale a alternativa correta:

I    –   Na cessão por título oneroso, o cedente fica responsável perante o cessionário pela existência do crédito ao tempo em que lhe cedeu. Todavia, salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor. A cessão de crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito público ou particular, se declarou ciente da cessão feita.

II   –  O contrato de transporte de pessoas é aquele em que o transportador se obriga a remover uma pessoa e sua bagagem de um local a outro mediante remuneração. O transportador responde pelos danos causados aos viajantes e suas bagagens oriundas de desastres não derivados de força maior, cujos efeitos não era possível evitar, considerada nula a cláusula excludente de responsabilidade. Deve por isto pagar indenização por danos morais e patrimoniais de acordo com a natureza e a extensão dos prejuízos, abrangidos por exemplo os gastos com estadia e alimentação, as despesas médico-hospitalares e a perda de negócios não realizados em decorrência do atraso ou não realização do transporte.

III   –  A coação, pressão física ou moral, para viciar a declaração de vontade, há de ser tal que incuta sobre a pessoa contratante fundado temor de dano iminente e considerável a ela à sua família ou aos seus bens. Não se cogita de coação se o temor de dano for relacionado com pessoa não pertencente à família do paciente.

IV   –  Nos contratos de corretagem, a remuneração é devida ao corretor se ele mediou e aproximou as partes (vendedora e compradora) e elas acordaram no negócio, ainda que posteriormente as partes modifiquem as condições ou se arrependam, de modo que o negócio (compra e venda) não venha a se efetivar. Se, por não haver prazo determinado, a parte dona do negócio dispensar o corretor e o negócio se realizar posteriormente como fruto da mediação deste, a corretagem lhe será devida.

A) Todas as proposições estão corretas.

B) Somente as proposições I, III e IV estão corretas.

C) Somente as proposições II e IV estão corretas.

D) Somente as proposições II e III estão corretas.

E) Somente as proposições I, II e IV estão corretas.

7. (Técnico Judiciário – TJ-MG – EJEF – 2005) Questão 46: Considerando-se o que determina o Código Civil vigente em relação ao transporte de pessoas, é CORRETO afirmar que

A) a responsabilidade contratual do transportador por acidente com o passageiro é elidida por culpa de terceiro.

B) o contrato gratuito, por cortesia ou amizade, quando feito por transportadora, se subordina às normas do contrato de transporte.

C) o prejuízo sofrido pelo passageiro não propiciará indenização quando for atribuível à transgressão de normas e instruções regulamentares.

D) o transporte gratuito, feito sem remuneração, se submete às regras do contrato de transporte, quando o transportador aufere vantagem indireta.

8. (Fiscal de Rendas – SEFAZ-RJ – FGV/2008) Questão 91: No contrato de transporte sobressai o princípio:

A) da boa-fé.

B) da transparência.

C) do equilíbrio pelo valor da tarifa.

D) da confiança.

E) da segurança.

9. (Advogado Pleno – Cível – SPTrans – VUNESP/2012) Questão 64: É correto afirmar, sobre o contrato de transporte:

A) é vedado ao transportador exigir declaração do valor da bagagem a fim de fixar o limite da indenização.

B) o usuário que deixar de embarcar tem direito ao reembolso do valor da passagem, ainda que outra pessoa não tenha sido transportada em seu lugar.

C) o transportador fica exonerado de concluir o transporte caso a viagem seja interrompida por motivo imprevisível, alheio à sua vontade.

D) concluído o transporte, o transportador tem direito de retenção sobre a bagagem para garantir o pagamento do valor da passagem.

E) o transporte feito gratuitamente se submete às mesmas normas do contrato de transporte.

10. (Exame 133 SP – VUNESP) Questão 27: No tocante ao contrato de transporte de pessoas, assinale a alternativa correta.

A) O transporte gratuito, assim considerado aquele realizado por amizade ou cortesia, e sem vantagens indiretas para o transportador, submete-se às mesmas regras do contrato de transporte de pessoas regulado pelo Código Civil.

B) É lícito ao transportador exigir a declaração do valor da bagagem a fim de fixar o limite da indenização.

C) É válida a cláusula de excludente de responsabilidade, quando demonstrado pelo transportador a ciência inequívoca do transportado acerca de tal condição.

D) O transportador não responde pelos danos causados ao transportado quando demonstrada a culpa exclusiva de terceiro pelo acidente.

11. (Analista Judiciário – TRE-AP – FCC/2011) No caso de sinistro parcial, salvo disposição em contrário, o seguro de um interesse por menos do que valha

A) acarreta a redução proporcional da indenização.

B) não gera qualquer redução ou amortização da indenização devida.

C) acarreta a redução legal e prefixada de, no máximo, 10% da indenização.

D) acarreta a redução legal e prefixada de, no máximo, 15% da indenização.

E) acarreta a redução legal e prefixada de, no máximo, 50% da indenização.

12. (Analista Judiciário – TRE-TO – FCC/2011) Em regra, no seguro de dano, a transferência do contrato a terceiro com a alienação ou cessão do interesse segurado é

A) vedada pelo Código Civil brasileiro em atenção aos princípios da transparência e da boa-fé objetiva.

B) admitida, sendo que, se o instrumento contratual é nominativo, a transferência produz efeitos em relação ao segurador imediatamente, sendo desnecessário aviso escrito.

C) admitida, sendo que a apólice ou o bilhete à ordem se transfere por endosso em branco.

D) admitida, sendo que a apólice ou o bilhete à ordem só se transfere por endosso em preto, datado e assinado pelo endossante e pelo endossatário.

E) admitida, sendo que se o instrumento contratual é nominativo, a transferência produz efeitos em relação ao segurador após dez dias úteis da efetivação da transferência, sendo desnecessário aviso escrito.

13. (Juiz – TJ-DFT – 2007) Referindo-se ao contrato de seguro, tendo em conta as proposições abaixo, responda:

I    –   mediante tal modalidade contratual, o segurador se obriga, através do pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados;

II   –  o princípio da boa-fé se avulta como de natureza relativa;

III   –  a minoração do risco no curso do contrato resulta sempre na redução do prêmio estipulado;

IV   –  o prazo prescricional da pretensão do segurado contra o segurador é de 2 (dois) anos.

A) são verdadeiras as alternativas I, II e III;

B) são verdadeiras as alternativas III e IV;

C) são verdadeiras as alternativas I e III;

D) somente a alternativa I está correta.

14. (Defensor Público – DPE-PI – CESPE/2009) De acordo com as regras concernentes ao seguro automotivo, assinale a opção correta.

A) A indenização pelo sinistro não pode gerar nenhum proveito ao segurado.

B) Se a esposa do segurado causar sinistro por culpa, o segurador pode sub-rogar-se, nos limites da indenização paga.

C) O contrato celebrado não pode ser transferido a terceiro que venha a adquirir o veículo.

D) O seguro de um bem poderá ser contratado por valor superior ao seu valor atual, mas isso implicará aumento no valor do prêmio.

E) O atraso no pagamento de prestação do prêmio importa em desfazimento automático do contrato, de acordo com a jurisprudência do STJ.

15. (Advogado – METRÔ-SP – FCC/2008) No tocante ao seguro de pessoa, é INCORRETO afirmar:

A) É válida a instituição do companheiro como beneficiário, se ao tempo do contrato o segurado era separado judicialmente, ou já se encontrava separado de fato.

B) No seguro sobre a vida de outros, o proponente é obrigado a declarar, sob pena de falsidade, o seu interesse pela preservação da vida do segurado.

C) O segurador não pode sub-rogar-se nos direitos e ações do segurado, ou do beneficiário, contra o causador do sinistro.

D) O capital segurado é livremente estipulado pelo proponente, que não pode contratar mais de um seguro sobre o mesmo interesse, com o mesmo ou diversos seguradores.

E) No seguro de vida ou de acidentes pessoais para o caso de morte, o capital estipulado não está sujeito às dívidas do segurado, nem se considera herança para todos os efeitos de direito.

16. (Analista Técnico – SUSEP – ESAF/2010) O seguro visa a garantir interesse legítimo do segurado. Assim, é admissível:

A) que alguém faça seguro sobre a vida de terceiro estranho.

B) o inquilino fazer seguro do imóvel locado em benefício do locador.

C) que bens objeto de eventual herança sejam objeto de seguro pelo herdeiro.

D) o interessado não deva demonstrar o interesse em face do risco.

E) a seguradora seja compelida a indenizar por ter recebido o prêmio.

17. (TJSC – 2003) No que se refere aos contratos de SEGURO, assinale a alternativa correta:

A) No seguro de pessoas, a apólice ou bilhete podem ser ao portador.

B) Os agentes autorizados do segurador, presumem-se seus representantes para todos os atos relativos aos contratos que agenciarem.

C) No seguro de responsabilidade civil, o segurador não garante o pagamento de perdas e danos devidos pelo segurado a terceiros.

D) A instituição de companheiro como beneficiário não é válida, se o segurado era apenas separado de fato na época da instituição.

E) É valida a cláusula que exclui o pagamento por suicídio, a qualquer tempo, do segurado.

18. (TJRS – 2003) Tomando por base o tema “contrato de seguro”, considere as assertivas abaixo.

I    –   Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesses legítimos do segurado, relativos a pessoa ou a coisa, contra riscos determinados.

II   –  O contrato de seguro prova-se com a exibição da apólice ou do bilhete do seguro e, na falta deles, por documento comprobatório do pagamento do respectivo prêmio.

III   –  Anulável será o contrato para garantia de riscos proveniente de ato doloso do segurado, do beneficiário ou de representante de um ou de outro.

Quais são corretas?

A) Apenas I.

B) Apenas II.

C) Apenas III.

D) Apenas I e II.

E) I, II e III.

19. (Exame 2005/II, Santa Catarina) Questão 41: Assinale a alternativa correta:

A) O segurador poderá resolver o contrato de seguro se as informações equivocadas fornecidas pelo segurado, no momento da contratação, foram prestadas de boa-fé.

B) O contrato de depósito é oneroso, salvo se houver convenção em contrário.

C) As disposições constantes do Código Civil de 2002, relativas aos contratos de seguro de dano, consagram o princípio indenitário.

D) Salvo disposições em contrário, o seguro de um interesse por menos do que valha não acarreta a redução proporcional da indenização, no caso de sinistro parcial.

20. (Analista Judiciário – TRE/RS – FCC/2010) Questão 68: Se, na venda de um imóvel, se estipular o preço por medida de extensão, ou se determinar a respectiva área, e esta não corresponder, em qualquer dos casos, às dimensões dadas, o comprador terá o direito de exigir o complemento da área, e, não sendo isso possível, o de reclamar:

A) Apenas a resolução do contrato, decaindo do direito de propor a respectiva ação no prazo de um ano a contar do registro do título.

B) A resolução do contrato ou abatimento proporcional ao preço, decaindo do direito de propor a respectiva ação no prazo de um ano a contar do registro do título.

C) Apenas o abatimento proporcional ao preço, decaindo do direito de propor a respectiva ação no prazo de um ano a contar do registro do título.

D) A resolução do contrato ou abatimento proporcional ao preço, decaindo do direito de propor a respectiva ação no prazo de cinco anos a contar do registro do título.

E) Apenas o abatimento proporcional ao preço, decaindo do direito de propor a respectiva ação no prazo de cinco anos a contar do registro do título.

21. (Juiz Federal – 5ª Região – CESPE/2009) Questão 41: Duas pessoas maiores e capazes resolveram entabular um negócio de compra e venda de um imóvel avaliado em R$ 1.000.000,00, documentando o ato por meio de instrumento particular. Posteriormente, falecido o vendedor, os seus herdeiros apontaram a invalidade do ato por impropriedade da forma, tendo argumentado o comprador que, ainda assim, o ato poderia ser considerado uma promessa irretratável de compra e venda, uma vez presentes os requisitos para isso. Considerando a situação hipotética apresentada, assinale a opção correta.

A) Na situação em tela, ausente a lesão a interesse público ou de terceiros, o vício descrito seria sanável, o que poderia resultar na convalidação do ato, de modo a preservar a sua validade como promessa de compra e venda.

B) Na situação descrita, verifica-se vício em uma das partes do negócio, que pode ser separada das demais ainda válidas, de modo que essas últimas possam ser preservadas para o fim de conservar o ato de transmissão.

C) Caso os herdeiros não tivessem questionado a validade do negócio descrito, mesmo cientes de seu vício, ocorreriam sua confirmação tácita e a consequente preservação da sua validade.

D) Apesar de prestigiar o princípio da conservação dos atos jurídicos, o Código Civil não previu meio de conservar negócios eivados de nulidade, como o descrito.

E) Sendo evidente a intenção do vendedor de transmitir direitos ao comprador, é possível admitir a conversão substancial do negócio nulo em promessa de compra e venda.

22. (XXII Magistratura do Trabalho – 9ª Região – 2009) Questão 91: Considere as seguintes proposições:

I    –   O contrato de compra e venda de bem móvel é insuficiente para transferir o domínio, pelo que, até o momento da tradição, a coisa continua a pertencer ao alienante. Assim sendo, se o comprador determinar que a coisa seja expedida para lugar diverso daquele onde deveria ser entregue e o vendedor, cumprindo a determinação, a entrega a quem a deve transportar, considera-se que houve a tradição. Portanto, se a coisa perecer no interregno entre a remessa e a recepção, quem sofre o prejuízo é o comprador.

II    –  É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante houverem consentido.

III  –  Não podem ser comprados, sob pena de nulidade, ainda que em hasta pública, pelos mandatários, os bens de cuja administração ou alienação estejam encarregados.

IV   –  Nas coisas vendidas conjuntamente, o defeito oculto de uma não autoriza a rejeição de todas.

A) Todas as proposições são corretas.

B) Somente as proposições I, II e III são corretas.

C) Somente as proposições III e IV são corretas.

D) Somente as proposições I, II e IV são corretas.

E) Todas as proposições são incorretas.

23. (XI Delegado de Polícia/RJ – CEPERJ/2009) Questão 48: Quanto ao contrato de compra e venda, é incorreto afirmar que:

A) A compra e venda pode ter por objeto coisa atual ou futura.

B) Ineficaz é o contrato de compra e venda, quando se deixa ao arbítrio exclusivo de uma das partes a fixação do preço.

C) Até o momento da tradição, os riscos da coisa correm por conta do vendedor e os do preço por conta do comprador.

D) É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido.

E) É lícita a compra e venda entre cônjuges, com relação a bens excluídos da comunhão.

24. (Procurador do BACEN – CESPE/2009) Questão 49: No direito brasileiro, quanto à alienação de bem imóvel de valor superior ao limite legal:

A) O contrato de compra e venda firmado por instrumento público é condição bastante à transmissão da propriedade.

B) O contrato de compra e venda do bem estabelece apenas obrigações, de modo que transmitirá a propriedade uma segunda convenção realizada pelas partes no cartório de registro de imóveis.

C) O registro imobiliário é o ato que determina a transmissão da propriedade, sendo irrelevante a posterior nulidade do contrato que o antecedeu.

D) Firmado contrato válido de transmissão da propriedade, apenas o registro no cartório imobiliário será bastante à efetiva transmissão, pois o primeiro só estabelece obrigações.

E) A transmissão da propriedade ocorre pela formação de contrato válido, sendo o registro uma condição de eficácia que opera efeitos retroativos à data em que foi firmada a avença.

25. (OAB Nacional/2009 – III) Assinale a opção correta no que se refere aos contratos tipificados no Código Civil brasileiro:

A) No contrato de doação, são revogáveis por ingratidão as doações puramente remuneratórias e as oneradas com encargo já cumprido.

B) Tanto o contrato de empreitada quanto o de prestação de serviço geram obrigação de resultado.

C) O contrato de compra e venda subordinado à condição de dissolução caso o objeto do contrato não seja do agrado do comprador denomina-se venda a contento, cláusula sempre presumida nos contratos de compra e venda.

D) O contrato estimatório é aleatório e deve ter por objeto coisa móvel.

26. (87º MP/SP – 2010) Questão 35: JOSÉ e MARIA doaram à sua única filha, LÚCIA, todos os imóveis de sua propriedade, reservando para o casal o usufruto dos bens. À época da doação, CARLOS, fruto de outro relacionamento de JOSÉ, já havia sido concebido. CARLOS, quando contava com cinco anos, representado por sua mãe, promoveu ação visando anular a doação efetivada por JOSÉ e MARIA à sua irmã LÚCIA. Assinale a alternativa correta:

A) Deve ser considerada inoficiosa a doação de ¼ (um quarto) dos bens imóveis.

B) A doação não é nula, pois JOSÉ e MARIA ao instituírem o usufruto sobre os imóveis doados cumpriram a determinação legal de preservar renda suficiente para a subsistência do casal.

C) A doação é juridicamente inexistente.

D) A doação não é nula, pois os doadores podiam dispor do patrimônio, com reserva do usufruto para si, considerando que a doação ocorreu antes do nascimento de CARLOS.

E) É nula a doação da totalidade dos imóveis de propriedade de JOSE e MARIA a filha LÚCIA, pois os direitos do nascituro devem ser preservados.

27. (XXII Magistratura do Trabalho – 9ª Região – 2009) Questão 92: Considere as seguintes proposições:

I    –   A doação é classificada como contrato unilateral, gratuito, consensual e, em regra, solene.

II    –  É do comodante a obrigação de conservar a coisa objeto do comodato, pelo que, deve arcar com as despesas de conservação necessárias ao uso e gozo da coisa.

III  –  Possível é ao mandatário testar em nome do mandante.

IV   –  Nula é a transação a respeito do litígio decidido por sentença passada em julgado, se dela não tinha ciência algum dos transatores, ou quando, por título ulteriormente descoberto, se verificar que nenhum deles tinha direito sobre o objeto da transação.

A) Somente as proposições I e IV são corretas.

B) Somente as proposições I, II e III são corretas.

C) Somente as proposições II, III e IV são corretas.

D) Somente as proposições II e III são corretas.

E) Somente as proposições I, III e IV são corretas.

28. (OAB Nacional – 2008 – III) Considerando o que dispõe o Código Civil a respeito da doação, assinale a opção correta:

A) Pode-se renunciar antecipadamente ao direito de revogar a doação por ingratidão do donatário.

B) No contrato de doação com encargo, o doador ficará sujeito à responsabilidade pelo vício redibitório, no que concerne à parte correspondente ao serviço prestado ou à incumbência cometida.

C) Na doação sob cláusula resolutiva, pode o doador, se sobreviver ao donatário, estipular que o bem doado seja revertido em favor de terceiro.

D) A doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo herdeiro colateral.

29. (Magistratura/TO – CESPE/2007) Questão 70: Ainda sobre os contratos, assinale a opção correta:

A) A revogação da doação pura e simples por ingratidão não tem efeitos retroativos, por isso, não atinge os direitos adquiridos por terceiros nem obriga o donatário a restituir os frutos que percebeu antes da citação válida. Em caso de impossibilidade de restituição do objeto doado, o donatário deverá indenizar o doador pelo meiotermo do valor do objeto.

B) No contrato de mútuo, o proprietário transmite a posse da coisa mutuada, obrigando-se o mutuário a restituir a coisa emprestada quando vencido o prazo ajustado. Quando se tratar de mútuo oneroso ou feneratício, o mutuante poderá resolver o contrato se o mutuário deixar de pagar os juros estipulados.

C) No contrato de transporte de pessoas, o transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e às suas bagagens. A responsabilidade do transportador é contratual e objetiva, prescindindo-se, portanto, de verificação de culpa. O transportador será eximido do dever de indenizar quando o acidente ocorrer por motivo de força maior, ou por culpa exclusiva da vítima ou de terceiro.

D) Se o condômino ceder ou alienar a sua fração ideal da coisa comum, seja ela divisível ou indivisível ou que permaneça em estado de indivisão, ele deve, obrigatoriamente, notificar aos demais comproprietários para que o negócio tenha eficácia contra terceiros e seja válido.

30. (Analista Judiciário – TRE/RS – FCC/2010) Questão 31: Segundo as normas estabelecidas no Código Civil, na locação de coisas, havendo prazo estipulado à duração do contrato, antes do vencimento:

A) Não poderá o locador reaver a coisa alugada, senão ressarcindo ao locatário as perdas e danos resultantes, o qual não goza de direito de retenção, tendo em vista a vedação legal específica para locação de coisa por prazo determinado.

B) Poderá o locador reaver a coisa alugada, independentemente de ressarcir o locatário de perdas e danos, tendo em vista a liberdade concedida pela legislação civil decorrente do direito de propriedade.

C) Não poderá o locador reaver a coisa alugada, senão ressarcindo ao locatário as perdas e danos resultantes, gozando o locatário do direito de retenção, enquanto não for ressarcido.

D) Poderá o locador reaver a coisa alugada, desde que efetue o pagamento de multa legal prevista na legislação civil de duas vezes o valor estipulado a título de aluguel.

E) Poderá o locador reaver a coisa alugada, desde que efetue o pagamento de multa legal prevista na legislação civil de, no mínimo, dois salários mínimos.

31. (Defensor Público – DPE/SP – FCC/2010) Questão 37: Considerando a oferta à venda de bem imóvel locado, estão corretas as assertivas abaixo, EXCETO:

A) O proprietário locador deverá ajustar sua proposta às condições apresentadas pelo locatário de modo a viabilizar-lhe o exercício do direito de preempção.

B) O locatário deverá concorrer nas mesmas condições de terceiros.

C) Poderá o locatário ser preterido no negócio se oferecer contraposta de preço.

D) O locatário deverá ser cientificado ou notificado das modificações das condições de venda.

E) O locatário deverá ser notificado ou cientificado de todas as condições postas para a venda.

32. (Juiz – Direito Civil/Lei de Locações – TJ-GO – FCC/2009) Questão 53: O empresário X é locatário de dois imóveis, sendo o contrato de um deles por prazo determinado de seis (06) anos e o de outro, também, por prazo determinado, mas de um (01) ano, com cláusula estabelecendo que o locatário poderá renová-lo por igual prazo desde que notifique o locador até sessenta (60) dias antes do término, sob pena de a locação prorrogar-se por prazo indeterminado. Os prazos que o empresário X tem para mover ação renovatória do primeiro contrato de locação e para renovar anualmente o segundo contrato de locação classificam-se:

A) Ambos como decadenciais e passíveis de reconhecimento de ofício pelo Juiz.

B) Ambos como decadenciais, sendo apenas o primeiro passível de reconhecimento de ofício pelo Juiz.

C) Ambos como prescricionais, sendo o primeiro passível de reconhecimento de ofício pelo Juiz.

D) O primeiro, como prescricional e o segundo como decadencial, nenhum deles podendo ser reconhecido de ofício pelo Juiz.

E) O primeiro como decadencial e o segundo como prescricional, sendo ambos passíveis de recebimento de ofício pelo Juiz.

33. (Juiz do Trabalho – 12ª Região – 2004) A respeito da locação de imóveis residenciais urbanos é CORRETO afirmar:

A) Durante o prazo indeterminado, o locador somente pode pleitear o despejo do locatário se o fizer para uso próprio, de ascendente ou descendente.

B) Se o imóvel for vendido no curso da locação, o adquirente deverá respeitar o contrato celebrado para finalidade residencial.

C) Se o inquilino falecer, a locação extinguir-se-á.

D) O locador poderá exercer denúncia vazia se a locação era por prazo determinado de trinta meses. O locatário pode sublocar o imóvel sem anuência do locador.

34. (Analista Judiciário – TRE/RS – FCC/2010) Questão 70: Considere as seguintes assertivas a respeito do mútuo:

I    –   Em regra, o mútuo feito à pessoa menor, sem prévia autorização daquele sob cuja guarda estiver, não pode ser reavido nem do mutuário, nem de seus fiadores.

II    –  Não se tendo convencionado expressamente, o prazo do mútuo será de sessenta dias, pelo menos, se for de dinheiro.

III   –  O mútuo transfere o domínio da coisa emprestada ao mutuário, por cuja conta correm todos os riscos dela desde a tradição.

IV   –  O mutuante não pode exigir, em nenhuma hipótese, garantia da restituição, tratando-se de risco inerente a este tipo de empréstimo.

De acordo com o Código Civil está correto o que se afirma SOMENTE em:

A) II e IV.

B) I, II e III.

C) I e III.

D) I, III e IV.

E) I e II.

35. (OAB 2011.1 – FGV) Jonas, maior e capaz, confiou em depósito a Silas, também maior e capaz, por instrumento particular, dois automóveis de sua propriedade para serem conservados por seis meses, estabelecendo, como remuneração, o pagamento de certa quantia em dinheiro a Silas. Findo o prazo, caberia a Silas restituir os automóveis na residência de Jonas. Na vigência do depósito, Silas decidiu, certo dia, utilizar um dos automóveis para ir ao trabalho e, quando já regressava, foi abalroado, sem culpa sua, por seu vizinho Francisco, em uma moto, amassando a porta lateral direita. Transcorrido o prazo ajustado, Silas providenciou a entrega dos dois automóveis no local estipulado. A respeito da situação narrada, é correto afirmar que Jonas

A) não deve pagar a Silas as despesas relativas à manutenção dos dois automóveis durante o período ajustado.

B) deve arcar com as despesas referentes à restituição dos dois automóveis no local estipulado.

C) poderá reter integralmente o valor da contraprestação em dinheiro devido a Silas, tendo em vista a ocorrência do acidente com um dos automóveis.

D) deve cobrar diretamente de Francisco as despesas referentes ao conserto da porta lateral direita.

36. (Promotor de Justiça – MPE/ES – UnB-CESPE/2010) Questão 34: Carlos, Pedro e Gustavo, irmãos, maiores de idade, casados e com filhos, contrataram os serviços de uma empresa para o fornecimento das bebidas a serem servidas na festa de aniversário de seu pai. Pagaram metade do valor combinado no ato da contratação, ficando acertado que o restante seria pago após a prestação do serviço, convencionando-se a solidariedade dos devedores.

Com base na situação hipotética acima apresentada, assinale a opção correta:

A) A morte de um dos irmãos terá o poder de romper a solidariedade.

B) O credor não pode exigir parte da dívida de cada um dos devedores separadamente, sob pena de configurar renúncia à solidariedade.

C) Se Carlos pagar um terço do restante da dívida, a solidariedade continuará entre os outros dois irmãos.

D) Caso a empresa não preste o serviço na data avençada, será caracterizada a mora.

E) Se pagar a dívida, o pai dos devedores se sub-rogará nos direitos da empresa.

37. (OAB 2011.1 – FGV) Gustavo tornou-se fiador do seu amigo Henrique, em razão de operação de empréstimo bancário que este tomou com o Banco Pechincha. No entanto, Gustavo, apreensivo, descobriu que Henrique está desempregado há algum tempo e que deixou de pagar várias parcelas do referido empréstimo. Sem o consentimento de Gustavo, Henrique e o Banco Pechincha aditaram o contrato original, tendo sido concedida moratória a Henrique. Com base no relato acima e no regime legal do contrato de fiança, assinale a alternativa correta.

A) Se o Banco Pechincha, sem justa causa, demorar a execução iniciada contra Henrique, poderá Gustavo promover-lhe o andamento.

B) Gustavo não poderá exonerar-se da fiança que tiver assinado sem limitação de tempo, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança até o efetivo pagamento do débito principal.

C) A concessão da moratória pelo Banco Pechincha a Henrique, tal como narrado, não tem o condão de desobrigar o fiador.

D) Por ter a fiança o objetivo de garantir o débito principal, sendo acessória a este, deve ela ser de valor igual ao da obrigação principal e ser contraída nas mesmas condições de onerosidade de tal obrigação.

38. (Ministério Público/SP – 2011) Considere as assertivas a seguir: I. decorridos 4 (quatro) anos, o Contrato de Prestação de Serviços é considerado findo, independentemente da conclusão dos serviços; II. o mandato outorgado por meio de instrumento público somente admite substabelecimento por instrumento público; III. na doação sujeita a encargo, o silêncio do donatário, no prazo fixado pelo doador, não implica aceitação da doação. É verdadeiro o que se afirma em

A) I, apenas.

B) I e II, apenas.

C) I e III, apenas.

D) II e III, apenas.

E) I, II e III.

39. (Magistratura Federal – 2ª Região – CESPE/2009) Questão 37: Quanto às regras atinentes aos contratos, assinale a opção correta:

A) O outorgado pode substabelecer os poderes recebidos do outorgante, se essa possibilidade expressamente constar do instrumento do contrato.

B) Se a nulidade da obrigação resultar apenas de incapacidade pessoal do devedor, tal obrigação não será suscetível de fiança.

C) Na empreitada, a direção e a fiscalização da obra competem ao próprio empreiteiro, e a remuneração é proporcional ao trabalho realizado.

D) Na prestação de serviço para a confecção de uma escultura, o pagamento está subordinado ao fato de a prestação alcançar exatamente o resultado esperado pelo contestante.

E) O depósito necessário que decorra de incêndio presume-se gratuito e admite qualquer meio legal de prova.

40. (Juiz Federal – 5ª Região – CESPE/2009) Questão 36: Carlos, de posse de projeto elaborado por uma arquiteta e por ele aprovado, celebrou contrato de empreitada mista com uma construtora para a realização de reforma em imóvel seu, não tendo sido estipulada cláusula de reajuste de preço. Com base nessa situação hipotética, assinale a opção correta:

A) Como é usual nos contratos de empreitada mista, a responsabilidade da construtora abrangerá o fornecimento de mão de obra e de materiais, ficando a direção da obra sob a responsabilidade de Carlos.

B) Ainda que a construtora comprove aumento do custo do material e dos salários dos empregados, não lhe cabe o direito a qualquer acréscimo no preço acertado com Carlos.

C) Em face da natureza do contrato celebrado, a construtora é responsável por eventuais danos causados a terceiros em decorrência da reforma do imóvel, ficando Carlos isento de qualquer responsabilidade.

D) Havendo modificações no projeto original, somente poderá a construtora exigir acréscimo no preço contratado se tais modificações forem autorizadas por instruções escritas do dono da obra, não cabendo a alegação de conhecimento tácito deste.

E) Em regra, Carlos poderá introduzir as modificações que entender convenientes no projeto original, desde que as autorize por escrito.

41. (181º Magistratura/SP – VUNESP) Questão 12: No curso de um contrato de empreitada de trabalho e materiais, o dono da obra se decide pela resilição unilateral e notifica o empreiteiro, para os fins de direito. Ocorre que este fez investimentos consideráveis para a execução do contrato. Nessas circunstâncias,

A) A desconstituição do contrato produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos, ou seja, a partir do momento em que seja ultrapassado o período mínimo para adequação da natureza do contrato ao importe dos investimentos, sem prejuízo do pagamento ao empreiteiro das despesas e lucros relativos aos serviços até então feitos, mais indenização razoável, calculada em função do que teria ganho, se concluída a obra;

B) A lei estabelece limite para o exercício de direito potestativo e, no caso, o dono da obra excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico, de modo que a denúncia pode ser recusada pelo empreiteiro;

C) Formalmente lícita a conduta do dono da obra e franqueado o exercício de seu direito de resilição unilateral, a denúncia deverá produzir efeito, mas somente se as partes acordarem sobre despesas do empreiteiro e lucros cessantes, abrangentes estes até mesmo das oportunidades perdidas no sentido de realização de outros contratos;

D) A extinção do contrato, pela vontade manifestada do dono da obra opera desde logo, mediante a denúncia notificada à outra parte.

42. (MP/MG – 2011) Quanto à cessação do mandato, é INCORRETO afirmar que ela ocorre pelo(a):

A) desídia do mandatário.

B) revogação ou renúncia.

C) morte ou interdição de uma das partes.

D) término do prazo ou conclusão do negócio.

43. (MP/MG – 2011) Quanto à doação, é INCORRETO afirmar que:

A) Feita em contemplação do merecimento do donatário, não perde o caráter de liberalidade, como não o perde a doação remuneratória, ou a gravada, no excedente ao valor dos serviços remunerados ou ao encargo imposto.

B) Feita em contemplação de casamento futuro com certa e determinada pessoa, quer pelos nubentes entre si, quer por terceiro a um deles, a ambos, ou aos filhos que, de futuro, houverem um do outro, não pode ser impugnada por falta de aceitação, e só ficará sem efeito se o casamento não se realizar.

C) Feita ao nascituro, valerá, sendo aceita pelo seu representante legal.

D) A doação de ascendentes a descendentes, ou de um cônjuge a outro, não importa em adiantamento do que lhes cabe por herança.

44. (183º Magistratura SP – VUNESP) Assinale a alternativa correta.

A) A estipulação da fiança depende do consentimento do devedor.

B) A fiança deve ser de valor igual ou superior ao da obrigação principal.

C) O fiador não poderá exonerar-se da fiança se a prestou sem limitação de tempo.

D) A obrigação do fiador extingue-se com sua morte e a responsabilidade da fiança não se transmite aos herdeiros.

E) O fiador ficará desobrigado se, sem o seu consentimento, o credor conceder moratória ao devedor.

45. (183º Magistratura SP – VUNESP) Assinale a alternativa correta.

A) A outorga de mandato por instrumento público exige que o substabelecimento seja feito pela mesma forma.

B) O mandato pode ser verbal, ainda que o ato deva ser celebrado por escrito.

C) Se os mandatários forem declarados conjuntos, qualquer deles poderá exercer os poderes outorgados.

D) Sendo omissa a procuração quanto ao substabelecimento, o procurador será responsável se o substabelecido proceder culposamente.

E) Se tiver ciência da morte do mandante, o mandatário não tem poderes para concluir o negócio já começado, ainda que haja perigo na demora, pois o mandato cessa com a morte.

46. (183º Magistratura SP – VUNESP) Assinale a alternativa correta.

A) O silêncio do donatário quanto à aceitação da doação pura faz presumir que a recusou.

B) A doação remuneratória perde o caráter de liberalidade, se não exceder o valor do serviço prestado.

C) A doação de bem imóvel de qualquer valor pode ser feita por instrumento particular.

D) A doação feita ao nascituro dispensa a aceitação.

E) A doação em forma de subvenção periódica ao beneficiado transmite-se aos herdeiros do donatário.

47. (183º Magistratura SP – VUNESP) Assinale a alternativa correta.

A) Pode haver compensação entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis de qualidades distintas.

B) Os prazos de favor obstam a compensação.

C) Uma dívida proveniente de esbulho pode ser compensada com outra, de causa diversa.

D) O fiador pode compensar sua dívida com a de seu credor ao afiançado.

E) Duas dívidas não podem se compensar se não forem pagáveis no mesmo lugar.

48. (Procurador – TCE/AP – FCC/2010) Questão 05: O mandato com a cláusula em causa própria:

A) Poderá dispensar o mandatário de prestar contas.

B) É revogável.

C) Extingue-se pela morte de qualquer das partes.

D) Não autoriza a transferência de bens móveis objeto do mandato para o mandatário.

E) Não autoriza a transferência de bens imóveis objeto do mandato para o mandatário.

49. (Advogado – METRÔ/SP – FCC/2010) Questão 21: Considere:

I    –   O mandato outorgado por instrumento público poderá substabelecer-se mediante instrumento particular.

II   –  Em regra, o mandato pode ser expresso ou tácito, verbal ou escrito.

III  –  O maior de dezesseis e menor de dezoito anos não emancipado não pode ser mandatário, havendo expressa vedação legal em razão da sua incapacidade civil relativa.

IV   –  O mandato pode ser especial a um ou mais negócios determinadamente, ou geral a todos os do mandante, sendo que o mandato em termos gerais só confere poderes de administração.

A respeito do mandato, de acordo com o Código Civil brasileiro, está correto o que consta APENAS em:

A) I, III e IV.

B) I e II.

C) II, III e IV.

D) I, II e IV.

E) II e III.

50. (MP/SE – CESPE/2010) Questão 25: No que concerne ao contrato de mandato, assinale a opção correta de acordo com o Código Civil:

A) O mandatário que exceder os poderes do mandato será considerado mero gestor de negócios enquanto o mandante não ratificar os atos.

B) O mandato outorgado por instrumento público não poderá ser substabelecido por instrumento particular.

C) Para recebimento do que for devido em decorrência do mandato, o mandatário não poderá reter o objeto da operação que lhe for cometida.

D) O maior de 16 anos e menor de 18 anos de idade, desde que emancipado, poderá ser mandatário, mas o mandante, em regra, não terá ação contra ele.

E) Se o mandatário tiver ciência da morte ou interdição do mandante, não deverá concluir o negócio já iniciado, mesmo em caso de perigo na demora.

51. (Procurador do BACEN – CESPE/2009) Questão 44: Diante da necessidade de transferir sua residência para outra cidade, Maura, menor púbere, resolveu conferir a sua tia, Antônia, judicialmente reconhecida como pródiga, poderes para que esta pleiteasse em juízo determinado direito. Para isso, Maura, devidamente assistida por seus pais, e mediante instrumento particular, outorgou poderes a Antônia, que, por não ser advogada, substabeleceu esses poderes a profissional habilitado. Considerando essa situação hipotética, assinale a opção correta:

A) É inválido o negócio realizado entre Maura e Antônia, porque, sendo a primeira menor, esse negócio deveria ter sido objeto de instrumento público.

B) Não é válido o mandato porque o pródigo, assim como o falido, não é capaz de exercer mandato.

C) Na situação descrita, é válido o negócio realizado pelas partes, pois obedeceu ao necessário não só quanto à forma, como quanto ao suprimento da capacidade da mandante.

D) É inválido o negócio porque, diante de um mandato judicial, seria necessário que Antônia tivesse capacidade postulatória para que o substabelecimento se tornasse viável.

E) Seria inválido o negócio se Antônia fosse também menor púbere, já que este não pode ser mandatário.

52. (Magistratura PE – FCC/2011) Sobre o contrato de compra e venda analise os itens abaixo: I. Transfere o domínio da coisa mediante o pagamento de certo preço em dinheiro, independente de tradição. II. Não pode ter por objeto coisa futura. III. É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido. IV. É lícita a compra e venda entre cônjuge, com relação a bens excluídos da comunhão. V. Na venda ad corpus, presume-se que a referência às dimensões foi simplesmente enunciativa, quando a diferença encontrada não exceder de um vigésimo da área total enunciada. Está correto APENAS o que se afirma em

A) I, II e III.

B) I, III e V.

C) II, III e IV.

D) II, IV e V.

E) III, IV e V.

53. (Magistratura/PA – FGV/2009) Questão 11: Mévio realiza, com a instituição financeira K e K S/A, contrato de mútuo no valor de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais), sendo que Túlio figura como fiador, pela quantia total ajustada. O devedor possuía vasto patrimônio à época do negócio jurídico referido. Posteriormente, faltando o pagamento de dez prestações, o devedor tem sua insolvência decretada, fato que foi comunicado ao fiador e à instituição financeira. Após isso, a instituição financeira pretende cobrar a dívida do fiador. Túlio não renunciou ao benefício de ordem. Diante do narrado, analise as afirmativas a seguir:

I    –  O fiador poderá requerer, antes de ser cobrado, que o credor busque bens do devedor para satisfazer o seu crédito.

II    –  O credor pode optar por cobrar do devedor ou do fiador ou, ainda, de ambos, a dívida.

III  –  O benefício de ordem cede diante da declaração de insolvência do devedor afiançado.

IV   –  O patrimônio do fiador está protegido diante da inexistência de renúncia ao benefício de ordem.

V  –  O fiador, ao pagar a dívida do afiançado, sub-roga-se nos direitos do credor.

Assinale:

A) Se somente as afirmativas I e II estiverem corretas.

B) Se somente as afirmativas I, II e IV estiverem corretas.

C) Se somente as afirmativas II, III e V estiverem corretas.

D) Se somente as afirmativas I, II e III estiverem corretas.

E) Se somente as afirmativas II, III, IV e V estiverem corretas.

54. (Magistratura PE – FCC/2011) Na interpretação do silêncio, como manifestação da vontade, é correto afirmar que

A) sempre que uma das partes silenciar, quando devesse manifestar, caracteriza-se o consentimento.

B) importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa.

C) vigora o adágio “quem cala consente”, em qualquer circunstância.

D) o silêncio só importará consentimento depois de ratificação expressa.

E) não se admite o silêncio como forma de manifestação da vontade, salvo nos casos em que a ratificação tácita é prevista em lei.

55. (Magistratura PE – FCC/2011) A pessoa jurídica “X” que tem sede na Capital do Estado e estabelecimento em diversos municípios do interior, em um desses municípios contratou os serviços da oficina mecânica “Y” para manutenção de seus veículos mas não pagou pelos serviços prestados. Tendo “Y” de demandar a devedora no domicílio dela, é possível ajuizar a ação

A) somente na Capital do Estado, porque nela se encontra a sede da devedora.

B) em qualquer comarca, dentro da qual a devedora possua estabelecimento.

C) na comarca a que pertencer o município no qual o contrato foi celebrado.

D) apenas na comarca a que pertencer o município onde se encontrar o principal estabelecimento da devedora.

E) em qualquer comarca do Estado, de livre escolha do credor, porque o domicílio na Capital estende seus efeitos para todo o limite territorial do Estado.

56. (Juiz do Trabalho – TRT 8ª Região – 2011) Acerca dos contratos no Código Civil de 2002, assinale a alternativa INCORRETA:

A) Sendo a empreitada unicamente de lavor, se a coisa perecer antes de entregue, sem mora do dono nem culpa do empreiteiro, este perderá a retribuição, se não provar que a perda resultou de defeito dos materiais e que, em tempo, reclamara contra a sua quantidade ou qualidade.

B) A prestação de serviço não poderá ser contratada por mais de quatro anos, ainda que o contrato tenha por causa o pagamento de dívida do contratado, ou que se destine à execução de certa e determinada obra, resolvendo-se ainda que não concluída esta.

C) O depósito é contrato, em regra, oneroso, ficando o depositário obrigado a ter, na guarda e conservação da coisa depositada, o cuidado e a diligência que costuma com o que lhe pertence, bem como a restituí-la, com todos os frutos e acrescidos, quando o exija o depositante.

D) O maior de dezesseis e menor de dezoito anos não emancipado pode ser mandatário, mas o mandante não tem ação contra ele senão de conformidade com as regras gerais, aplicáveis às obrigações contraídas por menores.

E) É nula a transação a respeito do litígio decidido por sentença passada em julgado, se dela não tinha ciência algum dos transatores, ou quando, por título ulteriormente descoberto, se verificar que nenhum deles tinha direito sobre o objeto da transação.

GABARITO¹⁸¹

1. A

2. D

3. C

4. C

5. E

6. E

7. D

8. E

9. D

10. B

11. A

12. D

13. D

14. A

15. D

16. B

17. B

18. D

19. C

20. B

21. E

22. D

23. B

24. D

25. D

26. A

27. A

28. B

29. A

30. C

31. A

32. B

33. D

34. C

35. B

36. C

37. A

38. C

39. C

40. B

41. A

42. A

43. D

44. E

45. D

46. B

47. D

48. A

49. D

50. A

51. C

52. E

53. C

54. B

55. C

56. C

1     Trata-se de contrato translativo.

2     Sobre o assunto remetemos ao item 9.7, especialmente no que se refere ao princípio da transparência máxima aplicado às relações consumeristas.

3     Artigo 108 do Código Civil.

4     Caro leitor, vale a leitura do art. 54 do Código de Defesa do Consumidor.

5     Sobre o assunto, ver os arts. 101, 166, II e VI, 1.711 a 1.722, todos do Código Civil.

6     Princípio do nominalismo. p. 219.

7     Manual de direito civil. São Paulo: Método, 2011. p. 571. A Lei n. 8.884/1994 foi revogada pela Lei n. 12.529/2011, que passou a tratar do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.

8     “Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.”

9     Manual de direito civil. São Paulo: Método, 2011. p. 577.

10   Importa ressaltar que este autor concorda com Flávio Tartuce, que entende que: “A venda a contento ou sujeita à prova são tratadas no Código Civil como cláusulas especiais de compra e venda. Assim, também devem ser tidas em provas de graduação e de primeira fase dos concursos públicos. Mas, como muitas vezes são presumidas em alguns contratos (...), não havendo a necessidade de previsão no instrumento, as categorias serão tratadas como regras especiais” (cf. Manual de direito civil. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2011. p. 585-586). Já Luiz Guilherme Loureiro segue o disposto na Lei Civil, tratando da matéria como cláusula especial da compra e venda (Curso completo de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: Método, 2010. p. 499).

11   Caro leitor, estudaremos o tópico no capítulo de direitos reais.

12   Destaco o artigo no capítulo de obrigações. Sobre a matéria remetemos o leitor à p. 251.

13   Art. 505 do Código Civil.

14   Art. 1.359 do Código Civil.

15   Art. 506 do Código Civil.

16   FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito dos contratos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 734.

17   “Art. 516. O vendedor pode também exercer o seu direito de prelação, intimando o comprador, quando lhe constar que este vai vender a coisa.”
Lembre-se que o prazo NUNCA poderá ser ajustado de forma superior ao apresentado.

18   Art. 517 do Código Civil.

19   Vide art. 518 do Código Civil.

20   Art. 521 do Código Civil.

21   Art. 523 do Código Civil.

22   Art. 526 do Código Civil.

23   Haverá busca e apreensão também na alienação fiduciária, mas no leasing para recuperar a posse deve ser proposta ação de reintegração de posse.

24   Enunciado n. 361 da IV Jornada do CJF.

25   Direito Civil. Correção monetária sobre o valor das parcelas pagas no caso de rescisão de contrato. No caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, a correção monetária do valor correspondente às parcelas pagas, para efeitos de restituição, incide a partir de cada desembolso. De fato, a correção monetária não constitui acréscimo pecuniário à dívida, mas apenas fator que garante a restituição integral do valor devido, fazendo frente aos efeitos erosivos da passagem do tempo. Dessa forma, para que a devolução se opere de modo integral, a incidência da correção monetária deve ter por termo inicial o momento dos respectivos desembolsos, quando aquele que hoje deve restituir já podia fazer uso das importâncias recebidas. Precedente citado: REsp 737.856-RJ, Quarta Turma, DJ 26/2/2007 (REsp n. 1.305.780-RJ, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, j. em 04.04.2013).

26   Disponível em: <http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=111071>.

27   Vide Súmula n. 297 do STJ.

28   Neste sentido: TJDF, APC. 2004.01.1.030202-7.

29   Art. 534 do Código Civil.

30   Art. 535 do Código Civil.

31   Art. 536 do Código Civil.

32   Vide art. 537 do Código Civil.

33   Por ser gratuito, não aplicaremos as regras dos vícios redibitórios e da evicção.

34   Nesse ponto poderemos mencionar a aplicabilidade dos vícios redibitórios e da evicção.

35   “Art. 541. A doação far-se-á por escritura pública ou instrumento particular. Parágrafo único. A doação verbal será válida, se, versando sobre bens móveis e de pequeno valor, se lhe seguir incontinenti a tradição.”

36   Art. 541 do Código Civil.

37   Aceitação tácita: exemplo: Súmula n. 328 do STF e ainda o art. 546 do Código Civil.

38   Art. 543 do Código Civil.

39   Art. 540 do Código Civil.

40   Vide art. 540 do Código Civil.

41   Aplica-se a este caso o arts. 441, parágrafo único, 564, inc. I, e 2.011, todos do Código Civil.

42   Arts. 125 e 1.800, § 4º, do Código Civil.

43   Vide arts. 1.845 a 1.847 e 2.002 a 2.012, todos do Código Civil.

44   Art. 1.359 do Código Civil.

45   Vide art. 166, inc. VII, do Código Civil.

46   Novo Código Civil. Lumen Juris, 2004. p. 199.

47   Vide arts. 1.360, 1.789, 1.845, 1.846, 2.002 a 2.012 do Código Civil.

48   STJ, REsp n. 259.406/PR.

49   Arts. 207, 793, 1.642, inc. V, e 1.647, inc. IV, do Código Civil.

50   Art. 1.845 do Código Civil.

51   Arts. 1.411 e 1.942 do Código Civil.

52   Arts. 136 e 137 do Código Civil.

53   “Art. 565. Na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição.” Lembro que a tradição não é da essência deste contrato.

54   Aquele que não pode ser substituído por outro da mesma espécie, qualidade e quantidade (art. 85 do Código Civil).

55   Art. 1.197 do Código Civil.

56   Aplica-se à regra os vícios redibitórios e a evicção.

57   Novo Código Civil anotado. 2. ed. Lumen Juris, 2004. p. 232.

58   “Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”

59   “Daqui eu não saio, daqui ninguém me tira.”

60   A Lei do Inquilinato não dispõe dessa possibilidade para o locador (art. 4º da Lei n. 8.245/91: “Durante o prazo estipulado para a duração do contrato, não poderá o locador reaver o imóvel alugado. Com exceção ao que estipula o § 2º do art. 54-A, o locatário, todavia, poderá devolvê-lo, pagando a multa pactuada, proporcional ao período de cumprimento do contrato, ou, na sua falta, a que for judicialmente estipulada. Parágrafo único. O locatário ficará dispensado da multa se a devolução do imóvel decorrer de transferência, pelo seu empregador, privado ou público, para prestar serviços em localidades diversas daquela do início do contrato, e se notificar, por escrito, o locador com prazo de, no mínimo, trinta dias de antecedência”).

61   Art. 572 do Código Civil.

62   Sobre o princípio em questão ver p. 271.

63   Remetemos o leitor à p. 247.

64   Atenção: vide os arts. 46, 51 e 71 da Lei n. 8.245/91.

65   Vide o art. 574 do Código Civil e o art. 47 da Lei n. 8.245/91.

66   Art. 574 do Código Civil.

67   Art. 576 do Código Civil.

68   Este deve vir de forma expressa/transparente no contrato.

69   Vide Súmula n. 442 do STF.

70   Art. 8º da Lei n. 8.245/91.

71   Vide arts. 10 e 11 da Lei n. 8.245/91.

72   Art. 54 do Código de Defesa do Consumidor.

73   “Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.” Vide ainda a Súmula n. 335 do STJ.

74   Lei n. 8.666/93 e Decreto-Lei n. 9.760/46.

75   Aqui destaco que a doutrina entende ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor.

76   Aplicam-se a Lei n. 6.099/74 e a Lei n. 11.649/08.

77   Regula-se o mesmo pelo Estatuto da Terra, Lei n. 4.504/64.

78   Exemplo: cortiços.

79   Art. 3º da Lei do Inquilinato.

80   Enunciados n. 355 e 357, IV, CJF.

81   Redação dada pela Lei n. 12.112, de 2009.

82   Art. 4º da Lei do Inquilinato.

83   Art. 5º da Lei n. 8.245/91.

84   Art. 7º da Lei n. 8.245/91.

85   Art. 8º da Lei n. 8.245/91.

86   Art. 47 da Lei do Inquilinato.

87   Arts. 10 e 11 da Lei n. 8.245/91.

88   Sobre a matéria ver p. 432-433.

89   Art. 13 da Lei n. 8.245/91.

90   Nesse caso deverá haver prova judicial.

91   Art. 59, IX e § 3°, c/c o art. 62, inc. II, da Lei n. 8.245/91.

92   “Art. 8º Se o imóvel for alienado durante a locação, o adquirente poderá denunciar o contrato, com o prazo de noventa dias para a desocupação, salvo se a locação for por tempo determinado e o contrato contiver cláusula de vigência em caso de alienação e estiver averbado junto à matrícula do imóvel.”

93   “Art. 890 do Código de Processo Civil. Nos casos previstos em lei, poderá o devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, a consignação da quantia ou da coisa devida.
§ 1º Tratando-se de obrigação em dinheiro, poderá o devedor ou terceiro optar pelo depósito da quantia devida, em estabelecimento bancário, oficial onde houver, situado no lugar do pagamento, em conta com correção monetária, cientificando-se o credor por carta com aviso de recepção, assinado o prazo de 10 (dez) dias para a manifestação de recusa.
§ 2º Decorrido o prazo referido no parágrafo anterior, sem a manifestação de recusa, reputarse-á o devedor liberado da obrigação, ficando à disposição do credor a quantia depositada.
§ 3º Ocorrendo a recusa, manifestada por escrito ao estabelecimento bancário, o devedor ou terceiro poderá propor, dentro de 30 (trinta) dias, a ação de consignação, instruindo a inicial com a prova do depósito e da recusa.
§ 4º Não proposta a ação no prazo do parágrafo anterior, ficará sem efeito o depósito, podendo levantá-lo o depositante.”

94   Remetemos o leitor às p. 224-225.

95   “Art. 282. A petição inicial indicará:

I – o juiz ou tribunal, a que é dirigida;

II – os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu;

III – o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;

IV – o pedido, com as suas especificações;

V – o valor da causa;

VI – as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;

VII – o requerimento para a citação do réu.”

96   Lei do Inquilinato: “Art. 54-A. Na locação não residencial de imóvel urbano na qual o locador procede à prévia aquisição, construção ou substancial reforma, por si mesmo ou por terceiros, do imóvel então especificado pelo pretendente à locação, a fim de que seja a este locado por prazo determinado, prevalecerão as condições livremente pactuadas no contrato respectivo e as disposições procedimentais previstas nesta Lei.

§ 1º Poderá ser convencionada a renúncia ao direito de revisão do valor dos aluguéis durante o prazo de vigência do contrato de locação.

§ 2º Em caso de denúncia antecipada do vínculo locatício pelo locatário, compromete-se este a cumprir a multa convencionada, que não excederá, porém, a soma dos valores dos aluguéis a receber até o termo final da locação”.

97   “Art. 51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente:

I – o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado;

II – o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos;

III – o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos.

§ 1º O direito assegurado neste artigo poderá ser exercido pelos cessionários ou sucessores da locação; no caso de sublocação total do imóvel, o direito a renovação somente poderá ser exercido pelo sublocatário.

§ 2º Quando o contrato autorizar que o locatário utilize o imóvel para as atividades de sociedade de que faça parte e que a esta passe a pertencer o fundo de comércio, o direito a renovação poderá ser exercido pelo locatário ou pela sociedade.

§ 3º Dissolvida a sociedade comercial por morte de um dos sócios, o sócio sobrevivente fica sub-rogado no direito a renovação, desde que continue no mesmo ramo.

§ 4º O direito a renovação do contrato estende-se às locações celebradas por indústrias e sociedades civis com fim lucrativo, regularmente constituídas, desde que ocorrentes os pressupostos previstos neste artigo.

§ 5º Do direito a renovação decai aquele que não propuser a ação no interregno de um ano, no máximo, até seis meses, no mínimo, anteriores à data da finalização do prazo do contrato em vigor.”

98   Fundo empresarial corresponde à antiga nomenclatura fundo de comércio.

99   “Art. 71. Além dos demais requisitos exigidos no art. 282 do Código de Processo Civil, a petição inicial da ação renovatória deverá ser instruída com:

I – prova do preenchimento dos requisitos dos incisos I, II e III do art. 51;

II – prova do exato cumprimento do contrato em curso;

III – prova da quitação dos impostos e taxas que incidiram sobre o imóvel e cujo pagamento lhe incumbia;

IV – indicação clara e precisa das condições oferecidas para a renovação da locação;

V – indicação do fiador quando houver no contrato a renovar e, quando não for o mesmo, com indicação do nome ou denominação completa, número de sua inscrição no Ministério da Fazenda, endereço e, tratando-se de pessoa natural, a nacionalidade, o estado civil, a profissão e o número da carteira de identidade, comprovando, desde logo, mesmo que não haja alteração do fiador, a atual idoneidade financeira;

VI – prova de que o fiador do contrato ou o que o substituir na renovação aceita os encargos da fiança, autorizado por seu cônjuge, se casado for;

VII – prova, quando for o caso, de ser cessionário ou sucessor, em virtude de título oponível ao proprietário.

Parágrafo único. Proposta a ação pelo sublocatário do imóvel ou de parte dele, serão citados o sublocador e o locador, como litisconsortes, salvo se, em virtude de locação originária ou renovada, o sublocador dispuser de prazo que admita renovar a sublocação; na primeira hipótese, procedente a ação, o proprietário ficará diretamente obrigado à renovação.”

100 Há uma exceção denominada comodato ad pompam vel ostentationem, que é o empréstimo de bem fungível, mas que se torna infungível por acordo entre as partes, como no caso de enfeites para a ornamentação.

101 “Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente.”

102 Art. 136 do Código Civil.

103 Vide arts. 462 ao 466 do Código Civil.

104 Arts. 1.749, II, e 1.781 do Código Civil.

105 Vide arts. 884 e 421 do Código Civil.

106 Vide REsp n. 228840/RS.

107 Arts. 406 e 591 do Código Civil.

108 Art. 587 do Código Civil.

109 Sobre o tema vide p. 192.

110 Arts. 477 e 590 do Código Civil.

111 Súmula n. 596 do STF: “As disposições do Decreto n. 22.626/33 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o Sistema Financeiro Nacional.”

112 Vide arts. 2º, 3º, 14, 20 e 22, todos do Código de Defesa do Consumidor.

113 SILVA PEREIRA, Caio Mário da. Instituições de direito civil. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense. v. III, p. 382.

114 OLIVEIRA, James Eduardo. Código civil comentado. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 461.

115 Vide arts. 319 e 320 do Código Civil.

116 Vide Enunciado n. 21 da I Jornada de Direito Civil. Sobre o tema ver ainda p. 270-272.

117 Novo Código Civil anotado. 2. ed. Lumen Juris, 2004.

118 Essa é a opinião do doutrinador Marco Aurélio Bezerra de Melo.

119 Haverá exclusão de sua responsabilidade no caso de culpa do dono da obra, caso fortuito ou força maior.

120 Vide art. 614 do Código Civil.

121 Art. 620 do Código Civil.

122 Arts. 442 e 500 da Lei Civil.

123 Art. 621 do Código Civil.

124 Art. 623 do Código Civil.

125 Art. 206, § 3º, inc. V, do Código Civil. Sendo relação de consumo, aplica-se a combinação do art. 14 e 27 da Lei n. 8.078/90.

126 Arts. 623 e 624 do Código Civil.

127 “Art. 628. O contrato de depósito é gratuito, exceto se houver convenção em contrário, se resultante de atividade negocial ou se o depositário o praticar por profissão.

Parágrafo único. Se o depósito for oneroso e a retribuição do depositário não constar de lei, nem resultar de ajuste, será determinada pelos usos do lugar, e, na falta destes, por arbitramento.”

“Art. 629. O depositário é obrigado a ter na guarda e conservação da coisa depositada o cuidado e diligência que costuma com o que lhe pertence, bem como a restituí-la, com todos os frutos e acrescidos, quando o exija o depositante.”

128 “Art. 643. O depositante é obrigado a pagar ao depositário as despesas feitas com a coisa, e os prejuízos que do depósito provierem.”

129 “Art. 628 do Código Civil. Neste caso aplicamos as regras da Lei n. 8.078/90.”

130 “Art. 646. O depósito voluntário provar-se-á por escrito.”

131 Arts. 634 e 641 do Código Civil.

132 Vide a Lei n. 8.078/90 e o art. 932, III, do Código Civil.
Sobre a matéria ver ainda p. 489.

133 RE n. 466.343/SP.

134 BEVILAQUA, Clovis. Direito das obrigações. Edição histórica. Editora Rio. p. 269.

135 Neste sentido: REsp n. 616.435/PE.

136 “Art. 658, caput. O mandato presume-se gratuito quando não houver sido estipulada retribuição, exceto se o seu objeto corresponder ao daqueles que o mandatário trata por ofício ou profissão lucrativa.”

137 “Art. 658. Parágrafo único. Se o mandato for oneroso, caberá ao mandatário a retribuição prevista em lei ou no contrato. Sendo estes omissos, será ela determinada pelos usos do lugar, ou, na falta destes, por arbitramento.”

138 Analisar: AgRg no AI n. 623.409/RJ.

139 “Art. 1.643. Podem os cônjuges, independentemente de autorização um do outro:

I – comprar, ainda a crédito, as coisas necessárias à economia doméstica;

II – obter, por empréstimo, as quantias que a aquisição dessas coisas possa exigir.”“Art. 1.652. O cônjuge, que estiver na posse dos bens particulares do outro, será para com este e seus herdeiros responsável:

II – como procurador, se tiver mandato expresso ou tácito para os administrar;”

140 TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; BODIN DE MORAES, Maria Celina. Código Civil interpretado. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. v. II, p. 437.

141 Art. 667 do Código Civil.

142 Neste sentido: REsp n. 319.325/RJ.

143 Vide: STJ, REsp n. 534.061/RS.

144 Vide arts. 681 e 664 do Código Civil.

145 Caro leitor, a leitura do art. 54 do CDC, bem como dos arts. 423 e 424 do CC, é de grande relevância.

146 Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 39 da Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso), que assegura gratuidade dos transportes públicos urbanos e semiurbanos aos que têm mais de 65 (sessenta e cinco) anos. Direito constitucional.

Norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata. Norma legal que repete a norma constitucional garantidora do direito. Improcedência da ação. 1. O art. 39 da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) apenas repete o que dispõe o § 2º do art. 230 da Constituição do Brasil. A norma constitucional é de eficácia plena e aplicabilidade imediata, pelo que não há eiva de invalidade jurídica na norma legal que repete os seus termos e determina que se concretize o quanto constitucionalmente disposto. 2. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente (ADI n. 3.768/DF, Tribunal Pleno, rel. Ministra Cármen Lúcia, j. em 19.09.2007, DJe-131, 26.10.2007, Ement. vol. 02295-04, p. 597, RTJ vol. 00202-03, p. 1.096).

Decisão

O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, nos termos do voto da Relatora, vencido, em parte, o Senhor Ministro Marco Aurélio, que emprestou interpretação conforme a Carta à primeira parte do artigo 39, excluindo toda interpretação que afaste o ônus do próprio estado e, no tocante ao § 2º, concluiu pela inconstitucionalidade, nos termos de seu voto.

Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie.

Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Eros Grau.

Falaram, pelo requerente, o Dr. Marcelo Proença Fernandes, pela amicus curiae, o Dr. Ruber

Marcelo Sardinha e, pela Advocacia-Geral da União, o Ministro José Antônio Dias Toffoli. Plenário, 19.09.2007.

147 Enunciado n. 167 da III Jornada de Direito Civil – Arts. 421 a 424: Com o advento do Código Civil de 2002, houve forte aproximação principiológica entre esse Código e o Código de Defesa do Consumidor, no que respeita à regulação contratual, uma vez que ambos são incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos.

148 Artigos 732 e 736 do Código Civil, 256, § 2º, b, da Lei n. 7.565/1986 e 1º do Decreto n. 5.910/2006. Justificativa: O art. 736 do Código Civil afasta a incidência das normas do contrato de transporte nas situações em que a condução da pessoa é feita puramente por amizade ou cortesia, não existindo nenhuma vantagem direta ou indireta para o condutor. Tal regra tem reflexo direto na responsabilidade civil em caso de dano à pessoa conduzida. Por não se tratar de transporte, mas de mera liberalidade, o condutor somente será responsabilizado se ficar comprovado pela vítima ou seu sucessor o dolo ou culpa grave, afastando-se a teoria do risco aplicável à responsabilidade do transportador (art. 734 do Código Civil). Trata-se de entendimento consolidado na jurisprudência nacional e expressamente consagrado na Súmula n. 145 do Superior Tribunal de Justiça. Não obstante, o art. 732 do Código Civil e em abono à interpretação consagrada pelo Enunciado n. 369 da IV Jornada de Direito Civil, no transporte aéreo de pessoas, nacional e internacional, são aplicáveis aos passageiros gratuitos, que viajarem por cortesia, as regras sobre responsabilidade civil do transportador previstas nas leis especiais (art. 256, § 2º, b, da Lei n. 7.565/1986 e art. 1º do Decreto n. 5.910/2006). Por conseguinte, a responsabilidade do transportador aéreo será sempre objetiva, sendo nula a cláusula excludente de responsabilidade em tais casos ou que estabelece limitações. A indenização deverá atender à efetiva reparação dos danos patrimoniais e morais, inclusive relativamente aos passageiros gratuitos.

149 Responsabilidade civil. Ação regressiva. Transporte aéreo. Extravio de mercadoria. Inaplicabilidade da convenção de Varsóvia. Relação de consumo. Incidência do Código de Defesa do Consumidor. Indenização ampla. Orientação da tribunal. Recurso provido. Nos casos de extravio de mercadoria ocorrido durante o transporte aéreo, há relação de consumo entre as partes, devendo a reparação, assim, ser integral, nos termos do Código de Defesa do Consumidor, e não mais limitada pela legislação especial (REsp n. 257.298/SP, rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª Turma, j. em 03.05.2001, DJ, 11.06.2001, p. 229).

150 O art. 24 do DL n. 2.681/1912, que regula a responsabilidade civil das estradas de ferro, já menciona o dever de pontualidade. Outro ponto importante é a Lei n. 7.565/1986/CBA – Código Brasileiro de Aeronáutica – dos arts. 229 a 231.

151 Caro leitor, atenção à Lei n. 11.442/2007.

152 Enunciado n. 185 da III Jornada do CJF: Art. 757. A disciplina dos seguros do Código Civil e as normas da previdência privada que impõem a contratação exclusivamente por meio de entidades legalmente autorizadas não impedem a formação de grupos restritos de ajuda mútua, caracterizados pela autogestão.

153 COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2005. v. 3, p. 341.

154 TREPAT CASES, José Maria. Código Civil comentado. São Paulo: Atlas, 2003. v. VIII, p. 226.

155 Artigo: 765 do Código Civil

Justificativa: Os contratos de seguro de vida e de saúde normalmente são pactuados por longo período de tempo. Nesses casos, verificam-se relações complexas em que, muitas vezes, os consumidores se tornam clientes cativos de determinado fornecedor. Tais situações não podem ser vistas de maneira isolada, mas de modo contextualizado com a nova sistemática contratual e com os novos paradigmas principiológicos.

Trata-se de consequência da massificação das relações interpessoais com especial importância nas relações de consumo. Parte-se da premissa de que a relação contratual deve responder a eventuais mudanças de seu substrato fático ao longo do período contratual. É uma aplicação do princípio da boa-fé objetiva, que prevê padrão de comportamento leal entre as partes.

A contratação em geral ocorre quando o segurado é ainda jovem. A renovação anual pode ocorrer por anos, às vezes, décadas. Se, em determinado ano, de forma abrupta e inesperada, a seguradora condicionar a renovação a uma repactuação excessivamente onerosa para o segurado, há desrespeito ao dever anexo de cooperação.

Dessa forma, o direito de renovar ou não o contrato é exercido de maneira abusiva, em consonância com o disposto no art. 187 do Código Civil. Não se trata de impedimento ou bloqueio a reajustes, mas de definir um padrão justo de reequilíbrio em que os reajustes devam ocorrer de maneira suave e gradual. Aliás, esse é o entendimento do STJ (Brasil, STJ, AgRg nos EDcl no Ag n. 1.140.960/RS, rel.ª Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. em 23.08.2011; REsp n. 1.073.595/MG, rel.ª Ministra Nancy Andrighi, 2ª Seção, j. em 23.03.2011).

156 A doença preexistente não informada no momento da contratação do seguro de vida não exime a seguradora de honrar sua obrigação se o óbito decorrer de causa diversa da doença omitida. Ainda que o segurado omita doença existente antes da assinatura do contrato e mesmo que tal doença tenha contribuído indiretamente para a morte, enseja enriquecimento ilícito permitir que a seguradora celebre o contrato sem a cautela de exigir exame médico, receba os pagamentos mensais e, após a ocorrência de sinistro sem relação direta com o mal preexistente, negue a cobertura (REsp n. 765.471-RS, rel.ª Ministra Maria Isabel Gallotti, j. em 06.12.2012).

157 A 1ª Câmara de Direito Civil do TJ acatou apelo de uma beneficiária de seguro por acidentes automobilísticos contra sentença que lhe negara a cobertura do benefício por embriaguez do condutor do carro – seu falecido pai. A filha, inconformada com a sentença de primeiro grau, apresentou apelação. Disse que não foram produzidas nos autos provas capazes de atestar a voluntariedade do estado de embriaguez da vítima, inexistindo, portanto, culpa grave ou agravamento do risco.

A câmara admitiu a argumentação, pois entendeu que não houve demonstração, por parte da seguradora, de que o segurado, voluntariamente, ampliou o risco ao dirigir alcoolizado. Para os integrantes do órgão, as cláusulas que restringem ou limitam as garantias securitárias devem ser interpretadas de maneira restrita, sempre com norte na boa-fé, que é orientadora de todos os contratos, sobretudo em se tratando de relação de consumo.
“A embriaguez do segurado, por si só, não é causa excludente da obrigação de ressarcir assumida pela seguradora, mesmo havendo cláusula expressa em sentido contrário, salvo se o estado etílico é preordenado (voluntário) e com o escopo de provocar acidente de trânsito ou qualquer outro incidente causador de dano”, interpretou o desembargador Joel Dias Figueira Júnior, relator da apelação.

Para o magistrado, se não houve prova de que a embriaguez foi a causa determinante para a ocorrência do sinistro, infundada é a exclusão da cobertura, motivo pelo qual a seguradora ré deve indenizar os danos causados no valor previsto no orçamento. A votação foi unânime (Apelação Cível n. 2010.062696-0).

158 Justificativa: Embora o art. 421 do Código Civil faça menção expressa à função social do contrato, ainda persiste, em relação ao contrato de seguro de responsabilidade civil facultativo, no art. 787 do mesmo diploma, a visão tradicional do princípio da relatividade dos contratos. Na linha interpretativa clássica, no seguro de responsabilidade civil, a seguradora só é obrigada a indenizar a vítima por ato do segurado senão depois de reconhecida a responsabilidade deste. Como não há relação jurídica com a seguradora, o terceiro não pode acioná-la para o recebimento da indenização.

Pela teoria do reembolso, aplicável neste caso, o segurador garante o pagamento das perdas e danos devidos a terceiro pelo segurado a terceiro quando este for condenado em caráter definitivo. Por conseguinte, assume a seguradora a obrigação contratual de reembolsar o segurado das quantias que ele efetivamente vier a pagar em virtude da imputação de responsabilidade civil que o atingir.

A regra acima, omissa no Código Civil de 1916, em vez de representar a evolução na concepção do contrato de seguro, dotado de função social, corresponde ao paradigma de que o contrato não pode atingir – seja para beneficiar ou prejudicar – terceiros que dele não participaram.

No seguro de responsabilidade civil, o segurado paga o prêmio à seguradora, a fim de garantir eventual indenização a terceiro por danos causados. De tal sorte, a vítima tem legitimidade para pleitear diretamente do segurador o pagamento da indenização ou concomitantemente com o segurado. Há, portanto, uma estipulação em favor de terceiro, que somente será determinada se ocorrer o sinistro, tendo em vista a álea presente nesse contrato.
Permite-se concluir que o seguro de responsabilidade civil facultativo garante dois interesses, o do segurado contra os efeitos patrimoniais da imputação de responsabilidade e o da vítima à indenização, ambos destinatários da garantia, com pretensão própria e independente contra a seguradora.

159 Justificativa: O § 2º do art. 787 (“É defeso ao segurado reconhecer sua responsabilidade ou confessar a ação, bem como transigir com o terceiro prejudicado, ou indenizá-lo diretamente, sem anuência expressa do segurador”) não deve ser interpretado com o propósito de obrigar os segurados a faltar com a verdade ou a criar obstáculos ao trâmite das ações judiciais, uma vez que estão em jogo princípios de ordem pública, que não podem ser suprimidos ou minimizados pela vontade das partes, conforme defende parcela significativa da moderna doutrina securitária.
A vedação ao reconhecimento da responsabilidade pelo segurado deve ser interpretada como a proibição que lhe foi imposta de adotar posturas de má-fé perante a seguradora, tais como provocar a própria revelia e/ou da seguradora, assumir indevidamente a responsabilidade pela prática de atos que sabe não ter cometido, faltar com a verdade com o objetivo de lesar a seguradora, agir ou não em conluio com o suposto lesado/beneficiário, entre outras que venham a afetar os deveres de colaboração e lealdade recíprocos. Caracteriza-se, portanto, como valorização da cláusula geral da boa-fé objetiva prevista no art. 422 do Código Civil.
Cumpre observar, ainda, que uma interpretação estritamente literal de tal dispositivo legal pode prejudicar ainda mais o segurado, que, nos casos de cumulação de responsabilidade civil e criminal, deixa de se beneficiar de atenuantes, comprometendo, entre outros aspectos, sua liberdade de defesa.

160 Art. 649. São absolutamente impenhoráveis: (...)
IX – os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social; (...)

161 Art. 796 do Código Civil.

162 Art. 797 do Código Civil.

163 Art. 798 do Código Civil.

164 Direito civil. Seguro de vida. Suicídio. Art. 798 do CC/02. Interpretação literal. Impossibilidade. Presunção de boa-fé do segurado. Prova da premeditação. Necessidade.
1. As regras relativas aos contratos de seguro devem ser interpretadas sempre com base nos princípios da boa-fé e da lealdade contratual. Essa premissa é extremamente importante para a hipótese de indenização securitária decorrente de suicídio, pois dela extrai-se que a presunção de boa-fé deverá também prevalecer sobre a exegese literal do art. 798 do CC/02.
2. O biênio previsto no art. 798 do CC/02 tem como objetivo evitar infindáveis discussões judiciais a respeito da premeditação do suicídio do segurado, geralmente ocorrido anos após a celebração do contrato de seguro. À luz desse novo dispositivo legal, ultrapassado o prazo de dois anos, presumir-se-á que o suicídio não foi premeditado, mas o contrário não ocorre: se o ato foi cometido antes desse período, haverá a necessidade de prova, pela seguradora, da premeditação.
3. É desrazoável (sic) admitir que, na edição do art. 798 do CC/02, o legislador, em detrimento do beneficiário de boa-fé, tenha deliberadamente suprimido o critério subjetivo para aferição da premeditação do suicídio. O período de dois anos contido na norma não deve ser examinado isoladamente, mas em conformidade com as demais circunstâncias que envolveram sua elaboração, pois seu objetivo certamente não foi substituir a prova da premeditação do suicídio pelo mero transcurso de um lapso temporal.
4. O planejamento do ato suicida, para fins de fraude contra o seguro, nunca poderá ser presumido. Aplica-se à espécie o princípio segundo o qual a boa-fé é sempre pressuposta, enquanto a má-fé deve ser comprovada.
5. Há de se distinguir a premeditação que diz respeito ao ato do suicídio daquela que se refere ao ato de contratar o seguro com a finalidade única de favorecer o beneficiário que receberá o capital segurado. Somente a última hipótese permite a exclusão da cobertura contratada, pois configura a má-fé contratual.
6. Recurso especial provido (REsp n. 1.188.091/MG, rel.ª Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. em 26.04.2011, DJe, 06.05.2011).

165 Art. 799 do Código Civil.

166 Art. 820 do Código Civil.

167 Vide Súmula n. 297 do STJ.

168 Vide art. 819 do Código Civil. Observar, também, que não se admite a fiança verbal ainda que haja a presença de testemunhas.

169 Art. 114 do Código Civil.

170 Art. 824 do Código Civil.

171 BRASIL. STJ | Últimas Notícias. REsp n. 1.326.557/PA, 4ª Turma, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, j. em 13.11.2012. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=108275>. Acesso em: 10 jan. 2013.

172 Art. 824 do Código Civil.

173 Art. 826 do Código Civil.

174 Art. 333, inc. III, do Código Civil.

175 Art. 832 do Código Civil.

176 Ver arts. 833 e 406 do Código Civil.

177 Artigos: 366 e 835 do Código Civil e art. 40, X, da Lei n. 8.245/1991
Justificativa: O objetivo do art. 366 e da Súmula n. 214 do STJ (“O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu”) é justamente o de proteger o fiador de ficar responsável por algo ao qual não anuiu ou sobre o qual não manifestou expressa concordância. Dessa forma, ocorrendo novação ou aditamento à obrigação original após a notificação do fiador, estaria este liberado de imediato, sem que pese sobre ele o prazo de 60 dias previsto no art. 835 do Código Civil. Do contrário, estaria ele sujeito a responder por obrigações às quais não anuiu, não concordou expressamente. Ora, durante esse prazo excedente de 60 dias, já estariam vigentes as alterações feitas entre credor e devedor principal, o que anularia em parte o benefício conferido ao fiador de permitir-lhe exonerar-se da fiança na hipótese do art. 366 e da Súmula n. 214 do STJ. Tratando-se de fiança locatícia, aplica-se o mesmo raciocínio em relação ao prazo de 120 dias previsto no inciso X do art. 40 da Lei n. 8.245/1991.

178 TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: Método, 2011. v. único, p. 739.

179 Art. 836 do Código Civil.

180 Art. 838 do Código Civil.

181 Os gabaritos estão de acordo com os publicados pela banca.

  11  

DA RESPONSABILIDADE CIVIL

11.1. CONCEITO

A responsabilidade civil está ligada à conduta que provoca dano às outras pessoas. Trata-se de um dever de indenizar aquele que sofreu alguma espécie de dano. San Tiago Dantas menciona que a responsabilidade civil configura um dever sucessivo, resultante da violação de um dever originário.¹ Em suma, é a reparação dos injustos, resultante da violação de um dever de cuidado.

11.2. PRESSUPOSTOS

1. Ato ilícito ou conduta

2. Culpa

3. Dano

4. Nexo de causalidade

11.2.1. Ato ilícito

O ato ilícito é a conduta contrária ao ordenamento jurídico, sendo seus elementos a antijuridicidade e a imputabilidade. Segundo Venosa, o ato ilícito traduz-se em um comportamento voluntário que transgride um dever.² Pablo Stolze prefere utilizar o primeiro elemento como conduta humana e não o ato ilícito, pois na sua visão a ilicitude não acompanha necessariamente a ação humana danosa ensejadora da responsabilização.³

A antijuridicidade nada mais é do que o elemento objetivo do ato ilícito. É uma ação ou omissão que ofende a norma. Já a imputabilidade é o elemento subjetivo (discernimento = maturidade + sanidade).

11.2.1.1. Espécies

a) Indenizatório: Diante de um dano, haverá indenização. Ex.: aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

b) Invalidante: Proporciona a anulação do ato praticado de forma ilícita. Ex.: anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente.

c) Caducificante: Aqui ocorre perda do direito. Ex.: perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

•   castigar imoderadamente o filho;

•   deixar o filho em abandono;

•   praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

•   incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

d) Autorizante: A lei autoriza pedidos diante da prática de um ilícito. Ex.: a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.

11.2.2. Culpa

Se a culpa for lato sensu irá abranger o dolo (conduta fundamentada em uma vontade). O dolo é a modalidade mais grave da culpa lato sensu, podendo ser:

a) dolo direto: neste o agente atua para atingir o fim ilícito;

b) dolo necessário: na modalidade o agente pretende atingir o fim lícito, mas sabe que a sua ação determinará inevitavelmente o resultado ilícito;

c) dolo eventual: quando o agente atua em vista de um fim lícito, mas com a consciência de que pode eventualmente advir do seu ato um resultado ilícito e quer que este se produza.

No caso de a culpa ser stricto sensu (mera culpa), o autor não visa ao resultado, mas pela falta de cuidado pratica a conduta.

Sua exteriorização ocorre pela negligência, pela imprudência e pela imperícia: na imprudência, há conduta comissiva; na negligência (desídia), a conduta é omissiva; imperícia (temeridade) é a falta de habilidade no exercício de atividade técnica.

Quanto à sua graduação, pode a culpa ser grave (erro grosseiro), leve (falta evitável) ou levíssima (falta de atenção extraordinária), e todos esses graus levam igualmente ao dever de indenizar (in lege Aquilia et levissima culpa venit).

Destaco que a matéria não é abordada pela lei, mas tanto a doutrina como a jurisprudência se utilizam de tais graus para a fixação da indenização.

O juiz pode, todavia, reduzir equitativamente o valor da indenização, se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano (Código Civil, art. 944, parágrafo único).

Interessante mencionar, nesse sentido, o Enunciado n. 46 da I Jornada do CJF.

Art. 944. A possibilidade de redução do montante da indenização em face do grau de culpa do agente, estabelecida no parágrafo único do art. 944 do novo Código Civil, deve ser interpretada restritivamente, por representar uma exceção ao princípio da reparação integral do dano, não se aplicando às hipóteses de responsabilidade objetiva.

11.2.2.1. Espécies de culpa stricto sensu

a) A culpa contratual é a violação de um dever jurídico. O Dano resulta da violação de uma obrigação que decorre de contrato. Ex.: transportador que tem o dever de incolumidade com o passageiro.

b) Culpa extracontratual ou aquiliana é aquela que ocorre quando, entre o autor do dano e a vítima, não há nenhuma relação jurídica anterior. Ex.: motorista que atropela pedestre e que sequer sabe o seu nome.⁴

c) É in comitendo quando resulta de ação. Ex.: motorista que dirige de forma imprudente.

d) Será in omitendo quando resulta de omissão, negligência, ou seja, não fazer o que deveria ter feito.

e) In vigilando é aquela que recai sobre as pessoas que têm o dever de fiscalizar o comportamento de outra que lhe é subordinada. Ex.: pai com relação aos filhos, empregadores com relação aos empregados.

f) In eligendo é aquela quando o empregador escolhe como preposto, empregado, pessoa inadequada, sem qualificação. Ex.: contratar motorista sem olhar o prontuário do mesmo.⁵

Destaca-se, sobre o exposto, a Súmula n. 341 do STF:

É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.

Ressalte-se que não concordamos com o teor da Súmula, uma vez que a mesma se encontra em desacordo com os arts. 932, III, e 933 da Lei Civil.

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: (...)

III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; (...)

Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.

a) In custodiando ocorre quando quem deveria ter cuidado da coisa e não o fez. Ex.: é a culpa do locatário, do depositário, do comodatário.

Nota!

Já se falou em culpa in eligendo, culpa in vigilando e culpa in custodiando, nos casos de responsabilidade por atos de terceiros e por fatos das coisas e animais. Essa classificação perdeu a razão de ser, diante do art. 933 do Código Civil, que considera essas hipóteses como de responsabilidade objetiva.

b) Culpa presumida: aqui é imprescindível a culpa para fins de reparação; porém existe uma presunção cabendo ao autor do dano demonstrar que sua conduta não foi culposa. Relativiza-se o brocardo latino: actori incumbit probatio (ao autor cabe o ônus da prova). Objetivo: permite-se que a vítima seja reparada em inúmeras situações.

c) Culpa concorrente: aplica-se nas hipóteses em que, ao lado da culpa do agente, se faz presente também a culpa da vítima pelo resultado danoso.⁶ A doutrina majoritária recomenda que a indenização seja repartida proporcionalmente aos graus de culpa do agente e da vítima.⁷

Sobre o assunto apresento a V Jornada de Direito Civil:

Art. 945. A conduta da vítima pode ser fator atenuante do nexo de causalidade na responsabilidade civil objetiva (Enunciado n. 459).

Importante!

O abuso de direito é um exemplo de ilícito sem culpa. Comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.⁸ Significa dizer que o direito subjetivo ou potestativo da pessoa está sendo utilizado de modo desproporcional. Nada mais é do que a quebra do radar da confiança, a violação da boa-fé e de um dever de lisura. Sérgio Cavalieri Filho defende que não há no abuso de direito a menor intencionalidade a fim de causar dano a alguém, bastando que o direito seja exercido de forma que ultrapasse os limites normais.⁹

O Superior Tribunal de Justiça entende que comete ato ilícito (abuso de direito) a empresa de cobrança que envia carta ameaçando de representação criminal por emissão de cheque sem fundos, quando esse documento não existe.¹⁰

Acerca da natureza jurídica da responsabilidade civil do ato praticado com abuso de direito, fundamento minha opinião no Enunciado n. 37 da I Jornada de Direito Civil; assim a responsabilidade será objetivada.¹¹

Saliente-se que o abuso de direito possui conteúdo lícito; a ilicitude ocorre devido à falta de legitimidade, ou seja, o ofensor viola materialmente os limites éticos.

Nota!

Abuso de Direito = Licitude na origem + Ilicitude na finalidade.

César Fiúza informa que o abuso de direito gera obrigação de indenizar, como também pode gerar outra espécie de sanção, tudo dependendo do caso concreto.¹²

São exemplos na jurisprudência:

Processual civil. Litisconsórcio facultativo. Condômino. Incorporador. Projeto. Alteração. Contrato. Cláusula padrão de mandato. I – Se o comunheiro de imóvel tem legitimidade para reivindicá-lo de terceiro, sem anuência dos demais condôminos, com maior razão pode pleitear indenização por danos à coisa comum, ou postular que seja protegido preventivamente de eventuais danos. Direito que se insere na faculdade conferida aos coproprietários. II – O litisconsórcio facultativo depende da vontade do demandado, porquanto, segundo a legislação pátria, não é dado constranger alguém a demandar. III – É vedado ao incorporador alterar o projeto ou desviar-se do plano da construção, salvo autorização unânime dos interessados ou exigência legal. IV – É defeso ao incorporador utilizar procuração outorgada pelos adquirentes de unidades incorporadas, para alterar, em detrimento deste, o plano da incorporação. Permitir lesão semelhante seria admitir que o mandatário atraiçoe o mandante (REsp n. 586.684/RJ, rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, 3ª Turma, j. em 01.06.2004, DJ, 14.06.2004, p. 219).

Civil e processual. Ação declaratória de nulidade de cláusula contratual cumulada com pedido de ressarcimento de despesas hospitalares. Associação. Relação de consumo reconhecida. Limitação de dias de internação em UTI. Abusividade. Nulidade. I – A 2ª Seção do STJ já firmou o entendimento no sentido de que é abusiva a cláusula limitativa de tempo de internação em UTI (REsp n. 251.024/SP, rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, por maioria, DJU, 04.02.2002). II – A relação de consumo caracteriza-se pelo objeto contratado, no caso a cobertura médico-hospitalar, sendo desinfluente a natureza jurídica da entidade que presta os serviços, ainda que se diga sem caráter lucrativo, mas que mantém plano de saúde remunerado. III – Recurso especial conhecido e provido. Ação procedente (REsp n. 469.911/SP, rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, 4ª Turma, j. em 12.02.2008, DJe, 10.03.2008) (ver Informativo n. 344).¹³

A Turma entendeu ser devido o ressarcimento por danos morais, por abuso de direito, na hipótese de erro grosseiro na avaliação dos motivos que embasaram o pedido de realização de vistoria, conforme previsto no art. 14, § 5º, da Lei n. 9.609/1998. No caso, uma empresa fabricante de programas de computador ajuizou ação de vistoria com o intuito de verificar a utilização irregular de seus produtos. Após analisar trezentos computadores, ficou comprovado que a empresa vistoriada sequer utilizava os programas da autora da cautelar. Verificado o erro grosseiro na avaliação das circunstâncias que embasaram o pedido de vistoria, o ajuizamento da cautelar constituiu abuso de direito e foi aplicada a sanção indenizatória prevista no art. 14, § 5º, da Lei n. 9.609/1998. Ficou ressalvado que o entendimento ora firmado não determina a indenização sempre que a cautelar de vistoria tiver resultado desfavorável ao autor da ação. O dever de ressarcir o vistoriado ocorrerá nas hipóteses do dispositivo legal acima mencionado (REsp n. 1.114.889-DF, rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, j. em 15.05.2012).

Mencionamos ainda o recente Enunciado n. 543 da VI Jornada de Direito Civil:

“Constitui abuso do direito a modificação acentuada das condições do seguro de vida e de saúde pela seguradora quando da renovação do contrato”.

Importante!

O abuso de direito é uma categoria jurídica autônoma em relação à responsabilidade civil. Por isso, o exercício abusivo de posições jurídicas desafia controle independentemente de dano (Enunciado n. 539 da VI Jornada de Direito Civil).

11.2.3. Dano

O dano pode ser material, moral, estético, coletivo e social.

11.2.3.1. Espécies

11.2.3.1.1. Dano material

Consiste na lesão concreta que atinge interesses relativos a um patrimônio, acarretando sua perda total ou parcial. É aquele suscetível de avaliação pecuniária.

11.2.3.1.1.1. Dano emergente e lucro cessante

Dano emergente é aquele que atinge o patrimônio presente da vítima. O lucro cessante¹⁴ atinge o patrimônio futuro da vítima (ganho esperável), impedindo seu crescimento. Lembre-se, aqui, de que não pode ser realizado pedido de lucros cessantes de atividades ilícitas.

Diz a Lei:

Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

Sobre a matéria:

Indenização. Acidente aéreo. Fotógrafo. O recorrente, fotógrafo profissional especializado em fotos aéreas, ajuizou ação de danos materiais e morais contra a recorrida, sociedade empresária de táxi aéreo, ao fundamento de que, em razão da queda do helicóptero em que se encontrava, sofreu fraturas e danos psicológicos que o impossibilitaram de exercer seu ofício por mais de 120 dias e o impediram de retomar os trabalhos de fotografia aérea. Nesse contexto, faz jus o recorrente ao recebimento de lucros cessantes, visto que comprovadas a realização contínua da atividade e a posterior incapacidade absoluta de exercê-la no período de convalescência. Contudo, apesar de a jurisprudência propalar que o lucro cessante deve ser analisado de forma objetiva, a não admitir mera presunção, nos casos de profissionais autônomos, esses lucros são fixados por arbitramento na liquidação de sentença e devem ter como base os valores que a vítima, em média, costumava receber. Já a revisão das conclusões das instâncias ordinárias de que a redução da capacidade laboral (25% conforme laudo) não o impediria de exercer seu ofício, mesmo que não mais realize fotografias aéreas em razão, como alega, do trauma psicológico sofrido, não há como ser feita sem desprezar o contido na Súmula n. 7-STJ. Anote-se, por fim, que devem ser aplicados desde a citação os juros moratórios no patamar de 0,5% ao mês até 10.01.2003 (art. 1.062 do CC/1916) e no de 1% ao mês a partir do dia 11 daquele mês e ano (art. 406 do CC/2002), pois se cuida de responsabilidade contratual. Precedentes citados: REsp n. 846.455-MS, DJe, 22.04.2009; REsp n. 1.764-GO, DJ, 19.09.1994; REsp n. 603.984-MT, DJ, 16.11.2004; AgRg no Ag 922.390-SP, DJe, 07.12.2009; EDcl no AgRg nos EDcl no REsp n. 1.096.560-SC, DJe, 26.11.2009; REsp n. 721.091-SP, DJ, 1º.02.2006; REsp n. 327.382-RJ, DJ, 10.06.2002; EDcl no REsp n. 671.964-BA, DJe, 31.08.2009; AgRg no Ag 915.165-RJ, DJe, 20.10.2008; e REsp n. 971.721-RJ, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, j. em 17.03.2011 (ver Informativo n. 466).

Importante!

No caso do art. 952 do Código Civil, se a coisa faltar, dever-se-á, além de reembolsar o seu equivalente ao prejudicado, indenizar também os lucros cessantes (Enunciado n. 561 da VI Jornada de Direito Civil).

11.2.3.1.2. Perda de uma chance

A perda de uma chance consiste na destruição de uma possibilidade de ganho, a qual, embora incerta, apresenta contornos de razoabilidade.¹⁵ O benefício não era certo, era aleatório, mas havia uma chance – e essa tinha um valor econômico. Em síntese: uma privação. O magistrado deverá se valer da proporcionalidade para fixar a indenização.¹⁶ O caso mais comentado é o do programa de TV Show do Milhão, em que determinada participante deixou de ganhar prêmio porque a pergunta realizada não tinha fundamentação para ser respondida.¹⁷

Em recente julgado:

Teoria. Perda. Chance. Concurso. Exclusão. A Turma decidiu não ser aplicável a teoria da perda de uma chance ao candidato que pleiteia indenização por ter sido excluído do concurso público após reprovação no exame psicotécnico. De acordo com o Min. Relator, tal teoria exige que o ato ilícito implique perda da oportunidade de o lesado obter situação futura melhor, desde que a chance seja real, séria e lhe proporcione efetiva condição pessoal de concorrer a essa situação. No entanto, salientou que, in casu, o candidato recorrente foi aprovado apenas na primeira fase da primeira etapa do certame, não sendo possível estimar sua probabilidade em ser, além de aprovado ao final do processo, também classificado dentro da quantidade de vagas estabelecidas no edital. AgRg no REsp n. 1.220.911-RS, rel. Ministro Castro Meira, j. em 17.03.2011 (ver Informativo n. 466).

O tema foi levado à V Jornada de Direito Civil, vejamos:

444 – Art. 927. A responsabilidade civil pela perda de chance não se limita à categoria de danos extrapatrimoniais, pois, conforme as circunstâncias do caso concreto, a chance perdida pode apresentar também a natureza jurídica de dano patrimonial. A chance deve ser séria e real, não ficando adstrita a percentuais apriorísticos.

11.2.3.1.3. Dano incerto

Segundo a jurisprudência do STJ, não se poderia indenizar um dano incerto porque o mesmo não possui guarita na ordem jurídica brasileira.¹⁸

11.2.3.1.4. Dano material futuro

Poder-se-ia sustentar que é possível a ocorrência de um dano material futuro, quando esse for certo e concreto. Tal fato não seria cabível se o mesmo fosse hipotético.¹⁹

11.2.3.1.5. Dano moral²⁰

Carlos Roberto Gonçalves, apoiado em Zannoni, afirma que o dano moral consistiria na lesão a um interesse que visa à satisfação ou gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade ou nos atributos da pessoa.²¹⁻²²

Vale citar a V Jornada de Direito Civil:

445 – Art. 927. O dano moral indenizável não pressupõe necessariamente a verificação de sentimentos humanos desagradáveis como dor ou sofrimento.

Sobre o tema, um interessante julgado:

Direito Civil e consumidor. Recusa de clínica conveniada a plano de saúde em realizar exames radiológicos. Dano moral. Existência. Vítima menor. Irrelevância. Ofensa a direito da personalidade. – A recusa indevida à cobertura médica pleiteada pelo segurado é causa de danos morais, pois agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito daquele. Precedentes. As crianças, mesmo da mais tenra idade, fazem jus à proteção irrestrita dos direitos da personalidade, entre os quais se inclui o direito à integridade mental, assegurada a indenização pelo dano moral decorrente de sua violação, nos termos dos arts. 5º, X, in fine, da CF, e 12, caput, do Código Civil de 2002. – Mesmo quando o prejuízo impingido ao menor decorre de uma relação de consumo, o Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 6º, VI, assegura a efetiva reparação do dano, sem fazer qualquer distinção quanto à condição do consumidor, notadamente sua idade. Ao contrário, o art. 7º da Lei n. 8.078/90 fixa o chamado diálogo de fontes, segundo o qual sempre que uma lei garantir algum direito para o consumidor ela poderá se somar ao microssistema do Código de Defesa do Consumidor, incorporandose na tutela especial e tendo a mesma preferência no trato da relação de consumo. Ainda que tenha uma percepção diferente do mundo e uma maneira peculiar de se expressar, a criança não permanece alheia à realidade que a cerca, estando igualmente sujeita a sentimentos como o medo, a aflição e a angústia. Na hipótese específica dos autos, não cabe dúvida de que a recorrente, então com apenas três anos de idade, foi submetida a elevada carga emocional. Mesmo sem noção exata do que se passava, é certo que percebeu e compartilhou da agonia de sua mãe tentando, por diversas vezes, sem êxito, conseguir que sua filha fosse atendida por clínica credenciada ao seu plano de saúde, que reiteradas vezes se recusou a realizar os exames que ofereceriam um diagnóstico preciso da doença que acometia a criança. Recurso especial provido (REsp 1037759/RJ, rel.ª Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. em 23.02.2010, DJe, 05.03.2010) (ver Informativo n. 424).

Note-se que o mero dissabor não gera ofensa moral, e consequentemente não poderíamos falar em compensação. Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

Responsabilidade civil. Indenização. Dano moral inexistente. Verba indenizatória afastada. O mero dissabor não pode ser alçado ao patamar do dano moral, mas somente aquela agressão que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflições ou angústias no espírito de quem a ela se dirige. Recurso especial conhecido e provido (REsp n. 714.611/PB, rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, 4ª Turma, j. em 12.09.2006, DJ, 02.10.2006, p. 284).

E ainda o Enunciado n. 159 da III Jornada de Direito Civil afirma:

Art. 186. O dano moral, assim compreendido todo o dano extrapatrimonial, não se caracteriza quando há mero aborrecimento inerente a prejuízo material.

Assim julgou o STJ:

Recurso especial. Responsabilidade civil. Aquisição de refrigerante contendo inseto. Dano moral. Ausência. 1. A simples aquisição de refrigerante contendo inseto em seu interior, sem que seu conteúdo tenha sido ingerido ou, ao menos, que a embalagem tenha sido aberta, não é fato capaz de, por si só, de provocar dano moral. 2. “O mero dissabor não pode ser alçado ao patamar do dano moral, mas somente aquela agressão que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflições ou angústias no espírito de quem ela se dirige” (AgRgREsp n. 403.919/RO, 4ª Turma, rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ, 23.06.2003). 3. Recurso especial conhecido e provido (REsp n. 747.396/DF, rel. Ministro Fernando Gonçalves, 4ª Turma, j. em 09.03.2010, DJe, 22.03.2010).

Porém, logo depois, o mesmo tribunal condenou determinada empresa em razão da presença de um inseto no produto adquirido pelo consumidor. Vejamos:

Direito processual civil e do consumidor. Recurso adesivo. Admissibilidade. Requisitos. Aquisição de alimento com inseto dentro. Ingestão pelo consumidor. Dano moral. Existência. Valor. Revisão pelo STJ. Possibilidade, desde que irrisório ou exorbitante. 1. Além de subordinar-se à admissibilidade do recurso principal, nos termos do art. 500 do CPC, o próprio recurso adesivo também deve reunir condições de ser conhecido. Nesse contexto, a desídia da parte em se opor à decisão que nega seguimento ao recurso adesivo inviabiliza a sua apreciação pelo STJ, ainda que o recurso especial principal venha a ser conhecido. 2. A avaliação deficiente da prova não se confunde com a liberdade de persuasão do julgador. A má valoração da prova pressupõe errônea aplicação de um princípio legal ou negativa de vigência de norma pertinente ao direito probatório. Precedentes. 3. A aquisição de lata de leite condensado contendo inseto em seu interior, vindo o seu conteúdo a ser parcialmente ingerido pelo consumidor, é fato capaz de provocar dano moral indenizável. 4. A revisão da condenação a título de danos morais somente é possível se o montante for irrisório ou exorbitante. Precedentes. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. Recurso adesivo não conhecido (REsp n. 1.239.060/MG, rel.ª Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. em 10.05.2011, DJe, 18.05.2011).

Mencionamos outro julgado:

Dano moral. Direito de vizinhança. Infiltração.
É devido o pagamento de indenização por dano moral pelo responsável por apartamento de que se origina infiltração não reparada por longo tempo por desídia, a qual provocou constante e intenso sofrimento psicológico ao vizinho, configurando mais do que mero transtorno ou aborrecimento. Salientou-se que a casa é, em princípio, lugar de sossego e descanso, não podendo, portanto, considerar de menos importância os constrangimentos e aborrecimentos experimentados pela recorrente em razão do prolongado distúrbio da tranquilidade nesse ambiente – ainda mais quando foi claramente provocado por conduta culposa da recorrida e perpetuado por sua inércia e negligência em adotar providência simples, como a substituição do rejunte do piso de seu apartamento. De modo que tal situação não caracterizou um mero aborrecimento ou dissabor comum das relações cotidianas, mas, sim, situação excepcional de ofensa à dignidade, passível de reparação por dano moral. Com essas e outras considerações, a Turma deu provimento ao recurso, determinando o retorno dos autos à origem a fim de que, incluída indenização por danos morais, prossiga o julgamento da apelação da recorrente. Precedentes citados: REsp 157.580-AM, DJ 21/2/2000, e REsp 168.073-RJ, DJ 25/10/1999 (REsp n. 1.313.641-RJ, rel. Ministro Sidnei Beneti, j. em 26.06.2012).

O mero descumprimento contratual acarreta dano moral? Apresento a V Jornada de Direito Civil:

411 – Art. 186. O descumprimento de contrato pode gerar dano moral quando envolver valor fundamental protegido pela Constituição Federal de 1988.

Destaco a jurisprudência abaixo:

Recurso especial. Processo civil. Direito civil. Incorporação imobiliária. Inexecução contratual. Dano moral. Ocorrência. Ausência de responsabilidade solidária na indenização por danos morais do proprietário do terreno. Súmula 07 do STJ. Dissídio jurisprudencial não demonstrado. Art. 557, § 2º do CPC. Súmula 284 do STJ. Violação do art. 535 do CPC não configurada. (...) 2. A inexecução de contrato de promessa de compra e venda de unidade habitacional, em virtude da ausência de construção do empreendimento imobiliário pela incorporadora, transcorridos 09 (nove) anos da data aprazada para a entrega, causa séria e fundada angústia no espírito do adquirente, não se tratando, portanto, de mero dissabor advindo de corriqueiro inadimplemento de cláusula contratual, ensejando, assim, o ressarcimento do dano moral. Precedentes. 3. A Lei de Incorporações (Lei 4.591/64) equipara o proprietário do terreno ao incorporador, desde que aquele pratique alguma atividade condizente com a relação jurídica incorporativa, atribuindo-lhe, nessa hipótese, responsabilidade solidária pelo empreendimento imobiliário. Na hipótese vertente, todavia, a jurisdição ordinária consignou, mediante ampla cognição fático-probatória, que a ora recorrida limitou-se à mera alienação do terreno para a incorporadora, que tomou para si a responsabilidade exclusiva pela construção do referido empreendimento. (...) (REsp n. 830.572/RJ, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, j. em 17.05.2011, DJe, 26.05.2011).

Nota!

Há responsabilidade civil do cúmplice de relacionamento extraconjugal no caso de ocultação de paternidade biológica?

Direito civil. Inexistência de responsabilidade civil do cúmplice de relacionamento extraconjugal no caso de ocultação de paternidade biológica.

O “cúmplice” em relacionamento extraconjugal não tem o dever de reparar por danos morais o marido traído na hipótese em que a adúltera tenha ocultado deste o fato de que a criança nascida durante o matrimônio e criada pelo casal seria filha biológica sua e do seu “cúmplice”, e não do seu esposo, que, até a revelação do fato, pensava ser o pai biológico da criança. Isso porque, em que pese o alto grau de reprovabilidade da conduta daquele que se envolve com pessoa casada, o “cúmplice” da esposa infiel não é solidariamente responsável quanto a eventual indenização ao marido traído, pois esse fato não constitui ilícito civil ou penal, diante da falta de contrato ou lei obrigando terceiro estranho à relação conjugal a zelar pela incolumidade do casamento alheio ou a revelar a quem quer que seja a existência de relação extraconjugal firmada com sua amante (REsp 922.462-SP, rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, j. em 04.04.2013).

11.2.3.1.5.1. Formas de fixação

11.2.3.1.5.1.1. Compensatória

•   De forma compensatória: extensão do dano + condições pessoais da vítima.²³

11.2.3.1.5.1.2. Punitiva

•   De forma punitiva: condições econômicas + grau de culpa do ofensor.

11.2.3.1.5.1.2.1. Punitive damages

A teoria do punitive damages configura uma questão controvertida. Senão, vejamos:

•   1ª Posição: IV Jornada de Direito Civil, Enunciado n. 379: “Art. 944 – O art. 944, caput, do Código Civil não afasta a possibilidade de se reconhecer a função punitiva ou pedagógica da responsabilidade civil”.

O STJ também já decidiu que a indenização tem função punitiva.

O estado-membro foi condenado a indenizar presidiário por danos morais, devido às condições do estabelecimento prisional (insalubridade e superlotação). Ressalta o Ministro relator que, no caso dos autos, não se está a averiguar se o dano moral é devido; se assim fosse, incidiria a Súmula n. 7 do STJ. Explica que as teses que prevaleceram naquela decisão são equivocadas: deve haver indenização com função pedagógica para melhoria do sistema carcerário e há necessidade de apaziguar o sofrimento do recorrido de modo pecuniário. A questão não é de incidir a cláusula da reserva do possível, nem de assegurar o mínimo existencial, mas de ser urgente aprimorar as condições do sistema prisional, o que deverá ser feito com melhor planejamento e estruturação física e não mediante o pagamento pecuniário aos apenados. Assevera, ainda, que, a despeito das condições precárias do sistema prisional nacional, em nada contribuiria para sua melhoria indenizar cada detento que sentir desconforto na prisão, pois a verba orçamentária despendida seria despida de finalidade do interesse público. Por outro lado, ao permitir tal entendimento, estar-se-ia admitindo o Estado como segurador universal, ou seja, sempre que algum serviço público essencial fosse falho, caberia indenização, em vez de buscar soluções de melhoria do sistema como um todo. Também haveria um choque de entendimento se, de um lado, o Estado fosse obrigado a pagar ao delinquente quantia mensal pelo fato de suas condições de carceragem não serem as melhores e, por outro, o Estado não pagar ao cidadão que, sem ter praticado qualquer delito, é privado de um ente querido pelo fato de ele ter sido executado por um fugitivo ou ter sua integridade física e moral violada por um ex-detento. Em todas essas situações, também há falha do serviço estatal. Diante do exposto, a Turma deu provimento ao recurso do estado-membro e, quanto aos honorários da defensoria pública, aplicou a Súmula n. 421 do STJ. REsp n. 962.934/MS, rel. Ministro Herman Benjamin, j. em 13.04.2010 (Informativo n. 430).²⁴

Ainda sobre o tema o STF:

Responsabilidade civil objetiva do Poder Público. Elementos estruturais. Pressupostos legitimadores da incidência do art. 37, § 6º, da Constituição da República. Teoria do risco administrativo. Fato danoso para o ofendido, resultante de atuação de servidor público no desempenho de atividade médica. Procedimento executado em hospital público. Dano moral. Ressarcibilidade. Dupla função da indenização civil por dano moral (reparação-sanção): (a) caráter punitivo ou inibitório (exemplary or punitive damages) e (b) natureza compensatória ou reparatória. Doutrina. Jurisprudência. Agravo improvido (STF, AI n. 455.846/RJ, rel. Ministro Celso de Mello, j. em 11.10.2004, DJ, 21.10.2004, p. 18; RDDP n. 22, 2005, p. 160-163) (ver Informativo n. 364).

•   2ª Posição: Não aceita a aplicação do punitive damages, porquanto poderia estar configurado bis in idem e também por falta de disposição legal. A aplicação irrestrita do punitive damages encontra óbice regulador no ordenamento jurídico pátrio que, anteriormente à entrada do Código Civil de 2002, já vedava o enriquecimento sem causa como princípio informador do direito e, após a novel codificação civilista, passou a prescrevê-la expressamente, mais especificamente no art. 884 do Código Civil de 2002.

Processual civil. Indenização por dano moral. Notícia em periódico. Dissídio jurisprudencial não caracterizado. Procuração. Juntada aos autos de exceção de incompetência. Possibilidade. Art. 254 do Código de Processo Civil. Indenização arbitrada pelo magistrado a pedido da parte. Interesse de recorrer. Cumulação. Pedido de resposta com indenização. Danos morais. Possibilidade. Pedido de resposta extrajudicial. Pressuposto desnecessário. Formato. Art. 30 da Lei de Imprensa. Prazo decadencial. Inexistência. Tarifação. Indenização. Impossibilidade. Dano moral. Revisão da ocorrência. Impossibilidade. Súmula n. 7 do STJ. Valor da indenização. Adequação. Possibilidade. (...) 5. “É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem” (Constituição de 1988, art. 5º, inc. V). (...) 7. Nos termos do art. 30 da Lei de Imprensa, o direito de resposta consiste na publicação da resposta ou retificação do ofendido, no mesmo jornal ou periódico, no mesmo lugar, em caracteres tipográficos idênticos ao escrito que lhe deu causa, e em edição e dia normais. 8. Relativamente ao prazo decadencial previsto na Lei de Imprensa, sabidamente ele não mais prevalece no atual ordenamento jurídico, uma vez que a Constituição de 1988, ao prever indenização por dano moral por ofensa à honra, pôs fim àquele prazo, que previa sistema estanque, fechado, de reparabilidade dos danos praticados pela imprensa. 9. “Guiou-se a jurisprudência das Turmas integrantes da 2ª Seção do STJ, no sentido de que, em face da Constituição de 1988, não mais prevalece a tarifação da indenização devida por dano moral, decorrente de publicação considerada ofensiva à honra e dignidade das pessoas” (REsp n. 226.956/RJ, rel. Ministro Aldir Passarinho Júnior, DJ, 25.09.2000). (...) 11. É possível majorar ou reduzir o valor fixado como indenização por dano moral, em sede de recurso especial, por se tratar, nessa hipótese, de discussão acerca de matéria de direito e não de reexame do conjunto fático-probatório. 12. O critério que vem sendo utilizado por essa Corte Superior, na fixação do valor da indenização por danos morais, considera as condições pessoais e econômicas das partes, devendo o arbitramento operar-se com moderação e razoabilidade, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso, de forma a não haver o enriquecimento indevido do ofendido, bem como para que sirva de desestímulo ao ofensor na repetição de ato ilícito. 13. Ressalte-se que a aplicação irrestrita das punitive damages encontra óbice regulador no ordenamento jurídico pátrio que, anteriormente à entrada do Código Civil de 2002, já vedava o enriquecimento sem causa como princípio informador do direito e, após a novel codificação civilista, passou a prescrevê-la expressamente, mais especificamente, no art. 884 do Código Civil de 2002. 14. Assim, cabe a alteração do quantum indenizatório quando este se revelar como valor exorbitante ou ínfimo, consoante iterativa jurisprudência desta Corte Superior de Justiça. 15. In casu, o Tribunal a quo condenou a empresa ré em R$ 90.000,00 (noventa mil reais) corrigidos, valor que, considerados os critérios utilizados por este STJ, se revela excessivo. 16. Dessa forma, considerando-se as peculiaridades do caso, mormente o grau de ofensa causado à honra do autor, ante as acusações constantes do publicado, bem como os padrões adotados por esta Corte na fixação do quantum indenizatório a título de danos morais, reduz-se a indenização para o valor de R$ 20.750,00 (vinte mil, setecentos e cinquenta reais). 17. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, parcialmente provido. Recurso adesivo não provido (REsp n. 401.358/PB, rel. Ministro Carlos Fernando Mathias (Juiz Federal convocado do TRF 1ª Região), 4ª Turma, j. em 05.03.2009, DJe, 16.03.2009).

11.2.3.1.5.2. Dano moral direto e o indireto ou ricochete

O dano moral pode ser direto, ou seja, se refere a uma lesão específica, como no caso da negativação indevida do nome da pessoa. O legitimado direto é o ofendido em seus direitos da personalidade, ainda que se trate de pessoa privada de discernimento. Já o dano moral indireto ocorre quando há uma lesão específica a um bem ou interesse de natureza patrimonial, mas que, de modo reflexo, produz um prejuízo na esfera extrapatrimonial, como é o caso de furto de bem com valor afetivo;²⁵ seu legitimado é aquele que sofre dano moral reflexo ou em ricochete.²⁶

Sobre a matéria, citamos os Enunciados n. 552 e 560 da VI Jornada de Direito Civil:

Constituem danos reflexos reparáveis as despesas suportadas pela operadora de plano de saúde decorrentes de complicações de procedimentos por ela não cobertos.²⁷

No plano patrimonial, a manifestação do dano reflexo ou por ricochete não se restringe às hipóteses previstas no art. 948 do Código Civil.²⁸

Veja o recente julgado:

Dano moral. Genitores. Acordo. Esposa.

Cuida-se de ação de reparação de danos morais ajuizada pelos genitores do falecido em acidente de trânsito. Nesse contexto, o tribunal a quo entendeu reduzir a condenação a R$ 2 mil ao considerar os valores constantes de acordo realizado pela ré com a companheira e a filha da vítima. Contudo, não há que restringir a indenização dos autores, pois eles possuem direito autônomo oriundo da relação afetiva e de parentesco que mantinham com o falecido. No caso, a indenização fixada distancia-se muito dos parâmetros utilizados pelo STJ em semelhantes hipóteses (até 500 salários mínimos), o que justifica sua intervenção. Também não tem influência o fato de a vítima, contando 20 anos, mas já pai e companheiro, na data do acidente, não mais residir na casa dos pais (morava em residência construída nos fundos dessa habitação), o que não faz presumir o enfraquecimento dos laços afetivos, contrário ao senso comum e dependente de concreta comprovação. Daí a Turma ter fixado a indenização de R$ 100 mil (R$ 50 mil ao genitor supérstite e R$ 50 mil aos irmãos da vítima habilitados no processo diante do falecimento da genitora) acrescida de correção monetária a partir da data do julgamento pelo STJ (Súmula n. 362-STJ) e juros moratórios a contar do evento danoso (Súmula n. 54-STJ). Precedentes citados: AgRg no REsp n. 959.712-PR, DJe, 30.11.2009; AgRg no Ag 939.482-RJ, DJe, 20.10.2008; REsp n. 713.764-RS, DJe, 10.03.2008; REsp n. 1.137.708-RJ, DJe, 06.11.2009; REsp n. 936.792-SE, DJ, 22.10.2007; REsp n. 330.288-SP, DJ, 26.08.2002; REsp n. 297.888-RJ, DJ, 04.02.2002; e REsp n. 1.139.612-PR, rel.ª Ministra Maria Isabel Gallotti, j. em 17.03.2011 (ver Informativo n. 466).²⁹

Importante!

Qual é o termo inicial da contagem do prazo prescricional na hipótese em que se pleiteia indenização por danos morais e/ou materiais decorrentes do falecimento de ente querido?

O termo inicial da contagem do prazo prescricional na hipótese em que se pleiteia indenização por danos morais e/ou materiais decorrentes do falecimento de ente querido é a data do óbito, independentemente da data da ação ou omissão. Não é possível considerar que a pretensão à indenização em decorrência da morte nasça antes do evento que lhe deu causa. Diferentemente do que ocorre em direito penal, que considera o momento do crime a data em que é praticada a ação ou omissão que lhe deu causa, no direito civil a prescrição é contada da data da “violação do direito” (REsp n. 1.318.825-SE, rel. Ministra Nancy Andrighi, j. em 13.11.2012).

Nota!

Para inclusão do 13º salário no valor da pensão indenizatória, é necessária a comprovação de que a vítima exercia atividade laboral na época em que sofreu o dano-morte. Precedente citado: AgRg no Ag 1.419.899-RJ, Segunda Turma, DJe 24/9/2012 (REsp n. 1.279.173-SP, rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, j. em 04.04.2013).

11.2.3.1.5.3. Dano moral à pessoa jurídica

A pessoa jurídica pode sofrer dano moral? Vejamos os posicionamentos:

1º entendimento: Súmula n. 227 do STJ: “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.”

2º entendimento: Não.³⁰ Fundamento: Enunciado n. 286 da IV Jornada do CJF:

Art. 52. Os direitos da personalidade são direitos inerentes e essenciais à pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, não sendo as pessoas jurídicas titulares de tais direitos.

Sobre a matéria mencionamos o seguinte julgado:

Pessoa jurídica pode sofrer dano moral, mas apenas na hipótese em que haja ferimento à sua honra objetiva, isto é, ao conceito de que goza no meio social. Embora a Súm. n. 227/STJ preceitue que “a pessoa jurídica pode sofrer dano moral”, a aplicação desse enunciado é restrita às hipóteses em que há ferimento à honra objetiva da entidade, ou seja, às situações nas quais a pessoa jurídica tenha o seu conceito social abalado pelo ato ilícito, entendendo-se como honra também os valores morais, concernentes à reputação, ao crédito que lhe é atribuído, qualidades essas inteiramente aplicáveis às pessoas jurídicas, além de se tratar de bens que integram o seu patrimônio. Talvez por isso, o art. 52 do CC, segundo o qual se aplica “às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção aos direitos da personalidade”, tenha-se valido da expressão “no que couber”, para deixar claro que somente se protege a honra objetiva da pessoa jurídica, destituída que é de honra subjetiva. O dano moral para a pessoa jurídica não é, portanto, o mesmo que se pode imputar à pessoa natural, tendo em vista que somente a pessoa natural, obviamente, tem atributos biopsíquicos. O dano moral da pessoa jurídica, assim sendo, está associado a um “desconforto extraordinário” que afeta o nome e a tradição de mercado, com repercussão econômica, à honra objetiva da pessoa jurídica, vale dizer, à sua imagem, conceito e boa fama, não se referindo aos mesmos atributos das pessoas naturais. Precedente citado: REsp 45.889-SP, DJ 15/8/1994 (REsp n. 1.298.689-RS, rel. Ministro Castro Meira, j. em 23.10.2012).

Ainda sobre a pessoa jurídica, vale destacar Enunciado n. 189 da III Jornada.

Art. 927. Na responsabilidade civil por dano moral causado à pessoa jurídica, o fato lesivo como dano eventual deve ser devidamente demonstrado.

Em sentido contrário, o STJ:

Recurso Especial. Ação de indenização. Danos morais. Protesto indevido de duplicata paga no vencimento. Pessoa jurídica. Banco endossatário. Endosso-mandato. Ciência do pagamento. Legitimidade passiva. Prova do dano. Parágrafo único do art. 42 do CDC. Divergência jurisprudencial não comprovada. 1. A jurisprudência desta Corte encontra-se consolidada no sentido de que o Banco endossatário tem legitimidade passiva para figurar na ação de indenização e deve responder pelos danos causados à sacada em decorrência de protesto indevido de título cambial. In casu, mesmo ciente do pagamento da duplicata, o banco recorrente levou o título a protesto (Precedentes: REsp. n. 285.732/MG, rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, DJ, 12.05.2003; REsp. n. 327.828/MG, rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJ, 08.04.2002; REsp n. 259.277/MG, rel. Ministro Aldir Passarinho Júnior, DJ, 19.08.2002; REsp. n. 185.269/SP, rel. Ministro Waldemar Zveiter, DJ, 06.11.2000). 2. O protesto de título já quitado acarreta prejuízo à reputação da pessoa jurídica, sendo presumível o dano extrapatrimonial que resulta deste ato. Consoante reiterada jurisprudência desta Corte, “é presumido o dano que sofre a pessoa jurídica no conceito de que goza na praça em virtude de protesto indevido, o que se apura por um juízo de experiência” (cfr. REsp. n. 487.979/RJ, rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJ, 08.09.2003). Precedentes. 3. Como corretamente salientado no v. acórdão recorrido, o parágrafo único do art. 42 do CDC tem por exclusivo desiderato sancionar, nas relações de consumo, aquele que cobrar dívida superior ao que é devido. Inaplicável o aludido dispositivo no caso em questão, que trata de ação de indenização por danos morais. (...) (REsp n. 662.111/RN, rel. Ministro Jorge Scartezzini, 4ª Turma, j. em 21.09.2004, DJ, 06.12.2004, p. 336).

Sobre protesto indevido, citamos os seguintes enunciados:

Súmula n. 475 do STJ: “Responde pelos danos decorrentes de protesto indevido o endossatário que recebe por endosso translativo título de crédito contendo vício formal extrínseco ou intrínseco, ficando ressalvado seu direito de regresso contra os endossantes e avalistas”.

Súmula n. 476 do STJ: “O endossatário de título de crédito por endosso-mandato só responde por danos decorrentes de protesto indevido se extrapolar os poderes de mandatário”.

11.2.3.1.5.4. Dano moral e a Súmula n. 385 do STJ

Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento.³¹

Nota!

Enunciado n. 553 da VI Jornada de Direito Civil: “Nas ações de responsabilidade civil por cadastramento indevido nos registros de devedores inadimplentes realizados por instituições financeiras, a responsabilidade civil é objetiva”.³²

Assim, quem já é registrado como mau pagador não pode se sentir moralmente ofendido pela inscrição do nome como inadimplente em cadastros de Serviços de Proteção ao Crédito. Questão interessante que poderia surgir diz respeito às ações já distribuídas antes da súmula. Não se observa problemas, pois súmula não é lei; se uma decisão houver julgado contra o texto da súmula, poderá o assunto ser objeto em grau recursal, havendo, sem nenhum problema, a mudança do decisum.

Vejamos:

Embargos de divergência. Contrato bancário. Revisão, de ofício, de cláusulas contratuais. Impossibilidade. Descaracterização da mora. 1. A 2ª Seção desta Corte firmou o entendimento de que é vedado ao magistrado revisar, de ofício, cláusulas estabelecidas em contrato bancário, em observância ao princípio tantum devolutum quantum appellatum. Tal orientação foi consagrada no julgamento do REsp n. 1.061.520/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos moldes do art. 543-C do Código de Processo Civil. 2. Segundo a jurisprudência pacífica desta Corte, a constatação de exigência de encargos abusivos no contrato, durante o período da normalidade contratual, afasta a configuração da mora. Posicionamento reiterado no mesmo REsp n. 1.061.520/RS. 3. Embargos de divergência acolhidos, em parte (EREsp n. 785720/RS, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, 2ª Seção, j. em 26.05.2010, DJe, 11.06.2010) (ver Informativo n. 436).

Nota!

Citamos a Lei n. 12.414, de 9 de junho de 2011, que disciplina a formação e consulta a bancos de dados com informações de adimplemento, de pessoas naturais ou de pessoas jurídicas, para formação de histórico de crédito e seu regulamento (Decreto n. 7.829, de 17.10.2012).

11.2.3.1.5.5. A não possibilidade de incidência de Imposto de Renda

Conforme o entendimento da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, a efetiva geração de riqueza por meio de atividade laboral ou aplicação de capital é o fato gerador do imposto. A indenização, porém, não aumenta o patrimônio do lesado, mas o recompõe – no caso do dano moral, por meio de substituição monetária. No REsp n. 1.106.893/SC, a rel.ª Ministra Eliana Calmon ressaltou:

“Não vejo como chegar à conclusão de que dano moral e material não ocasiona indenização. E, se é indenização, não pode ser objeto de imposto de renda. Se fosse possível reparar o dano de outra forma, não haveria a indenização em valores pecuniários.”

Súmula 498 do STJ: “Não incide imposto de renda sobre a indenização por danos morais”.

11.2.3.1.5.6. Dano moral coletivo e social. Diferenças. Posicionamento da jurisprudência do STJ

O dano moral coletivo está expressamente previsto no art. 6º, incs. VI e VII, do Código de Defesa do Consumidor e ainda no art. 1º da Lei n. 7.347/85, conforme a seguir:

Código de Defesa do Consumidor:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...)

VI   –   a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

VII   –   o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; (...)

Lei n. 7.347/85:

Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados. (...)

IV   –   a qualquer outro interesse difuso ou coletivo.

Sobre a matéria insta mencionar o recente julgado:

Recurso especial. Dano moral coletivo. Cabimento. Artigo 6º, VI, do Código de Defesa do Consumidor. Requisitos. Razoável significância e repulsa social. Ocorrência, na espécie. Consumidores com dificuldade de locomoção. Exigência de subir lances de escadas para atendimento. Medida desproporcional e desgastante. Indenização. Fixação proporcional. Divergência jurisprudencial. Ausência de demonstração. Recurso especial improvido. I – A dicção do artigo 6º, VI, do Código de Defesa do Consumidor é clara ao possibilitar o cabimento de indenização por danos morais aos consumidores, tanto de ordem individual quanto coletivamente. II – Todavia, não é qualquer atentado aos interesses dos consumidores que pode acarretar dano moral difuso. É preciso que o fato transgressor seja de razoável significância e desborde os limites da tolerabilidade. Ele deve ser grave o suficiente para produzir verdadeiros sofrimentos, intranquilidade social e alterações relevantes na ordem extrapatrimonial coletiva. Ocorrência, na espécie. III – Não é razoável submeter aqueles que já possuem dificuldades de locomoção, seja pela idade, seja por deficiência física, ou por causa transitória, à situação desgastante de subir lances de escadas, exatos 23 degraus, em agência bancária que possui plena capacidade e condições de propiciar melhor forma de atendimento a tais consumidores. IV – Indenização moral coletiva fixada de forma proporcional e razoável ao dano, no importe de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). V – Impõe-se reconhecer que não se admite recurso especial pela alínea “c” quando ausente a demonstração, pelo recorrente, das circunstâncias que identifiquem os casos confrontados. VI – Recurso especial improvido (REsp n. 1.221.756/RJ, rel. Ministro Massami Uyeda, 3ª Turma, j. em 02.02.2012, DJe, 10.02.2012).

Estará configurado, quando lesionado um direito da comunidade, como, por exemplo, os danos causados por emissoras de televisão ao exibirem programas claramente atentatórios à dignidade humana. Fato que deve ser deixado claro é que a matéria é controvertida na jurisprudência. Leonardo de Medeiros Garcia nos informa, citando o entendimento do STJ, que o dano moral coletivo abrange, em sua essência, somente os direitos difusos e coletivos, já que, para muitos, os direitos individuais homogêneos seriam direitos individuais coletivamente tratados.³³ Nesse sentido, a jurisprudência do STJ:

Civil e processo civil. Recurso especial. Ação civil pública proposta pelo PROCON e pelo Estado de São Paulo. Anticoncepcional Microvlar. Acontecimentos que se notabilizaram como o “caso das pílulas de farinha”. Cartelas de comprimidos sem princípio ativo, utilizadas para teste de maquinário, que acabaram atingindo consumidoras e não impediram a gravidez indesejada. Pedido de condenação genérica, permitindo futura liquidação individual por parte das consumidoras lesadas. Discussão vinculada à necessidade de respeito à segurança do consumidor, ao direito de informação e à compensação pelos danos morais sofridos. Nos termos de precedentes, associações possuem legitimidade ativa para propositura de ação relativa a direitos individuais homogêneos. Como o mesmo fato pode ensejar ofensa tanto a direitos difusos quanto a coletivos e individuais, dependendo apenas da ótica com que se examina a questão, não há qualquer estranheza em se ter uma ação civil pública concomitante com ações individuais, quando perfeitamente delimitadas as matérias cognitivas em cada hipótese. A ação civil pública demanda atividade probatória congruente com a discussão que ela veicula; na presente hipótese, analisou-se a colocação ou não das consumidoras em risco e responsabilidade decorrente do desrespeito ao dever de informação. Quanto às circunstâncias que envolvem a hipótese, o TJSP entendeu que não houve descarte eficaz do produto-teste, de forma que a empresa permitiu, de algum modo, que tais pílulas atingissem as consumidoras. Quanto a esse “modo”, verificou-se que a empresa não mantinha o mínimo controle sobre pelo menos quatro aspectos essenciais de sua atividade produtiva, quais sejam: a) sobre os funcionários, pois a estes era permitido entrar e sair da fábrica com o que bem entendessem; b) sobre o setor de descarga de produtos usados e/ou inservíveis, pois há depoimentos no sentido de que era possível encontrar medicamentos no “lixão” da empresa; c) sobre o transporte dos resíduos; e d) sobre a incineração dos resíduos. E isso acontecia no mesmo instante em que a empresa se dedicava a manufaturar produto com potencialidade extremamente lesiva aos consumidores. Em nada socorre a empresa, assim, a alegação de que, até hoje, não foi possível verificar exatamente de que forma as pílulas-teste chegaram às mãos das consumidoras. O panorama fático adotado pelo acórdão recorrido mostra que tal demonstração talvez seja mesmo impossível, porque eram tantos e tão graves os erros e descuidos na linha de produção e descarte de medicamentos, que não seria hipótese infundada afirmar-se que os placebos atingiram as consumidoras de diversas formas ao mesmo tempo. A responsabilidade da fornecedora não está condicionada à introdução consciente e voluntária do produto lesivo no mercado consumidor. Tal ideia fomentaria uma terrível discrepância entre o nível dos riscos assumidos pela empresa em sua atividade comercial e o padrão de cuidados que a fornecedora deve ser obrigada a manter. Na hipótese, o objeto da lide é delimitar a responsabilidade da empresa quanto à falta de cuidados eficazes para garantir que, uma vez tendo produzido manufatura perigosa, tal produto fosse afastado das consumidoras. A alegada culpa exclusiva dos farmacêuticos na comercialização dos placebos parte de premissa fática que é inadmissível e que, de qualquer modo, não teria o alcance desejado no sentido de excluir totalmente a responsabilidade do fornecedor. A empresa fornecedora descumpre o dever de informação quando deixa de divulgar, imediatamente, notícia sobre riscos envolvendo seu produto, em face de juízo de valor a respeito da conveniência, para sua própria imagem, da divulgação ou não do problema. Ocorreu, no caso, uma curiosa inversão da relação entre interesses das consumidoras e interesses da fornecedora: esta alega ser lícito causar danos por falta, ou seja, permitir que as consumidoras sejam lesionadas na hipótese de existir uma pretensa dúvida sobre um risco real que posteriormente se concretiza, e não ser lícito agir por excesso, ou seja, tomar medidas de precaução ao primeiro sinal de risco. O dever de compensar danos morais, na hipótese, não fica afastado com a alegação de que a gravidez resultante da ineficácia do anticoncepcional trouxe, necessariamente, sentimentos positivos pelo surgimento de uma nova vida, porque o objeto dos autos não é discutir o dom da maternidade. Ao contrário, o produto em questão é um anticoncepcional, cuja única utilidade é a de evitar uma gravidez. A mulher que toma tal medicamento tem a intenção de utilizá-lo como meio a possibilitar sua escolha quanto ao momento de ter filhos, e a falha do remédio, ao frustrar a opção da mulher, dá ensejo à obrigação de compensação pelos danos morais, em liquidação posterior. Recurso especial não conhecido (REsp n. 866.636/SP, rel.ª Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. em 29.11.2007, DJ, 06.12.2007, p. 312).

Porém a matéria é controvertida;³⁴ o mesmo Tribunal (STJ) já julgou no sentido de não conhecer a possibilidade do dano moral coletivo:

Processual civil. Ação civil pública. Dano ambiental. Dano moral coletivo. Necessária vinculação do dano moral à noção de dor, de sofrimento psíquico, de caráter individual. Incompatibilidade com a noção de transindividualidade (indeterminabilidade do sujeito passivo e indivisibilidade da ofensa e da reparação). Recurso especial improvido (REsp n. 598.281/MG, rel. Ministro Luiz Fux, rel. p/acórdão Ministro Teori Albino Zavascki, 1ª Turma, j. em 02.05.2006, DJ, 01.06.2006, p. 147).

Aqui vale uma crítica, pois com a devida vênia o STJ confundiu dano moral coletivo com dano social. No dano moral coletivo, a indenização é destinada às vítimas, e nos danos sociais, a um fundo especial. As vítimas nos danos sociais são indeterminadas e nos danos coletivos são determinadas.

Sobre o assunto vale destacar:

Art. 944. A expressão “dano” no art. 944 abrange não só os danos individuais, materiais ou imateriais, mas também os danos sociais, difusos, coletivos e individuais homogêneos a serem reclamados pelos legitimados para propor ações coletivas (Enunciado n. 456 da V Jornada de Direito Civil).

Sobre o dano moral social, destacamos o seguinte julgado:

Plano de saúde. Pedido de cobertura para internação. Sentença que julgou procedente pedido feito pelo segurado, determinado que, por se tratar de situação de emergência, fosse dada a devida cobertura, ainda que dentro do prazo de carência, mantida.

Dano moral. Caracterização em razão da peculiaridade de se cuidar de paciente acometido por infarto, com a recusa de atendimento e, consequentemente, procura de outro hospital em situação nitidamente aflitiva.

Dano social. Caracterização. Necessidade de se coibir prática de reiteradas recusas a cumprimento de contratos de seguro-saúde, a propósito de hipóteses reiteradamente analisadas e decididas. Indenização com caráter expressamente punitivo, no valor de um milhão de reais que não se confunde com a destinada ao segurado, revertida ao Hospital das Clinicas de São Paulo.

Litigância de má-fé. Configuração pelo caráter protelatório do recurso. Aplicação de multa. Recurso da seguradora desprovido e do segurado provido em parte (TJSP, Apelação n. 0027158-41.2010.8.26.0564, 4ª Câmara de Direito Privado, rel. Teixeira Leite).

11.2.3.1.5.7. Prova do dano moral

A matéria se encontra pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça ao determinar que a caracterização do dano moral é in re ipsa. Ou seja, independe de prova, bastando somente a demonstração do fato.

Cumpre mencionar algumas informações importantes sobre o dando presumido (in re ipsa).

Reza a doutrina confirmada pela jurisprudência que a responsabilização civil exige o dano. Há o dever de indenizar na medida da extensão do dano, que deve ser certo (possível, real, aferível). Todavia, há um limite no qual a jurisprudência afasta esse requisito de certeza e admite a possibilidade de reparação do dano meramente presumido?

O dano moral afeta a personalidade e, de alguma forma, ofende a moral e a dignidade da pessoa. Há aqueles que entendem que o prejuízo moral que o indivíduo diz ter sofrido é provado in re ipsa, ou seja, pela força dos próprios fatos.

Entretanto, a jurisprudência não vem considerando este um caráter absoluto. No REsp n. 969.097, a Primeira Turma entendeu que, para que “se viabilize pedido de reparação, é necessário que o dano moral seja comprovado mediante demonstração cabal de que a instauração do procedimento se deu de forma injusta, despropositada, e de má-fé”.

Em outro julgado, REsp n. 494.867, a Terceira Turma entendeu que, para que se viabilize pedido de reparação fundado na abertura de inquérito policial, é necessário que o dano moral seja comprovado. De acordo com o relator, ministro Castro Filho, a prova surgiria da “demonstração cabal de que a instauração do procedimento, posteriormente arquivado, se deu de forma injusta e despropositada, refletindo na vida pessoal do autor, acarretando-lhe, além dos aborrecimentos naturais, dano concreto, seja em face de suas relações profissionais e sociais, seja em face de suas relações familiares”.

O Superior Tribunal de Justiça definiu em quais situações o dano moral pode ser presumido:

•   Cadastro de inadimplentes – O próprio fato já configura o dano. Uma das hipóteses é o dano provocado pela inserção de nome de forma indevida em cadastro de inadimplentes. No STJ, é consolidado o entendimento de que “a própria inclusão ou manutenção equivocada configura o dano moral in re ipsa, ou seja, dano vinculado à própria existência do fato ilícito, cujos resultados são presumidos” (Ag n. 1.379.761).

     Esse foi também o entendimento da Terceira Turma no REsp n. 1.059.663, no qual ficou decidido que a inscrição indevida em cadastros de inadimplentes caracteriza o dano moral como presumido e, dessa forma, dispensa a comprovação mesmo que a prejudicada seja pessoa jurídica.

•   Responsabilidade bancária³⁵ – De acordo com o REsp n. 786.239, quando a inclusão indevida é feita em consequência de serviço deficiente prestado por uma instituição bancária, a responsabilidade pelos danos morais é do próprio banco, que causa desconforto e abalo psíquico ao cliente.

Atribui-se responsabilidade ao banco quando há o extravio de talões de cheques e, posteriormente, são utilizados por terceiros e devolvidos, culminando na inclusão do nome do correntista em cadastro de inadimplentes (Ag n. 1.295.732 e REsp n. 1.087.487). O fato também caracteriza defeito na prestação do serviço, conforme o art. 14 do CDC.

Todavia, o dano não gera dever de indenizar quando a vítima do erro já possuir registros anteriores, e legítimos, em cadastro de inadimplentes (ver Súmula n. 385 do STJ).

•   Atraso de voo – É o dano que decorre de atrasos de voos, inclusive nos casos em que o passageiro não pode viajar no horário programado por causa de overbooking. A responsabilidade é daquele que prestou o serviço de forma defeituosa.

No REsp n. 299.532, a Quarta Turma reafirmou o entendimento de que “o dano moral decorrente de atraso de voo prescinde de prova, sendo que a responsabilidade de seu causador opera-se in re ipsa”.

O transportador responde pelo atraso de voo internacional, tanto pelo CDC como pela Convenção de Varsóvia, que unifica as regras sobre o transporte aéreo internacional e enuncia: “Responde o transportador pelo dano proveniente do atraso, no transporte aéreo de viajantes, bagagens ou mercadorias”.

O Relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino enfatizou que “o dano moral decorre da demora ou dos transtornos suportados pelo passageiro e da negligência da empresa, pelo que não viola a lei o julgado que defere a indenização para a cobertura de tais danos” (Ag n. 1.410.645).

•   Diploma sem reconhecimento – Alunos que concluíram o curso de Arquitetura e Urbanismo da Universidade Católica de Pelotas, e não puderam exercer a profissão por falta de diploma reconhecido pelo Ministério da Educação, tiveram o dano moral presumido reconhecido pelo STJ (REsp n. 631.204). No entanto, o STJ negou a concessão do pedido de indenização por danos materiais. A relatora, ministra Nancy Andrighi, explicou, em seu voto, que, ao contrário do dano moral, o dano material não pode ser presumido.

•   Equívoco administrativo – A Primeira Turma no REsp n. 608.918 entendeu que danos morais provocados por equívocos em atos administrativos podem ser presumidos.

     Na ocasião, por erro de registro de um órgão, um homem teve de pagar uma multa indevida. A multa de trânsito indevidamente cobrada foi considerada pela Terceira Turma, no caso, como indenizável por danos morais e o órgão foi condenado ao pagamento de dez vezes esse valor. A decisão significava um precedente para “que os atos administrativos sejam realizados com perfeição, compreendendo a efetiva execução do que é almejado”.

     De acordo com a decisão, o dano moral presumido foi comprovado pela cobrança de algo que já havia sido superado, colocando o licenciamento do automóvel sob condição do novo pagamento da multa. “É dever da administração pública primar pelo atendimento ágil e eficiente de modo a não deixar prejudicados os interesses da sociedade”.

•   Credibilidade desviada – A inclusão indevida e equivocada de nomes de médicos em guia orientador de plano de saúde gerou, no STJ, o dever de indenizar por ser dano presumido.

     No julgamento, o ministro Salomão advertiu que a seguradora não deve desviar credibilidade dos profissionais para o plano de saúde, incluindo indevidamente seus nomes no guia destinado aos pacientes. Esse ato “constitui dano presumido à imagem, gerador de direito à indenização, salientando-se, aliás, inexistir necessidade de comprovação de qualquer prejuízo” (REsp n. 1.020.936).³⁶

Nota!

Ocultação da verdade quanto à paternidade pode gerar danos morais?

Direito Civil. Danos morais pela ocultação da verdade quanto à paternidade biológica.

A esposa infiel tem o dever de reparar por danos morais o marido traído na hipótese em que tenha ocultado dele, até alguns anos após a separação, o fato de que criança nascida durante o matrimônio e criada como filha biológica do casal seria, na verdade, filha sua e de seu “cúmplice”. De fato, a violação dos deveres impostos por lei tanto no casamento (art. 1.566 do CC/2002) como na união estável (art. 1.724 do CC/2002) não constitui, por si só, ofensa à honra e à dignidade do consorte, apta a ensejar a obrigação de indenizar. Nesse contexto, perde importância, inclusive, a identificação do culpado pelo fim da relação afetiva, porquanto deixar de amar o cônjuge ou companheiro é circunstância de cunho estritamente pessoal, não configurando o desamor, por si só, um ato ilícito (arts. 186 e 927 do CC/2002) que enseje indenização. Todavia, não é possível ignorar que a vida em comum impõe restrições que devem ser observadas, entre as quais se destaca o dever de fidelidade nas relações conjugais (art. 231, I, do CC/1916 e art. 1.566, I, do CC/2002), o qual pode, efetivamente, acarretar danos morais. Isso porque o dever de fidelidade é um atributo de quem cumpre aquilo a que se obriga, condição imprescindível para a boa harmonia e estabilidade da vida conjugal. Ademais, a imposição desse dever é tão significativa que o CP já considerou o adultério como crime. Além disso, representa quebra do dever de confiança a descoberta, pelo esposo traído, de que a criança nascida durante o matrimônio e criada por ele não seria sua filha biológica. O STF, aliás, já sinalizou acerca do direito constitucional à felicidade, verdadeiro postulado constitucional implícito, que se qualifica como expressão de uma ideia-força que deriva do princípio da essencial dignidade da pessoa humana (RE n. 477.554 AgR-MG, Segunda Turma, DJe 26/8/2011). Sendo assim, a lesão à dignidade humana desafia reparação (arts. 1º, III, e 5º, V e X, da CF), sendo justamente nas relações familiares que se impõe a necessidade de sua proteção, já que a família é o centro de preservação da pessoa e base mestra da sociedade (art. 226 CF). Dessa forma, o abalo emocional gerado pela traição da então esposa, ainda com a cientificação de não ser o genitor de criança gerada durante a relação matrimonial, representa efetivo dano moral, o que impõe o dever de reparação dos danos acarretados ao lesado a fim de restabelecer o equilíbrio pessoal e social buscado pelo direito, à luz do conhecido ditame neminem laedere. Assim, é devida a indenização por danos morais, que, na hipótese, manifesta-se in re ipsa (REsp n. 922.462-SP, rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, j. em 04.04.2013). (grifo do autor)

Com relação ao dano in re ipsa, a V Jornada:

Art. 944. Embora o reconhecimento dos danos morais se dê, em numerosos casos, independentemente de prova (in re ipsa), para a sua adequada quantificação, deve o juiz investigar, sempre que entender necessário, as circunstâncias do caso concreto, inclusive por intermédio da produção de depoimento pessoal e da prova testemunhal em audiência (Enunciado n. 455).

Sobre a matéria, destacamos os seguintes julgados:

Direito Civil. Danos morais pelo uso não autorizado da imagem em evento sem finalidade lucrativa.

O uso não autorizado da imagem de atleta em cartaz de propaganda de evento esportivo, ainda que sem finalidade lucrativa ou comercial, enseja reparação por danos morais, independentemente da comprovação de prejuízo. A obrigação da reparação pelo uso não autorizado de imagem decorre da própria utilização indevida do direito personalíssimo. Assim, a análise da existência de finalidade comercial ou econômica no uso é irrelevante. O dano, por sua vez, conforme a jurisprudência do STJ, apresenta-se in re ipsa, sendo desnecessária, portanto, a demonstração de prejuízo para a sua aferição (REsp n. 299.832-RJ, rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, j. em 21.02.2013).

Apelação cível. Imagem de criança recém-nascida que foi abandonada em uma sacola de feira, utilizada em veículo de comunicação com conotação política-publicitária. Reparação moral devida. O dano à imagem é “in re ipsa”, isto é, não é necessária a comprovação de prejuízo para configuração do dano moral, pois este decorre da própria violação do direito de imagem. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Inteligência do art. 17, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Sentença reformada. Recurso provido (TJSP, Apelação Cível n. 0004822-37.2009.8.26.0157, Cubatão, rel. Marrey Uint, 3ª Câmara de Direito Público, j. em 05.02.2013).

11.2.3.1.5.8. A quantificação dos danos morais

Com relação ao tema exposto, basicamente podemos mencionar quatro critérios de quantificação:

•   a gravidade do dano;

•   a capacidade econômica da vítima;

•   o grau de culpa do ofensor;

•   a capacidade econômica do ofensor.

Importante!

A quantificação da reparação por danos extrapatrimoniais não deve estar sujeita a tabelamento ou a valores fixos (Enunciado n. 550 da VI Jornada de Direito Civil).³⁷

A V Jornada de Direito Civil apresentou o assunto:

Art. 944. A redução equitativa da indenização tem caráter excepcional e somente será realizada quando a amplitude do dano extrapolar os efeitos razoavelmente imputáveis à conduta do agente (Enunciado n. 457 da V Jornada de Direito Civil).

Art. 944. O grau de culpa do ofensor, ou a sua eventual conduta intencional, deve ser levado em conta pelo juiz para a quantificação do dano moral (Enunciado n. 458 da V Jornada de Direito Civil).

Sobre o tema, a jurisprudência abaixo:

RCL. Cabimento. Dano Moral
O STF, como consabido, admitiu o manuseio da reclamação para dirimir divergência de entendimento entre as turmas recursais dos juizados especiais estaduais e a jurisprudência consolidada do STJ. Na hipótese, não há como ter por cabível a reclamação que se insurge contra a fixação de danos morais pela turma recursal, tal como se daria na via do especial do qual essa reclamação é espécie de recurso sucedâneo, pois o valor arbitrado não se mostra excessivo ou ínfimo a ponto de comprometer o princípio do justo ressarcimento. Precedentes citados do STF: RE n. 571.572-BA, DJe, 13.02.2009; do STJ: AgRg na Rcl n. 4.312-RJ, DJe, 25.10.2010; AgRg no Ag n. 344.673-RJ, DJ, 05.11.2001; e AgRg na Rcl n. 5.243-MT, rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, j. em 14.03.2011 (ver Informativo n. 466).

Apelação cível. Ação de indenização por danos morais. Protesto indevido de duplicata paga. Dano moral. Majoração. Cabimento. Montante que não se mostra razoável frente às circunstâncias do caso, pois não observa o caráter compensatório, punitivo e dissuasivo da condenação. Juros de mora. Termo inicial a partir da prática do ato ilícito. Art. 398 do Código Civil e Súmula n. 54 do STJ. Recurso conhecido e provido.

(...)

Voto: (...) 2. O valor da indenização, fixado em R$ 4.000,00, não se mostra razoável frente às circunstâncias do caso. Para fixação do quantum indenizatório, devem ser observados determinados critérios, como a “situação econômico-financeira e social das partes litigantes, a intensidade do sofrimento impingido ao ofendido, o dolo ou grau da culpa do responsável” (TJSC, Apelação Cível n. 2008.046249-3, de Rio do Campo, rel. Desembargador Marcus Tulio Sartorato, j. em 07.10.2008). O julgador deve levar em consideração, ainda, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sem perder de vista o caráter dissuasivo, punitivo, pedagógico e compensatório da condenação. Tampouco pode olvidar que não é possível a integral recomposição do prejuízo causado à honra objetiva e subjetiva, de modo que a condenação em dinheiro possui natureza meramente compensatória. Regina Beatriz Tavares da Silva esclarece: “Os dois critérios que devem ser utilizados para a fixação do dano moral são a compensação ao lesado e o desestímulo ao lesante. Inserem-se nesse contexto fatores subjetivos e objetivos, relacionados às pessoas envolvidas, como análise do grau da culpa do lesante, de eventual participação do lesado no evento danoso, da situação econômica das partes e da proporcionalidade ao proveito obtido com o ilícito (...). Em suma, a reparação do dano moral deve ter em vista possibilitar ao lesado uma satisfação compensatória e, de outro lado, exercer função de desestímulo a novas práticas lesivas, de modo a ‘inibir comportamentos antissociais do lesante, ou de qualquer outro membro da sociedade’, traduzindo-se em ‘montante que represente advertência ao lesante e à sociedade de que não se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo’” (FIUZA, Ricardo (coord.). Novo Código Civil comentado. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 841 e 842). (...) Assim, os danos morais devem ser fixados ao prudente arbítrio do juiz, que, analisando o caso concreto, estipula um valor razoável, mas não irrelevante, a ponto de estimular a reincidência, ou exorbitante, de modo a aumentar consideravelmente o patrimônio do lesado. Cumpre observar, também, que a boa situação econômico-financeira da Ré é apenas um dos elementos a serem analisados para a estipulação da verba indenizatória, de modo que não é determinante para tal. No caso, a Autora é empresa individual, sendo fundamental a sua credibilidade perante os credores para o exercício da atividade comercial. A repercussão da restrição de crédito pode acarretar efeitos nocivos ao empreendimento, pois, além da lesão objetiva à honra, que é presumível, pode dificultar a aquisição de mercadorias para pagamento a prazo e comprometer sua higidez financeira. Assim, considerando tais circunstâncias e sopesando os critérios da proporcionalidade e da razoabilidade, além do caráter compensatório e punitivo da condenação, o montante arbitrado não se revela suficiente para compensar o constrangimento causado e tampouco atende aos mencionados parâmetros. Por tal motivo, tem-se que a verba indenizatória deve ser majorada para R$ 7.000,00. 3. Por outro lado, assiste razão ao Apelante quanto ao termo inicial dos juros de mora, pois devem incidir a partir do protesto indevido e não da prolação da sentença, conforme dicção do art. 398 do Código Civil: “Nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora, desde que o praticou”. Esse também é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, retratado em sua Súmula n. 54: “Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual”.

4. Em decorrência, voto pelo conhecimento e provimento do recurso, a fim de majorar a indenização para R$ 7.000,00, bem como fixar o termo inicial dos juros de mora a partir do protesto indevido.

(TJSC, Apelação Cível n. 2009.008650-2, rel. Desembargador Victor Ferreira, 4ª Câmara de Direito Civil, j. em 04.03.2010).³⁸

Nota!

Nas violações aos direitos relativos a marcas, patentes e desenhos industriais, será assegurada a reparação civil ao seu titular, incluídos tanto os danos patrimoniais como os danos extrapatrimoniais (Enunciado n. 551 da VI Jornada de Direito Civil).³⁹

11.2.3.1.6. Dano estético e sua natureza extrapatrimonial

É aquele que atinge o aspecto físico da pessoa humana, modificando-lhe a aparência de modo duradouro ou permanente (irreversível), prejudicando ou não sua capacidade laborativa. Segundo entendimento do STJ, pode ser cumulado com dano material e moral, quando oriundos do mesmo fato, e passíveis de apuração em separado.⁴⁰ Recentemente o Superior Tribunal de Justiça editou nova súmula sobre o tema:

Súmula n. 387: É licita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral.

11.2.4. Nexo causal

O nexo causal é a relação de causa e efeito entre a conduta do agente e o dano.⁴¹ “O dano só pode gerar responsabilidade quando seja possível estabelecer um nexo causal entre ele e o seu autor, ou, como diz Savatier, um dano só produz responsabilidade quando ele tem por causa uma falta cometida ou um risco legalmente sancionado.”⁴²

Vejamos um bom exemplo de ausência de nexo de causalidade em nossa jurisprudência:

Responsabilidade civil. Morte. Ato. Preposto. Banco. Na espécie, o devedor contraiu uma dívida representada por um cheque de sua empresa, mas, na data avençada, não havia fundos na conta corrente. O credor foi ao banco e lá foi informado pelo gerente de que, apesar de a conta da empresa não ter fundos para honrar o cheque, na conta pessoal do credor haveria. Assim, no mesmo dia, o credor dirigiu-se à empresa do devedor onde ia costumeiramente tentar receber a dívida, para trocar o cheque e ver solvido o débito. Lá se estabeleceu uma discussão entre os dois que culminou com a morte do devedor, em razão de disparo de arma de fogo feito pelo credor. Assim, a viúva e filhos interpuseram ação ordinária de responsabilidade civil pleiteando indenização por dano moral cumulado com dano material contra o banco, ora recorrente. A Turma entendeu que, no caso, o banco, por meio de seu preposto, praticou um ato ilícito ao revelar a outrem a existência de depósito na conta corrente do falecido. Contudo, atribuir-se ao recorrente a responsabilidade pelo assassinato caracteriza um inadmissível excesso. Não há nexo causal entre a quebra do sigilo e o assassinato, motivo pelo qual não pode o banco responder por aquele ato na esfera civil, salvo, é claro, na proporção do ilícito próprio que praticou por meio de seu preposto, de fornecimento indevido de informações reservadas sobre a conta. Assim, deve-se excluir da condenação o pensionamento imposto ao banco recorrente, uma vez que o evento morte decorreu de outra causa ou causas, vinculadas ao relacionamento entre a vítima e o assassino. Logo o ato ilegal verdadeiramente praticado pelo preposto, qual seja, a quebra do sigilo do correntista, está compreendido no pedido indenizatório mais amplo formulado na inicial, de sorte que a indenização deve ser fixada em R$ 30 mil, atualizados da presente data, acrescidos de juros de mora devidos até o evento danoso, de acordo com o art. 1.062 do Código Civil de 1916 até a vigência do atual e, a partir daí, de acordo com o seu art. 406. Excluem-se as demais verbas indenizatórias, notadamente a pensão e os danos materiais e custas e honorários advocatícios compensados devido à sucumbência recíproca. Precedente citado: REsp n. 57.163/RS, DJ, 11.12.1996. REsp n. 620.777/GO, rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, j. em 03.11.2009 (ver Informativo n. 414).

O Código Civil adotou a teoria da causalidade adequada, segundo a qual causa é tão somente aquele antecedente mais adequado à produção do resultado. Importante mencionar aqui as teorias desenvolvidas:

Teoria da equivalência das condições/conditio sine qua non: Foi elaborada por Von Buri e não diferencia os antecedentes do resultado danoso, de forma que tudo aquilo que concorra para o evento será considerado causa. Gustavo Tepedino informa que “a inconveniência desta teoria, logo apontada, está na desmesurada ampliação, em infinita espiral de concausas, do dever de reparar, imputado a um sem-número de agentes. Afirmou-se, com fina ironia, que a fórmula tenderia a tornar cada homem responsável por todos os males da humanidade”.⁴³

Teoria da causalidade adequada: Foi elaborada pelo jurista Von Kries; para os que são adeptos de tal teoria, defende-se que não se pode considerar causa toda e qualquer condição que haja contribuído para a efetiva ocorrência do resultado. Assim, para se adotar essa teoria, deve-se estar diante de uma causa que seja adequada e que deva ser apta à efetivação do resultado. Apesar de certa imprecisão doutrinária, a teoria mencionada tem aceitação majoritária (arts. 944 e 945 do Código Civil).⁴⁴

Civil. Recurso especial. Responsabilidade civil. Acidente de trânsito. Danos materiais e morais. Empresa de estacionamento que permite a retirada de veículo pelo filho da proprietária do mesmo, sem a apresentação do comprovante de estacionamento. Acidente de trânsito ocorrido horas mais tarde em cidade diversa. Nexo de causalidade. Inexistência. 1. À luz do comando normativo inserto no art. 1.060 do Código Civil de 1916, reproduzido no art. 403 do vigente Códex, sobre nexo causal em matéria de responsabilidade civil – contratual ou extracontratual, objetiva ou subjetiva – vigora, no direito brasileiro, o princípio da causalidade adequada, também denominado princípio do dano direto e imediato. 2. Segundo referido princípio ninguém pode ser responsabilizado por aquilo a que não tiver dado causa (art. 159 do Código Civil de 1916 e art. 927 do Código Civil de 2002) e somente se considera causa o evento que produziu direta e concretamente o resultado danoso (art. 1.060 do Código Civil de 1916 e 403 do Código Civil de 2002). 3. A imputação de responsabilidade civil, portanto, supõe a presença de dois elementos de fato, quais: a conduta do agente e o resultado danoso; e de um elemento lógico-normativo, o nexo causal (que é lógico, porque consiste em um elo referencial, em uma relação de pertencialidade, entre os elementos de fato; e é normativo, porque tem contornos e limites impostos pelo sistema de direito, segundo o qual a responsabilidade civil só se estabelece em relação aos efeitos diretos e imediatos causados pela conduta do agente. 4. In casu, revela-se inequívoca a ausência de nexo causal entre o ato praticado pela ora recorrida (entrega do veículo ao filho da autora e seus acompanhantes sem a apresentação do respectivo comprovante de estacionamento) e o dano ocorrido (decorrente do acidente envolvendo o referido veículo horas mais tarde), razão pela qual não há de se falar em responsabilidade daquela pelos danos materiais e morais advindos do evento danoso. 5. Recurso especial a que se nega provimento (REsp n. 325.622/RJ, rel. Ministro Carlos Fernando Mathias (Juiz Federal convocado do TRF 1ª Região), 4ª Turma, j. em 28.10.2008, DJe, 10.11.2008).⁴⁵

Tratando sobre o assunto, a I Jornada de Direito Civil aprovou o seguinte Enunciado:

Art. 945. O art. 945 do Código Civil, que não encontra correspondente no Código Civil de 1916, não exclui a aplicação da teoria da causalidade adequada (Enunciado n. 47 da I Jornada de Direito Civil).

Teoria do dano direto e imediato: Desenvolvida pelo professor Agostinho Alvim; para esta teoria, causa seria apenas o vínculo de necessidade ao resultado danoso. “Ela é causa necessária desse dano, porque ele a ela se filia necessariamente; é causa única, porque opera por si, dispensadas outras causas.”⁴⁶ Assim, é indenizável todo o dano que se filia a uma causa, ainda que remota, desde que ela lhe seja causa necessária, por não existir outra que explique o mesmo dano. Tal teoria tem fundamentação no art. 403 do Código Civil e em grande parte da jurisprudência. Sobre a responsabilidade do condutor, citamos Sérgio Cavalieri Filho: “Assim, o condutor de um automóvel que feriu uma pessoa não é responsável pela morte dela, se essa morte resulta da falta do médico que lhe assiste.”⁴⁷

Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.

Posição jurisprudencial

Responsabilidade civil. Tabagismo. Ação reparatória ajuizada por familiares de fumante falecido. Prescrição inocorrente. Produto de periculosidade inerente. Inexistência de violação a dever jurídico relativo à informação. Nexo causal indemonstrado. Teoria do dano direto e imediato (interrupção do nexo causal). Improcedência do pedido inicial.

(...) 2. A pretensão de ressarcimento do próprio fumante (cuja prescrição é quinquenal, REsp. n. 489.895/SP), que desenvolvera moléstias imputadas ao fumo, manifesta-se em momento diverso da pretensão dos herdeiros, em razão dos alegados danos morais experimentados com a morte do fumante. Só a partir do óbito nasce para estes ação exercitável (actio nata), com o escopo de compensar o pretenso dano próprio. Preliminar de prescrição rejeitada. 3. O cigarro é um produto de periculosidade inerente e não um produto defeituoso, nos termos do que preceitua o Código de Defesa do Consumidor, pois o defeito a que alude o Diploma consubstancia-se em falha que se desvia da normalidade, capaz de gerar uma frustração no consumidor ao não experimentar a segurança que ordinariamente se espera do produto ou serviço. 4. Não é possível simplesmente aplicar princípios e valores hoje consagrados pelo ordenamento jurídico a fatos supostamente ilícitos imputados à indústria tabagista, ocorridos em décadas pretéritas – a partir da década de cinquenta –, alcançando notadamente períodos anteriores ao Código de Defesa do Consumidor e a legislações restritivas do tabagismo. 5. Antes da Constituição Federal de 1988 – raiz normativa das limitações impostas às propagandas do tabaco –, sobretudo antes da vasta legislação restritiva do consumo e publicidade de cigarros, aí incluindo-se notadamente o Código de Defesa do Consumidor e a Lei n. 9.294/96, não havia dever jurídico de informação que impusesse às indústrias do fumo uma conduta diversa daquela por elas praticada em décadas passadas. 6. Em realidade, afirmar que o homem não age segundo o seu livre-arbítrio em razão de suposta “contaminação propagandista” arquitetada pelas indústrias do fumo é afirmar que nenhuma opção feita pelo homem é genuinamente livre, porquanto toda escolha da pessoa, desde a compra de um veículo a um eletrodoméstico, sofre os influxos do meio social e do marketing. É desarrazoado afirmar-se que nessas hipóteses a vontade não é livre. 7. A boa-fé não possui um conteúdo per se, a ela inerente, mas contextual, com significativa carga histórico-social. Com efeito, em mira os fatores legais, históricos e culturais vigentes nas décadas de cinquenta a oitenta, não há como se agitar o princípio da boa-fé de maneira fluida, sem conteúdo substancial e de forma contrária aos usos e aos costumes, os quais preexistiam de séculos, para se chegar à conclusão de que era exigível das indústrias do fumo um dever jurídico de informação aos fumantes. Não havia, de fato, nenhuma norma, quer advinda de lei, quer dos princípios gerais de direito, quer dos costumes, que lhes impusesse tal comportamento. 8. Além do mais, somente rende ensejo à responsabilidade civil o nexo causal demonstrado segundo os parâmetros jurídicos adotados pelo ordenamento. Nesse passo, vigora do direito civil brasileiro (art. 403 do Código Civil de 2002 e art. 1.060 do Código Civil de 1916), sob a vertente da necessariedade, a “teoria do dano direto e imediato”, também conhecida como “teoria do nexo causal direto e imediato” ou “teoria da interrupção do nexo causal”. 9. Reconhecendo-se a possibilidade de vários fatores contribuírem para o resultado, elege-se apenas aquele que se filia ao dano mediante uma relação de necessariedade, vale dizer, dentre os vários antecedentes causais, apenas aquele elevado à categoria de causa necessária do dano dará ensejo ao dever de indenizar. 10. A arte médica está limitada a afirmar a existência de fator de risco entre o fumo e o câncer, tal como outros fatores, como a alimentação, álcool, carga genética e o modo de vida. Assim, somente se fosse possível, no caso concreto, determinar quão relevante foi o cigarro para o infortúnio (morte), ou seja, qual a proporção causal existente entre o tabagismo e o falecimento, poder-se-ia cogitar de se estabelecer um nexo causal juridicamente satisfatório. 11. As estatísticas – muito embora de reconhecida robustez – não podem dar lastro à responsabilidade civil em casos concretos de mortes associadas ao tabagismo, sem que se investigue, episodicamente, o preenchimento dos requisitos legais. 12. Recurso especial conhecido em parte e, na extensão, provido (REsp n. 1113804/RS, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, j. em 27.04.2010, DJe, 24.06.2010) (ver Informativo n. 432).⁴⁸

Nota!

Nexo de causalidade é o elo que liga o dano ao seu fato gerador. É diferente do nexo de imputação, que liga a conduta ao agente.

11.2.4.1. Concorrências de causas

Tal caso ocorre quando várias causas concorrem para o dano, podendo estas ser subsequentes, complementares, cumulativas, alternativas, preexistentes, concomitantes e supervenientes.

a) Subsequentes: ocorre quando o fato praticado por uma pessoa é a causa do fato praticado por outra.

b) Complementares: ocorre quando duas ou mais causas concorrem para a produção de um resultado que não seria alcançado de forma isolada por nenhuma delas.

c) Cumulativas: os fatos praticados pelos agentes não necessitariam de somar-se um ao outro para a ocorrência do dano, visto que qualquer deles produziria o resultado isoladamente.

d) Alternativas: neste caso não se pode definir exatamente qual dos vários participantes causou o dano.

e) Preexistentes: aquelas que não são hábeis para eliminar a relação causal. Vejamos um exemplo: “Será irrelevante, (...), que de uma lesão leve resulte a morte por ser a vítima hemofílica; que de um atropelamento resultem complicações por ser a vítima diabética; que da agressão física ou moral resulte a morte por ser a vítima cardíaca; que de pequeno golpe resulte fratura de crânio em razão da fragilidade congênita do osso frontal etc. Em todos esses casos, o agente responde pelo resultado mais grave, independentemente de ter ou não conhecimento da concausa antecedente que agravou o dano.”⁴⁹

f) Concomitantes: ocorrem simultaneamente ao fato gerador do dano.

g) Supervenientes: são aquelas que, naturalmente, ocorrem após o evento danoso. Sendo esta suficiente para gerar o dano, haverá interrupção do nexo causal, afastando assim a responsabilidade do agente.

11.3. O RISCO

O risco se apresenta em suas várias modalidades: risco-proveito, risco profissional, risco excepcional, risco criado, risco integral.

– Risco-proveito: “quem colhe os bônus deve suportar os ônus.”

– Risco profissional: relacionado às relações de trabalho.

– Risco excepcional: atividades que representam um elevado grau de perigo.

– Risco integral: grau mais elevado de responsabilidade objetiva; não admite exclusão. Destaco as hipóteses em nosso ordenamento:

Dano ambiental: o art. 225, § 3º, da CF/88 c/c art. 14, § 1º, da Lei n. 6.938/81 estabelecem a obrigação de reparar o dano ambiental independentemente de culpa. A exegese dos referidos artigos importa em uma hipótese de risco integral, pois caso fosse possível invocar o caso fortuito e a força maior ficaria fora da incidência da lei a maior parte dos casos de poluição (p. ex.: carga tóxica de navio avariado em razão de tempestades marítimas).

Art. 225, § 3º, CF/88. As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

Art. 14 da Lei n. 6.938/81. Sem prejuízo das penalidades definidas pela legislação federal, estadual e municipal, o não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção dos inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental sujeitará os transgressores: (...)

§ 1º Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.

Seguro obrigatório – DPVAT: A Lei n. 6.194/74, alterada pela Lei n. 8.441/92, estabeleceu que a indenização pelo seguro obrigatório para os proprietários de veículos automotores é devida, mesmo que o acidente tenha sido provocado por veículo desconhecido, ou não identificado e ainda que tenha havido culpa exclusiva da vítima.

Art. 5º da Lei n. 6.194/74. O pagamento da indenização será efetuado mediante simples prova do acidente e do dano decorrente, independentemente da existência de culpa, haja ou não resseguro, abolida qualquer franquia de responsabilidade do segurado.

Nota!

Súmula n. 405, STJ: A ação de cobrança do seguro obrigatório (DPVAT) prescreve em três anos.

Súmula n. 426, STJ: Os juros de mora na indenização do seguro DPVAT fluem a partir da citação.

Súmula n. 474, STJ: A indenização do seguro DPVAT, em caso de invalidez parcial do beneficiário, será paga de forma proporcional ao grau da invalidez.

Danos nucleares: dado a enormidade dos riscos decorrentes da exploração da atividade nuclear, também foi adotada a teoria do risco integral. A Constituição, em seu art. 21, XXIII, d, determina que a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa. Todavia, o art. 8º da Lei n. 6.453/77 exclui a responsabilidade do operador pelo dano resultante de acidente nuclear causado diretamente por conflito armado, hostilidades, guerra civil, insurreição ou excepcional fato da natureza.

Art. 21, CF/88. Compete à União:

(...)

XXIII – explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições:

(...)

d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa;

Art. 8º da Lei n. 6.453/77. O operador não responde pela reparação do dano resultante de acidente nuclear causado diretamente por conflito armado, hostilidades, guerra civil, insurreição ou excepcional fato da natureza.

Nota!

O art. 927, parágrafo único do Código Civil estabeleceu a teoria do risco.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Sobre a norma acima, assim pensa a doutrina:

Diante do exposto, a conclusão mais razoável parece ser a de que a cláusula geral de responsabilidade objetiva dirige-se simplesmente às atividades perigosas, ou seja, às atividades que apresentam grau de risco elevado, seja porque se centram sobre bens intrinsecamente danosos (como material radioativo, explosivo, armas de fogo etc.), seja porque empregam métodos de alto potencial lesivo (como o controle de recursos hídricos, manipulação de energia nuclear etc.). Irrelevante, para a incidência do dispositivo, que a atividade de risco se organize ou não sob forma empresarial ou que se tenha revertido em proveito de qualquer espécie para o responsável.⁵⁰

Ainda sobre o tema risco, destaque-se recente decisão do STJ:

Direito do consumidor. Furto de cartão de crédito. Compras realizadas por terceiros no mesmo dia da comunicação. Responsabilidade da administradora de cartões. Demora de menos de dois anos para o ajuizamento da ação. Irrelevância na fixação do quantum. Recurso especial conhecido e provido. 1. O consumidor que, no mesmo dia do furto de seu cartão de crédito, procede à comunicação à administradora acerca do fato não pode ser responsabilizado por despesas realizadas mediante falsificação de sua assinatura. Deveras, cabe à administradora de cartões, em parceria com a rede credenciada, a verificação da idoneidade das compras realizadas, utilizando-se de meios que dificultem ou impossibilitem fraudes e transações realizadas por estranhos em nome de seus clientes, e isso independentemente de qualquer ato do consumidor, tenha ou não ocorrido furto. 2. A demora de menos de dois anos para o ajuizamento da ação não possui qualquer relevância para fixação da indenização por dano moral. Em realidade, é de todo recomendável que a ação não seja ajuizada tão logo o cidadão se sinta lesado, buscando primeiro as vias extrajudiciais de solução e prevenção de conflitos, como ocorreu no caso, em que a autora pretendeu, sem sucesso, a composição amigável junto à administração da empresa ré. 3. Recurso especial conhecido e provido (REsp n. 970322/RJ, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, j. em 09.03.2010, DJe, 19.03.2010) (ver Informativo n. 426).

Vale observarmos as V e VI Jornadas de Direito Civil:

446 – Art. 927. A responsabilidade civil prevista na segunda parte do parágrafo único do art. 927 do Código Civil deve levar em consideração não apenas a proteção da vítima e a atividade do ofensor, mas também a prevenção e o interesse da sociedade.

447 – Art. 927. As agremiações esportivas são objetivamente responsáveis por danos causados a terceiros pelas torcidas organizadas, agindo nessa qualidade, quando, de qualquer modo, as financiem ou custeiem, direta ou indiretamente, total ou parcialmente.

448 – Art. 927. A regra do art. 927, parágrafo único, segunda parte, do CC aplica-se sempre que a atividade normalmente desenvolvida, mesmo sem defeito e não essencialmente perigosa, induza, por sua natureza, risco especial e diferenciado aos direitos de outrem. São critérios de avaliação desse risco, entre outros, a estatística, a prova técnica e as máximas de experiência.

554 – Art. 927, parágrafo único. Independe de indicação do local específico da informação a ordem judicial para que o provedor de hospedagem bloqueie determinado conteúdo ofensivo na internet.⁵¹

555 – Art. 927, parágrafo único. “Os direitos de outrem” mencionados no parágrafo único do art. 927 do Código Civil devem abranger não apenas a vida e a integridade física, mas também outros direitos, de caráter patrimonial ou extrapatrimonial.⁵²

11.4. RESPONSABILIDADE POR ATO PRÓPRIO

A responsabilidade por ato próprio decorre exclusivamente do ato pessoal do causador do dano.

De acordo com o art. 939 do Código Civil, aquele que efetuar a cobrança de dívida não vencida será obrigado a aguardar o tempo existente para o vencimento, descontando-se os juros correspondentes, mesmo quando estipulados, bem como a pagar as custas em dobro.⁵³ Trata-se de hipótese de abuso de direito. É necessária a comprovação do comportamento doloso do credor.

Conforme o art. 940 do Código Civil, quem demandar dívida já paga ou pedir mais do que o devido ficará obrigado a pagar, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o mesmo que dele exigir, salvo se houver prescrição.⁵⁴ É o caso de indenização de dano moral previamente estabelecido em lei. Assim como na hipótese precedente, também é necessária a comprovação de má-fé do credor.⁵⁵

As penas previstas nos arts. 939 e 940 do Código Civil não se aplicarão se o autor da ação desistir desta antes de contestada a lide.

Nota!

Apelação cível. Cobrança. Contrato. Plano de saúde. Material cirúrgico importado. Cobertura recusada. Ausência de previsão contratual. Repetição de valores. Indevida. Danos morais. Inexistente. Honorários. Majorados. Recurso parcialmente provido. O erro de interpretação de cláusula contratual, não autoriza a aplicação da pena trazida pelo art. 940 do Código Civil, mormente, se não houve demanda por dívida paga, e ausente a má-fé (...). (TJMS, Apelação Cível n. 2009.033368-3/0000-00, rel. Desembargador Luiz Carlos Santini, 2ª Turma Cível, j. em 26.01.2010).

Razões recursais. Repetição de fundamentação. Comodismo. Inadmissibilidade. Repetição de indébito. Art. 940 do código civil. Requisitos. (...) Para a incidência do art. 940 do CC/2002, há dois pressupostos indissociáveis: 1) cobrança indevida e 2) ação consciente do credor, mesmo reconhecendo a ausência de direito ao crédito, traduzida em procedimento revelador do caráter de malícia (TJMG, Apelação Cível n. 1.0433.08.248971-0/001, rel. Desembargador José Antônio Braga, data da decisão: 24.11.2009, public. 25.01.2010).

Em julgamento recente (RR n. 187900-45.2002.5.02.0465), a Seção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho firmou o entendimento de que o art. 940 do novo Código Civil, que prevê o pagamento de indenização em dobro quando a parte cobrar dívida já paga, não é aplicável subsidiariamente às relações de emprego.⁵⁶

Concluindo o assunto, saliente-se a diferença da norma do art. 940 do Código Civil para o art. 42 do Código de Defesa do Consumidor. A norma da legislação consumerista aplica-se às cobranças judiciais e às extrajudiciais.⁵⁷

Ainda sobre o art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, com a devida vênia, discorda-se da jurisprudência consolidada na maioria dos tribunais, que só aplica a devolução em dobro quando ficar provada a má-fé do fornecedor.⁵⁸ Indaga-se: como o consumidor fará essa prova? É fato que o mesmo não conseguirá realizá-la.

Civil e consumidor. Parcelas de empréstimo não contraído. Operação fraudulenta. Fato do serviço. Devolução em dobro. Incabimento. Diversas negativações. Dano moral. Inocorrência. Empréstimo obtido com o cartão da autora de forma fraudulenta. Sentença declaratória de inexistência do débito e condenação da instituição financeira a devolver, de forma simples, as parcelas indevidamente cobradas. Devolução em dobro. Impossibilidade. Inexistência de má-fé. Diversas anotações negativas nos cadastros da autora a mostrar certo desequilíbrio financeiro, destruindo a mínima possibilidade de agressão a qualquer dos direitos subjetivos da sua personalidade. Negativa de reparação moral incensurável. Sentença que nesse sentido apontou, incensurável, recurso manifestamente improcedente a que se nega seguimento na forma do caput do art. 557 do Código de Processo Civil (TJRJ, Apelação n. 2009.001.28896, rel.ª Desembargadora Marilia de Castro Neves, 10ª Câmara Cível, j. em 08.07.2009).

Importante observar que o STJ entende que só não haverá devolução em dobro quando: a) a cobrança não pode ser oriunda de cláusula posteriormente declarada nula, pois o fornecedor exerceu seu direito de modo regular quando cobrou o convencionado na cláusula; b) não pode o objeto da cobrança indevida ter posicionamento controvertido nos tribunais; c) nos casos envolvendo serviços públicos, se não houver prova da culpa.⁵⁹

Recentemente o STJ julgou o caso afastando a necessidade da má-fé do fornecedor para que ocorra a devolução em dobro.

Consumidor. Repetição de indébito. Art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. Engano justificável. Não configuração. 1. Hipótese em que o Tribunal de origem afastou a repetição dos valores cobrados indevidamente a título de tarifa de água e esgoto, por considerar que não se configurou a má-fé na conduta da SABESP, ora recorrida. 2. A recorrente visa à restituição em dobro da quantia sub judice, ao fundamento de que basta a verificação de culpa na hipótese para que se aplique a regra do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. 3. O engano, na cobrança indevida, só é justificável quando não decorrer de dolo (má-fé) ou culpa na conduta do fornecedor do serviço. Precedente do STJ. 4. Dessume-se das premissas fáticas do acórdão recorrido que a concessionária agiu com culpa, pois incorreu em erro no cadastramento das unidades submetidas ao regime de economias. 5. In casu, cabe a restituição em dobro do indébito cobrado após a vigência do Código de Defesa do Consumidor. 6. Recurso Especial provido (REsp n. 1.079.064/SP, rel. Ministro Herman Benjamin, 2ª Turma, j. em 02.04.2009, DJe, 20.04.2009) (ver Informativo n. 389). ⁶⁰

11.5. RESPONSABILIDADE POR ATO DE OUTREM OU RESPONSABILIDADE INDIRETA⁶¹

A responsabilidade por ato de terceiro é a que ocorre quando uma pessoa deve responder pelas consequências jurídicas da conduta de outrem, o que se verifica nas hipóteses previstas no art. 932 do Código Civil.⁶² Aqui haverá Haftung/Obligatio (responsabilidade) sem que haja Schuld/Debitum (débito) da própria pessoa. Ela responderá por ato causado por terceiro, mas para isso é necessário que haja um vínculo jurídico entre o responsável e o causador do dano. Em regra, tal responsabilidade gera responsabilidade solidária, com algumas exceções, como o caso do incapaz que responde subsidiariamente.

Merece atenção esse ponto, pois só o art. 942, parágrafo único, do Código Civil é aplicado quando ocorrer uma das hipóteses do art. 932, III, IV, V, já que somente nesses casos haverá responsabilidade solidária.⁶³

Importante!

Enunciado n. 558 da VI Jornada de Direito Civil – São solidariamente responsáveis pela reparação civil, juntamente com os agentes públicos que praticaram atos de improbidade administrativa, as pessoas, inclusive as jurídicas, que para eles concorreram ou deles se beneficiaram direta ou indiretamente.⁶⁴

O Código Civil de 2002 abandonou definitivamente as presunções, adotando a responsabilidade objetiva pelos atos praticados por terceiros, conforme se observa do art. 933.⁶⁵ Vejamos a V Jornada:

451 – Arts. 932 e 933. A responsabilidade civil por ato de terceiro funda-se na responsabilidade objetiva ou independente de culpa, estando superado o modelo de culpa presumida.

Nota!

A responsabilidade por fato de terceiro constitui-se de duas relações:

1ª) formada entre o verdadeiro causador do dano e a vítima (responsabilidade subjetiva). Aqui, se o caso for de consumo, pode haver responsabilidade objetiva.

2ª) entre o agente causador e o responsável (responsabilidade objetiva).

Responsabilidade dos pais pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia.

Os pais respondem pelos atos dos filhos que estiverem sob sua guarda e companhia, mesmo que esses provem que não foram negligentes. A responsabilidade dos pais é objetiva (Teoria da substituição), ou seja, os pais substituem os filhos.

Antes a responsabilidade era baseada na culpa presumida.

Civil. Responsabilidade civil dos pais pelos atos ilícitos dos filhos. Menor púbere. Legitimidade passiva ad causam. Culpa in vigilando. Presunção juris tantum. Solidariedade. Inteligência do art. 1.518, parágrafo único, do Código Civil. Recurso não conhecido. 1. Consoante entendimento jurisprudencial, os pais respondem pelos atos ilícitos praticados pelos filhos, salvo se comprovarem que não concorreram com culpa para a ocorrência do dano. 2. A presunção da culpa beneficia a vítima, cabendo aos pais o ônus da prova. 3. Embora o art. 156 do Código Civil equipare o menor púbere ao maior, para os fins de responder pelas obrigações decorrentes de atos ilícitos, os pais respondem solidariamente pelo dano, detendo legitimidade passiva para a ação por meio da qual se postula indenização (REsp n. 13.403/RJ, rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª Turma, j. em 06.12.1994, DJ, 20.02.1995, p. 3.186).

Guarda e companhia, segundo o art. 932, I, do Código Civil, trata-se de condição necessária para o reconhecimento da responsabilidade, tendo em vista que somente assim pode o pai propiciar a efetiva vigilância da prole.

Enfim, sem guarda não há responsabilidade.

É em razão disso que tradicionalmente se afasta a responsabilidade dos pais divorciados que não possuem a guarda dos filhos.

Acidente de trânsito. Responsabilidade do proprietário do veículo e dos pais do motorista. Precedentes da Corte. 1. Prevalece a responsabilidade do motorista, na linha da jurisprudência da Corte, quando de acordo com a prova dos autos não foi afastada a presunção de culpa do proprietário que empresta o seu veículo ao terceiro causador do acidente. 2. A responsabilidade do pai foi afastada porque não detinha a guarda nem estava o filho em sua companhia, mas não a da mãe, porque não enfrentado o argumento da falta de condições econômicas apresentado no especial para afastar seu dever de indenizar, prevalecendo, portanto, precedentes da Corte amparados no art. 1.521, I, do Código Civil de 1916. 3. Recurso especial não conhecido (REsp n. 540.459/RS, rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª Turma, j. em 18.12.2003, DJ, 22.03.2004, p. 299).⁶⁶

Se os pais são separados, mas o poder familiar é de ambos, esses respondem civilmente juntos, solidariamente.

Responsabilidade civil. Pais separados. Ato ilícito. Menor. A Turma reiterou o entendimento de que ambos os genitores, inclusive aquele que não detém a guarda, são responsáveis pelos atos ilícitos praticados pelos filhos menores, salvo se comprovarem que não concorreram com culpa para a ocorrência do dano. Contudo, na espécie, a genitora assumiu o risco da ocorrência trágica, ao comprar um revólver três ou quatro dias antes de o filho cometer o crime, arma adquirida de modo irregular e sem cautela alguma. Assim, tal circunstância caracteriza excepcionalidade que isenta o genitor, que não detém a guarda e não habita no mesmo domicílio, de solidariamente responder pelo ato ilícito (homicídio) cometido pelo menor, ou seja, deve ser considerado parte ilegítima na ação proposta pelos pais da vítima. REsp n. 777.327/RS, rel. Ministro Massami Uyeda, j. em 17.11.2009 (ver Informativo n. 416).⁶⁷

Visando esclarecer o assunto controvertido junto a V Jornada de Direito Civil:

450 – Art. 932, I. Considerando que a responsabilidade dos pais pelos atos danosos praticados pelos filhos menores é objetiva, e não por culpa presumida, ambos os genitores, no exercício do poder familiar, são, em regra, solidariamente responsáveis por tais atos, ainda que estejam separados, ressalvado o direito de regresso em caso de culpa exclusiva de um dos genitores.

Importante!

Para que os pais sejam responsáveis de forma objetiva, é necessário provar a culpa dos filhos. Essa observação também se aplica aos outros incisos do art. 932.

Questão que pode surgir consiste na possibilidade de o incapaz responder civilmente, o que ocorre segundo leitura do art. 928 da Lei Civil, só que, em regra, subsidiariamente. Tal responsabilidade encontra limites no patrimônio mínimo do incapaz. Respondem esses quando os pais não tiverem patrimônio suficiente.⁶⁸

Válida é a leitura dos Enunciados da I e V Jornadas de Direito Civil.

Art. 928. A impossibilidade de privação do necessário à pessoa, prevista no art. 928, traduz um dever de indenização equitativa, informado pelo princípio constitucional da proteção à dignidade da pessoa humana. Como consequência, também os pais, tutores e curadores serão beneficiados pelo limite humanitário do dever de indenizar, de modo que a passagem ao patrimônio do incapaz se dará não quando esgotados todos os recursos do responsável, mas se reduzidos estes ao montante necessário à manutenção de sua dignidade (Enunciado n. 39).

Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar de maneira subsidiária ou excepcionalmente, como devedor principal, na hipótese do ressarcimento devido pelos adolescentes que praticarem atos infracionais, nos termos do art. 116 do Estatuto da Criança e do Adolescente, no âmbito das medidas socioeducativas ali previstas (Enunciado n. 40).

Art. 928, parágrafo único. A indenização equitativa a que se refere o art. 928, parágrafo único, do Código Civil não é necessariamente reduzida sem prejuízo do Enunciado n. 39 da I Jornada de Direito Civil (Enunciado n. 449).

Diante de tal situação, haverá a presença de um litisconsórcio sucessivo. Daniel Amorim Assumpção Neves nos ensina que, “neste, a parte sabe, com precisão, que são os sujeitos que devem participar da relação jurídica processual, e o fator que caracteriza essa espécie de litisconsórcio é a cumulação de pedidos dirigidos contra ou por sujeitos distintos, que formarão o litisconsórcio; somente é possível o acolhimento do segundo pedido se for acolhido o primeiro”.⁶⁹

Não há responsabilidade solidária entre os menores e seus pais. A responsabilidade ou incumbe exclusivamente aos pais ou exclusivamente ao filho, na modalidade subsidiária e mitigada, se os responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes para tanto. A única hipótese admissível de solidariedade seria entre os pais e o menor emancipado por vontade deles.

Nota!

Posicionamento em enunciado do CJF, em sua I Jornada.

Art. 928. A única hipótese em que poderá haver responsabilidade solidária do menor de 18 anos com seus pais é ter sido emancipado nos termos do art. 5º, parágrafo único, inc. I, do novo Código Civil (Enunciado n. 41).⁷⁰

Em caso de transferência de guarda para terceiros (fins empregatícios ou educacionais), a responsabilidade também será transferida.

Importante mencionar que, havendo indenização prestada pelos pais, esses não terão possibilidade regressiva em face dos filhos. Porém o filho terá de trazer à colação o valor da reparação prestada pelos pais, pois considera esse valor como adiantamento de legítima.⁷¹

Felipe Braga Peixoto Netto tem opinião interessante sobre a questão da responsabilidade civil dos pais. Para o mestre e procurador da República, se o filho for maior e viver ainda com os pais, haveria nessa hipótese responsabilidade solidária dos pais, assegurando-lhes o direito de regresso em face dos filhos.⁷²

Responsabilidade do tutor e curador pelos pupilos e curatelados que se acharem sob sua autoridade e companhia

Aplicam-se a esta hipótese as mesmas observações do item precedente, mencionando-se que o grau de vigilância do responsável varia de acordo com o discernimento ou doença do tutelado ou curatelado.⁷³

Porém, aqui, faz-se pertinente uma observação: a lei não proíbe que haja regresso em face dos pupilos ou curatelados.⁷⁴

Responsabilidade do empregador ou comitente por atos de seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele

A responsabilidade dos empregadores variou bastante ao longo tempo. No início de vigência do Código Civil de 1916, exigia-se que a vítima provasse a negligência do empregador. A responsabilidade era subjetiva por culpa in eligendo. Em razão de construção jurisprudencial foi criada uma presunção relativa com fundamento na Súmula n. 341 do STF,⁷⁵ que adota a teoria da substituição. Porém o Código Civil adotou a teoria do risco-proveito, respondendo este objetivamente segundo o Código Civil.⁷⁶⁻⁷⁷

A norma abrange dois tipos de relação:

1ª) a empregatícia (o empregado é o trabalhador que presta serviço nos moldes previstos pela legislação trabalhista).

2ª) a de preposição (preposto é mais amplo e abrange qualquer prestação de serviço segundo as ordens de outrem).

Haverá exclusão de responsabilidade se a vítima sabia que o empregado ou preposto agiu com abuso ou desvio de função, ou no caso de força maior, caso fortuito e na hipótese de o ato ter ocorrido fora do exercício das atribuições do empregado ou preposto.⁷⁸

Enfim, o empregador responde objetivamente pelo ato causado por seu empregado ou preposto caso o dano ocorra no exercício do trabalho ou em razão dele.

Pergunta-se: é necessário que haja vínculo empregatício entre o empregador e a pessoa que causou o dano?

Em julgado no ano de 2005, o STJ decidiu tal questão:

Responsabilidade civil. Atendimento hospitalar. 1. Quando o paciente procura o hospital para tratamento, principalmente naqueles casos de emergência, e recebe atendimento do médico que se encontra em serviço no local, a responsabilidade em razão das consequências danosas da terapia pertence ao hospital. Em tal situação, pouco releva a circunstância de ser o médico empregado do hospital, porquanto ele se encontrava vinculado ao serviço de emergência oferecido. Se o profissional estava de serviço no plantão, tanto que cuidou do paciente, o mínimo que se pode admitir é que estava credenciado para assim proceder. O fato de não ser assalariado nesse cenário não repercute na identificação da responsabilidade do hospital. 2. Recurso especial conhecido e provido (REsp n. 400.843/RS, rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª Turma, j. em 17.02.2005, DJ, 18.04.2005, p. 304).

Ressalte-se a regra do art. 34 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 34. O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos. Trata-se também de um caso de responsabilidade objetiva, sem que seja necessário um contrato típico de trabalho.⁷⁹

O julgado a seguir determina:

Civil. Seguro. Saúde. Corretor. Transporte aéreo não coberto. Contrato que não padece de vícios. Recurso especial. Matéria de fato. Interpretação de cláusulas. Impossibilidade. Súmulas n. 5 e 7 do STJ. Incidência. I. Afastada pelo Tribunal estadual, soberano no exame do quadro probatório, a alegada indução da autora sobre a existência de cobertura de transporte em UTI aérea, bem assim firmado que o contrato não padecia de ilegalidade ou vícios formais, o reexame das questões encontra, em sede especial, o óbice das Súmulas n. 5 e 7 do STJ. II. Recurso especial não conhecido (REsp n. 613775/BA, rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, 4ª Turma, j. em 04.03.2010, DJe, 29.03.2010) (ver Informativo n. 425).

Nesse ponto não há dúvidas de que cabe ação regressiva em face dos empregados, segundo a norma do art. 934 do Código Civil.

Nota!

O art. 63 do Código de Processo Civil permite àquele contra quem o proprietário ou titular de um direito sobre a coisa propõe ação indenizatória por prejuízos sofridos, e que foi o causador dos prejuízos, nomear à autoria o terceiro, desde que alegue que praticou o ato por ordem ou em cumprimento das suas intenções.⁸⁰

Sobre o tema, a III Jornada de Direito Civil:

191 – Art. 932. A instituição hospitalar privada responde, na forma do art. 932, III, do Código Civil, pelos atos culposos praticados por médicos integrantes de seu corpo clínico.

Deve-se observar que o empregado pode ajuizar ação por danos morais contra o empregador, caso esse por culpa in eligendo e in vigilando, sem antes buscar a verdade dos fatos, deixe-se levar por indícios infundados, cometendo ilícito civil indenizável por agir com culpa e consequentemente produzir resultado leviso ao empregado.⁸¹

Responsabilidade dos donos de hotéis, hospedarias, casas e/ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos

A responsabilidade dos hotéis é objetiva não somente em relação ao disposto pelo Código Civil, mas também pela aplicação do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, fundamentando-se no fato do serviço e na teoria do risco da atividade, em razão da obrigação de resultado.⁸²

Sobre o dever de vigilância, cita-se a regra disposta no art. 649 do Código Civil.

Art. 649. Aos depósitos previstos no artigo antecedente é equiparado o das bagagens dos viajantes ou hóspedes nas hospedarias onde estiverem.

Parágrafo único. Os hospedeiros responderão como depositários, assim como pelos furtos e roubos que perpetrarem as pessoas empregadas ou admitidas nos seus estabelecimentos.

Aplica-se o mencionado aos hospitais, clínicas e outros estabelecimentos similares, bem como às escolas, enquanto as crianças estiverem no colégio, aplicando-se aqui a teoria da guarda.

Um caso importante relatado pela doutrina estrangeira – e que infelizmente faz parte do cotidiano das crianças – é o chamado bullying. Trata-se de uma prática adotada por aqueles que são destaque no colégio e massacram os que são mais retraídos, atribuindo-lhes apelidos etc. Existe, aqui, responsabilidade pedagógica das escolas em coibir a prática do bullying.

O direito de regresso das escolas é exequível, segundo Carlos Roberto Gonçalves, para quem as escolas poderiam propor ação em face dos alunos.⁸³ Já Felipe Braga Peixoto Netto informa que não há como isentar os pais de tal responsabilidade.⁸⁴

Responsabilidade dos que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a quantia concorrente

Aquele que participou, mesmo que gratuitamente, do produto de um crime, responderá solidariamente pela quantia da qual tirou proveito.⁸⁵ Carlos Roberto Gonçalves defende que a Lei, no art. 932, V, consagra o princípio da reparação do indevido.⁸⁶

11.5.1. Independência das responsabilidades civil e criminal

As jurisdições cível e criminal intercomunicam-se. A segunda repercute de modo absoluto na primeira quando reconhece o fato e a autoria. Nesse caso, a sentença condenatória criminal constitui título executivo no cível. Destaque-se que, quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva, segundo norma do art. 200 da Lei Civil. Tal dispositivo, sobre o tema abordado, nos informa que:

Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.⁸⁷

Sobre o tema, citamos o seguinte julgado:

A independência entre os juízos cíveis e criminais (art. 935 do CC) é apenas relativa, pois existem situações em que a decisão proferida na esfera criminal pode interferir diretamente naquela proferida no juízo cível. O principal efeito civil de uma sentença penal é produzido pela condenação criminal, pois a sentença penal condenatória faz coisa julgada no cível. Porém, não apenas se houver condenação criminal, mas também se ocorrerem algumas situações de absolvição criminal, essa decisão fará coisa julgada no cível. Entretanto, o CPC autoriza (art. 265, IV) a suspensão do processo, já que é comum as duas ações tramitarem paralelamente. Dessa forma, o juiz do processo cível pode suspendê-lo até o julgamento da ação penal por até um ano. Assim, situa-se nesse contexto a regra do art. 200 do CC, ao obstar o transcurso do prazo prescricional antes da solução da ação penal. A finalidade dessa norma é evitar soluções contraditórias entre os juízos cíveis e criminais, especialmente quando a solução do processo penal seja determinante do resultado do cível. Sendo assim, permite-se à vítima aguardar a solução da ação penal para, apenas depois, desencadear a demanda indenizatória na esfera cível. Por isso, é fundamental que exista processo penal em curso ou, pelo menos, a tramitação de inquérito policial até o seu arquivamento. In casu, cuidou-se, na origem, de ação de reparação de danos derivados de acidente de trânsito (ocorrido em 26/8/2002) proposta apenas em 7/2/2006, em que o juízo singular reconheceu a ocorrência da prescrição trienal (art. 206 do CC), sendo que o tribunal a quo afastou o reconhecimento da prescrição com base no art. 200 do CC, por considerar que deveria ser apurada a lesão corporal culposa no juízo criminal. Porém, segundo as instâncias ordinárias, não foi instaurado inquérito policial, tampouco iniciada a ação penal. Assim, não se estabeleceu a relação de prejudicialidade entre a ação penal e a ação indenizatória em torno da existência de fato que devesse ser apurado no juízo criminal como exige o texto legal (art. 200 do CC). Portanto, não ocorreu a suspensão ou óbice da prescrição da pretensão indenizatória prevista no art. 200 do CC, pois a verificação da circunstância fática não era prejudicial à ação indenizatória, até porque não houve a representação do ofendido e, consequentemente, a existência e recebimento de denúncia. Precedentes citados: REsp 137.942-RJ, DJ 2/3/1998; REsp 622.117-PR, DJ 31/5/2004; REsp 920.582-RJ, DJe 24/11/2008, e REsp 1.131.125-RJ, DJe 18/5/2011 (REsp n. 1.180.237-MT, rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, j. em 19.06.2012).

Por fim, saliente-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que o termo inicial para a propositura da ação indenizatória, em face de ilícito penal que está sendo objeto de processo criminal, é do trânsito em julgado da sentença condenatória, ou, no caso, se reconhecidos a autoria e o fato no juízo criminal, da suspensão do processo.⁸⁸

11.6. RESPONSABILIDADE POR FATO DA COISA OU DO ANIMAL

A responsabilidade ocorre em razão de um animal, um carro, pela ocorrência de ruína ou coisa caída ou lançada de um prédio. Trata-se de hipótese de responsabilidade objetiva.⁸⁹

Sobre o tema, a jurisprudência abaixo:

Processual civil e civil. Ação indenizatória por ato ilícito. Ataque de cachorro contra criança, em via pública. Apelo do réu. Cerceamento de defesa inocorrente. Prova do dano e do nexo causal. Culpa do proprietário presumida, ilidível mediante culpa exclusiva da vítima ou força maior. Excludentes não caracterizadas. Dever de indenizar configurado. Danos morais e estéticos. Legitimidade da mãe da vítima para requerer danos morais reflexos. Valor das indenizações. Critérios para o arbitramento. Particularidades do caso concreto. Razoabilidade. Manutenção. Recurso desprovido. Apelo adesivo. Pensionamento em favor da vítima a partir dos 16 anos de idade. Falta de prova da incapacidade laborativa. Ônus do autor (Código de Processo Civil, art. 333, I). Juros de mora. Responsabilidade civil extracontratual. Dies a quo. Data do evento danoso (STJ, Súmula n. 54). Recurso adesivo parcialmente provido. Inocorre cerceamento de defesa pela antecipação do julgamento da lide se os documentos juntados ao processo bastarem para o convencimento judicial e a prolatação da sentença, conforme o art. 330, I, do Código de Processo Civil. “O detentor do animal responde por danos causados por este quando não demonstradas a culpa da vítima e a força maior, a teor do art. 936 do Código Civil” (Desembargador Lédio Rosa de Andrade). O juiz deve fixar o valor da indenização por danos morais de modo a representar, a um só tempo, alívio para o lesado, orientação pedagógica e séria reprimenda ao ofensor para arredá-lo da possibilidade de recidiva. É do autor o ônus de provar os fatos constitutivos do direito subjetivo alegado, conforme o disposto no artigo 333, I, do Código de Processo Civil, sob pena de improcedência da sua pretensão. “Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual” (STJ, Súmula n. 54) (TJSC, Apelação Cível n. 2007.016865-7, rel. Luiz Carlos Freyesleben, 2ª Câmara de Direito Civil. Data: 30.03.2010).

Caso a guarda seja repassada a um expert, como, por exemplo, a um adestrador, e caso o animal venha a atacar alguém, a responsabilidade será deste (posição mantida em edições anteriores). Nesse sentido, Sérgio Cavalieri defende que as lojas dedicadas aos cuidados com os animais e hospitais, no caso, são responsáveis pelo evento danoso e não os donos, justamente porque houve transferência da guarda.⁹⁰ Porém, não posso deixar de apresentar posicionamento que prefiro passar a adotar para o caso que envolva adestrador, responsabilizando o dono do animal e o adestrador solidariamente (fundamentos nos arts. 932 III, 933, 936, e 942, parágrafo único, todos do CC).

Haverá isenção de responsabilidade do dono ou detentor nos casos de culpa exclusiva da vítima ou força maior, por uma força legal. Entretanto, destaco o Enunciado n. 452 da V Jornada de Direito Civil, que afirma: “Art. 936. A responsabilidade civil do dono ou detentor de animal é objetiva, admitindo-se a excludente do fato exclusivo de terceiro.”

Importante!

Uma decisão de 2011 chamou a atenção desse autor sobre o tema que estamos comentando. Vejamos:

Responsabilidade civil e direito do consumidor. Recurso especial. Alegação de omissão do julgado. Art. 535 do CPC. Inexistência. Espetáculo circense – morte de criança em decorrência de ataque de leões – circo instalado em área utilizada como estacionamento de shopping center. Legitimidade passiva das locadoras. Desenvolvimento de atividade de entretenimento com o fim de atrair um maior número de consumidores. Responsabilidade. Defeito do serviço (vício de qualidade por insegurança). Dano moral. Valor exorbitante. Redução. Multa. Art. 538 do CPC. Afastamento. 1. O órgão julgador deve enfrentar as questões relevantes para a solução do litígio, afigurando-se dispensável o exame de todas as alegações e fundamentos expendidos pelas partes. Precedentes. 2. Está presente a legitimidade passiva das litisconsortes, pois o acórdão recorrido afirmou que o circo foi apenas mais um serviço que o condomínio do shopping, juntamente com as sociedades empresárias rés, integrantes de um mesmo grupo societário, colocaram à disposição daqueles que frequentam o local, com o único objetivo de angariar clientes potencialmente consumidores e elevar os lucros. Incidência da Súmula 7/STJ. 3. No caso em julgamento – trágico acidente ocorrido durante apresentação do Circo Vostok, instalado em estacionamento de shopping center, quando menor de idade foi morto após ataque por leões –, o art. 17 do Código de Defesa do Consumidor estende o conceito de consumidor àqueles que sofrem a consequência de acidente de consumo. Houve vício de qualidade na prestação do serviço, por insegurança, conforme asseverado pelo acórdão recorrido. 4. Ademais, o Código Civil admite a responsabilidade sem culpa pelo exercício de atividade que, por sua natureza, representa risco para outrem, como exatamente no caso em apreço. 5. O valor da indenização por dano moral sujeita-se ao controle do Superior Tribunal de Justiça, na hipótese de se mostrar manifestamente exagerado ou irrisório, distanciando-se, assim, das finalidades da lei. O valor estabelecido para indenizar o dano moral experimentado revela-se exorbitante, e deve ser reduzido aos parâmetros adotados pelo STJ. 6. Não cabe multa nos embargos declaratórios opostos com intuito de prequestionamento. Súmula 98/STJ. 7. Provimento parcial do recurso especial (REsp n. 1.100.571/PE, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, j. em 07.04.2011, DJe, 18.08.2011).

Quanto à responsabilidade do dono do edifício, conforme já mencionado, é dispensada a comprovação de culpa, pois se houver simples demonstração de que o prédio ruiu o dono do edifício será responsável. O dono⁹¹ não deve ser entendido como possuidor ou detentor, como no caso do locatário.⁹²

Sobre a matéria, citamos o Enunciado n. 556 da VI Jornada de Direito Civil:

A responsabilidade civil do dono do prédio ou construção por sua ruína, tratada pelo art. 937 do CC, é objetiva.⁹³

Diante de coisas caídas ou lançadas, aquele que habita o prédio será o responsável pelo pagamento de uma indenização caso exista dano, não precisando, em tese, a vítima demonstrar de onde partiu o objeto; assim provados o fato e o dano, haverá obrigação de indenizar. Dúvida surge quando o elemento é lançado ou cai de prédio que possui diversos blocos. Não sabendo a vítima de que unidade partiu, por exemplo, o copo de vidro, quem responde? As melhores doutrina e jurisprudência entendem que seria o caso de se aplicar a teoria da pulverização dos danos, ou seja, todos os condôminos responderiam.

Vejamos o Enunciado n. 557 da VI Jornada de Direito Civil:

Nos termos do art. 938 do CC, se a coisa cair ou for lançada de condomínio edilício, não sendo possível identificar de qual unidade, responderá o condomínio, assegurado o direito de regresso.⁹⁴

Quando um veículo é furtado ou roubado, entende-se que o possuidor do veículo será o responsável, mesmo que a posse seja injusta.

Já havendo alienação de um veículo, mas não havendo sua transferência, entende-se que a responsabilidade é do atual possuidor. Tal questão pode ser fundamentada na Súmula n. 132 do STJ.⁹⁵ Acerca dos locadores de veículos, cite-se a Súmula n. 492 do STF:

A empresa locadora de veículos responde, civil e solidariamente com o locatário, pelos danos por este causados a terceiro, no uso do carro locado.

11.7. RESPONSABILIDADE NAS RELAÇÕES DE FAMÍLIA

Em razão deste tema, boas questões são abordadas.

Pode haver dano por abandono afetivo? Entende-se que a dor sofrida pelo filho, em caso de abandono paterno, que o privou do direito à convivência, deve ser indenizável, em razão do princípio da dignidade da pessoa humana. Em recente decisão, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina julgou o tema:

Pai é condenado a indenizar filha por abandono moral. Aposentado deverá pagar indenização de 60 salários mínimos à filha adolescente. A decisão é do juiz Luiz Fernando Boller, da 2ª Vara Cível de Tubarão (SC), que julgou pouco comum ação de reparação por dano moral movida por filha contra o próprio pai, tendo por motivo suposto abandono moral. Sustentava a menor T. G. S. que após a separação de seu pai H. S. de sua mãe E. G. S. – principalmente em razão de sua opção de permanecer sob a guarda da genitora – teria sido desprezada e abandonada. No contexto, a jovem deparou-se com a pública divulgação, por parte de H. S., da suspeita de não ser o pai biológico da menina, ressaltando que não mais pagaria a pensão alimentícia, muito menos custearia seu ensino superior. Conduzindo a instrução do processo, o juiz Boller acatou o recíproco interesse na aferição da paternidade, convocando equipe do Laboratório Santa Catarina que, na própria audiência, imediatamente coletou material biológico, posteriormente apresentando laudo conclusivo acerca da legitimidade sanguínea do vínculo parental. Decidindo a quizila, o magistrado salientou que “tanto as brigas do casal impediram a convivência harmoniosa entre pai e filha quanto a própria conduta de E. G. S. fez com que seu marido H. S. levantasse dúvidas acerca de sua fidelidade e, consequentemente, da paternidade de T. G. S., fato este confirmado pelo próprio réu em seu depoimento”. Durante o curso da ação, T. G. S. (nascida em março de 1990) alcançou a maioridade, não havendo mais necessidade de intervenção do Ministério Público. Na sentença, o magistrado avalia que a conjunção acabou acarretando maior prejuízo à menor, filha legítima do casal, que “cresceu em meio à desconfiança e disputa, tendo uma infância tumultuada pelos desentendimentos dos pais que tinham o papel fundamental e comum de preservar sua integridade física e moral”. O julgado refere que “o descumprimento do dever de convivência e participação ativa no desenvolvimento do ser que geraram, preparando-o para vida independente, importou sério prejuízo à personalidade da jovem publicamente renegada”. A sentença – sujeita a recurso de apelação ao TJSC – condena o pai a pagar à filha reparação por dano moral no valor R$ 24.900,00. Os juros retroagem à data da citação (25 de maio de 2007); a correção será aplicada a partir da data da sentença (ontem, 29). Conclui pela cifra atual de R$ 29.133,00 como o montante da reparação moral. Os honorários advocatícios são de 15%. Atua na defesa dos interesses da autora a advogada Marisa da Silva Félix (TJSC, Proc. n. 075.07.003948-2).

No mesmo sentido, o STJ recentemente mudou seu posicionamento, entendo caber danos morais, vejamos o importante julgado:

Danos morais. Abandono afetivo. Dever de cuidado.

O abandono afetivo decorrente da omissão do genitor no dever de cuidar da prole constitui elemento suficiente para caracterizar dano moral compensável. Isso porque o non facere que atinge um bem juridicamente tutelado, no caso, o necessário dever de cuidado (dever de criação, educação e companhia), importa em vulneração da imposição legal, gerando a possibilidade de pleitear compensação por danos morais por abandono afetivo. Consignou-se que não há restrições legais à aplicação das regras relativas à responsabilidade civil e ao consequente dever de indenizar no Direito de Família e que o cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento pátrio não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas concepções, como se vê no art. 227 da CF. O descumprimento comprovado da imposição legal de cuidar da prole acarreta o reconhecimento da ocorrência de ilicitude civil sob a forma de omissão. É que, tanto pela concepção quanto pela adoção, os pais assumem obrigações jurídicas em relação à sua prole que ultrapassam aquelas chamadas necessarium vitae. É consabido que, além do básico para a sua manutenção (alimento, abrigo e saúde), o ser humano precisa de outros elementos imateriais, igualmente necessários para a formação adequada (educação, lazer, regras de conduta etc.). O cuidado, vislumbrado em suas diversas manifestações psicológicas, é um fator indispensável à criação e à formação de um adulto que tenha integridade física e psicológica, capaz de conviver em sociedade, respeitando seus limites, buscando seus direitos, exercendo plenamente sua cidadania. A Min. Relatora salientou que, na hipótese, não se discute o amar – que é uma faculdade – mas sim a imposição biológica e constitucional de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas de gerar ou adotar filhos. Ressaltou que os sentimentos de mágoa e tristeza causados pela negligência paterna e o tratamento como filha de segunda classe, que a recorrida levará ad perpetuam, é perfeitamente apreensível e exsurgem das omissões do pai (recorrente) no exercício de seu dever de cuidado em relação à filha e também de suas ações que privilegiaram parte de sua prole em detrimento dela, caracterizando o dano in re ipsa e traduzindo-se, assim, em causa eficiente à compensação. Com essas e outras considerações, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, deu parcial provimento ao recurso apenas para reduzir o valor da compensação por danos morais de R$ 415 mil para R$ 200 mil, corrigido desde a data do julgamento realizado pelo tribunal de origem (REsp n. 1.159.242/SP, rel. Ministra Nancy Andrighi, j. em 24.04.2012).

A quebra de promessa de casamento, ainda que esta não seja irrevogável, pode ensejar indenização dos danos suportados pelo outro nubente em razão de sua conduta? Pode neste caso ser concedida indenização por danos morais ao cônjuge ou companheiro ofendido, agredido ou tratado indignamente. O fundamento de tal indenização é o próprio princípio da boa-fé objetiva, tema abordado pela III Jornada de Direito Civil:

Art. 422. A boa-fé objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociações preliminares e após a execução do contrato, quando tal exigência decorrer da natureza do contrato (Enunciado n. 170 da III Jornada de Direito Civil).

Ao contrário, Maria Berenice Dias entende que, em casos tais, seriam indenizáveis somente os danos emergentes, os prejuízos diretamente causados pela quebra do compromisso. Assim, não há que se falar em danos morais ou mesmo em lucros cessantes.⁹⁶

Decisões favoráveis e não favoráveis sobre o assunto:

Ação de indenização por danos morais. Falsa imputação de conduta desonrosa, ensejadora do término de duradouro relacionamento amoroso. Culpa caracterizada. Dano moral. Configuração. Quantum indenizatório. Arbitramento. Prudente arbítrio do julgador. I – Não coaduna com o ordenamento jurídico pátrio a conduta daquele que, sendo pretendente de uma determinada mulher, que, a toda evidência, não correspondia às suas pretensões, põe-se a difamá-la, notadamente para com o seu então namorado de longos anos, com o qual já falava em noivado, vindo a ensejar o rompimento do namoro, com nefastas consequências de ordem emocional para ela. II – Deve-se fixar o valor da compensação do dano moral com cautela e prudência, atendendo às peculiaridades próprias ao caso concreto, de modo que o valor arbitrado não seja elevado a ponto de culminar aumento patrimonial indevido ao lesado, nem demasiadamente inexpressivo, por desservir ao seu fim pedagógico, advindo do ordenamento jurídico atinente à espécie (Tribunal de Alçada de Minas Gerais, Acórdão n. 0378853-0, Apelação Cível, 2002, Belo Horizonte/Siscon, 1ª Câmara Cível, rel. Juiz Osmando Almeida, j. em 25.02.2003, decisão unânime).

Danos morais. Noivado. Promessa de casamento. Desfazimento. É incabível dano moral contra o parceiro que desiste de contrair casamento. Improcedência do recurso e condenação da recorrente nos ônus de sucumbência, suspensa a exigibilidade em face da concessão a assistência judiciária gratuita (TJRS, Recurso Cível n. 71000485318, rel.ª Maria José Schmitt Sant Anna, 3ª Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, j. em 04.05.2004).⁹⁷

O que é mobbing? Trata-se da humilhação ao longo dos anos de convivência; em suma, é a cotidiana e duradoura humilhação. Caso muito comum ocorre quando o marido ou a esposa se destratam mutuamente, com uso de expressões como, por exemplo, “você não serve para nada”. Tal expressão, segundo Maria Celina Bodin, não possui tradução adequada.⁹⁸

11.8. RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR

A responsabilidade do transportador pode ocorrer em relação a terceiros, em relação aos empregados e em relação aos passageiros.

Em face de terceiros, a responsabilidade da empresa transportadora é extracontratual. Aqui deve ser lembrado o estudo feito sobre responsabilidade no Código de Defesa do Consumidor, pois, se um terceiro é atingido, mesmo que não possua contrato com o transportador, poderá ele fazer uso das normas dos arts. 14 e 17, ambos da legislação consumerista.⁹⁹

Com relação aos empregados, o transportador assumirá uma responsabilidade fundada no acidente de trabalho, uma vez que entre ele e o empregado existe uma relação contratual.

Já em face dos passageiros a responsabilidade será contratual. O contrato realizado entre transportador e passageiro é de adesão,¹⁰⁰ sendo o mesmo bilateral, consensual, em regra oneroso e comutativo. Trata-se de uma obrigação de resultado assumida mediante o pagamento de um preço.¹⁰¹ A característica mais importante do contrato de transporte é a cláusula de incolumidade, que está implícita nesta modalidade contratual. Segundo Sérgio Cavalieri Filho, “entende-se por cláusula de incolumidade a obrigação que tem o transportador de conduzir o passageiro são e salvo ao lugar de destino”.¹⁰²

A responsabilidade do transportador é fundada na teoria do risco da atividade, seja pelo Código Civil, seja pelo Código de Defesa do Consumidor.

Havendo transporte cumulativo, cada transportador se obriga a cumprir o contrato relativamente ao respectivo percurso, respondendo pelos danos nele causados a pessoas e coisas.¹⁰³

11.8.1. Responsabilidade pelas pessoas e bagagens

O transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade. É lícito ao transportador exigir a declaração do valor da bagagem a fim de fixar o limite da indenização.¹⁰⁴

Uma vez executado o transporte, o transportador tem direito de retenção sobre a bagagem de passageiro e outros objetos pessoais deste, para garantia do pagamento do valor da passagem que não tiver sido feito no início ou durante o percurso.¹⁰⁵

São nulas as cláusulas que excluem a responsabilidade do transportador; são essas chamadas de abusivas, com fundamento no Código de Defesa do Consumidor (art. 51, I).¹⁰⁶

Seja pelo Código Civil (art. 734), seja pelo Código de Defesa do Consumidor (art. 51), as cláusulas de não indenizar são nulas e podem ser conhecidas de ofício pelo magistrado, em razão da norma consumerista ser de ordem pública e de função social, ou seja, de aplicabilidade cogente.

Importa lembrar a regra do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, pois a responsabilidade objetiva do transportador alcança as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público de transporte de pessoas.

Importante!

Não se subordina às normas do contrato de transporte o feito gratuitamente, por amizade ou cortesia. O transporte não será gratuito quando, embora feito sem remuneração, o transportador auferir vantagens indiretas.¹⁰⁷⁻¹⁰⁸

Responsabilidade civil. Cortesia. Transporte.

A Turma decidiu que, no caso de transporte desinteressado, de simples cortesia, só haverá possibilidade de condenação do transportador mediante a prova de dolo ou culpa grave (Súmula n. 145 do STJ). Outrossim, responde por culpa grave o condutor de veículo que transporta passageiro gratuitamente, de forma irregular, em carroceria aberta de caminhão, em que é previsível a ocorrência de graves danos, mesmo crendo que não acontecerão. No caso, não cabe a pretendida redução da condenação, por não ter sido apontada a lei vulnerada pelo acórdão recorrido, razão pela qual incide a Súmula n. 284 do STF por analogia (REsp n. 685.791/MG, rel. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJRS), j. em 18.02.2010) (ver Informativo n. 423).

Todavia, devemos mencionar a VI Jornada de Direito Civil no que tange à responsabilidade do transportador aéreo em caso de gratuidade:

Enunciado n. 559. Observado o Enunciado 369 do CJF, no transporte aéreo, nacional e internacional, a responsabilidade do transportador em relação aos passageiros gratuitos, que viajarem por cortesia, é objetiva, devendo atender à integral reparação de danos patrimoniais e extrapatrimoniais.¹⁰⁹

Se o transporte for aéreo, não se aplica a Convenção de Varsóvia e sim o Código Civil, fundamentando-se a questão no art. 732.¹¹⁰

11.8.2. Excludentes de responsabilidade

•   Força maior¹¹¹

•   Fato culposo de terceiro

A respeito, diz o Código Civil:

Art. 735. A responsabilidade contratual do transportador por acidente com o passageiro não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva.

Nesse mesmo sentido, a Súmula n. 187 do STF.

Responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro, não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva.

Caso muito comum de fato de terceiro é o da pedra arremessada por outrem. Nesse sentido, o julgado do STJ:

Responsabilidade civil. Transporte de passageiros. Arremesso de objeto para o interior do veículo. Lesão em passageiro. Fato de terceiro excludente de responsabilidade. Precedentes. I – A presunção de culpa da transportadora pode ser ilidida pela prova de ocorrência de fato de terceiro, comprovadas a atenção e cautela a que está obrigada no cumprimento do contrato de transporte a empresa. II – O arremesso de objeto, de fora para dentro do veículo, não guarda conexidade com a atividade normal do transportador. Sendo ato de terceiro, exclui a responsabilidade do transportador pelo dano causado ao passageiro. Precedentes. Recurso especial provido (REsp n. 231.137/RS, rel. Ministro Castro Filho, 3ª Turma, j. em 29.10.2003, DJ, 17.11.2003, p. 317).

Culpa exclusiva da vítima:¹¹² o fato exclusivo da vítima deve ser preponderante no evento danoso, permitindo-se, contudo, a minoração da responsabilidade em caso de culpa concorrente.¹¹³

Caso fortuito externo¹¹⁴

Caso fortuito interno: não exclui a responsabilidade, pois se trata de risco conexo com a atividade desenvolvida. Caso muito comum é o do pingente. A jurisprudência a seguir aborda o tema:

Recurso especial. Responsabilidade civil. Transporte ferroviário. “Pingente”. Culpa concorrente. Precedentes da corte. I – É dever da transportadora preservar a integridade física do passageiro e transportá-lo com segurança até o seu destino. II – A responsabilidade da companhia de transporte ferroviário não é excluída por viajar a vítima como “pingente”, podendo ser atenuada se demonstrada a culpa concorrente. Precedentes. Recurso especial parcialmente provido (REsp n. 226.348/SP, rel. Ministro Castro Filho, 3ª Turma, j. em 19.09.2006, DJ, 23.10.2006, p. 294).

11.9. RESPONSABILIDADE CIVIL NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Antes de se iniciar o tema é necessário que seja observada a caracterização da relação de consumo para depois se conceituar consumidor e fornecedor.

11.9.1. Elementos

A relação jurídica de consumo possui dois elementos: o subjetivo e o objetivo. O primeiro elemento se refere às partes envolvidas na relação jurídica, ou seja, consumidor e fornecedor. Já elemento objetivo é o produto ou serviço, ou seja, o objeto sobre o qual recai a relação jurídica propriamente dita. Será efetiva a relação de consumo quando ocorrer direta transação entre o consumidor e o fornecedor, ou presumida quando realizada por simples oferta ou publicidade inserida no mercado de consumo.

11.9.1.1. Elementos subjetivos

11.9.1.1.1. Consumidor

É a pessoa física ou jurídica como destinatário final, ou seja, é o que retira o produto do mercado, para seu uso pessoal, para satisfazer sua necessidade e não para acoplá-lo a outro e mantê-lo na cadeia econômica.¹¹⁵

Três teorias discutem acerca de quem vem a ser o destinatário final.

Segundo a Teoria finalista/subjetiva, é a pessoa física ou jurídica que seja destinatária final, é a que retira o produto do mercado, para seu uso pessoal, no intuito de satisfazer sua necessidade pessoal e não para acoplá-lo a outro e mantê-lo na cadeia econômica. Ex.: se um advogado compra um aparelho de ar condicionado para instalar no quarto de sua casa, seria o destinatário final desse produto. Mas se ele, no mesmo momento, compra um outro ar condicionado para instalar no seu escritório para dar mais conforto aos seus clientes, ele já não seria considerado destinatário final, porque estaria mantendo o produto na cadeia econômica.

Sobre o exposto, a jurisprudência a seguir:

Relação. Consumo. Revendedora. Transportadora.
A Turma negou provimento ao recurso especial, mantendo a decisão do tribunal a quo, que entendeu inexistir, na espécie, relação de consumo entre, de um lado, revendedora de máquinas e equipamentos e, do outro, transportadora. Cuidouse, na origem, de ação indenizatória ajuizada pela ora recorrente sob a alegação de que um gerador de energia, objeto do contrato de transporte firmado com a empresa recorrida, teria sofrido avarias durante o trajeto. O STJ aplica ao caso a teoria finalista, segundo a qual se considera consumidor aquele que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Na espécie, ressaltou-se que o produto não seria destinado à recorrida, mas a cliente da revendedora, motivo pelo qual foi afastada a regra especial de competência do art. 101, I, do CDC para fazer incidir a do art. 100, IV, a, do CPC. REsp n. 836.823/PR, rel. Ministro Sidnei Beneti, j. em 12.08.2010 (ver Informativo n. 442).

Cartão. Crédito. Taxa. Desconto.
Discutiu-se a respeito da “taxa de desconto” superior a 1% ao mês, cobrada pela recorrente (rede de cartão de crédito) nas operações de antecipação de pagamento de valores referentes a transações realizadas com cartões de crédito no estabelecimento da recorrida (sociedade empresária dedicada ao ramo de combustíveis). Primeiramente, ressalte-se não incidir o regramento do CDC à hipótese, visto este Superior Tribunal adotar a teoria finalista para a definição de consumidor: o destinatário final econômico do bem ou serviço adquirido. Verifica-se que o contrato em questão foi justamente firmado com o intuito de fomentar as atividades comerciais da recorrida, o que afasta a aplicação da legislação consumerista. Já os juros caracterizam-se como o “preço do dinheiro”, a compensação ou indenização à parte que dispõe seu capital a outro, por tempo determinado. Com essa definição em mente, conclui-se que a “taxa de desconto” cobrada – juros incidentes sobre o capital emprestado em adiantamento a partir da data em que é disponibilizado até o momento em que ocorre a quitação do mútuo, a compensação entre o valor que foi emprestado e o que a sociedade tem a receber do mutuante – nada mais é do que juros compensatórios, limitados a 1% ao mês, tal como aventado pelas instâncias ordinárias. Com esse entendimento, a Turma, ao continuar o julgamento, negou provimento ao especial. Desse julgado dissentiu em parte a Min. Nancy Andrighi, pois entendia que a incidência daquele percentual deveria perdurar até o advento do CC/2002, para, a partir daí, fazer incidir a taxa Selic. REsp n. 910.799/RS, rel. Ministro Sidnei Beneti, j. em 24.08.2010 (ver Informativo n. 444).¹¹⁶

Para a corrente maximalista/objetiva, basta retirar o produto da cadeia de produção. Então, o advogado que instala o aparelho de ar condicionado no seu escritório, não sendo o produto vendido, será considerado consumidor destinatário final.

A regra do Código de Defesa do Consumidor é a adoção da Teoria Finalista; ocorre que o Superior Tribunal de Justiça em certos casos abranda seu entendimento e passa a adotar a chamada teoria finalista mitigada/aprofundada. Diz o STJ que é importante que se reconheça em situações específicas abrandar o rigor do critério subjetivo do conceito de consumidor, para admitir a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor nas relações entre fornecedores e consumidores-empresários em que fique evidenciada a relação de consumo. Assim, consumidor também poderia ser considerado a pequena pessoa jurídica que adquire produtos ou serviços que não serão diretamente utilizados como insumos para a sua atividade final, mas que para o alcance dela são indispensáveis.

Aqui procurou o Tribunal dar ênfase à questão da vulnerabilidade. A respeito, veja-se o posicionamento do STJ:

CDC. Consumidor. Profissional.
A jurisprudência do STJ adota o conceito subjetivo ou finalista de consumidor, restrito à pessoa física ou jurídica que adquire o produto no mercado a fim de consumi-lo. Contudo, a teoria finalista pode ser abrandada a ponto de autorizar a aplicação das regras do CDC para resguardar, como consumidores (art. 2º daquele Código), determinados profissionais (microempresas e empresários individuais) que adquirem o bem para usá-lo no exercício de sua profissão. Para tanto, há que demonstrar sua vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica (hipossuficiência). No caso, cuida-se do contrato para a aquisição de uma máquina de bordar entabulado entre a empresa fabricante e a pessoa física que utiliza o bem para sua sobrevivência e de sua família, o que demonstra sua vulnerabilidade econômica. Dessarte, correta a aplicação das regras de proteção do consumidor, a impor a nulidade da cláusula de eleição de foro que dificulta o livre acesso do hipossuficiente ao Judiciário. Precedentes citados: REsp n. 541.867/BA, DJ, 16.05.2005; REsp n. 1.080.719/MG, DJe, 17.08.2009; REsp n. 660.026/RJ, DJ, 27.06.2005; REsp n. 684.613/SP, DJ, 1º.07.2005; REsp n. 669.990/CE, DJ, 11.09.2006, e CC 48.647/RS, DJ, 05.12.2005. REsp n. 1.010.834/GO, rel.ª Ministra Nancy Andrighi, j. em 03.08.2010 (ver Informativo n. 441).¹¹⁷

Percebe-se que a teoria finalista aprofundada, desenvolvida por Cláudia Lima Marques, deu ênfase à vulnerabilidade. Para isso é necessário conceituar as espécies de vulnerabilidade.

Espécies de vulnerabilidade:

– técnica: é o desconhecimento específico sobre o serviço ou bem adquirido, sendo presumida para o consumidor não profissional, mas que também pode atingir o profissional, em situações excepcionais;

– jurídica: também englobando o desconhecimento contábil ou econômico. Presumida para o consumidor não profissional e para a pessoa física, não alcança os profissionais e as pessoas jurídicas, pois deles necessita para o exercício de sua atividade profissional ou pode contar com profissionais habilitados para suprir-lhe a deficiência;

– fática ou socioeconômica: fica o consumidor em desvantagem frente ao fornecedor do ponto de vista contratual, que, “por seu grande poder econômico ou em razão da essencialidade do serviço, impõe sua superioridade”;

– informacional: falta de informações essenciais sobre o produto. Trata-se de uma violação do dever principal da informação.¹¹⁸

Sobre o tema citamos recente julgado que aplica a Teoria Finalista Aprofundada:

Direito do consumidor. Consumo intermediário. Vulnerabilidade. Finalismo aprofundado. Não ostenta a qualidade de consumidor a pessoa física ou jurídica que não é destinatária fática ou econômica do bem ou serviço, salvo se caracterizada a sua vulnerabilidade frente ao fornecedor. A determinação da qualidade de consumidor deve, em regra, ser feita mediante aplicação da teoria finalista, que, numa exegese restritiva do art. 2º do CDC, considera destinatário final tão somente o destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa física ou jurídica. Dessa forma, fica excluído da proteção do CDC o consumo intermediário, assim entendido como aquele cujo produto retorna para as cadeias de produção e distribuição, compondo o custo (e, portanto, o preço final) de um novo bem ou serviço. Vale dizer, só pode ser considerado consumidor, para fins de tutela pelo CDC, aquele que exaure a função econômica do bem ou serviço, excluindo-o de forma definitiva do mercado de consumo. Todavia, a jurisprudência do STJ, tomando por base o conceito de consumidor por equiparação previsto no art. 29 do CDC, tem evoluído para uma aplicação temperada da teoria finalista frente às pessoas jurídicas, num processo que a doutrina vem denominando “finalismo aprofundado”. Assim, tem se admitido que, em determinadas hipóteses, a pessoa jurídica adquirente de um produto ou serviço possa ser equiparada à condição de consumidora, por apresentar frente ao fornecedor alguma vulnerabilidade, que constitui o princípio-motor da política nacional das relações de consumo, premissa expressamente fixada no art. 4º, I, do CDC, que legitima toda a proteção conferida ao consumidor. A doutrina tradicionalmente aponta a existência de três modalidades de vulnerabilidade: técnica (ausência de conhecimento específico acerca do produto ou serviço objeto de consumo), jurídica (falta de conhecimento jurídico, contábil ou econômico e de seus reflexos na relação de consumo) e fática (situações em que a insuficiência econômica, física ou até mesmo psicológica do consumidor o coloca em pé de desigualdade frente ao fornecedor). Mais recentemente, tem se incluído também a vulnerabilidade informacional (dados insuficientes sobre o produto ou serviço capazes de influenciar no processo decisório de compra). Além disso, a casuística poderá apresentar novas formas de vulnerabilidade aptas a atrair a incidência do CDC à relação de consumo. Numa relação interempresarial, para além das hipóteses de vulnerabilidade já consagradas pela doutrina e pela jurisprudência, a relação de dependência de uma das partes frente à outra pode, conforme o caso, caracterizar uma vulnerabilidade legitimadora da aplicação do CDC, mitigando os rigores da teoria finalista e autorizando a equiparação da pessoa jurídica compradora à condição de consumidora. Precedentes citados: REsp 1.196.951-PI, DJe 9.4.2012, e REsp 1.027.165-ES, DJe 14.6.2011 (REsp n. 1.195.642-RJ, rel. Ministra Nancy Andrighi, j. em 13.11.2012).

11.9.1.1.2. Consumidor equiparado

Além do consumidor padrão possuímos, dentro do Código de Defesa do Consumidor, os consumidores equiparados. São eles:

1º) Art. 2º, parágrafo único

Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeterminável, que haja intervindo nas relações de consumo.

2º) Art. 17

Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.¹¹⁹

3º) Art. 29

Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.

11.9.1.1.3. Fornecedor

Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. Não estão excluídos do conceito de fornecedores os entes públicos, toda vez que, por si ou por seus concessionários, atuem no mercado de consumo, prestando serviço mediante a cobrança de preço. O conceito, assim, envolve todos os que propiciem a oferta de produtos e serviços no mercado de consumo, de maneira a atender às necessidades dos consumidores. Enfim, trata-se de qualquer pessoa no desempenho de atividade mercantil ou civil de forma habitual.

11.9.1.2. Elementos objetivos da relação de consumo

O produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. Já o serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Importante observar que alguns serviços são excluídos, como a relação do cotista e o clube de investimento, os serviços de natureza ut universi (aqui não se observa o consumidor e sim um contribuinte), a relação do franqueado com o franqueador. Quanto à relação do advogado com o cliente, trata-se de tema controvertido nos tribunais. Destaca-se que não se aplica o CDC à regulação de contratos de serviços advocatícios:

Responsabilidade civil. Advogado. Exercício da profissão. A Turma manteve a condenação de advogado ora recorrente ao pagamento de indenização por danos morais ao cliente no valor de R$ 15 mil, em decorrência de sua conduta maliciosa no exercício da profissão. No caso em comento, o recorrente foi contratado para propor ação ordinária contra o Estado do Paraná, pleiteando diferenças salariais e gratificações. Procurado diversas vezes pelo recorrido, ele negou o recebimento de procuração outorgada em seu favor, bem como o ajuizamento de qualquer demanda judicial em seu nome. Tal fato foi, inclusive, apurado em representação instaurada na OAB, que resultou em arquivamento diante da negativa do recorrente. Transcorridos quase vinte anos, após pesquisa realizada pela nova advogada contratada, descobriu-se que a ação havia sido efetivamente proposta pelo recorrente, até mesmo com recursos especiais para os tribunais superiores, tendo sido julgada improcedente. Em preliminar, afastou-se a alegada prescrição. Segundo observou o Min. Relator, na ação de reparação de danos em apreço, fundada no direito comum, e de acordo com as regras de transição do CC/2002 (art. 2.028), há de ser aplicado o novo prazo prescricional de três anos, consoante o disposto no art. 206, § 3º, IV, do referido diploma legal, contado o prazo da data da entrada em vigor do novo Código, e não da data do fato gerador do direito. No mérito, sustentou-se a inaplicabilidade do CDC nas relações contratuais entre clientes e advogados, que, de fato, são regidas pelo EOAB e pelo direito comum. Ao final, considerando o patente padecimento moral do recorrido diante das inverdades perpetradas pelo recorrente e da angústia de não saber o resultado da demanda, ainda que fosse negativa, manteve-se a responsabilização do advogado (REsp n. 1.228.104/PR, rel. Ministro Sidnei Beneti, j. em 15.03.2012).

11.9.2. Modalidades de responsabilidade civil

11.9.2.1. A ocorrência do vício do produto e do serviço

O vício no Código de Defesa do Consumidor está capitulado nos arts. 18, 19, 20, 23 e 26. Trata-se de uma impropriedade ou inadequação que fere a expectativa do consumidor, seja em razão do produto ou do serviço. A responsabilidade no vício sempre será objetiva e em regra solidária. A atenção deve se voltar para os arts. 18, § 5º, e 19, § 2º, pois nos mesmos a solidariedade é rompida.

A palavra fornecedor no Código de Defesa do Consumidor significa em tese responsabilidade, cabendo algumas exceções.

Conforme o art. 18, são três as espécies de vícios do produto: a) vício que torne o produto impróprio ao consumo; b) vício que lhe diminua o valor; c) vício decorrente da disparidade das características dos produtos com aquelas veiculadas pela oferta e publicidade.

O vício do produto, de acordo com o art. 18, não se limita aos vícios ocultos, como determina os arts. 441 a 446 do Código Civil, mas abrange os vícios aparentes e de fácil constatação. Conforme Leonardo Roscoe Bessa, o que caracteriza um vício como aparente ou não (considerando-se equivalentes as expressões “aparente e de fácil constatação”) é a “maior ou menor complexidade do produto ou serviço e, ao mesmo tempo, do nível de conhecimento técnico do consumidor”.¹²⁰ Para um estudo mais completo, sugerimos que seja estudado o capítulo que trata dos vício redibitórios.

Tratando-se de vício do produto, o mesmo pode se manifestar como de quantidade ou de qualidade. Na primeira hipótese (art. 19), ocorrerá “sempre que respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária”. Assim, serão solidariamente responsáveis todos os fornecedores da cadeia produtiva, salvo se a medição e a pesagem tiverem ficado a cargo do comerciante, quando somente este responderá pelo vício de quantidade do produto.

Importante!

O vício do produto ou do serviço pode gerar dupla indenização? Além da reparação do vício em si, ainda cabe indenização por perdas e danos?
Sérgio Cavalieri Filho nos ensina uma importante distinção entre dano circa rem e extra rem. O dano circa rem é aquele que é inerente ao vício do produto ou do serviço, que está diretamente ligado a ele, não podendo desgarrar-se. Já o dano extra rem é aquele que indica vínculo indireto, distante remoto, na realidade, decorre de causa superveniente e que por si só produz o resultado. A rigor, não é o vício do produto ou do serviço que causa o dano extra rem – dano material ou moral –, mas a conduta do fornecedor, posterior ao vício, por não dar ao caso a atenção e solução devidas.

Já o vício de qualidade ocorre quando o produto se tornar impróprio ou inadequado para o consumo. Nesta hipótese, tem o fornecedor o prazo de 30 (trinta) dias para sanar o vício. Não sanado o vício, tem o consumidor o poder de escolher a solução que melhor lhe satisfizer, conforme o disposto no § 1º do art. 18. Assim, evita-se que um pequeno vício, facilmente sanável, enseje a troca imediata do bem, quando ainda possível sua sanação. Pelo decurso do prazo de 30 (trinta) dias, por ter o consumidor ficado privado da utilização do produto, cabe indenização frente ao fornecedor, que independe do resultado final da sanação do vício. Assim, cabe pedir indenização pela perda do tempo livre.¹²¹

Neste recente julgado, entendo que o STJ aplicou a teoria acima:

Dano moral. Demora. Liberação. Hipoteca.
Após o pagamento das parcelas do contrato de compra e venda de bem imóvel, os ora recorridos tiveram que se deslocar, por diversas vezes, ora à construtora com quem contrataram, ora ao agente financeiro e, por fim, até o registro de imóveis, para verem regularizada a situação do imóvel, com a liberação do gravame hipotecário, obrigação, aliás, que não lhes cabia. Competia ao ora recorrente proceder ao levantamento da hipoteca, sem que houvesse qualquer necessidade de diligência por parte dos recorridos, que cumpriram suas obrigações contratuais. Assim, todas essas circunstâncias levam a concluir pela indenização por dano moral em razão da demora injustificada na liberação do ônus hipotecário. Logo, não se cuida de mero descumprimento contratual, mas de ato ilícito que deve ser reparado. Diante do exposto, a Turma negou provimento ao recurso. REsp n. 966.416/RS, rel. Ministro Massami Uyeda, julgado em 08.06.2010 (Informativo n. 438).

Ressalte-se que, uma vez dada a oportunidade para o conserto do bem e se este ocorrer em menos de 30 dias, caso volte o vício a aparecer, não há necessidade do consumidor oportunizar novamente para o fornecedor tal prazo.

O art. 18, § 3º, trata de exceção perante o art. 18, § 1º, pois, nos casos de vícios de grande extensão ou quando ficar comprometido o valor do bem em razão de substituição das peças ou também quando forem alteradas suas características ou quando se tratar de produto essencial, o consumidor não irá necessitar aguardar o prazo de 30 dias, podendo ele, imediatamente, requerer a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; abatimento proporcional do preço.

O Código de Defesa do Consumidor se preocupa com a qualidade e funcionalidade dos serviços prestados, não apenas através da observância das cláusulas contratuais, mas considerando outros fatores, como sua oferta ou mensagem publicitária, bem como a sua inadequação para os fins que normalmente deles se esperam (art. 20, § 1º).

Contudo, não se olvida o Código da distinção entre obrigações de resultado e obrigações de meio. No dizer de Cláudia Lima Marques, “a concentração feita, do sistema do Código de Defesa do Consumidor, no ‘serviço prestado’ não significa que todas as obrigações de fazer passam a ser obrigações de resultado. Se a obrigação é de meio (por exemplo, um tratamento médico, uma cirurgia), só se pode exigir que o fornecedor preste um serviço adequado para os fins que razoavelmente dele se espera (salas de cirurgia com o material necessário, limpas, preparadas para emergências; ou um tratamento médico com remédios e exames normais para aquele caso), mas não se pode exigir que o serviço alcance um determinado resultado (cura do paciente ou evitar a sua morte)”.

Se o serviço a ser prestado tenha por objeto a reparação de produtos, é dever do fornecedor utilizar material original, salvo se o consumidor o autorizar em sentido contrário (art. 21). Essa autorização, verbal ou escrita, não exime o fornecedor, contudo, de utilizar componentes que estejam em conformidade com as especificações técnicas do produto. Apesar da omissão legal, entende a doutrina que se aplica, aqui, a solidariedade entre os fornecedores prestadores do serviço.

Nota!

Destaca-se que a ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços não o exime de responsabilidade.

Conforme já informado, os vícios no Código de Defesa do Consumidor podem ser aparentes (mero olhar. Ex.: compra-se uma TV, e esta é tirada da embalagem em casa e a tela está quebrada), de fácil constatação (mero manusear. Ex.: compra-se uma TV, esta é tirada da caixa e está perfeita, mas só transmite em preto e branco) e ocultos (aqueles que só podem ser conhecidos mais tarde).

O consumidor tem o direito potestativo de reclamar junto ao fornecedor sobre os vícios do produto ou do serviço nos prazos decadenciais previstos no art. 26, conforme sejam duráveis ou não. Tais prazos contam-se a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços (§ 1º do art. 26), salvo se o vício for oculto, quando se iniciarão quando ficar evidenciado o defeito. O critério adotado para diferenciar a durabilidade de um serviço é o do resultado que dele se espera obter e não o do tempo dispendido para sua execução. No tocante ao vício oculto, o critério adotado diz respeito ao tempo de vida útil do bem ou serviço (Teoria da Vida Útil), o que poderá estender em muito o prazo inicial para o exercício do poder de reclamar do consumidor.

Existe norma no Código de Defesa do Consumidor que informa que o prazo decadencial poderá ser suspenso (não se despreza o prazo ocorrido) nos casos de reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca, bem como nos casos de instauração de inquérito civil.

Nota!

Súmula n. 477, STJ: “A decadência do art. 26 do CDC não é aplicável à prestação de contas para obter esclarecimentos sobre cobrança de taxas, tarifas e encargos bancários”.

11.9.2.2. A ocorrência de fato do produto e do serviço

Quando ocorre o fato de o produto ter um defeito tão grave que provoca um acidente que atinge o consumidor, causando-lhe dano material ou moral. O acidente de consumo recai diretamente sobre o consumidor, o que faz com que o mesmo se diferencie para o vício que recai sobre o produto ou sobre o serviço. A responsabilidade do fornecedor pelo fato do produto repousa no seu dever de segurança, que significa o dever de não lançar no mercado produto com defeito. Caso o faça e se esse produto causar acidente de consumo, estará estabelecida a responsabilidade do fornecedor pelo fato do produto. A título de exemplo, pode-se se utilizar da seguinte situação: determinado consumidor compra um aparelho de DVD em uma loja e o mesmo não funciona ao ser ligado (vício). Caso o aparelho venha a ligar e explode atingindo a face do consumidor, ter-se-á a hipótese de fato.

Na prática pode ser afirmado que tanto o consumidor padrão como o equiparado podem processar diante de um fato, não ocorrendo o mesmo com o vício, em que só pode figurar como autor de uma ação indenizatória o consumidor padrão.

Conforme acima afirmado, caso o produto tenha um risco inerente, não responderá o fornecedor pelo acidente de consumo, salvo se defeituoso (art. 8º). Entretanto, incumbe ao fornecedor informar ao consumidor desse risco inerente (art. 9º). “O dever de informar, portanto, também serve de fundamento para a responsabilidade do fornecedor, cuja violação pode levá-lo a ter de responder pelos riscos inerentes, não por defeito de segurança do produto ou do serviço, mas pelo defeito de informação ou de comercialização, que envolve a apresentação, a publicidade e a informação inadequada a respeito da sua nocividade ou periculosidade.”

Os responsáveis pelo fato do produto são: o fabricante (que lança no mercado produtos manufaturados),¹²² o construtor (figura ligada à construção civil) ou o produtor (aquele que coloca no mercado produtos agrícolas ou pastoris – responsável real); o importador (espécie de fornecedor ficto; é aquele que se presume responsável porque importa o produto, lançando-o no mercado interno – responsável presumido); ou o comerciante (responsável aparente). Contudo, o comerciante só responde subsidiariamente, nas hipóteses previstas no art. 13, uma vez que não tem ele nenhum controle sobre a segurança e a qualidade dos produtos.¹²³ O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: que não colocou o produto no mercado; que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. A jurisprudência nos informa que poderemos somar a essas hipóteses o caso fortuito desde que externo e à força maior;¹²⁴ porém não admite esse entendimento Nelson Nery Júnior, que afirma ser o rol do art. 12, § 3º, numerus clausus. Cabe, ainda, discutir se poderíamos falar em culpa concorrente no Código de Defesa do Consumidor. Majoritariamente, admite-se tal possibilidade; ocorre que para alguns não se pode discutir sobre culpa, quando a responsabilidade é objetiva.

Leonardo de Medeiros Garcia, citando Eduardo Gabriel Saad em seu livro, nos informa que a doutrina majoritária não admite o risco do desenvolvimento ou developmental risk, como causa de excludente de responsabilidade civil.¹²⁵

Sobre o assunto interessa citar o Enunciado n. 562 da VI Jornada de Direito Civil, relativa à inaplicabilidade do art. 931 do Código Civil e às excludentes do art. 12 do CDC:

Aos casos do art. 931 do Código Civil aplicam-se as excludentes da responsabilidade objetiva.¹²⁶

Em suma, o produto será defeituoso quando não fornece a segurança que dele se pode esperar; já serviço é igualmente defeituoso nas mesmas condições, devendo o fornecedor ser responsabilizado pelo acidente de consumo pelo serviço causado (art. 14). O que diferencia uma responsabilidade de outra são os agentes. Aqui, todos os fornecedores são responsáveis solidariamente, incluindo todos os partícipes da cadeia produtiva.

Sobre o tema, a jurisprudência a seguir:

Consumidor. Recurso especial. Ação de compensação por danos morais. Embargos de declaração. Omissão, contradição ou obscuridade. Não ocorrência. Recusa indevida de pagamento com cartão de crédito. Responsabilidade solidária. “Bandeira”/marca do cartão de crédito. Legitimidade passiva. Reexame de fatos e provas. Incidência da Súmula n. 7 do STJ.

– Ausentes os vícios do art. 535 do Código de Processo Civil, rejeitam-se os embargos de declaração.

– O art. 14 do CDC estabelece regra de responsabilidade solidária entre os fornecedores de uma mesma cadeia de serviços, razão pela qual as “bandeiras”/marcas de cartão de crédito respondem solidariamente com os bancos e as administradoras de cartão de crédito pelos danos decorrentes da má prestação de serviços.

– É inadmissível o reexame de fatos e provas em recurso especial.

– A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais somente é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada.

Recurso especial não provido (REsp n. 1029454/RJ, rel.ª Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. em 01.10.2009, DJe, 19.10.2009) (ver Informativo n. 409).

CDC. Seguro automotivo. Oficina credenciada. Danos materiais e morais.

A Turma, aplicando o Código de Defesa do Consumidor, decidiu que a seguradora tem responsabilidade objetiva e solidária pela qualidade dos serviços executados no automóvel do consumidor por oficina que indicou ou credenciou. Ao fazer tal indicação, a seguradora, como fornecedora de serviços, amplia a sua responsabilidade aos consertos realizados pela oficina credenciada. Quanto aos danos morais, a Turma entendeu que o simples inadimplemento contratual, má qualidade na prestação do serviço, não gera, em regra, danos morais por caracterizar mero aborrecimento, dissabor, envolvendo controvérsia possível de surgir em qualquer relação negocial, sendo fato comum e previsível na vida social, embora não desejável nos negócios contratados. Precedentes citados: REsp 723.729-RJ, DJ 30.10.2006, e REsp 1.129.881-RJ, DJe 19.12.2011 (REsp n. 827.833/MG, rel. Ministro Raul Araújo, j. em 24.04.2012).

O prazo prescricional para corretora e administradora de seguros exigir da seguradora a restituição de valor pago à segurada em razão de sinistro é vintenário (art. 177 do CC/1916). É que, na espécie, além da relação de consumo entre o segurado e a seguradora, há também a relação jurídica firmada entre o corretor e a seguradora (decorrente do contrato de corretagem ou intermediação), em vínculo de caráter pessoal, a qual pode atrair a responsabilidade solidária daquele que intermediou o negócio perante o consumidor. Nessa hipótese, devido à atuação ostensiva do corretor como representante da seguradora, forma-se uma cadeia de fornecimento que torna solidários seus integrantes (arts. 14 e 18 do CDC). Assim, como o pagamento da corretora ocorreu em virtude da obrigação solidária existente entre ela e a seguradora, e não da relação exclusiva entre a seguradora e o segurado, o prazo prescricional aplicado à hipótese é o vintenário, sendo ainda possível a cobrança de quota do corretor referente ao valor pago à segurada nos termos do art. 913 do CC/1916, vigente à época dos fatos e do ajuizamento da ação. Com essas e outras considerações, a Turma deu parcial provimento ao recurso a fim de afastar a prescrição ânua e determinar o retorno dos autos ao tribunal de origem para que prossiga o julgamento da ação (REsp n. 658.938-RJ, rel. Ministro Raul Araújo, j. em 15.05.2012).

As atividades ou serviços abrangidos são de um vastíssimo campo. Alcançam “serviços prestados pelos estabelecimentos de ensino, hotéis, estacionamentos, cartões de crédito, bancos, seguros, hospitais e clínicas médicas etc.”. Da mesma forma, aqui podemos aplicar, para a exclusão de responsabilidade pelo fato do serviço, as hipóteses de caso fortuito e força maior (segundo doutrina majoritária, conforme comentários acima). O Código de Defesa do Consumidor não previu essas hipóteses, por entender que o risco integral envolve exatamente esta situação: de assumir o risco pelo empreendimento; portanto, estaria contabilizado no lucro.

No entender de Zelmo Denari:

A doutrina mais atualizada já advertiu que esses acontecimentos – ditados por forças físicas da natureza ou que, de qualquer forma, escapam ao controle do homem – tanto podem ocorrer antes como depois da introdução do produto no mercado de consumo. Sendo antes, instalando-se na fase de concepção ou durante o processo produtivo, o fornecedor não pode invocá-la para se subtrair à responsabilidade por danos, mas quando o caso fortuito ou força maior se manifesta após a introdução do produto no mercado de consumo ocorre uma ruptura do nexo de causalidade que liga o defeito ao evento danoso. Fica afastada a responsabilidade do fornecedor pela inocorrência dos respectivos pressupostos.

Há fato do serviço na apresentação antecipada de um cheque pré-datado, em razão da violação positiva do contrato, ou seja, quebra da boa-fé.¹²⁷

Tal fato possui tão grande importância que foi sumulado pelo STJ.¹²⁸

Esta interessante decisão aborda o tema fato do serviço:

Direito civil e consumidor. Recusa de clínica conveniada a plano de saúde em realizar exames radiológicos. Dano moral. Existência. Vítima menor. Irrelevância. Ofensa a direito da personalidade.

– A recusa indevida à cobertura médica pleiteada pelo segurado é causa de danos morais, pois agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito daquele. Precedentes. As crianças, mesmo da mais tenra idade, fazem jus à proteção irrestrita dos direitos da personalidade, entre os quais se inclui o direito à integridade mental, assegurada a indenização pelo dano moral decorrente de sua violação, nos termos dos arts. 5º, X, in fine, da CF e 12, caput, do Código Civil de 2002.

– Mesmo quando o prejuízo impingido ao menor decorre de uma relação de consumo, o CDC, em seu art. 6º, VI, assegura a efetiva reparação do dano, sem fazer qualquer distinção quanto à condição do consumidor, notadamente sua idade. Ao contrário, o art. 7º da Lei n. 8.078/90 fixa o chamado diálogo de fontes, segundo o qual, sempre que uma lei garantir algum direito para o consumidor, ela poderá se somar ao microssistema do CDC, incorporando-se na tutela especial e tendo a mesma preferência no trato da relação de consumo.

– Ainda que tenha uma percepção diferente do mundo e uma maneira peculiar de se expressar, a criança não permanece alheia à realidade que a cerca, estando igualmente sujeita a sentimentos como o medo, a aflição e a angústia.

– Na hipótese específica dos autos, não cabe dúvida de que a recorrente, então com apenas três anos de idade, foi submetida a elevada carga emocional. Mesmo sem noção exata do que se passava, é certo que percebeu e compartilhou da agonia de sua mãe tentando, por diversas vezes, sem êxito, conseguir que sua filha fosse atendida por clínica credenciada ao seu plano de saúde, que reiteradas vezes se recusou a realizar os exames que ofereceriam um diagnóstico preciso da doença que acometia a criança. Recurso especial provido (REsp n. 1037759/RJ, rel.ª Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. em 23.02.2010, DJe, 05.03.2010) (ver Informativo n. 424).

Ponto interessante é a questão da responsabilidade do profissional liberal. Qual a sua natureza?

Excepcionalmente, quando o fornecedor é profissional liberal, essa responsabilidade se apresenta como subjetiva, dependente, portanto, da alegação e comprovação de sua culpa, se diante do fato do serviço, pois se diante de vício do produto, vício do serviço, ou mesmo por fato do produto, entende-se que o profissional liberal responde objetivamente, pois o mesmo é também um fornecedor. Por profissional liberal deve-se entender a pessoa física que exerce atividade sem subordinação. Essa atividade é exercida intuitu personae, na maioria das vezes através de contratos livremente pactuados, ao contrário dos outros fornecedores, que são contratados por adesão, em massa.

Nelson Nery Júnior aduz que é necessário saber se a obrigação assumida pelo profissional liberal é de meio ou de resultado, pois se for de meio a responsabilidade será subjetiva e se for de resultado será objetiva. Com a devida vênia, não concordo com o doutrinador e faço uso das palavras do professor Leonardo de Medeiros Garcia, que entende que o legislador não teve intenção de criar regime especial para os profissionais liberais no tocante à responsabilidade de meio e de resultado, imputando aos mesmos a responsabilidade subjetiva.¹²⁹

O prazo para o consumidor exigir indenização pelos danos causados por fato do produto ou do serviço extingue-se em 5 (cinco) anos a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

Importante!

Nesta recente decisão, o STJ entendeu não aplicar o prazo de 5 anos do CDC na repetição do indébito da tarifa de água e esgoto.

Administrativo. Serviços de fornecimento de água. Cobrança de tarifa progressiva. Legitimidade. Repetição de indébito de tarifas. Aplicação do prazo prescricional do Código Civil. Precedentes.

1. É legítima a cobrança de tarifa de água fixada por sistema progressivo. 2. A ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional estabelecido no Código Civil. 3. Recurso especial da concessionária parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. Recurso especial da autora provido. Recursos sujeitos ao regime do art. 543-C do Código de Processo Civil (REsp n. 1113403/RJ, rel. Ministro Teori Albino Zavascki, 1ª Seção, j. em 09.09.2009, DJe, 15.09.2009) (ver Informativo n. 406).

O mesmo Tribunal, conforme julgado a seguir, também não vem aplicando o prazo do art. 27 do CDC nas ações entre segurados e seguradoras:

Civil. Prescrição. Responsabilidade contratual. Contrato de seguro. Art. 178, § 6º, Inc. II, do Código Civil. CODECON. Súmula n. 101 do STJ.

I – O Código de Defesa do Consumidor, como lei nova, estabeleceu disciplina especial apenas quanto à ação de reparação de danos por fato de serviço, não revogando o art. 178, § 6º, II, do Código Civil, dispositivo mais amplo, pois engloba toda e qualquer ação entre segurado e segurador. II – A jurisprudência desta Corte, consolidada por sua Súmula n. 101, posterior, inclusive, ao Código de Defesa do Consumidor, é no sentido de que a ação do segurado contra a seguradora, decorrente do contrato de seguro, prescreve em um ano. III – Precedente. IV – Recurso conhecido e provido (REsp n. 255147/RJ, rel. Ministro Waldemar Zveiter, 3ª Turma, j. em 19.02.2001, DJ, 02.04.2001, p. 290).

Nota!

Enquanto o vício decai, o fato¹³⁰ prescreve.

Sendo a responsabilidade civil por vício ou por fato, discute-se sobre a inversão do ônus da prova e o juízo competente para a propositura da ação. Assim, buscando trazer melhores esclarecimentos, passo a expor os temas.

11.9.3. Inversão do ônus da prova

A inversão do ônus da prova ocorrerá quando a alegação exposta pelo consumidor for verossímil ou quando ele for considerado hipossuficiente. Embora esteja incluído tal direito no rol numerus apertus do art. 6º, não se pode falar que o consumidor sempre será beneficiado.

Em regra tal inversão ocorre em sede judicial, mas não existe nenhuma proibição de que a mesma ocorra em processos extrajudiciais, como nos processos administrativos. O Código de Defesa do Consumidor adotou a regra da distribuição dinâmica do ônus da prova, pois a inversão ficará a critério do magistrado, e busca-se facilitar a defesa para aquele que não tem condições de provar o alegado. Já o Código de Processo Civil adotou a regra da distribuição estática do ônus da prova, cabendo ao autor os fatos constitutivos e ao réu, os fatos impeditivos, modificativos e extintivos (IME), consoante a regra do art. 333. Trata-se de regra abusiva, quando a inversão for estabelecida em prejuízo do consumidor (art. 51, VI, do Código de Defesa do Consumidor).

Sobre a sua ocorrência em sede judicial, a mesma poderá ser ope legis e ope judicis. Será ope legis quando a lei expressamente assim definir; por exemplo, nos arts. 12, § 3º, 14, § 3º, e 38 do Código de Defesa do Consumidor.¹³¹ Em suma, não necessita tal inversão de uma avaliação subjetiva do juiz, ou seja, ela é automática.¹³² Já a inversão ope judicis,¹³³ conforme mencionado, é aquela que ocorre a critério do juiz. Essa inversão tem um caráter residual. Isso significa afirmar que só será aplicada quando não estivermos diante das regras dos arts. 12, § 3º, 14, § 3º, e 38 do Código de Defesa do Consumidor. O consumidor tem obrigação de demonstrar o dano e o nexo de causalidade, mesmo que estejamos diante de hipótese de res-ponsabilidade objetiva.

Tema controvertido no STJ é se a inversão é discricionária ou vinculada diante da verossimilhança ou da hipossuficiência. Uma parte da doutrina entende que, de acordo com a regra do art. 6º, VIII, estaria o juiz livre para informar se defere ou não a inversão. Desse modo e se configuraria um critério subjetivo. Com a devida vênia, procuro defender que, diante da verossimilhança das alegações ou da hipossuficiência do consumidor, o magistrado estaria vinculado à inversão.

Processual civil. Ação revisional. S.F.H. Julgado improcedente em 1º grau, por falta de prova. Apelação do autor que se limita a afirmar que a matéria é de direito e que a documentação juntada é bastante. Acórdão que de ofício inverte o ônus da prova e aplica a regra do art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor. Ausência de fundamentação suficiente para tanto. Sentença restabelecida. I – Conquanto se aplique aos contratos regidos pelo Sistema Financeiro da Habitação as regras do Código de Defesa do Consumidor, a inversão do ônus da prova não pode ser determinada, como aconteceu no acórdão regional, automaticamente, devendo atender, concretamente, às exigências do art. 6º, VIII, da Lei n. 8.078/90. II – Caso, ademais, em que a apelação do autor interposta contra a decisão extintiva de 1º grau sequer alegou hipossuficiência ou necessidade de prova pericial, argumentando, apenas, que a matéria é exclusivamente de direito e que havia documentação suficiente nos autos para o embasamento do pedido. III – Recurso especial conhecido e provido, restabelecida a sentença monocrática (REsp n. 591.110/BA, rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, 4ª Turma, j. em 04.05.2004, DJ, 01.07.2004, p. 212).

Questão polêmica nos tribunais é saber qual o momento adequado para a devida inversão: se na ocasião do recebimento da exordial, se no despacho saneador ou se na sentença.

O fato, como já mencionado, fomenta bastante controvérsia, sendo motivo de acaloradas discussões. O recebimento da inicial seria uma atitude muito precipitada do magistrado, e por esse motivo defendo que o melhor momento seria a fase saneatória. Critico a inversão na sentença, pois tal ocorrência causa surpresa ao fornecedor, afastando assim o seu devido direito de defesa. Neste sentido o TJRJ editou Súmula: “A inversão do ônus da prova, prevista na legislação consumerista, não pode ser determinada na sentença.” Importante observar que, no procedimento da Lei n. 9.099/95, não há a fase de saneamento; assim o entendimento das Turmas Recursais do RJ (Enunciado n. 9.1.2).

A inversão do ônus da prova nas relações de consumo é direito do consumidor (art. 6º, caput, Código de Defesa do Consumidor), não sendo necessário que o juiz advirta o fornecedor de tal inversão, devendo este comparecer à audiência munido, desde logo, de todas as provas com que pretenda demonstrar a exclusão de sua responsabilidade objetiva.

Sobre a questão discutida, entende o STJ:

Inversão do ônus da prova. Art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor. Momento processual. 1. É possível ao Magistrado deferir a inversão do ônus da prova no momento da dilação probatória, não sendo necessário aguardar o oferecimento da prova e sua valoração, uma vez presentes os requisitos do art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, que depende de circunstâncias concretas apuradas pelo Juiz no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor. 2. Recurso especial conhecido e provido (REsp n. 598.620/MG, rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª Turma, j. em 07.12.2004, DJ, 18.04.2005, p. 314).¹³⁴

Nota!

A fundamentação da decisão que inverte o ônus é obrigatória, consoante regra da Constituição Federal, art. 93, IX. Por ser tratar de decisão interlocutória, o recurso cabível para o ataque será o agravo. Caso a decisão da inversão seja na sentença, o agravo deve ser interposto imediatamente e de forma oral, sob a forma retida (art. 523, § 3º, do Código de Processo Civil).

As despesas pelas custas processuais da inversão, se esta for ope legis, correrão por conta do fornecedor; há dúvida se a mesma for ope judicis. Segundo entendimentos do STJ, a inversão do ônus da prova não implica inversão do ônus financeiro.¹³⁵

11.9.4. Juízo competente para a propositura da ação indenizatória por fato e por vício

Diante da regra do art. 101, I, e do art. 6º, VII, ambos do Código de Defesa do Consumidor, o consumidor poderá escolher o juízo em que irá propor sua ação indenizatória. Trata-se de uma prerrogativa, ou seja, de uma faculdade de o consumidor propor a ação no seu domicílio ou domicílio da parte ré.

Importante!

Aqui chamamos a atenção de nosso estimado leitor com referência a quem pode ser autor e réu nas ações que envolvam a responsabilidade civil nas relações de consumo. Vamos lá! Se a ação envolver vício, o autor será o consumidor padrão (art. 2º, caput) e o réu será o fornecedor (art. 3º). Já se for acidente de consumo (fato do produto ou do serviço), o autor poderá ser o consumidor padrão (art. 2º, caput), bem como o consumidor equiparado (art. 2º, § único; art. 17; art. 29) e o réu, se for fato do produto os membros dos arts. 12 e 13 e sendo do serviço a regra do art. 14.

11.10. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

Está no art. 37, § 6º, da Constituição Federal. A substituição do termo funcionário público por agente implica aumentar o alcance dessa expressão. A responsabilidade do Estado só se caracteriza se o ato danoso for praticado pelo funcionário durante o serviço ou em razão do cargo ou função (STF, RE n. 160.401/1999). Se o Estado, no exercício de uma determinada atividade, causa danos a terceiros, responde pelos prejuízos, não importa se a ação foi omissiva ou comissiva. No campo da responsabilidade civil do Estado, se o prejuízo adveio de uma omissão, invoca-se a teoria da responsabilidade subjetiva, ou seja, dependente da comprovação de culpa. Mas tal fato não é unânime.¹³⁶

As empresas prestadoras de serviço público são objetivamente responsáveis pelos atos dos seus empregados, em razão da prestação do serviço público (Sesi, Sesc, Senai).

Ver julgado do STF:

Responsabilidade objetiva. Estado. Reconhecimento de firma. Cartório oficializado. Responde o Estado pelos danos causados em razão de reconhecimento de firma considerada assinatura falsa. Em se tratando de atividade cartorária exercida à luz do art. 236 da Constituição Federal, a responsabilidade objetiva é do notário, no que assume posição semelhante à das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos – § 6º do art. 37 também da Carta da República. (STF, RE n. 201.595/SP, Ministro Marco Aurélio, 2ª Turma, j. em 28.11.2000, DJ, 20.04.2001, p. 00138; ement. v. 02.027-09, p. 01896) (ver Informativo n. 212).

O Estado é objetivamente responsável pelos eventuais danos que causar aos particulares, por falha no dever de guarda de coisas e pessoas consideradas perigosas. Não respondendo o Estado quando houver quebra do nexo de causalidade.¹³⁷

De regra, o Estado não responde por fato de terceiros ou da natureza, para cuja ocorrência não contribuiu nem poderia ter contribuído. No entanto, em alguns casos, as consequências dos fatos naturais são agravadas pela ação ou omissão do Estado. Ou, então, o Estado se omitiu quando deveria agir para evitar o evento danoso. Nessas hipóteses, pode-se falar em responsabilidade subjetiva do Estado, por omissão, por deixar de agir como deveria para evitar o evento danoso.

Processual civil. Administrativo. Responsabilidade civil do Estado. Danos morais. Art. 37, § 6º, da Constituição Federal. Fuga de detento. Latrocínio. Ausência de nexo de causalidade. (...) 3. Ação de Reparação de Danos Materiais e Morais ajuizada em desfavor de ente da federação, com fulcro no art. 37, § 6º, da Constituição Federal. 4. In casu, restou assentado no acórdão proferido pelo Tribunal a quo, verbis: Inicio o meu voto analisando a responsabilidade civil do Estado. O art. 37, § 6º, da Constituição da República assim preceitua: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.” Conforme se pode depreender do artigo acima, neste caso, a responsabilidade civil do Estado é objetiva, ou seja, o ente público se investe da função de reparador do dano acarretado por um agente público ou por outrem nesta função, podendo, posteriormente, vir a chamar o agente para indenizar a Administração pelo ilícito extracontratual. (...) É impossível a vigilância de cada preso 24 horas ao dia. O Estado não tem condições para isso. Alegar que o criminoso deveria estar recolhido a um presídio de segurança máxima é fácil. O difícil é conseguir vaga para transferência, transporte seguro para o deslocamento do preso etc. Acerca do nexo causal, entendo que este não ocorreu. Para gerar responsabilidade civil do Estado, o preso deveria estar em fuga, ato contínuo àquela ação, e isso não aconteceu. Houve quebra do liame causal. (...) Cabe mencionar que o Estado não é um segurador universal, que pode entregar receita da sociedade para qualquer um que se sinta lesado. Atos violentos como o dos autos ocorrem a todo o momento e em todos os lugares, e não há possibilidade de total prevenção por parte do policial. 5. Ad argumentandum tantum, em situação análoga, esta Corte assentou que não há como afirmar que a deficiência do serviço do Estado (que propiciou a evasão de menor submetido a regime de semiliberdade) tenha sido a causa direta e imediata do tiroteio entre o foragido e um seu desafeto, ocorrido oito dias depois, durante o qual foi disparada a “bala perdida” que atingiu a vítima, nem que esse tiroteio tenha sido efeito necessário da referida deficiência. Ausente o nexo causal, fica afastada a responsabilidade do Estado. Precedente: REsp n. 858.511/DF, rel. Ministro Luiz Fux, rel. p/Acórdão Ministro Teori Albino Zavascki, j. em 19.08.2008, DJ, 15.09.2008).6. Recurso especial não conhecido (REsp n. 980.844/RS, rel. Ministro Luiz Fux, 1ª Turma, j. em 19.03.2009, DJe, 22.04.2009).

Nota!

Direito administrativo e processual civil. Prazo prescricional da pretensão indenizatória contra a Fazenda Pública. Prazo quinquenal do Dec. n. 20.910/1932. Recurso repetitivo (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ). Aplica-se o prazo prescricional quinquenal – previsto no art. 1º do Dec. n. 20.910/1932 – às ações indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública, e não o prazo prescricional trienal – previsto no art. 206, § 3º, V, do CC/2002. O art. 1º do Dec. n. 20.910/1932 estabelece que “as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem”. Por sua vez, o art. 206, § 3º, V, do CC/2002 dispõe que prescreve em três anos a pretensão de reparação civil. Ocorre que, no que tange às pretensões formuladas contra a Fazenda Pública, deve-se aplicar o prazo prescricional do Dec. n. 20.910/1932 por ser norma especial em relação ao CC, não revogada por ele. Nesse aspecto, vale ressaltar que os dispositivos do CC/2002, por regularem questões de natureza eminentemente de direito privado, nas ocasiões em que abordam temas de direito público, são expressos ao afirmarem a aplicação do Código às pessoas jurídicas de direito público, aos bens públicos e à Fazenda Pública. No caso do art. 206, § 3º, V, do CC/2002, em nenhum momento foi indicada a sua aplicação à Fazenda Pública. Certamente, não há falar em eventual omissão legislativa, pois o art. 178, § 10, V, do CC/1916 estabelecia o prazo prescricional de cinco anos para as ações contra a Fazenda Pública, o que não foi repetido no atual código, tampouco foi substituído por outra norma infraconstitucional. Por outro lado, o art. 10 do referido decreto trouxe hipótese em que o prazo quinquenal não seria aplicável, qual seja, a existência de prazos prescricionais reduzidos constantes de leis e regulamentos já em vigor quando de sua edição. Esse dispositivo deve ser interpretado pelos critérios histórico e hermenêutico e, por isso mesmo, não fundamenta a afirmação de que o prazo prescricional nas ações indenizatórias contra a Fazenda Pública teria sido reduzido pelo CC/2002. Ademais, vale consignar que o prazo quinquenal foi reafirmado no art. 2º do Dec.-lei n. 4.597/1942 e no art. 1º-C da Lei n. 9.494/1997, incluído pela MP n. 2.180-35, de 2001. Precedentes citados: AgRg no AREsp 69.696-SE, DJe 21.8.2012, e AgRg nos EREsp 1.200.764-AC, DJe 6.6.2012(REsp n. 1.251.993-PR, rel. Ministro Mauro Campbell, j. em 12.12.2012).

11.10.1. Denunciação da lide. Possibilidade ou não?

Pode o Estado denunciar a lide ao agente? Não existe proibição legislativa, porém tal fato não é muito bem aceito pela doutrina e jurisprudência. Neste sentido, STJ, REsp n. 606.224:

Processual civil e administrativo. Recurso especial. Indenização. Responsabilidade objetiva do estado. Denunciação da lide ao servidor. Não obrigatoriedade. Direito de regresso assegurado. Precedentes do STJ. Desprovimento do recurso especial. 1. A denunciação da lide ao servidor público nos casos de indenização fundada na responsabilidade objetiva do Estado não deve ser considerada como obrigatória, pois impõe ao autor manifesto prejuízo à celeridade na prestação jurisdicional. Haveria em um mesmo processo, além da discussão sobre a responsabilidade objetiva referente à lide originária, a necessidade da verificação da responsabilidade subjetiva entre o ente público e o agente causador do dano, a qual é desnecessária e irrelevante para o eventual ressarcimento do particular. 2. Ademais, o direito de regresso do ente público em relação ao servidor, nos casos de dolo ou culpa, é assegurado no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, o qual permanece inalterado ainda que inadmitida a denunciação da lide. 3. Orientação pacífica das Turmas de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça. 4. Recurso especial desprovido (REsp n. 606.224/RJ, rel.ª Ministra Denise Arruda, 1ª Turma, j. em 15.12.2005, DJ, 01.02.2006, p. 437).

Não se trata de regra obrigatória também, pois, se o Estado se omitir, não perderá seu direito de regresso em face do agente. Fato que deve ser observado é a impossibilidade de tal ato frente às relações de consumo, STJ, REsp n. 782.919:

Processual civil. Recurso especial. Danos morais. Direito do consumidor. Denunciação à lide. Impossibilidade. Art. 88 do CDC.

1. Em se tratando de relação de consumo, protegida pelo Código de Defesa do Consumidor, descabe a denunciação da lide (art. 88 do CDC). Precedente da 4ª Turma – REsp n. 660.113/RJ. 2. Recurso especial não conhecido (REsp n. 782.919/SP, rel. Ministro Fernando Gonçalves, 4ª Turma, j. em 12.12.2005, DJ, 01.02.2006, p. 571).

Denunciação da lide. CDC. Defeito na prestação de serviço.

A Turma, ao rever orientação dominante desta Corte, assentou que é incabível a denunciação da lide nas ações indenizatórias decorrentes da relação de consumo seja no caso de responsabilidade pelo fato do produto, seja no caso de responsabilidade pelo fato do serviço (arts. 12 a 17 do CDC). Asseverou o Min. Relator que, segundo melhor exegese do enunciado normativo do art. 88 do CDC, a vedação ao direito de denunciação da lide não se restringiria exclusivamente à responsabilidade do comerciante pelo fato do produto (art. 13 do CDC), mas a todo e qualquer responsável (real, aparente ou presumido) que indenize os prejuízos sofridos pelo consumidor. Segundo afirmou, a proibição do direito de regresso na mesma ação objetiva evitar a procrastinação do feito, tendo em vista a dedução no processo de uma nova causa de pedir, com fundamento distinto da formulada pelo consumidor, qual seja, a discussão da responsabilidade subjetiva. Destacou-se, ainda, que a única hipótese na qual se admite a intervenção de terceiro nas ações que versem sobre relação de consumo é o caso de chamamento ao processo do segurador – nos contratos de seguro celebrado pelos fornecedores para garantir a sua responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço (art. 101, II, do CDC). Com base nesse entendimento, a Turma negou provimento ao recurso especial para manter a exclusão de empresa prestadora de serviço da ação em que se pleiteia compensação por danos morais em razão de instalação indevida de linhas telefônicas em nome do autor e posterior inscrição de seu nome em cadastro de devedores de inadimplentes (REsp n. 1.165.279-SP, rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, j. em 22.05.2012).

Enunciado do TJRJ aprovado em maio de 2005:

4 – Inadmissível, em qualquer hipótese, a denunciação da lide nas ações que versem relação de consumo.

Justificativa: Não obstante a proibição da ação de regresso ter previsão expressa, somente na hipótese do art. 13 da Lei n. 8078/90 (art. 88 do mesmo diploma), o sistema desta legislação é de proteção ao consumidor. Assim, a exegese mais correta é proscrevê-la em todos os casos, solução consentânea com os princípios encontrados naquele diploma (Ref. STJ, REsp n. 660.113/RJ, 4ª Turma, DJ, 06.12.2004, p. 336; TJRJ, AC n. 2002.001.30327, 15ª Câmara Cível, j. em 30.04.2004; TJRJ, AC n. 2002.001.05978, 9ª Câmara Cível, j. em 19.11.2002).

Algumas decisões de grande importância são aqui relacionadas:

a) Responsabilidade civil de notários e registradores

Danos materiais. Titular. Cartório. É subsidiária a responsabilidade do Estado-membro pelos danos materiais causados por titular de serventia extrajudicial, ou seja, aquele ente somente responde de forma subsidiária ao delegatário. Por outro lado, a responsabilidade dos notários equipara-se às das pessoas jurídicas de Direito Privado prestadoras de serviços públicos, pois os serviços notariais e de registros públicos são exercidos por delegação da atividade estatal (art. 236, § 1º, da CF/88), assim seu desenvolvimento deve dar-se por conta e risco do delegatário (Lei n. 8.987/95). Também o art. 22 da Lei n. 8.935/94, ao estabelecer a responsabilidade dos notários e oficiais de registro pelos danos causados a terceiros, não permite uma interpretação de que há responsabilidade solidária pura do ente estatal. Com esse entendimento, a Turma, ao prosseguir o julgamento, deu provimento ao recurso do Estado-membro condenado a pagar R$ 115.072,36 por danos materiais imputados ao titular de cartório. Precedente citado do STF: RE n. 201.595-SP, DJ, 20.04.2001. REsp n. 1.087.862/AM, rel. Ministro Herman Benjamin, j. em 02.02.2010 (ver Informativo n. 421).

b) Responsabilidade civil e denunciação da lide

Responsabilidade civil. Veículo. Transferência. A Turma, renovando o julgamento, no caso de atribuição de responsabilidade do Estado por falha pericial na vistoria de veículo com motor adulterado após várias alienações, reiterou não caber denunciação da lide (art. 70, III, do Código de Processo Civil) para atribuir a terceiro, exclusivamente, a responsabilidade pelo fato danoso, porquanto a pretensão do denunciante, ora recorrente, é estabelecer uma lide paralela à principal, imputando por completo ao Estado a responsabilidade pelos danos experimentados pelo autor, o que não é possível na via em questão. Outrossim, ainda que se cogitasse de denunciação, seria em relação ao Detran, autarquia pública estadual, com personalidade de direito público própria. Precedentes citados: AgRg no Ag n. 630.919/DF, DJ, 14.03.2005, e REsp n. 684.238/RS, DJe, 05.05.2008. REsp n. 729.172/RS, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, j. em 04.03.2010 (ver Informativo n. 425).

c) Concessionária e fato de terceiro

Responsabilidade civil. Transporte coletivo. Trata-se de recurso de usuário de transporte coletivo (ônibus) que foi vítima de ferimentos graves provocados pelo arremesso de pedra por terceiro, o que ocasionou seu afastamento das atividades escolares e laborais. No caso, a Turma entendeu que a empresa recorrida está isenta de responsabilidade pelo episódio, porquanto não contribuiu para o sinistro, não havendo ato ilícito a ser indenizado por ela. Precedentes citados: AgRg no Ag n. 1.064.974/RJ, DJe, 15.10.2008; REsp n. 402.227/RJ, DJ, 11.04.2005, e REsp n. 262.682/MG, DJ, 20.06.2005. REsp n. 919.823/RS, rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, j. em 04.03.2010 (ver Informativo n. 425).

d) Responsabilidade civil objetiva e terceiro não usuário do serviço

Responsabilidade civil objetiva e terceiro não usuário do serviço. – 1. Enfatizando a mudança da jurisprudência sobre a matéria, o Tribunal, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, que concluíra pela responsabilidade civil objetiva de empresa privada prestadora de serviço público em relação a terceiro não usuário do serviço. Na espécie, empresa de transporte coletivo fora condenada a indenizar danos decorrentes de acidente que envolvera ônibus de sua propriedade e ciclista, o qual falecera. Inicialmente, o Tribunal resolveu questão de ordem suscitada pelo Ministro Marco Aurélio, no sentido de assentar a necessidade de se ouvir o Procurador-Geral da República, em face do reconhecimento da repercussão geral e da possibilidade da fixação de novo entendimento sobre o tema, tendo o parquet se pronunciado, em seguida, oralmente. 2. No mérito, salientando não ter ficado evidenciado, nas instâncias ordinárias, que o acidente fatal que vitimara o ciclista ocorrera por culpa exclusiva deste ou em razão de força maior, reputou-se comprovado o nexo de causalidade entre o ato administrativo e o dano causado ao terceiro não usuário do serviço público, e julgou-se tal condição suficiente para estabelecer a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica de direito privado, nos termos do art. 37, § 6º, da CF (“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”). Asseverou-se que não se poderia interpretar restritivamente o alcance do art. 37, § 6º, da CF, sobretudo porque a Constituição, interpretada à luz do princípio da isonomia, não permite que se faça qualquer distinção entre os chamados “terceiros”, ou seja, entre usuários e não usuários do serviço público, haja vista que todos eles, de igual modo, podem sofrer dano em razão da ação administrativa do Estado, seja ela realizada diretamente, seja por meio de pessoa jurídica de direito privado. Observou-se, ainda, que o entendimento de que apenas os terceiros usuários do serviço gozariam de proteção constitucional decorrente da responsabilidade objetiva do Estado, por terem o direito subjetivo de receber um serviço adequado, contrapor-se-ia à própria natureza do serviço público, que, por definição, tem caráter geral, estendendo-se, indistintamente, a todos os cidadãos, beneficiários diretos ou indiretos da ação estatal. Vencido o Ministro Marco Aurélio que dava provimento ao recurso por não vislumbrar o nexo de causalidade entre a atividade administrativa e o dano em questão. Precedentes citados: RE n. 262651/SP (DJU, 06.05.2005); RE n. 459749/PE (julgamento não concluído em virtude da superveniência de acordo entre as partes) (STF, RE n. 591874/MS, rel. Ministro Ricardo Lewandowski, 26.08.2009) (ver Informativo n. 557).

e) Responsabilidade civil objetiva e rebelião em presídio

Responsabilidade civil objetiva do Estado (CF, Art. 37, § 6º). Configuração. Rebelião no Complexo Penitenciário do Carandiru. Reconhecimento, pelo Tribunal de Justiça LOCAL, de que se acham presentes todos os elementos identificadores do dever estatal de reparar o dano. Não comprovação, pelo Estado de São Paulo, da alegada ruptura do nexo causal. Caráter soberano da decisão local, que, proferida em sede recursal ordinária, reconheceu, com apoio no exame dos fatos e provas, a inexistência de causa excludente da responsabilidade civil do poder público. Inadmissibilidade de reexame de provas e fatos em sede recursal extraordinária (Súmula n. 279 do STF). Doutrina e precedentes em tema de responsabilidade civil objetiva do Estado. Acórdão recorrido que se ajusta à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Agravo improvido.

(...)

O exame destes autos convence-me de que não assiste razão ao Estado ora agravante, quando sustenta que o estrito cumprimento de dever legal e a prática de legítima defesa – que, alegadamente, teriam pautado a conduta de seus agentes – bastariam para descaracterizar a responsabilidade civil objetiva do Poder Público a respeito do evento danoso em causa.

Com efeito, a situação de fato que gerou o trágico evento narrado neste processo põe em evidência a configuração, no caso, de todos os pressupostos primários que determinam o reconhecimento da responsabilidade civil objetiva da entidade estatal ora agravante.

(...)

Impõe-se destacar, neste ponto, na linha da jurisprudência prevalecente no Supremo Tribunal Federal (RTJ 163/1.107-1.109, rel. Ministro Celso de Mello, v.g.), que os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o eventus damni e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente público, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva imputável a agente do Poder Público, que, nessa condição funcional, tenha incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou não, do seu comportamento funcional (RTJ 140/636) e (d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal (RTJ 55/503, RTJ 71/99, RTJ 91/377, RTJ 99/1.155, RTJ 131/417).

(...)

Estabelecidas tais premissas, passo ao exame destes autos. E, ao fazê-lo, observo que as circunstâncias do presente caso – apoiadas em pressupostos fáticos soberanamente reconhecidos pelo Tribunal a quo – evidenciam que todos os elementos identificadores da responsabilidade civil objetiva do Estado acham-se demonstrados no caso ora em análise, especialmente o nexo de causalidade material (que restou plenamente configurado) e cuja ruptura a parte ora agravante, que alegara a ocorrência de causa excludente de sua responsabilidade civil, não conseguiu demonstrar.

(...)

Assim, ante a rebelião que eclodiu no Pavilhão 9 da Casa de Detenção, tinha o Estado o dever de proteger a incolumidade física dos presos e dos próprios revoltosos, uns dos atos dos outros. Sua intervenção no episódio era, portanto, de rigor.

E ocorrendo ofensa à integridade física e morte do detento, é seu dever arcar com a indenização correspondente. A propósito, ressalta Ruy Barbosa, “a legalidade do ato, ainda que irrepreensível, não obsta à responsabilidade civil da administração desde que haja dano a um direito” (A culpa civil das administrações públicas. Rio de Janeiro, 1898. p. 67).

Tal dever somente restaria afastado se a ação causadora do evento danoso tivesse ocorrido em legítima defesa própria (entenda-se: do agente policial) ou de terceiro (de outro preso) que, no momento, estaria sendo agredido ou na iminência de o ser, frise-se, pelo detento morto.

Mas mesmo encontrando-se nessa situação lícita (legítima defesa), se tivesse produzido, com sua ação, a morte de outrem não envolvido no fato (aberratio ictus), sua seria também a obrigação de indenizar, pois a ação, apesar de necessária, foi agressiva, atingindo quem não estava em posição de ataque (art. 1.519 do Código Civil).

(...)

Inquestionável, desse modo, que o Tribunal de Justiça local – ao reconhecer não comprovada, pelo Estado de São Paulo, a ocorrência da alegada causa de exclusão da responsabilidade estatal – assim decidiu com apoio no conjunto probatório subjacente ao pronunciamento jurisdicional em referência.

Esse dado assume relevo processual, pois a discussão ora suscitada pelo Estado de São Paulo – em torno da pretendida existência, na espécie, de causa excludente de responsabilidade – revela-se incabível em sede de recurso extraordinário, por depender do exame de matéria de fato, de todo inadmissível na via do apelo extremo.

(...)

Cumpre ressaltar, por tal razão, em face do caráter soberano do acórdão recorrido (que reconheceu, com apoio no exame de fatos e provas, a ausência de demonstração da ruptura do nexo causal sustentada pelo Estado de São Paulo), que o Tribunal de Justiça interpretou, com absoluta fidelidade, a norma constitucional que consagra, em nosso sistema jurídico, a responsabilidade civil objetiva do Poder Público.

(...)

Essa orientação jurisprudencial – cabe enfatizar – reflete-se no magistério da doutrina (...), valendo referir, ante a pertinência de suas observações, o preciso (e sempre valioso) entendimento de Yussef Said Cahali (Responsabilidade civil do Estado. 3. ed. RT, 2007. p. 44, item n. 3.5): “A responsabilidade civil do Estado, com base no risco administrativo, que admite pesquisa em torno da culpa do particular, para o fim de abrandar ou mesmo excluir a responsabilidade estatal, ocorre, em síntese, diante dos seguintes requisitos: a) do dano; b) da ação administrativa; e c) desde que haja nexo causal entre o dano e a ação administrativa. A consideração no sentido da licitude da ação administrativa é irrelevante, pois o que interessa é isto: sofrendo o particular um prejuízo, em razão da atuação estatal, regular ou irregular, no interesse da coletividade, é devida a indenização, que se assenta no princípio da igualdade dos ônus e encargos sociais.”

Sendo assim, e pelas razões expostas, nego provimento ao presente agravo de instrumento, eis que se revela inviável o recurso extraordinário a que ele se refere (STF, AI n. 299125/SP, rel. Ministro Celso de Mello, j. em 05.10.2009, DJe 197, divulg. 19.10.2009, public. 20.10.2009) (ver Informativo n. 567).

f) Responsabilidade civil e omissão legislativa

Responsabilidade civil do Estado e omissão legislativa. – 2. A Turma concluiu julgamento de recurso extraordinário em que servidores públicos federais, sob a alegação de ofensa ao art. 37, X, da CF, com a redação dada pela EC 19/98, pretendiam obter indenização do Estado, em virtude de não haverem sido contemplados com a revisão geral anual, instituída por aquela Emenda, no período compreendido entre o seu advento e o termo inicial da vigência da Lei n. 10.331/01, que estabeleceu a mencionada revisão ao funcionalismo público — v. Informativo n. 404. Por maioria, desproveu-se o recurso ao fundamento de que os requisitos necessários à caracterização da responsabilidade civil do Estado por omissão legislativa não estariam presentes. O Ministro Gilmar Mendes, em voto-vista, registrou que, no julgamento da ADI n. 2061/DF (DJU, 29.06.2001), o Plenário atestara a mora do Presidente da República em desencadear o processo de elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores da União, contudo, não fixara prazo para esse mister. Na sequência, aduziu que o STF possuiria entendimento consolidado no sentido de não caber indenização, especialmente pelo fato de não ter sido estabelecido prazo para o Chefe do Poder Executivo encaminhar o projeto de lei sobre a revisão. Não obstante, salientou haver necessidade de se refletir se o reconhecimento da mora legislativa tornar-se-ia ineficaz para efeito da responsabilidade civil na hipótese de não ter sido fixado prazo para o seu suprimento. No ponto, consignou que, de acordo com a complexidade da matéria, a demora no envio do projeto de lei deveria ser submetida ao crivo da razoabilidade. Na situação dos autos, asseverou que o requisito da mora existiria – em face da declaração constante da aludida ADI n. 2.061/DF –, contudo, não se verificaria sua permanência, porquanto o Chefe do Poder Executivo, logo em seguida, encaminhara o projeto de lei referente à revisão geral anual da remuneração dos servidores públicos da União, sendo este, em menos de 6 meses, transformado na Lei n. 10.331/01. Vencido o Ministro Carlos Velloso, relator, que provia o extraordinário por considerar inequívoco o dever de indenizar do Estado (STF, RE n. 424584/MG, rel. orig. Ministro Carlos Velloso, red. p/o Acórdão Ministro Joaquim Barbosa, 17.11.2009).

g) Responsabilidade civil e prisão cautelar

Responsabilidade civil objetiva do Estado (CF, art. 37, § 6º). Configuração. “Bar Bodega”. Decretação de prisão cautelar, que se reconheceu indevida, contra pessoa que foi submetida à investigação penal pelo Poder Público. Adoção dessa medida de privação da liberdade contra quem não teve qualquer participação ou envolvimento com o fato criminoso. Inadmissibilidade desse comportamento imputável ao aparelho de Estado. Perda do emprego como direta consequência da indevida prisão preventiva. Reconhecimento, pelo Tribunal de Justiça local, de que se acham presentes todos os elementos identificadores do dever estatal de reparar o dano. Não comprovação, pelo Estado de São Paulo, da alegada inexistência do nexo causal. Caráter soberano da decisão local, que, proferida em sede recursal ordinária, reconheceu, com apoio no exame dos fatos e provas, a inexistência de causa excludente da responsabilidade civil do Poder Público. Inadmissibilidade de reexame de provas e fatos em sede recursal extraordinária (Súmula n. 279 do STF). Doutrina e precedentes em tema de responsabilidade civil objetiva do Estado. Acórdão recorrido que se ajusta à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Reconhecido e improvido.

Decisão:

(...)

O exame destes autos convence-me de que não assiste razão ao Estado ora recorrente, quando sustenta – para descaracterizar a sua responsabilidade civil objetiva a respeito do evento danoso em causa – “que a prisão provisória do autor, para fins averiguatórios, ocorreu nos estritos limites da lei, através de decisão judicial fundamentada e mantida pelo Tribunal em grau de Habeas Corpus” (fl. 269).

Com efeito, a situação de fato que gerou o gravíssimo evento narrado neste processo (prisão cautelar de pessoa inocente) põe em evidência a configuração, no caso, de todos os pressupostos primários que determinam o reconhecimento da responsabilidade civil objetiva da entidade estatal ora recorrente.

(...)

Como se sabe, a teoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos documentos constitucionais brasileiros, desde a Carta Política de 1946, revela-se fundamento de ordem doutrinária subjacente à norma de direito positivo que instituiu, em nosso sistema jurídico, a responsabilidade civil objetiva do Poder Público, pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, por ação ou por omissão (CF, art. 37, § 6º).

Essa concepção teórica – que informa o princípio constitucional da responsabilidade civil objetiva do Poder Público, tanto no que se refere à ação quanto no que concerne à omissão do agente público – faz emergir, da mera ocorrência de lesão causada à vítima pelo Estado, o dever de indenizá-la pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido, independentemente de caracterização de culpa dos agentes estatais ou de demonstração de falta do serviço público, não importando que se trate de comportamento positivo ou que se cuide de conduta negativa daqueles que atuam em nome do Estado, consoante enfatiza o magistério da doutrina (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 31. ed. Malheiros, 2005. p. 650; CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 5. ed. Malheiros, 2003. p. 248; CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito administrativo. 17. ed. Forense, 2000. p. 90; SAID CAHALI, Yussef. Responsabilidade civil do estado. 2. ed. Malheiros, 1996. p. 40; MUKAI, Toshio. Direito administrativo sistematizado. Saraiva, 1999. p. 528; RIBEIRO BASTOS, Celso. Curso de direito administrativo. 5. ed. Saraiva, 2001. p. 213; COUTO DE CASTRO, Guilherme. A responsabilidade civil objetiva no direito brasileiro. 3. ed. Forense, 2000. p. 61-62; NICIDA GARCIA, Mônica. Responsabilidade do agente público. Fórum, 2004. p. 199-200, v.g.), cabendo ressaltar, no ponto, a lição expendida por Odete Medauar (Direito administrativo moderno. 9. ed. RT, 2005. p. 430, item n. 17.3). (...) (STF, RE n. 385943/SP, rel. Ministro Celso de Mello, j. em 05.10.2009, DJe 195, divulg. 15.10.2009, public. 16.10.2009).

h) Dano ambiental e responsabilidade civil solidária

ACP. Meio ambiente. Litisconsórcio. O MP estadual propôs Ação Civil Pública (ACP) contra o município, em busca da recuperação do meio ambiente danificado pela ocupação irregular da área. Busca, também, a condenação de agente público municipal por ato de improbidade. A municipalidade, por sua vez, alega a existência de litisconsórcio necessário com os proprietários da área (a União e outros). Sucede que a ACP tem por único objetivo obrigar o município a executar uma série de providências pelas quais é responsável, não em razão de eventual propriedade, mas sim por suas atribuições constitucionais. Assim, é irrelevante a discussão a respeito da propriedade da área, pois descabida a alegação de que a sentença atingirá a esfera jurídica da União ou de qualquer entidade autárquica federal. Daí não se verificarem os requisitos para a formação do litisconsórcio (arts. 46 e 47 do Código de Processo Civil), que deve considerar a natureza da relação jurídica material. REsp n. 1.132.744/RJ, rel.ª Ministra Eliana Calmon, j. em 03.11.2009 (ver Informativo n. 414).¹³⁸

i) Responsabilidade do Estado e prescrição

Responsabilidade. Estado. Prescrição. Trata-se, na origem, de ação indenizatória lastreada na responsabilidade civil proposta contra o Estado por viúvo e filhos de vítima fatal de disparo supostamente efetuado por policial militar durante incursão em determinada área urbana. Assim, a questão cinge-se em saber se, após o advento do CC/02, o prazo prescricional para o ajuizamento de ações indenizatórias contra a Fazenda Pública foi reduzido para três anos, como defende o recorrente com suporte no art. 206, § 3º, V, do mencionado Código, ou permanece em cinco anos, conforme a norma do art. 1º do Dec. n. 20.910/32. Isso posto, a Turma deu provimento ao recurso ao argumento de que o legislador estatuiu a prescrição de cinco anos em benefício do Fisco e, com o manifesto objetivo de favorecer ainda mais os entes públicos, estipulou que, no caso de eventual existência de prazo prescricional menor a incidir em situações específicas, o prazo quinquenal seria afastado nesse particular (art. 10 do Dec. n. 20.910/32). O prazo prescricional de três anos relativo à pretensão de reparação civil (art. 206, § 3º, V, do Código Civil de 2002) prevalece sobre o quinquênio previsto no art. 1º do referido Decreto. REsp n. 1.137.354/RJ, rel. Ministro Castro Meira, j. em 08.09.2009 (ver Informativo n. 406).¹³⁹

j) Concessionária e animais na rodovia

Responsabilidade civil. Acidente. É cediço que, segundo a jurisprudência deste Superior Tribunal, as concessionárias de serviços rodoviários, nas suas relações com os usuários da estrada, estão subordinadas ao CDC. Dessa forma, a presença de animal na pista coloca em risco a segurança dos usuários da rodovia, devendo a concessionária responder, de forma objetiva, pela morte de motociclista que se chocou com animal na rodovia. Com esse entendimento, a Turma não conheceu do recurso da concessionária, no qual se defendia a denunciação à lide do DNER para reparação dos danos, afirmando ser da autarquia a responsabilidade de patrulhar a rodovia para apreensão de animais soltos, e confirmou o acórdão recorrido que decidiu descaber a denunciação à lide. Precedentes citados: REsp n. 647.710/RJ, DJ, 30.06.2006; AgRg no Ag n. 522.022/RJ, DJ, 05.04.2004, e REsp n. 467.883/RJ, DJ, 01.09.2003. REsp n. 573.260/RS, rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, j. em 27.10.2009 (ver Informativo n. 413).¹⁴⁰

K) Responsabilidade civil. Estado. Dengue hemorrágica

Processual civil. Administrativo. Responsabilidade civil do Estado. Morte. Dengue hemorrágica. Configuração da responsabilidade subjetiva do Estado pelo Tribunal a quo. Ação de indenização por dano moral. Majoração do quantum indenizatório. Valor irrisório. Configurado. (...)

3. In casu, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro considerando a responsabilidade subjetiva e demonstrado o nexo de causalidade entre a omissão do Estado do Rio de Janeiro e do Município do Rio de Janeiro no combate à epidemia de dengue e a ocorrência do evento morte, em razão de estar a vítima acometida por dengue hemorrágica e o dano moral advindo da mencionada omissão do agente estatal, fixou o pagamento de indenização, a título de danos morais, no valor equivalente a R$ 30.000,00 (trinta mil reais), com correção monetária a contar da decisão e juros de mora desde o evento fatal, nos moldes delineados no acórdão às fls. 360/362. 4. A análise das especificidades do caso concreto e dos parâmetros adotados por esta Corte, no exame de hipóteses análogas, conduz à conclusão de que o valor arbitrado a título de indenização por danos morais, R$ 30.000,00 (trinta mil reais), revela-se irrisório, ante a evidente desproporcionalidade entre o quantum indenizatório e a lesão suportada pelo autor, em razão da morte de sua filha e considerada a omissão do Estado, consoante assentado pelo Tribunal local: “Com efeito, na época em que a filha do recorrente veio a óbito a imprensa escrita e falada noticiou epidemia de dengue no Município do Rio de Janeiro e outros adjacentes. Contra o fato, a municipalidade alega ter procedido à eficiente programa de combate. Entretanto, todos os documentos por ela acostados aos autos se referem a exercícios posteriores ao do evento sub judice. Ademais, laudo realizado pela Coordenadoria de Controle de Vetores, dias após o óbito, constatou não haver qualquer foco na residência do apelante. Ao contrário, encontrou diversos focos no quarteirão, inclusive em uma igreja. Incontroversa, portanto, a omissão dos entes públicos na tomada de providências que seriam exigíveis, de forma razoável, para evitar a fatalidade (fl. 361). 5. Consectariamente, a constatação de irrisoriedade do quantum indenizatório impõe a sua majoração de maneira que a composição do dano seja proporcional à ofensa, razão pela qual a indenização a título de danos morais deve ser majorada para R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Precedentes do STJ: REsp n. 1021992/RN, 1ª Turma, j. em 02.10.2008, DJe, 13.10.2008; REsp n. 976059/SP, 2ª Turma, j. em 04.06.2009, DJe, 23.06.2009; AgRg no REsp n. 932561/RS, 2ª Turma, j. em 28.10.2008, DJe, 25.11.2008. 6. Recurso Especial provido para majorar o valor da indenização, a título de danos morais, para R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) (REsp n. 1133257/RJ, rel. Ministro Luiz Fux, 1ª Turma, j. em 27.10.2009, DJe, 02.02.2010) (ver Informativo n. 413).

11.11. RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS AMBIENTAIS

É comum, infelizmente, que nossas riquezas ambientais sejam severamente castigadas por pessoas ou empresas que não observam o dever de preservação. Deve-se lembrar que o direito ao ambiente é garantido por nossa Constituição.¹⁴¹

Em se tratando de responsabilidade civil por danos ambientais,¹⁴² a responsabilidade será objetiva,¹⁴³ fundada a mesma na teoria do risco. Assim, é impertinente a discussão da conduta do agente, se dolosa ou culposa, para a atribuição do dever de indenizar.¹⁴⁴

Tendo em vista a gravidade do dano, a teoria adotada é a do risco integral e não a do risco administrativo. Por tal teoria, o causador do dano responde por ele, ainda que tenha havido caso fortuito ou força maior. Importa ainda ressaltar que, se o dano for ocasionado por mais de uma pessoa, todos serão solidariamente responsáveis; por exemplo, responderá o Estado solidariamente com o particular se houver contribuído para o resultado (abstenção de fiscalização).

A seguir, o julgado sobre o tópico:

Ambiental. Drenagem de brejo. Dano ao meio ambiente. Atividade degradante iniciada pelo Poder Público e continuada pela parte recorrida. Nulidade da sentença. Parte dos agentes poluidores que não participaram do feito. Inocorrência de vícios. Litisconsórcio passivo facultativo. Solidariedade pela reparação do dano ambiental. Impossibilidade de separação da responsabilidade dos agentes no tempo para fins de condenação em obrigação de fazer (reparação do nicho). Abrangência do conceito de “poluidor” adotado pela Lei n. 6.938/81. Divisão dos custos entre os poluidores que deve ser apurado em outra sede.

1. Na origem, cuida-se de ação civil pública intentada em face de usina por ter ficado constatado que a empresa levava a cabo a drenagem de reservatório natural de localidade do interior do Rio de Janeiro conhecida como “Brejo Lameiro”. Sentença e acórdão que entenderam pela improcedência dos pedidos do Parquet em razão de a atividade de drenagem ter sido iniciada pelo Poder Público e apenas continuada pela empresa ora recorrida. 2. Preliminar levantada pelo MPF em seu parecer – nulidade da sentença em razão da necessidade de integração da lide pelo Departamento Nacional de Obras e Saneamento – DNOS, extinto órgão federal, ou por quem lhe faça as vezes –, rejeitada, pois é pacífica a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, mesmo na existência de múltiplos agentes poluidores, não existe obrigatoriedade na formação do litisconsórcio, uma vez que a responsabilidade entre eles é solidária pela reparação integral do dano ambiental (possibilidade se demandar de qualquer um deles, isoladamente ou em conjunto, pelo todo). Precedente. 3. Também é remansosa a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pela impossibilidade de que qualquer dos envolvidos alegue, como forma de se isentar do dever de reparação, a não contribuição direta e própria para o dano ambiental, considerando justamente que a degradação ambiental impõe, entre aqueles que para ela concorrem, a solidariedade da reparação integral do dano. 4. Na espécie, ficou assentado tanto pela sentença (fl. 268) como pelo acórdão recorrido (fl. 365), que a parte recorrida continuou as atividades degradantes iniciadas pelo Poder Público, aumentando a lesão ao meio ambiente. Inclusive, registrou-se que, embora lesivas ao brejo, a atuação da usina recorrida é importante para a preservação da rodovia construída sobre um aterro contíguo ao brejeiro – a ausência de drenagem poderia acarretar a erosão da base da estrada pelo rompimento do aterro. 5. Inexiste, nesta esteira, dúvidas acerca da caracterização do dano ambiental e da contribuição da parte recorrida para isto – embora reconheçam as instâncias ordinárias que também o DNOS é agente degradador (a título inicial). 6. Aplicáveis, assim, os arts. 3º, inc. IV, e 4º, inc. VII, da Lei n. 6.938/81. 7. Óbvio, portanto, que, sendo demandada pela integralidade de um dano que não lhe é totalmente atribuível, a parte recorrida poderá, em outra sede, cobrar de quem considere cabível a parte das despesas com a recuperação que lhe será atribuída nestes autos. 8. Recurso especial provido (REsp n. 880160/RJ, rel. Ministro Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, j. em 04.05.2010, DJe, 27.05.2010) (ver Informativo n. 433).¹⁴⁵

Importante!

Mesmo nos casos de adoção da teoria do Risco Integral, o nexo de causalidade, ou seja, o liame entre a conduta do agente e o resultado danoso é essencial, mas de forma inovadora o STJ admitiu excepcionalmente a responsabilidade civil ambiental independente da apresentação desse pressuposto da responsabilidade civil.

Vejamos:

Processual civil e ambiental. Ação civil pública. Dano ambiental. Construção de hidrelétrica. Responsabilidade objetiva e solidária. Arts. 3º, inc. IV, e 14, § 1º, da Lei 6.398/1981. Irretroatividade da lei. Prequestionamento ausente: Súmula 282/STF. Prescrição. Deficiência na fundamentação: Súmula 284/STF. Inadmissibilidade.

1. A responsabilidade por danos ambientais é objetiva e, como tal, não exige a comprovação de culpa, bastando a constatação do dano e do nexo de causalidade.

2. Excetuam-se à regra, dispensando a prova do nexo de causalidade, a responsabilidade de adquirente de imóvel já danificado porque, independentemente de ter sido ele ou o dono anterior o real causador dos estragos, imputa-se ao novo proprietário a responsabilidade pelos danos. Precedentes do STJ.

3. A solidariedade nessa hipótese decorre da dicção dos arts. 3º, inc. IV, e 14, § 1º, da Lei 6.398/1981 (Lei da Política Nacional do Meio Ambiente).

4. Se possível identificar o real causador do desastre ambiental, a ele cabe a responsabilidade de reparar o dano, ainda que solidariamente com o atual proprietário do imóvel danificado.

5. Comprovado que a empresa Furnas foi responsável pelo ato lesivo ao meio ambiente a ela cabe a reparação, apesar de o imóvel já ser de propriedade de outra pessoa jurídica.

6. É inadmissível discutir em recurso especial questão não decidida pelo Tribunal de origem, pela ausência de prequestionamento.

7. É deficiente a fundamentação do especial que não demonstra contrariedade ou negativa de vigência a tratado ou lei federal.

8. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido (REsp n. 1.056.540/GO, rel. Ministra Eliana Calmon, 2ª Turma, j. em 25.08.2009, DJe, 14.09.2009).

Importante!

A pretensão reparatória ambiental é perpétua?

Enuncia o STJ que:

Recurso especial. Ação civil pública. Poluição ambiental. Empresas mineradoras. Carvão mineral. Estado de Santa Catarina. Reparação. Responsabilidade do Estado por omissão. Responsabilidade solidária. Responsabilidade subsidiária.

1. A responsabilidade civil do Estado por omissão é subjetiva, mesmo em se tratando de responsabilidade por dano ao meio ambiente, uma vez que a ilicitude no comportamento omissivo é aferida sob a perspectiva de que deveria o Estado ter agido conforme estabelece a lei.

2. A União tem o dever de fiscalizar as atividades concernentes à extração mineral, de forma que elas sejam equalizadas à conservação ambiental. Esta obrigatoriedade foi alçada à categoria constitucional, encontrando-se inscrita no artigo 225, §§ 1º, 2º e 3º da Carta Magna.

3. Condenada a União a reparação de danos ambientais, é certo que a sociedade mediatamente estará arcando com os custos de tal reparação, como se fora autoindenização. Esse desiderato apresenta-se consentâneo com o princípio da equidade, uma vez que a atividade industrial responsável pela degradação ambiental – por gerar divisas para o país e contribuir com percentual significativo de geração de energia, como ocorre com a atividade extrativa mineral – a toda a sociedade beneficia.

4. Havendo mais de um causador de um mesmo dano ambiental, todos respondem solidariamente pela reparação, na forma do art. 942 do Código Civil. De outro lado, se diversos forem os causadores da degradação ocorrida em diferentes locais, ainda que contíguos, não há como atribuir-se a responsabilidade solidária adotandose apenas o critério geográfico, por falta de nexo causal entre o dano ocorrido em um determinado lugar por atividade poluidora realizada em outro local.

5. A desconsideração da pessoa jurídica consiste na possibilidade de se ignorar a personalidade jurídica autônoma da entidade moral para chamar à responsabilidade seus sócios ou administradores, quando utilizam-na com objetivos fraudulentos ou diversos daqueles para os quais foi constituída. Portanto, (i) na falta do elemento “abuso de direito”; (ii) não se constituindo a personalização social obstáculo ao cumprimento da obrigação de reparação ambiental; e (iii) nem comprovando-se que os sócios ou administradores têm maior poder de solvência que as sociedades, a aplicação da disregard doctrine não tem lugar e pode constituir, na última hipótese, obstáculo ao cumprimento da obrigação.

6. Segundo o que dispõe o art. 3º, IV, c/c o art. 14, § 1º, da Lei n. 6.938/81, os sócios/administradores respondem pelo cumprimento da obrigação de reparação ambiental na qualidade de responsáveis em nome próprio. A responsabilidade será solidária com os entes administrados, na modalidade subsidiária.

7. A ação de reparação/recuperação ambiental é imprescritível.

8. Recursos de Companhia Siderúrgica Nacional, Carbonífera Criciúma S/A, Carbonífera Metropolitana S/A, Carbonífera Barro Branco S/A, Carbonífera Palermo Ltda., Ibramil – Ibracoque Mineração Ltda. não conhecidos. Recurso da União provido em parte. Recursos de Coque Catarinense Ltda., Companhia Brasileira Carbonífera de Ararangua (massa falida), Companhia Carbonífera Catarinense, Companhia Carbonífera Urussanga providos em parte. Recurso do Ministério Público provido em parte (REsp n. 647.493/SC, rel. Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Turma, j. em 22.05.2007, DJ, 22.10.2007, p. 233).

O princípio da restituição integral dos danos aplica-se ao dano ambiental? Veja-se:

Administrativo. Ação civil pública. Garimpo ilegal de ouro em área de preservação permanente. Danos causados ao meio ambiente. Arts. 4º, VII, e 14, § 1º, da Lei 6.938/1981, e art. 3º da Lei 7.347/85. Princípios da reparação integral e do poluidor-pagador. Cumulação de obrigação de fazer (reparação da área degradada) e de pagar quantia certa (indenização). Possibilidade. Interpretação in dubio pro natura das normas ambientais.

1. A legislação de amparo dos sujeitos vulneráveis e dos interesses difusos e coletivos deve ser interpretada da maneira que lhes seja mais favorável e melhor possa viabilizar, no plano da eficácia, a prestação jurisdicional e a ratio essendi de sua garantia.

2. Na interpretação do art. 3º da Lei 7.347/85, a conjunção “ou” opera com valor aditivo, não introduz alternativa excludente.

3. No Direito brasileiro, vigora o princípio da reparação in integrum ao dano ambiental, que é multifacetário (ética, temporal e ecologicamente falando, mas também quanto ao vasto universo das vítimas, que vão do indivíduo isolado à coletividade, às gerações futuras e aos próprios processos ecológicos em si mesmos considerados).

4. Se a restauração ao status quo ante do bem lesado pelo degradador for imediata e completa, não há falar, como regra, em indenização.

5. A reparação ambiental deve ser feita da forma mais completa possível, de modo que a condenação a recuperar a área lesionada não exclui o dever de indenizar, sobretudo pelo dano que permanece entre a sua ocorrência e o pleno restabelecimento do meio ambiente afetado (= dano interino ou intermediário), bem como pelo dano moral coletivo e pelo dano residual (= degradação ambiental que subsiste, não obstante todos os esforços de restauração).

6. A obrigação de recuperar in natura o meio ambiente degradado é compatível e cumulável com indenização pecuniária por eventuais prejuízos sofridos. Precedentes do STJ.

7. Além disso, devem reverter à coletividade os benefícios econômicos que o degradador auferiu com a exploração ilegal de recursos ambientais, “bem de uso comum do povo”, nos termos do art. 225, caput, da Constituição Federal, quando realizada em local ou circunstâncias impróprias, sem licença regularmente expedida ou em desacordo com os seus termos e condicionantes.

8. Ao STJ descabe, como regra, perquirir a existência de dano no caso concreto. Análise que esbarra, ressalvadas situações excepcionais, na Súmula 7/STJ. Tal juízo fático é de competência das instâncias a quo, diante da prova carreada aos autos.

9. Recurso Especial parcialmente provido para reconhecer a possibilidade, em tese, de cumulação de indenização pecuniária com as obrigações de fazer voltadas à recomposição in natura do bem lesado, devolvendo-se os autos ao Tribunal de origem para que verifique se, na hipótese, há dano indenizável e para fixar o eventual quantum debeatur (REsp n. 1.114.893/MG, rel. Ministro Herman Benjamin, 2ª Turma, j. em 16.03.2010, DJe, 28.02.2012).

11.12. EXCLUDENTES DE ILICITUDE E EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE

As excludentes de ilicitude (estado de necessidade, legítima defesa e exercício regular do direito) afastam a contrariedade, mas não excluem o dever de indenizar.

As excludentes de responsabilidade (caso fortuito, força maior e culpa exclusiva da vítima) rompem o nexo de causalidade e afastam a responsabilidade.

11.12.1. Estado de necessidade

Presente no art. 188, II, do Código Civil e no seu parágrafo único, consiste na situação de agressão a um direito alheio, de valor igual ou inferior àquele que se pretende proteger, para remover perigo iminente, quando as circunstâncias do fato não autorizarem outra forma de atuação. Diferentemente da legítima defesa, o agente não reage a uma situação injusta, mas atua para subtrair um direito seu ou de outrem de uma situação de perigo concreto. Exemplo: pessoa que desvia o seu carro de uma criança e acaba atingindo alguém. Nesse caso, o lesado poderá pedir indenização, e regressivamente a pessoa que foi atingida poderá requerer indenização em face do culpado.

Note-se que o ato praticado em estado de necessidade, embora lícito, obriga à indenização (art. 188, II, c/c art. 929, ambos do Código Civil).

Civil. Ação de indenização. Acidente de trânsito. Ato de terceiro. Colisão. Estado de necessidade. Exclusão da ilicitude. Permanência, todavia, da obrigação de ressarcir os danos. Direito de regresso. I – A empresa cujo preposto, buscando evitar atropelamento, procede à manobra evasiva que culmina no abalroamento de outro veículo, causando danos, responde civilmente pela sua reparação, ainda que não se configure, na espécie, a ilicitude do ato, praticado em estado de necessidade. II – Direito de regresso assegurado contra o terceiro culpado pelo sinistro, nos termos do art. 1.520 c/c o art. 160, II, do Código Civil. III – Recurso especial conhecido pela divergência, mas improvido (REsp n. 124.527/SP, rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, 4ª Turma, j. em 04.05.2000, DJ, 05.06.2000, p. 163).

Responsabilidade civil. Transporte coletivo. Assalto. Estado de necessidade. Responde pelo resultado danoso a empresa cujo motorista pratica a ação em estado de necessidade, sob coação do assaltante, deixando a porta aberta do veículo que mantém em movimento, do que decorre a queda do passageiro. Precedentes. Recurso não conhecido (REsp n. 234.263/RJ, rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, 4ª Turma, j. em 02.12.1999, DJ, 14.02.2000, p. 43).

O estado de necessidade, embora não exclua o dever de indenizar, fundamenta a fixação das indenizações segundo o critério da proporcionalidade. A adoção da restitutio in integrum no âmbito da responsabilidade civil por danos, sejam materiais ou extrapatrimoniais, nos conduz à inafastabilidade do direito da vítima à reparação ou compensação do prejuízo, ainda que o agente se encontre amparado por excludentes de ilicitude, nos termos dos arts. 1.519 e 1.520 do CC/1916 (arts. 929 e 930 do CC/2002), situação que afetará apenas o valor da indenização fixado pelo critério da proporcionalidade (REsp n. 1.292.141-SP, rel. Ministra Nancy Andrighi, j. em 04.12.2012).

11.12.2. Legítima defesa

Presente no art. 188, I, 1ª parte, diferente da exclusão anterior, o agente está diante de uma situação atual e iminente de injusta agressão dirigida a si ou a terceiro, que não é obrigado a suportar. Não pode haver excesso.

Responsabilidade civil. Indenização por danos morais. Crítica profissional Agressões físicas do ofendido. Legítima defesa. Conceito. Requisitos. Inocorrência no caso. Arts. 160-i do Código Civil e 25 do Código Penal. Estado emocional. Reexame dos fatos da causa. Súmula/STJ, Enunciado n. 7. Recurso desacolhido. I – Consoante o art. 160, I, do Código Civil, a legítima defesa excluiu a ilicitude do ato, ou seja, a responsabilidade pelo prejuízo causado. II – Nos termos do art. 25 do Código Penal, “entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”. Portanto, para a caracterização dessa excludente de ilicitude mister a presença dos seguintes requisitos, a saber: a) que haja uma agressão atual ou iminente; b) que ela seja injusta; c) que os meios empregados sejam proporcionais à agressão. A ausência de quaisquer desses requisitos exclui a legítima defesa. IV – Arrimando-se o acórdão impugnado nos fatos da causa para afastar a alegação de que o agente agiu com forte emoção, a pretensão recursal que sustenta o contrário esbarra no Enunciado n. 7 da Súmula do STJ (REsp n. 170.563/MG, rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª Turma, j. em 16.03.1999, DJ, 24.05.1999, p. 173).

Saliente-se que, se nessa legítima defesa houver danos a terceiro, este deverá ser indenizado segundo as regras dos arts. 929 e 930 do Código Civil.¹⁴⁶

Importante frisar que a legítima defesa putativa não tem nenhuma relevância para o Direito Civil.

11.12.3. Exercício regular do direito

Presente no art. 188, I, 2ª parte. Se o sujeito extrapola os fins colimados pela lei, fala-se em abuso de direito, ou exercício irregular do direito (art. 187). Não haverá ilicitude quando a pessoa age em exercício regular do direito.

Responsabilidade civil. Dano moral. Notificação feita pelo estabelecimento bancário a correntista comunicando-lhe o intento de não mais renovar o contrato de abertura de crédito. Exercício regular de um direito. Mero aborrecimento insuscetível de embasar o pleito de reparação por dano moral. – Não há conduta ilícita quando o agente age no exercício regular de um direito. – Mero aborrecimento, dissabor, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral. Recurso especial conhecido e provido (REsp n. 303.396/PB, rel. Ministro Barros Monteiro, 4ª Turma, j. em 05.11.2002, DJ, 24.02.2003, p. 238).

Tema bastante julgado pelo STJ é a questão de apresentação de notícia-crime perante a autoridade competente. Afirma o Tribunal que só pode o denunciante ser responsabilizado se o seu comportamento contribui de forma decisiva para a imputação de crime não praticado.

Julgado recente aborda o tema:

Direito civil e do consumidor. Ação de indenização. Danos morais. Cláusula que permite o bloqueio temporário de cartão de crédito por falta de pagamento. Abusividade e potestatividade. Inexistência. Observação, pela administradora, do tempo razoável para desbloqueio após a quitação do débito. 1. É válida a cláusula contratual que permite o bloqueio temporário do cartão de crédito após a verificação de descumprimento contratual pelo consumidor, pois não o coloca em situação de sujeição ao puro arbítrio da administradora (art. 122 do Código Civil), porquanto o bloqueio decorre do fato de o consumidor não cumprir com suas obrigações contratuais, sendo que, “nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro” (art. 476 do Código Civil de 2002). 2. A liberação do uso do cartão no terceiro dia útil, após o pagamento do débito, observa prazo razoável para compensação bancária do pagamento e repasse à Recorrente e dentro da previsão contratual, que é de 5 dias no caso (cláusula 16.4), de modo que não configurada abusividade por parte da administradora. Recurso Especial conhecido e provido, julgada improcedente a ação (REsp n. 770053/MA, rel. Ministro Sidnei Beneti, 3ª Turma, j. em 03.11.2009, DJe, 13.11.2009) (ver Informativo n. 414).¹⁴⁷

Cabe esclarecer que, embora não citado na legislação civilista, o estrito cumprimento do dever legal é espécie de exercício regular do direito, sendo também uma causa excludente de ilicitude civil.

11.12.4. Caso fortuito e força maior

O caso fortuito advém de causa desconhecida (característica da imprevisibilidade) e a força maior, de causa conhecida (caracterizada pela inevitabilidade). O tema é de grande importância diante da responsabilidade civil do Estado, porquanto é diferenciado o caso fortuito interno do caso fortuito externo. O primeiro é aquele que ocorreria a partir da atividade da própria administração e o segundo é aquele que não advém da atividade da administração, mas de terceiro ou da natureza.

Responsabilidade civil. Ação de conhecimento sob o rito ordinário. Assalto à mão armada iniciado dentro de estacionamento coberto de hipermercado. Tentativa de estupro. Morte da vítima ocorrida fora do estabelecimento, em ato contínuo. Relação de consumo. Fato do serviço. Força maior. Hipermercado e shopping center. Prestação de segurança aos bens e à integridade física do consumidor. Atividade inerente ao negócio. Excludente afastada. Danos materiais. Julgamento além do pedido. Danos morais. Valor razoável. Fixação em salários mínimos. Inadmissibilidade. Morte da genitora. Filhos. Termo final da pensão por danos materiais. Vinte e quatro anos. A prestação de segurança aos bens e à integridade física do consumidor é inerente à atividade comercial desenvolvida pelo hipermercado e pelo shopping center, porquanto a principal diferença existente entre estes estabelecimentos e os centros comerciais tradicionais reside justamente na criação de um ambiente seguro para a realização de compras e afins, capaz de induzir e conduzir o consumidor a tais praças privilegiadas, de forma a incrementar o volume de vendas. Por ser a prestação de segurança e o risco ínsitos à atividade dos hipermercados e shoppings centers, a responsabilidade civil desses por danos causados aos bens ou à integridade física do consumidor não admite a excludente de força maior derivada de assalto à mão arma ou qualquer outro meio irresistível de violência. A condenação em danos materiais e morais deve estar adstrita aos limites do pedido, sendo vedada a fixação dos valores em salários mínimos. O termo final da pensão devida aos filhos por danos materiais advindos de morte do genitor deve ser a data em que aqueles venham a completar 24 anos. Primeiro e segundo recursos especiais parcialmente providos e terceiro recurso especial não conhecido (REsp n. 419.059/SP, rel.ª Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. em 19.10.2004, DJ, 29.11.2004, p. 315).

Processo civil. Recurso especial. Indenização por danos morais, estéticos e material. Assalto à mão armada no interior de ônibus coletivo. Caso fortuito externo. Exclusão de responsabilidade da transportadora. 1. A 2ª Seção desta Corte já proclamou o entendimento de que o fato inteiramente estranho ao transporte em si (assalto à mão armada no interior de ônibus coletivo) constitui caso fortuito, excludente de responsabilidade da empresa transportadora. 3. Recurso conhecido e provido (REsp n. 726.371/RJ, rel. Ministro Hélio Quaglia Barbosa, 4ª Turma, j. em 07.12.2006, DJ, 05.02.2007, p. 244).

A instituição financeira não pode ser responsabilizada por assalto sofrido por sua correntista em via pública, isto é, fora das dependências de sua agência bancária, após a retirada, na agência, de valores em espécie, sem que tenha havido qualquer falha determinante para a ocorrência do sinistro no sistema de segurança da instituição. O STJ tem reconhecido amplamente a responsabilidade objetiva dos bancos pelos assaltos ocorridos no interior de suas agências, em razão do risco inerente à atividade bancária. Além disso, já se reconheceu, também, a responsabilidade da instituição financeira por assalto acontecido nas dependências de estacionamento oferecido aos seus clientes exatamente com o escopo de mais segurança. Não há, contudo, como responsabilizar a instituição financeira na hipótese em que o assalto tenha ocorrido fora das dependências da agência bancária, em via pública, sem que tenha havido qualquer falha na segurança interna da agência bancária que propiciasse a atuação dos criminosos após a efetivação do saque, tendo em vista a inexistência de vício na prestação de serviços por parte da instituição financeira. Além do mais, se o ilícito ocorre em via pública, é do Estado, e não da instituição financeira, o dever de garantir a segurança dos cidadãos e de evitar a atuação dos criminosos. Precedente citado: REsp 402.870-SP, DJ 14.2.2005 (REsp n. 1.284.962-MG, rel. Ministra Nancy Andrighi, j. em 11.12.2012).

Sobre o assunto a V Jornada de Direito Civil:

443 – Arts. 393 e 927. O caso fortuito e a força maior somente serão considerados como excludentes da responsabilidade civil quando o fato gerador do dano não for conexo à atividade desenvolvida.

11.12.5. Culpa exclusiva da vítima

Nesta, fica eliminada a responsabilidade do agente em razão da interrupção do nexo de causalidade. Isso quer dizer que, nesse caso, deixa de existir a relação de causa e efeito entre o ato do agente e o prejuízo experimentado pela vítima.

Todavia, o ato da vítima pode não ser suficiente para a produção do dano, mas somente quando aliada à conduta do agente. Nesse caso, estaremos discorrendo acerca da chamada culpa concorrente.

As condutas do agente e da vítima concorrem, particularmente, para o resultado em grau de importância e intensidade, de sorte que o agente não produziria o resultado sozinho, contando, para tanto, com o efetivo auxílio da vítima, isto é, autor e vítima contribuem para a produção de um mesmo fato danoso.

Registre-se que na culpa concorrente a consequência jurídica será diferente porque não será excluída a responsabilidade, mas apenas atenuada, nos termos do art. 945 do Código Civil.

Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.

11.12.6. Fato de terceiro

Aqui não há conduta do agente mas sim, como o próprio nome menciona, de um terceiro. Terceiro é qualquer pessoa além da vítima e do responsável, ou seja, alguém que não tem nenhuma ligação com o causador aparente do dano e nem com o lesado.

Nota!

O fato de terceiro não exonera o dever de indenizar, mas permite a ação de regresso em face do terceiro. Contudo, o fato de terceiro irá exonerar o dever de indenizar quando realmente constitua causa estranha ao causador aparente do dano, isto é, quando elimine totalmente a relação de causalidade entre o dano e o desempenho do agente.¹⁴⁸

Se estivermos diante de um contrato de transporte de pessoas, haverá responsabilidade do transportador, mesmo se o fato for causado por terceiro. A Súmula n. 187 do STF diz:

A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro, não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva.

Nesse caso não irá ocorrer a excludente em razão do contrato ser baseado no resultado.

Ação de responsabilidade civil. Empresa de transporte coletivo. Fato de terceiro. Pensão. Dano moral. Precedentes da Corte. 1. Cuida o caso de saber se a culpa do terceiro motorista do caminhão, que empurrou o carro para baixo do ônibus e fez com que este atropelasse os pedestres, causando-lhes morte e ferimentos severos, exclui o dever de indenizar da empresa transportadora. O princípio geral é o de que o fato culposo de terceiro, nessas circunstâncias, vincula-se ao risco da empresa de transporte, que como prestadora de serviço público responde pelo dano em decorrência, exatamente, do risco da sua atividade, preservado o direito de regresso. Tal não ocorreria se o caso fosse, realmente, fato doloso de terceiro. A jurisprudência tem admitido claramente que, mesmo ausente a ilicitude, a responsabilidade existe, ao fundamento de que o fato de terceiro que exonera a responsabilidade é aquele que com o transporte não guarde conexidade. Se o acidente ocorre enquanto trafegava o ônibus, provocado por outros veículos, não se pode dizer que ocorreu fato de terceiro estranho ou sem conexidade com o transporte. E, sendo assim, o fato de terceiro não exclui o nexo causal, obrigando-se a prestadora de serviço público a ressarcir as vítimas, preservado o seu direito de regresso contra o terceiro causador do acidente. É uma orientação firme e benfazeja baseada no dever de segurança vinculado ao risco da atividade, que a moderna responsabilidade civil, dos tempos do novo milênio, deve consolidar. 2. Deve a pensão, considerando a presunção de que a vítima receberia um salário mínimo, estabelecer o desconto de um terço que gastaria com seu próprio sustento. 3. O valor do dano moral somente pode ser revisto quando se trate de exorbitância, abuso, ou mesmo insignificância, o que não ocorre no caso. 4. Sem dissídio regular e sem indicação de dispositivo legal violado, não tem passagem o especial. 5. Recurso especial conhecido e provido, em parte (REsp n. 469.867/SP, rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª Turma, j. em 27.09.2005, DJ, 14.11.2005, p. 306).

Importante!

Com relação à denunciação da lide, observa-se muita controvérsia na doutrina. Para Carlos Roberto Gonçalves, ela pode ser feita apenas para efeito de regresso. Mesmo assim, há os que interpretam de forma restritiva o art. 70, III, do Código de Processo Civil, não admitindo a denunciação em todos os casos em que há direito de regresso, mas somente quando se trata de garantia do resultado da demanda, ou seja, quando, resolvida a lide principal, torna-se automática a responsabilidade do denunciado, independentemente de discussão sobre sua culpa ou dolo.¹⁴⁹

11.12.7. Cláusula de não indenizar

A cláusula de não indenizar consiste numa estipulação prévia pela qual a parte que viria a obrigar-se civilmente perante outra afasta, de acordo com esta, a aplicação da lei comum ao seu caso.¹⁵⁰ A mesma não é muito querida e deve ser observada com muita cautela. Esta não será aceita quando: a) o seu conteúdo é destinado a exonerar o devedor da responsabilidade em que incorreria em caso de dolo ou culpa grave; b) não é admissível quando não houver violação a interesse de ordem pública; c) diante de hipossuficientes e vulneráveis; d) diante do exposto no art. 424 do Código Civil;¹⁵¹ e) diante do referido no art. 734 do Código Civil;¹⁵² f) nos arts. 25 e 51, I, do Código de Defesa do Consumidor;¹⁵³ g) na Lei n. 7.565/86, em seu art. 247.¹⁵⁴

Destaca-se que a doutrina insere alguns requisitos para a validade da cláusula de irresponsabilidade: a) bilateralidade do consentimento; b) não colisão com preceito de ordem pública; c) igualdade de posição das partes; d) inexistência do escopo de eximir o dolo ou a culpa grave do estipulante; e e) ausência da intenção de afastar obrigação inerente à função.

11.13. FLUXOGRAMA 11

11.14. EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO

QUESTÕES DE RESPONSABILIDADE CIVIL

1. (Procurador – TCE/RO – FCC/2010) Questão 15: Para o Código Civil, o sistema da responsabilidade civil:

A) Depende da prova da culpa, como regra geral, excepcionalmente admitindo a responsabilidade objetiva pelo risco atividade.

B) Depende, como regra geral, da prova da ação ou omissão voluntária, nexo causal e dano, somente.

C) Exclui o abuso do direito como ato ilícito objetivo. D) Implica a ausência total da responsabilidade dos incapazes, respondendo por eles seus representantes legais.

E) Importa a responsabilidade subjetiva dos empresários individuais e das empresas pelos danos causados pelos produtos postos em circulação.

2. (Analista Judiciário – TRT – 8ª Região (PA e AP) – FCC/2010) Questão 04: A indenização decorrente da responsabilidade civil por ato ilícito:

A) No caso de homicídio consiste exclusivamente no pagamento das despesas de tratamento médico, funeral e luto.

B) Mede-se pela extensão do dano, não podendo, em nenhuma hipótese, ser reduzida pelo juiz.

C) Não pode ser reduzida se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso. D) Pode ser reduzida equitativamente pelo juiz quando houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano.

E) No caso de lesão corporal engloba as despesas de tratamento do ofendido, mas não inclui os lucros cessantes até o final da convalescença.

3. (Procurador – TCE/RO – FCC/2010) Questão 16: Assinale a alternativa INCORRETA:

A) O ordenamento pátrio admite a concorrência de culpas na esfera cível. B) A indenização mede-se pela extensão do dano, podendo o juiz reduzi-la equitativamente se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano.

C) O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la não se transmitem com a herança, extinguindo-se a última com a morte do lesante.

D) São cumuláveis as indenizações material e moral.

E) O dano estético tem sido admitido autonomamente ao dano moral, dizendo respeito às lesões à integridade física da vítima.

4. (Ministério Público/PR – 2011) Assinale a alternativa correta.

A) é subjetiva, por culpa presumida in eligendo, a responsabilidade civil do empregador pelos atos praticados pelo empregado no exercício de suas funções.

B) é possível impor a um incapaz o dever, ainda que subsidiário, de indenizar pelos danos que ele causar a outrem.

C) a responsabilidade civil do empregador e do empregado pelos danos que este último causar a outrem é solidária e, por isso mesmo, a obrigação de indenizar será indivisível.

D) a responsabilidade objetiva somente ocorre nas hipóteses taxativamente descritas e no Código Civil e na legislação especial, em rol exauriente.

E) a responsabilidade civil derivada do abuso de direito deverá, necessariamente, advir de conduta culposa ou dolosa.

5. (MP/SE – CESPE/2010) Questão 26: Fábio e João, assaltantes de alta periculosidade, fugiram de uma penitenciária estadual e assaltaram a residência de uma família, causando-lhe danos materiais e morais. Demandado judicialmente, o Estado deixou de ser condenado, em primeiro grau, a indenizar a família vítima da violência, pois o dano não teria decorrido direta e imediatamente de ação/omissão estatal. A respeito dessa situação hipotética, assinale a opção correta:

A) A teoria sobre o nexo causal que inspirou o julgador a isentar o Estado de responsabilidade civil foi a da interrupção do nexo causal.

B) A teoria sobre o nexo causal que inspirou o julgador a isentar o Estado de responsabilidade civil foi a da equivalência das causas.

C) Na hipótese de responsabilidade civil objetiva, como a descrita no enunciado, pouco importa se a vítima do ato danoso agiu culposamente e concorreu para a sua ocorrência, uma vez que não se exige, no caso, comprovação de culpa para a imposição do dever de indenizar.

D) A responsabilidade civil do Estado, na hipótese, decorre da incidência do CDC sobre as relações entre o poder público e o administrado.

E) Caso os assaltantes sejam condenados criminalmente pelos atos cometidos contra a família, essa condenação fará coisa julgada no juízo cível e obrigará o Estado ao ressarcimento dos danos, devendo ser reformado, pelo tribunal de justiça, o entendimento inicial, do juízo singular, de que não haveria dever de indenizar por parte do Estado.

6. (Auditor Fiscal do Trabalho – ESAF/2009) Questão 05: Assinale a única opção falsa:

A) Como consequência econômica da adoção da teoria do risco profissional, deve ser observado que o ressarcimento dos danos deve ser tão amplo como no caso da indenização pelo direito comum, pois o risco cobre todo o dano causado pelo acidente.

B) A teoria do risco profissional reflete a evolução da teoria do risco, consistindo na responsabilidade fundada nas circunstâncias que cercam determinada atividade e nas obrigações oriundas do contrato de trabalho, sem levar-se em conta a culpa do empregador ou a do empregado.

C) A teoria do risco consiste na consagração da responsabilidade do empregador, no caso de acidente do trabalho, baseada não na culpa, mas no contrato de locação de serviços; ao contratar, o empregador assume a responsabilidade contratual.

D) As indenizações relativas ao risco profissional são pagas mediante tabelas previamente determinadas, catalogadas pelos institutos oficiais de Previdência Social e seus valores são fixados em patamares mais módicos, segundo o tipo de infortúnio.

E) A teoria do dano objetivo consagra a tese de que o dano deve ser reparado, independentemente da comprovação da culpa.

7. (Juiz Federal – 5ª Região – CESPE/2009) Questão 39: Acerca da disciplina da responsabilidade civil, assinale a opção correta:

A) Considere que Paulo, agindo em estado de necessidade, abalroe o veículo de Fernando, o que venha a deflagrar uma série de eventos que culmine na morte de Fernando, após dez dias de sua internação em hospital. Considere, ainda, que Fernando fosse casado com Cláudia, dona de casa, e pai de Henrique, de sete anos de idade. Nessa situação hipotética, a indenização deve consistir no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família, além da prestação de alimentos à esposa e ao filho do falecido, sendo a reparação correspondente ao dano moral limitada ao valor da paga pelo luto da família.

B) É entendimento corrente que o valor do seguro obrigatório recebido por vítima de evento danoso ocorrido em acidente com veículo automotor, em razão de sua natureza especial, não deve ser descontado da indenização comum.

C) Considere que Rodolfo, ator, tenha sido atropelado por Adriano e, por isso, não tenha conseguido chegar a tempo para uma apresentação que seria realizada em determinado teatro. Nessa situação hipotética, de acordo com a teoria da causalidade adequada, Adriano não deve ser obrigado a indenizar o dono do teatro pelos prejuízos decorrentes da ausência de Rodolfo na apresentação, ainda que seja possível entender que se trata de dano material reflexo.

D) Considere que Maura, estando de férias fora da cidade em que reside, alugue um carro de determinada locadora de veículos e, durante o período de locação, colida o veículo alugado com o veículo de Joaquim, causando-lhe danos. Nessa situação hipotética, como Maura detinha a posse direta do veículo juridicamente transferida e a exercia sem vigilância da locadora, não há lugar para a responsabilidade solidária entre a locatária e a locadora, dada a inexistência de relação de preposição.

E) Se o credor demandar o devedor antes de estar vencida a dívida, fora dos casos em que a lei permita, ficará o credor obrigado a pagar ao devedor metade do valor do débito, esperar o prazo faltante e arcar com eventuais custas.

8. (Advogado – CEF – CESPE/2010) Questão 33: Com relação aos atos jurídicos ilícitos, à responsabilidade civil do Estado e do particular, ao direito das obrigações e dos contratos e à responsabilidade civil por dano causado ao meio ambiente, assinale a opção correta:

A) É indevida a transmissão do direito patrimonial de exigir a reparação do dano moral decorrente de ato ilícito já que os herdeiros não sucedem na dor, no sofrimento, na angústia e(ou) no aborrecimento suportados pelo ofendido e, além do mais, os sentimentos não constituem um bem capaz de integrar o patrimônio do de cujus.

B) A embriaguez do segurado, por si só, não enseja a exclusão da responsabilidade da seguradora prevista no contrato de seguro de veículo, ficando condicionada a perda da cobertura à efetiva constatação de que o agravamento do risco foi condição determinante para a ocorrência do sinistro.

C) Não se pode responsabilizar por dano causado ao meio ambiente o novo proprietário de área de reserva florestal legal já desbastada, pois não há nexo de causalidade entre a sua conduta e o resultado danoso.

D) A indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa, com fins econômicos ou comerciais, depende de prova concreta do prejuízo.

E) O artigo 940 do Código Civil, que trata da responsabilidade civil do credor por dívida já solvida ou por quantia superior à devida, é aplicável independentemente da alegação de ter agido de má-fé.

9. (Magistratura Federal – 1ª Região – CESPE/2009) Questão 48: Considerando o que dispõe o Código Civil, assinale a opção correta no que se refere à responsabilidade civil:

A) No caso de responsabilidade civil em virtude de ofensa à saúde, o ofendido não tem direito a ser indenizado das despesas e dos lucros cessantes.

B) O dono de edifício responde pelos danos causados pela ruína da edificação, dispensando o lesado de provar que a ruína foi devida à falta de reparos e que a necessidade dessas reparações era manifesta.

C) Somente há responsabilidade do empregador pelos danos que seus empregados, no exercício de suas funções, causarem a terceiros se ficar demonstrado que o empregador infringiu o dever de vigilância.

D) O Código Civil consagra a responsabilidade civil objetiva das empresas pelos danos causados pelos produtos postos em circulação.

E) Em caso de responsabilidade civil subjetiva, fica afastada a possibilidade de o juiz reduzir o montante da indenização considerando o grau de culpa do agente, tendo em vista o princípio da reparação integral do dano.

10. (Magistratura/SC – 2010) Questão 10: Assinale a alternativa correta:

I    –   O Código Civil, ao prescrever que o juiz pode reduzir equitativamente a reparação do dano material se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, adota a teoria da gradação da culpa a influenciar na definição do quantum indenizatório. Contudo, nas hipóteses de responsabilidade objetiva, por não se apurar a culpa, não se cogita da diminuição da indenização.

II    –  A indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido. Se o ofendido não puder provar prejuízo material, cabe ao juiz fixar o valor da indenização por dano moral no correspondente ao dobro da multa no grau máximo da pena criminal respectiva, modulado conforme as circunstâncias do caso.

III   –  No caso de prisão ilegal, a pessoa jurídica de direito público será a responsável direta pelo dano causado à pessoa física. A privação do exercício de liberdade pessoal é reparada mediante o pagamento de indenização das perdas e danos que sobrevierem ao ofendido. Se este não puder provar o prejuízo material, cabe ao juiz fixar equitativamente o montante indenizatório, atendidas as peculiaridades do caso.

IV  –  O empregador é também responsável pela reparação civil por ato de seu empregado que no exercício do trabalho que lhe competir ou em razão dele causar dano a terceiro, desde que caracterizada, por parte do patrão, a culpa in vigilando ou a culpa in eligendo.

A) Somente as proposições I e III estão corretas.

B) Somente as proposições I, II e IV estão corretas.

C) Somente as proposições III e IV estão corretas.

D) Somente as proposições II e IV estão corretas.

E) Todas as proposições estão corretas.

11. (87º MP/SP – 2010) Questão 43: Assinale a alternativa incorreta:

A) O Código Civil adota como regra a responsabilidade civil subjetiva.

B) O chamado “dano remoto” não é indenizável.

C) A responsabilidade civil do incapaz é subsidiária e a indenização correspondente é equitativa.

D) A responsabilidade civil do curador, tutor e pais em razão de atos praticados, respectivamente, pelos curatelados, pupilos e filhos menores, restringe-se aos danos materiais por estes causados a terceiros.

E) A indenização por dano moral prescinde da comprovação do dano material.

12. (Magistratura Federal – 2ª Região – CESPE/2009) Questão 39: No que se refere a perdas e danos, assinale a opção correta:

A) Na responsabilidade contratual, a distinção entre culpa e dolo, para fins de indenização, será irrelevante conforme a natureza do contrato.

B) O Código Civil adota a teoria da equivalência dos antecedentes causais, para fins de indenização.

C) Lucro cessante corresponde ao ganho que provavelmente ingressaria no patrimônio do lesado.

D) A indenização pela perda da chance exige a probabilidade objetiva de que o resultado em expectativa ocorreria.

E) A teoria da diferença consiste em avaliar o dano tomando em consideração o patrimônio do ofensor.

13. (43º Exame – OAB – FGV) Questão 12: Ricardo, buscando evitar um atropelamento, realiza uma manobra e atinge o muro de uma casa, causando um grave prejuízo. Em relação à situação acima, é correto afirmar que Ricardo:

A) Não responderá pela reparação do dano, pois agiu em estado de necessidade.

B) Responderá pela reparação do dano, apesar de ter agido em estado de necessidade.

C) Responderá pela reparação do dano, apesar de ter agido em legítima defesa.

D) Praticou um ato ilícito e deverá reparar o dano.

14. (Auditor Fiscal – Pref. de Angra dos Reis – FGV/SP/2010) Questão 33: Em sede de responsabilidade civil e de acordo com o Código Civil vigente, é correto afirmar que:

A) Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pagado daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, capaz ou não.

B) Foi adotada a teoria do risco integral quando determina a responsabilidade civil independentemente de culpa daquele que causar danos em decorrência de atividade normalmente desenvolvida que implique, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

C) O abuso de direito foi regulamentado pelo Código Civil e traduz-se em um limite ao exercício de um direito subjetivo. Entretanto, a abordagem do Código não permite que o abuso de direito dê azo à reparação civil dos danos alegadamente causados.

D) A ação que versa sobre responsabilidade civil depende da procedência da ação criminal quanto à existência do fato e à sua autoria, na mesma medida da improcedência da ação penal por insuficiência probatória.

E) A obrigação de indenizar e o valor dela decorrente são pautados pela justa medida do dano causado aliado ao princípio da restitutio in integrum.

15. (Auditor da Receita – SEAD-AP – FGVSP/2010) Questão 75: Mévia, menor de idade, contando quatorze anos, à revelia do seu genitor Caio, com quem habita diante do falecimento de sua mãe, apodera-se das chaves do veículo de propriedade de Caio, dotado de motor 2.0, considerado possante e capaz de desenvolver grande velocidade. Conduzindo o veículo citado, Mévia convida Tícia, sua melhor amiga, com treze anos de idade a realizar um passeio pela aprazível cidade de Macapá. Dada a ausência de habilitação regular, a condutora colide com um poste, derrubando-o e atingindo a residência de Nero que estava no local na hora do evento com sua família, composta de esposa e quatro filhos. Não houve danos físicos às pessoas envolvidas, apenas prejuízos provocados pela perda total do veículo e pela destruição da garagem da residência de Nero, do seu veículo e de um quarto de hóspedes, no momento do acidente desocupado. Diante do exposto acima, analise as afirmativas a seguir:

I    –   Os eventos são de responsabilidade exclusiva e pessoal da menor Mévia, que responderá com os bens do seu patrimônio pessoal.

II    –  A responsabilidade civil de Caio é, na vigência do atual Código Civil, objetiva.

III   –  A ausência de culpa por parte de Caio não é capaz de elidir sua responsabilidade.

IV  –  Nero tem direito à reparação integral dos danos causados, inclusive moral.

V  –  Caio, genitor de Mévia, tem direito de regresso contra a sua filha, pelos danos por ela causados.

Assinale:

A) Se somente as afirmativas II, III, IV e V forem verdadeiras.

B) Se somente as afirmativas II e IV forem verdadeiras.

C) Se somente as afirmativas II e III forem verdadeiras.

D) Se somente as afirmativas I, II e V forem verdadeiras.

E) Se somente as afirmativas I e V forem verdadeiras.

16. (Fiscal de Rendas – SEFAZ-RJ – FGV/SP/2010) Questão 99: Com relação à responsabilidade civil, analise as afirmativas a seguir:

I    –   A responsabilidade civil do empregador ou comitente por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele depende de culpa in eligendo ou in vigilando, a qual é, no entanto, presumida juris tantum.

II    –  O incapaz não pode ser responsabilizado pelos prejuízos que causar, recaindo sempre o dever de indenizar apenas sobre as pessoas por ele responsáveis.

III   –  Mesmo tendo agido licitamente, no caso de prejuízo causado para remoção de perigo iminente, o autor do dano fica obrigado a indenizar a vítima, caso esta não seja culpada pelo perigo.

Assinale:

A) Se somente as afirmativas I e II estiverem corretas.

B) Se somente as afirmativas II e III estiverem corretas.

C) Se somente as afirmativas I e III estiverem corretas.

D) Se somente a afirmativa II estiver correta.

E) Se somente a afirmativa III estiver correta.

17. (OAB – Exame de Ordem Unificado – IX – Primeira Fase – FGV/2012) No dia 23 de junho de 2012, Alfredo, produtor rural, contratou a sociedade Simões Aviação Agrícola Ltda., com a finalidade de pulverizar, por via aérea, sua plantação de soja. Ocorre que a pulverização se deu de forma incorreta, ocasionando a perda integral da safra de abóbora pertencente a Nilson, vizinho lindeiro de Alfredo. Considerando a situação hipotética e as regras de responsabilidade civil, assinale a afirmativa correta.

A) Com base no direito brasileiro, Alfredo responderá subjetivamente pelos danos causados a Nilson e a sociedade Simões Aviação Agrícola Ltda. será responsabilizada de forma subsidiária.

B) Alfredo e a sociedade Simões Aviação Agrícola Ltda. responderão objetiva e solidariamente pelos danos causados a Nilson.

C) Não há lugar para a responsabilidade civil solidária entre Alfredo e a sociedade Simões Aviação Agrícola Ltda. pelos danos causados a Nilson, dada a inexistência da relação de preposição.

D) Trata-se de responsabilidade civil objetiva, em que a sociedade Simões Aviação Agrícola Ltda. é o responsável principal pela reparação dos danos, enquanto Alfredo é responsável subsidiário.

18. (OAB – Exame de Ordem Unificado – VIII – Primeira Fase – FGV/2012) João dirigia seu veículo respeitando todas as normas de trânsito, com velocidade inferior à permitida para o local, quando um bêbado atravessou a rua, sem observar as condições de tráfego. João não teve condições de frear o veículo ou desviar-se dele, atingindo-o e causando-lhe graves ferimentos. A partir do caso apresentado, assinale a afirmativa correta.

A) Houve responsabilidade civil, devendo João ser considerado culpado por sua conduta.

B) Faltou um dos elementos da responsabilidade civil, qual seja, a conduta humana, não ficando configurada a responsabilidade civil.

C) Inexistiu um dos requisitos essenciais para caracterizar a responsabilidade civil: o dano indenizável e, por isso, não deve ser responsabilizado.

D) Houve rompimento do nexo de causalidade, em razão da conduta da vítima, não restando configurada a responsabilidade civil.

19. (Juiz – TJ-PE – FCC/2013) O abuso de direito acarreta

A) apenas a ineficácia dos atos praticados e considerados abusivos pela parte prejudicada, independentemente de decisão judicial.

B) indenização a favor daquele que sofrer prejuízo em razão dele.

C) consequências jurídicas apenas se decorrente de coação, ou de negócio fraudulento ou simulado.

D) somente a ineficácia dos atos praticados e considerados abusivos pelo juiz.

E) indenização apenas em hipóteses previstas expressamente em lei.

20. (Juiz do Trabalho – Tipo 1 – TRT 20ª Região (SE) – FCC/2012) Os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, são responsáveis pela reparação civil de seus hóspedes, moradores e educandos, porque

A) exercem as pessoas responsáveis, normalmente, atividade que, por sua natureza, representa risco a direito de outrem.

B) as pessoas responsáveis têm obrigação legal de contratar empregados para realizarem a segurança dos seus estabelecimentos.

C) há determinação legal expressa da solidariedade de tais pessoas com os efetivos autores do ilícito.

D) há presunção legal de que o ilícito não teria ocorrido se as vítimas não estivessem hospedadas, morando ou estudando nos estabelecimentos referidos.

E) a ocorrência de ilícito nos referidos estabelecimentos caracteriza negligência dos respectivos donos.

21. (Juiz do Trabalho – TRT 1ª Região (RJ) – FCC/2012) No Código Civil atual, a responsabilidade civil

A) continua em regra como subjetiva, excepcionando-se, entre outras, a hipótese da atividade exercida normalmente pelo autor do dano com risco para os direitos de outrem, quando então a obrigação de reparar ocorrerá independentemente de culpa.

B) é objetiva como regra, excepcionando-se situações expressas de responsabilização subjetiva.

C) é subjetiva sempre, em qualquer hipótese.

D) em regra é subjetiva, admitida porém a responsabilidade objetiva do empresário, como fornecedor de produtos ou de serviços, na modalidade do risco integral.

E) é objetiva para as pessoas jurídicas, de direito privado ou público, e subjetiva para as pessoas físicas.

GABARITO:¹⁵⁵

1. A

2. D

3. C

4. B

5. A

6. A

7. C

8. B

9. D

10. A

11. D

12. C

13. B

14. E

15. B

16. E

17. B

18. D

19. B

20. C

21. A

QUESTÕES DE DIREITO DO CONSUMIDOR

1. (Promotor de Justiça – MPE/ES – UnB-CESPE/2010) Questão 47: A respeito do direito do consumidor, assinale a opção correta:

A) Ao tratar da desconsideração da pessoa jurídica, o CDC estabeleceu que as sociedades integrantes dos grupos societários, as sociedades controladas e as consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes do diploma legal já mencionado.

B) Omitir dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou a periculosidade de produtos ou serviços corresponde ao tipo penal de um crime próprio ou direto previsto no CDC, cuja pena é de detenção de seis meses a dois anos, acrescida de multa, não sendo admitida a modalidade culposa.

C) A demanda coletiva, ajuizada em face da publicidade de um medicamento emagrecedor milagroso, visa tutelar os denominados interesses difusos, também denominados transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e indetermináveis, ligadas por circunstâncias fáticas, não se devendo falar em relação jurídica anterior entre os titulares desse tipo de direito.

D) Caso o consumidor tenha proposto uma ação individual de responsabilidade civil em face do fornecedor, mas queira se beneficiar dos efeitos de uma ação coletiva proposta com o mesmo objeto, deve, no prazo de trinta dias, a contar do primeiro despacho proferido na ação coletiva, requerer a suspensão do processo individual.

E) Nos termos da legislação consumerista, o consumidor cobrado judicial e extrajudicialmente em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

2. (Magistratura PE – FCC/2011) Em um naufrágio, comprovadamente ocasionado pelo excesso de peso na embarcação permitido por Pedro, seu condutor, faleceram este e 3 (três) dos 5 (cinco) passageiros. Joaquim, um dos passageiros sobreviventes, para se salvar retirou o equipamento salva-vida que Pedro utilizava. O outro passageiro sobrevivente Antonio retirou também do passageiro José o equipamento salva-vida que este utilizava, razão pela qual veio a falecer. O cônjuge de Pedro move contra Joaquim ação de indenização por dano moral e os filhos menores de José movem ação de indenização por danos morais e materiais contra Antonio. A indenização

A) é devida em ambos os casos, porque, embora o estado de necessidade exclua a ilicitude do ato, não exime o causador do dano de ressarcir os prejuízos.

B) não é devida em nenhum dos dois casos, porque o estado de necessidade exclui a ilicitude do ato.

C) é devida, por Antonio, aos filhos de José, e Antonio pode cobrar do espólio de Pedro o que vier a despender, mas não é devida a indenização ao cônjuge de Pedro.

D) é devida por Antonio aos filhos de José, e Antonio não tem direito de cobrar do espólio de Pedro o que despender, mas não é devida a indenização ao cônjuge de Pedro.

E) é devida pela metade em ambos os casos, porque admitida, na responsabilidade civil, a compensação de culpas.

3. (3º Concurso Defensoria Pública/SP – FCC) Questão 43: Considere os seguintes enunciados:

I    –  Quem eventualmente pratica atos envolvendo um bem, por exemplo a venda de uma casa de seu patrimônio pessoal, não se sujeita à responsabilidade prevista no Código de Defesa do Consumidor.

II    –  As pessoas que não participam do negócio de transmissão e aquisição de um produto e venham a sofrer lesão pelo uso deste devem buscar reparação em face do adquirente.

III   –  Os danos causados aos consumidores no caso de contratos que contenham cláusula com tarifação para lesões devem ser ressarcidos conforme os modos e valores estipulados.

IV  –  Tanto a responsabilidade pelo fato do produto quanto a por vícios do produto prescindem da perquirição de culpa. A reparação cabe, principalmente, ao fabricante, produtor ou importador, salvo se não puderem ser identificados e quando o comerciante não houver conservado adequadamente o produto.

V  –  Eximem-se de responsabilidade fabricantes, produtores ou importadores quando demonstram não ter colocado o produto no mercado, a inexistência de defeitos ou a culpa do comerciante ou do consumidor.

Estão corretos SOMENTE:

A) I, II e V.

B) I, IV e V.

C) II e III.

D) III e V.

E) IV e V.

4. (Procurador do BACEN – CESPE/2009) Questão 45: Com base nas regras atinentes à proteção contratual do consumidor, assinale a opção correta:

A) Em contratos de consumo, a revisão da cláusula-preço poderá ocorrer tanto em contrato de execução imediata quanto no de execução continuada.

B) Embora não se exija fato superveniente imprevisível para a revisão do contrato, tal fato haverá de ser extraordinário.

C) Em termos de nulidade, o CDC utilizou o sistema fechado das cláusulas abusivas.

D) Mesmo que o consumidor seja pessoa jurídica, não poderá ser considerada válida cláusula que estabeleça limitação da indenização.

E) Quando o fornecedor for instituição financeira, ao contrato não serão aplicadas as regras do CDC.

5. (Promotor de Justiça –MPE/ES – UnB-CESPE/2010) Questão 48: Assinale a opção correta acerca do direito do consumidor:

A) As sanções administrativas na relação de consumo podem ser de natureza pecuniária, a exemplo da multa, bem como de natureza objetiva e subjetiva, destacando-se que as duas últimas não admitem a aplicação cumulativa.

B) Nos termos da jurisprudência consolidada do STJ, é abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado, coadunando-se tal entendimento com o CDC.

C) O CDC pode ser invocado por aquele que não participou diretamente da relação jurídica de consumo, mas que, a exemplo do consumidor direto, também foi vítima do evento danoso, provocado por um defeito, denominado também de acidente de consumo. É o que a doutrina chama de consumidor standard ou stricto sensu.

D) São espécies de excludentes da responsabilidade civil objetiva do fornecedor, pelo fato do produto ou serviço, expressamente previstas no CDC: a culpa exclusiva ou o fato exclusivo do consumidor ou de terceiro, além da culpa concorrente do consumidor e do fornecedor.

E) Consoante o entendimento pacificado e atual do STJ, caso o nome do consumidor seja indevidamente inserido nos órgãos ou cadastros de proteção ao crédito, existindo outras restrições devidas, o consumidor lesado tem o direito de pleitear indenização por danos morais, todavia com valor reduzido.

6. (Fiscal de Rendas – SEFAZ-RJ – FGV/SP/2010) Questão 95: O direito de reclamar por um vício de qualidade que torna um produto impróprio ou inadequado ao consumo caduca em:

A) 15 dias, tratando-se de vício aparente ou de fácil constatação e de produto não durável.

B) 30 dias, tratando-se de vício aparente ou de fácil constatação e de produto não durável.

C) 60 dias, tratando-se de vício aparente ou de fácil constatação e de produto durável.

D) 120 dias, tratando-se de vício aparente ou de fácil constatação e de produto durável.

E) 180 dias, tratando-se de vício oculto.

7. (Juiz de Direito – TJPA – FGV/SP/2009) Questão 17: Mévio, brasileiro, solteiro, advogado, residente à Rua da Matriz nº 55, Belém/PA, efetua a abertura de uma conta corrente em instituição financeira regularmente estabelecida, denominada Cifra S/A.

Após longo tempo de duração do contrato, é surpreendido pelo saque de vultosa quantia de sua conta, ocorrido em final de semana prolongado, estando o mesmo em viagem de lazer no interior do Estado. Comunica o fato à instituição financeira, que após trinta dias, afirma que os saques foram realizados pelo próprio correntista, visto que eles não poderiam ocorrer sem a utilização de senha pessoal.

Surpreso e angustiado, Mévio consulta advogado que, prontamente, inicia negociações com o estabelecimento financeiro aduzindo que a cláusula de não indenizar constante do contrato seria abusiva, bem como indicando que o foro contratual ali escolhido, como sendo a cidade de São Paulo, também o seria. Comunica que, do mesmo modo, a arbitragem não pode ser imposta em contrato de adesão. Quanto aos saques, solicitou cópias das gravações realizadas pelo Banco nas agências onde os saques ocorreram, não tendo sua solicitação atendida. Diante desse contexto, analise as afirmativas a seguir:

I    –  Nos termos do Código de Defesa do Consumidor, consideram-se cláusulas abusivas todas aquelas que impedem ou exonerem o fornecedor de sua responsabilidade decorrentes de vícios constatados em produtos ou serviços.

II    –  A imposição de arbitragem, estabelecida contratualmente, não pode ser considerada cláusula abusiva, tendo em vista que possibilita às partes uma solução mais ágil para o seu conflito de interesses.

III   –  Aplicam-se ao contrato bancário as regras do Código de Defesa do Consumidor.

IV  –  A cláusula de eleição de foro é adequada para os contratos de adesão, mesmo que dificulte o acesso do consumidor à Justiça.

V  –  A negativa do envio das gravações pela instituição financeira acarretará a presunção de que os fatos narrados pelo consumidor são verdadeiros.

Assinale:

A) Se somente a afirmativa IV estiver correta.

B) Se somente as afirmativas II e IV estiverem corretas.

C) Se somente as afirmativas III e IV estiverem corretas.

D) Se somente as afirmativas I, III e V estiverem corretas.

E) Se somente as afirmativas II, III e V estiverem corretas.

8. (Promotor de Justiça –MPE/ES – UnB-CESPE/2010) Questão 49: Com relação à reparação de danos e à responsabilidade pelo fato e pelo vício do produto, assinale a opção correta:

A) O prazo legal máximo para o fornecedor sanar o vício do produto ou o serviço é de trinta dias, não podendo tal prazo ser modificado de forma convencional pelas partes integrantes da relação jurídica de consumo, uma vez que se trata de norma de ordem pública (cogente) e de direito indisponível.

B) A responsabilidade civil, no CDC, é regra geral, objetiva e solidária, salvo no caso dos profissionais liberais, que respondem pelos atos danosos cometidos de forma voluntária na prestação de seus serviços a outrem, desde que demonstrada sua conduta culposa lato sensu, tratando-se de responsabilidade civil subjetiva com culpa presumida.

C) O vício oculto previsto no CDC, em consonância com o vício redibitório do Código Civil, possui prazo máximo para seu aparecimento, qual seja, cento e oitenta dias para bens móveis e um ano para bens imóveis.

D) A legislação consumerista, ao tratar da responsabilidade pelo vício do produto ou serviço e daquela decorrente do fato do produto ou serviço, optou por atribuir à primeira prazos decadenciais referentes ao tempo máximo para reclamar dos vícios ocultos e aparentes e prazo prescricional quando se tratar de acidente de consumo.

E) Consoante o entendimento do STJ, o caso fortuito ou de força maior não pode ser invocado em face do consumidor, uma vez que tal excludente da responsabilidade civil não foi contemplada de forma expressa no CDC.

9. (Defensoria Pública/RS – 2011) Assinale a alternativa que contém a afirmação correta em relação ao assunto indicado. Atos ilícitos e responsabilidade civil.

A) A ilicitude dos atos jurídicos surge com a violação de direito alheio e a consequente configuração de dano a terceiro, não havendo falar em configuração de ato ilícito no exercício de um direito por seu titular.

B) No sistema brasileiro a indenização é mensurada pela extensão do dano, forte no princípio da restituição integral, não havendo possibilidade de sua fixação e/ou redução pela via da equidade.

C) Nos termos do Código Civil, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação.

D) Os pais respondem, mediante a aferição da sua culpa, pelos atos dos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia, o que também ocorre com os empregadores, no que respeita aos atos dos seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele.

E) No sistema da responsabilidade civil objetiva a culpa do ofensor é despicienda, tanto para a fixação do dever de indenizar, quanto para a fixação do quantum indenizatório.

10. (Promotor de Justiça – MPE/ES – UnB-CESPE/2010) Questão 50: No que se refere à legislação na área do direito do consumidor, assinale a opção correta:

A) O CDC, denominado pela doutrina de microcódigo ou microssistema, é formalmente uma lei ordinária, de função social, voltada ao segmento vulnerável da relação consumerista, razão pela qual seu conteúdo é constituído, em sua integralidade, por normas de direito público.

B) A inversão do ônus da prova é direito básico do consumidor, todavia não absoluto, que só será a este concedido quando o juiz verificar, de forma cumulativa, sua hipossuficiência e a verossimilhança de suas alegações.

C) No tocante ao princípio da publicidade, o CDC adotou a obrigatória inversão do ônus da prova, decorrente dos princípios da veracidade e da não abusividade da publicidade.

D) A teoria da onerosidade excessiva, também conhecida como teoria da imprevisão, permite a revisão contratual, desde que, em virtude de acontecimentos extraordinários, supervenientes e imprevisíveis, haja o desequilíbrio entre as partes contratantes, gerando extrema vantagem para uma das partes e onerosidade excessiva para a outra.

E) O CDC, regra geral, não impõe o dever de anunciar, tratando-se de verdadeiro direito exercitável à conta e risco do anunciante, salvo uma exceção, denominada corretive advertising.

11. (Promotor de Justiça – MP/SE – UnB-CESPE/2010) Questão 61: As ações governamentais destinadas a proteger o direito do consumidor incluem:

I    –  Fazer propaganda de alerta sobre tema de interesse do consumidor.

II    –  Apoiar, por meio de incentivos, a criação de associação representativa dos consumidores.

III   –  Indenizar o consumidor por defeitos dos produtos que tenham provocado grave dano à saúde.

Assinale a opção correta:

A) Apenas o item I está certo.

B) Apenas o item II está certo.

C) Apenas os itens I e II estão certos.

D) Apenas os itens II e III estão certos.

E) Todos os itens estão certos.

12. (Promotor de Justiça – MP/SE – UnB-CESPE/2010) Questão 62: As formas de execução da Política Nacional das Relações de Consumo previstas pelo governo não incluem a hipótese de:

A) Criação de juizado especial para causas consumeristas.

B) Criação de delegacias especializadas em matéria consumerista.

C) Criação de promotorias de justiça especializadas em matéria de consumidor.

D) Criação de associações de consumidores para defesa destes nas relações de consumo.

E) Garantia de assistência jurídica, integral e gratuita para o consumidor carente.

13. (Juiz federal subst – TRF-2 – UnB-CESPE/2009) Questão 32: Assinale a opção correta quanto à disciplina jurídica do CDC:

A) Segundo a doutrina finalista, a interpretação da expressão destinatário final deve ser restrita e somente o consumidor, parte mais vulnerável na relação contratual, merece especial tutela jurídica.

B) Para a corrente maximalista, ou subjetiva, o consumidor apenas é o não profissional, aquele que adquire ou utiliza um produto para uso próprio ou de sua família.

C) A jurisprudência do STJ superou a discussão acerca do alcance da expressão destinatário final e consolidou a teoria maximalista como aquela que indica a melhor interpretação do conceito de consumidor.

D) No sistema do CDC, a vulnerabilidade científica do consumidor, pessoa física ou jurídica, é sempre presumida.

E) A vulnerabilidade fática é aquela em que o comprador não possui conhecimentos específicos acerca do objeto que adquire e pode ser facilmente ludibriado no momento da contratação.

14. (Defensor – DPE-PI – UnB-CESPE/2009) Questão 46: A respeito dos direitos do consumidor, julgue os itens que se seguem:

I    –  O fato de um fornecedor não ter agido com dolo não afasta a sua responsabilidade.

II    –  O cirurgião plástico responde objetivamente pelos danos causados a seu paciente.

III   –  A individualização da responsabilidade do fornecedor pela colocação do produto no mercado pode afastar a responsabilidade do comerciante.

IV  –  De acordo com entendimento do STJ, o fortuito interno afasta a responsabilidade do fornecedor.

V  –  A colocação de produto mais seguro no mercado não acarreta a presunção de que os mais antigos sejam defeituosos.

Estão certos apenas os itens:

A) I, II e IV.

B) I, III e IV.

C) I, III e V.

D) II, III e V.

E) II, IV e V.

15. (Defensor – DPE-PI – UnB-CESPE/2009) Questão 47: Acerca das práticas abusivas nas relações de consumo, julgue os itens subsequentes:

I    –  A cobrança do consumidor, em seu local de trabalho, configura prática abusiva.

II    –  O orçamento deve ser prévio e escrito, sob pena de se configurar prática abusiva.

III   –  Se o pagamento não for efetuado de pronto, via de regra pode haver recusa de venda de bens ao consumidor.

IV  –  Se o fornecedor repassar informação de que o consumidor formulou queixa no PROCON, incide em sanção administrativa.

V  –   A prescrição da dívida não impede que os serviços de proteção ao crédito forneçam informação com vistas a evitar novo acesso do consumidor ao crédito.

Estão certos apenas os itens:

A) I, II e IV.

B) I, III e V.

C) I, IV e V.

D) II, III e IV.

E) II, III e V.

16. (Defensor Público – DPE-AC – CESPE/2012) Questão 1: Renato adquiriu de seu amigo Rodolfo, em 13/2/2010, um veículo automotor, que, passados trinta dias da compra, apresentou defeito no motor e parou de funcionar. Em 15/3/2010, o comprador procurou um advogado com o propósito de ajuizar ação para anular o negócio jurídico. Em 13/1/2011, Renato ajuizou ação objetivando a redibição ou o abatimento do preço pago pelo veículo. No entanto, o processo foi extinto com resolução do mérito em razão da decadência do direito do autor.

Acerca da situação hipotética acima apresentada e da disciplina jurídica dos vícios redibitórios, das relações de consumo e da responsabilidade civil, assinale a opção correta.

A) O prazo decadencial para o adquirente reclamar a existência de vício redibitório seria de trinta dias a contar do conhecimento do vício oculto. No caso de vício oculto de difícil constatação, Renato teria o prazo de até cento e oitenta dias após a tradição, para conhecer o defeito e, uma vez constatado o defeito, teria o prazo de mais trinta dias para ingressar com as ações edilícias.

B) Em caso de responsabilidade de profissionais da advocacia por condutas consideradas negligentes, as demandas que invocam a teoria da perda de uma chance não passam pela análise das reais possibilidades de êxito do postulante, eventualmente perdidas em razão da desídia do causídico.

C) O equívoco inerente ao vício redibitório não se confunde com o erro substancial, vício de consentimento previsto na parte geral do Código Civil. O legislador tratou o vício redibitório de forma especial, projetando inclusive efeitos diferentes daqueles previstos para o erro substancial. O vício redibitório, da forma sistematizada pelo Código Civil de 1916, cujas regras foram mantidas pelo Código Civil ora vigente, atinge a psique do agente. O erro substancial, por sua vez, atinge a própria coisa, objetivamente considerada.

D) Na situação descrita, de fato, Renato decaiu do seu direito de rescindir o negócio em razão do transcurso do prazo de trinta dias previsto no CDC para a reclamação de vício redibitório.

E) A decisão judicial que extinguiu o processo está equivocada, pois ainda seria possível a Renato exercitar seu direito de redibir ou abater o preço pago, em razão da aplicação de dispositivo do CDC que estabelece o prazo de cinco anos para a reclamação por vício do produto ou serviço.

17. (Juiz – TJ-MA – CESPE/2013) Questão 22: Assinale a opção correspondente a caso em que se identifica objeto de relação de consumo.

A) A direção de um hospital doa móveis usados para um asilo.

B) Determinado médico presta serviço como empregado a um hospital.

C) A administração de um hospital aluga parte de seu prédio com vistas à instalação de uma clínica.

D) Um hospital presta serviço a cliente credenciado por plano de saúde.

18. (Juiz – TJ-MA – CESPE/2013) Questão 23: Em ação que trate de matéria consumerista, constitui aspecto irrelevante na análise do defeito do produto

A) a segurança que razoavelmente se espera de seu uso.

B) a época em que tenha sido colocado em circulação.

C) a apresentação do produto.

D) a existência, no mercado, de outro produto de melhor qualidade.

19. (Juiz – TJ-MA – CESPE/2013) Questão 25: Caso se comprove, em ação consumerista, que uma empresa tenha agido com abuso de direito em detrimento de certo grupo de consumidores, o juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da referida empresa e atribuir responsabilidade

A) solidária a empresas controladas pela empresa ré.

B) solidária a empresas coligadas à empresa ré, independentemente de culpa a elas atribuída.

C) subsidiária a empresas consorciadas com a empresa ré.

D) subsidiária a empresas integrantes do mesmo grupo societário.

20. (Defensor Público – DPE-AM – FCC/2013) Questão 57: Em relação ao Código de Defesa do Consumidor – Lei n. 8.078/90 analise as afirmações abaixo.

I    –   A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo.

II    –  Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

III   –  O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 30 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.

IV  –  É facultado a qualquer consumidor o ajuizamento de ação civil pública para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto no Código de Defesa do Consumidor ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes.

Está correto o que se afirma APENAS em

A) III e IV.

B) I e II.

C) I e IV.

D) II e III.

E) II e IV.

GABARITO:¹⁵⁶

1. C

2. C

3. B

4. A

5. B

6. B

7. D

8. D

9. C

10. C

11. C

12. D

13. A

14. C

15. D

16. A

17. D

18. D

19. D

20. B

1     DANTAS, San Tiago. Programa, p. 322.

2     VENOSA, Silvio de Salvo. Responsabilidade civil, p. 22.

3     GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Responsabilidade civil, p. 31.

4     Alguns autores citam a culpa como contratual ou extracontratual; porém, com a devida vênia, acha-se um tanto imprópria a denominação, pois culpa em sentido amplo é sinônimo de violação a um dever de conduta, não importando se esse dever é imposto pela lei ou pelo contrato.

5     O proprietário de reboque responde, solidariamente com o proprietário do cavalo mecânico que o tracionava, por acidente de trânsito no veículo conduzido por preposto do qual resultou a morte de vítima que estava dentro do veículo na condição de carona. As instâncias ordinárias expressamente afirmaram a existência de liame de subordinação e preposição entre a proprietária do reboque e o dono do cavalo-mecânico, o que não pode ser revisto na instância especial. A relação de preposição, que se caracteriza pela subordinação hierárquica, desafia a responsabilidade, pois o preposto – motorista – age no interesse e sob autoridade, ordens e instruções do preponente – empregador –, a quem cabe a fiscalização da atividade imputada. Há culpa in eligendo da transportadora que contrata transportador autônomo dono de automóvel inadequadamente conservado, cujas deficiências foram detectadas no sistema de freios (falha mecânica e ruptura do chassi com a presença de rachadura e oxidação). Ao permitir a circulação de veículo nessa condição, tracionando reboque da sua propriedade (alugado para o cumprimento do transporte de cargas em rodovias movimentadas), não observou o dever de cuidado objetivo de não lesar o próximo (neminem laedere). A despeito de não possuir força motriz independente, quer dizer, aptidão para se movimentar autonomamente, o reboque da transportadora foi alugado para cumprir uma finalidade contratual e econômica de seu interesse, circunstância que não a exime de assumir as consequências pelo acidente causado por “cavalo-mecânico” mal conservado. Trata-se de responsabilidade objetiva do transportador, atualmente prevista no art. 735 do CC (sem correspondente no Código de 1916), que não exclui a responsabilidade no caso de fortuito interno (ligado à pessoa, à coisa ou à empresa do agente) (REsp n. 453.882-MG, rel. Ministro Ricardo Villas Boas Cueva, j. em 18.09.2012).

6     Ver os julgados: STJ, REsp n. 773853/RS e REsp n. 435230/RJ:
Civil. Recurso especial. Atropelamento por trem em via férrea. Vítima fatal. Culpa concorrente. Precedentes. Indenização por danos materiais e morais. Proporcionalidade. Pensão. Serviço doméstico indenizável. Vítima e pensionista com mais de 65 (sessenta e cinco) anos de idade. Termo final. Constituição de capital. Necessidade. Súmula n. 313 do STJ. Compensação por danos morais. Critérios. Juros moratórios. Súmula n. 54 do STJ.
– A jurisprudência das Turmas que compõem a 2ª Seção é no sentido de que há culpa concorrente entre a concessionária do transporte ferroviário e a vítima, pelo atropelamento desta por trem em via férrea, pois a primeira tem o dever de cercar e fiscalizar os limites da linha férrea, mormente em locais de adensamento populacional, e a segunda, pois atravessou os trilhos, apesar da existência de local próprio para passagem próximo ao local do acidente.
– Havendo culpa concorrente, as indenizações por danos materiais e morais devem ser fixadas pelo critério da proporcionalidade.
– A jurisprudência do STJ é no sentido de que o serviço doméstico possui conteúdo econômico e, portanto, é indenizável, razão pela qual é devido o pensionamento do(a) viúvo(a) por morte do cônjuge que contribuía para a economia familiar com serviço doméstico.
– A fixação do valor da compensação pelos danos morais deve balizar-se entre a justa composição e a vedação ao enriquecimento ilícito. Recurso especial conhecido e provido (REsp n. 773853/RS, rel.ª Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. em 10.11.2005, DJ, 22.05.2006, p. 200).
Responsabilidade civil. Cheque recusado. Talonário sob a guarda do banco. Furto. Culpa da instituição financeira. Negligência. Comerciante. Recebimento do cheque sem a mínima cautela. Culpa concorrente. Enunciado n. 7 da Súmula do STJ. Recurso provido parcialmente.
I. Na linha da jurisprudência deste Tribunal, pode o banco responder pelos danos sofridos por comerciante, quando recebe cheque como forma de pagamento, posteriormente devolvido por ser de talonário furtado ainda sob a guarda da instituição financeira. II. Resta caracterizada, no entanto, a culpa concorrente se o comerciante não toma cautelas mínimas quando do recebimento do cheque. III. Os fatos registrados nas instâncias ordinárias não merecem exame nesta Corte, a teor do Enunciado n. 7 da Súmula/STJ (REsp n. 435230/RJ, rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª Turma, j. em 22.10.2002, DJ, 14.04.2003, p. 227).

7     THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. III, t. II, p. 109.

8     Art. 187 do Código Civil.

9     Responsabilidade civil no novo Código Civil. In: RDC 48/75.

10   STJ, REsp n. 343700/PR.

11   “Art. 187. A responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa, e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico.”

12   FIÚZA, César. Direito civil, p. 244.

13   Ver ainda os julgados: STF, ADIn n. 2213 MC, rel. Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. em 04.04.2002, DJ, 23.04.2004, p. 00007, ement. v. 02148-02, p. 00296 (ver Informativo n. 301); RE n. 153.531, rel. Ministro Francisco Rezek, rel. p/Acórdão Ministro Marco Aurélio, 2ª Turma, j. em 03.06.1997, DJ, 13.03.1998, p. 00013, ement. v. 01902-02, p. 00388; STJ, REsp n. 250.523/SP, rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, 4ª Turma, j. em 19.10.2000, DJ, 18.12.2000, p. 203.

14   “Art. 948. No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações:
I – no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família;
II – na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima.”

15   Perda de uma chance de uma cura: ação de indenização. Dano moral. Morte de familiar. Falha na prestação do serviço. Demora injustificada para o fornecimento de autorização para cirurgia. Majoração do quantum indenizatório. Provimento. I – O valor indenizatório deve ser compatível com a intensidade do sofrimento do recorrente, atentando, também, para as condições socioeconômicas das partes, devendo ser fixado com temperança. II – A indenização fixada na origem é ínfima, segundo as circunstâncias do caso e destoa dos valores aceitos por esta Corte para casos semelhantes, isto é, de dano moral decorrente de morte de familiar por falha na prestação do serviço, consubstanciada na demora injustificada para o fornecimento de autorização para cirurgia, devendo, portanto, ser majorada para o valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), atualizados monetariamente a contar da data deste julgamento. Recurso especial provido (STJ, REsp n. 1.119.962, rel. Ministro Sidnei Beneti, 3ª Turma, j. em 01.10.2009, DJe, 16.10.2009).
A teoria da perda de uma chance pode ser utilizada como critério para a apuração de responsabilidade civil ocasionada por erro médico na hipótese em que o erro tenha reduzido possibilidades concretas e reais de cura de paciente que venha a falecer em razão da doença tratada de maneira inadequada pelo médico. De início, pode-se argumentar ser impossível a aplicação da teoria da perda de uma chance na seara médica, tendo em vista a suposta ausência de nexo causal entre a conduta (o erro do médico) e o dano (lesão gerada pela perda da vida), uma vez que o prejuízo causado pelo óbito da paciente teve como causa direta e imediata a própria doença, e não o erro médico. Assim, alega-se que a referida teoria estaria em confronto claro com a regra insculpida no art. 403 do CC, que veda a indenização de danos indiretamente gerados pela conduta do réu. Deve-se notar, contudo, que a responsabilidade civil pela perda da chance não atua, nem mesmo na seara médica, no campo da mitigação do nexo causal. A perda da chance, em verdade, consubstancia uma modalidade autônoma de indenização, passível de ser invocada nas hipóteses em que não se puder apurar a responsabilidade direta do agente pelo dano final. Nessas situações, o agente não responde pelo resultado para o qual sua conduta pode ter contribuído, mas apenas pela chance de que ele privou a paciente. A chance em si – desde que seja concreta, real, com alto grau de probabilidade de obter um benefício ou de evitar um prejuízo – é considerada um bem autônomo e perfeitamente reparável. De tal modo, é direto o nexo causal entre a conduta (o erro médico) e o dano (lesão gerada pela perda de bem jurídico autônomo: a chance). Inexistindo, portanto, afronta à regra inserida no art. 403 do CC, mostra-se aplicável a teoria da perda de uma chance aos casos em que o erro médico tenha reduzido chances concretas e reais que poderiam ter sido postas à disposição da paciente (REsp n. 1.254.141-PR, rel. Ministra Nancy Andrighi, j. em 04.12.2012. Mencionamos ainda alguns julgados do TJRJ:
Consumidor. Ação indenizatória. Falha na prestação de serviço de telefonia e de internet, além de cobrança indevida. Sentença de procedência. Apelação da ré. Ausência de demonstração da ocorrência de uma das excludentes previstas no art. 14, § 3º do CDC. Caracterização da perda do tempo livre. Danos morais fixados pela sentença de acordo com os parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade. Honorários advocatícios igualmente corretos. Desprovimento do apelo (Des. Luiz Fernando de Carvalho, 3ª Câmara Cível, j. em 13.04.2011).
Agravo Interno. Decisão monocrática em Apelação Cível que deu parcial provimento ao recurso do agravado. Direito do Consumidor. Demanda indenizatória. Seguro descontado de conta-corrente sem autorização do correntista. Descontos indevidos. Cancelamento das cobranças que se impõe. Comprovação de inúmeras tentativas de resolução do problema, durante mais de três anos, sem que fosse solucionado. Falha na prestação do serviço. Perda do tempo livre. Dano moral configurado. Correto o valor da compensação fixado em R$ 2.000,00. Juros moratórios a contar da citação. Aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do CPC, no percentual de 10% (dez por cento) do valor corrigido da causa. Recurso desprovido (Des. Alexandre Câmara, 2ª Câmara Cível, j. em 03.11.2010).
Apelação. Danos morais. Contrato para instalação do serviço OI VELOX (banda larga internet). Inadimplemento contratual por parte da operadora que alegou inviabilidade técnica por impropriedades da linha telefônica. Sentença de procedência. Dano moral fixado em R$ 2.000,00. Apelos de ambas as partes. A princípio, o inadimplemento contratual não acarreta danos morais, porém, pelas peculiaridades do caso concreto, se verificou a ocorrência de aborrecimentos anormais que devem ser compensados. Violação ao dever de informação, art. 6º, III, do CDC. Grande lapso temporal entre a data da celebração do contrato e a da comunicação de que a não seria viável a prestação dos serviços por impropriedades técnicas da linha telefônica do Autor. Teoria da Perda do Tempo Livre. Por mais de um ano, o Autor efetuou ligações para a Ré na tentativa de que o serviço de internet fosse corretamente instalado, além de ter recebido técnicos da Ré em sua residência, mas que não solucionavam os problemas. Indenização bem dosada em R$ 2.000,00. Pequeno reparo na sentença para fixar a correção monetária desde a data do arbitramento e juros moratórios a partir da citação. Provimento parcial ao recurso do autor. Desprovimento ao recurso do réu (Des. Mônica Tolledo de Oliveira, 4ª Câmara Cível, j. em 27.10.2010).

16   Neste sentido, Guilherme Couto de Castro defende que o justo e correto é pagar o meiotermo. Mas há casos muito delicados que não se encaixam na balança da mera probabilidade. Esses casos provocam certa discussão, em boa parte porque não se pode adequálos à ideia de dano patrimonial, e sim de dano moral em sentido amplo (na maior parte punitivo). Exemplo recorrente é o do advogado que perde o prazo do apelo e é condenado a indenizar o cliente (Direito civil: Lições. 3. ed. Impetus, 2009. p. 177-178).
Não é possível a fixação da indenização pela perda de uma chance no valor integral correspondente ao dano final experimentado pela vítima, mesmo na hipótese em que a teoria da perda de uma chance tenha sido utilizada como critério para a apuração de responsabilidade civil ocasionada por erro médico. Isso porque o valor da indenização pela perda de uma chance somente poderá representar uma proporção do dano final experimentado pela vítima (REsp n. 1.254.141-PR, rel. Ministra Nancy Andrighi, j. em 04.12.2012).

17   Recurso especial. Indenização. Impropriedade de pergunta formulada em programa de televisão. Perda da oportunidade. 1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televisão, sem viabilidade lógica, uma vez que a Constituição Federal não indica percentual relativo às terras reservadas aos índios, acarreta, como decidido pelas instâncias ordinárias, a impossibilidade da prestação por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade. 2. Recurso conhecido e, em parte, provido (REsp n. 788.459/BA, rel. Ministro Fernando Gonçalves, 4ª Turma, j. em 08.11.2005, DJ, 13.03.2006, p. 334). Ver, ainda: TJSP, Apelação n. 994093324931, rel. Enio Zuliani, Comarca: Osasco, 4ª Câmara de Direito Privado, j. em 13.05.2010, data de registro: 14.06.2010.
Vale mencionar ainda as seguintes ementas:
Responsabilidade. Médico. Teoria. Perda. Chance. A relação entre médico e paciente é contratual em regra. Salvo cirurgias plásticas embelezadoras, caracteriza-se como obrigação de meio, na qual é imprescindível, para a responsabilização do médico, a demonstração de culpa e nexo de causalidade entre a sua conduta e o dano causado, uma vez que se trata de responsabilidade subjetiva. No caso, o Tribunal a quo reconheceu a inexistência de culpa e nexo de causalidade entre a conduta do profissional e a morte do paciente, o que constitui fundamento suficiente para excluir de condenação o médico. A chamada teoria da perda da chance, adotada em tema de responsabilidade civil, aplica-se quando o dano seja real, atual e certo, dentro de um juízo de probabilidade, e não mera possibilidade, porquanto o dano potencial ou incerto, no espectro da responsabilidade civil, em regra, não é indenizável. O acórdão recorrido concluiu haver mera possibilidade de o resultado morte ter sido evitado caso o paciente tivesse acompanhamento prévio e contínuo do profissional da saúde no período pós-operatório. Logo, inadmissível a sua responsabilização com base na referida teoria. Diante do exposto, a Turma deu provimento ao recurso, julgando improcedente a ação de indenização por danos morais. REsp n. 1.104.665/RS, rel. Ministro Massami Uyeda, j. em 09.06.2009 (ver Informativo n. 398).
Indenização. Perda. Chance. Eleição. Recentemente o STJ destaca tese que alude à perda de uma chance: O tribunal a quo deu parcial provimento à apelação interposta pelos ora recorrentes para reduzir o valor da indenização imposta pela sentença, que os condenou ao pagamento de danos morais e materiais ao recorrido, por, às vésperas do dia da eleição municipal, haver veiculado falsa notícia referente à sua candidatura ao cargo de vereador, não tendo sido eleito por apenas oito votos. Assim, a Turma negou provimento ao recurso, reiterando o entendimento de que é possível a indenização pelo benefício cuja chance a parte prejudicada tenha perdido a oportunidade de concretizar, segundo um critério de probabilidade. Não se trata de reparar a perda de uma simples esperança subjetiva, em conferir ao lesado a integralidade do que esperava caso obtivesse êxito ao usufruir plenamente sua chance. É necessário que tenha ocorrido um ato ilícito e, daí, decorresse a perda da chance de obter o resultado que beneficiaria o lesado. Precedentes citados: REsp n. 1.104.665/RS, DJe, 04.08.2009; REsp n. 965.758/RS, DJe, 03.09.2008; REsp n. 1.079.185/MG, DJe, 04.08.2009, e REsp n. 788.459/BA, DJ, 13.03.2006. REsp n. 821.004/MG, rel. Ministro Sidnei Beneti, j. em 19.08.2010 (ver Informativo n. 443).
Consultar ainda: Proc. nº 0075000-41.2008.5.04.0017. Disponível em <www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?id=20143>. Public. 16 ago 2010.

18   Responsabilidade civil. Transporte aéreo. Extravio de bagagem. Inaplicabilidade da convenção de Varsóvia. Relação de consumo. Código de Defesa do Consumidor. Indenização ampla. Danos materiais e morais. Orientação do tribunal. Pagamento de bolsa de estudos. Dano incerto e eventual. Aprovação incerta. Exclusão da indenização. Recurso acolhido parcialmente. Maioria.
I – Nos casos de extravio de bagagem ocorrido durante o transporte aéreo, há relação de consumo entre as partes, devendo a reparação, assim, ser integral, nos termos do Código de Defesa do Consumidor, e não mais limitada pela legislação especial. II – Por se tratar de dano incerto e eventual, fica excluída da indenização por danos materiais a parcela correspondente ao valor da bolsa que o recorrido teria se tivesse sido aprovado no exame para frequentar o curso de mestrado (REsp n. 300.190/RJ, rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª Turma, j. em 24.04.2001, DJ, 18.03.2002, p. 256).

19   Vide REsp n. 183.508/RJ.

20   Súmulas do STJ com referência ao dano moral:
37 – “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.”
227 – “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.”
281 – “A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa.”
326 – “Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca.”
362 – “A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento.”
370 – “Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado.”
385 – “Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento.”
387 – “É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral.”
388 – “A simples devolução indevida de cheque caracteriza dano moral.”
402 – “O contrato de seguro por danos pessoais compreende os danos morais, salvo cláusula expressa de exclusão.”
420 – “Incabível, em embargos de divergência, discutir o valor de indenização por danos morais.”

21   Art. 186 do Código Civil.

22   STF, AgRg no RE n. 387.014/SP, rel. Ministro Carlos Velloso, 2ª Turma, j. em 08.06.2004.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, 8. ed. (rev. de acordo com o novo Código Civil). São Paulo: Saraiva, 2003. p. 549).

23   Recurso especial. DNER. União. Sucessora. Responsabilidade civil por acidente causado em rodovia federal. Omissão do estado. Responsabilidade subjetiva. Má conservação da rodovia federal. Culpa da autarquia. Indenização por danos materiais e morais. Adequação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. (...) 4. A jurisprudência deste STJ firmou-se no sentido de que a revisão do arbitramento da indenização somente é admissível nas hipóteses de determinação de montante exorbitante ou irrisório, uma vez que tais excessos configuram flagrante violação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 5. Quando o valor fixado estiver dentro de critérios de razoabilidade e proporcionalidade, impossível é a alteração do quantum indenizatório, por demandar, necessariamente, a análise do contexto fático-probatório importando reexame de provas, o que esbarra no óbice da Súmula n. 7 do STJ. 6. Na presente hipótese o valor da condenação por danos morais encontra-se dentro dos parâmetros legais, atendendo ao dúplice caráter daquela condenação, tanto punitivo do ente causador quanto compensatório em relação à vítima. 7. Recurso Especial conhecido em parte e, nessa, não provido (REsp n. 763.531/RJ, rel. Ministro Carlos Fernando Mathias (Juiz Federal convocado do TRF 1ª Região), 2ª Turma, j. em 25.03.2008, DJe, 15.04.2008).
Ver ainda o REsp n. 951.777/DF, rel. originário Ministro Humberto Gomes de Barros, rel. para Acórdão Ministro Ari Pargendler, j. em 19.06.2007.

24   Sobre o tema, os julgados: REsp n. 183.508/RJ, rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª Turma, j. em 05.02.2002, DJ, 10.06.2002, p. 212; REPDJ, 14.10.2002, p. 231; REsp n. 838.550/RS, rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, 4ª Turma, j. em 13.02.2007, DJ, 21.05.2007, p. 589.

25   GAGLIANO, Pablo Stolze e FILHO, Rodolfo Pamplona. Responsabilidade civil, p. 67.

26   Civil e processual civil. Recurso especial. Acidente aéreo. Morte de filha. Valor da pensão. Redução a partir da data em que a vítima completaria 25 anos. Quantificação dos danos morais. Honorários de sucumbência. Parcelas vencidas e um ano das vincendas. Embargos de declaração. Intuito procrastinatório que não se coaduna com o explícito caráter prequestionador do recurso. Multa afastada. Súmula n. 98 do STJ. Aplicação (STJ, REsp n. 1.137.708/RJ, rel.ª Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. em 13.10.2009) (ver Informativo n. 411).

27   Artigo: 786, caput, do Código Civil
Justificativa: A proposta de enunciado parte da mesma ideia do previsto no caput do art. 786 do Código Civil para as seguradoras, questão pacífica em nosso ordenamento. A Súmula n. 10 da Agência Nacional de Saúde impõe que as operadoras de planos de saúde arquem com as despesas médicas oriundas de complicações de procedimentos não cobertos, em virtude do princípio da preservação da vida, órgão ou função do paciente. Ocorre que muitas dessas complicações surgem em virtude de vícios nos materiais utilizados no procedimento, por erro médico ou por condições inadequadas das clínicas e dos hospitais, tais como infecção hospitalar ou falta de equipamentos. Considerando que o art. 35-F da Lei n. 9.656/1998 determina que a assistência prestada pelas operadoras de planos de assistência à saúde compreende todas as ações necessárias à prevenção da doença e à recuperação, manutenção e reabilitação da saúde, observados os termos da referida lei e do contrato firmado entre as partes, nada mais razoável do que a possibilidade de ressarcimento da operadora contra o causador do dano em caso de culpa. É claro que qualquer procedimento envolvendo a saúde do paciente incorre em riscos, que são minimizados quando todas as medidas de segurança necessárias são utilizadas. Não se pretende imputar responsabilidade aos médicos e estabelecimentos de tratamento de saúde por complicações oriundas de casos fortuitos (por exemplo, deficiência imunológica oriunda do próprio paciente ou da doença que o acomete). O que se busca é atribuir a devida responsabilidade em caso de não observância dos deveres de diligência e cuidado que envolvem a área da saúde. Assim, a proposta serve para estabelecer aplicação analógica da norma em comento por se tratar de situações semelhantes.

28   Artigo: 948 do Código Civil
Justificativa: A possibilidade de reconhecimento do ressarcimento de dano patrimonial reflexo em situações que destoam das hipóteses previstas no art. 948 do Código Civil pode ser notada no ordenamento brasileiro. Existem hipóteses defendidas pela mais abalizada doutrina, como ocorre com o caso positivado no art. 945 do Código Civil português, admitido pelo Ministro Paulo de Tarso Sanseverino. Outras hipóteses foram recepcionadas pela jurisprudência nacional, a exemplo do que ocorreu no interessante caso julgado pelo Superior Tribunal de Justiça em que uma empresa de promoções artísticas pleiteava o dano patrimonial por ricochete sofrido pelo extravio das bagagens de um maestro que contratara para participar de espetáculos artísticos (REsp n. 753.512, julgamento em 2/3/2010, relator para o acórdão Ministro Luis Felipe Salomão). A mesma linha de pensamento encontramos em recente decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que se refere a demanda condenatória ajuizada pelo Estado de São Paulo visando a indenização por danos patrimoniais, tendo em vista que o fardamento utilizado por um dos bombeiros integrantes de seus quadros encontrava-se dentro de veículo que fora furtado no estacionamento de instituição de ensino particular em que estudava o soldado em questão. Do voto da relatora se extrai que, “na hipótese, o evento redundou na subtração, por via oblíqua, do fardamento de bombeiro que estava no interior do veículo furtado do pátio do estacionamento oferecido pela Instituição de Ensino de Marília. O nexo etiológico está presente. Considere-se que não cabem disceptações sobre a existência de relação jurídica entre a Universidade e o Estado. O dano ocorreu em ricochete”.

29   O STJ decidiu, recentemente, a questão, mencionando que os avós seriam legitimados à propositura de ação de reparação por dano moral decorrente da morte da neta:
Administrativo. Responsabilidade civil do Estado. Queda da janela do 3º andar de escola infantil. Morte da criança. Dano moral aos pais e avós. Pensionamento mensal. Correção. (...) 2. O sofrimento pela morte de parente é disseminado pelo núcleo familiar, como em força centrífuga, atingindo cada um dos membros, em gradações diversas, o que deve ser levado em conta pelo magistrado para fins de arbitramento do valor da reparação do dano moral. 3. Os avós são legitimados à propositura de ação de reparação por dano moral decorrente da morte da neta. A reparação nesses casos decorre de dano individual e particularmente sofrido por cada membro da família ligado imediatamente ao fato (art. 403 do Código Civil). 4. Considerando-se as circunstâncias do caso concreto e a finalidade da reparação, a condenação ao pagamento de danos morais no valor de R$ 114.000,00 para cada um dos pais, correspondendo à época a 300 salários mínimos, e de R$ 80.000,00 para cada um dos dois avós não é exorbitante nem desproporcional à ofensa sofrida pelos recorridos, que perderam filha e neta menor, em queda da janela do terceiro andar da escola infantil onde estudava. Incidência da Súmula n. 7 do STJ. Precedentes, entre eles: REsp n. 932.001/AM, rel. Ministro Castro Meira, DJ, 11.09.2007. 5. No que se refere ao dano material, a orientação do STJ está consolidada no sentido de fixar a indenização por morte de filho menor, com pensão de 2/3 do salário percebido (ou o salário mínimo caso não exerça trabalho remunerado) até 25 (vinte e cinco) anos, e a partir daí, reduzida para 1/3 do salário até a idade em que a vítima completaria 65 (sessenta e cinco) anos. 6. Recurso especial conhecido em parte e provido também em parte (REsp n. 1.101.213/RJ, rel. Ministro Castro Meira, 2ª Turma, j. em 02.04.2009, DJe, 27.04.2009) (ver Informativo n. 389).
No mesmo sentido:
A pensão mensal indenizatória devida aos pais pela morte de filho menor deve ser fixada em valor equivalente a 2/3 do salário mínimo, dos 14 até os 25 anos de idade da vítima, reduzido, então, para 1/3 até a data em que o de cujus completaria 65 anos. Precedentes citados: AgRg no REsp 686.398-MG, Terceira Turma, DJe 18/6/2010, AgRg no Ag 1.132.842-RS, Quarta Turma, DJe 20/6/2012 (REsp n. 1.279.173-SP, rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, j. em 04.04.2013).
Ver ainda o REsp n. 710.879/MG, rel.ª Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. em 01.06.2006, DJ, 19.06.2006, p. 135.

30   Neste sentido, Gustavo Tepedino.

31   Conforme teor da Súmula n. 385 do STJ.
Sobre o tema, o julgado:
Cadastro de inadimplentes. Baixa da inscrição. Responsabilidade. Prazo.
O credor é responsável pelo pedido de baixa da inscrição do devedor em cadastro de inadimplentes no prazo de cinco dias úteis, contados da efetiva quitação do débito, sob pena de incorrer em negligência e consequente responsabilização por danos morais. Isso porque o credor tem o dever de manter os cadastros dos serviços de proteção ao crédito atualizados. Quanto ao prazo, a Min. Relatora definiu-o pela aplicação analógica do art. 43, § 3º, do CDC, segundo o qual o consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas. O termo inicial para a contagem do prazo para baixa no registro deverá ser do efetivo pagamento da dívida. Assim, as quitações realizadas mediante cheque, boleto bancário, transferência interbancária ou outro meio sujeito a confirmação, dependerão do efetivo ingresso do numerário na esfera de disponibilidade do credor. A Min. Relatora ressalvou a possibilidade de estipulação de outro prazo entre as partes, desde que não seja abusivo, especialmente por tratar-se de contratos de adesão. Precedentes citados: REsp 255.269-PR, DJ 16/4/2001; REsp 437.234-PB, DJ 29/9/2003; AgRg no Ag 1.094.459-SP, DJe 1º/6/2009, e AgRg no REsp 957.880-SP, DJe 14/3/2012 (REsp n. 1.149.998/RS, rel. Ministra Nancy Andrighi, j. em 07.08.2012).

32   Artigo: 927 do Código Civil
Justificativa: Há mais de seis anos foi julgada pelo Supremo Tribunal Federal a ADI n. 2.591, relator Ministro Eros Grau, Tribunal Pleno (DJ, 13.04.2007, p. 83, Ement. vol-02271-01, p. 55), sendo o referido julgado verdadeiro marco jurídico nas relações privadas entre os usuários e as instituições financeiras. No entanto, ainda hoje, há resistência e timidez na aplicação às relações de natureza financeira do regramento do microssistema normativo consumerista, especialmente no que se refere à responsabilidade civil. Nos contratos bancários, são inúmeros os desdobramentos contratuais que envolvem prestação de serviço, especialmente quanto a procedimentos de registro no cadastro de devedores inadimplentes. Não raro, esses serviços são prestados de forma indevida, resultando em ações judiciais que visam à responsabilização civil das instituições financeiras. Na praxe judicial, porém, invariavelmente, a discussão é canalizada para averiguação da culpa da instituição financeira nas suas mais variadas facetas, porém, sempre se busca arrimo no art. 927 do CC, tendente a induzir o magistrado a proceder à análise da culpa do agente financeiro. A referida operação de cadastramento, todavia, não está, de modo algum, abrangida pela “definição dos custos das operações ativas e a remuneração das operações passivas praticadas na exploração da intermediação de dinheiro na econômica”, critério delimitador para a não aplicação do microssistema normativo do CDC aos contratos bancários. Portanto, é necessário apontar o direcionamento correto para averiguação da natureza da responsabilidade civil das instituições financeiras, na qual não se perquire a culpa do agente financeiro, tão somente a ocorrência de fato do serviço, cuja previsão não se encontra no Código Civil, mas sim no art. 12 do CDC. Ante o exposto, é imperioso que se discuta e se lance mão de enunciado capaz de abalizar a aplicação da responsabilidade objetiva para a conduta das instituições financeiras no que se refere ao cadastro indevido de devedores, afastando a discussão da noção de culpa para aproximá-la da noção de fato do serviço.

33   GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do consumidor, Código comentado e jurisprudência, p. 69.

34   Em decisão recente, o STJ julgou:
Dano moral coletivo. Telefonia. A Turma entendeu que não houve impugnação do recorrente, devendo-se aplicar analogicamente a Súmula n. 283 do STF quanto aos fundamentos do aresto recorrido de que a instalação de novos postos de atendimento ao usuário de telefonia é obrigação não prevista no contrato de concessão e de que não cabe ao Poder Judiciário definir quais localidades deverão ser atendidas, por ensejar incursão ao campo discricionário da Administração Pública. No que diz respeito ao dano moral coletivo, a Turma, nessa parte, negou provimento ao recurso, pois reiterou o entendimento de que é necessária a vinculação do dano moral com a noção de dor, sofrimento psíquico e de caráter individual, incompatível, assim, com a noção de transindividualidade – indeterminabilidade do sujeito passivo, indivisibilidade da ofensa e de reparação da lesão. Precedentes citados: REsp n. 598.281/MG, DJ, 01.06.2006, e REsp n. 821.891/RS, DJe, 12.05.2008. REsp n. 971.844/RS, rel. Ministro Teori Albino Zavascki, j. em 03.12.2009. Ver ainda o REsp n. 1.057.274/RS, rel.ª Ministra Eliana Calmon, j. em 01.12.2009 (ambos disponíveis no Informativo n. 418).

35   Súmula n. 479 do STJ: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.

36   Disponível em: <http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp. texto=106255&utm_source=meme&utm_medium=facebook&utm_campaign=meme>.

37   Artigos: 186 e 944 do Código Civil
Justificativa: “Cada caso é um caso”. Essa frase, comumente aplicada na medicina para explicar que o que está descrito nos livros pode diferir da aplicação prática, deve ser trazida para o âmbito jurídico, no tocante aos danos morais. Há três anos, o STJ buscou parâmetros para uniformizar os valores dos danos morais com base em jurisprudências e fixou alguns valores, por exemplo, para os casos de morte de filho no parto (250 salários) e paraplegia (600 salários). Da análise desse fato, devemos lembrar que a linha entre a indenização ínfima e o enriquecimento sem causa é muito tênue; entretanto, a análise do caso concreto deve ser sempre priorizada. Caso contrário, corremos o risco de voltar ao tempo da Lei das XII Tábuas, em que um osso quebrado tinha um valor e a violência moral, outro. Quando um julgador posiciona-se acerca de um dano moral, deve atentar para alguns pontos, entre os quais a gravidade do fato, a extensão do dano, a posição social e profissional do ofendido, a condição financeira do agressor e do agredido, baseando-se nos princípios da razoabilidade, equidade e proporcionalidade, além da teoria do desestímulo. Dessa forma, a chance de resultados finais serem idênticos é praticamente nula. O juiz não pode eximir-se do seu dever de analisar, calcular e arbitrar a indenização dentro daquilo que é pretendido entre as partes. Assim, considerando o que temos exposto, conclui-se que não deve existir limitação prévia de valores, sob o risco de fomentarmos a diabólica indústria do dano moral.

38   Sobre o tema em comento ver os seguintes julgados: TJSC, Apelação Cível n. 2010.018231-0, rel. Desembargador Marcus Túlio Sartorato, 3ª Câmara de Direito Civil, j. em 20.04.2010; Apelação Cível n. 2005.036930-1, rel. Desembargador Marcus Tulio Sartorato, 3ª Câmara de Direito Civil, j. em 27.02.2007, DJSC Eletrônico n. 166, edição de 16.03.2007, p. 80.

39   Artigos: 186, 884, 927 e 944 do Código Civil.
Justificativa: A relevância da temática está, inicialmente, no fato de existir ainda hoje discussão doutrinária a respeito da natureza jurídica dos direitos da propriedade industrial. Além disso, uma vez verificada a infração ao direito da propriedade, é fundamental que se estabeleça a devida reparação pelos danos causados ao seu detentor, mormente porque essa espécie de lesão se reflete seja na esfera patrimonial, com a redução nas vendas de um produto ou serviço, seja na esfera moral, com prejuízos para a imagem do produto ou serviço através de mácula a sua reputação, de associação com outro de qualidade inferior ou cujo conceito é moralmente reprovável pela sociedade, de ofuscamento da sua distintividade e/ou de adulteração do seu conceito (teoria da diluição). Por fim, é evidente o enriquecimento ilícito daquele que se aproveita do direito de propriedade alheio sem mencionar as perdas impostas à sociedade pelo atraso no desenvolvimento de tecnologias, do desestímulo ao processo criativo e da limitação na oferta de produtos e serviços, em flagrante afronta ao que estabelece o princípio da função social da propriedade.

40   Civil e processual civil. Agravo regimental no recurso especial. Responsabilidade civil. Ação indenizatória. Erro médico. Oxigenoterapia. Fibroplasia retrolenticular. Criança com perda de 90% da visão. Responsabilidade comprovada pelo tribunal a quo. Súmula n. 7 do STJ. Danos materiais, morais e estéticos. Razoabilidade do quantum indenizatório. Nulidade do acórdão. Não ocorrência. Prequestionamento inexistente.
I – É assente a jurisprudência deste Tribunal no sentido de que questão de ordem pública não prescinde do requisito de prequestionamento, ausente na espécie, motivo pelo qual não pode ser examinada a alegação de ilegitimidade de parte no caso concreto. II – Considerando os danos permanentes à saúde do nascituro e a evidente responsabilização, não há razão para a alteração do quantum indenizatório em face da razoabilidade do patamar em que fixado, sendo R$ 76.000,00 (setenta e seis mil) pelos danos morais e R$ 30.400,00 (trinta mil e quatrocentos reais) pelos danos estéticos. Agravo regimental improvido (AgRg no REsp n. 1.086.451/SC, rel. Ministro Sidnei Beneti, 3ª Turma, j. em 17.02.2009, DJe, 06.03.2009).

41   TJDF, APC n. 2001.09.1.006641-9.

42   ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas consequências. 4. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1972, p. 340.

43   TEPEDINO, Gustavo. Notas sobre o nexo de causalidade. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro: Padma, ano 2, v. 6, p. 3-19, jun. 2001.

44   “Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.
Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.”
“Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.”

45   Vide AgRg no Ag n. 682599/RS, rel. Ministro Fernando Gonçalves, 4ª Turma, j. em 25.10.2005, DJ, 14.11.2005, p. 334.

46   ALVIM, Agostinho. Da Inexecução das obrigações e suas consequências. 4. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1972. p. 356.

47   CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil.

48   Ver ainda o REsp n. 686.208/RJ, rel. Ministro Luiz Fux, 1ª Turma, j. em 16.06.2005, DJ, 01.07.2005, p. 414; e REsp n. 980.844/RS, rel. Ministro Luiz Fux, 1ª Turma, j. em 19.03.2009, DJe, 22.04.2009.

49   CAVALIERI, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Atlas, 2007. p. 58.

50   SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos filtros da reparação à diluição dos danos. São Paulo: Atlas, 2007. p. 25.

51   Justificativa: A controvérsia é objeto de inúmeros precedentes, tendo sido recebida pelo STF como de repercussão geral (Recurso Extraordinário com Agravo n. 660.861 – relator Ministro Luiz Fux, 09.04.2012). No Superior Tribunal de Justiça, o tema não é pacífico, havendo precedentes que reconhecem a desnecessidade de indicação específica do local onde a informação nociva à dignidade humana está inserida para que o provedor proceda à retirada. Ou seja, “independentemente da indicação precisa, pelo ofendido, das páginas que foram veiculadas as ofensas (URL’s)” (REsp n. 1.175.675/RS, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, j. em 09.08.2011, DJe, 20.09.2011). Tal posicionamento visa primeiramente fazer cessar o dano, visto que a rapidez com que as informações são replicadas e disponibilizadas na internet pode tornar inútil a prestação jurisdicional futura. Além disso, visa também preservar a própria efetividade da jurisdição, principalmente quando envolve antecipações dos efeitos da tutela em que se determina o bloqueio da informação, e não apenas de um link específico. Portanto, propõe-se o enunciado para a sugestão de harmonização do tema, optando-se pela tutela da dignidade humana da vítima que procura o Judiciário para a satisfação da pretensão de bloqueio do conteúdo nocivo e que não pode ser incumbida do ônus de indicar em que local especificamente está disponibilizada a informação lesiva toda vez que o mesmo conteúdo é replicado e disponibilizado novamente por terceiros.

52   Justificativa: De acordo com os termos do parágrafo único do art. 927 do Código Civil, “haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.
A lei estabeleceu uma espécie de cláusula geral de objetivação da responsabilidade civil, que ocorrerá sempre que se constatar que a atividade normalmente desempenhada pelo ofensor puder acarretar risco para os direitos de terceiros.
Note-se que o risco a que alude a lei deve ser dirigido aos “direitos de outrem”, não tendo o legislador indicado quais seriam tais direitos. Por isso, é possível extrair do texto legal o entendimento de que referidos direitos abrangem não apenas a vida, a saúde e a integridade física das pessoas, mas também diversos outros, tenham eles caráter patrimonial ou extrapatrimonial.

53   “Art. 939. O credor que demandar o devedor antes de vencida a dívida, fora dos casos em que a lei o permita, ficará obrigado a esperar o tempo que faltava para o vencimento, a descontar os juros correspondentes, embora estipulados, e a pagar as custas em dobro.”

54   “Art. 940. Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição.”

55   Neste sentido, STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: RT, p. 830, e STJ, AgRg no AI n. 786.111/MG.

56   Disponível em: <http://editoramagister.com/>.

57   “Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.”

58   Ainda para o Superior Tribunal de Justiça para que haja devolução em dobro, nos moldes do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor (GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do consumidor. 5. ed. Impetus, p. 261): a) a cobrança não pode ser oriunda de cláusula penal posteriormente declarada nula, pois o fornecedor exerceu seu direito de modo regular quando cobrou o convencionado na cláusula; b) não pode o objeto da cobrança indevida ter posicionamento controvertido nos tribunais. Neste sentido, os julgados: REsp n. 528.186/RS e EREsp n. 328.338/MG.

59   GARCIA, Leonardo. Direito do Consumidor. Código comentado e jurisprudência. Impetus, 2010. p. 273.

60   Neste mesmo sentido o Informativo n. 376 do STJ (REsp n. 1.085.947/SP).

61   O art. 932 do Código Civil apresenta rol de natureza taxativa, não admitindo interpretação extensiva.

62   “Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;
II – o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;
III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
IV – os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;
V – os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.”

63   “Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.
Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores, os coautores e as pessoas designadas no art. 932.”

64   Artigo: 942, caput e parágrafo único, do Código Civil, combinado com os arts 3º, 4º, 5º e 6º da Lei n. 8.429, de 02.06.1992 (Lei de Improbidade Administrativa)
Justificativa: O art. 942, caput e parágrafo único, do Código Civil materializa tanto o princípio da imputação civil dos danos quanto o princípio da responsabilidade solidária de todos aqueles que violam direito alheio. A Lei de Improbidade Administrativa (LIA) ora vigente não prevê, especificamente, a responsabilidade das pessoas físicas ou jurídicas envolvidas nos atos de improbidade administrativa. Para que se possa imputar-lhes a necessária responsabilidade civil pela reparação das consequências dos referidos atos de improbidade, o julgador precisa recorrer a uma interpretação sistemática dos arts. 3º a 6º da Lei n. 8.429/1992. Afinal, a atual LIA diz, no art. 3º, que suas disposições se aplicam a todos os que, mesmo não sendo agentes públicos, induzem, ou para ela concorrem, a prática dos atos de improbidade ou deles se beneficiam. Diz também, no art. 5º, que, ocorrendo lesão ao patrimônio público por atos comissivos ou omissivos, dolosos ou culposos, deve o agente público ou o terceiro envolvido prestar integral ressarcimento. E, no art. 6º, dispõe que ao enriquecimento ilícito do agente público ou do terceiro beneficiado corresponde a perda de bens ou valores indevidamente acrescidos aos patrimônios respectivos. Há uma acentuada preocupação, no entanto, pois não raro a defesa dos infratores pontua que não se pode estabelecer condenação de natureza fortemente punitiva, como o é a decretação da perda dos bens, sem uma tipificação legal estrita. Assim, enquanto não for editada nova regulação para a matéria, defendemos a necessária aplicação do art. 942, caput e parágrafo único, do Código Civil como suporte legal para a responsabilidade solidária de todos os envolvidos na prática de atos de improbidade administrativa, sejam ou não agentes públicos.

65   “Art. 933. As pessoas indicadas nos incs. I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.”

66   Apelação cível. Intempestividade do recurso. Litisconsortes com diferentes procuradores. Preliminar rejeitada. Indenização por dano moral e dano material. Homicídio praticado por menor. Guarda que antecede a adoção. Responsabilidade dos pais adotivos. Poder familiar. Fixação equitativa da pensão mensal. Valor do dano moral e pagamento único das prestações vencidas. Irresignação sem amparo em prova de insuficiência econômica. Constituição de capital. Poder atribuído ao juiz. Honorários advocatícios da sucumbência. Recurso provido em parte. (...) A lei estabelece a responsabilidade dos pais por ato dos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia. O mesmo vale, analogicamente, para os adotantes em relação ao menor sob sua guarda em processo de adoção. A locução “e em sua companhia” não significa que os pais devam estar ao lado do filho no momento da prática do ato lesivo. “Estar na companhia do filho” é expressão sinônima de conviver, viver junto. Tanto é assim que a jurisprudência exclui a responsabilidade do pai quando o filho vive apenas em companhia da mãe (TJMS, Apelação Cível n. 2007.009948-6/0000-00, rel. Desembargador Josué de Oliveira, 1ª Turma Cível, j. em 19.02.2008, public. 03.03.2008).

67   Vide o REsp n. 299.048/SP, rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, 4ª Turma, j. em 21.06.2001, DJ, 03.09.2001, p. 227.

68   “Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.
Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser equitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem.”

69   NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil, p. 179.

70   Neste sentido, STJ, REsp n. 122.573/PR:
Suspensão do processo. Justifica-se sustar o curso do processo civil, para aguardar o desfecho do processo criminal, se a defesa se funda na alegação de legítima defesa, admissível em tese. Dano moral. Resultando para os pais, de quem sofreu graves lesões, consideráveis padecimentos morais, têm direito a reparação. Isso não se exclui em razão de o ofendido também pleitear indenização a esse título. Responsabilidade civil. Pais. Menor emancipado. A emancipação por outorga dos pais não exclui, por si só, a responsabilidade decorrente de atos ilícitos do filho (REsp n. 122573/PR, rel. Ministro Eduardo Ribeiro, 3ª Turma, j. em 23.06.1998, DJ, 18.12.1998, p. 340; LEXSTJ, v. 118, p. 223; RSTJ, v. 115, p. 275).

71   “Art. 934. Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz.”

72   NETTO, Felipe Braga Peixoto. Responsabilidade civil, p. 163.

73   “Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
II – o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições.”

74   “Art. 934. Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz.”

75   “Súmula n. 341. É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.”

76   “Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele.”
“Art. 933. As pessoas indicadas nos incs. I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.”

77   Neste sentido, STJ, AgRg no AI n. 846.468/DF.

78   Civil. Ação de indenização. Acidente com caminhão-caçamba. Morte de motorista que presenciava inspeção mecânica realizada informalmente. Responsabilidade da oficina. Culpa concorrente. Código Civil, arts. 159 e 1.521, III. I – Se o sinistro que vitimou fatalmente o motorista do caminhão ocorreu durante inspeção, ainda que informal, realizada em frente às instalações da oficina mecânica, por consultor técnico que em horário de almoço se disponibilizar a verificar a origem do dano no acionamento do basculante, configura-se a responsabilidade da empresa reparadora, pelo treinamento técnico inadequado de seu preposto e na imprudência e negligência deste em proceder a tal exame em local inadequado, e sem observar as condições de segurança necessárias. II – Vinculação direta do fato com a atividade empresarial desenvolvida pela ré. III – Recurso especial conhecido e provido para restabelecer a condenação da oficina por culpa concorrente, que fora indevidamente excluída no julgamento dos embargos infringentes (REsp n. 257.564/GO, rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, 4ª Turma, j. em 21.11.2000, DJ, 19.02.2001, p. 177).

79   Neste sentido, STJ, REsp n. 304.673.
Responsabilidade civil. Usina. Transporte de trabalhadores rurais. Motorista prestador de serviço terceirizado. Vínculo de preposição. Reconhecimento.
Para o reconhecimento do vínculo de preposição, não é preciso que exista um contrato típico de trabalho; é suficiente a relação de dependência ou que alguém preste serviço sob o interesse e o comando de outrem. Precedentes. Recurso especial não conhecido (REsp n. 304673/SP, rel. Ministro Barros Monteiro, 4ª Turma, j. em 25.09.2001, DJ, 11.03.2002, p. 257).

80   DIDIER JR., Fredie. Regras processuais no Código Civil. 3. ed. Saraiva, 2008. p. 150.

81   Indenização. Danos morais. Denúncia. Polícia. Trata-se de indenização por dano moral causado por culpa in eligendo e in vigilando do empregador (recorrente) em relação a atos praticados por seus empregados, os quais imputaram à autora, ora recorrida, suposta prática de ato criminoso (furto). A conduta imprudente praticada pelos prepostos de loja de confecção deu-se após investigação promovida pelos próprios empregados, o que resultou em acusação de furto com ameaças de divulgação de fitas, ignorando a negativa da recorrida e, sem as devidas cautelas, culminou na investigação da Polícia Civil. Nessa ocasião, assinala o acórdão recorrido que a autoridade policial aconselhou a recorrida a tomar providências, daí o ajuizamento de ação cautelar para impedir a divulgação de sua imagem, seguido do pedido indenizatório. Também assinala o TJ que o dano moral só se configurou porque os prepostos, mesmo sendo alertados de que a recorrida não estivera na loja e, por esse motivo, não poderia ter furtado as roupas, e de que ela se colocou à disposição deles para resolver o caso, ainda assim, sem antes buscar a verdade dos fatos, deixaram-se levar por indícios infundados, levando-a a sofrer investigações na delegacia pela suposta prática de furto, obrigando-a a defender-se de imputações falsas. No REsp, explica o Min. Relator que a questão está em saber se, à luz do acontecido e reconhecido pelo TJ, houve responsabilidade do recorrente a ensejar indenização por danos morais. Observou que, em princípio, não responde por danos morais aquele que reporta à autoridade policial atitude suspeita ou prática criminosa, porquanto esse ato constitui exercício regular de um direito do cidadão, ainda que fique provada a inocência do acusado. Isso porque, só pode configurar-se o ilícito civil indenizável quando o denunciante age com dolo ou culpa e seu ato foi relevante para a produção do resultado lesivo. Também, segundo ressaltou o Min. Relator, não se desejou afirmar que os prepostos não poderiam zelar pelo patrimônio do empregador. No caso, reconhece que, seja por imprudência ou por excesso em seu mister, conforme apurado pelo tribunal a quo, existiu culpa, sem dúvida, quanto à informação absolutamente equivocada à polícia sobre a autoria do ilícito, inclusive houve provas de telefonemas à autora e ameaças de divulgação de imagens supostamente gravadas. Diante desses fundamentos, entre outros, a Turma negou provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp n. 537.111-MT, DJe, 11.05.2009; REsp n. 721.440-SC, DJ, 20.08.2007; REsp n. 470.365-RS, DJ, 1º.12.2003; REsp n. 254.414-RJ, DJ, 27.09.2004; AgRg no Ag 945.943-MS, DJ, 14.12.2007; REsp n. 468.377-MG, DJ, 23.06.2003; REsp n. 592.811-PB, DJ, 26.04.2004; e REsp n. 1040096/PR, rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, 4ª Turma, j. em 08.02.2011 (ver Informativo n. 462).

82   “Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
IV – os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;
V – os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.”
“Art. 933. As pessoas indicadas nos incs. I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.”

83   GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. p. 159.

84   NETTO, Felipe Braga Peixoto Netto. Responsabilidade civil. p. 172.

85   Vide art. 935 do Código Civil.

86   Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 11, p. 456.

87   Vide art. 475-N do Código de Processo Civil e o art. 91 do Código Penal.

88   Neste sentido, STJ, REsp n. 996.722/MG:
Processual civil. Ação indenizatória. Ato ilícito praticado por agentes do Estado. Ação penal. Reconhecimento da autoria e do fato no juízo criminal. Prescrição. Termo inicial. Precedentes.
1. As jurisdições cível e criminal intercomunicam-se. A segunda repercute de modo absoluto na primeira quando reconhece o fato ou a autoria. Nesse caso, a sentença condenatória criminal ou decisão concessiva de habeas corpus constituem títulos executórios no cível. 2. “Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva” (art. 200 do Código Civil de 2002). 3. O art. 1.525 do Código Civil de 1916 (art. 935 do novel Código Civil) impede que se debata no juízo cível, para efeito de responsabilidade civil, a ocorrência do fato e a sua autoria quando tais questões tiverem sido decididas no juízo criminal. 4. O próprio CPC confere executoriedade à sentença penal condenatória transitada em julgado (art. 548, II). Assim, não se poderia, coerentemente, obrigar a vítima a aforar a ação civil dentro dos cinco anos do fato criminoso. Remanesce o ilícito civil. 5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que o termo inicial para a propositura da ação indenizatória, em face de ilícito penal que está sendo objeto de processo criminal, é do trânsito em julgado da sentença condenatória, ou, no caso, se, reconhecidos a autoria e o fato no juízo criminal, da suspensão do processo (trânsito em julgado da decisão concessiva de habeas corpus). 6. Precedentes das 1ª, 2ª e 4ª Turmas desta Corte Superior. 7. Recurso provido (REsp n. 996722/MG, rel. Ministro José Delgado, 1ª Turma, j. em 20.11.2007, DJ, 10.12.2007, p. 355; RDDP, v. 60, p. 126).

89   “Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior.”
“Art. 937. O dono de edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta.”
“Art. 938 do Código Civil. Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido.”

90   Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. XIII, p. 274.

91   À luz do artigo 937 do Código Civil, portanto, só o proprietário que é o responsável pelos danos resultantes da ruína do edifício. O máximo que a jurisprudência tem admitido, já que não acarreta nenhum prejuízo para a vítima, antes, pelo contrário, representa maior garantia no recebimento da indenização, é a condenação solidária do empreiteiro ou construtor, se ingressou no processo como litisconsorte (DIREITO, Carlos Alberto Menezes e CAVALIERI FILHO, Sérgio. Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. XIII, p. 285).

92   Responsabilidade civil. Desabamento. O dono do prédio responde pelos danos que resultaram da ruína do edifício. Aplicação das Súmulas n. 7 do STJ e n. 400 do STF. Agravo regimental desprovido (STJ, AgRg no AI n. 166.031/RJ, rel. Ministro Nilson Naves, 3ª Turma, j. em 15.10.1998, DJ, 15.03.1999, p. 218).

93   Artigo: 937 do Código Civil
Justificativa: A proposta demonstra a superação do modelo de culpa presumida pelo Código Civil de 2002, tendo sido consagrada a responsabilidade objetiva pelo art. 937 do CC diante de risco criado pelo dono do prédio ou construção. Anote-se que essa é a manifestação de muitos doutrinadores em comentários ao citado dispositivo (por todos: CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 208-213; VENOSA, Silvio de Salvo. Código Civil interpretado. São Paulo: Atlas, 2010. p. 891-892; GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Responsabilidade civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 4, p. 192-193; BARBOZA, Heloísa Helena. Código Civil anotado. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2009. p. 515; GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. v. 3, p. 229). Na jurisprudência, numerosos julgados concluem da mesma forma, citando inclusive a interação dialogal com a responsabilidade objetiva consagrada pelo Código de Defesa do Consumidor (ver: TJSP, APL n. 0191228-46.2009.8.26.0100, Ac. 6088024, São Paulo, 5ª Câmara de Direito Privado, rel. Desembargador Moreira Viegas, j. em 08.08.2012, DJESP, 27.08.2012; TJRS, Ac. 34347-69.2011.8.21.7000, Canoas, 9ª Câmara Cível, rel. Desembargador Leonel Pires Ohlweiler, j. em 27.04.2011, DJERS, 31.05.2011; TJRJ, ementário: 10/2002, n. 22, 18.04.2002, Apelação Cível n. 2001.001.21725, data de registro 13.03.2002, folhas 33949/33957, comarca de origem: capital, 2ª Câmara Cível, votação unânime, rel. Desembargador Sérgio Cavalieri Filho, j. em 22.11.2001; TJRJ, ementário: 14/2004, n. 18, 20.05.2004, Apelação Cível n. 2003.001.30517, comarca de origem: capital, 17ª Câmara Cível, votação unânime, rel. Desembargador Fabrício Bandeira Filho, j. em 10.12.2003).

94   Artigo: 938 do Código Civil
Justificativa: A proposta confirma a responsabilidade objetiva tratada pelo art. 938 do Código Civil, estando igualmente na linha da doutrina contemporânea (DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado. 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 637; GODOY, Cláudio Luiz Bueno. Código Civil comentado. Coord. Ministro Cezar Peluso. São Paulo: Manole, 2007. p. 782; CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 215-216; VENOSA, Sílvio de Salvo. Código Civil interpretado. São Paulo: Atlas, 2010. p. 893; GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. vol. 3, p. 230). Concluindo pela responsabilização do condomínio, é esta a jurisprudência do STJ: “Responsabilidade civil. Objetos lançados da janela de edifícios. A reparação dos danos é responsabilidade do condomínio. A impossibilidade de identificação do exato ponto de onde parte a conduta lesiva impõe ao condomínio arcar com a responsabilidade reparatória por danos causados a terceiros. Inteligência do art. 1.529 do Código Civil Brasileiro. Recurso não conhecido” (STJ, REsp n. 64.682/RJ, rel. Ministro Bueno de Souza, 4ª Turma, j. em 10.11.1998, DJ, 29.03.1999, p. 180). Entre os julgados estaduais, com destaque: TJRS, Rciv n. 71002670024, Erechim, 2ª Turma Recursal Cível, rel. Desembargadora Fernanda Carravetta Vilande, j. em 13.10.2010, DJERS, 20.10.2010; TJMG, APCV n. 1.0024.08.107030-2/0011, Belo Horizonte, 12ª Câmara Cível, rel. Desembargador Saldanha da Fonseca, j. em 26.08.2009, DJEMG, 14.09.2009.

95   “Súmula n. 132, STJ: A ausência de registro da transferência não implica a responsabilidade do antigo proprietário por dano resultante de acidente que envolva o veículo alienado.” Caberá a quem alega a prova e esta poderá ser feita com fundamento no art. 332 do Código de Processo Civil.

96   DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 118.

97   Sobre o tema, ver ainda julgados do Tribunal de Alçada de Minas Gerais: Acórdão n. 0410802-5, Apelação Cível, 2003, Belo Horizonte/Siscon, 7ª Câmara Cível, rel. Juiz D. Viçoso Rodrigues, j. em 17.03.2004, decisão unânime; Acórdão n. 0382351-0, Apelação Cível, 2002, Belo Horizonte/Siscon, 2ª Câmara Cível, rel. Juiz Alberto Aluizio Pacheco de Andrade, j. em 20.05.2003, decisão unânime; Acórdão n. 0369540-9, Apelação Cível, 2002, Guaxupé, 3ª Câmara Cível, rel. Juiz Maurício Barros, j. em 11.12.2002, decisão unânime. E do TJPR, Apelação Cível n. 0081708-9, rel. Desembargador Antonio Gomes da Silva, 5ª Câmara Cível, j. em 15.02.2000, DJ, 13.03.2000.

98   MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos morais e relações de família, p. 409.

99   Transporte de mercadoria. Dano. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Precedentes da Corte. 1. A jurisprudência da Corte consolidou-se no sentido de que, tratando-se do transporte de mercadoria, configurada a relação de consumo, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor. 2. Decidiu a Corte que em caso de pedido de reparação de danos “o lapso decadencial é de cinco anos” (art. 27 da Lei n. 8.078, de 11.09.1990). (REsp n. 258.132/SP, rel. Ministro Barros Monteiro, DJ, 19.03.2001). 3. Recurso especial conhecido e provido (REsp n. 329.587/SP, rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª Turma, j. em 02.05.2002, DJ, 24.06.2002, p. 297).

100 Art. 54 do Código de Defesa do Consumidor.

101 Art. 730 do Código Civil.

102 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil, p. 286.

103 Art. 733 do Código Civil.

104 Art. 734 do Código Civil.

105 Art. 742 do Código Civil.

106 “Súmula n. 161 do STF. Em contrato de transporte, é inoperante a cláusula de não indenizar.”

107 “Súmula n. 145 do STJ. No transporte desinteressado, de simples cortesia, o transportador só será civilmente responsável por danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa grave.”

108 Responsabilidade civil. Transporte. Contrato com a empregadora da vítima. Honorários advocatícios. O transportador que celebra contrato com empresa para o transporte de seus empregados não fornece ao passageiro um transporte gratuito e tem a obrigação de levar a viagem a bom termo, obrigação que assume com a pessoa que transporta, pouco importando quem forneceu o numerário para o pagamento da passagem. Deferida a indenização a título de responsabilidade contratual, os precedentes desta Turma deferem honorários calculados sobre as prestações vencidas e uma anualidade das vincendas. Recurso conhecido em parte e nessa parte provido (REsp n. 238.676/RJ, rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, 4ª Turma, j. em 08.02.2000, DJ, 10.04.2000, p. 96).

109 Artigos: 732 e 736 do Código Civil, 256, § 2º, b, da Lei n. 7.565/1986 e 1º do Decreto n. 5.910/2006
Justificativa: O art. 736 do Código Civil afasta a incidência das normas do contrato de transporte nas situações em que a condução da pessoa é feita puramente por amizade ou cortesia, não existindo nenhuma vantagem direta ou indireta para o condutor. Tal regra tem reflexo direto na responsabilidade civil em caso de dano à pessoa conduzida. Por não se tratar de transporte, mas de mera liberalidade, o condutor somente será responsabilizado se ficar comprovado pela vítima ou seu sucessor o dolo ou culpa grave, afastando-se a teoria do risco aplicável à responsabilidade do transportador (art. 734 do Código Civil). Trata-se de entendimento consolidado na jurisprudência nacional e expressamente consagrado na Súmula n. 145 do Superior Tribunal de Justiça. Não obstante o art. 732 do Código Civil e em abono à interpretação consagrada pelo Enunciado n. 369 da IV Jornada de Direito Civil, no transporte aéreo de pessoas, nacional e internacional, são aplicáveis aos passageiros gratuitos, que viajarem por cortesia, as regras sobre responsabilidade civil do transportador previstas nas leis especiais (art. 256, § 2º, b, da Lei n. 7.565/1986 e art. 1º do Decreto n. 5.910/2006). Por conseguinte, a responsabilidade do transportador aéreo será sempre objetiva, sendo nula a cláusula excludente de responsabilidade em tais casos ou que estabelece limitações. A indenização deverá atender à efetiva reparação dos danos patrimoniais e morais, inclusive relativamente aos passageiros gratuitos.

110 “Art. 732. Aos contratos de transporte, em geral, são aplicáveis, quando couber, desde que não contrariem as disposições deste Código, os preceitos constantes da legislação especial e de tratados e convenções internacionais.”

111 Art. 734 do Código Civil.

112 Art. 738 do Código Civil.

113 Responsabilidade civil. Responsabilidade objetiva. Concorrência de culpas. Responsabilidade contratual. Juros. Na responsabilidade objetiva das empresas de transporte coletivo, a concorrência da culpa da vítima atua para reduzir o valor da indenização. Proposta a ação fundada na responsabilidade contratual da transportadora, os juros fluem a partir da citação. Precedentes. Recurso conhecido e provido em parte (REsp n. 232.201/SP, rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, 4ª Turma, j. em 23.11.1999, DJ, 17.12.1999, p. 382).

114 Processo civil. Recurso especial. Indenização por danos morais, estéticos e material. Assalto à mão armada no interior de ônibus coletivo. Caso fortuito externo. Exclusão de responsabilidade da transportadora. 1. A 2ª Seção desta Corte já proclamou o entendimento de que o fato inteiramente estranho ao transporte em si (assalto à mão armada no interior de ônibus coletivo) constitui caso fortuito, excludente de responsabilidade da empresa transportadora. 2. Recurso conhecido e provido (REsp n. 726.371/RJ, rel. Ministro Hélio Quaglia Barbosa, 4ª Turma, j. em 07.12.2006, DJ, 05.02.2007, p. 244).

115 Vejamos a visão do STJ sobre a pessoa jurídica como consumidora: “In casu, a recorrente, empresa fornecedora de gás, ajuizou na origem ação contra sociedade empresária do ramo industrial e comercial, ora recorrida, cobrando diferenças de valores oriundos de contrato de fornecimento de gás e cessão de equipamentos, em virtude de consumo inferior à cota mínima mensal obrigatória, ocasionando também a rescisão contratual mediante notificação. Sobreveio sentença de improcedência do pedido. O tribunal de justiça negou provimento à apelação. A recorrente interpôs recurso especial, sustentando que a relação jurídica entre as partes não poderia ser considerada como consumerista e que não é caso de equiparação a consumidores hipossuficientes, uma vez que a recorrida é detentora de conhecimentos técnicos, além de possuir fins lucrativos. A Turma entendeu que a recorrida não se insere em situação de vulnerabilidade, porquanto não se apresenta como sujeito mais fraco, com necessidade de proteção estatal, mas como sociedade empresária, sendo certo que não utiliza os produtos e serviços prestados pela recorrente como sua destinatária final, mas como insumos dos produtos que manufatura. Ademais, a sentença e o acórdão recorrido partiram do pressuposto de que todas as pessoas jurídicas são submetidas às regras consumeristas, razão pela qual entenderam ser abusiva a cláusula contratual que estipula o consumo mínimo, nada mencionando acerca de eventual vulnerabilidade – técnica, jurídica, fática, econômica ou informacional. O art. 2º do CDC abarca expressamente a possibilidade de as pessoas jurídicas figurarem como consumidores, sendo relevante saber se a pessoa – física ou jurídica – é “destinatária final” do produto ou serviço. Nesse passo, somente se desnatura a relação consumerista se o bem ou serviço passam a integrar a cadeia produtiva do adquirente, ou seja, tornam-se objeto de revenda ou de transformação por meio de beneficiamento ou montagem, ou, ainda, quando demonstrada sua vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica frente à outra parte, situação que não se aplica à recorrida. Diante dessa e de outras considerações, a Turma deu provimento ao recurso para reconhecer a não incidência das regras consumeristas, determinando o retorno dos autos ao tribunal de apelação, para que outro julgamento seja proferido” (REsp n. 932.557/SP, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, j. em 07.02.2012).
“A atividade de factoring não se submete às regras do CDC quando não for evidente a situação de vulnerabilidade da pessoa jurídica contratante. Isso porque as empresas de factoring não são instituições financeiras nos termos do art. 17 da Lei n. 4.595/1964, pois os recursos envolvidos não foram captados de terceiros. Assim, ausente o trinômio inerente às atividades das instituições financeiras: coleta, intermediação e aplicação de recursos. Além disso, a empresa contratante não está em situação de vulnerabilidade, o que afasta a possibilidade de considerá-la consumidora por equiparação (art. 29 do CDC). Por fim, conforme a jurisprudência do STJ, a obtenção de capital de giro não está submetida às regras do CDC. Precedentes citados: REsp 836.823-PR, DJe 23.8.2010; AgRg no Ag 1.071.538-SP, DJe 18.2.2009; REsp 468.887-MG, DJe 17.5.2010; AgRg no Ag 1.316.667-RO, DJe 11.3.2011, e AgRg no REsp 956.201-SP, DJe 24.8.2011” (REsp n. 938.979/DF, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, j. em 19.06.2012).
Sobre a matéria insta mencionar o Enunciado n. 20 aprovado na I Jornada de Direito Comercial dispondo que: “Não se aplica o Código de Defesa do Consumidor aos contratos celebrados entre empresários em que um dos contratantes tenha por objetivo suprir-se de insumos para sua atividade de produção, comércio ou prestação de serviços”.

116 Consultar ainda o seguinte julgado: REsp n. 1.016.458/RS, rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, j. em 09.02.2010 (ver Informativo n. 422).

117 Ver STJ, Conflito de Competência n. 41.056/SP, rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, rel.ª p/Acórdão Ministra Nancy Andrighi, 2ª Seção, j. em 23.06.2004, DJ, 20.09.2004, p. 181; REsp n. 476.428/SC, rel.ª Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. em 19.04.2005, DJ, 09.05.2005, p. 390.

118 Direito do consumidor. Recurso especial. Ação de indenização por danos morais e materiais. Viagem ao exterior. Passageira boliviana que adquiriu bilhete aéreo com destino à França e teve seu ingresso negado naquele país por não possuir visto consular. Fornecedor que não prestou informação adequada sobre a necessidade de obtenção do visto. Vício do serviço configurado. – De acordo com o § 2º do art. 20 do Código de Defesa do Consumidor, consideram-se impróprios aqueles serviços que se mostram inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam. – A aferição daquilo que o consumidor razoavelmente pode esperar de um serviço está intimamente ligada com a observância do direito do consumidor à informação, previsto no inciso III do art. 6º do Código de Defesa do Consumidor. – Além de claras e precisas, as informações prestadas pelo fornecedor devem conter as advertências necessárias para alertar o consumidor a respeito dos riscos que, eventualmente, podem frustrar a utilização do serviço contratado. – Para além de constituir direito básico do consumidor, a correta prestação de informações revela-se, ainda, consectário da lealdade inerente à boa-fé objetiva e constitui o ponto de partida a partir do qual é possível determinar a perfeita coincidência entre o serviço oferecido e o efetivamente prestado. – Na hipótese, em que as consumidoras adquiriram passagens aéreas internacionais com o intuito de juntas conhecerem a França, era necessário que a companhia aérea se manifestasse de forma escorreita acerca das medidas que deveriam ser tomadas pelas passageiras para viabilizar o sucesso da viagem, o que envolve desde as advertências quanto ao horário de comparecimento no balcão de check-in até mesmo o alerta em relação à necessidade de obtenção do visto. – Verificada a negligência da recorrida em fornecer as informações necessárias para as recorrentes, impõe-se o reconhecimento de vício de serviço e se mostra devida a fixação de compensação pelos danos morais sofridos. Recurso especial provido para condenar a recorrida a pagar às recorrentes R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a título de compensação por danos morais. Ônus sucumbenciais redistribuídos (REsp n. 988.595/SP, rel.ª Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. em 19.11.2009, DJe, 07.12.2009) (ver Informativo n. 416).

119 Caso muito comum em provas! Veja o seguinte julgado:
Recurso especial representativo de controvérsia. Julgamento pela sistemática do art. 543-C do CPC. Responsabilidade civil. Instituições bancárias. Danos causados por fraudes e delitos praticados por terceiros. Responsabilidade objetiva. Fortuito interno. Risco do empreendimento. 1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros – como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos –, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno. 2. Recurso especial provido (REsp n. 1.197.929/PR, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, 2ª Seção, j. em 24.08.2011, DJe, 12.09.2011).

120 BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. São Paulo: RT.

121 STJ, REsp n. 324.629/MG, rel.ª Ministra Nancy Andrighi, j. em 10.12.2002. TJRJ, Apelação Cível n. 2005.001.08100, Desembargador Binato de Castro, j. em 28.11.2006, 12ª Câmara Cível; Agravos Inominados em Apelação Cível n. 04809/2008, rel. Desembargador Orlando Secco, 8ª Câmara Cível. Julgados presentes em: PINTO, Cristiano Vieira Sobral. Revista Direito ao Ponto, ano 1, n. 3.

122 Dano moral. Preservativo em extrato de tomate. A Turma manteve a indenização de R$ 10.000,00 por danos morais para a consumidora que encontrou um preservativo masculino no interior de uma lata de extrato de tomate, visto que o fabricante tem responsabilidade objetiva pelos produtos que disponibiliza no mercado, ainda que se trate de um sistema de fabricação totalmente automatizado, no qual, em princípio, não ocorre intervenção humana. O fato de a consumidora ter dado entrevista aos meios de comunicação não fere seu direito à indenização; ao contrário, divulgar tal fato, demonstrando a justiça feita, faz parte do processo de reparação do mal causado, exercendo uma função educadora. Precedente: REsp 1.239.060-MG, DJe 18.5.2011 (REsp n. 1.317.611/RS, rel. Ministra nancy Andrighi, j. em 12.06.2012) (ver Informativo n. 499).

123 Em sentido diverso, REsp n. 1118302/SC (ver Informativo n. 409).

124 Ação de indenização. Estacionamento. Chuva de granizo. Vagas cobertas e descobertas. Art. 1.277 do Código Civil. Código de Defesa do Consumidor. Precedente da Corte. 1. Como assentado em precedente da Corte, o fato de o artigo 14, § 3°, do Código de Defesa do Consumidor não se referir ao caso fortuito e à força maior, ao arrolar as causas de isenção de responsabilidade do fornecedor de serviços, não significa que, no sistema por ele instituído, não possam ser invocadas. Aplicação do artigo 1.058 do Código Civil (REsp n. 120.647/SP, rel. Ministro Eduardo Ribeiro, DJ, 15.05.00). 2. Havendo vagas cobertas e descobertas, é incabível a presunção de que o estacionamento seria feito em vaga coberta, ausente qualquer prova sobre o assunto. 3. Recurso especial conhecido e provido (STJ, REsp n. 330.523/SP, rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª Turma, j. em 11.12.2001, DJ, 25.03.2002, p. 278).

125 GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do consumidor, Código comentado e jurisprudência, cit., p. 120.

126 Artigo: 931 do Código Civil
Justificativa: O art. 12 do CDC disciplinou integralmente a responsabilidade civil pelo fato do produto, exigindo a existência de um defeito no produto posto em circulação para responsabilização dos fornecedores. Tal dispositivo prevê as circunstâncias que devem ser levadas em conta pelo julgador para identificar o produto defeituoso e as hipóteses excludentes de responsabilidade civil. De acordo com Sergio Cavalieri, o fundamento da responsabilidade civil do fabricante por danos causados pelos produtos postos em circulação é a existência de eventuais defeitos nesses produtos. O art. 931 do CC dispõe genericamente que os empresários respondem independentemente de culpa “pelos danos causados pelos produtos postos em circulação”, mas não se refere ao defeito, tratado no CDC. Isso ocorre porque o art. 931 foi proposto antes da existência do CDC (Projeto de Lei n. 634, de 1975), inicialmente para proteger os consumidores de produtos farmacêuticos e, ainda antes que entrasse em vigor o CDC, sofreu alteração em sua redação para proteger os consumidores de produtos de modo geral. Como reconhece explicitamente Rui Stoco em sua obra, “o aparente conflito tem como origem o fato de que o art. 931 do atual Código Civil foi redigido e incluído no projeto de lei muito antes do advento do Código de Defesa do Consumidor. Impunha-se sua retirada, posto que desnecessário”. Além disso, o art. 931 ressalva expressamente os casos já previstos na lei especial, que, neste caso, é o Código de Defesa do Consumidor. Portanto, o art. 931 do Código Civil não se aplica à responsabilidade civil pelo fato do produto nas relações de consumo, uma vez que essa hipótese foi integralmente disciplinada pelo art. 12 do Código de Defesa do Consumidor, lei especial e de aplicação cogente, que prevê os requisitos para responsabilização objetiva do fornecedor.

127 Comercial e processo civil. Ação anulatória de título cumulada com indenização por dano moral. Contrato com estipulações usurárias. Nulidade. Impossibilidade. Cheque pré-datado. Depósito antecipado. Dano moral. Presunção relativa, que pode ceder aos elementos constantes dos autos. Divergência jurisprudencial. Dessemelhança dos casos confrontados. Recurso não conhecido. Nos termos da MP n. 2.172-32, a existência de cláusula estabelecendo o pagamento de taxas de juros superiores à legal conduz à possibilidade de sua adequação aos parâmetros legais, desde que haja requerimento da parte nesse sentido; mas tal circunstância, por si só, não acarreta a nulidade do negócio jurídico como um todo, tampouco dos títulos que dele derivam. Em que pese o entendimento de os danos morais prescindirem da prova, em razão do seu caráter in re ipsa, trata-se de presunção relativa, que não pode prevalecer ante a existência de elementos nos autos que evidenciem que o ato inquinado de ilícito não causou os prejuízos alegados. Existindo no acórdão impugnado circunstância fática não encontrada no julgado paradigma, o dissídio não se configura, diante da dessemelhança dos casos confrontados. Recurso especial não conhecido (REsp n. 921.398/MS, rel.ª Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. em 09.08.2007, DJ, 27.08.2007, p. 250).

128 “Súmula n. 370 do STJ. Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque prédatado.”

129 GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do consumidor, Código comentado e jurisprudência, cit., p. 134.

130 Direito do consumidor. Prazo de prescrição da pretensão de ressarcimento por danos decorrentes da queda de aeronave.
É de cinco anos o prazo de prescrição da pretensão de ressarcimento de danos sofridos pelos moradores de casas atingidas pela queda, em 1996, de aeronave pertencente a pessoa jurídica nacional e de direito privado prestadora de serviço de transporte aéreo. Isso porque, na hipótese, verifica-se a configuração de um fato do serviço, ocorrido no âmbito de relação de consumo, o que enseja a aplicação do prazo prescricional previsto no art. 27 do CDC. Com efeito, nesse contexto, enquadra-se a sociedade empresária no conceito de fornecedor estabelecido no art. 3º do CDC, enquanto os moradores das casas atingidas pela queda da aeronave, embora não tenham utilizado o serviço como destinatários finais, equiparam-se a consumidores pelo simples fato de serem vítimas do evento (bystanders), de acordo com o art. 17 do referido diploma legal. Ademais, não há dúvida de que o evento em análise configura fato do serviço, pelo qual responde o fornecedor, em consonância com o disposto do art. 14 do CDC. Importante esclarecer, ainda, que a aparente antinomia entre a Lei 7.565/1986 – Código Brasileiro de Aeronáutica –, o CDC e o CC/1916, no que tange ao prazo de prescrição da pretensão de ressarcimento em caso de danos sofridos por terceiros na superfície, causados por acidente aéreo, não pode ser resolvida pela simples aplicação das regras tradicionais da anterioridade, da especialidade ou da hierarquia, que levam à exclusão de uma norma pela outra, mas sim pela aplicação coordenada das leis, pela interpretação integrativa, de forma a definir o verdadeiro alcance de cada uma delas à luz do caso concreto. Tem-se, portanto, uma norma geral anterior (CC/1916) – que, por sinal, sequer regulava de modo especial o contrato de transporte – e duas especiais que lhe são posteriores (CBA/1986 e CDC/1990). No entanto, nenhuma delas expressamente revoga a outra, é com ela incompatível ou regula inteiramente a mesma matéria, o que permite afirmar que essas normas se interpenetram, promovendo um verdadeiro diálogo de fontes. A propósito, o CBA regula, nos arts. 268 a 272, a responsabilidade do transportador aéreo perante terceiros na superfície e estabelece, no seu art. 317, II, o prazo prescricional de dois anos da pretensão de ressarcimento dos danos a eles causados. Essa norma especial, no entanto, não foi revogada, como já afirmado, nem impede a incidência do CDC quando evidenciada a relação de consumo entre as partes envolvidas. Destaque-se, por oportuno, que o CBA não se limita a regulamentar apenas o transporte aéreo regular de passageiros, realizado por quem detenha a respectiva concessão, mas todo serviço de exploração de aeronave, operado por pessoa física ou jurídica, proprietária ou não, com ou sem fins lucrativos. Assim, o CBA será plenamente aplicado, desde que a relação jurídica não esteja regida pelo CDC, cuja força normativa é extraída diretamente da CF (art. 5º, XXXII). Ademais, não há falar em incidência do art. 177 do CC/1916, diploma legal reservado ao tratamento das relações jurídicas entre pessoas que se encontrem em patamar de igualdade, o que não ocorre na hipótese (REsp n. 1.202.013-SP, rel. Ministra Nancy Andrighi, j. em 18.06.2013).

131 “Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. (...)

§ 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:

I – que não colocou o produto no mercado;

II – que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;

III – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.”

“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (...)

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.”

“Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.”

132 Defeito de fabricação. Relação de consumo. Ônus da prova.

No caso, houve um acidente de trânsito causado pela quebra do banco do motorista, que reclinou, determinando a perda do controle do automóvel e a colisão com uma árvore. A fabricante alegou cerceamento de defesa, pois não foi possível uma perícia direta no automóvel para verificar o defeito de fabricação, em face da perda total do veículo e venda do casco pela seguradora. Para a Turma, o fato narrado amolda-se à regra do art. 12 do CDC, que contempla a responsabilidade pelo fato do produto. Assim, considerou-se correta a inversão do ônus da prova, atribuído pelo próprio legislador ao fabricante. Para afastar sua responsabilidade, a montadora deveria ter tentado, por outros meios, demonstrar a inexistência do defeito ou a culpa exclusiva do consumidor, já que outras provas confirmaram o defeito do banco do veículo e sua relação de causalidade com o evento danoso. Além disso, houve divulgação de recall pela empresa meses após o acidente, chamado que englobou, inclusive, o automóvel sinistrado, para a verificação de possível defeito na peça dos bancos dianteiros. Diante de todas as peculiaridades, o colegiado não reconheceu cerceamento de defesa pela impossibilidade de perícia direta no veículo sinistrado. Precedente citado: REsp 1.036.485-SC, DJe 5.3.2009 (REsp n. 1.168.775/RS, rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, j. em 10.04.2012) (ver Informativo n. 495).

133 Recurso especial. Civil e processual civil. Responsabilidade civil. Indenização por danos materiais e compensação por danos morais. Furto ocorrido no interior de supermercado. Prova de fato negativo. Superação. Possibilidade de prova de afirmativa ou fato contrário. Inversão do ônus da prova. Possibilidade. Aplicação do direito à espécie. Procedência do pedido de indenização pelos danos materiais apontados na inicial.

– Tanto a doutrina como a jurisprudência superaram a complexa construção do direito antigo acerca da prova dos fatos negativos, razão pela qual a afirmação dogmática de que o fato negativo nunca se prova é inexata, pois há hipóteses em que uma alegação negativa traz, inerente, uma afirmativa que pode ser provada, de modo que apenas as negativas absolutas são insuscetíveis de prova.

– Hipótese de aplicação do art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, invertendo-se o ônus da prova em favor da consumidora, no que concerne à ocorrência do furto dentro do estabelecimento do recorrido.

– Reconhecido o dever de inversão do ônus probatório em favor da consumidora hipossuficiente e com alegações verossímeis aplica-se o disposto no art. 257 do RISTJ e a Súmula n. 456 do STF.

Recurso especial provido (REsp n. 1050554/RJ, rel. Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. em 25.08.2009, DJe, 09.09.2009) (ver Informativo n. 404).

134 Vide ainda o REsp n. 241.831/RJ, rel. Ministro Castro Filho, 3ª Turma, j. em 20.08.2002, DJ, 03.02.2003, p. 314.

135 Sobre a matéria, o REsp n. 797.079/SP, rel.ª Ministra Denise Arruda, 1ª Turma, j. em 18.03.2008, DJe, 24.04.2008.

136 STJ, REsp n. 474.986/SP, rel. Ministro José Delgado, 1ª Turma, j. em 10.12.2002, DJ, 24.02.2003, p. 215.

137 Sobre o tema ver importante julgado: REsp n. 1.105.954/RN, rel. Ministro Castro Meira, j. em 25.03.2009, public. 31.03.2009.

138 Sobre o tema em comento, ver ainda os seguintes julgados: REsp n. 1.071.741/SP, rel. Ministro Herman Benjamin, j. em 24.03.2009 (ver Informativo n. 388); REsp n. 529.027/SC, rel. Ministro Humberto Martins, j. em 16.04.2009 (ver Informativo n. 390); REsp n. 1.056.540/GO, rel.ª Ministra Eliana Calmon, j. em 25.08.2009 (ver Informativo n. 404).

139 Vide REsp n. 1.014.307/SP, rel.ª originária Ministra Denise Arruda, rel. p/Acórdão Ministro Teori Albino Zavascki, j. em 26.05.2009 (ver Informativo n. 396).

140 REsp n. 687.799/RS, rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, j. em 15.10.2009 (ver Informativo n. 411).

141 Art. 225 da Constituição Federal. Vide Lei n. 9.605/98.

142 Art. 3º, I e III, da Lei n. 6.938/81.

143 Ação de indenização. Danos materiais e morais a pescadores causados por poluição ambiental por vazamento de nafta, em decorrência de colisão do navio N-T Norma no Porto de Paranaguá. 1) Processos diversos decorrentes do mesmo fato, possibilidade de tratamento como recurso repetitivo de temas destacados pelo presidente do tribunal, à conveniência de fornecimento de orientação jurisprudencial uniforme sobre consequências jurídicas do fato, quanto a matérias repetitivas; 2) Temas: a) Cerceamento de defesa inexistente no julgamento antecipado, ante os elementos documentais suficientes; b) Legitimidade de parte da proprietária do navio transportador de carga perigosa, devido a responsabilidade objetiva. Princípio do poluidor-pagador; c) Inadmissível a exclusão de responsabilidade por fato de terceiro; d) Danos moral e material caracterizados; e) Juros moratórios: incidência a partir da data do evento danoso – Súmula 54/STJ; f) Sucumbência. 3) Improvimento do recurso, com observação.

1 – É admissível, no sistema dos Recursos Repetitivos (CPC, art. 543-C e Resolução STJ 08/08) definir, para vítimas do mesmo fato, em condições idênticas, teses jurídicas uniformes para as mesmas consequências jurídicas.

2 – Teses firmadas: a) Não cerceamento de defesa ao julgamento antecipado da lide. – Não configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide (CPC, art. 330, I e II) de processo de ação de indenização por danos materiais e morais, movida por pescador profissional artesanal contra a Petrobrás, decorrente de impossibilidade de exercício da profissão, em virtude de poluição ambiental causada por derramamento de nafta devido a avaria do Navio “N-T Norma”, a 18.10.2001, no Porto de Paranaguá, pelo período em que suspensa a pesca pelo IBAMA (da data do fato até 14.11.2001); b) Legitimidade ativa ad causam. – É parte legítima para ação de indenização supra referida o pescador profissional artesanal, com início de atividade profissional registrada no Departamento de Pesca e Aquicultura do Ministério da Agricultura, e do Abastecimento anteriormente ao fato, ainda que a emissão da carteira de pescador profissional tenha ocorrido posteriormente, não havendo a ré alegado e provado falsidade dos dados constantes do registro e provado haver recebido atenção do poder público devido a consequências profissionais do acidente; c) Inviabilidade de alegação de culpa exclusiva de terceiro, ante a responsabilidade objetiva. A alegação de culpa exclusiva de terceiro pelo acidente em causa, como excludente de responsabilidade, deve ser afastada, ante a incidência da teoria do risco integral e da responsabilidade objetiva ínsita ao dano ambiental (art. 225, § 3º, da CF e do art. 14, § 1º, da Lei nº 6.938/81), responsabilizando o degradador em decorrência do princípio do poluidor-pagador. d) Configuração de dano moral. Patente o sofrimento intenso de pescador profissional artesanal, causado pela privação das condições de trabalho, em consequência do dano ambiental, é também devida a indenização por dano moral, fixada, por equidade, em valor equivalente a um salário mínimo. e) Termo inicial de incidência dos juros moratórios na data do evento danoso. – Nos termos da Súmula 54/STJ, os juros moratórios incidem a partir da data do fato, no tocante aos valores devidos a título de dano material e moral; f) Ônus da sucumbência. – Prevalecendo os termos da Súmula 326/STJ, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não afasta a sucumbência mínima, de modo que não se redistribuem os ônus da sucumbência.

3 – Recurso Especial improvido, com observação de que julgamento das teses ora firmadas visa a equalizar especificamente o julgamento das ações de indenização efetivamente movidas diante do acidente ocorrido com o Navio N-T Norma, no Porto de Paranaguá, no dia 18.10.2001, mas, naquilo que encerram teses gerais, aplicáveis a consequências de danos ambientais causados em outros acidentes semelhantes, serão, como natural, evidentemente considerados nos julgamentos a se realizarem (REsp n. 1.114.398/PR, rel. Ministro Sidnei Beneti, 2ª Seção, j. em 08.02.2012, DJe, 16.02.2012).

144 STJ, REsp n. 578.797, rel. Ministro Luiz Fux, 1ª Turma, j. em 05.08.2004, DJ, 20.09.2004, p. 196.

145 Ver também o REsp n. 972902/RS, rel.ª Ministra Eliana Calmon, 2ª Turma, j. em 25.08.2009, DJe, 14.09.2009 (ver Informativo n. 404).

146 “Art. 929. Se a pessoa lesada ou o dono da coisa, no caso do inc. II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram.”

“Art. 930. No caso do inc. II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado.

Parágrafo único. A mesma ação competirá contra aquele em defesa de quem se causou o dano (art. 188, inc. I).”

147 Consultar ainda o REsp n. 470.365/RS, rel.ª Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. em 02.10.2003, DJ, 01.12.2003, p. 349.

148 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 11. ed. revista e atualizada de acordo com o Código Civil de 2002, e aumentada por Rui Berford Dias. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 926.

149 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 9. ed. rev. de acordo com o novo Código Civil, São Paulo: Saraiva, 2006. p. 751-752.

150 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 11. ed. revista e atualizada de acordo com o Código Civil de 2002, e aumentada por Rui Berford Dias. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 906.

151 “Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.”

152 “Art. 734. O transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade.

Parágrafo único. É lícito ao transportador exigir a declaração do valor da bagagem a fim de fixar o limite da indenização.”

153 “Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores.

§ 1° Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores.

§ 2° Sendo o dano causado por componente ou peça incorporada ao produto ou serviço, são responsáveis solidários seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou a incorporação.”

“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

I – impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis; (...)”

154 “Art. 10. Não terão eficácia no Brasil, em matéria de transporte aéreo, quaisquer disposições de direito estrangeiro, cláusulas constantes de contrato, bilhete de passagem, conhecimento e outros documentos que:

I – excluam a competência de foro do lugar de destino;

II – visem à exoneração de responsabilidade do transportador, quando este Código não a admite;

III – estabeleçam limites de responsabilidade inferiores aos estabelecidos neste Código (artigos 246, 257, 260, 262, 269 e 277).”

“Art. 247. É nula qualquer cláusula tendente a exonerar de responsabilidade o transportador ou a estabelecer limite de indenização inferior ao previsto neste Capítulo, mas a nulidade da cláusula não acarreta a do contrato, que continuará regido por este Código (art. 10).”

155 Os gabaritos estão de acordo com os publicados pela banca.

156 Os gabaritos estão de acordo com os publicados pela banca.

  12  

DIREITO DAS COISAS

12.1. DIREITOS REAIS

O mestre Orlando Gomes nos informa que os direitos reais são uma relação de gênero e espécie entre bem e coisa, sendo possível a existência de bens com ou sem qualquer expressão econômica, enquanto a coisa sempre apresenta economicidade e é inevitavelmente corpórea.¹ Já Beviláqua conceituava os direitos reais como “o complexo das normas reguladoras das relações jurídicas concernentes aos bens corpóreos suscetíveis de apropriação pelo homem”.

Enfim, existe uma relação de domínio exercida pela pessoa sobre a coisa. É evidente que tal relação de domínio, cujos elementos são o sujeito (titular e comunidade), objeto (bem) e a relação jurídica entre eles, deve estar em consonância com o princípio da função social.

O Código Civil divide a matéria em duas partes, posse e direitos reais, dedicando, nesta última, títulos específicos à propriedade e cada um de seus desmembramentos, denominados direitos reais sobre coisas alheias.

Nota!

O Direito real se diferencia do Direito Pessoal, pois este último consiste em uma relação jurídica pela qual o sujeito ativo pode exigir do sujeito passivo determinada prestação. Já o primeiro é o poder jurídico, direto e imediato, do titular sobre a coisa, com exclusividade e contra todos (erga omnes – coletividade).

12.1.1. Teorias

a) A teoria unitária realista procura unificar os direitos reais e obrigacionais a partir do critério do patrimônio, considerando que o direito das coisas e o direito das obrigações fazem parte de uma realidade mais ampla, que seria o direito patrimonial;

b) A teoria dualista ou clássica, mais adequada à realidade, o direito real apresenta características próprias, que o distingue dos direitos pessoais.

12.1.2. Princípios que regem os direitos reais

a) Aderência, especialização ou inerência: estabelece um vínculo entre o sujeito e a coisa;

b) Absolutismo: os direitos reais exercem-se erga omnes (contra todos), que devem abster-se de molestar o titular. Surge daí o direito de sequela ou jus persequendi e o jus praeferendi;

c) Publicidade ou visibilidade: o registro e a tradição atuam como meio de publicidade da titularidade dos direitos reais;

d) Taxatividade: o número dos direitos reais é limitado, taxativo. Direitos reais são somente os enumerados na lei (numerus clausus);²

e) Perpetuidade: a propriedade é um direito perpétuo, pois não é perdido pelo não uso. Já os direitos obrigacionais são transitórios: cumprida a obrigação, extinguem-se;

f) Exclusividade: não pode haver dois direitos reais, de igual conteúdo, sob a mesma coisa;

g) Desmembramento: desmembram-se do direito-matriz, que é a propriedade, constituindo os direitos reais sobre as coisas alheias. Quando esses se extinguem, a titularidade plena retorna às mãos do proprietário (princípio da consolidação).

h) Preferência: normalmente presente nos direitos reais de garantia, trata-se um privilégio do titular de um direito real em obter o pagamento de determinado débito.

12.2. POSSE

A posse é uma situação fática com carga potestativa que, em decorrência da relação socioeconômica formada entre um bem e o sujeito, produz efeitos que se refletem no mundo jurídico. Segundo posição de nossa legislação, será exteriorizada através de um dos poderes inerentes às faculdades do proprietário, ou seja, poder de gozar, usar e dispor.

Ademais, o dispositivo mereceria um ajuste em face das teorias sociológicas, tendo-se em conta que foram elas, em sede possessória, que deram origem à função social da propriedade. Nesse sentido, vale registrar que foram as teorias sociológicas da posse, a partir do início do século XX, na Itália, com Silvio Perozzi; na França, com Raymond Saleilles, e na Espanha, com Antonio Hernandez Gil, que não só colocaram por terra as célebres teorias objetiva e subjetiva de Ihering e Savigny como também se tornaram responsáveis pelo novo conceito desses importantes institutos no mundo contemporâneo, notadamente a posse, como exteriorização da propriedade (sua verdadeira “função social”).³

Quanto à natureza jurídica da posse existem duas correntes; a primeira sustenta ser um fato, o qual gera consequências jurídicas. Diz essa corrente que se a posse fosse um direito deveria estar elencada no rol do art. 1.225 do Código Civil.⁴ Já a segunda corrente sustenta ser um direito, já que é juridicamente protegido (Ihering).

Hoje professores modernos como Marco Aurélio Bezerra de Melo defendem que a posse é um direito real, pois o seu objeto é uma coisa determinada e não a prestação.⁵

12.2.1. Teorias

As teorias desenvolvidas sobre a posse podem ser subjetiva ou objetiva. Segundo a subjetiva, de Savigny, a posse caracteriza-se pela conjugação do corpus (elemento objetivo que consiste na detenção física da coisa) e do animus (elemento subjetivo, que se encontra na intenção de exercer sobre a coisa o poder do interesse próprio – animus rem sib habendi). A posse seria o poder físico que se exerce sobre o bem com a intenção de ser proprietário. Constituem críticas a essa teoria a supervalorização do elemento subjetivo, em razão da qual estar-se-ia indo de encontro ao Direito Civil Constitucional. Além disso, para essa teoria não há desmembramento da posse, ou seja, o possuidor direto da atualidade era considerado detentor.

A teoria objetiva, de Ihering, considera o animus já incluído no corpus, que significa conduta de dono. Esta pode ser analisada objetivamente, sem a necessidade de se pesquisar a intenção do agente. A posse, então, é a exteriorização do domínio (posse seria algo de valor menor do que a propriedade). Não há necessidade de ter contato físico com a coisa para ser considerado possuidor. O Código Civil brasileiro adotou tal teoria (art. 1.196).⁶ Vale sempre combinar o artigo mencionado com o art. 1.228 do Código Civil.⁷ Segundo a posição atual, pode-se afastar o entendimento anterior de que o depositário não era considerado possuidor. Devido à importância do tema, cita-se o Enunciado n. 236 da III Jornada de Direito Civil:

Arts. 1.196, 1.205 e 1.212. Considera-se possuidor, para todos os efeitos legais, também a coletividade desprovida de personalidade jurídica.

Importante!

Enunciado n. 563 da VI Jornada de Direito Civil – O reconhecimento da posse por parte do Poder Público competente anterior à sua legitimação nos termos da Lei n. 11.977/2009 constitui título possessório.

A respeito de posse tem-se, ainda, a affectio tenendi, que consiste na utilização do bem como se proprietário fosse, dando função econômica e social ao mesmo, e a detenção de Savigny, que é o que se chama de posse direta de Ihering.

A teoria socialista (Raymond Saleilles, Hernandez Gil, Silvio Perozzi): Projeto 6.960/02 considera a função social da posse. Nesse diapasão, fundamentos constitucionais: art. 1º, III; art. 5º, XXIII; art. 6º; art. 183; art. 191. Fundamentos no Código Civil: art. 1.197, in fine; art. 1.210, § 2º; art. 1.228, §§ 4º e 5º; art. 1.238, parágrafo único.

Aqui é superada a ideia de que a posse é a exteriorização da propriedade (defesa da teoria objetiva). Trata-se de um instituto de plena autonomia. Não há mais hierarquia entre a posse e a propriedade.

Para o direito, contudo, a existência física da coisa não é o fator decisivo; o fundamental é que a coisa seja funcionalmente dirigida a uma finalidade viável, jurídica e economicamente.

Apresento a V Jornada de Direito Civil:

492 – A posse constitui direito autônomo em relação à propriedade e deve expressar o aproveitamento dos bens para o alcance de interesses existenciais, econômicos e sociais merecedores de tutela.

Diante da importância do tema e seu caráter social, destaque-se o julgado conhecido como caso da favela Pullman:

Civil e Processual. Ação Reivindicatória. Terrenos de loteamento situados em área favelizada. Perecimento do direito de propriedade. Abandono. Código Civil, arts. 524, 589, 77 e 78. Matéria de fato. Reexame. Impossibilidade. Súmula n. 7 do STJ. I – O direito de propriedade assegurado no art. 524 do Código Civil anterior não é absoluto, ocorrendo a sua perda em face do abandono de terrenos de loteamento que não chegou a ser concretamente implantado, e que foi paulatinamente favelizado ao longo do tempo, com a desfiguração das frações e arruamento originariamente previstos, consolidada, no local, uma nova realidade social e urbanística, consubstanciando a hipótese prevista no art. 589 c/c arts. 77 e 78 da mesma lei substantiva. II – “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial” – Súmula n. 7 do STJ. III – Recurso especial não conhecido (REsp n. 75.659/SP, rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, 4ª Turma, j. em 21.06.2005, DJ, 29.08.2005).

A seguir, julgado recente que aborda o mencionado no item acima:

Ação de usucapião constitucional. Requisitos. Ausência de animus domini. Improcedência. 1. Para que se possa declarar a posse ad usucapionem para fins de usucapião constitucional, possibilitando a aquisição do domínio, é necessário que o usucapiente demonstre que exerce a posse sobre área urbana de até 250m², com animus domini, destinada à sua moradia ou de sua família, e ainda que não tenha título de propriedade de outro imóvel urbano ou rural. 2. De acordo com a doutrina moderna, este elemento chamado de animus domini, ainda que se trate de herança da teoria subjetiva da posse, não deve se constituir no elemento interior, psíquico do agente, já que a opinião deste em nada interfere no mundo jurídico e, por muitas vezes, é impossível de ser aferida no caso concreto. 3. O animus domini deve ser aferido de forma objetiva, levando-se em consideração a forma de aquisição desta posse. Terá posse com animus domini toda pessoa que está na coisa sem ter qualquer relação jurídica com o proprietário. 4. A posse da apelante decorre de um contrato firmado com o comprador do imóvel. Diante da relação jurídica existente entre as partes, mister reconhecer que a apelante não tem a posse com animus domini e, portanto, não tem direito à prescrição aquisitiva.

(...) para o Direito Civil Brasileiro, para ser considerado possuidor, não é necessário deter a coisa com a intenção de ser ou não o seu dono. Neste sentido, confira as lições do tradicional civilista Caio Mário da Silva Pereira in: Instituições de direito civil – Direitos reais. 18. ed. revista e atualizada de acordo com o Código Civil de 2002. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. IV: “Com o Código Civil de 1916, hoje revogado, a doutrina objetiva entrou em nossa sistemática, com a relegação da subjetiva dominante entre os civilistas anteriores, bem como da concepção dos glosadores, presente no também revogado art. 200 do Código Comercial de 1850. O Código Civil de 2002, que em certa medida promoveu a unificação legislativa dos Direitos Civil e Comercial, manteve-se fiel à doutrina objetivista. A posse, em nosso direito positivo, não exige, portanto, a intenção de ser dono, e nem reclama o poder físico sobre a coisa. É a relação de fato entre a pessoa e a coisa, tendo em vista a utilização econômica desta. É a exteriorização da conduta de quem procede como normalmente age o dono. É a visibilidade do domínio (Código Civil, art. 1.196)” (TJMG, Apelação Cível n. 1.0878.05.007265-0/001, rel. Desembargador Wagner Wilson, 16ª Câmara Cível, j. em 11.02.2009, public. 06.03.2009).⁸

12.2.2. Detenção

Há situações em que uma pessoa não é considerada possuidora, mesmo exercendo poderes de fato sobre uma coisa. Isso acontece quando a lei desqualifica a relação para mera detenção, como faz os arts. 1.198, 1.208⁹ e 1.224.¹⁰ Detentor é aquele que tem posse juridicamente desqualificada ou posse aparente. Para Ihering, a detenção é uma posse degradada pela lei.

Enquanto o possuidor conserva a posse em nome próprio, o detentor conserva em nome alheio.

Nota!

Algumas bancas de concurso o chamam de fâmulo ou servo da posse (Besitzdiener) em relação ao dono (Besitzherr). São exemplos clássicos: caseiro, motorista, com relação ao carro do patrão, carteiro, soldado e a arma, secretário, com relação aos bens do patrão etc.

O detentor não poder fazer uso dos interditos possessórios, mas nada impede que ele utilize o desforço imediato (autodefesa da posse) para proteger o bem daquele que recebe ordens.

Assim, o entendimento da V Jornada de Direito Civil:

493 – O detentor (art. 1.198 do Código Civil) pode, no interesse do possuidor, exercer a autodefesa do bem sob seu poder.

Uma vez que não pode fazer uso dos interditos possessórios, deverá o detentor nomear a autoria do real possuidor, segundo as normas dos arts. 1.198 do Código Civil c/c o art. 62 do Código de Processo Civil.¹¹

Pode ocorrer transmudação da detenção em posse, possibilidade que pode ser confirmada segundo a leitura do Enunciado n. 301 da IV Jornada de Direito Civil do CJF e do art. 1.198, parágrafo único, do Código Civil.

Um exemplo muito bom para esse caso: imagine que Pedro é caseiro de Paulo. Paulo morre, e Pedro não recebe ordens de mais ninguém. Nesse caso, Pedro passará a exercer posse em vez de detenção. Também se pode utilizar os mesmos personagens e modificar o exemplo. Imagine que Pedro impede a entrada de Paulo em sua casa de praia. Haverá uma conduta ab-rupta, mas o caseiro Pedro passará a ter posse baseada na injustiça.

12.2.3. Diferença da transmudação para a interverção da posse

A transmudação se encontra positivada no art. 1.198, parágrafo único¹² do Código Civil e a interversão no art. 1.203 do Código Civil. Na interverção ou inversão o que ocorre é mudança no título da posse preexistente.¹³

Um fato importante para ser mencionado é o da regra exposta no art. 1.208, segunda parte, pois enquanto houver atos violentos e clandestinos não se pode falar sobre posse e sim sobre mera detenção. Porém, se houver cessação da violência ou da clandestinidade, pode-se, sim, falar em posse. Esse fato é de suma importância, pois enquanto se estiver falando em detenção não se pode ligar o fato à usucapião.¹⁴

Outro caso importante se faz presente na regra do art. 1.224 do Código Civil, porquanto só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo notícia dele, se absteve, ou, ao tentar recuperar o bem, foi violentamente repelido. O artigo mencionado trata de uma regra de ficção jurídica, pois, enquanto a pessoa não souber de nada, ela ainda será considerada possuidora. Trata-se, em suma, de um mecanismo de defesa para aquele que se encontra nas hipóteses da regra mencionada.¹⁵

Assim, aqueles que se encontram no local sem que o possuidor saiba ou aqueles que estão sendo repelidos serão considerados detentores. Outro fator importante é o prazo para o cômputo do esbulho, que só se dará com a ciência do possuidor. O período em que a pessoa estava no local não será contado, pois ela é mera detentora. Para as provas é importante observar a regra do art. 924 do Código de Processo Civil.¹⁶ Para tanto, tracem-se algumas observações processuais:

1ª) A urgência da reintegração de posse é presumida quando a ação é proposta dentro de um ano e dia. Porém, caso ultrapassado este prazo, não caberá mais o procedimento especial.

2ª) O art. 461-A do Código de Processo Civil fundamenta a possibilidade de tutela mesmo após o prazo de ano e dia, desde que evidenciada a urgência.¹⁷ Aqui é necessário que se faça uma cumulação do art. 924 com o art. 927, ambos do Código de Processo Civil.¹⁸

3ª) O prazo de ano e dia começa a correr depois do conhecimento do ato de agressão à posse.

4ª) Se o esbulho necessitou de diversos atos preparatórios, o prazo de ano e dia começa a ser contado a partir do último que fora praticado.

Posição que vigora na doutrina é a da não possibilidade de posse de bens públicos de uso comum e especial, ou seja, aqueles que estão no local são considerados meros detentores. Segundo a jurisprudência do STJ, se esse que é considerado detentor for chamado para devolver o bem e se este tiver realizado benfeitorias, não caberá ao mesmo alegar a regra do art. 1.219 do Código Civil (pedido de retenção), pois tal direito só é cabível ao possuidor de boa-fé.¹⁹

A detenção dependente é aquela que ocorre nos casos de permissão e tolerância (art. 1.208 do Código Civil); já a detenção autônoma, também chamada de independente, é aquela que o detentor exerce ingerência fática sobre a coisa no interesse próprio e sem vinculação jurídica com o possuidor anterior. A doutrina entende que nesse último caso é possível o detentor se valer dos remédios possessórios.

12.2.4. Composse ou compossessão

É a situação pela qual duas ou mais pessoas exercem, simultaneamente, mas de forma temporária, poderes possessórios sobre a mesma coisa (Código Civil, art. 1.199). Aqui cada um detém uma quota-parte ideal da coisa.²⁰

Nota!

Quando mencionado acima que a composse é temporária, destaque-se que, com relação aos condomínios edilícios, tal regra sofre exceção, uma vez que, em caso de hall de entrada, corredores, play, elevadores e outros, será a composse perpétua, enquanto existir o prédio.

Pode a mesma ter origem por ato inter vivos (doação conjuntiva) ou causa mortis (herdeiros antes da partilha dos bens).

Quanto ao seu estado, a composse será pro diviso se for estabelecida uma divisão de fato para utilização pacífica do direito de cada um, embora não haja uma divisão de direito. Permanecerá pro indiviso se todos exercerem, ao mesmo tempo e sobre a totalidade da coisa, os poderes de fato.

Qualquer dos compossuidores pode valer-se das ações possessórias para impedir que outro compossuidor exerça uma posse exclusiva sobre qualquer fração da comunhão ou que terceiro pratique ato prejudicial à posse dos mesmos.

Extingue-se a composse:

a) pela divisão, seja ela por acordo ou judicial;

b) pela posse exclusiva de um dos sócios, sem oposição dos demais.

12.2.5. Espécies de posse

a) Posse direta ou imediata é a daquele que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de contrato ou de direito real (a posse do locatário, por exemplo, que a exerce por concessão do locador – Código Civil, art. 1.197), o usufruto, a servidão.

b) Posse indireta ou mediata é a daquele que cede o uso do bem (a do locador). O poder fático é bem menos acentuado.

Importante!

Posses paralelas ou desdobramento da posse. Uma não anula a outra. Ambas são posses jurídicas (jus possidendi) e têm o mesmo valor. Tanto o possuidor direto quanto o indireto podem se valer dos remédios possessórios um em face do outro ou de terceiros. Nesse sentido, o entendimento das Jornadas de Direito Civil:

Art. 1.197. O possuidor direto tem direito de defender a sua posse contra o indireto, e este contra aquele (art. 1.197, in fine, do novo Código Civil) (Enunciado n. 76).

c) Posse justa ou limpa é a não violenta, clandestina ou precária (Código Civil, art. 1.200, rol taxativo).²¹ É adquirida legitimamente, sem vício jurídico externo.

Nota!

Em regra, posse justa é uma posse de boa-fé, mas nada impede que haja uma posse justa qualificada pela má-fé. Ex.: aquele que adquire uma propriedade de outrem sabendo ser o título proveniente de venda a non domino é possuidor de má-fé, mas sua posse é justa.²²

d) Posse injusta é adquirida viciosamente (vim, clam, ut precario). Ainda que viciada, não deixa de ser posse, visto que a sua qualificação é feita em face de determinada pessoa. Será injusta em face do legítimo possuidor; será, porém, justa e suscetível de proteção em relação às demais pessoas estranhas ao fato. Assim, mesmo que injusta, poderá ser feito uso das ações possessórias.

Nota!

A posse pode ser injusta e de boa-fé. Ex.: se “A” furta um bem de propriedade de “B”, a sua posse será injusta e de má-fé. Todavia, se “A” transfere a posse a “C” e este desconhece o caráter vicioso da aquisição do bem, sua posse será de boa-fé, apesar de manter o caráter injusto, que resulta da própria origem da posse.²³

Tipos de posse injusta:

– Violenta: adquirida com a força física ou grave ameaça. Equipara-se ao roubo no Código Penal.

– Clandestina: adquirida às ocultas, na calada da noite, em estado de indefensão. Equipara-se ao furto do Código Penal. Com relação a esse vício, é importante mencionar a regra do art. 1.224 do Código Civil.²⁴

– Precária: adquirida com abuso de confiança. Equipara-se à apropriação indébita do Código Penal. O vício dessa posse dá-se a partir do momento em que o possuidor precarista se recusa a atender à revogação da situação possessória que lhe foi conferida.²⁵ Aqui importa dizer que o ônus da prova caberá ao demandante.

Nota!

A posse somente é viciada em relação a uma determinada pessoa, ou seja, seus efeitos são inter partes, não havendo posse injusta em caráter erga omnes.

Sobre o tema, a jurisprudência abaixo:

Civil e processual civil. Possessória. Manutenção de posse. Possuidores que foram impedidos de efetuar roçado em sua gleba de terras. Situação fática demonstrada através de prova pericial. Possibilidade. Turbação incontroversa. Requisitos do art. 927 do Código de Processo Civil demonstrados. Sentença mantida. Recurso desprovido.

A comprovação da posse anterior do autor e da turbação praticada pelo réu induz ao acolhimento do pedido de manutenção de posse (CPC, arts. 926 e 927).

(...)

De acordo com Sílvio de Salvo Venosa, “a posse exige, em princípio, que sua origem não apresente vícios. Posse viciada é aquela cujo vício originário a torna ilícita. Como alerta Pontes de Miranda (1971, v. 10, p. 120), no mundo fático não existe o justo ou o injusto. Estes são conceitos jurídicos. Procede injustamente aquele que atenta contra o Direito” (Direito civil – direitos reais. 3. ed. Atlas, 2003. v. V, p. 70). (TJSC, Apelação Cível n. 2005.008357-3, rel. Desembargador Marcus Tulio Sartorato, Juiz prolator Jeferson Osvaldo Vieira, 3ª Câmara de Direito Civil, j. em 02.10.2007).

Afirma-se diante da leitura do art. 1.238 do Código Civil que a posse derivada de atos de violência ou clandestinidade poderá gerar usucapião extraordinária.²⁶

Pode-se perceber aqui a única hipótese em que o detentor tem a tutela possessória contra o ataque injusto de terceiros. Note-se que não autorizam posse a sua aquisição por atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade.

Maria Helena Diniz nos informa que após um ano e um dia do ato de violência e clandestinidade, a posse deixa de ser injusta e passa a ser justa.²⁷ Porém filiamo-nos à corrente defendida por Flávio Tartuce, que prega a análise dessa cessação caso a caso, de acordo com a finalidade social da posse.²⁸

Carlos Roberto Gonçalves entende que a posse precária não pode ser convalidada, pois a mesma representa um abuso de confiança.²⁹ Esse não é, porém, o entendimento exposto nas Jornadas de Direito Civil.

Art. 1.203. É cabível a modificação do título da posse – interversio possessionis – na hipótese em que o até então possuidor direto demonstrar ato exterior e inequívoco de oposição ao antigo possuidor indireto, tendo por efeito a caracterização do animus domini (Enunciado n. 237 da III Jornada de Direito Civil).

Marco Aurélio Bezerra de Mello segue o mesmo entendimento do Enunciado acima, informando que o abuso de confiança pode cessar por convenção das partes.³⁰

e) Posse de boa-fé configura-se quando o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa.³¹ É de suma importância a crença do possuidor de se encontrar em uma situação legítima. O Código Civil estabelece presunção (praesumptio iuris tantum) de boa-fé em favor de quem tem justo título (título hábil para transferir a propriedade). Ex.: escritura de compra e venda (art. 1.201, parágrafo único). Ex.: possuidor que adquire a posse de determinado imóvel embasada em título de domínio desconhecendo que o mesmo é falso.

A seguir, jurisprudência sobre o tema:

Processual civil. Posse provisória. Boa-fé. Justo título. Concessão de tutela antecipada. Liminar inaudita altera parte. Conjunto probatório favorável. Mandado de manutenção de posse. Inteligência dos artigos 1.201 e 1.211 do Código Civil. Presença dos requisitos exigidos a amparar a decisão recorrida. Conhecimento e improvimento do recurso. Precedentes.

(...)

Maria Helena Diniz trata ainda da presunção juris tantum de boa-fé, ao transcrever a seguinte jurisprudência: “Presume-se que é possuidor de boa-fé aquele que tiver justo título, ou seja, aquele que tem a aparência de título hábil para transferir a posse ou o domínio” (RT, 526:55). A autora explica ainda que tal presunção é juris tantum porque, caso apareça prova em contrário, desautoriza-se o possuidor (TJRN, Agravo de Instrumento com Suspensividade n. 2005.004718-2, rel. Desembargador João Rebouças, 3ª Câmara Cível, j. em 24.11.2005, public. 22.03.2006).

Nota!

Em regra, posse justa é uma posse de boa-fé.

Posse de boa-fé = aspecto psicológico + aspecto ético.³²

A respeito de justo título, consoante o art. 1.201 do Código Civil, observe-se entendimento da Jornada de Direito Civil:

Art. 1.201. Considera-se justo título para presunção relativa da boa-fé do possuidor o justo motivo que lhe autoriza a aquisição derivada da posse, esteja ou não materializado em instrumento público ou particular. Compreensão na perspectiva da função social da posse (Enunciado n. 303 da IV Jornada de Direito Civil).

f) Posse de má-fé é aquela em que o possuidor tem conhecimento dos vícios na aquisição da posse. A posse de boa-fé se transforma em posse de máfé desde o momento em que as circunstâncias demonstrem que o possuidor não mais ignora que possua indevidamente (Código Civil, art. 1.202).³³

Nota!

É importante neste tópico ser realizada a leitura dos seguintes artigos: 457, 1.214 e 1.219, todos do Código Civil.

g) Posse nova é a de menos ano e dia. Não se confunde com ação de força nova, que leva em conta não a duração temporal da posse, mas o tempo decorrido desde a ocorrência da turbação ou do esbulho.

h) Posse velha é a de ano e dia ou mais. Não se confunde com a ação de força velha intentada depois de ano e dia da turbação ou esbulho.

Importante!

A classificação de posse nova e posse velha só serve para fixar o procedimento da ação possessória, não tendo mais efeito na análise do direito material, consoante regra do art. 924 do Código de Processo Civil. Enquanto não passado ano e dia da turbação e do esbulho, a tutela possessória apenas pode ser requerida mediante o procedimento estabelecido no art. 926 do Código de Processo Civil, isto é, o chamado procedimento especial. Quando a turbação ou esbulho data mais de ano e dia, não se pode concluir que o autor não terá direito à tutela antecipatória. Tudo dependerá do caso concreto. A doutrina processualista nos informa que, para ser conseguida a tutela antecipatória, exige-se a prova dos requisitos do art. 927 do Código de Processo Civil, somados à prova de fato caracterizador da urgência.³⁴

Ainda sobre o tema, válida é a menção de que o prazo só começa a ser contado a partir do conhecimento da turbação ou do esbulho, pois, em caso de não conhecimento, não haverá abertura de prazo. O esbulho para se concretizar, reúne uma série de atos preparatórios, o prazo de ano e dia deve ser contado do último ato praticado.

i) Posse natural é aquela que se constitui pelo exercício de poderes de fato sobre a coisa.

j) Posse civil ou jurídica é a que assim se considera por força da lei, sem a necessidade de atos físicos ou materiais. É a que se transmite ou se adquire pelo título (escritura pública).

k) Posse ad interdicta é a que pode ser protegida pelos interditos ou ações possessórias, quando molestada, mas não conduz à usucapião (a do locatário).

l) Posse ad usucapionem é a que se prolonga por determinado lapso de tempo estabelecido na lei, deferindo a seu titular a aquisição do domínio. Para que ocorra o deferimento da aquisição do domínio, são necessários o animus e o corpus e ainda a posse mansa e pacífica.

12.2.6. Aquisição e perda da posse

12.2.6.1. Modos de aquisição

Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade.³⁵ Deve-se destacar que o art. 1.196 e o art. 1.204 estão em absoluta simetria.

A sua aquisição pode concretizar-se, portanto, por qualquer dos modos de aquisição em geral, como, por exemplo, o constituto-possessório e qualquer outro ato ou negócio jurídico, especialmente a tradição que pode ser real, simbólica e ficta.³⁶

Pode-se adquirir a posse de forma originária e derivada. A aquisição originária ocorre nos casos em que não há relação de casualidade entre a posse atual e a anterior. É o que acontece quando há esbulho, e o vício, posteriormente, cessa. Já a aquisição derivada ocorre quando há anuência do anterior possuidor, como na tradição.

De acordo com o art. 1.203 do Código Civil, essa posse conservará o mesmo caráter de antes. Quando o modo é originário, não se fala em vícios anteriores que maculem a sua essência; porém, quando se estiver diante de uma aquisição derivada, é possível que esteja contaminada por defeitos em sua origem, como no caso de uma aquisição a non domino.

Aquisição originária

Aquisição derivada

Gera a posse natural

Gera posse civil

Nota!

Ao ser mencionado acima o constituto-possessório deixamos de conceituá-lo. Ocorre o mesmo quando o possuidor possuía em nome próprio e passa a possuir em nome alheio. Aqui existe transferência no mundo jurídico, mas se mantém a mesma situação fática durante o período que estiver vigente a cláusula constituti.

Nesse sentido:

Civil. Posse. Constituto-possessório. Aquisição fictícia (Código Civil, art. 494-IV). Reintegração de posse. Cabimento. Comodato verbal. Notificação. Escoamento do prazo. Esbulho. Aluguel, taxas e impostos sobre o imóvel devidos. Recurso provido. I – A aquisição da posse se dá também pela cláusula constituti inserida em escritura pública de compra e venda de imóvel, o que autoriza o manejo dos interditos possessórios pelo adquirente, mesmo que nunca tenha exercido atos de posse direta sobre o bem. II – O esbulho se caracteriza a partir do momento em que o ocupante do imóvel se nega a atender ao chamado da denúncia do contrato de comodato, permanecendo no imóvel após notificado. III – Ao ocupante do imóvel, que se nega a desocupá-lo após a denúncia do comodato, pode ser exigido, a título de indenização, o pagamento de aluguéis relativos ao período, bem como de encargos que recaiam sobre o mesmo, sem prejuízo de outras verbas a que fizer jus (REsp n. 143.707/RJ, rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª Turma, j. em 25.11.1997, DJ, 02.03.1998, p. 102).

A cláusula mencionada não se presume; ela deve estar expressa no contrato, ou quando resultar de estipulação que a pressuponha. Exemplificando: uma determinada pessoa vende seu carro, mas continua em sua posse direta como locatário. Nesse contrato de compra e venda do veículo é incluída cláusula para que o vendedor tenha o direito de continuar na posse do automotor.

Não há previsão expressa do constituto-possessório, porém nada impede que as partes pactuem nesse sentido, consoante regra do art. 421 do Código Civil.

A esse respeito, observem-se as Jornadas de Direito Civil:

Art. 1.205. A posse das coisas móveis e imóveis também pode ser transmitida pelo constituto-possessório (Enunciado n. 77 da I Jornada de Direito Civil).

Marco Aurélio Bezerra de Mello apresenta, em seu livro, uma indagação de grande importância para o estudo acima. Qual seria a qualidade do alienante da posse pelo constituto-possessório: será ele possuidor direto ou será um mero detentor?

Seguindo a corrente majoritária, o Desembargador do TJRJ sustenta que o constituto-possessório é o inverso da traditio brevi manu, pois o possuidor converte-se em detentor. Segue ainda o mestre nos ensinando que é lícito às partes pactuarem, por exemplo, que o transferente permanecerá no imóvel, a título de locatário ou comodatário. Por fim, declara que a ação competente em caso de descumprimento do prazo para o alienante efetivamente entregar o bem é a de reintegração da posse.³⁷

Nota!

Tupinambá Miguel Castro do Nascimento entende que a ilicitude civil do ato ou sua atipicidade penal não desfazem o efeito aquisitivo da posse. A relação possessória é a ética e, por isso, mesmo sendo ilícito ou tipo penal, trata-se de ato de apreensão que resulta na aquisição da posse da coisa. A bem da verdade, é posse que se classifica de injusta e de má-fé, mas, indiscutivelmente, posse.³⁸

12.2.6.2. Quem pode adquirir a posse

a) a própria pessoa que a pretende, desde que capaz;

b) o seu representante legal ou convencional;

c) terceiro sem mandato (gestor de negócio, dependendo de ratificação);³⁹

Nota!

O depositário é possuidor, segundo dispõe o art. 1.196 do Código Civil, podendo se valer de qualquer dos mecanismos de defesa da posse, consoante o art. 1.210 do Código Civil.⁴⁰

d) A coletividade de pessoas.

Destaque-se o Enunciado n. 236 da III Jornada de Direito Civil:

Arts. 1.196, 1.205 e 1.212: Considera-se possuidor, para todos os efeitos legais, também a coletividade desprovida de personalidade jurídica.

12.2.6.3. Sucessão hereditária

Pode ser adquirida a posse, segundo regra disposta no art. 1.784 do Código Civil.⁴¹ A doutrina a denomina posse sem apreensão. O mesmo não pode ser dito ao legatário, porquanto, consoante o art. 1.923, § 1º, do Código Civil, a posse da coisa não será deferida na sucessão hereditária testamentária.⁴²

O sucessor universal continua (forma imperativa) de direito a posse do seu antecessor; e ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor (exemplos: compra e venda, doação, legado e outros), para os efeitos legais.⁴³ No primeiro caso, observa-se a sucessio possessionis (nesse caso as posses não podem ser desconectadas e por isso são mantidas as mesmas características da anterior) e, no segundo, a acessio possessionis (aqui, se o possuidor opta por uma nova posse, os vícios anteriores da posse serão eliminados).

Importante o Enunciado da V Jornada de Direito Civil:

494 – A faculdade conferida ao sucessor singular de somar ou não o tempo da posse de seu antecessor não significa que, ao optar por nova contagem, estará livre do vício objetivo que maculava a posse anterior.

Importa mencionar que o Código Civil adotou o princípio de que o acessório seguirá o principal nos casos de aquisição de posse, conforme o art. 1.209.⁴⁴ Assinale-se que se está diante de uma presunção relativa, pois cabe previsão em contrário.

12.2.6.4. Perda da posse

Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196.⁴⁵

São modalidades da perda da posse:

MODALIDADES DA PERDA DA POSSE

• Pelo abandono ou derrelição

• Pela tradição

• Pela destruição da coisa

• Por sua colocação fora do comércio

• Pela posse de outrem

• Pelo constituto-possessório (espécies de tradição ficta)

• Pelo traditio brevi manu (espécies de tradição ficta)

• Pela supressio

Já foi comentado o que seria constituto-possessório; falta explicarmos o que seria a traditio brevi manu. Ocorre traditio brevi manu quando o possuidor possui em nome alheio e passa a possuir em nome próprio. Exemplificando: imagine-se o locatário que exerce o direito de preferência conferido por lei e adquire o imóvel do locador.

O art. 445 do Código Civil diz:

Art. 445. O adquirente decai do direito de obter a redibição ou abatimento no preço no prazo de trinta dias se a coisa for móvel, e de um ano se for imóvel, contado da entrega efetiva; se já estava na posse, o prazo conta-se da alienação, reduzido à metade.

A supressio é situação do direito que deixou de ser exercida em determinado momento. A parte quebra o dever de confiança e deixa de agir em determinada situação, ocasionando, assim, prejuízo à outra parte. Significa supressão, renúncia tácita, perda de uma situação jurídica. Pode-se exemplificar a figura correlata à boa-fé com fundamento no próprio Código Civil:

Art. 330. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato.⁴⁶

Nota!

Só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retomar a coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido.⁴⁷ Tal perda é provisória, pois nada impede de recorrer aos remédios possessórios.

O julgado seguinte cita o que foi comentado acima:

Direito Civil. Ação de reintegração de posse. Requisitos. Prova satisfatória. Perda da posse mediante regular transferência. Tutela reintegratória deferida.

I. Despe-se da qualidade de possuidor o beneficiário de programa habitacional que transfere a posse e os direitos de aquisição do imóvel mediante negócio jurídico regular. II. Eventual vício de consentimento do ato de transferência da posse e dos direitos de aquisição do imóvel, por importar em nulidade de caráter relativo, depende de pronunciamento judicial específico e de prova insuspeita. III. Resultando do conjunto probatório que a parte adquiriu e imitiu-se regularmente na posse do imóvel, não pode ser acolhido o pleito reintegratório formulado pela alienante que voluntariamente realizou o negócio jurídico em que se apoia a atual situação possessória. IV. Recurso conhecido e desprovido.

(...)

O possuidor conserva a sua posse enquanto se posiciona em relação à coisa como autêntico proprietário. Se deixa de praticar atos que exteriorizam o domínio, acaba por perder a posse, ainda que por força de atos executados contra a sua vontade. Nessa ordem de ideias, o possuidor que, ante um esbulho possessório, abstém-se de reaver a coisa, por desforço próprio ou por intermédio da ação reintegratória, vê desvanecida sua posse e sedimentada uma nova situação possessória, ou seja, perde a posse pela posse de outrem. Nesse sentido é a inteligência do art. 1.223 da Lei Civil, segundo o qual “perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196”. Na lúcida ponderação de Washington de Barros Monteiro, “se o possuidor, turbado ou esbulhado no exercício da posse, se queda inativo, permitindo se firme nova posse sobre a coisa, perde seu direito, que se extingue, para dar lugar a outro direito, em substituição do primeiro. Mas o possuidor que, expulso de sua propriedade, recorrer aos interditos, luta, vence e afinal desaloja o usurpador, nunca chega a perder a posse” (Curso de direito civil. Atualizado por Carlos Alberto Dabus Maluf. Saraiva, v. 3, p. 70). Na mesma direção, anota Sílvio de Salvo Venosa que “perde-se a posse quando não mais se exerce, ou não mais se pode exercer, poder fático sobre a coisa. O ato de terceiro que se apossa violentamente da coisa é causa para extinção de uma posse e início de outra” (Direito civil – direitos reais. 3. ed. Atlas, p. 94) (TJDFT, Apelação Cível n. 2004.04.1.004873-8, rel. Desembargador James Eduardo Oliveira, 6ª Turma Cível, j. em 14.02.2007, DJ, 10.05.2007, p. 144).

12.2.7. Efeitos da posse

• A proteção possessória, abrangendo a autodefesa e a invocação dos interditos;

• Percepção dos frutos;

• Responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa;

• Indenização pelas benfeitorias e o direito de retenção;

• A usucapião.

12.2.7.1. A proteção possessória

12.2.7.1.1. Legítima defesa ou desforço imediato

Tal proteção independe da apresentação de qualquer título e decorre da simples situação de fato existente. Importa descrever que os atos de defesa ou de desforço não podem ir além do indispensável à manutenção ou restituição da posse, consoante regra do art. 1.210 do Código Civil.⁴⁸

A autodefesa da posse é a reação física pela qual o possuidor defende sua posse diante de uma agressão. É chamada de desforço imediato ou possessório.

É necessário que a reação seja feita de forma moderada e de forma imediata. Muito se discute sobre a questão da imediatividade, pois o que seria algo imediato? Sugere-se, aqui, que cada caso seja analisado de forma diferente, vale dizer, a interpretação não pode ser rígida; assim, deve-se temperar tal termo, visto que em determinadas situações a conduta imediata do lesado será ineficaz.

A V Jornada nos apresenta entendimento sobre o assunto. Vejamos:

495 – No desforço possessório, a expressão “contanto que o faça logo” deve ser entendida restritivamente, apenas como a reação imediata ao fato do esbulho ou da turbação, cabendo ao possuidor recorrer à via jurisdicional nas demais hipóteses.

Sendo ausente o possuidor, o mesmo poderá fazer uso do desforço, assim que souber da turbação, conforme regra disposta no art. 1.224 do Código Civil:

Art. 1.224. Só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retornar a coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido.

A moderação na legítima defesa também deverá ser analisada pelo magistrado, devendo os meios empregados serem de fato adequados ao caso concreto.

O possuidor indireto poderá fazer uso do desforço possessório ou incontinenti, bem como o mero detentor agindo em nome do possuidor.

Arnoldo Wald nos ensina que a proteção possessória é complementar da proteção petitória, constituindo a primeira linha de defesa desta, ou seja, vencido na esfera possessória, poderá o possuidor, já agora fundamentado no seu título, recorrer aos meios petitórios para a defesa do seu direito.⁴⁹

Segundo tese defendida por Ihering, o fundamento da proteção possessória seria o domínio. Esse seria demonstrado, como já fundamentamos, através de um dos poderes inerentes da propriedade (gozar, usar e dispor). Por tal motivo todo possuidor se presume dono até que se prove o contrário. Enfim, o que se protege não é a posse pura e simplesmente, mas a propriedade que pode estar atrás dela.

A ameaça de turbação ou esbulho, turbação e esbulho constituem modos possíveis de violação da posse. A turbação significa um incômodo na posse de outrem (por exemplo, o fazendeiro que põe seu gado para pastar na propriedade vizinha). O esbulho é a privação da posse (por exemplo, a invasão de terra por posseiros, não deixando que o possuidor real faça o devido uso da terra, porque a mesma lhe fora tomada). Por fim, a ameaça, que, como o próprio nome diz, ainda não houve o incômodo ou a supressão.

A professora Maria Helena Diniz, em seu Código Civil Anotado, ao comentar o art. 1.210, § 2º: “pode-se afirmar que, se o réu esbulhador se defender alegando ser dono da coisa esbulhada (exceptio dominii), seu argumento não será levado em conta porque não lhe assiste, ainda que sob alegação de propriedade, molestar posse alheia. Cabe ao proprietário do bem defender seu domínio contra quem, injustamente, o possua mediante ação de reivindicação. A posse, por sua vez, merece proteção legal por si mesma, independentemente da alegação do domínio. O juízo possessório independe do petitório. Não se deve cogitar, em regra, em matéria de ius possessionis, que é um instituto jurídico autônomo, protegido por ações especiais, com a defesa do domínio, que é objeto de outra defesa processual. O novo Código Civil atém-se à posse na ação possessória, mas outros direitos poderão ser alegados, como, por ex., o de propriedade, porém a decisão fundar-se-á tão somente na posse. Inadmissível será, na ação possessória, a querella proprietatis, que é permitida na ação possessória”.

12.2.7.1.2. Ações possessórias: manutenção de posse; reintegração de posse; interdito proibitório

Para que se tenha legitimidade para propor essas ações, inicialmente exigese a condição de possuidor, mesmo que não tenha título.

Nota!

O detentor não tem essa faculdade nem o nascituro, a quem se atribui mera expectativa de direito.

Constituem réus possíveis dessas ações o autor da ameaça, turbação ou esbulho;⁵⁰ o curador, pai do tutor, se a turbação ou o esbulho forem causados por amental ou menor; a pessoa que ordenou a prática do ato molestador; o herdeiro a título universal ou mortis causa, porque continua de direito a posse de seu antecessor; a pessoa jurídica de direito privado autora do ato molestador, bem como a pessoa jurídica de direito público, contra a qual até pode ser deferida medida liminar, desde que sejam previamente ouvidos os seus representantes legais.⁵¹

Nota!

Ocorrendo o perecimento ou a deterioração considerável da coisa, só resta ao possuidor o caminho da indenização.

12.2.7.1.2.1. Da manutenção e da reintegração de posse

A ação de manutenção de posse (retinender possessionis) é cabível na hipótese em que o possuidor sofre turbação em seu exercício, mas continua na posse dos bens. Em caso de esbulho, em que o possuidor venha a ser privado da posse, adequada é a de reintegração de posse (recuperander possessionis),⁵² pois esta ação pressupõe a perda da posse em razão do ato de agressão.

12.2.7.1.2.1.1. Requisitos

•   A posse será exteriorizada através do exercício de poder sobre a coisa.

•   A turbação é todo ato que embaraça o livre exercício da posse. Deve também ser provada pelo autor. Só pode ser de fato, e não de direito, pois contra atos judiciais cabem embargos e outros meios próprios de defesa. A turbação pode ser, ainda, direta e indireta, positiva e negativa.

•   O esbulho acarreta a perda da posse contra a vontade do possuidor. Resulta de violência, clandestinidade ou precariedade. O esbulho resultante da precariedade é denominado esbulho pacífico.

•   A prova da data da turbação ou do esbulho determina o procedimento a ser adotado. Se praticado a menos de ano e dia do ajuizamento, será o especial, com pedido de liminar. Passado este prazo, será adotado o rito ordinário, não perdendo, contudo, o caráter possessório.⁵³ Importa mencionar que o prazo deve ser contado incluindo o dies a quo e deverá só ser contado a partir da ciência da turbação e do esbulho.

•   Na ação de manutenção de posse o autor deve provar que, apesar de ter sido molestado, ainda a mantém. Se não mais conserva a posse, por ter sido esbulhado, terá de ajuizar ação de reintegração de posse.

A petição inicial deve atender ao que dispõe o art. 927 do Código de Processo Civil e conter todos os requisitos enumerados no art. 282 do mesmo diploma; o objeto da ação há de ser perfeitamente individualizado; as partes devem ser identificadas com precisão;⁵⁴ deve ser dado valor à causa,⁵⁵ correspondente ao venal.

A liminar será concedida:

a) se a inicial estiver devidamente instruída com prova dos fatos mencionados no art. 927 do Código de Processo Civil;

b) após justificação prévia: se a inicial não estiver devidamente instruída, não se trata de uma faculdade do juiz e sim uma obrigação. Só poderá o magistrado dispensar a audiência de justificação quando verificar que o autor, mesmo que produzindo provas na audiência, não terá condições de alterar a sua convicção sobre a não concessão da tutela antecipatória. Isso ocorre quando está presente fato, confessado pelo autor, que contradiz a presença dos requisitos do art. 927 do Código de Processo Civil, ou alegação do autor que torna a demonstração da posse e da turbação ou esbulho insuscetível de ser feita em juízo sumário;⁵⁶

c) em face de pessoa jurídica de direito público, somente depois de ouvido o seu representante judicial,⁵⁷ ainda que devidamente provados os requisitos do art. 927;

d) o recurso cabível contra decisão que concede ou denega medida liminar, de natureza interlocutória, é o agravo de instrumento;⁵⁸

e) a execução da decisão liminar positiva se faz de plano, mediante mandado a ser cumprido por oficial de justiça, sem necessidade de citação para entregar a coisa em determinado prazo.

Concedida ou não a liminar, deverá o autor promover, nos cinco dias subsequentes, a citação do réu, para que ofereça contestação. Se for realizada a justificação prévia, com citação do réu, o prazo para contestar contar-se-á da intimação do despacho que deferir ou não a liminar.

A execução da sentença se faz mediante a expedição de mandado. Predomina o entendimento de que não cabem embargos do executado em ação possessória, porque a sentença tem força executiva.

Atualmente não se pode opor embargos de retenção por benfeitorias em ação possessória, em razão do disposto no art. 745, IV do Estatuto Processual. O direito de retenção deve ser alegado em contestação.

Tratando-se de ações possessórias, é admitida a oposição de embargos de terceiro, mesmo depois do trânsito em julgado da sentença no processo de conhecimento. O prazo de cinco dias para a oposição conta-se do ato que exaure a execução.

12.2.7.1.2.2. O interdito proibitório

Trata-se de tutela possessória com fim inibitório, visando a evitar a agressão ou o incômodo, ou seja, a ocorrência da turbação ou do esbulho. Pode ser proposto na busca de ser evitada a repetição de atos de agressão à posse.

12.2.7.1.2.2.1. Requisitos

• Posse: deve ser demonstrada a posse da parte.

• Justo receio: a ocorrência de ameaça de turbação ou de esbulho.

Provados os requisitos acima, o juiz defere mandado proibitório, em que seja cominada ao réu determinada multa, nos termos do art. 461, § 4º, do Código de Processo Civil.

A medida não é aplicada diante de bem imaterial.

Nesse sentido:

Súmula n. 228 do STJ. É inadmissível o interdito proibitório para a proteção do direito autoral.

12.2.7.1.2.3. A possibilidade de outros interditos possessórios

•   Ação de nunciação de obra nova: tem caráter repressivo e visa a impedir a continuação de obras em terreno vizinho que o estejam prejudicando ou se encontrem em desacordo com normas civis e administrativas. Seu rito é especial, e nada obsta que a mesma seja manejada na defesa da posse, bem como ao condômino e ao Município, consoante regra do art. 934 do Código de Processo Civil.⁵⁹

Ao prejudicado também é lícito, se o caso for urgente, fazer o embargo extrajudicial, notificando verbalmente, perante duas testemunhas, o proprietário ou, em sua falta, o construtor, para não continuar a obra. Dentro de 3 (três) dias requererá o nunciante a ratificação em juízo, sob pena de cessar o efeito do embargo.

Na petição inicial, elaborada com observância dos requisitos do art. 282, requererá o nunciante:

•   o embargo para que fique suspensa a obra e se mande afinal reconstituir, modificar ou demolir o que estiver feito em seu detrimento;

•   a cominação de pena para o caso de inobservância do preceito;

•   condenação em perdas e danos.

Tratando-se de demolição, colheita, corte de madeiras, extração de minérios e obras semelhantes, pode incluir-se o pedido de apreensão e depósito dos materiais e produtos já retirados.

É lícito ao juiz conceder o embargo liminarmente ou após justificação prévia. Deferido o embargo, o oficial de justiça, encarregado de seu cumprimento, lavrará auto circunstanciado, descrevendo o estado em que se encontra a obra; e, ato contínuo, intimará o construtor e os operários a que não continuem a obra, sob pena de desobediência, e citará o proprietário a contestar em 5 (cinco) dias a ação.

O nunciado poderá, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, requerer o prosseguimento da obra, desde que preste caução e demonstre prejuízo resultante da suspensão dela.

Saliente-se que, se a obra já estiver acabada, a ação cabível será a demolitória.

•   Ação de dano infecto: tem caráter preventivo e cominatório, como o interdito proibitório, e pode ser oposta quando haja fundado receio de perigo iminente, em razão de ruína do prédio vizinho ou vício na sua construção.⁶⁰ Cabe também nos casos de mau uso da propriedade vizinha.

•   Ação publiciana: tal ação visa a proteger a posse daquele que adquiriu o bem por usucapião. Trata-se de retomada de posse, mas com fundamento na propriedade alcançada pela usucapião. Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery afirmam que esta ação é a reivindicatória dos proprietários de fato.⁶¹

•   Embargos de terceiro: contra atos de constrição judicial, como a penhora, o arresto, sequestro e a busca e apreensão caberão os embargos de terceiro, na defesa da propriedade. Diferem das possessórias, porque nestas a apreensão do bem é feita por um particular, enquanto nos embargos é efetuada por oficial de justiça, em cumprimento de ordem judicial. Serão legitimados o terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor. Os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença, e, no processo de execução, até 5 (cinco) dias depois da arrematação, adjudicação ou remição, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta. Os embargos serão distribuídos por dependência e correrão em autos distintos perante o mesmo juiz que ordenou a apreensão, devendo ser contestados no prazo de 10 (dez) dias. A legitimidade passiva é do exequente, ou do promovente do processo em que ocorreu o ato de apreensão judicial. Em caso de fraude contra credores, proclama a Súmula n. 195 do STJ: “Em embargos de terceiro não se anula ato jurídico, por fraude contra credores.” O reconhecimento da fraude, portanto, só pode ser feito na ação pauliana.⁶²

Importante!

Condômino, que não for parte na ação possessória, tem legitimidade ativa para ingressar com embargos de terceiro?

No sistema processual brasileiro, existem situações nas quais o meio processual previsto não admite escolha pelas partes. Doutro lado, se o sistema processual permite mais de um meio para obtenção da tutela jurisdicional, compete à parte eleger o instrumento que lhe parecer mais adequado, nos termos do princípio dispositivo. Assim, não havendo previsão legal que proíba o condômino que não seja parte da ação possessória – portanto, terceiro – de opor embargos de terceiro, deve-se reconhecer a possibilidade do seu manejo, sendo indevida a imposição de ingresso apenas como assistente litisconsorcial. Precedente citado: REsp 706.380-PR, DJ 7/11/2005 (REsp n. 834.487-MT, rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, j. em 13.11.2012).

•   Ação de imissão na posse: a hipótese mais frequente é aquela em que o autor da ação é proprietário da coisa, mas não possuidor, por haver recebido do alienante só o domínio, pela escritura, mas não a posse. Como nunca teve posse, não pode valer-se dos interditos. O Código atual não tratou da imissão na posse. Nem por isso ela deixou de existir, uma vez que poderá ser ajuizada sempre que houver uma pretensão à imissão na posse de algum bem. Difere da reivindicatória, pois esta cuida de domínio e posse que se perderam por ato injusto de outrem. Na imissão, a situação é diversa. O proprietário quer a posse que nunca teve. Não perdeu o domínio nem a posse; tem aquele e quer ter esta também, na qual nunca entrou. Arnoldo Wald afirma que se trata a ação de imissão de uma ação reivindicatória de natureza especial.⁶³

12.2.7.1.3. Aspectos relevantes das ações possessórias

• A fungibilidade dos interditos

A propositura de uma ação em vez de outra não impedirá que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela, cujos requisitos estejam provados.⁶⁴

•   Cumulação de pedidos

O autor, na inicial, pode cumular o pedido possessório com o de condenação em perdas e danos, cominação de pena para o caso de nova turbação ou esbulho e desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento de sua posse.⁶⁵

•   Caráter dúplice das ações possessórias

As ações possessórias têm natureza dúplice. Não se faz necessário pedido reconvencional. É lícito ao réu, com efeito, na contestação, alegando que foi ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização devida pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor.⁶⁶

Não comunga com este entendimento Daniel Amorim Assumpção Neves, o qual afirma que nas ações dúplices a posição de ataque do réu não advém de permissão processual para que seja feita na própria contestação, e sim da própria natureza do direito material discutido. A previsão do art. 922 do Código de Processo Civil, ao permitir que o réu faça pedido contra o autor na própria contestação, não está criando ações dúplices – nem poderia uma regra processual fazê-lo – e sim criando especialidades procedimentais para a elaboração de pedido de caráter reconvencional (pedido contraposto).⁶⁷

•   O juízo petitório e o juízo possessório

No juízo possessório, só se poderá discutir sobre a posse. No juízo petitório, a discussão versará sobre o domínio, sendo secundária a questão da posse. Trata-se da proibição da alegação da exceptio proprietati. A regra exposta nos arts. 1.210, § 2º, do Código Civil e 923 do Código de Processo Civil visa à proteção do possuidor em face do proprietário.⁶⁸⁻⁶⁹

Destaca-se o caso de ambas as partes discutirem posse com base na alegação de propriedade. Aqui ocorrerá exceção à proibição da exceção de domínio como matéria defensiva. Assim o entendimento do STF:

Súmula n. 487. Será deferida a posse de quem, evidentemente, tiver o domínio, se com base neste for ela disputada.

Somente haverá o rito especial, constituído de duas fases (a primeira para concessão de liminar), se a ação for ajuizada no prazo de ano e dia da turbação ou do esbulho, caso em que a possessória será considerada “ação de força nova”. Passado esse prazo, o rito será ordinário e a ação, “de força velha”, seguindo-se, então, o prazo para contestação, a instrução e o julgamento.⁷⁰

• Exigência de prestação de caução

Se o réu provar que o autor provisoriamente mantido ou reintegrado na posse carece de idoneidade financeira para, no caso de decair da ação, responder por perdas e danos, o juiz assinar-lhe-á o prazo de 5 dias para requerer caução sob pena de ser depositada a coisa litigiosa.⁷¹

Por fim, é necessário realizarmos a menção sobre a competência das ações possessórias. Se o bem for móvel, aplicamos a regra disposta no art. 94 do Código de Processo Civil, ou seja, o domicílio do réu.⁷² Aplica-se a regra do art. 95 do Código de Processo Civil se o bem for imóvel, ou seja, o local do mesmo.⁷³ Na primeira hipótese, estaremos diante de competência relativa e, na segunda, diante de competência absoluta. Caso haja mais de uma demanda possessória sobre o mesmo imóvel em foros diferentes, deve-se observar o art. 127 combinado com o art. 219, ambos do Código de Processo Civil.⁷⁴

Seguindo o tema de efeitos da posse, vamos analisar a questão dos frutos.

12.2.7.2. A percepção dos frutos

Frutos são as utilidades de uma coisa produzidas periodicamente, não afetando a substância da mesma (exemplo: os frutos de uma árvore). Possuem diferença para os produtos, pois estes não são renovados periodicamente, ou seja, a sua retirada irá provocar sua extinção.

Espécies de frutos:

•   Naturais: provenientes da natureza que se renovam automaticamente;

•   Industriais: produzidos pela atuação humana;

•   Civis: rendas retiradas em razão da utilização de uma coisa;

•   Percebidos: aqueles que foram colhidos e afastados da coisa;

•   Percipiendos: aqueles que deixaram de ser colhidos;

•   Estantes: dispostos para comercialização;

•   Consumidos: em razão de seu consumo não existem mais.

Diante da regra exposta por nossa legislação, o possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem ser restituídos, depois de deduzidas as despesas da produção e custeio; devem ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação. Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos, logo que são separados; os civis reputam-se percebidos dia por dia. Importa ressaltar que não haverá direito de o possuidor de boa-fé receber os produtos.

O possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito às despesas da produção e custeio.

Somente é assegurado ao possuidor de má-fé o direito de ser indenizado pelas despesas de produção e custeio.

12.2.7.3. A responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa

O possuidor de boa-fé não responde pela perda ou deterioração da coisa a que não der causa.⁷⁵ Ao contrário, o possuidor de má-fé responde pela perda, ou deterioração da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante.⁷⁶

12.2.7.4. A indenização pelas benfeitorias e o direito de retenção

Benfeitorias são bens acessórios introduzidos em um bem móvel ou imóvel, na busca da sua conservação ou melhoramento. Vale lembrar que nem sempre a benfeitoria representa uma coisa ou uma despesa. São suas espécies:

•   Voluptuárias: são voluptuárias as de mero deleite ou recreio, que não aumentam o uso habitual do bem, ainda que o tornem mais agradável ou sejam de elevado valor;

•   Úteis: são úteis as que aumentam ou facilitam o uso do bem;

•   Necessárias: são necessárias as que têm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore.

Benfeitoria não tem o mesmo significado que acessão. A acessão é modalidade de aquisição da propriedade imóvel. Remeto os leitores ao capítulo da parte geral, pois nele são relacionadas outras diferenças.⁷⁷

A jurisprudência do STJ possui entendimento interessante sobre o tema acessão, mencionando em julgado que o possuidor de boa-fé poderá exercer direito de retenção até que as acessões sejam indenizadas. Também neste sentido as Jornadas de Direito Civil.

Locação. Acessões. Retenção. Imóvel. O entendimento deste Superior Tribunal é no sentido de ser possível a retenção de imóvel pelo possuidor de boa-fé até que seja indenizado pelas acessões nele realizadas. No caso de ação de despejo, as obras realizadas no terreno locado foram reconhecidas como acessões industriais, cujas despesas de construção foram suportadas pela locatária, sem que lhe fossem ressarcidas. Daí correta a retenção. Precedentes citados: REsp n. 430.810/MS, DJ, 08.11.2002, e REsp n. 28.489/SP, DJ, 22.11.1993 REsp n. 805.522/RS, rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, j. em 07.12.2006 (ver Informativo n. 307).

Art. 1.219. O direito de retenção previsto no art. 1.219 do Código Civil, decorrente da realização de benfeitorias necessárias e úteis, também se aplica às acessões (construções e plantações) nas mesmas circunstâncias (Enunciado n. 81 da I Jornada de Direito Civil).

O que é direito de retenção? Trata-se de meio de defesa outorgado ao credor, a quem é reconhecida a faculdade de continuar a deter a coisa alheia, mantendo-a em seu poder até ser indenizado pelo crédito que se origina, via de regra, das benfeitorias ou de acessões por ele feitas. Deve ser alegado na contestação para que seja conhecido na sentença. Válida é a menção aos embargos de retenção presentes no art. 621 do Código de Processo Civil:

Art. 621. O devedor de obrigação de entrega de coisa certa, constante de título executivo extrajudicial, será citado para, dentro de 10 (dez) dias, satisfazer a obrigação ou, seguro o juízo (art. 737, II), apresentar embargos.

Tratando especificamente sobre a indenização, devemos observar se o possuidor é de boa-fé ou de má-fé. Assim, o possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis. Já ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas nem o de levantar as voluptuárias.

A Lei n. 8.245/91, também aborda o tema de benfeitorias:

Art. 35. Salvo expressa disposição contratual em contrário, as benfeitorias necessárias introduzidas pelo locatário, ainda que não autorizadas pelo locador, bem como as úteis, desde que autorizadas, serão indenizáveis e permitem o exercício do direito de retenção.

Percebe-se que, de acordo com o artigo acima, as benfeitorias podem ser renunciadas através de cláusula contratual. Entende-se que, caso essa cláusula seja inserida em contrato de adesão, a mesma será nula, segundo as regras do art. 424 do Código Civil. Porém esse não é o entendimento que vigora majoritariamente na prática, pois a lei é aplicada de forma seca.

O particular que ocupa área pública não tem direito à indenização por benfeitorias que tenha construído, mesmo que a ocupação tenha ocorrido de boa-fé. Para a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), as regras do direito civil não são aplicáveis aos imóveis públicos, já que as benfeitorias não só não beneficiam a Administração Pública como geram custos ao erário em razão da demolição e recuperação das áreas. Sobre o exposto, o julgado abaixo:

Administrativo. Ocupação de área pública por particulares. Construção. Benfeitorias. Indenização. Impossibilidade.

1. Hipótese em que o Tribunal de Justiça reconheceu que a área ocupada pelos recorridos é pública e não comporta posse, mas apenas mera detenção. No entanto, o acórdão equiparou o detentor a possuidor de boa-fé, para fins de indenização pelas benfeitorias. 2. O legislador brasileiro, ao adotar a Teoria Objetiva de Ihering, definiu a posse como o exercício de algum dos poderes inerentes à propriedade (art. 1.196 do Código Civil). 3. O art. 1.219 do Código Civil reconheceu o direito à indenização pelas benfeitorias úteis e necessárias, no caso do possuidor de boa-fé, além do direito de retenção. O correlato direito à indenização pelas construções é previsto no art. 1.255 do Código Civil. 4. O particular jamais exerce poderes de propriedade (art. 1.196 do Código Civil) sobre imóvel público, impassível de usucapião (art. 183, § 3º, da CF). Não poderá, portanto, ser considerado possuidor dessas áreas, senão mero detentor. 5. Essa impossibilidade, por si só, afasta a viabilidade de indenização por acessões ou benfeitorias, pois não prescindem da posse de boa-fé (arts. 1.219 e 1.255 do Código Civil). Precedentes do STJ. 6. Os demais institutos civilistas que regem a matéria ratificam sua inaplicabilidade aos imóveis públicos. 7. A indenização por benfeitorias prevista no art. 1.219 do Código Civil implica direito à retenção do imóvel, até que o valor seja pago pelo proprietário. Inadmissível que um particular retenha imóvel público, sob qualquer fundamento, pois seria reconhecer, por via transversa, a posse privada do bem coletivo, o que está em desarmonia com o Princípio da Indisponibilidade do Patrimônio Público. 8. O art. 1.255 do Código Civil, que prevê a indenização por construções, dispõe, em seu parágrafo único, que o possuidor poderá adquirir a propriedade do imóvel se “a construção ou a plantação exceder consideravelmente o valor do terreno”. O dispositivo deixa cristalina a inaplicabilidade do instituto aos bens da coletividade, já que o Direito Público não se coaduna com prerrogativas de aquisição por particulares, exceto quando atendidos os requisitos legais (desafetação, licitação etc.). 9. Finalmente, a indenização por benfeitorias ou acessões, ainda que fosse admitida no caso de áreas públicas, pressupõe vantagem, advinda dessas intervenções, para o proprietário (no caso, o Distrito Federal). Não é o que ocorre em caso de ocupação de áreas públicas. 10. Como regra, esses imóveis são construídos ao arrepio da legislação ambiental e urbanística, o que impõe ao Poder Público o dever de demolição ou, no mínimo, regularização. Seria incoerente impor à Administração a obrigação de indenizar por imóveis irregularmente construídos que, além de não terem utilidade para o Poder Público, ensejarão dispêndio de recursos do Erário para sua demolição. 11. Entender de modo diverso é atribuir à detenção efeitos próprios da posse, o que enfraquece a dominialidade pública, destrói as premissas básicas do Princípio da Boa-Fé Objetiva, estimula invasões e construções ilegais e legítima, com a garantia de indenização, a apropriação privada do espaço público. 12. Recurso Especial provido (REsp n. 945.055/DF, rel. Ministro Herman Benjamin, 2ª Turma, j. em 02.06.2009, DJe, 20.08.2009).

As benfeitorias compensam-se com os danos, e só obrigam ao ressarcimento se ao tempo da evicção ainda existirem.⁷⁸

Finalizando o tema, o reivindicante, obrigado a indenizar as benfeitorias ao possuidor de má-fé, tem o direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo; ao possuidor de boa-fé indenizará pelo valor atual.⁷⁹

12.3. DA PROPRIEDADE

Trata-se do mais completo dos direitos subjetivos, a matriz dos direitos reais e o núcleo do direito das coisas. Pode a propriedade ser:

•   Plena, quando todos os seus elementos constitutivos se acham reunidos na pessoa do proprietário, ou seja, quando seu titular pode usar, gozar e dispor do bem de modo absoluto, exclusivo e perpétuo, bem como reivindicá-lo de quem, injustamente, o detenha.

•   Restrita ou limitada, quando se desmembra um ou alguns de seus poderes que passa a ser de outrem, caso em que se constitui o direito real sobre coisa alheia.

•   Será perpétua quando sua duração for ilimitada. E, por fim, resolúvel ou revogável, quando encontra, no seu título constitutivo, uma razão de sua extinção, ou seja, as próprias partes estabelecem uma condição resolutiva.

Necessária é a apresentação da diferença entre propriedade e domínio. Qual seria a diferença? Propriedade é a relação jurídica do titular com os não proprietários, exigindo destes o dever de abstenção. Já o domínio é a relação material de poder do titular sobre a coisa. O art. 1.228 do Código Civil não oferece uma definição de propriedade, apenas enunciando as faculdades do proprietário.

• Atribuições do proprietário

a) direito de usar (jus utendi);

b) direito de gozar ou usufruir (jus fruendi);

c) direito de dispor da coisa (jus abutendi);

d) direito de reaver a coisa (rei vindicatio).

•   O direito de reaver do proprietário

Será exercido através da ação reivindicatória, que é exclusiva do titular do domínio, devendo haver individuação da coisa e posse injusta da parte ré. Trata-se de ação essencialmente dominial, ou seja, ação real. Para a propositura da mesma não há exigência de que se esteja diante de uma propriedade plena, mesmo que a propriedade seja limitada, como nos direitos reais sobre coisas alheias, e na resolúvel permite-se a sua propositura.

O art. 1.314 do Código Civil nos informa que cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação, sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão, reivindicá-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou gravá-la.

O compromissário comprador pode propor ação reivindicatória, caso tenha integralizado todas as parcelas, pois este possui os mesmos direitos do proprietário.

O art. 1.228 do Código Civil nos diz que a ação deve ser endereçada contra quem está na posse ou detém a coisa, sem título ou suporte jurídico. Lembre-se inicialmente que o detentor é aquele que conserva a posse em nome de outrem, ou seja, atua como longa manus de seu chefe. Pode então o caseiro ser réu em ação reivindicatória movida por proprietário? Tendo em vista a controvérsia do tema, apresentam-se as correntes doutrinárias:

1ª) Marco Aurélio Viana sustenta que deve ser adotada a posição descrita no art. 1.228 do Código Civil, ou seja, o detentor possui legitimidade passiva ad causam.⁸⁰

2ª) Alexandre Freitas Câmara entende que o art. 1.228 do Código Civil está eivado de inconstitucionalidade por ferir o princípio do devido processo legal, havendo obrigação de o detentor nomear a autoria. Informa o desembargador que a sentença contra o detentor seria inútil porque não atingiria o dono ou possuidor, podendo este propor embargos de terceiro para evitar os efeitos da sentença.⁸¹

3ª) Cássio Scarpinella Bueno alega que o detentor possui legitimidade extraordinária, havendo, sim, uma ocorrência de substituição processual.⁸²

4ª) Sérgio Sahione Fadel sustenta a formação de litisconsórcio passivo necessário, devendo obrigatoriamente o detentor nomear a autoria ao proprietário ou ao possuidor indireto, sob pena de a decisão não ser oponível em face destes últimos.⁸³

Se aceita a posição de que o detentor é legitimado, devendo este nomear a autoria, caso o juiz indefira o pedido de nomeação, o STJ já decidiu que deve o magistrado abrir prazo para o nomeante contestar.

Nomeação a autoria. Indeferimento. Prazo para contestação. Indeferida a nomeação à autoria, cumpria ao juiz assinar novo prazo ao nomeante para contestar, na forma do art. 67 do Código de Processo Civil, não bastando a sua simples intimação do despacho de indeferimento. Recurso conhecido e provido (REsp n. 33.071/RJ, rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, 4ª Turma, j. em 25.10.1994, DJ, 21.11.1994, p. 31.770).

Pode ser proposta ação reivindicatória em face de possuidor de boa-fé, devendo o mesmo nomear a autoria ao proprietário, consoante regra do art. 62 do Código de Processo Civil.

Neste sentido o Enunciado n. 80 da I Jornada de Direito Civil:

Art. 1.212. É Inadmissível o direcionamento de demanda possessória ou ressarcitória contra terceiro possuidor de boa-fé, por ser parte passiva ilegítima, diante do disposto no art. 1.212 do novo Código Civil. Contra o terceiro de boa-fé cabe tão somente a propositura de demanda de natureza real.

A ação reivindicatória não é o único meio de defesa da propriedade. Constituem outros meios de defesa:

•   Ação negatória: é cabível quando o domínio do autor, por um ato injusto, esteja sofrendo alguma restrição por alguém que se julgue com um direito de servidão sobre o imóvel. Deve o autor desta ação provar que sua propriedade não foi desmembrada, ou seja, que não foi limitada por um direito real sobre coisa alheia. De forma contrária, o réu deve provar que é titular de direito real sobre a coisa do autor da ação.

•   Ação divisória: corresponde a uma faculdade assegurada pela lei ao condômino e de acordo com a qual o coproprietário pode pedir e obter a divisão da coisa comum, salvo cláusula contratual ou testamentária em contrário. Mesmo nesta última hipótese, o prazo máximo autorizado pela lei para a validade da cláusula de indivisibilidade é de cinco anos.⁸⁴⁻⁸⁵

•   Ação demarcatória: visa a fixar a linha que delimita duas propriedades.⁸⁶

12.3.1. Características do direito de propriedade

Exclusivo (no condomínio, recai sobre a parte ideal)

Não é admitido que duas pessoas sejam titulares sobre a mesma coisa ao mesmo tempo. Impossível haver mais de um domínio sobre o mesmo bem. É inviável estabelecer um direito real onde outro da mesma natureza esteja presente. Amigo leitor! Atenção à regra do art. 1.231 do CC.

Absoluto

Ao contrário dos direitos pessoais, o direito de propriedade se exerce em face de todos (erga omnes). Não poderá o proprietário utilizar a propriedade como bem entender. Deve esse respeitar a norma prevista no art. 1.228, § 1º, do CC.

Perpétuo

A propriedade não se extingue pelo não uso.

Elástico

Pode o proprietário expandir ou até mesmo comprimir o conteúdo da propriedade. Ex.: Usufruto. Aqui vale mencionar o princípio da consolidação, que, nas palavras de Cristiano Chaves Farias e Nelson Rosenvald, “indica que todas as contrações do domínio serão transitórias e anormais. Após certo tempo, as compressões cessam e, reunificados os direitos desmembrados, reassume o titular da propriedade o domínio em sua plenitude”.⁸⁷

Limitado

O proprietário fica limitado aos poderes impostos pela ordem constitucional. Não se pode afirmar que a propriedade é ilimitada.

12.3.2. Função social do direito de propriedade

O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas (função socioambiental da propriedade).⁸⁸

Com muita maestria Cristiano Chaves Farias e Nelson Rosenvald nos ensinam que se busca paralisar o egoísmo do proprietário, com prevalência de valores ligados à solidariedade social, a fim de que o exercício dos poderes dominiais seja por uma conduta ética, pautada no respeito aos interesses metaindividuais que sejam dignos de tutela, e o acesso de todos a bens mínimos capazes de conferir-lhes uma vida digna.⁸⁹

A função social pode ser da propriedade urbana (art. 182 da Constituição Federal)⁹⁰ e da propriedade rural (arts. 184 e 186 da Constituição Federal).⁹¹

A Lei n. 10.257/01, o Estatuto da Cidade, determina o parcelamento, a edificação ou a utilização compulsórios do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, devendo fixar as condições e os prazos para implementação da referida obrigação, na busca da função social da propriedade. Caso o proprietário não atenda ao mandamento, o Município procederá à aplicação do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU) progressivo no tempo, mediante a majoração da alíquota pelo prazo de cinco anos consecutivos. Fato que deve ser mencionado é que esse IPTU progressivo é constitucional, pois sua função não é de arrecadação e sim uma finalidade extrafiscal. Decorridos cinco anos de cobrança do IPTU progressivo sem que o proprietário tenha cumprido a obrigação de parcelamento, edificação ou utilização, o Município poderá proceder à desapropriação do imóvel, com pagamento em títulos da dívida pública. Trata-se de modalidade de desapropriação, sanção que gera indenização em moeda podre. Um dado importante a ser mencionado: se o Município deixar de dar função social ao bem desapropriado, o responsável responderá por improbidade administrativa.⁹²

A propriedade rural deve também desempenhar função social. Assim, a propriedade da terra desempenha integralmente a sua função social quando, simultaneamente:

a) favorece o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores que nela labutam, assim como de suas famílias;

b) mantém níveis satisfatórios de produtividade;

c) assegura a conservação dos recursos naturais;

d) observa as disposições legais que regulam as justas relações de trabalho entre os que a possuem e a cultivam.⁹³

O Código Civil, preocupado com o atendimento da função social, menciona que são defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem. Trata-se da chamada Teoria dos Atos Emulativos (abuso de direito), daquele proprietário que, por exemplo, busca prejudicar o seu vizinho (animus nocendi).⁹⁴ O art. 1.228, § 2º, do CC, não exige a presença do dolo; assim, praticado o abuso de direito na propriedade, o lesante será responsabilizado objetivamente. Esse é o sentido dos Enunciados n. 37, 49 e 508, os dois primeiros da I Jornada de Direito Civil e o terceiro da V Jornada. Observe o julgado abaixo:

Art. 187. A responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa, e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico.

Art. 1.228, § 2º. A regra do art. 1.228, § 2º, do novo Código Civil interpreta-se restritivamente, em harmonia com o princípio da função social da propriedade e com o disposto no art. 187.

Verificando-se que a sanção pecuniária mostrou-se ineficaz, a garantia fundamental da função social da propriedade (arts. 5º, XXIII, da CRFB, e 1.228, § 1º, do CC) e a vedação ao abuso do direito (arts. 187 e 1.228, § 2º, do CC) justificam a exclusão do condômino antissocial, desde que a ulterior assembleia prevista na parte final do parágrafo único do art. 1.337 do Código Civil delibere a propositura de ação judicial com esse fim, asseguradas todas as garantias inerentes ao devido processo legal.

A função social, o “motor da propriedade”, é uma realidade. Os interesses internos e externos devem ser atendidos através da função social.

12.3.3. Fundamento jurídico do direito de propriedade

a) teoria da ocupação: é a mais antiga. Vislumbra o direito de propriedade na ocupação das coisas, quando não pertenciam a ninguém (res nullius);

b) teoria da especificação: apoia-se no trabalho. Inspirou os regimes socialistas;

c) teoria da lei (de Montesquieu): sustenta que a propriedade é instituição do direito positivo, ou seja, existe porque a lei a criou e a garante;

d) teoria da natureza humana: prega que a propriedade é inerente à natureza humana. Não deriva do Estado e de suas leis, mas antecede-lhes, como direito natural. É a teoria que conta com o maior número de adeptos, especialmente a Igreja Católica.

12.3.4. Extensão da propriedade

A propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade úteis ao seu exercício, não podendo o proprietário opor-se a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que não tenha ele interesse legítimo em impedi-las. Todavia, não abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia hidráulica, os monumentos arqueológicos e outros bens referidos por leis especiais. O proprietário do solo tem o direito de explorar os recursos minerais de emprego imediato na construção civil, desde que não submetidos a transformação industrial, obedecido o disposto em lei especial.

12.3.5. Limitações da propriedade

Estão presentes em leis, por convenção das partes e pela própria Constituição. São exemplos: o tombamento, a edificação compulsória, a requisição administrativa, o parcelamento, o direito de vizinhança, as servidões, as cláusulas de impenhorabilidade e inalienabilidade etc.

12.3.6. Da descoberta

Descoberta é o achado de coisa perdida por seu dono. Descobridor é a pessoa que a encontra. “Quem quer que ache coisa alheia perdida há de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor. Não o conhecendo, o descobridor fará por encontrá-lo, e, se não o encontrar, entregará a coisa achada à autoridade competente.”⁹⁵

Terá o descobridor o direito a uma recompensa não inferior a cinco por cento do valor da coisa descoberta, e ainda à indenização pelas despesas que houver feito para a conservação e transporte da coisa, se o dono não preferir abandoná-la.

Importante destacar que o descobridor responde pelos prejuízos causados ao proprietário ou possuidor legítimo, quando tiver procedido com dolo. Decorridos sessenta dias da divulgação da notícia pela imprensa, ou do edital, não se apresentando quem comprove a propriedade sobre a coisa, será esta vendida em hasta pública e, deduzidas do preço as despesas, mais a recompensa do descobridor, pertencerá o remanescente ao Município em cuja circunscrição se deparou o objeto perdido. Sendo irrisório o valor da coisa achada, poderá o Município abandonar a coisa em favor de quem a achou.

12.3.7. Aquisição da propriedade imóvel

a) usucapião;

b) registro do título de transferência no Registro do Imóvel;

c) acessão;

d) direito hereditário.

Nota!

RUA SAISINE (art. 1.784 do Código Civil)

RUA = REGISTRO, USUCAPIÃO E ACESSÃO + O DIREITO HEREDITÁRIO

12.3.7.1. A Usucapião

A Usucapião é modo de aquisição da propriedade e de outros direitos reais pela posse prolongada da coisa com a observância dos requisitos legais. É também chamada de prescrição aquisitiva. É modalidade de aquisição originária, pois não existe vínculo entre o usucapiente e o antigo proprietário da coisa, ou seja, não existe o fenômeno da transmissão. Diante de tal afirmação, consequências relevantes podem ocorrer, como: não obrigatoriedade pelo pagamento do ITBI; não subsiste a hipoteca em caso de aquisição originária, pois a propriedade é recebida de forma limpa, isenta de vícios.

Não pode ser objeto de usucapião bens que não podem ser objeto de posse, como os bens que estão fora do comércio e os incorpóreos. Segundo art. 1.241 do Código Civil, a sentença da ação de usucapião tem natureza declaratória.⁹⁶

Diante do conceito acima, indaga-se: bem público pode ser usucapido?

A Lei Civilista nos informa:

Art. 102. Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião.

Nossa Constituição Federal de 1988 também afirma o que foi citado, conforme regra do art. 183, § 3º, e art. 191.

Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
§ 3º Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.

Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.
Parágrafo único. Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.

Sobre a matéria citamos:

A 2.ª Turma Suplementar negou provimento a recurso de um particular contra a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos e o município de Salvador. O recurso pretendia que uma área livre, não edificada, fosse reconhecida como propriedade privada. O recorrente procurou a Justiça Federal em Salvador, alegando que, pela Lei 6.766/79, somente as áreas especificamente definidas em registro de loteamento como destinadas à abertura de ruas e praças e espaços livres ou a equipamentos urbanos transferem-se ao patrimônio público, o que não seria o caso. Ainda segundo ele, o Termo de Ajustamento de Conduta firmado com o município de Salvador é omisso quanto à destinação da área em questão, afastando a alegação de que seria patrimônio público municipal. O Juízo da 1.ª instância entendeu que a área usucapienda integra o domínio público do município de Salvador, sendo, portanto, insuscetível de prescrição aquisitiva. Segundo o relator do recurso, juiz federal convocado José Alexandre Franco, conforme o laudo pericial, a área usucapienda integra o loteamento ‘Cidade da Luz’ e foi incorporada ao domínio municipal em virtude de Termo de Acordo e Compromisso – TAC celebrado em 20/08/1958 e registrado no Cartório do 3º Ofício do Registro de Imóveis e Hipotecas da Comarca de Salvador (fls. 169/178). Disse ainda o magistrado que, embora o TAC assinado não descreva a destinação a ser dada especificamente à área ocupada pela parte autora, o exame técnico, lastreado na documentação, não deixa dúvidas de que se trata de área destinada a passeio público e área verde e, portanto, pertencente à municipalidade. “Tratando-se de área livre, não há possibilidade de o imóvel permanecer nas mãos do particular, mesmo que exerça a posse há vários anos e o Poder Público tenha sido desidioso na sua retomada”, explicou o relator. Para o magistrado, “a Constituição Federal estabelece a imprescritibilidade sobre bens integrantes do domínio público (artigo 183, § 3º, e artigo 191, parágrafo único), o que sempre foi repetido pela jurisprudência inclusive do Supremo Tribunal Federal”, disse, referindo-se à Súmula 340 do STF. O relator citou ainda precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do próprio Tribunal Regional Federal da 1ª Região (REsp n. 489.732/DF, rel. Ministro Barros Monteiro, 4ª Turma, j. em 05.05.2005, DJ, 13.06.2005, p. 310/AC n. 0015727-10.2000.4.01.3500/GO, rel. Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, 5ª Turma, e-DJF1, p.509 de 15.06.2012). A 2.ª Turma Suplementar, por unanimidade, concordou com o relator e negou provimento ao recurso (Processo n. 200401000034986).

Nota!

Sobre usucapião de terrenos em faixa de marinha, insta mencionar o recente julgado:

Direito Civil. Usucapião de terreno que a União alega ser integrante de faixa de marinha. A alegação da União de que determinada área constitui terreno de marinha, sem que tenha sido realizado processo demarcatório específico e conclusivo pela Delegacia de Patrimônio da União, não obsta o reconhecimento de usucapião. A demarcação da faixa de marinha depende de complexo procedimento administrativo prévio de atribuição do Poder Executivo, com notificação pessoal de todos os interessados, sempre que identificados pela União e de domicílio certo, com observância à garantia do contraditório e da ampla defesa. Tendo-se em conta a complexidade e onerosidade do procedimento demarcatório, sua realização submete-se a um juízo de oportunidade e conveniência por parte da Administração Pública. Ocorre que não é razoável que o jurisdicionado tenha sua pretensão de reconhecimento da usucapião de terreno que já ocupa com ânimo de dono condicionada à prévia demarcação da faixa de marinha, fato futuro e sem qualquer previsibilidade de materialização. Assim, é possível o reconhecimento da usucapião, desde que resguardados expressamente os interesses da União, admitindo que, caso se apure, no procedimento próprio, que a área usucapienda se caracteriza como bem público, não haverá prejuízo ao ente público. Com efeito, a eficácia preclusiva da coisa julgada alcança apenas as questões passíveis de alegação e efetivamente decididas pelo juízo constantes do mérito da causa, não podendo, no caso, ser considerada deduzível a matéria, pois inexistente estudo conclusivo sobre o assunto (REsp n. 1.090.847-SP, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, j. em 23.04.2013).

Contudo, alguns autores defendem a possibilidade da ocorrência da usucapião. Entre eles Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias. Passo a citar a defesa dos autores:

A nosso viso, a absoluta impossibilidade de usucapião sobre bens públicos é equivocada, por ofensa ao princípio constitucional da função social da posse e, em última instância, ao princípio da proporcionalidade. Os bens públicos poderiam ser divididos em materialmente e formalmente públicos. Estes seriam aqueles registrados em nome da pessoa jurídica de Direito Público, porém excluídos de qualquer forma de ocupação, seja para moradia ou exercício de atividade produtiva. Já os bens materialmente públicos seriam aqueles aptos a preencher critérios de legitimidade e merecimento, posto dotados de alguma função social... Ou seja, se formalmente público, seria possível a usucapião, satisfeitos os demais requisitos; sendo materialmente públicos, haveria óbice à usucapião. Esta seria a forma mais adequada de tratar a matéria, se lembrarmos que, enquanto o bem privado “tem” função social, o bem público “é” função social.⁹⁷

Apesar da excelente defesa, vigora a impossibilidade, admitindo-se no máximo a usucapião de bem de sociedade de economia mista. Neste sentido:

Recurso especial. Ação reivindicatória. Usucapião extraordinária. Matéria de defesa. Bem pertencente a sociedade de economia mista. Possibilidade. I – Entre as causas de perda da propriedade está a usucapião que, em sendo extraordinária, dispensa a prova do justo título e da boa-fé, consumando-se no prazo de 20 (vinte) anos ininterruptos, em consonância com o art. 550 do Código Civil anterior, sem que haja qualquer oposição por parte do proprietário. II – Bens pertencentes a sociedade de economia mista podem ser adquiridos por usucapião. Precedentes. Recurso especial provido (REsp n. 647.357/MG, rel. Ministro Castro Filho, 3ª Turma, j. em 19.09.2006, DJ, 23.10.2006, p. 300).

• Pressupostos:

a) coisa hábil ou suscetível de usucapião;

b) posse ad usucapionem;

c) decurso do tempo;

d) o autor deve individualizar o imóvel e indicar qual o direito real que pretende ver declarado;

e) matrícula do imóvel para identificação do réu e confinantes;

f) certidão negativa, caso o imóvel não tenha sido registrado.

• Legitimação:

Exclui-se o detentor e inclui-se o possuidor, sendo este o legitimado ativo para propor a referida ação. Não haverá necessidade de que o possuidor esteja na posse do bem.⁹⁸

Havendo sua propositura na constância do casamento, haverá a formação de um litisconsórcio necessário, consoante os termos do art. 10 do Código de Processo Civil. Há entendimento de que no polo ativo da ação não seja necessário o litisconsórcio entre os cônjuges, desde que haja autorização do outro, e, em caso de recusa de autorização, pode o Judiciário suprir a mesma.⁹⁹

No polo passivo da ação, haverá formação de litisconsórcio necessário, consoante regra do art. 10 do Código de Processo Civil. Caso o imóvel não esteja matriculado junto ao cartório de Registro de Imóveis, será réu qualquer um que tiver o título de propriedade. Em último caso, não havendo pessoa, a citação será feita por edital.¹⁰⁰

Por fim, deverão ser intimadas as Fazendas Públicas Federal, Estadual e Municipal, para se manifestarem sobre a existência de algum interesse na causa.

Importante!

Ver enunciado da V Jornada de Direito Civil:

497 – O prazo, na ação de usucapião, pode ser completado no curso do processo, ressalvadas as hipóteses de má-fé processual do autor.

• Competência:

Será o foro da situação do bem.¹⁰¹

Se ocorrer intervenção da União, a competência deverá ser transferida para a Justiça Federal.

Nota!

Na usucapião ordinária e na usucapião extraordinária não caberá a aplicação da regra do art. 109, §§ 3º e 4º, da Constituição Federal.

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

§ 3º Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual.

§ 4º Na hipótese do parágrafo anterior, o recurso cabível será sempre para o Tribunal Regional Federal na área de jurisdição do juiz de primeiro grau.

Já nas hipóteses de usucapião constitucional, aplica-se o artigo acima mencionado.

• Usucapião como matéria de defesa. A exceção de usucapião.

É possível o réu alegar a usucapião como matéria de defesa.¹⁰²

Neste sentido foi aprovado o Enunciado n. 315 da IV Jornada de Direito Civil.

Art. 1.241. O art. 1.241 do Código Civil permite que o possuidor que figurar como réu em ação reivindicatória ou possessória formule pedido contraposto e postule ao juiz seja declarada adquirida, mediante usucapião, a propriedade imóvel, valendo a sentença como instrumento para registro imobiliário, ressalvados eventuais interesses de confinantes e terceiros.

Da mesma forma o art. 13 da Lei n. 10.257/01:

Art. 13. A usucapião especial de imóvel urbano poderá ser invocada como matéria de defesa, valendo a sentença que a reconhecer como título para registro no cartório de registro de imóveis.

A doutrina processualista afirma que, somente nos casos dispostos em lei em que a usucapião for utilizada como matéria de defesa, a sentença de improcedência servirá como título para fins de registro.¹⁰³

12.3.7.1.1. Espécies

a) Extraordinária¹⁰⁴ – tem como requisitos: posse de 15 anos (que pode reduzir-se a 10 anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo. Posse trabalho), exercida com ânimo de dono, de forma contínua, mansa e pacificamente. Dispensam-se os requisitos do justo título e da boa-fé.¹⁰⁵

b) Ordinária¹⁰⁶ – A norma apresenta duas espécies de usucapião: a ordinária simples (caput) e a usucapião tabular (parágrafo único). Estes os requisitos: posse de 10 anos, exercida com ânimo de dono, de forma contínua, mansa e pacificamente, além de justo título e boa-fé. O prazo pode ser reduzido para 5 anos, na hipótese prevista no parágrafo único, ou seja, para o deferimento da usucapião tabular, é necessário o registro do título e prazo de no mínimo de 5 anos antes de o registro ser cancelado. Alguns chamam tal ocorrência de convalescença registral. Sobre justo título, o entendimento das Jornadas.

Art. 1.242. A expressão justo título, contida nos arts. 1.242 e 1.260 do Código Civil, abrange todo e qualquer ato jurídico hábil, em tese, a transferir a propriedade, independentemente de registro (Enunciado n. 86 da I Jornada de Direito Civil).

Enunciado n. 569 da VI Jornada de Direito Civil – No caso do art. 1.242, parágrafo único, a usucapião, como matéria de defesa, prescinde do ajuizamento da ação de usucapião, visto que, nessa hipótese, o usucapiente já é o titular do imóvel no registro.

c) Especial rural (pro labore)¹⁰⁷ – tem como requisitos: a) não ser o usucapiente proprietário rural nem urbano; b) posse de 5 anos, contínua, mansa e pacífica; c) área rural contínua, não excedente de 50 hectares, tornando-a produtiva com seu trabalho e nela tendo sua morada. Independe de justo título e boa-fé e não pode recair sobre bens públicos.¹⁰⁸ Percebe-se que não há qualquer previsão quanto ao justo título e à boa-fé, pois aqui existe uma presunção absoluta pela destinação dada ao imóvel. O art. 3º da Lei n. 6.969/81 diz:

Art. 3º A usucapião especial não ocorrerá nas áreas indispensáveis à segurança nacional, nas terras habitadas por silvícolas, nem nas áreas de interesse ecológico, consideradas como tais as reservas biológicas ou florestais e os parques nacionais, estaduais ou municipais, assim declarados pelo Poder Executivo, assegurada aos atuais ocupantes a preferência para assentamento em outras regiões, pelo órgão competente.

Ainda sobre o tema, as Jornadas de Direito Civil determinam:

Art. 1.239. Observado o teto constitucional, a fixação da área máxima para fins de usucapião especial rural levará em consideração o módulo rural e a atividade agrária regionalizada (Enunciado n. 312 da IV Jornada de Direito Civil).

Arts. 1.239 e 1.240. Quando a posse ocorre sobre área superior aos limites legais, não é possível a aquisição pela via da usucapião especial, ainda que o pedido restrinja a dimensão do que se quer usucapir (Enunciado n. 313 da IV Jornada de Direito Civil).

d) Especial urbana (pro misero)¹⁰⁹ – exige: a) posse de área urbana de até 250 metros quadrados; b) prazo de 5 anos; c) posse contínua, mansa e pacífica; d) utilização do imóvel para moradia do possuidor ou de sua família; e) não propriedade de outro imóvel urbano ou rural. Não pode recair sobre imóveis públicos nem ser reconhecido ao novo possuidor mais de uma vez.¹¹⁰ Repete-se aqui o que foi mencionado em tópico anterior: por mais que não haja menção de boa-fé e justo título, já existem os requisitos em razão da finalidade dada ao bem.

Sobre o tema, foram aprovados os Enunciados:

Art. 1.240. Para efeitos do art. 1.240, caput, do novo Código Civil, entende-se por “área urbana” o imóvel edificado ou não, inclusive unidades autônomas vinculadas a condomínios edilícios (Enunciado n. 85 da I Jornada de Direito Civil).

Art. 1.240. Para os efeitos do art. 1.240, não se deve computar, para fins de limite de metragem máxima, a extensão compreendida pela fração ideal correspondente à área comum (Enunciado n. 314 da IV Jornada de Direito Civil).

Nota!

Não haverá aplicação do instituto da soma das posses nos itens c e d. Neste sentido:

Enunciado n. 317 da IV Jornada de Direito Civil:

Art. 1.243. A accessio possessionis, de que trata o art. 1.243, primeira parte, do Código Civil, não encontra aplicabilidade relativamente aos arts. 1.239 e 1.240 do mesmo diploma legal, em face da normatividade da usucapião constitucional urbana e rural, arts. 183 e 191, respectivamente.

e) Usucapião pelo abandono de lar conjugal – no dia 16 de junho de 2011 entrou em vigor a Lei n. 12.424, que acrescentou o art. 1.240-A, ao qual foi outorgada a seguinte redação:

Aquele que exercer, por 2 (dois) anos, ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade dividida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

A regra apresentada acima será aplicada em caso de abandono do lar urbano, ou seja, o fim dos exercícios dos atos possessórios sobre o bem. Fica transparente que está sendo privilegiado o direito constitucional de moradia. O imóvel a ser usucapido deve ser de propriedade do casal, seja em razão do casamento, ou mesmo da união estável. Para que se aplique o art. 1.240-A da lei civil, o casamento ou a união devem ser extintos de direito ou de fato, seja por sentença ou escritura pública, no primeiro caso, ou mesmo por saída do lar, no segundo. Deve ficar esclarecido que aquele que sai do lar sem abandonar a família, não pode ser punido pelo instituto em comento. Assim, o cônjuge ou companheiro que saiu do lar e deixou o outro no imóvel urbano, acaba tolerando tal fato, aplicando-se a regra contida no art. 1.208 do CC, que dispõe: “Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade”. Só o tempo dirá se o instituto em comento será de grande valia para o ordenamento jurídico ou se trará mais problemas ao rol daqueles que existem hoje.

Apresento os enunciados aprovados na V Jornada sobre o assunto:

498 – A fluência do prazo de 2 anos previsto pelo art. 1.240-A para a nova modalidade de usucapião nele contemplada tem início com a entrada em vigor da Lei n. 12.424/2011.

499 – A aquisição da propriedade na modalidade de usucapião prevista no art. 1.240-A do Código Civil só pode ocorrer em virtude de implemento de seus pressupostos anteriormente ao divórcio. O requisito “abandono do lar” deve ser interpretado de maneira cautelosa, mediante a verificação de que o afastamento do lar conjugal representa descumprimento simultâneo de outros deveres conjugais, tais como assistência material e sustento do lar, onerando desigualmente aquele que se manteve na residência familiar e que se responsabiliza unilateralmente pelas despesas oriundas da manutenção da família e do próprio imóvel, o que justifica a perda da propriedade e a alteração do regime de bens quanto ao imóvel objeto de usucapião.

500 – A modalidade de usucapião prevista no art. 1.240-A do Código Civil pressupõe a propriedade comum do casal e compreende todas as formas de família ou entidades familiares, inclusive homoafetivas.

501 – As expressões “ex-cônjuge” e “ex-companheiro”, contidas no art. 1.240-A do Código Civil, correspondem à situação fática da separação, independentemente de divórcio.

502 – O conceito de posse direta referido no art. 1.240-A do Código Civil não coincide com a acepção empregada no art. 1.197 do mesmo Código.

f) Coletiva – o art. 10 do Estatuto da Cidade¹¹¹ prevê também a usucapião coletiva, de inegável alcance social, de áreas urbanas com mais de 250 m², ocupadas por população de baixa renda para sua moradia por 5 anos, onde não for possível identificar os terrenos ocupados individualmente. Nesta modalidade de usucapião, O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse à de seu antecessor, contanto que ambas sejam contínuas. Trata-se do instituto da acessio possessionis. A usucapião especial coletiva de imóvel urbano será declarada pelo juiz, mediante sentença, a qual servirá de título para registro no cartório de registro de imóveis. Na decisão, o juiz atribuirá igual fração ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimensão do terreno que cada um ocupe, salvo hipótese de acordo escrito entre os condôminos, estabelecendo frações ideais diferenciadas. O condomínio especial constituído é indivisível, não sendo passível de extinção, salvo deliberação favorável tomada por, no mínimo, dois terços dos condôminos, no caso de execução de urbanização posterior à constituição do condomínio. As deliberações relativas à administração do condomínio especial serão tomadas por maioria de votos dos condôminos presentes, obrigando também os demais, discordantes ou ausentes.¹¹²

g) Indígena: prevista no art. 33 da Lei n. 6.001/73.

Art. 33. O índio, integrado ou não, que ocupe como próprio, por dez anos consecutivos, trecho de terra inferior a cinquenta hectares, adquirir-lhe-á a propriedade plena.

Parágrafo Único. O disposto neste artigo não se aplica às terras do domínio da União, ocupadas por grupos tribais, às áreas reservadas de que trata esta Lei, nem às terras de propriedade coletiva de grupo tribal.

• Direito intertemporal na usucapião

Assim dispõe o Código Civil:

Art. 2.029. Até dois anos após a entrada em vigor deste Código, os prazos estabelecidos no parágrafo único do art. 1.238 e no parágrafo único do art. 1.242 serão acrescidos de dois anos, qualquer que seja o tempo transcorrido na vigência do anterior.

Art. 2.030. O acréscimo, de que trata o artigo antecedente, será feito nos casos a que se refere o § 4º do art. 1.228.

Explicação: até a data de 11 de janeiro de 2005, os prazos dos artigos acima serão de 12 e 7 anos. Assim, os prazos de 10 e 5 anos somente terão aplicabilidade após transcorridos 2 anos da vigência de nosso atual Código.

Nota!

A explicação acima só possui aplicabilidade para as regras da usucapião extraordinária e da usucapião ordinária em que houve posse ad laborem. Para as demais hipóteses, aplica-se a regra do art. 2.028 do Código Civil.

Importante!

Enunciado n. 564 da VI Jornada de Direito Civil – As normas relativas à usucapião extraordinária (art. 1.238, caput, CC) e à usucapião ordinária (art. 1.242, caput, CC), por estabelecerem redução de prazo em benefício do possuidor, têm aplicação imediata, não incidindo o disposto no art. 2.028 do Código Civil.¹¹³

O acréscimo de 2 anos tem por finalidade evitar surpresa ao proprietário, e o mesmo deverá ser contado a partir de 11.01.2003.

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Extraordinária (Código Civil, art. 1.238).

– Posse de 15 anos (podendo reduzir-se a 10 anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo. Posse trabalho);

– Exercida com ânimo de dono, de forma contínua, mansa e pacífica;

– Dispensam-se os requisitos do justo título e da boa-fé.

Ordinária (simples: caput, art. 1.242 do Código Civil; usucapião tabular: parágrafo único).

– Posse de 10 anos (podendo ser reduzida para 5 anos, na hipótese prevista no parágrafo único, sendo necessário o registro do título e prazo de no mínimo de 5 anos antes de o registro ser cancelado. Denomina-se de convalescença registral);

– Exercida com ânimo de dono, de forma contínua, mansa e pacificamente;

– Necessita de justo título e boa-fé.

Rural (pro labore) (Constituição Federal, art. 191; Código Civil, art. 1.239).

– Posse de 5 anos, contínua, mansa e pacífica;

– Área rural contínua, não excedente de 50 ha, tornando-a produtiva e nela tendo sua morada;

– Não ser o usucapiente proprietário rural nem urbano;

– Independe de justo título e boa-fé e não pode recair sobre bens públicos;

– Presunção absoluta da destinação do bem.

Especial urbana (pro misero) (art. 1.240 do Código Civil e art. 9° da Lei n. 10.257/01).

– Posse de área urbana de até 250 m²;

– Prazo de 5 anos;

– Posse contínua, mansa e pacífica;

– Utilização do imóvel para moradia do possuidor ou de sua família;

– Não proprietário de outro imóvel urbano ou rural;

– Não pode recair sobre imóveis públicos, nem ser reconhecido ao novo possuidor mais de uma vez (Constituição Federal, art. 183; Código Civil, art. 1.240 e art. 9º da Lei n. 10.257/01).

Especial urbana coletiva (art. 10 da Lei n. 10.257/01).

– Áreas urbanas com mais de 250 m², ocupadas por população de baixa renda para sua moradia por 5 anos, onde não for possível identificar os terrenos ocupados individualmente.

– O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido, acrescentar sua posse à de seu antecessor, contanto que ambas sejam contínuas.

Abandono de lar conjugal (art. 1.240-A do Código Civil e Lei n. 12.424/11).

– Posse por dois anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade.

– Imóvel urbano de até 250 m², propriedade dividida com excônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família.

– Adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

12.3.7.2. Aquisição pelo registro imobiliário

A aquisição da propriedade imóvel por ato inter vivos somente se dá mediante o registro do título no Cartório Imobiliário (Princípio da Inscrição). Possui tal registro efeito constitutivo. Note-se que adotamos o sistema consensual, ou seja, o contrato não transfere a propriedade.

Diz a lei:

Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.

§ 1º Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.

§ 2º Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel.

Art. 1.246. O registro é eficaz desde o momento em que se apresentar o título ao oficial do registro, e este o prenotar no protocolo.

Art. 1.247. Se o teor do registro não exprimir a verdade, poderá o interessado reclamar que se retifique ou anule.
Parágrafo único. Cancelado o registro, poderá o proprietário reivindicar o imóvel, independentemente da boa-fé ou do título do terceiro adquirente.

Este é o esquema:

Aquisição da propriedade = título de aquisição (instrumento) + registro do título no Cartório de Registro de Imóveis.

Jurisprudência sobre o tema:

Recurso especial. Cotas condominiais. Promessa de compra e venda. Responsabilidade.
1. Alienada a propriedade por “compromisso de compra e venda”, “enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel” (art. 1.245, § 1º, do novo Código Civil). 2. Se não há elemento seguro a indicar que o promitente comprador exerceu posse direta sobre o imóvel, a responsabilidade pelo pagamento das cotas condominiais é do promitente vendedor (REsp n. 722501/SP, rel. Ministro Castro Filho, rel. p/Acórdão Ministro Humberto Gomes de Barros, 3ª Turma, j. em 27.02.2007, DJ, 28.05.2007, p. 326).

Nota!

Art. 108, CC. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.

São atributos do registro:

a) Publicidade: O Estado a confere.

b) Força probante: fundamento na fé pública.

c) Legalidade: feita pelo oficial do registro.

d) Obrigatoriedade: realizada no local do imóvel.

e) Continuidade: tendo em vista não necessitar de outro registro.

Sobre o tema, os Enunciados da I e V Jornadas de Direito Civil:

87 – Art. 1.245. Considera-se também título translativo, para fins do art. 1.245 do novo Código Civil, a promessa de compra e venda devidamente quitada (arts. 1.417 e 1.418 do CC e § 6º do art. 26 da Lei n. 6.766/79).

503 – É relativa a presunção de propriedade decorrente do registro imobiliário, ressalvado o sistema Torrens.

504 – A escritura declaratória de instituição e convenção firmada pelo titular único de edificação composta por unidades autônomas é título hábil para registro da propriedade horizontal no competente registro de imóveis, nos termos dos arts. 1.332 a 1.334 do Código Civil.

12.3.7.3. Acessão

É modo originário de aquisição da propriedade, criado por lei, em virtude do qual tudo o que se incorpora a um bem fica pertencendo ao seu proprietário.¹¹⁴

São suas espécies:

a) acessões físicas ou naturais: constituem fenômenos naturais e acessões de imóvel a imóvel;

a.1) formação de ilhas pelo acúmulo natural de areia e materiais levados pela correnteza e ocorre de acordo com sua situação ou posição no leito dos rios (art. 1.249);

a.2) aluvião é o aumento insensível que o rio anexa às terras, tão vagarosamente, que seria impossível, em dado momento, apreciar a quantidade acrescida. Esses acréscimos pertencem aos donos dos terrenos marginais, segundo a regra de que o acessório segue o principal (art. 1.250);

a.3) avulsão é quando a força súbita da corrente arranca uma parte considerável de um prédio, arrojando-a sobre outro (art. 1.251);

a.4) abandono de álveo é a superfície que as águas cobrem sem transbordar para o solo natural e ordinariamente enxuto. O álveo abandonado de rio público ou particular pertence aos proprietários ribeirinhos das duas margens, na proporção das testadas, até a linha mediana daquele (art. 1.252);

b) acessões industriais: as construções e plantações são chamadas de acessões industriais ou artificiais porque derivam de um comportamento ativo do homem. A regra básica está consubstanciada na presunção de que toda construção ou plantação existente em um terreno foi feita pelo proprietário e à sua custa. Trata-se, no entanto, de presunção vencível, admitindo prova contrária (art. 1.253). Lembre-se de que as construções e plantações têm natureza acessória, nos termos do art. 79 do Código Civil.

São estas as regras:

1ª) Art. 1.254. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno próprio com sementes, plantas ou materiais alheios, adquire a propriedade destes; mas fica obrigado a pagar-lhes o valor, além de responder por perdas e danos, se agiu de má-fé. É nítida a proibição do enriquecimento sem causa, consoante art. 884 do Código Civil.

2ª) Art. 1.255. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções; se procedeu de boa-fé, terá direito a indenização. Se a construção ou a plantação exceder consideravelmente o valor do terreno, aquele que, de boa-fé, plantou ou edificou, adquirirá a propriedade do solo, mediante pagamento da indenização fixada judicialmente, se não houver acordo. Está consagrada nesta regra a figura da acessão invertida, sendo a mesma exemplo de função social da propriedade (acessão invertida ou inversa).

3ª) Art. 1.256. Se de ambas as partes houve má-fé, adquirirá o proprietário as sementes, plantas e construções, devendo ressarcir o valor das acessões. Presume-se má-fé no proprietário, quando o trabalho de construção, ou lavoura, se fez em sua presença e sem impugnação sua.

4ª) Art. 1.258. Se a construção, feita parcialmente em solo próprio, invade solo alheio em proporção não superior à vigésima parte deste, adquire o construtor de boa-fé a propriedade da parte do solo invadido, se o valor da construção exceder o dessa parte, e responde por indenização que represente, também, o valor da área perdida e a desvalorização da área remanescente. Pagando em décuplo as perdas e danos previstos neste artigo, o construtor de má-fé adquire a propriedade da parte do solo que invadiu, se em proporção à vigésima parte deste e o valor da construção exceder consideravelmente o dessa parte e não se puder demolir a porção invasora sem grave prejuízo para a construção.

Sobre a regra acima, foi aprovado o Enunciado n. 318 da IV Jornada de Direito Civil.

Art. 1.258. O direito à aquisição da propriedade do solo em favor do construtor de má-fé (art. 1.258, parágrafo único) somente é viável quando, além dos requisitos explícitos previstos em lei, houver necessidade de proteger terceiros de boa-fé.

O caput do artigo supracitado trata de uma nova modalidade chamada de minidesapropriação no interesse privado. Note-se que essa é a primeira vez que o ordenamento jurídico permite que uma desapropriação seja feita para satisfazer um interesse de ordem social, mas para satisfazer também um interesse econômico privado. Tal medida nada mais é do que a aplicação da função social da propriedade.

Art. 1.259. Se o construtor estiver de boa-fé, e a invasão do solo alheio exceder a vigésima parte deste, adquire a propriedade da parte do solo invadido, e responde por perdas e danos que abranjam o valor que a invasão acrescer à construção, mais o da área perdida e o da desvalorização da área remanescente; se de má-fé, é obrigado a demolir o que nele construiu, pagando as perdas e danos apurados, que serão devidos em dobro.

Conforme relatado acima, a lei civilista criou a minidesapropriação no interesse privado, e na regra agora citada observamos a maxidesapropriação no interesse privado.

12.3.7.4. Direito hereditário

Ocorre com a morte da pessoa, havendo uma sucessão pelo herdeiro legítimo e testamentário de todos os direitos e deveres. Trata-se do princípio de saisine. Nesse sentido, dispõe o Código Civil:

Art. 1.784. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.

12.3.8. Aquisição da propriedade móvel

12.3.8.1. Usucapião

– Ordinária: adquirirá a propriedade da coisa móvel quem a possuir como sua, contínua e incontestadamente durante três anos, com justo título e boa-fé.¹¹⁵

– Extraordinária: exige apenas posse por cinco anos, independentemente de título ou boa-fé. Aplica-se à usucapião das coisas móveis o disposto nos arts. 1.243 e 1.244 do Código Civil. Trata-se de aplicação residual.¹¹⁶

USUCAPIÃO

Ordinária (art. 1.260 do Código Civil)

Extraordinária (art. 1.261 do Código Civil)

– Prazo de 3 anos;

– Posse contínua e incontestada;

– Prazo de 5 anos;

– Com justo título e boa-fé.

– Independe de justo título e boa-fé.

Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias entendem que um veículo roubado pode ser usucapido.¹¹⁷⁻¹¹⁸

12.3.8.2. Ocupação

Ocupação é modo originário de aquisição de bem móvel, que consiste na tomada de posse de coisa sem dono, com a intenção de se tornar seu proprietário. Dispõe o art. 1.263 do Código Civil:

Quem se assenhorear de coisa sem dono para logo lhe adquire a propriedade, não sendo essa ocupação defesa por lei.

12.3.8.3. Achado de tesouro

Tesouro é o depósito antigo de coisas preciosas, oculto e de cujo dono não haja memória. Se alguém o encontrar em prédio alheio, dividir-se-á por igual entre o proprietário deste e o que o achar casualmente (Código Civil, art. 1.264).

12.3.8.4. Tradição

Dispõe o art. 1.267 do Código Civil que “a propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos antes da tradição”. Mas esta se subentende “quando o transmitente continua a possuir pelo constituto-possessório; quando cede ao adquirente o direito à restituição da coisa, que se encontra em poder de terceiro; ou quando o adquirente já está na posse da coisa, por ocasião do negócio jurídico”.

12.3.8.4.1. Espécies

a) Real: entrega efetiva do bem.

b) Simbólica: por um ato representativo da transferência da coisa (traditio longa manus). Ex.: entrega das chaves.

c) Ficta: existe uma ficção, ocorrendo na traditio brevi manu (posse em nome alheio para posse em nome próprio) e no constituto-possessório (posse em nome próprio para posse em nome alheio).

12.3.8.5. A venda a non domino

A venda realizada por quem não é dono não transfere a propriedade, esse é o sentido do art. 1.268 do Código Civil. Porém, o próprio artigo apresenta duas exceções.¹¹⁹

Aquela venda que era inicialmente ineficaz passará a ser eficaz, diante do manifestado na parte final do caput e em seu § 1º.

12.3.8.6. Direito hereditário

Aqui também aplicamos a regra do art. 1.784 do Código Civil. Remeto o leitor aos comentários anteriores.

12.3.8.7. Especificação

É uma forma derivada de aquisição da propriedade que ocorre quando uma pessoa, trabalhando em matéria-prima, obtém espécie nova. A espécie nova será do especificador, se a matéria era sua, ainda que só em parte, e não se puder restituir à forma anterior. Exemplo: pintura em relação à tela utilizada.

Se toda a matéria for alheia, e não se puder reduzir à forma precedente, será do especificador de boa-fé a espécie nova. Entretanto, o possuidor de boa-fé deverá indenizar o dono da matéria utilizada.

Caso o especificador esteja de má-fé, a Lei Civil sanciona o mesmo, informando-nos que a matéria pertencerá ao dono. Aqui não haverá a indenização, como no caso de estar o especificador de boa-fé.

Em qualquer caso, inclusive o da pintura em relação à tela, da escultura, escritura e outro qualquer trabalho gráfico em relação à matéria-prima, a espécie nova será do especificador, se o seu valor exceder consideravelmente o da matéria-prima.

12.3.8.8. Confusão, comistão e adjunção

Trata-se de formas derivadas de aquisição: a primeira delas, a confusão, é a mistura de coisas líquidas ou até mesmo de gases, em que não é possível a separação. Também é chamada pela doutrina de confusão real. Exemplo: a mistura de álcool e gasolina. A segunda, a comistão, é a mistura de coisas sólidas. Exemplo: mistura de areia e cimento. E, por fim, a terceira, a adjunção, que é a justaposição de uma coisa sobre a outra, não sendo possível a separação. Exemplo: tinta em relação à parede.

12.3.9. Perda da propriedade

A perda da propriedade pode se dar de modo voluntário, como na alienação, na renúncia e no abandono. Pode ocorrer também de modo involuntário, como no caso de desapropriação e de perecimento.¹²⁰

Na alienação, o vendedor transmite a propriedade de um bem para outra pessoa. Se o bem for imóvel, é necessário o devido registro; se o bem for móvel, é necessária a tradição.

Pela renúncia, o proprietário manifesta vontade de abrir mão de um direito seu sobre a coisa, devendo haver o seu registro.¹²¹ Essa renúncia não se confunde com a remissão, que é um ato bilateral.

Por abandono, que nada mais é do que um ato unilateral, não havendo necessidade de expressa declaração, como na renúncia. Assim, qualquer pessoa pode adquiri-la, seja por meio de ocupação, seja pela usucapião. Requer atenção a regra do art. 1.276 do Código Civil:

Art. 1.276. O imóvel urbano que o proprietário abandonar, com a intenção de não mais o conservar em seu patrimônio, e que se não encontrar na posse de outrem, poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, três anos depois, à propriedade do Município ou à do Distrito Federal, se se achar nas respectivas circunscrições.

§ 1º O imóvel situado na zona rural, abandonado nas mesmas circunstâncias, poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar, três anos depois, à propriedade da União, onde quer que ele se localize.

§ 2º Presumir-se-á de modo absoluto a intenção a que se refere este artigo, quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietário de satisfazer os ônus fiscais.

Segundo o artigo mencionado, presumir-se-á de modo absoluto a intenção quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietário de satisfazer os ônus fiscais. A regra poderá ser aplicada após o devido processo legal. Neste sentido foram aprovados dois enunciados. Observe-se a Lei:

Art. 1.276. A aplicação do art. 1.276 depende do devido processo legal, em que seja assegurado ao interessado demonstrar a não cessação da posse (Enunciado n. 242 da III Jornada de Direito Civil).

Art. 1.276. A presunção de que trata o § 2º do art. 1.276 não pode ser interpretada de modo a contrariar a norma-princípio do art. 150, IV, da Constituição da República (Enunciado n. 243 da III Jornada de Direito Civil).

A desapropriação é tratada na Lei Civil no seguinte artigo:

Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

§ 3º O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente.

§ 4º O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.

§ 5º No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.

O § 3º trata da desapropriação para fins de necessidade e interesse público, enquanto o § 4º trata da desapropriação no interesse privado, também chamada de indireta ou por posse-trabalho. O § 5º menciona a indenização que deverá ser paga pelo possuidor e subsidiariamente pelo Estado, caso constatada a baixa renda daquele que será beneficiado. Nesse sentido, a I, a IV e a V Jornadas de Direito Civil:

Art. 1.228. A defesa fundada no direito de aquisição com base no interesse social (art. 1.228, §§ 4º e 5º, do novo Código Civil) deve ser arguida pelos réus da ação reivindicatória, eles próprios responsáveis pelo pagamento da indenização (Enunciado n. 84).

Art. 1.228. A justa indenização devida ao proprietário em caso de desapropriação judicial (art. 1.228, § 5°) somente deverá ser suportada pela Administração Pública no contexto das políticas públicas de reforma urbana ou agrária, em se tratando de possuidores de baixa renda e desde que tenha havido intervenção daquela nos termos da lei processual. Não sendo os possuidores de baixa renda, aplica-se a orientação do Enunciado n. 84 da I Jornada de Direito Civil (Enunciado n. 308).

Art. 1.228. Caso não seja pago o preço fixado para a desapropriação judicial, e ultrapassado o prazo prescricional para se exigir o crédito correspondente, estará autorizada a expedição de mandado para registro da propriedade em favor dos possuidores (Enunciado n. 311).

O conteúdo do art. 1.228, §§ 4º e 5º, pode ser objeto de ação autônoma, não se restringindo à defesa em pretensões reivindicatórias (Enunciado n. 496).

Nota!

De acordo com entendimento do STJ, é de dez anos o prazo de prescrição aplicável nas ações de desapropriação indireta. Vejamos o julgado:

Administrativo. Recurso Especial. Desapropriação indireta. Prazo prescricional. Ação de natureza real. Usucapião extraordinário. Súmula 119/STJ. Prescrição vintenária. Código Civil de 2002. Art. 1.238, parágrafo único. Prescrição decenal. Redução do prazo. Art. 2.028 do CC/02. Regra de transição. Honorários advocatícios. Art. 27, §§ 1º e 3º, do DL 3.365/1941. 1. A ação de desapropriação indireta possui natureza real e, enquanto não transcorrido o prazo para aquisição da propriedade por usucapião, ante a impossibilidade de reivindicar a coisa, subsiste a pretensão indenizatória em relação ao preço correspondente ao bem objeto do apossamento administrativo. 2. Com fundamento no art. 550 do Código Civil de 1916, o STJ firmou a orientação de que “a ação de desapropriação indireta prescreve em 20 anos” (Súmula 119/STJ). 3. O Código Civil de 2002 reduziu o prazo do usucapião extraordinário para 10 anos (art. 1.238, parágrafo único), na hipótese de realização de obras ou serviços de caráter produtivo no imóvel, devendo-se, a partir de então, observadas as regras de transição previstas no Codex (art. 2.028), adotá-lo nas expropriatórias indiretas. 4. Especificamente no caso dos autos, considerando que o lustro prescricional foi interrompido em 13.5.1994, com a publicação do Decreto expropriatório, e que não decorreu mais da metade do prazo vintenário previsto no código revogado, consoante a disposição do art. 2.028 do CC/02, incide o prazo decenal a partir da entrada em vigor do novel Código Civil (11.1.2003). 5. Assim, levando-se em conta que a ação foi proposta em dezembro de 2008, antes do transcurso dos 10 (dez) anos da vigência do atual Código, não se configurou a prescrição. 6. Os limites percentuais estabelecidos no art. 27, §§ 1º e 3º, do DL 3.365/1941, relativos aos honorários advocatícios, aplicam-se às desapropriações indiretas. Precedentes do STJ. 7. Verba honorária minorada para 5% do valor da condenação. 8. Recurso Especial parcialmente provido, apenas para redução dos honorários advocatícios (REsp n. 1.300.442/SC, 2ª Turma, rel. Ministro Herman Benjamin, j. em 18.06.2013).

Para fixar a justa indenização, o magistrado deverá analisar o caso concreto. A III Jornada de Direito Civil refere sobre o tema:

Art. 1.228: A justa indenização a que alude o parágrafo 5º do art. 1.228 não tem como critério valorativo, necessariamente, a avaliação técnica lastreada no mercado imobiliário, sendo indevidos os juros compensatórios (Enunciado n. 240 da III Jornada de Direito Civil).

Fato importante é a obrigação do membro do Ministério público nas hipóteses previstas acima. Mais uma vez, as Jornadas:

Art. 1.228. Tendo em vista as disposições dos §§ 3º e 4º do art. 1.228 do Código Civil, o Ministério Público tem o poder-dever de atuação nas hipóteses de desapropriação, inclusive a indireta, que envolvam relevante interesse público, determinado pela natureza dos bens jurídicos envolvidos (Enunciado n. 305 da IV Jornada de Direito Civil).

Nota!

Enunciado n. 565 da VI Jornada de Direito Civil – Não ocorre a perda da propriedade por abandono de resíduos sólidos, que são considerados bens socioambientais, nos termos da Lei n. 12.305/2012.¹²²

12.4. DIREITOS DE VIZINHANÇA

São relações jurídicas que disciplinam a vizinhança, ou seja, é uma concessão aos proprietários e possuidores de imóveis vizinhos. A lei regula tal instituto, pois, como é sabido, viver em união e, nesse caso, em vizinhança é sempre muito difícil. Dessa relação criam-se benefícios, mas a qualquer momento pode ocorrer uma “guerra”. A função em si do direito de vizinhança é o alcance da paz social.

12.4.1. Natureza jurídica do direito

Trata-se de uma relação propter rem (obrigações sobre a coisa), aquela que se encontra em uma zona intermediária entre os direitos reais e obrigacionais. São relações obrigacionais que nascem da posse ou da propriedade.

Esse direito está no capítulo dos direitos reais, uma vez que o legislador resolveu regular a conduta dos possuidores ou proprietários com relação à propriedade.

12.4.2. Os direitos em si

12.4.2.1. Do uso anormal da propriedade

O proprietário ou o possuidor¹²³ de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam provocadas pela utilização de propriedade vizinha.¹²⁴

Caso esse direito não seja respeitado, poderá o lesado se valer do Judiciário para fazer cessar a nocividade. Essa nocividade consiste no uso anormal da propriedade por todo aquele que põe em risco a segurança, a saúde ou o sossego do vizinho. O uso normal pode ser conceituado de forma contrária, ou seja, não traz nenhum prejuízo ao vizinho.

A lei nos informa que esse direito não prevalece quando as interferências forem justificadas por interesse público, caso em que o proprietário ou o possuidor, causador delas, pagará ao vizinho indenização cabal.

O direito de vizinhança possui muita intimidade com o direito ambiental, e, nesse sentido, cita-se a IV Jornada de Direito Civil:

Art. 1.277. A condução e a solução das causas envolvendo conflitos de vizinhança devem guardar estreita sintonia com os princípios constitucionais da intimidade, da inviolabilidade da vida privada e da proteção ao meio ambiente (Enunciado n. 319 da IV Jornada de Direito Civil).

O abuso de direito é repelido segundo as normas dos arts. 187 e 1.228, § 2º, ambos do Código Civil.¹²⁵ Tal abuso de direito é o que se chama de animus nocendi ou espírito de emulação, que significa a intenção de prejudicar.

Uma pergunta surge com a leitura do art. 1.277 do Código Civil. O que seria propriedade vizinha? Não é aquela que só faz divisa, e sim aquela que pode interferir no imóvel. Assim, pode-se chamar de propriedade vizinha um imóvel que esteja a 5 km de distância.

Ainda sobre a regra do artigo retromencionado, podem-se comentar alguns pontos de preocupação do legislador, a saber: segurança, sossego, saúde. A segurança descrita refere-se à integridade física da pessoa. Exemplo: imagine que seu vizinho possui na residência quilos de explosivo. Então, nesse caso, você pode pedir para que esses sejam removidos. O sossego está intimamente ligado ao repouso; tal questão se refere mais aos casos de ruídos. Exemplo: templos religiosos, danceterias, fábricas. Nesse caso, também caberá ação para que se tomem medidas para que tal fato termine. Por fim, a saúde; aqui o que se retira é a preocupação com doenças. Exemplo: fábrica que através de sua fumaça emite poluentes que causam doenças respiratórias. Mas que ação será cabível nesses casos? A ação de dano infecto.

A lei ainda informa que se proíbem as interferências, considerando-se a natureza da utilização, a localização do prédio, atendidas as normas que distribuem as edificações em zonas, e os limites ordinários de tolerância dos moradores da vizinhança.¹²⁶ Aqui existe uma preocupação do legislador em dar alguns referenciais para o juiz aferir se a interferência é nociva ou não.

Esses critérios ou referenciais serão fundamentados na razoabilidade, tolerabilidade, anterioridade (teoria da pré-ocupação). Em que consiste essa teoria? Determina essa teoria que quem chega primeiro cria padrões de ocupação da área. Exemplo: os vizinhos de um grande aeroporto pedem o seu fechamento; no entanto, fica provado que quando o aeroporto foi construído não havia casas por perto, ou seja, elas foram construídas depois. Assim, a pessoa terá que ter um nível de tolerabilidade maior. Outro critério é a vocação econômica do lugar e, por fim, o interesse coletivo:¹²⁷ dependendo do caso concreto, o juiz poderá sacrificar o interesse individual em benefício do interesse coletivo. Da mesma forma, o juiz pode aplicar sanção, por exemplo, a uma fábrica que lança poluentes no ar causando problemas de saúde para os moradores de determinada aérea.¹²⁸ O magistrado pode ainda condenar certa empresa a instalar filtros nas chaminés para que o risco de saúde seja diminuído. Deve-se evitar, por exemplo (por mais que a Lei no art. 1.278 do Código Civil permita), a aplicação da figura do poluidor pagador, isto é, o juiz percebe que o afastamento da fábrica causará danos maiores que seu fechamento, por isso ele deixa que a mesma funcione, mas a empresa deverá pagar indenização cabal aos moradores da área afetada.

12.4.2.2. Das árvores limítrofes

São aquelas que nascem sobre a linha divisória. James Eduardo Oliveira nos ensina que a árvore cujo tronco não esteja na linha divisória pertence exclusivamente ao proprietário do imóvel em que ele estiver, mesmo que suas raízes, galhos ou ramos tenham se expandido em direção ao prédio vizinho. Todavia, alojando-se o tronco na linha divisória, a árvore presume-se pertencer em comum aos donos de prédios confinantes, ainda que suas raízes, galhos ou ramos tenham se prolongado mais para um deles.¹²⁹ Essa é a ideia do art. 1.282 da Lei.

Art. 1.282. A árvore, cujo tronco estiver na linha divisória, presume-se pertencer em comum aos donos dos prédios confinantes.

Enfim, a lei estabelece sobre essas árvores limítrofes um condomínio legal, necessário.

Por força do art. 1.283 da Lei, as raízes e os ramos de árvore, que ultrapassarem a estrema do prédio, poderão ser cortados, até o plano vertical divisório, pelo proprietário do terreno invadido.¹³⁰ Trata-se de direito não absoluto, mesmo havendo fundamentação legal. Tal direito deve ser utilizado com cautela para que não fique configurado o abuso de direito.¹³¹

Ainda a Lei menciona que os frutos caídos de árvore do terreno vizinho pertencem ao dono do solo onde caíram, se este for de propriedade particular.¹³² Assim, enquanto pendente, os frutos são do dono da árvore, e somente ele pode colhê-los, seja por algum processo que lhe permita fazê-lo do seu próprio lado, seja franqueando-lhe o vizinho transpor a estrema para efetuar a colheita. Desprendendo-se, porém, ficam pertencendo ao proprietário do solo onde caírem, se este for de particular.¹³³

12.4.2.3. Da passagem forçada

É um direito de vizinhança que se confere aos proprietários ou possuidores de imóveis encravados.¹³⁴

Deve ser considerado encravado o prédio com acesso inseguro, perigoso, insuficiente para a utilização econômica e social da propriedade.¹³⁵ Esse é o sentido da Lei no art. 1.228, § 1º.¹³⁶ Nessa mesma linha, o STJ e a I Jornada de Direito Civil:

Civil. Direitos de vizinhança. Passagem forçada (Código Civil, art. 559). Imóvel encravado. Numa era em que a técnica da engenharia dominou a natureza, a noção de imóvel encravado já não existe em termos absolutos e deve ser inspirada pela motivação do instituto da passagem forçada, que deita raízes na supremacia do interesse público; juridicamente, encravado é o imóvel cujo acesso por meios terrestres exige do respectivo proprietário despesas excessivas para que cumpra a função social sem inutilizar o terreno do vizinho, que em qualquer caso será indenizado pela só limitação do domínio. Recurso especial conhecido e provido em parte (REsp n. 316.336/MS, rel. Ministro Ari Pargendler, 3ª Turma, j. em 18.08.2005, DJ, 19.09.2005, p. 316).

Art. 1.285: O direito de passagem forçada, previsto no art. 1.285 do Código Civil, também é garantido nos casos em que o acesso à via pública for insuficiente ou inadequado, consideradas inclusive as necessidades de exploração econômica (Enunciado n. 88).

Nota!

Não confundir passagem forçada com servidão de passagem.

1º) A passagem forçada é um direito de vizinhança e a servidão de passagem é um direito real.

2º) Só é possível a passagem forçada para imóveis encravados; já a servidão de passagem, não.

3º) A passagem forçada se obtém através de ação judicial de passagem forçada, enquanto a servidão de passagem é estabelecida contratualmente entre os proprietários interessados.

12.4.2.4. Da passagem de cabos e tubulações

A passagem de cabos e tubulações representa limitação ao direito de propriedade ditada pelo interesse comum. Por essa razão a lei nos diz que, mediante recebimento de indenização que atenda, também, à desvalorização da área remanescente, o proprietário é obrigado a tolerar a passagem, através de seu imóvel, de cabos, tubulações e outros condutos subterrâneos de serviços de utilidade pública, em proveito de proprietários vizinhos, quando de outro modo for impossível ou excessivamente onerosa. O proprietário prejudicado pode exigir que a instalação seja feita de modo menos gravoso ao prédio onerado, bem como, depois, seja removida, à sua custa, para outro local do imóvel.¹³⁷

Deve-se observar que se as instalações oferecerem grave risco será facultado ao proprietário do prédio onerado exigir a realização de obras de segurança. Nesse caso de grave risco, o ônus da prova caberá ao titular do prédio.

12.4.2.5. Das águas

Prevê o art. 1.288 da Lei Civil que o dono ou o possuidor do prédio inferior é obrigado a receber as águas que correm naturalmente do superior, não podendo realizar obras que embaracem o seu fluxo; porém a condição natural e anterior do prédio inferior não pode ser agravada por obras feitas pelo dono ou possuidor do prédio superior. Tal regra está ligada ao direito de escoamento natural das águas do prédio superior.

Se o proprietário do prédio superior trouxer águas de outras fontes, ou extraí-las do subsolo, levando à piora das condições do prédio vizinho, deverá indenizá-lo, deduzindo-se da indenização o montante do benefício, se existir, sob pena de enriquecimento sem justa causa. Essa é a regra do art. 1.289 da Lei Civilista.¹³⁸

O proprietário de nascente, ou do solo onde caem águas pluviais, satisfeitas as necessidades de seu consumo, não pode impedir ou desviar o curso natural das águas remanescentes pelos prédios inferiores.¹³⁹ Assim, conforme o exposto, o curso normal das águas não pode ser obstado; caso isso aconteça, poderá o prejudicado fazer uso dos meios possessórios.

Com fundamento na lei, o possuidor do imóvel superior não poderá poluir as águas indispensáveis às primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imóveis inferiores; as demais, que poluir, deverá recuperar, ressarcindo os danos que estes sofrerem, se não for possível a recuperação ou o desvio do curso artificial das águas. Busca-se aqui um meio ambiente equilibrado. Sobre o assunto, a III Jornada de Direito Civil:

Art. 1.291: O art. 1.291 deve ser interpretado conforme a Constituição, não sendo facultada a poluição das águas, quer sejam essenciais ou não às primeiras necessidades da vida (Enunciado n. 244).

O proprietário tem direito de construir barragens, açudes, ou outras obras para represamento de água em seu prédio; se as águas represadas invadirem prédio alheio, será o seu proprietário indenizado pelo dano sofrido, deduzido o valor do benefício obtido.¹⁴⁰ Todavia deve ser lembrado que deve ser observado o cumprimento das determinações impostas pelo órgão ambiental, bem como preservada área de imóvel vizinho, sob pena de ser sancionado a indenizá-lo em caso de inundação ou outro dano decorrente da obra.

Por força do art. 1.293 e seus parágrafos o proprietário de determinado prédio tem direito de instalação de aquedutos.

É permitido a quem quer que seja, mediante prévia indenização aos proprietários prejudicados, construir canais, através de prédios alheios, para receber as águas a que tenha direito, indispensáveis às primeiras necessidades da vida, e, desde que não cause prejuízo considerável à agricultura e à indústria, bem como para o escoamento de águas supérfluas ou acumuladas, ou a drenagem de terrenos.

§ 1º Ao proprietário prejudicado, em tal caso, também assiste direito a ressarcimento pelos danos que de futuro lhe advenham da infiltração ou irrupção das águas, bem como da deterioração das obras destinadas a canalizá-las.

§ 2º O proprietário prejudicado poderá exigir que seja subterrânea a canalização que atravessa áreas edificadas, pátios, hortas, jardins ou quintais.

§ 3º O aqueduto será construído de maneira que cause o menor prejuízo aos proprietários dos imóveis vizinhos, e a expensas do seu dono, a quem incumbem também as despesas de conservação.

Carlos Roberto Gonçalves nos ensina que o dispositivo em apreço consagra o direito à servidão de aqueduto.¹⁴¹

Sobre a questão estudada, a III Jornada de Direito Civil diz:

Art. 1.293: Muito embora omisso acerca da possibilidade de canalização forçada de águas por prédios alheios, para fins da agricultura ou indústria, o art. 1.293 não exclui a possibilidade da canalização forçada pelo vizinho, com prévia indenização aos proprietários prejudicados (Enunciado n. 245 da III Jornada de Direito Civil).

O direito de aqueduto, segundo a regra do art. 1.294 da Lei Civilista, deve ser exercido da maneira menos gravosa. Nesse mesmo sentido, as regras dos arts. 1.286 e 1.287 da Lei:

Art. 1.286. Mediante recebimento de indenização que atenda, também, à desvalorização da área remanescente, o proprietário é obrigado a tolerar a passagem, através de seu imóvel, de cabos, tubulações e outros condutos subterrâneos de serviços de utilidade pública, em proveito de proprietários vizinhos, quando de outro modo for impossível ou excessivamente onerosa.

Parágrafo único. O proprietário prejudicado pode exigir que a instalação seja feita de modo menos gravoso ao prédio onerado, bem como, depois, seja removida, à sua custa, para outro local do imóvel.

Art. 1.287. Se as instalações oferecerem grave risco, será facultado ao proprietário do prédio onerado exigir a realização de obras de segurança.

O aqueduto não impedirá que os proprietários cerquem os imóveis e construam sobre ele, sem prejuízo para a sua segurança e conservação; os proprietários dos imóveis poderão usar das águas do aqueduto para as primeiras necessidades da vida.¹⁴² Tal regra esta de acordo com a função social do aqueduto.

Se as águas conduzidas pelo aqueduto não são utilizadas, ou seja, se são supérfluas, outros proprietários poderão canalizá-las para as suas necessidades, desde que indenizem os proprietários prejudicados e também o dono do aqueduto, nos termos do art. 1.296 do Código Civil.¹⁴³

Art. 1.296. Havendo no aqueduto águas supérfluas, outros poderão canalizá-las, para os fins previstos no art. 1.293, mediante pagamento de indenização aos proprietários prejudicados e ao dono do aqueduto, de importância equivalente às despesas que então seriam necessárias para a condução das águas até o ponto de derivação.

Parágrafo único. Têm preferência os proprietários dos imóveis atravessados pelo aqueduto.

12.4.2.6. Dos limites entre os prédios e do direito de tapagem

Assim determina a Lei:

Art. 1.297. O proprietário tem direito a cercar, murar, valar ou tapar de qualquer modo o seu prédio, urbano ou rural, e pode constranger o seu confinante a proceder com ele à demarcação entre os dois prédios, a aviventar rumos apagados e a renovar marcos destruídos ou arruinados, repartindo-se proporcionalmente entre os interessados as respectivas despesas.

§ 1º Os intervalos, muros, cercas e os tapumes divisórios, tais como sebes vivas, cercas de arame ou de madeira, valas ou banquetas, presumem-se, até prova em contrário, pertencer a ambos os proprietários confinantes, sendo estes obrigados, de conformidade com os costumes da localidade, a concorrer, em partes iguais, para as despesas de sua construção e conservação.

§ 2º As sebes vivas, as árvores, ou plantas quaisquer, que servem de marco divisório, só podem ser cortadas, ou arrancadas, de comum acordo entre proprietários.

§ 3º A construção de tapumes especiais para impedir a passagem de animais de pequeno porte, ou para outro fim, pode ser exigida de quem provocou a necessidade deles, pelo proprietário, que não está obrigado a concorrer para as despesas.

O que seria o direito de tapagem? É o direito do proprietário de cercar, murar, valar e tapar de qualquer modo o seu prédio urbano ou rural.¹⁴⁴

Observa-se, segundo a regra mencionada, a possibilidade de ação demarcatória, esta de rito especial, que possui fundamento no art. 946, I, do Código de Processo Civil.

Art. 946. Cabe:

I – a ação de demarcação ao proprietário para obrigar o seu confinante a estremar os respectivos prédios, fixando-se novos limites entre eles ou aviventando-se os já apagados;

Permite-se com fundamento na lei a utilização de ofendículos como meio de defesa preventiva, não exorbitando assim o direito do proprietário, como, por exemplo, o uso de cacos de vidro no muro, cercas elétricas, grades de ferro terminadas em pontas de lança etc.

Importa ainda mencionar que se trata de obrigação propter rem a conservação dos marcos divisórios, devendo haver divisão de despesas pelos proprietários dos imóveis contíguos. Tal obrigação transmite-se aos novos adquirentes do imóvel.

Sendo confusos os limites, em falta de outro meio, determinar-se-ão de conformidade com a posse justa; e, não se achando ela provada, o terreno contestado se dividirá por partes iguais entre os prédios, ou, não sendo possível a divisão cômoda, adjudicar-se-á a um deles, mediante indenização ao outro.¹⁴⁵

12.4.2.7. Do direito de construir

A Lei Civil reconhece ao proprietário o direito de levantar em seu terreno as construções que lhe aprouverem, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos.¹⁴⁶ As limitações centram-se, basicamente, no estabelecimento das distâncias legais; assim, se o proprietário ou o possuidor se sentirem ameaçados por uma obra já iniciada, caberá ação de nunciação de obra nova;¹⁴⁷ porém, se houver abuso de direito, será cabível ação demolitória¹⁴⁸ pelo rito ordinário.

Não podem as águas pluviais ser despejadas diretamente no prédio vizinho, sendo também defeso abrir janelas, ou fazer eirado, terraço ou varanda a menos de metro e meio do terreno vizinho. As janelas cuja visão não incida sobre a linha divisória, bem como as perpendiculares, não poderão ser abertas a menos de setenta e cinco centímetros. Tais menções não abrangem as aberturas para luz ou ventilação, não maiores de dez centímetros de largura sobre vinte de comprimento e construídas a mais de dois metros de altura de cada piso.

O proprietário pode, no lapso de ano e dia após a conclusão da obra, exigir que se desfaça janela, sacada, terraço ou goteira sobre o seu prédio; escoado o prazo, não poderá, por sua vez, edificar sem atender ao disposto no artigo antecedente, nem impedir, ou dificultar, o escoamento das águas da goteira, com prejuízo para o prédio vizinho.¹⁴⁹ Aqui cabe ao prejudicado também se valer das ações de nunciação de obra nova e a demolitória, pois a escolha delas vai depender do curso da obra. Em se tratando de vãos, ou aberturas para luz, seja qual for a quantidade, altura e disposição, o vizinho poderá, a todo tempo, levantar a sua edificação, ou contramuro, ainda que lhes vede a claridade.

Se a zona for rural, a Lei Civil, em seu art. 1.303, determina que não será permitido levantas edificações a menos de três metros do terreno vizinho.

É outorgado ao proprietário o direito de edificar madeirando na parede divisória do prédio contíguo, caso seja suportada a nova construção. Destaque-se o ensinamento de Carlos Roberto Gonçalves sobre tal regra. Diz o mestre que “paredes divisórias são as que integram a estrutura do edifício, na linha de divisa. Distinguem-se dos muros divisórios, que são regidos pelas disposições referentes aos tapumes. Muro é elemento de vedação, enquanto parede é elemento de sustentação e vedação”.¹⁵⁰

O confinante que primeiro construir pode assentar a parede divisória até meia espessura no terreno contíguo, sem perder por isso o direito a haver meio valor dela se o vizinho a travejar, caso em que o primeiro fixará a largura e a profundidade do alicerce. Se a parede divisória pertencer a um dos vizinhos, e não tiver capacidade para ser travejada pelo outro, não poderá este lhe fazer alicerce ao pé sem prestar caução àquele, pelo risco a que expõe a construção anterior.¹⁵¹

O condômino da parede-meia pode utilizá-la até ao meio da espessura, não pondo em risco a segurança ou a separação dos dois prédios, e avisando previamente o outro condômino das obras que ali tenciona fazer; não pode, sem consentimento do outro, fazer, na parede-meia, armários, ou obras semelhantes, correspondendo a outras, da mesma natureza, já feitas do lado oposto.¹⁵²

Qualquer dos confinantes pode altear a parede divisória, se necessário reconstruindo-a, para suportar o alteamento; arcará com todas as despesas, inclusive de conservação, ou com metade, se o vizinho adquirir meação também na parte aumentada.¹⁵³

Segundo o art. 1.308 da Lei não é lícito encostar à parede divisória chaminés, fogões, fornos ou quaisquer aparelhos ou depósitos suscetíveis de produzir infiltrações ou interferências prejudiciais ao vizinho. Poderá o prejudicado se valer da ação de nunciação de obra nova para obstar ou mesmo impedir o uso prejudicial da propriedade alheia, bem como se valer da demolitória.

Os arts. 1.309, 1.310 e 1.311, todos da Lei Civil, proíbem certas atitudes.

Art. 1.309. São proibidas construções capazes de poluir, ou inutilizar, para uso ordinário, a água do poço, ou nascente alheia, a elas preexistentes.

Art. 1.310. Não é permitido fazer escavações ou quaisquer obras que tirem ao poço ou à nascente de outrem a água indispensável às suas necessidades normais.

Art. 1.311. Não é permitida a execução de qualquer obra ou serviço suscetível de provocar desmoronamento ou deslocação de terra, ou que comprometa a segurança do prédio vizinho, senão após haverem sido feitas as obras acautelatórias.

Parágrafo único. O proprietário do prédio vizinho tem direito a ressarcimento pelos prejuízos que sofrer, não obstante haverem sido realizadas as obras acautelatórias.

Complementando as normas acima, menciona o art. 1.212 da Lei que “todo aquele que violar as proibições estabelecidas nesta Seção é obrigado a demolir as construções feitas, respondendo por perdas e danos”. Vislumbra-se, de acordo com o que foi mencionado, a hipótese de responsabilidade civil objetiva do construtor.

Finalizando, o item estudado, o art. 1.313 da Lei, reconhece que o proprietário ou ocupante é obrigado a tolerar que o vizinho entre no prédio, mediante aviso prévio para:

•   dele temporariamente usar, quando indispensável à reparação, construção, reconstrução ou limpeza de sua casa ou do muro divisório;

•   apoderar-se de coisas suas, inclusive animais que aí se encontrem casualmente.

Tal artigo aplica-se aos casos de limpeza ou reparação de esgotos, goteiras, aparelhos higiênicos, poços e nascentes e ao aparo de cerca viva. Se do exercício do direito assegurado neste artigo provier dano, terá o prejudicado direito a ressarcimento.

12.5. DO CONDOMÍNIO GERAL

Quando os direitos elementares do proprietário pertencerem a mais de um titular, existirá o condomínio ou domínio comum de um bem. Aqui, não podemos afastar o princípio da exclusividade, pois cada condômino terá fração ideal do todo. Cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação, sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão, reivindicá-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou gravá-la. Nenhum dos condôminos pode alterar a destinação da coisa comum, nem dar posse, uso ou gozo dela a estranhos, sem o consenso dos outros.

Nota!

Todas as faculdades do proprietário (GRUD)¹⁵⁴ poderão ser exercidas, desde que as mesmas não sejam incompatíveis com o estado de indivisão do condomínio.

Temos duas relações no condomínio. Analisando:

•   Externa: condômino perante terceiros. Nesta as faculdades do proprietário são exercidas de modo ilimitado.

•   Interna: condômino perante outro condômino. Aqui as faculdades sofrerão limitações, em razão do respeito pelo estado da indivisão.

12.5.1. Espécies disciplinadas no Código Civil

•   Condomínio geral: voluntário (arts. 1.314 e ss.).

•   Necessário ou forçado (arts. 1.327 e ss.).

•   Condomínio edilício ou em edificações (arts. 1.331 e ss.).

12.5.2. Quanto à origem

•   Convencional: origina-se da vontade dos condôminos.

•   Eventual: resulta da vontade de terceiros (doador ou testador, p. ex.).

•   Legal ou necessário: é imposto pela lei, como no caso de cercas, p. ex.¹⁵⁵

12.5.3. Quanto à forma

•   Pro diviso: cada coproprietário tem sua parte dividida.

•   Pro indiviso: como o próprio nome nos diz, aqui a indivisão faz parte da questão.

•   Transitório: que pode ser extinto a qualquer tempo pela vontade de qualquer condômino.

•   Permanente: aquele que perdura enquanto persistir a situação que o determinou (paredes divisórias, p. ex.).

12.5.4. Quanto ao objeto

• Universal: quando abrange todos os bens, como na comunhão hereditária.

• Singular: é o que incide sobre coisa determinada (muro divisório, p. ex.).

12.5.5. Direitos e deveres dos condôminos

• Dos direitos:

a) usar da coisa conforme sua destinação, e sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão. Não pode, no entanto, alterar o modo como é tradicionalmente usada, “sem o consenso dos outros”;¹⁵⁶

b) reivindicá-la de terceiro. Aplica-se à hipótese o art. 1.827, que autoriza o herdeiro a “demandar os bens da herança, mesmo em poder de terceiros”;¹⁵⁷

c) defender a sua posse contra outrem;

d) alhear a respectiva parte indivisa, respeitando o direito de preferência dos demais condôminos;¹⁵⁸

e) gravar a respectiva parte indivisa, como, p. ex., dá-la em hipoteca.¹⁵⁹

• Dos deveres:

a) o dever de concorrer para as despesas de conservação ou divisão da coisa, na proporção de sua parte;

b) a responsabilidade pelas dívidas contraídas em proveito da comunhão.¹⁶⁰

12.5.6. Extinção do condomínio

a) bem divisível;

a.1) divisão amigável, se todos os condôminos forem maiores e capazes;

a.2) divisão judicial, se divergirem ou se um deles for incapaz;¹⁶¹

b) bem indivisível: venda da coisa comum.¹⁶²

12.5.7. Administração do condomínio

Os condôminos podem usar a coisa comum pessoalmente. Se não o desejarem ou por desacordo tal não for possível, então resolverão se ela deve ser administrada, vendida ou alugada. Tal administração poderá ser feita por um estranho ao condomínio. O administrador será escolhido não pela maioria de pessoas mas levando-se em conta o valor dos quinhões de cada condômino (quota ideal de cada um). Não sendo possível alcançar maioria absoluta, decidirá o juiz, a requerimento de qualquer condômino, ouvidos os outros. Os frutos da coisa comum, não havendo, em contrário, estipulação ou disposição de última vontade, serão partilhados na proporção dos quinhões.

12.5.8. Do condomínio necessário

Condomínio necessário ou forçado é o imposto pela lei, como no caso de paredes, cercas, muros e valas. O tema se refere ao direito de tapagem¹⁶³ e o de construir¹⁶⁴ relacionados aos direitos de vizinhança. Nas referidas hipóteses, o “proprietário que tiver direito a estremar um imóvel com paredes, cercas, muros, valas ou valados, tê-lo-á igualmente a adquirir meação na parede, muro, valado ou cerca do vizinho, embolsando-lhe metade do que atualmente valer a obra e o terreno por ela ocupado”.¹⁶⁵ Qualquer que seja o valor da meação, enquanto aquele que pretender a divisão não o pagar ou depositar, nenhum uso poderá fazer na parede, muro, vala, cerca ou qualquer outra obra divisória.¹⁶⁶

12.6. DO CONDOMÍNIO EDILÍCIO

O Código Civil, apesar de expressa remissão à lei especial, que continua em vigor,¹⁶⁷ contém dispositivos regrando os direitos e deveres dos condôminos, bem como a competência das assembleias e dos síndicos. Nesses assuntos, a Lei n. 4.591/64 aplica-se apenas subsidiariamente.

12.6.1. Natureza jurídica

Trata-se de tema caloroso, pois vigoram dois direitos de propriedade, um individual e outro coletivo. Prevalece o entendimento que seria uma espécie de propriedade especial. O condomínio não tem personalidade jurídica. Entretanto, está legitimado a atuar em juízo, ativa e passivamente, representado pelo síndico,¹⁶⁸ em situação similar à do espólio e da massa falida. Porém, não é esse o entendimento exposto nas Jornadas de Direito Civil.

Art. 1.331: Fica alterado o Enunciado n. 90, com supressão da parte final: “nas relações jurídicas inerentes às atividades de seu peculiar interesse”. Prevalece o texto: “Deve ser reconhecida personalidade jurídica ao condomínio edilício” (Enunciado n. 246 da III Jornada de Direito Civil).

12.6.2. Característica

Caracteriza-se o condomínio edilício pela apresentação de uma propriedade comum ao lado de uma propriedade privativa. Cada condômino é titular, com exclusividade, da unidade autônoma e titular de partes ideais das áreas comuns.

Art. 1.331. Pode haver, em edificações, partes que são propriedade exclusiva, e partes que são propriedade comum dos condôminos.

§ 1º As partes suscetíveis de utilização independente, tais como apartamentos, escritórios, salas, lojas e sobrelojas, com as respectivas frações ideais no solo e nas outras partes comuns, sujeitam-se a propriedade exclusiva, podendo ser alienadas e gravadas livremente por seus proprietários, exceto os abrigos para veículos, que não poderão ser alienados ou alugados a pessoas estranhas ao condomínio, salvo autorização expressa na convenção de condomínio. (Redação dada pela Lei n. 12.607/2012)

§ 2º O solo, a estrutura do prédio, o telhado, a rede geral de distribuição de água, esgoto, gás e eletricidade, a calefação e refrigeração centrais, e as demais partes comuns, inclusive o acesso ao logradouro público, são utilizados em comum pelos condôminos, não podendo ser alienados separadamente, ou divididos.

Contempla a função social da propriedade a nova leitura do § 1º do art. 1.331, que veda como regra geral (salvo autorização expressa na convenção condominial) a alienação dos abrigos para veículos a pessoas estranhas ao condomínio.

12.6.3. Instituição do condomínio

Institui-se o condomínio edilício por ato entre vivos ou testamento, registrado no Cartório de Registro de Imóveis, devendo conter, além do disposto em lei especial, a individualização de cada unidade, a determinação da fração ideal atribuída a cada uma relativamente ao terreno e partes comuns, e o fim a que se destinam.¹⁶⁹

12.6.4. Constituição do condomínio

A convenção do condomínio nada mais é do que a bíblia do condomínio, devendo ser subscrita pelos titulares de, no mínimo, dois terços das frações ideais, e torna-se, desde logo, obrigatória para os titulares de direito sobre as unidades, ou para quantos sobre elas tenham posse ou detenção. Será a mesma feita por escritura pública ou particular. Poderá o juiz suprir a vontade das partes, quando houver dificuldade para a reunião do quórum. Fundamenta-se a questão no art. 1.350, § 2º, do Código Civil.

Art. 1.350. Convocará o síndico, anualmente, reunião da assembleia dos condôminos, na forma prevista na convenção, a fim de aprovar o orçamento das despesas, as contribuições dos condôminos e a prestação de contas, e eventualmente eleger-lhe o substituto e alterar o regimento interno.

§ 2º Se a assembleia não se reunir, o juiz decidirá, a requerimento de qualquer condômino.

Para ser oponível contra terceiros, a convenção do condomínio deverá ser registrada no Cartório de Registro de Imóveis; caso não registrada, terá efeito somente entre as partes. A mesma estabelecerá os direitos e deveres dos condôminos. Podemos retirar esse fundamento da Súmula n. 260 do STJ.

Súmula n. 260. A convenção de condomínio aprovada, ainda que sem registro, é eficaz para regular as relações entre os condôminos.

Os locatários não têm poder de decidir a respeito da convenção.

A convenção determinará a quota proporcional e o modo de pagamento das contribuições dos condôminos para atender às despesas ordinárias e extraordinárias do condomínio, sua forma de administração, a competência das assembleias, forma de sua convocação e o quórum exigido para as deliberações, as sanções a que estão sujeitos os condôminos, ou possuidores, e o regimento interno.

O regimento interno constitui um ato complementar à convenção, que funciona geralmente para regular assuntos específicos, devendo ser levado ao conhecimento de todos através de assembleia e aprovado por quórum simples da maioria dos presentes. O regimento interno pode ser elaborado pelos condôminos. Em caso de alteração de regimento interno, de acordo com recente julgado, a convenção de condomínio pode definir o quórum, vejamos:

Condomínio edilício. Recurso especial. Quorum para alteração do regimento interno de condomínio. Matéria que deve ser disciplinada pela convenção de condomínio, com a vigência da Lei n. 10.931/2004, que alterou a redação do art. 1.531 do Código Civil, conferindo, no ponto, liberdade para que a convenção condominial discipline a matéria. Admissão de alteração do regimento interno por maioria simples dos condôminos, em inobservância à norma estatutária. Descabimento. 1. O art. 1.333 do Código Civil, ao dispor que a convenção que constitui o condomínio edilício torna-se, desde logo, obrigatória para os titulares de direito sobre as unidades, ou para quantos sobre elas tenham posse ou detenção, não tem, assim como toda a ordem jurídica, a preocupação de levantar paredes em torno da atividade individual. É intuitivo que não pode coexistir o arbítrio de cada um com o dos demais, sem uma delimitação harmônica das liberdades, por isso, na verdade, o direito delimita para libertar: quando limita, liberta. (REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27 ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 64) 2. Com efeito, para propiciar a vida em comum, cabe aos condôminos observar as disposições contidas na convenção de condomínio, que tem clara natureza estatutária. Nesse passo, com a modificação promovida no art. 1.351 do Código Civil, pela Lei n. 10.931/2004, o legislador promoveu ampliação da autonomia privada, de modo que os condôminos pudessem ter maior liberdade no que tange à alteração do regimento interno; visto que, à luz dos arts. 1.334, III e V, do Código Civil e art. 9º da Lei n. 4.591/1964, é matéria a ser disciplinada pela convenção de condomínio. 3. No caso em julgamento, a pretendida admissão de quorum (maioria simples), em dissonância com o previsto pelo estatuto condominial – que prevê maioria qualificada (dois terços dos condôminos) –, resultaria em violação da autonomia privada, princípio constitucionalmente protegido 4. Recurso especial não provido (REsp n. 1.169.865/DF, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, j. em 13.08.2013, DJe, 02.09.2013).

O art. 1.335 do Código Civil dispõe sobre os direitos dos condôminos e o art. 1.336, sobre os deveres.

Art. 1.335. São direitos do condômino:

I – usar, fruir e livremente dispor das suas unidades;¹⁷⁰

II – usar das partes comuns, conforme a sua destinação, e contanto que não exclua a utilização dos demais compossuidores;

III – votar nas deliberações da assembleia e delas participar, estando quite.

Art. 1.336. São deveres do condômino:

I – contribuir para as despesas do condomínio na proporção das suas frações ideais, salvo disposição em contrário na convenção;

II – não realizar obras que comprometam a segurança da edificação;

III – não alterar a forma e a cor da fachada, das partes e esquadrias externas;

IV – dar às suas partes a mesma destinação que tem a edificação, e não as utilizar de maneira prejudicial ao sossego, salubridade e segurança dos possuidores, ou aos bons costumes.

§ 1º O condômino que não pagar a sua contribuição ficará sujeito aos juros moratórios convencionados ou, não sendo previstos, os de um por cento ao mês e multa de até dois por cento sobre o débito.

§ 2º O condômino, que não cumprir qualquer dos deveres estabelecidos nos incs. II a IV, pagará a multa prevista no ato constitutivo ou na convenção, não podendo ela ser superior a cinco vezes o valor de suas contribuições mensais, independentemente das perdas e danos que se apurarem; não havendo disposição expressa, caberá à assembleia-geral, por dois terços no mínimo dos condôminos restantes, deliberar sobre a cobrança da multa.

Em atenção ao parágrafo primeiro do artigo acima, cite-se as Jornadas de Direito Civil. Diz o Enunciado n. 20 em sua primeira edição:

Art. 406. A taxa de juros moratórios a que se refere o art. 406 é a do art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, ou seja, 1% (um por cento) ao mês. A utilização da taxa SELIC como índice de apuração dos juros legais não é juridicamente segura, porque impede o prévio conhecimento dos juros; não é operacional, porque seu uso será inviável sempre que se calcularem somente juros ou somente correção monetária; é incompatível com a regra do art. 591 do novo Código Civil, que permite apenas a capitalização anual dos juros, e pode ser incompatível com o art. 192, § 3º, da Constituição Federal, se resultarem juros reais superiores a 12% (doze por cento) ao ano.

Ainda analisando o assunto, a V Jornada de Direito Civil:

505. É nula a estipulação que, dissimulando ou embutindo multa acima de 2%, confere suposto desconto de pontualidade no pagamento da taxa condominial, pois configura fraude à lei (Código Civil, art. 1.336, § 1º), e não redução por merecimento.

Nota!

De acordo com entendimento do STJ, apenas área maior em condomínio não justifica cobrança de valor a mais.

12.6.5. Condômino nocivo e a disposição legal

Sobre o tema, o art. 1.337 preceitua:

Art. 1.337. O condômino, ou possuidor, que não cumpre reiteradamente com os seus deveres perante o condomínio poderá, por deliberação de três quartos dos condôminos restantes, ser constrangido a pagar multa correspondente até ao quíntuplo do valor atribuído à contribuição para as despesas condominiais, conforme a gravidade das faltas e a reiteração, independentemente das perdas e danos que se apurem.

Parágrafo único. O condômino ou possuidor que, por seu reiterado comportamento antissocial, gerar incompatibilidade de convivência com os demais condôminos ou possuidores, poderá ser constrangido a pagar multa correspondente ao décuplo do valor atribuído à contribuição para as despesas condominiais, até ulterior deliberação da assembleia.

Deve ser dada ampla defesa ao condômino que será penalizado? Respondendo a essa indagação, transcreva-se o Enunciado n. 92 da I Jornada de Direito Civil.

Art. 1.337: As sanções do art. 1.337 do novo Código Civil não podem ser aplicadas sem que se garanta direito de defesa ao condômino nocivo.

Importante!

Sobre o assunto, a V Jornada de Direito Civil:

508 – Verificando-se que a sanção pecuniária mostrou-se ineficaz, a garantia fundamental da função social da propriedade (arts. 5º, XXIII, da CRFB e 1.228, § 1º, do CC) e a vedação ao abuso do direito (arts. 187 e 1.228, § 2º, do CC) justificam a exclusão do condômino antissocial, desde que a ulterior assembleia prevista na parte final do parágrafo único do art. 1.337 do Código Civil delibere a propositura de ação judicial com esse fim, asseguradas todas as garantias inerentes ao devido processo legal.

12.6.6. Estrutura interna do condomínio

a) unidade autônoma: pode consistir em apartamentos, escritórios, salas, lojas, abrigos para veículos ou casas em vilas particulares. Não pode ser privada de saída para a via pública. Pode o proprietário alugá-la, cedê-la, gravá-la, sem que necessite de autorização dos outros condôminos, que não têm preferência na aquisição;

b) áreas comuns: são insuscetíveis de divisão e de alienação, separadas da respectiva unidade. Cada consorte pode usá-las “de maneira a não causar incômodo aos demais condôminos ou moradores, nem obstáculo ou embaraço ao bom uso das mesmas partes por todos”.¹⁷¹

12.6.7. Administração do condomínio

É exercida por um síndico, cujo mandato não pode exceder de dois anos, permitida a reeleição. Compete-lhe, dentre outras atribuições, representar ativa e passivamente o condomínio, em juízo ou fora dele. Pode ser condômino ou pessoa física ou jurídica estranha ao condomínio. O síndico pode ser assessorado por um conselho consultivo, constituído de três condôminos, com mandatos que não podem exceder a dois anos, permitida a reeleição. Deve haver, anualmente, uma assembleia-geral ordinária, convocada pelo síndico. A assembleia é o órgão máximo do condomínio, tendo poderes, inclusive, para modificar a própria Convenção.

Questões frequentes:

•   Possibilidade de protesto de condômino inadimplente: já existia Lei regulando em São Paulo tal medida. Seguindo o exemplo, o Rio de Janeiro prevê que o condômino inadimplente pode ser protestado, Lei Estadual n. 5.373/09. Mesmo diante de tal legislação, entendo que o melhor seria a prévia aprovação dessa medida pela assembleia.

•   Barulho: note-se que a Lei Estadual n. 126, de 10.05.1977, tem aplicabilidade no Rio de Janeiro. Se o problema for relativo às sinaleiras, aplicam-se as regras municipais nesse estado. A matéria foi regulada pela Lei Municipal n. 938/96.

•   Inadimplemento das taxas condominiais. Quem possui legitimidade passiva? O proprietário do imóvel. E tratando-se de compromissário comprador? Dois são os entendimentos:

1º) STJ. Civil. REsp. Agravo regimental. Condomínio. Procedimento sumário. Cotas em atraso. Cobrança feita ao antigo condômino. Imóvel alienado mediante contrato não registrado. Valores relativos a período posterior. Falta de comunicação ao condomínio. Responsabilidade do antigo proprietário. I – Remanesce a legitimidade passiva do proprietário de imóvel que não comunica ao condomínio credor a alienação do bem através de contrato de compromisso de compra e venda com terceiro não registrado. II – Agravo parcialmente provido para determinar a continuidade do processo em primeiro grau (AgRg no REsp n. 660.325/DF, rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, 4ª Turma, j. em 18.08.2005, DJ, 03.10.2005, p. 271).

2º) STJ. Civil e processual civil. Condomínio. Cobrança de taxas condominiais. Legitimidade passiva. Somente quando já tenha recebido as chaves e passado a ter assim a disponibilidade da posse, do uso e do gozo da coisa, é que se reconhece legitimidade passiva ao promitente comprador de unidade autônoma quanto às obrigações respeitantes aos encargos condominiais, ainda que não tenha havido o registro do contrato de promessa de compra e venda. Sem que tenha ocorrido essa demonstração, não há como se reconhecer a ilegitimidade da pessoa em nome de quem a unidade autônoma esteja registrada no livro imobiliário. Precedentes. Recurso especial conhecido pelo dissídio, mas improvido (REsp n. 660.229/SP, rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, 4ª Turma, j. em 21.10.2004, DJ, 14.03.2005, p. 378).

•   Animais: aplicamos a regra do art. 1.277 do Código Civil para resolver a questão.

Art. 1.277. O proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha. Parágrafo único. Proíbem-se as interferências considerando-se a natureza da utilização, a localização do prédio, atendidas as normas que distribuem as edificações em zonas, e os limites ordinários de tolerância dos moradores da vizinhança.

12.7. DA PROPRIEDADE RESOLÚVEL (ANÁLISE DA PROPRIEDADE AD TEMPUS)

Trata-se daquela em que no seu bojo já existe sua extinção. Destaca-se que, embora a propriedade seja resolúvel, o dono tem a propriedade plena da coisa. Havendo o fato previsto, é cessada a mesma de pleno direito, ou seja, opera-se de forma ex tunc (desde que o título se formou). Diz a lei:

Art. 1.359. Resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento do termo, entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha.

Segundo a leitura do art. 1.360, se a propriedade se resolver por outra causa superveniente, o possuidor, que a tiver adquirido por título anterior à sua resolução, será considerado proprietário perfeito, restando à pessoa, em cujo benefício houve a resolução, ação contra aquele cuja propriedade se resolveu para haver a própria coisa ou o seu valor.

Diante do que foi exposto acima, vislumbramos a chamada propriedade ad tempus. Podemos exemplificar o caso na revogação da doação por ingratidão.

Importante!

A V Jornada de Direito Civil:

509 – A resolução da propriedade, quando determinada por causa originária, prevista no título, opera ex tunc e erga omnes; se decorrente de causa superveniente, atua ex nunc e inter partes.

Nota!

No artigo 1.359 do Código Civil, a pessoa a quem aproveite a revogação tem a ação para reaver a coisa; já, no art. 1.360 do Código Civil, a ação será pessoal. Os efeitos da modalidade descrita no art. 1.360 são ex nunc.

12.8. DA PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA

Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor. Na alienação fiduciária em garantia, dá-se a transferência do domínio do bem móvel ao credor (fiduciário), em garantia do pagamento, permanecendo o devedor (fiduciante) com a posse direta da coisa. Exemplo: Carlos deseja comprar um veículo, mas não possui dinheiro para a aquisição. Assim ele procura o banco Dinheiro Rápido e este fornece o valor requerido para a loja Carro Bom. A atitude de Carlos nada mais é do que uma alienação em confiança para o Banco. Carlos é o alienante (fiduciante) e o Banco Dinheiro Rápido é o adquirente (fiduciário). Trata-se de hipótese de constituto-possessório (tradição ficta), pois Carlos transfere a propriedade para o Banco e continua na posse.

O contrato deve ter a forma escrita, podendo o instrumento ser público ou particular, e conter: o total da dívida; o prazo ou a época do pagamento; a taxa de juros, se houver; a descrição da coisa objeto da transferência.

O registro no Cartório de Títulos e Documentos confere existência legal à propriedade fiduciária, gerando oponibilidade a terceiros (erga omnes).¹⁷²

Na referida hipótese, a negociação gera uma hipótese de propriedade resolúvel, pois enquanto Carlos não adimplir com o Banco não terá a propriedade plena.

12.8.1. Direitos e obrigações do fiduciante

a) ficar com a posse direta da coisa e o direito eventual de reaver a propriedade plena, com o pagamento da dívida;

b) purgar a mora, em caso de lhe ser movida ação de busca e apreensão.

Nota!

Deve-se observar o enunciado da Súmula n. 284 do STJ:

A purga da mora, nos contratos de alienação fiduciária, só é permitida quando já pagos pelo menos 40% (quarenta por cento) do valor financiado.

c) receber o saldo apurado na venda do bem efetuada pelo fiduciário para satisfação de seu crédito;

d) responder pelo remanescente da dívida, se a garantia não se mostrar suficiente;

e) não dispor do bem alienado, que pertence ao fiduciário, embora possa ceder o direito eventual de que é titular;

f) entregar o bem, em caso de inadimplemento de sua obrigação, sujeitando-se à pena de prisão imposta ao depositário infiel.

12.8.2. Obrigações do credor fiduciário

a) a obrigação principal consiste em proporcionar ao alienante o financiamento a que se obrigou, bem como em respeitar o direito ao uso regular da coisa por parte deste;

b) se o devedor é inadimplente, fica o credor obrigado a vender o bem, aplicando o preço no pagamento de seu crédito e acréscimos, e a entregar o saldo, se houver, ao devedor.

12.8.3. Procedimento

Pode o credor mover ação de busca e apreensão contra o devedor inadimplente, a qual poderá ser convertida em ação de depósito, caso o bem não seja encontrado. A sentença, de que cabe apelação apenas no efeito devolutivo, em caso de procedência da ação, não impedirá a venda extrajudicial do bem e consolidará a propriedade e a posse plena e exclusiva nas mãos do proprietário fiduciário.

A venda pode ser extrajudicial ou judicial. Preferida esta, aplica-se o disposto nos arts. 1.113 a 1.119 do Código de Processo Civil. Se o bem não for encontrado, o credor poderá requerer a conversão do pedido de busca e apreensão, nos mesmos autos, em ação de depósito, na forma prevista nos arts. 901 a 906 do Código de Processo Civil.

Segundo entendimento dos tribunais, não é cabível a prisão do depositário infiel.¹⁷³

Nota!

Súmula n. 419 do STJ: Descabe a prisão civil do depositário judicial infiel.

Súmula Vinculante n. 25 do STF: É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.

12.8.4. Aplicação do art. 53 do Código de Defesa do Consumidor. Cláusula de decaimento

O artigo da Lei consumerista nos informa que, na alienação fiduciária em garantia, será nula a cláusula que prevê a perda da totalidade das parcelas. Tal cláusula é conhecida como cláusula de decaimento ou perdimento. Lembro que a mesma só se torna abusiva quando prevê o perdimento da totalidade, não sendo a mesma abusiva quando o perdimento for parcial. Recentemente a 3ª Turma do STJ manteve, por unanimidade, a decisão que considerou abusiva cláusula de contrato de compra de imóvel comercializado por empresa, que previa a retenção de 30% dos valores pagos em caso de desistência do negócio).¹⁷⁴ O julgado do Informativo n. 392 do STJ aborda o tema:

Promessa. Compra. Venda. Valores pagos. Devolução.

A recorrente argumenta não haver qualquer ilegalidade na cláusula inserta em contrato de promessa de compra e venda de imóvel que prevê, para o caso de inadimplemento contratual, a retenção de 30% dos valores até então pagos pela recorrida promitente compradora. Afirma, outrossim, que a legalidade da referida cláusula tem respaldo, ainda, na possibilidade de a parte que não deu causa à rescisão da avença reter o montante dado a título de arras. Porém, o Ministro relator destacou que a 2ª Seção deste Superior Tribunal já decidiu que o promitente comprador, por motivo de dificuldade financeira, pode ajuizar ação de rescisão contratual, objetivando, também, reaver o reembolso dos valores vertidos. As arras, quando confirmatórias, constituem um pacto anexo cuja finalidade é a entrega de algum bem (em geral, determinada soma em dinheiro), para assegurar ou confirmar a obrigação principal assumida e, de igual modo, para garantir o exercício do direito de desistência. Por ocasião da rescisão contratual, o valor dado a título de sinal (arras) deve ser restituído ao reus debendi, sob pena de enriquecimento ilícito. O art. 53 do Código de Defesa do Consumidor não revogou o disposto no art. 1.097 do Código Civil de 1916 (atual art. 418 do Código Civil de 2002), ao contrário, apenas positivou, na ordem jurídica, o princípio consubstanciado na vedação do enriquecimento ilícito. Portanto, não é de admitir-se a retenção total do sinal dado ao promitente vendedor. Assim, segundo a exegese do art. 418 do Código Civil de 2002 c/c o art. 53 do Código de Defesa do Consumidor, o percentual a ser devolvido tem como base de cálculo todo o montante vertido pelo promitente comprador, nele se incluindo as parcelas propriamente ditas e as arras. É inviável alterar o percentual da retenção quando, das peculiaridades do caso concreto, tal montante afigura-se razoavelmente fixado. In casu, o imóvel objeto da avença sequer foi ocupado, porquanto o bem não foi ao menos entregue. Desse modo, na espécie, não há que se admitir a majoração do percentual nos termos em que fixados pelas instâncias ordinárias, de 10% sobre todos os valores pagos. Precedentes citados: EREsp n. 59.870/SP, DJ, 09.12.2002; REsp n. 355.818/MG, DJ, 13.10.2003; REsp n. 476.775/MG, DJ, 04.08.2003, e REsp n. 896.246/RJ, DJ, 15.10.2007. REsp n. 1.056.704/MA, rel. Ministro Massami Uyeda, j. em 28.04.2009.

Nos casos em que o negócio tiver sido quase todo cumprido, ou seja, que tenha ocorrido um inadimplemento mínimo, não caberá a sua extinção. Trata-se da teoria do adimplemento substancial ou substancial performance. Nesse sentido, a IV Jornada de Direito Civil:

Arts. 421, 422 e 475. O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando a aplicação do art. 475 (Enunciado n. 361).

12.8.5. Vedação do pacto comissório

Menciona o texto legal:

Art. 1.365. É nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no vencimento.

Parágrafo único. O devedor pode, com a anuência do credor, dar seu direito eventual à coisa em pagamento da dívida, após o vencimento desta.

Vislumbra-se, na leitura do parágrafo único do artigo acima, a datio in solutum para extinguir a obrigação.

Se houver débito remanescente? Aplica-se o texto do art. 1.366 do Código Civil.

Quando, vendida a coisa, o produto não bastar para o pagamento da dívida e das despesas de cobrança, continuará o devedor obrigado pelo restante.

Por fim, a questão do terceiro interessado ou não e o princípio da especialidade. Os textos legais ajudam a esclarecer o tema:

Art. 1.368. O terceiro, interessado ou não, que pagar a dívida, se sub-rogará de pleno direito no crédito e na propriedade fiduciária.

Art. 1.368-A. As demais espécies de propriedade fiduciária ou de titularidade fiduciária submetem-se à disciplina específica das respectivas leis especiais, somente se aplicando as disposições deste Código naquilo que não for incompatível com a legislação especial.

Nota!

Súmula n. 245 do STJ: A notificação destinada a comprovar a mora nas dívidas garantidas por alienação fiduciária dispensa a indicação do valor do débito.

Importante!

A V Jornada de Direito Civil, tratando sobre o tema da Alienação Fiduciária em garantia de bens imóveis (Lei n. 9.514/1997, alterada pelas Leis n. 10.931/2004 e n. 11.481/2007), que trata do Sistema Financeira de Habitação, nos informa:¹⁷⁵

506 – Estando em curso contrato de alienação fiduciária, é possível a constituição concomitante de nova garantia fiduciária sobre o mesmo bem imóvel, que, entretanto, incidirá sobre a respectiva propriedade superveniente que o fiduciante vier a readquirir, quando do implemento da condição a que estiver subordinada a primeira garantia fiduciária; a nova garantia poderá ser registrada na data em que convencionada e será eficaz desde a data do registro, produzindo efeito ex tunc.

12.9. DA PROPRIEDADE APARENTE

A jurisprudência dos tribunais superiores não está muito acostumada com o tema exposto, mas deve ser lembrado que o tema tem como fundamento a boa-fé objetiva, especificamente na teoria da aparência. Em conceito retirado da obra dos civilistas Flávio Tartuce e José Fernando Simão, trata-se da situação na qual existe suposição de que uma pessoa tenha relação de domínio sobre o qual não recaem ônus que possam restringir os direitos decorrentes dessa relação.¹⁷⁶ Essa propriedade somente pode ser adquirida pelo terceiro de boa-fé. Exemplo com relação à propriedade móvel é o disposto no art. 1.268 da Lei Civil que trata da venda a non domino.

Art. 1.268. Feita por quem não seja proprietário, a tradição não aliena a propriedade, exceto se a coisa, oferecida ao público, em leilão ou estabelecimento comercial, for transferida em circunstâncias tais que, ao adquirente de boa-fé, como a qualquer pessoa, o alienante se afigurar dono.

§ 1º Se o adquirente estiver de boa-fé e o alienante adquirir depois a propriedade, considera-se realizada a transferência desde o momento em que ocorreu a tradição.

§ 2º Não transfere a propriedade a tradição, quando tiver por título um negócio jurídico nulo.

Como já mencionado na obra, essa venda pode ser tida como eficaz com fundamento na boa-fé objetiva.

Com relação à propriedade imóvel, podem ser citados os seguintes artigos na Lei:

Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

§ 2º Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.

Art. 161. A ação, nos casos dos arts. 158 e 159, poderá ser intentada contra o devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipulação considerada fraudulenta, ou terceiros adquirentes que hajam procedido de má-fé.

Art. 879. Se aquele que indevidamente recebeu um imóvel o tiver alienado em boa-fé, por título oneroso, responde somente pela quantia recebida; mas, se agiu de má-fé, além do valor do imóvel, responde por perdas e danos. Parágrafo único. Se o imóvel foi alienado por título gratuito, ou se, alienado por título oneroso, o terceiro adquirente agiu de má-fé, cabe ao que pagou por erro o direito de reivindicação.

Art. 1.817. São válidas as alienações onerosas de bens hereditários a terceiros de boa-fé, e os atos de administração legalmente praticados pelo herdeiro, antes da sentença de exclusão; mas aos herdeiros subsiste, quando prejudicados, o direito de demandar-lhe perdas e danos.

A seguir, uma decisão sobre o tema:

Agravo de instrumento. Decisão que determina o depósito judicial dos frutos civis decorrentes do imóvel. Posse e propriedade aparentemente legítimas. Presunção de boa-fé. Não há óbice à percepção de frutos. Recurso conhecido e provido. 1. A documentação carreada aos autos aponta para um contrato de compra e venda válido, perfeito e acabado. 2. A posse e a propriedade do legítimo comprador presumem-se legais e de boa-fé, até que se prove o contrário. 3. Não há óbice para que os agravantes percebam os frutos civis do imóvel, sob pena de serem privados do exercício legal de direito proveniente da titularidade do bem. 4. Recurso conhecido e provido (TJES, AI n. 12039002188, rel. Manoel Alves Rabelo, 4ª Câmara Cível, j. em 10.08.2004, public. 10.11.2004).

12.10. DIREITOS REAIS LIMITADOS

12.10.1. Da superfície

Trata-se de direito real de fruição ou gozo sobre coisa alheia, pelo qual o proprietário concede a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis. O objeto do direito de superfície é sempre um bem imóvel. O Código Civil aboliu a enfiteuse, substituindo-a pelo direito de superfície gratuito ou oneroso.

As partes:

a) proprietário (fundieiro ou fundeiro);

b) realizador das construções (superficiário).

É um instrumento para a realização da função social da propriedade. O direito real de superfície sempre será concedido de forma temporária.

O superficiário, que tem o direito de construir ou plantar, responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel. O proprietário (fundieiro) tem a expectativa de receber a coisa com a obra ou plantação.

Pode haver superfície por cisão? Nesse sentido, a III Jornada de Direito Civil.

Art. 1.369. Admite-se a constituição do direito de superfície por cisão (Enunciado n. 250).

Superfície por cisão é aquela em que o proprietário de prédio já construído cria a superfície para que terceiro o conserve, reforme ou amplie. Saliente-se que o Estatuto da Cidade admite a superfície por cisão.

Podemos mencionar que a superfície acompanha o solo? Aqui podemos falar que o acessório não seguirá o principal. Nesse sentido, a III Jornada de Direito Civil:

Art. 1.369. A propriedade superficiária pode ser autonomamente objeto de direitos reais de gozo e de garantia, cujo prazo não exceda a duração da concessão da superfície, não se lhe aplicando o art. 1.474 (Enunciado n. 249).

Ainda, nesse sentido, a IV Jornada de Direito Civil:

Art. 1.369. Os direitos e obrigações vinculados ao terreno e, bem assim, aqueles vinculados à construção ou à plantação formam patrimônios distintos e autônomos, respondendo cada um dos seus titulares exclusivamente por suas próprias dívidas e obrigações, ressalvadas as fiscais decorrentes do imóvel (Enunciado n. 321).

As normas previstas na lei civilista revogam as normas do Estatuto da Cidade? Trata-se de tema controvertido na doutrina. O Enunciado n. 93 da I Jornada de Direito Civil fundamenta a doutrina majoritária.

Art. 1.369. As normas previstas no Código Civil sobre direito de superfície não revogam as relativas a direito de superfície constantes do Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/01) por ser instrumento de política de desenvolvimento urbano.

Qual prazo deve ser adotado em se tratando de direito de superfície? Segundo a regra do art. 1.369 do Código Civil, o prazo deve ser determinado, mas a norma do art. 21 do Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/01) não traz prazo. Segundo Flávio Tartuce, “em se tratando de superfície urbana prevalece o prazo indeterminado previsto no Estatuto da Cidade, mas, quanto à superfície rural, vale o prazo determinado exigido pelo Código Civil”.¹⁷⁷ É cristalino que a Lei Civilista fixou prazo para que fosse evitada a perpetuidade, característica da enfiteuse.

Temas importantes:

a) Não é possível o uso do subsolo e do espaço aéreo. Porém, no Estatuto da Cidade, é permitido.

Importante!

Enunciado n. 568 da VI Jornada de Direito Civil – O direito de superfície abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espaço aéreo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato, admitindo-se o direito de sobrelevação, atendida a legislação urbanística.¹⁷⁸

b) Os encargos e tributos podem ser ajustados pelas partes, apesar de o art. 1.371 do Código Civil referir que o superficiário responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel. Nesse sentido, o Enunciado n. 94 da I Jornada de Direito Civil.

Art. 1.371. As partes têm plena liberdade para deliberar, no contrato respectivo, sobre o rateio dos encargos e tributos que incidirão sobre a área objeto da concessão do direito de superfície.

c) O direito de superfície pode transferir-se a terceiros e, por morte do superficiário, aos seus herdeiros. Se a superfície for transferida por ato oneroso, não poderá ser estipulado pelo concedente, a nenhum título, qualquer pagamento pela mesma.

d) Há direito de preferência recíproco entre o proprietário do solo e o superficiário. Como será a regra para este direito de preferência? Deve o alienante dar conhecimento do negócio mediante notificação judicial, extrajudicial, ou outro meio. Flávio Tartuce elabora pergunta em seu livro de grande importância. Qual a consequência da inobservância do direito de preferência?¹⁷⁹

1ª corrente: perdas e danos, segundo os arts. 513 a 520 do Código Civil.¹⁸⁰

2ª corrente: a parte prejudicada deve depositar o preço pago pelo terceiro. Tratase de adjudicação do bem, aplicando-se por analogia o art. 504 do Código Civil.¹⁸¹

3ª corrente: cumulação de perdas e danos, e pode ainda o preterido depositar em juízo o preço pago por terceiro.¹⁸²

Sobre o tema acima, a V Jornada de Direito Civil:

510 – Ao superficiário que não foi previamente notificado pelo proprietário para exercer o direito de preferência previsto no art. 1.373 do CC é assegurado o direito de, no prazo de seis meses, contado do registro da alienação, adjudicar para si o bem mediante depósito do preço.

e) Pode o direito de superfície ser adquirido pela usucapião? Pablo Stolze Gagliano defende a possibilidade.

12.10.1.1. Extinção do direito de superfície

Extingue-se a superfície pelo advento do termo final, por desapropriação, por descumprimento contratual, pela renúncia, pela perda do objeto etc.

12.10.2. Da servidão

Trata-se de direito real sobre coisa alheia que se consubstancia em determinada utilidade que a coisa terá para aquele que não é seu proprietário.

A Lei Civil, no art. 1.378, transparece que a sua constituição se dá mediante declaração expressa dos proprietários ou por testamento.¹⁸³

Seguindo a linha dos direitos reais sobre coisa alheia, é necessário que a servidão seja registrada no cartório imobiliário.¹⁸⁴

Nota!

Condição essencial para que se constitua uma servidão é que os prédios (serviente e dominante) pertençam a proprietários diferentes.

Flávio Tartuce e José Fernando Simão nos informam que fica claro que a servidão serve a coisa (o imóvel dominante) e não a parte envolvida (o seu proprietário).¹⁸⁵

As servidões podem ser estabelecidas por diversos objetivos.

•   Servidões de passagem: seu objetivo é assegurar o trânsito de pessoas através de um determinado prédio, em benefício daquelas que venham do prédio dominante e que passam pelo prédio serviente.

•   Servidões de águas: são conhecidas como servidões de aqueduto e objetivam garantir a passagem da água de um imóvel pelo outro.

•   Servidões de vista: visam a garantir que não se construa no terreno serviente de modo a retirar a vista do terreno dominante.

A servidão administrativa possui diferença para a servidão do Código Civil. A administrativa é aquela que autoriza o Poder Público a usar a propriedade imóvel para permitir a execução de obras e serviços de interesse coletivo. Trata-se de direito real público constituído em favor do Estado para atender ao interesse público.¹⁸⁶

Qual a diferença entre a passagem forçada e a servidão de passagem? O esquema abaixo sintetiza a questão.

PASSAGEM FORÇADA

SERVIDÃO DE PASSAGEM

• passagem forçada é um direito de vizinhança

• direito real

• a passagem forçada só se confere ao proprietário possuidor de um imóvel encravado

• independe que o prédio dominante seja encravado

• direito pessoal, que se confere ao proprietário ou possuidor de um imóvel encravado, que poderá compelir os vizinhos a permitir a sua passagem para que possa chegar à rua, ou à ponte, ou ao porto

• é estabelecida por acordo entre as partes

• sempre gera direito de indenização

• se estabelece judicialmente

• pode ser gratuita ou onerosa

O julgado seguinte aborda o tema:

Apelação Cível. Ação de passagem forçada. Agravo retido. Cerceamento de defesa. Acervo probatório abundante. Dever de o julgador proferir sua decisão. Mérito. Código Civil, art. 1.285. Passagem forçada. Acesso à via pública. Encravamento não demonstrado. Manutenção da sentença. Recursos improvidos. As provas levadas ao processo servem para o convencimento do julgador e, se isso já ocorreu, desnecessária maior dilação probatória. Destarte, motivado o convencimento do julgador pelas provas já existentes nos autos, deve ele proferir seu decisum, sem que se possa falar em cerceamento de defesa ou mesmo em nulidade. Somente se justifica a passagem forçada se houver imóvel, urbano ou rural, sem acesso a via pública, nascente ou porto – conforme o caso –, ou se esse acesso for perigoso ou inadequado, considerando-se, para tanto, as necessidades de exploração econômica da propriedade. No caso em tela, não restou caracterizado o encravamento do imóvel do apelante, porque pode ele acessar a via pública através da estrada existente na propriedade rural vizinha a sua, de modo que não há falar em passagem forçada. TJMS. Art. 1.285 do Código Civil de 2002. Passagem forçada. No que consiste. Discorrendo sobre o tema, a insigne Maria Helena Diniz ponderou: “A passagem forçada é o direito que tem o dono de prédio (rústico ou urbano) que se encontra sem saída para via pública, nascente ou porto, de reclamar do vizinho, cujo imóvel mais natural e facilmente se prestar à passagem, que o deixe usá-la, fixando-se a esta judicialmente o rumo, quando necessário por não haver acordo, procurando encontrar o modo mais cômodo e menos oneroso para ambas as partes, e, principalmente, à que vai dar a passagem” (apud Código civil anotado. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 897).

(TJMS, Apelação Cível n. 2008.038349-6/0000-00, rel. Desembargador Divoncir Schreiner, 1ª Turma Cível, j. em 26.01.2010).

12.10.2.1. Características

•   Acessoriedade: segue o destino da propriedade.

•   Inalienabilidade: o que se aliena é a propriedade.

•   Indivisibilidade: regra constante no art. 1.386 do Código Civil.¹⁸⁷

•   Perpetuidade: trata-se de direito perpétuo, como a propriedade, ou seja, não se extingue pelo seu não uso.

12.10.2.2. Espécies

•   Aparentes: são aquelas que se percebe pelos sentidos, deixam traços visíveis, como, por exemplo, uma servidão de passagem. Destaque-se a regra da Súmula n. 415 do STF.

Servidão de trânsito não titulada, mas tomada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito a proteção possessória.

•   Não aparentes: são aquelas que não se mostram aos nossos olhos, não podem ser percebidas pelos sentidos, como, por exemplo, a servidão de vista.

•   Contínuas: são aquelas que independem de utilização humana, mesmo que o proprietário ou o possuidor do prédio dominante não estejam se utilizando da servidão, ela continua produzindo seus efeitos. Exemplo: servidão de aqueduto.

•   Descontínuas: são aquelas que dependem para sua utilização de fato humano, como a servidão de passagem: para que tenha alguma utilidade é preciso que alguém esteja passando efetivamente por ela. Exemplo: servidão de passagem.

•   Positivas: são aquelas que dependem de um ato praticado pelo dono do prédio dominante. Exemplo: servidão de tirar água.

•   Negativas: são aquelas que não exigem qualquer conduta a ser praticada pelo dono do prédio dominante, mas sim uma abstenção do dono do prédio serviente. Exemplo: servitu altius non tollendi, que significa não construir acima de certa altura.

Observações:

1ª) Pode a servidão ser adquirida mediante usucapião, restringindo-se às servidões contínuas e aparentes. Qual seria o prazo da usucapião? Para a usucapião ordinária, aquela que depende de justo título e de boa-fé, o prazo será de 10 anos. E a extraordinária? Tal indagação gera caloroso debate entre a doutrina, pois os arts. 1.238 e 1.379 são comparados.

Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.

Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo.

Art. 1.379. O exercício incontestado e contínuo de uma servidão aparente, por dez anos, nos termos do art. 1.242, autoriza o interessado a registrá-la em seu nome no Registro de Imóveis, valendo-lhe como título a sentença que julgar consumada a usucapião.

Parágrafo único. Se o possuidor não tiver título, o prazo da usucapião será de vinte anos.

Buscando acelerar o estudo, cite-se entendimento da III Jornada de Direito Civil:

Art. 1.379: O prazo máximo para a usucapião extraordinária de servidões deve ser de 15 anos, em conformidade com o sistema geral de usucapião previsto no Código Civil (Enunciado n. 251).

2ª) Pode a usucapião ser utilizada como matéria de defesa.

Qual a diferença entre a servidão e o usufruto? O esquema a seguir responde à questão.

SERVIDÃO

USUFRUTO

• proveito de imóvel a imóvel, ou seja, a servidão serve à coisa

• é intuito personae

• o seu objeto é limitado, pois só recai sobre imóveis

• o objeto do usufruto é amplo, porque pode recair sobre bens móveis, imóveis, corpóreos e incorpóreos

12.10.2.3. Do exercício das servidões

O titular da servidão pode realizar todas as obras necessárias à sua conservação, devendo este causar o menor incômodo possível ao dono do prédio serviente.¹⁸⁸

As obras serão custeadas pelo titular da servidão, porém nada impede que seja estipulado de forma diversa.¹⁸⁹

Trata-se do princípio da autonomia de vontades.

Não dispondo do encargo de realização de obras, poderá o proprietário do prédio serviente abandonar total ou parcialmente a propriedade em proveito do prédio dominante, ficando assim exonerado da obrigação.¹⁹⁰

O dono do prédio serviente não poderá embaraçar de modo algum o exercício legítimo da servidão.¹⁹¹

Serão cabíveis as ações possessórias e cominatórias quando o proprietário do prédio serviente não observar o exercício legítimo da servidão.¹⁹²

Para proteger o direito real da servidão serão cabíveis ações de natureza petitória. São elas:

•   Ação negatória: é aquela ajuizada pelo proprietário do prédio serviente que quer uma sentença que declare haver a servidão que o outro alega existir. Daí chamar-se negatória. É evidente que quem tem interesse em ajuizar essa ação é o proprietário do prédio que se diz serviente.

•   Ação confessória: é o oposto, pois aqui se busca uma sentença que declare a existência da servidão. E, por isso, geralmente, o autor da confessória é o proprietário do prédio que se diz dominante.

A servidão pode ser movida de um local para o outro, tanto pelo proprietário do prédio serviente como pelo proprietário do prédio dominante, desde que esse deslocamento não traga prejuízos ao direito de ambos.¹⁹³

Haverá restrição do exercício da servidão quando:¹⁹⁴

1º) Constituída para certo fim. Não haverá ampliação para outro fim.

2º) Nas servidões de trânsito, a de maior inclui a de menor ônus, e a menor exclui a mais onerosa.

3º) Se as necessidades da cultura, ou da indústria, do prédio dominante impuserem à servidão maior largueza, o dono do serviente é obrigado a sofrê-la; mas tem direito a ser indenizado pelo excesso.

Não pode ocorrer o fracionamento da servidão, pois a mesma adere aos prédios dominantes. Trata-se do princípio da indivisibilidade.¹⁹⁵

12.10.2.4. Extinção das servidões

Irá a mesma existir até que seja realizado o seu cancelamento. Será indispensável o consentimento do credor, quando o prédio dominante estiver onerado por hipoteca e o gravame for mencionado na mesma.¹⁹⁶

Se houver resistência por parte do proprietário do prédio dominante, poderá o dono do prédio serviente utilizar-se das vias judiciais.¹⁹⁷

Também haverá extinção da servidão quando o proprietário do prédio dominante não exercitar o seu direito durante dez anos contínuos.¹⁹⁸

Questão tormentosa é saber qual a natureza jurídica do prazo mencionado. A doutrina diverge sobre o assunto. Vejamos os posicionamentos.

1ª) Marco Aurélio Bezerra de Melo: trata-se de prazo com natureza de prescrição liberatória, pois afinal de contas todas as servidões podem acabar, com o tempo, perdendo a sua eficácia.¹⁹⁹

2ª) Flávio Tartuce e José Fernando Simão: a hipótese é de extinção do direito de servidão e, portanto, o prazo é decadencial.²⁰⁰

Havendo confusão, ou seja, quando o prédio dominante e o serviente passam a pertencer ao mesmo dono, será extinta a servidão.²⁰¹

Se ocorrer perecimento do objeto, haverá extinção da servidão. Ainda podemos citar como extinção a desapropriação, pelo advento do termo e o implemento da condição.

12.10.3. Do usufruto

Ocorre o usufruto, de forma gratuita ou onerosa, quando o proprietário de um bem móvel ou imóvel destaca da propriedade dois dos seus poderes (usar e fruir), transferindo-se a um terceiro.²⁰²

O terceiro, que passa a exercer esses direitos, é chamado de usufrutuário e o proprietário, de nu-proprietário (fica com a propriedade limitada). O nu-proprietário fica com os atributos de dispor e reaver o bem.

Ao se constituir o usufruto também ocorre uma divisão da posse: o usufrutuário passa a ser o possuidor direto da coisa e o nu-proprietário passa a ser o possuidor indireto. Daí se deduz que ambos poderão manejar os interditos possessórios, não só entre eles, ou seja, o usufrutuário pode mover o interdito contra o nu-proprietário, se o nu-proprietário estiver violando a sua posse direta, assim como também ambos poderão valer-se da via interdital contra terceiros que estejam violando essa posse.

A usucapião do usufruto dispensa o registro, pois se trata de modo originário de aquisição da propriedade.²⁰³

Aplicamos o princípio da gravitação jurídica no usufruto; tal afirmação pode ser observada na leitura do art. 1.392 da legislação civilista.

Art. 1.392. Salvo disposição em contrário, o usufruto estende-se aos acessórios da coisa e seus acrescidos.

§ 1º Se, entre os acessórios e os acrescidos, houver coisas consumíveis, terá o usufrutuário o dever de restituir, findo o usufruto, as que ainda houver e, das outras, o equivalente em gênero, qualidade e quantidade, ou, não sendo possível, o seu valor, estimado ao tempo da restituição.

§ 2º Se há no prédio em que recai o usufruto florestas ou os recursos minerais a que se refere o art. 1.230, devem o dono e o usufrutuário prefixar-lhe a extensão do gozo e a maneira de exploração.

§ 3º Se o usufruto recai sobre universalidade ou quota-parte de bens, o usufrutuário tem direito à parte do tesouro achado por outrem, e ao preço pago pelo vizinho do prédio usufruído, para obter meação em parede, cerca, muro, vala ou valado.

Dica!

É possível penhorar um usufruto?

Penhora do usufruto. Interpretação. Segundo a dicção do art. 1.393 do Código Civil, o usufruto é direito inalienável e, por isso, impenhorável. Em casos tais resta ao credor, então, apenas fazer recair a constrição sobre os eventuais frutos civis gerados por aquele direito real. Pertinente, nesse passo, a exposição feita por Francisco Eduardo Loureiro: “Como não pode ser o direito real de usufruto alienado, não pode também ser dado em garantia real, nem penhorado, porque não seria passível de arrematação por terceiro em hasta pública. Ressalte-se, porém, que inalienável é apenas o direito real, nada obstando que credores penhorem as utilidades do usufrutuário, por exemplo os rendimentos da coisa” (“Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência”, Manole, 1ª edição, p. 1269).

12.10.3.1. Diferenças para outros institutos

•   Para a servidão: a servidão só se estabelece sobre imóvel; mas o usufruto pode recair sobre bem imóvel, móvel, material, imaterial, corpóreo, incorpóreo, sobre uma universalidade de bens e sobre bens determinados. Percebe-se que o conteúdo do usufruto é bem amplo.

•   Para a locação: a locação será sempre onerosa; já o usufruto pode ser gratuito ou oneroso.

•   Para o comodato: o comodato possui efeitos inter partes; já o usufruto, erga omnes.

•   Para o fideicomisso: o fideicomisso é espécie de substituição testamentária; neste, cada um tem a propriedade plena e os beneficiários serão a prole eventual. Já o usufruto é direito real, a propriedade é desmembrada e os beneficiários são pessoas existentes.

12.10.3.2. Espécies

•   Usufruto legal: é o que decorre da lei, não havendo necessidade de seu registro. Exemplo: art. 1.689 do Código Civil.²⁰⁴

•   Usufruto voluntário: resulta da vontade das partes, seja o negócio jurídico bilateral ou unilateral.

•   Usufruto universal: é aquele que recai sobre o patrimônio inteiro ou fração do mesmo.

•   Usufruto singular: aquele que incide sobre determinado bem.

•   Usufruto próprio: recai sobre bem infungível.

•   Usufruto impróprio: aquele que recai sobre coisas consumíveis e fungíveis. Também é chamado de quase usufruto. Aqui o usufrutuário passa a ser proprietário do bem, obrigando-se a restituir coisa equivalente ou o seu valor.²⁰⁵

•   Usufruto judicial: aquele disciplinado nas normas do Código de Processo Civil.²⁰⁶

•   Usufruto temporário: trata-se do usufruto a termo.

Diz a Lei:

Art. 1.410. O usufruto extingue-se, cancelando-se o registro no Cartório de Registro de Imóveis:

II – pelo termo de sua duração;

III – pela extinção da pessoa jurídica, em favor de quem o usufruto foi constituído, ou, se ela perdurar, pelo decurso de trinta anos da data em que se começou a exercer.

•   Usufruto vitalício: determina a Lei, neste caso:

Art. 1.411. Constituído o usufruto em favor de duas ou mais pessoas, extinguir-se-á a parte em relação a cada uma das que falecerem, salvo se, por estipulação expressa, o quinhão desses couber ao sobrevivente.

12.10.3.3. Dos direitos do usufrutuário

Constituído o usufruto, automaticamente o usufrutuário é possuidor direto da coisa. Por essa razão pode o mesmo se valer dos remédios possessórios, inclusive em face do próprio nu-proprietário, que é o possuidor indireto. O usufrutuário, conforme já relatado, tem o direito do uso e gozo da coisa, além do poder de administração, bem como a percepção dos frutos.²⁰⁷

É permitido pela legislação civilista o usufruto de títulos de créditos.²⁰⁸ Quanto aos frutos, dispõe a Lei:

Salvo direito adquirido por outrem, o usufrutuário faz seus os frutos naturais, pendentes ao começar o usufruto, sem encargo de pagar as despesas de produção. Os frutos naturais, pendentes ao tempo em que cessa o usufruto, pertencem ao dono, também sem compensação das despesas.²⁰⁹

Sobre o tema, é fato que o fruto pendente é acessório do principal.

Em se tratando de usufruto de animais, a cria pertence ao usufrutuário e esta é sempre tratada como fruto natural.²¹⁰

Reza o art. 1.398 do Código Civil que “os frutos civis, vencidos na data inicial do usufruto, pertencem ao proprietário, e ao usufrutuário os vencidos na data em que cessa o usufruto”. Note-se que os frutos, conforme observado no capítulo das obrigações, é todo rendimento econômico produzido pela coisa. Exemplo: aluguel. Pablo Stolze nos ensina que, caso o prédio já estivesse locado, os aluguéis vencidos até a data inicial do usufruto pertenceriam ao nu-proprietário, e, quanto aqueles que vencessem na data em que cessasse o direito, pertenceriam ao usufrutuário.²¹¹

Fato de grande relevância é a destinação do bem, pois a sua mudança é defesa, em razão de possíveis danos a nua-propriedade.²¹²

12.10.3.4. Dos deveres do usufrutuário

Conforme James Eduardo Oliveira, o usufrutuário tem duas obrigações comuns a qualquer modalidade de usufruto. Primeiro, deve exercer seu direito como bom pai de família. Segundo, deve respeitar a destinação dada à coisa pelo proprietário, preservando-lhe a substância.²¹³

Além desse deveres centrais, deve o usufrutuário inventariar, à sua custa, os bens que receber, determinando o estado em que se acham, e dará caução, fidejussória ou real, se lha exigir o dono, de velar-lhes pela conservação, e entregá-los quando findar o usufruto. Não será obrigado à caução o doador que se reservar o usufruto da coisa doada.

O usufrutuário que não quiser ou não puder dar caução suficiente perderá o direito de administrar o usufruto; e, neste caso, os bens serão administrados pelo proprietário, que ficará obrigado, mediante caução, a entregar ao usufrutuário o rendimento deles, deduzidas as despesas de administração, entre as quais se incluirá a quantia fixada pelo juiz como remuneração do administrador.²¹⁴

A lei nos informa que o usufrutuário não é obrigado a pagar as deteriorações resultantes do exercício regular do usufruto, ou seja, não será responsável pelo desgaste natural do bem.

Incumbem ao usufrutuário:

•   as despesas ordinárias de conservação dos bens no estado em que os recebeu;

•   as prestações e os tributos devidos pela posse ou rendimento da coisa usufruída.

Sobre a questão é necessário observarmos a regra do artigo abaixo.

Art. 1.404. Incumbem ao dono as reparações extraordinárias e as que não forem de custo módico; mas o usufrutuário lhe pagará os juros do capital despendido com as que forem necessárias à conservação, ou aumentarem o rendimento da coisa usufruída.

§ 1º Não se consideram módicas as despesas superiores a dois terços do líquido rendimento em um ano.

§ 2º Se o dono não fizer as reparações a que está obrigado, e que são indispensáveis à conservação da coisa, o usufrutuário pode realizá-las, cobrando daquele a importância despendida.

Se o usufruto recair num patrimônio, ou parte deste, será o usufrutuário obrigado aos juros da dívida que onerar o patrimônio ou a parte dele.

No capítulo dos deveres, preocupou-se a lei com o princípio da transparência máxima, sendo este um dever satelitário.

Art. 1.406. O usufrutuário é obrigado a dar ciência ao dono de qualquer lesão produzida contra a posse da coisa, ou os direitos deste.

Diante do já mencionado, tal falta gera a quebra positiva do contrato, uma modalidade de inadimplemento, que importa em responsabilidade objetiva.²¹⁵

Estando a coisa segurada, incumbe ao usufrutuário pagar, durante o usufruto, as contribuições do seguro. Porém:

1º) Se o usufrutuário fizer o seguro, ao proprietário caberá o direito dele resultante contra o segurador.

2º) Em qualquer hipótese, o direito do usufrutuário fica sub-rogado no valor da indenização do seguro.

Se um edifício, sujeito a usufruto, for destruído sem culpa do proprietário, não será este obrigado a reconstruí-lo, nem o usufruto se restabelecerá, se o proprietário reconstruir à sua custa o prédio; mas, se a indenização do seguro for aplicada à reconstrução do prédio, restabelecer-se-á o usufruto.²¹⁶

Também fica sub-rogada no ônus do usufruto, em lugar do prédio, a indenização paga, se ele for desapropriado, ou a importância do dano, ressarcido pelo terceiro responsável no caso de danificação ou perda.²¹⁷

12.10.3.5. Extinção do usufruto²¹⁸

•   Pela renúncia: pode perfeitamente renunciar ao direito real de usufruto, porque esse direito é um bem patrimonial e consequentemente disponível.

•   Pela morte: o usufruto se extingue com a morte do usufrutuário. Isso em decorrência da natureza pessoal de que se reveste o usufruto.

•   Pelo advento do termo final: dar-se-á a extinção do usufruto com o advento do termo final, ou seja, quando foi estabelecido por certo tempo.

•   Pela extinção da pessoa jurídica: menciona Flávio Tartuce e José Fernando Simão que, se for usufrutuária a pessoa jurídica, com a extinção desta também se extingue o usufruto. Contudo, como não haverá necessariamente a morte da pessoa jurídica, se ela perdurar, o usufruto dura pelo prazo de trinta anos, contado a partir da data em que se começou a exercer o direito real. Evita-se, com essa conclusão, um usufruto perpétuo.²¹⁹

•   Pela cessação da causa que originou o usufruto: tal hipótese só ocorre no usufruto legal. Exemplo: no momento em que o filho que tem patrimônio próprio completa a maioridade, cessou a causa que deu origem a esse usufruto legal, e por isso se extinguirá o usufruto pela cessação da causa que originou o usufruto.

•   Pelo perecimento da coisa: impossível será a sua continuação.

•   Pela Consolidação: consiste na reunião do domínio e do usufruto de uma mesma pessoa, ocorrendo, pois, tanto quando o usufrutuário adquire a nua-propriedade da coisa como quando o nu-proprietário adquire o direito de usufruto.²²⁰

•   Por culpa do usufrutuário: neste sentido, a Lei:

Art. 1.410. O usufruto extingue-se, cancelando-se o registro no Cartório de Registro de Imóveis:

VII – por culpa do usufrutuário, quando aliena, deteriora, ou deixa arruinar os bens, não lhes acudindo com os reparos de conservação, ou quando, no usufruto de títulos de crédito, não dá às importâncias recebidas a aplicação prevista no parágrafo único do art. 1.395.

•   Pelo desuso: trata-se de demonstração de desinteresse do usufrutuário e da desnecessidade.

Indaga-se: qual o prazo para sua extinção em caso de não uso? Neste sentido, a III Jornada de Direito Civil.

Art. 1.410. A extinção do usufruto pelo não uso, de que trata o art. 1.410, inc. VIII, independe do prazo previsto no art. 1.389, inc. III, operando-se imediatamente. Tem-se por desatendida, nesse caso, a função social do instituto (Enunciado n. 252 da III Jornada de Direito Civil).

Já Marco Aurélio Bezerra de Melo defende que o prazo será o ordinário de dez anos, do art. 205 do Código Civil, tendo em vista que a matéria está inserida na prescrição de direitos reais.²²¹

A doutrina de Flávio Tartuce e José Fernando Simão defende que o prazo é decadencial de dez anos.²²²

Sobre o tema, o julgado a seguir:

Usufruto. Extinção pela morte do usufrutuário. Permanência dos filhos no imóvel. Esbulho praticado. Posse indireta do proprietário a gerar o pedido de reintegração de posse. Procedência da ação possessória. Com a morte do usufrutuário, impõe-se o reconhecimento da prática do esbulho pelos filhos do usufrutuário que permaneceram no imóvel. Em razão da extinção do usufruto, a posse, indiretamente, anteriormente exercida pelo proprietário do imóvel, autoriza o manejo da ação de reintegração de posse.

Voto:

(...)

No meu modesto inteligir, a questão ora em evidência é de notória singeleza. Senão vejamos: Ressoa dos autos que o falecido Franz Rochstroc Filho tinha a posse direta do imóvel por decorrência do usufruto constituído a seu favor. O instituto do usufruto pressupõe necessariamente a ocorrência de 02 (duas) posses, sendo uma em favor do usufrutuário, denominada de posse direta, e outra em favor do nu-proprietário, denominada posse indireta. Asseveram os Apelantes que a parte Apelada nunca possuiu a posse do imóvel, porquanto residia em outro local. Entretanto, tal fato não socorre a pretensão dos Apelantes. O fato de a parte Apelada não possuir moradia no imóvel apenas justifica a inocorrência da posse direta, já que esta posse era exercida pelo usufrutuário. Porém, em razão do usufruto constituído, por corolário lógico decorre a existência de posse indireta em favor do nu-proprietário. E como possuidor indireto detém a parte Apelada todos os direitos inerentes à posse, além dos direitos inerentes à própria propriedade, principalmente após a extinção do usufruto, como é o caso dos autos. Necessário ainda esclarecer que, como usufrutuário, o Sr. Franz Rochstroc Filho nunca teve o animus domini sobre o imóvel. Assim, não exercendo a posse com o ânimo de dono, sobressai inclusive a existência de dever do usufrutuário em dar ciência ao dono do imóvel sobre a ocorrência de qualquer lesão produzida contra a posse da coisa (art. 1.406 do Código Civil brasileiro). Mutatis mutandis, evidencia-se a existência da posse indireta em favor da parte Apelada. Igualmente, o disposto no artigo 1.197 do Código Civil brasileiro dispõe que a posse direta não anula a posse indireta.

(...)

Com estas considerações, está evidenciado nos autos a existência de posse anterior em favor da parte Apelada, a saber, a indireta, por decorrência do usufruto instituído a favor do pai dos Apelantes. Quanto ao segundo questionamento, acerca da existência de esbulho do imóvel a possibilitar o manejo da ação possessória, tal instituto não se evidencia apenas por uma “invasão” recente de terreno, como pretendem fazer crer os Apelantes. O esbulho ocorre não é somente com a invasão, mas também através da clandestinidade ou precariedade da posse, a teor do disposto no artigo 1.200 do Código Civil.

No caso dos autos, a posse direta do pai dos Apelantes decorreu do usufruto instituído a seu favor. Com a sua morte (pai dos Apelantes), a teor do disposto no artigo 1.410, I, do Código Civil brasileiro, extingue-se o usufruto. Com a extinção do usufruto, extingue-se naturalmente a posse, não havendo que se falar em transmissão desta, posto que o usufruto não admite tal possibilidade. Logo, com a morte do pai dos Apelantes, evidencia-se nesse momento a precariedade da posse dos filhos doravante. Acrescente-se que ao tempo de duração do usufruto instituído em favor do pai dos Apelantes, ainda que comprovado que os filhos residissem no imóvel, estariam os mesmos exercendo o direito de moradia em razão de simples detenção ou permissão, unicamente. Logo, não há que se falar em posse anterior à extinção do usufruto em favor dos Apelantes. Com a extinção do usufruto, a permanência dos Apelantes no imóvel gerou uma posse precária com ocorrência de esbulho a ensejar a propositura da ação de reintegração de posse.

(...)

Com estas considerações, está claro que a permanência dos Apelantes no imóvel, após o falecimento do usufrutuário, se constituiu em ato de esbulho, a justificar a procedência do pedido de reintegração de posse, mostrando-se assim correta a sentença proferida, por seus próprios fundamentos.

Pelo exposto, nego provimento ao recurso de apelação, mantendo incólume a sentença proferida por seus próprios fundamentos.

Votaram de acordo com o relator os Desembargadores: Francisco Kupidlowski e Cláudia Maia (TJMG, Apelação Cível n. 1.0686.04.096290-0/001, rel. Desembargador Luiz Carlos Gomes da Mata, j. em 19.11.2009, public. 25.01.2010).

12.10.4. Do uso

A doutrina costuma chamar o mesmo de usufruto remoto, anão, reduzido. O uso se constitui por contrato, por testamento, bem como pela usucapião. Trata-se de direito personalíssimo; isso quer dizer que não pode ser cedido, como ocorre no usufruto: o desfrute sofre limitação frente às necessidades da família. A legislação determina:

Art. 1.412. O usuário usará da coisa e perceberá os seus frutos, quanto o exigirem as necessidades suas e de sua família.

§ 1º Avaliar-se-ão as necessidades pessoais do usuário conforme a sua condição social e o lugar onde viver.

§ 2º As necessidades da família do usuário compreendem as de seu cônjuge, dos filhos solteiros e das pessoas de seu serviço doméstico.

Importante ressaltar que tal direito se estende aos conviventes, pois, como já é sabido, a união estável é forma de constituição de família. Nesse sentido, diz a Lei:

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

Enfim, o uso visa à sobrevivência de seu titular e de sua família.

O Código Civil nos informa que “são aplicáveis ao uso, no que não for contrário à sua natureza, as disposições relativas ao usufruto”.²²³ Nada mais do que um exemplo de aplicação residual.

É um instituto de pouca utilidade e não se vislumbra o mesmo no cotidiano. Sua extinção segue as regras do usufruto, bem como ocorre pela desnecessidade.

A Lei n. 11.481/07 introduziu dois incisos ao art. 1.225 do Código Civil, como já mencionado neste capítulo.

Art. 1.225. São direitos reais:

XI – a concessão de uso especial para fins de moradia;

XII – a concessão de direito real de uso.

É necessário neste ponto que venhamos a observar outros diplomas, como o Decreto-Lei n. 271/67 e a Medida Provisória n. 2.220/01.

Decreto-Lei n. 271/67

Art. 7º É instituída a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito real resolúvel, para fins específicos de regularização fundiária de interesse social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas.

§ 1º A concessão de uso poderá ser contratada, por instrumento público ou particular, ou por simples termo administrativo, e será inscrita e cancelada em livro especial.

§ 2º Desde a inscrição da concessão de uso, o concessionário fruirá plenamente do terreno para os fins estabelecidos no contrato e responderá por todos os encargos civis, administrativos e tributários que venham a incidir sobre o imóvel e suas rendas.

§ 3º Resolve-se a concessão antes de seu termo, desde que o concessionário dê ao imóvel destinação diversa da estabelecida no contrato ou termo, ou descumpra cláusula resolutória do ajuste, perdendo, neste caso, as benfeitorias de qualquer natureza.

§ 4º A concessão de uso, salvo disposição contratual em contrário, transfere-se por ato inter vivos, ou por sucessão legítima ou testamentária, como os demais direitos reais sobre coisas alheias, registrando-se a transferência.

§ 5º Para efeito de aplicação do disposto no caput deste artigo, deverá ser observada a anuência prévia:

I – do Ministério da Defesa e dos Comandos da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, quando se tratar de imóveis que estejam sob sua administração; e

II – do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência de República, observados os termos do inc. III do § 1º do art. 91 da Constituição Federal.

Art. 8º É permitida a concessão de uso do espaço aéreo sobre a superfície de terrenos públicos ou particulares, tomada em projeção vertical, nos termos e para os fins do artigo anterior e na forma que for regulamentada.

Medida Provisória n. 2.220/01

Art. 1º Aquele que, até 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinquenta metros quadrados de imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, tem o direito à concessão de uso especial para fins de moradia em relação ao bem objeto da posse, desde que não seja proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural.

§ 1º A concessão de uso especial para fins de moradia será conferida de forma gratuita ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.

§ 2º O direito de que trata este artigo não será reconhecido ao mesmo concessionário mais de uma vez.

§ 3º Para os efeitos deste artigo, o herdeiro legítimo continua, de pleno direito, na posse de seu antecessor, desde que já resida no imóvel por ocasião da abertura da sucessão.

Art. 2º Nos imóveis de que trata o art. 1º, com mais de duzentos e cinquenta metros quadrados, que, até 30 de junho de 2001, estavam ocupados por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por possuidor, a concessão de uso especial para fins de moradia será conferida de forma coletiva, desde que os possuidores não sejam proprietários ou concessionários, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural.

§ 1º O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse à de seu antecessor, contanto que ambas sejam contínuas.

§ 2º Na concessão de uso especial de que trata este artigo, será atribuída igual fração ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimensão do terreno que cada um ocupe, salvo hipótese de acordo escrito entre os ocupantes, estabelecendo frações ideais diferenciadas.

§ 3º A fração ideal atribuída a cada possuidor não poderá ser superior a duzentos e cinquenta metros quadrados.

Art. 3º Será garantida a opção de exercer os direitos de que tratam os arts. 1º e 2º também aos ocupantes, regularmente inscritos, de imóveis públicos, com até duzentos e cinquenta metros quadrados, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que estejam situados em área urbana, na forma do regulamento.

Art. 4º No caso de a ocupação acarretar risco à vida ou à saúde dos ocupantes, o Poder Público garantirá ao possuidor o exercício do direito de que tratam os arts. 1º e 2º em outro local.

Art. 5º É facultado ao Poder Público assegurar o exercício do direito de que tratam os arts. 1º e 2º em outro local na hipótese de ocupação de imóvel:

I – de uso comum do povo;

II – destinado a projeto de urbanização;

III – de interesse da defesa nacional, da preservação ambiental e da proteção dos ecossistemas naturais;

IV – reservado à construção de represas e obras congêneres; ou

V – situado em via de comunicação.

Art. 6º O título de concessão de uso especial para fins de moradia será obtido pela via administrativa perante o órgão competente da Administração Pública ou, em caso de recusa ou omissão deste, pela via judicial.

§ 1º A Administração Pública terá o prazo máximo de doze meses para decidir o pedido, contado da data de seu protocolo.

§ 2º Na hipótese de bem imóvel da União ou dos Estados, o interessado deverá instruir o requerimento de concessão de uso especial para fins de moradia com certidão expedida pelo Poder Público municipal, que ateste a localização do imóvel em área urbana e a sua destinação para moradia do ocupante ou de sua família.

§ 3º Em caso de ação judicial, a concessão de uso especial para fins de moradia será declarada pelo juiz, mediante sentença.

§ 4º O título conferido por via administrativa ou por sentença judicial servirá para efeito de registro no cartório de registro de imóveis.

Art. 7º O direito de concessão de uso especial para fins de moradia é transferível por ato inter vivos ou causa mortis.

Art. 8º O direito à concessão de uso especial para fins de moradia extingue-se no caso de:

I – o concessionário dar ao imóvel destinação diversa da moradia para si ou para sua família; ou

II – o concessionário adquirir a propriedade ou a concessão de uso de outro imóvel urbano ou rural.

Parágrafo único. A extinção de que trata este artigo será averbada no cartório de registro de imóveis, por meio de declaração do Poder Público concedente.

Art. 9º É facultado ao Poder Público competente dar autorização de uso àquele que, até 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinquenta metros quadrados de imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para fins comerciais.

§ 1º A autorização de uso de que trata este artigo será conferida de forma gratuita.
§ 2º O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse à de seu antecessor, contanto que ambas sejam contínuas.

§ 3º Aplica-se à autorização de uso prevista no caput deste artigo, no que couber, o disposto nos arts. 4º e 5º desta Medida Provisória.

12.10.5. Da habitação

San Tiago Dantas já mencionava que “o uso é o usufruto menor e a habitação menor ainda”. Assim, seria a habitação o direito de fruição mais limitado. Isso porque só é permitido ao titular desse direito morar na casa, não podendo, por exemplo, alugar o imóvel, sob pena da perda do direito. O único objetivo do direito real de habitação é permitir ao seu titular que ele resida com sua família. Assim diz a lei:

Art. 1.414. Quando o uso consistir no direito de habitar gratuitamente casa alheia, o titular deste direito não a pode alugar, nem emprestar, mas simplesmente ocupá-la com sua família.

A doutrina majoritária defende que tal direito não pode ser concedido para atividades comerciais, somente para imóveis residenciais.

Se o direito real de habitação for conferido a mais de uma pessoa, qualquer delas que sozinha habite a casa não terá de pagar aluguel à outra, ou às outras, mas não as pode inibir de exercerem, querendo, o direito, que também lhes compete, de habitá-la.²²⁴

Flávio Tartuce e José Fernando Simão nos dizem que, se um dos titulares impedir os demais de utilizarem o imóvel, os prejudicados poderão pedir sua imissão na posse (se não a tinha anteriormente), ou sua reintegração (se foram esbulhados), além das perdas e danos apurados. Tais autores seguem posicionamento do STJ.²²⁵

Tal direito é personalíssimo, não podendo ser cedido, seja a título gratuito ou oneroso. Sua constituição se dá por convenção das partes e depende da situação social de quem irá habitar o bem.

12.10.5.1. Espécies de direito real de habitação

1ª) Convencional: aquela que decorre da vontade das partes, sendo instituída por ato inter vivos ou por testamento.²²⁶

2ª) Legal: “Art. 1.831. Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar.” Percebe-se que tal direito só será conferido em caso de morte de um dos cônjuges.

Importante indagação surge: esse direito se estende ao companheiro/a? De acordo com o Enunciado n. 117 da I Jornada, a resposta é positiva.

Art. 1.831. O direito real de habitação deve ser estendido ao companheiro, seja por não ter sido revogada a previsão da Lei n. 9.278/96, seja em razão da interpretação analógica do art. 1.831, informado pelo art. 6º, caput, da CF/88.

Vejamos importantes julgados sobre a matéria:

Recurso Especial. Direito Civil. Ação de reintegração de posse. Violação de dispositivo constitucional. Inviabilidade. Usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal. Revisão do julgamento. Impossibilidade. Súmula 7/STJ. Direito real de habitação. Cônjuge sobrevivente. Aclaratórios. Prequestionamento. Ausência de caráter protelatório.

1. A análise de suposta violação a dispositivos e princípios da Lei Maior é vedada em sede especial, sob pena de usurpação da competência atribuída pelo constituinte ao Supremo Tribunal Federal.

2. A revisão, em sede de recurso especial, do julgamento realizado pelo Tribunal de origem, com base no complexo fático-probatório, encontra óbice no teor da Súmula 7 desta Corte Superior.

3. Conforme a jurisprudência desta Corte, o cônjuge sobrevivente tem direito real de habitação sobre o imóvel em que residia o casal, desde que seja o único dessa natureza e que integre o patrimônio comum ou particular do cônjuge falecido no momento da abertura da sucessão.

4. Peculiaridade do caso, pois o cônjuge falecido já não era mais proprietário do imóvel residencial, mas mero usufrutuário, tendo sido extinto o usufruto pela sua morte.

5. Figurando a viúva sobrevivente como mera comodatária, correta a decisão concessiva da reintegração de posse em favor dos herdeiros do falecido.

6. Os embargos de declaração que objetivam prequestionar as matérias a serem submetidas às instâncias extraordinárias não se revestem de caráter procrastinatório, devendo ser afastada a multa prevista no art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil (Súmula 98/STJ).

7. Recurso especial parcialmente provido apenas para afastar a multa (REsp n. 1.273.222/SP, rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª Turma, j. em 18.06.2013, DJe, 21.06.2013).

Direito Civil. Direito de família e sucessão. Direito real de habitação do cônjuge sobrevivente. Reconhecimento mesmo em face de filhos exclusivos do de cujos.

1 – O direito real de habitação sobre o imóvel que servia de residência do casal deve ser conferido ao cônjuge/companheiro sobrevivente não apenas quando houver descendentes comuns, mas também quando concorrerem filhos exclusivos do de cujos.

2 – Recurso Especial improvido (REsp n. 1.134.387/SP, rel. Ministra Nancy Andrighi, rel. p/Acórdão Ministro Sidnei Beneti, 3ª Turma, j. em 16.04.2013, DJe, 29.05.2013).²²⁷

A extinção desse direito se dá com a morte do habitador.

12.10.6. Direito do promitente comprador

Trata-se de direito real que consiste na prerrogativa atribuída ao promitente comprador de adquirir o imóvel negociado contratualmente, ainda que sem a cooperação do promissário vendedor e com a subserviência de todas as pessoas (eficácia erga omnes). O promitente comprador adquire direito real sobre imóvel pertencente ao promissário vendedor. Exatamente por incidir sobre imóvel que não pertence ao titular do direito real, emerge com clareza que não se pode antever nesse direito real uma espécie de aquisição da propriedade imobiliária. É um direito real sui generis que confere ao titular a prerrogativa de exigir, nos termos pactuados, a outorga da competente escritura definitiva de compra e venda, título apto a ser levado ao registro imobiliário e, assim, consumar a aquisição dominial.²²⁸

É válido ressaltar que, se a promessa de compra e venda contém cláusula de arrependimento, aplicaremos a regra referente ao art. 420 do Código Civil.²²⁹

Flávio Tartuce e José Fernando Simão, citando Flávio Monteiro de Barros, nos informam que o início da execução das prestações decorrentes do compromisso por uma das partes impede o exercício do arrependimento, pois caso tal fato ocorra estaria configurado comportamento contraditório.²³⁰⁻²³¹ Sobre o arrependimento, ainda é válido citar a Súmula n. 166 do STF.

É inadmissível o arrependimento no compromisso de compra e venda sujeito ao regime do Decreto-Lei n. 58, de 10.12.1937.

Para que a promessa tenha validade é necessária, em caso de pessoa casada, a outorga uxória ou marital, segundo a regra do art. 1.647 do Código Civil, bem como é necessário também, segundo a legislação, o seu registro no Cartório de Registro de Imóveis.

Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel.

Indaga-se: para que possua eficácia é necessário o registro? Qual seria o seu efeito? Quanto à primeira pergunta, a resposta é negativa. Com relação à segunda, vejamos:

•   Se não houver registro, o compromisso gera efeitos inter partes, existindo um contrato preliminar. Neste sentido a Súmula n. 239 do STJ e o Enunciado n. 95 da I Jornada de Direito Civil.

Súmula n. 239. O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis.

Art. 1.418. O direito à adjudicação compulsória (art. 1.418 do novo Código Civil), quando exercido em face do promitente vendedor, não se condiciona ao registro da promessa de compra e venda no cartório de registro imobiliário (Súmula n. 239 do STJ).

•   Se registrado o compromisso gera efeitos erga omnes, havendo um direito real de aquisição. Neste sentido o Enunciado n. 253 da III Jornada de Direito Civil.

Art. 1.417. O promitente comprador, titular de direito real (art. 1.417), tem a faculdade de reivindicar de terceiro o imóvel prometido à venda.

12.10.6.1. Extinção do compromisso

•   Pelo cumprimento voluntário

•   Por acordo entre as partes

•   Por descumprimento pelo promissário comprador ou pelo promitente comprador

•   Pela presença de vício redibitório

•   Pela evicção

•   Pela desapropriação

A doutrina relata que, além das hipóteses elencadas, será necessário o cancelamento junto ao Registro de Imóveis.²³²

12.10.7. Da enfiteuse

Dá-se a enfiteuse “quando por ato entre vivos, ou de última vontade, o proprietário atribui a outrem o domínio útil do imóvel, pagando a pessoa, que o adquire, e assim se constitui enfiteuta, ao senhorio direto uma pensão, ou foro anual, certo e invariável” (Código Civil de 1916, art. 678). O art. 2.038 das Disposições Transitórias do Código Civil de 2002 proíbe a constituição de enfiteuses e subenfiteuses e subordina as existentes, até sua extinção, às disposições do Código Civil anterior e leis posteriores. Tal figura só pode ter como objeto terras não cultivadas e terrenos que se destinem a edificação, bem como pode ser constituída sobre terrenos de marinha (Decreto-Lei n. 9.760/46).

Nota!

Súmula n. 496, STJ: “Os registros de propriedade particular de imóveis situados em terrenos de marinha não são oponíveis à União”.

Trata-se de um contrato perpétuo, pelo qual se paga uma pensão anual chamada de cânon ou foro. Possui o senhorio direito de preferência quando o enfiteuta pretender transferir a outrem o domínio.

12.10.7.1. Extinção

•   Pela deterioração do prédio aforado

•   Pelo comisso, deixando o foreiro de pagar as pensões devidas por três anos consecutivos, caso em que o senhorio o indenizará das benfeitorias necessárias

•   Pelo falecimento do enfiteuta, sem herdeiros, salvo o direito dos credores (Código Civil de 1916, art. 692)

•   Pelo perecimento

•   Pela ocorrência de desapropriação

•   Pela usucapião

•   Pelo resgate

•   Pela confusão

•   Pela renúncia

•   Pela consolidação

12.11. DIREITOS REAIS DE GARANTIA SOBRE COISA ALHEIA

Os direitos reais de garantia são direitos subjetivos constituídos pelo devedor ou por um terceiro em favor do credor, mediante a afetação de um bem, cujo valor representativo, no momento da execução, garantirá o cumprimento da obrigação. Diferenciam-se dos direitos reais de gozo ou de fruição, tais como as servidões, o usufruto, o uso, e a habitação, pois estes são constituídos mediante a restrição dos poderes dominiais em favor do titular do direito real sobre a coisa, enquanto nos direitos reais de garantia a coisa é apenas afetada para garantir o crédito.²³³

O credor, para mitigar o seu prejuízo, caso este exista, muitas das vezes exige do devedor uma garantia, que pode ser real ou pessoal.

1º) Garantias Pessoais: também conhecidas como garantias fidejussórias, essas, como o nome já diz, são representadas por uma pessoa que não é o devedor, mas que se compromete com o credor de pagar a obrigação se o devedor não o fizer. Exemplos clássicos de garantias pessoais ou fidejussórias são o aval e a fiança. O fiador e o avalista são garantes fidejussórios da obrigação, e é uma situação interessante porque eles não devem nada ao credor, não tem debitum, porquanto quem deve é o afiançado, o avalizado.

Trata-se de uma exceção ao princípio geral de que as obrigações se compõem de debitum e obligatio, pois na fiança e no aval não há debitum, mas há responsabilidade (obligatio); o credor pode exercer sua pretensão de cobrança diretamente em face do fiador, embora não seja ele o devedor principal – e é por isso que o fiador e o avalista pagam como terceiros interessados. Pagam porque possuem interesse direto no pagamento para que não sejam alvejados pelo credor. Qual seria a consequência desse pagamento? A consequência jurídica desse pagamento feito pelo fiador, ou avalista, como terceiro interessado, é que eles se sub-rogam automaticamente nos direitos do credor para que depois possam regredir contra o devedor principal.

Caso o garante morra, o que irá ocorrer? Morrendo o garante, a garantia automaticamente desaparece, ou seja, a garantia pessoal não se transfere aos herdeiros, a não ser quando as obrigações já tivessem vencidas ao tempo da morte do fiador ou avalista.

Na garantia pessoal todos os bens do garantidor respondem pela obrigação firmada, ressalvadas as hipóteses legais de impenhorabilidade.²³⁴

2º) Garantias Reais: as garantias reais são representadas por uma coisa que fica alocada a serviço do credor, ou seja, a coisa, que garante o pagamento, será alienada judicialmente para que do produto dessa alienação se retire o crédito; por isso é que se chama garantia real, de “res”; representada por uma coisa e não por uma pessoa, essa coisa fica vinculada à obrigação por um vínculo real, como se ficasse afetada ao pagamento dessa obrigação.²³⁵

Aqui, um bem específico que é indicado responde pela dívida toda; no entanto, uma vez excutido o penhor (por exemplo, se o produto não bastar para o pagamento da dívida), continuará o devedor obrigado pessoalmente pelo restante.²³⁶⁻²³⁷

Estas são as diferenças entre as garantias:

Garantia real

Garantia pessoal

Um bem específico responde pela dívida

Todos os bens do garantidor respondem pela dívida

Por fim, importante ressaltar que não existe nenhum impedimento de que ambas as garantias sejam cumuladas.

12.11.1. Os direitos reais de garantia apresentados pelo Código Civil

•   Penhor

•   Hipoteca

•   Anticrese

O penhor, a hipoteca e a anticrese se diferenciam da alienação fiduciária, uma vez que a alienação fiduciária é direito real de garantia sobre coisa própria.

12.11.1.1. Requisitos de validade para a constituição do direito real de garantia

•   O subjetivo e o objetivo

Menciona-se o art. 1.420 do Código Civil:

Só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca.

§ 1º A propriedade superveniente torna eficaz, desde o registro, as garantias reais estabelecidas por quem não era dono.

§ 2º A coisa comum a dois ou mais proprietários não pode ser dada em garantia real, na sua totalidade, sem o consentimento de todos; mas cada um pode individualmente dar em garantia real a parte que tiver.

Percebe-se que o § 1º trata da regra referente à venda a non domino, ou seja, aquela feita por quem não é dono.

• O formal

Segundo regra do art. 1.424 do Código Civil:

Os contratos de penhor, anticrese ou hipoteca declararão, sob pena de não terem eficácia:

I – o valor do crédito, sua estimação, ou valor máximo;

II – o prazo fixado para pagamento;

III – a taxa dos juros, se houver;

IV – o bem dado em garantia com as suas especificações.

12.11.1.2. Os bens que podem ser dados como garantia

Segundo parte final do art. 1.420 do Código Civil, somente os bens que podem ser alienados podem ser dados em garantia; assim, qualquer bem que é considerado inalienável não será objeto de garantia.

12.11.1.3. Princípios dos direitos reais de garantia

•   Acessoriedade: todo direito real de garantia é acessório de uma obrigação. Como todo acessório segue a sorte do principal, isso significa dizer que quando a obrigação se extingue o direito real de garantia também se extingue.

•   Publicidade: a publicidade é exigida para que se possa garantir a oponibilidade erga omnes, pois como se poderia saber se o imóvel que está sendo comprado tem uma hipoteca, se esta não estiver registrada? Portanto, a oponibilidade erga omnes depende de publicidade.

•   Indivisibilidade: o pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título ou na quitação.²³⁸ Significa dizer que, caso o devedor pague 85% da dívida, a res dada como garantia continuará, a fim de ser garantido o débito remanescente, salvo disposição contratual.

•   Especialização: a coisa dada em garantia tem que ser descrita minuciosamente no título constitutivo do Direito Real de Garantia. No caso de penhor, como, por exemplo, de um automóvel, é preciso indicar a marca, o ano, a cor, a placa e o chassi. Essa especialização é feita para que se torne claro o bem que está garantindo a obrigação.

•   Preferência: os Direitos Reais de Garantia conferem aos seus titulares um privilégio, uma preferência sobre os demais credores chamados quirografários.

•   Proibição do pacto comissório: pacto comissório é uma cláusula que autoriza o credor a incorporar a coisa dada em garantia diretamente ao seu patrimônio se o devedor não pagar. O credor fica obrigado a excutir o bem, ou seja, alienar o bem; daí se diz que o credor não tem interesse na coisa em si, mas sim no valor da coisa, porque ele vai resolver o seu crédito com o produto da alienação da coisa e não com a coisa. Tal regra está intimamente ligada ao princípio da execução menos gravosa para o devedor.

•   Sequela: isto significa dizer que este bem fica afetado ao pagamento da obrigação por um vínculo real que adere à coisa, seguindo-a aonde quer que ela vá. Aqui devemos mencionar uma jovem súmula do STJ, que vem causando calorosos debates na doutrina. Vejamos:

Súmula n. 308. A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.

Com o surgimento da Súmula acima, a sequela perdeu seus efeitos nesses casos.

Os julgados do STJ abordam a Súmula em questão:

Súmulas n. 308 e 83 do STJ. “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel” (Súmula n. 308).

“Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida” (Súmula n. 83) (AgRg no Ag n. 675.347/MG, rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, 3ª Turma, j. em 01.03.2007, DJ, 19.03.2007, p. 323).²³⁹

12.11.2. O estudo do penhor

É o direito real de garantia segundo o qual o devedor, ou alguém por ele, transfere ao credor a posse de uma coisa móvel (joia dada em garantia para instituição financeira) para garantir o pagamento da obrigação, sendo-lhe a coisa devolvida, quando da extinção da mesma. Então, pelo penhor, o devedor, ou alguém por ele, transfere a posse de uma coisa móvel, mas não para que seja usada pelo credor: ele apenas transfere a posse com o escopo de garantir o pagamento de uma obrigação. Tanto assim que, extinta a obrigação garantida, a posse será restituída ao devedor. O instrumento do penhor deverá ser levado a registro, por qualquer dos contratantes; o do penhor comum será registrado no Cartório de Títulos e Documentos.²⁴⁰

Enquanto a hipoteca e a anticrese são direitos reais de garantia que recaem sobre imóveis, o penhor é um direito real típico de coisas móveis.

Nota!

Não é qualquer bem móvel que pode ser objeto de penhor; somente aqueles suscetíveis de alienação.²⁴¹

Portanto os bens móveis, por exemplo, inalienáveis, gravados com a cláusula de inalienabilidade, aqueles indisponíveis, não poderiam ser objeto de penhor.

Nota!

A coisa que é objeto do penhor chama-se coisa empenhada ou apenhada. As palavras são absolutamente iguais; pode-se adotar qualquer uma das denominações. Uns preferem falar coisa empenhada, e outros, apenhada. Mas nunca fale que a coisa que é objeto do penhor é uma coisa penhorada, porque não se pode confundir penhor e penhora (constrição judicial), embora muitos o façam, chegando a imaginar que penhora é apenas o feminino de penhor.

12.11.2.1. Espécies

•   Penhor convencional ou negocial: é aquele livremente ajustado entre o credor e o devedor. Ex.: o devedor pede um dinheiro emprestado a um amigo que lhe exige, então, como garantia, uma coisa em penhor. Isso seria um penhor convencional, porque resultou da liberdade de vontade entre as partes. Constitui-se através de um instrumento escrito, pois não há penhor oral ou verbal. O penhor desafia forma escrita, que, entretanto, pode ser particular, a não ser nos casos em que o penhor é especial e recai sobre imóvel.

•   Penhor legal: aquele estabelecido pela lei, ou seja, ocorre à revelia das partes. Este foi criado para proteger determinadas pessoas que teriam muita dificuldade prática em receber seus créditos, e, por isso, a lei as protege, criando o penhor em seu favor sobre bens do devedor.

Art. 1.467. São credores pignoratícios, independentemente de convenção:

I – os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, joias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito;

II – o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas.

•   Penhor especial

Modalidades:

a) Penhor rural: pode ser agrícola²⁴² ou pecuário.²⁴³

Nota!

Diante do art. 1.439, o penhor agrícola e o penhor pecuário não podem ser convencionados por prazos superiores aos das obrigações garantidas. (Redação dada pela Lei 12.873, de 24.10.2013.

Com a leitura do § 1º do artigo acima mencionado, surge uma dúvida.

§ 1º Embora vencidos os prazos, permanece a garantia, enquanto subsistirem os bens que a constituem.

O que significa essa menção? Marco Aurélio Bezerra de Melo nos ensina que a chegada do termo final não extingue a relação de direito real de garantia regularmente constituída, sendo possível o credor, por exemplo, executar o devedor pignoratício após o vencimento do prazo contratual máximo.²⁴⁴

Nessas modalidades observamos a tradição ficta (constituto-possessório), pois as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar. O contrato deve ser registrado no Registro de Imóveis da jurisdição, da circunscrição territorial em que se situar o imóvel. O objetivo é dar publicidade ao penhor.

b) Industrial e mercantil

Art. 1.447. Podem ser objeto de penhor máquinas, aparelhos, materiais, instrumentos, instalados e em funcionamento, com os acessórios ou sem eles; animais, utilizados na indústria; sal e bens destinados à exploração das salinas; produtos de suinocultura, animais destinados à industrialização de carnes e derivados; matérias-primas e produtos industrializados.

Parágrafo único. Regula-se pelas disposições relativas aos armazéns gerais o penhor das mercadorias neles depositadas.

Art. 1.448. Constitui-se o penhor industrial, ou o mercantil, mediante instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição onde estiverem situadas as coisas empenhadas.

Parágrafo único. Prometendo pagar em dinheiro a dívida, que garante com penhor industrial ou mercantil, o devedor poderá emitir, em favor do credor, cédula do respectivo crédito, na forma e para os fins que a lei especial determinar.

Art. 1.449. O devedor não pode, sem o consentimento por escrito do credor, alterar as coisas empenhadas ou mudar-lhes a situação, nem delas dispor. O devedor que, anuindo o credor, alienar as coisas empenhadas, deverá repor outros bens da mesma natureza, que ficarão sub-rogados no penhor.

Art. 1.450. Tem o credor direito a verificar o estado das coisas empenhadas, inspecionando-as onde se acharem, por si ou por pessoa que credenciar.

Mais uma vez aqui, nas modalidades expostas observamos a tradição ficta (constituto-possessório), pois as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar. Deve o contrato ser registrado no Registro de Imóveis da jurisdição, da circunscrição territorial em que se situar o imóvel. O objetivo é dar publicidade ao penhor.

c) De direitos e de títulos de crédito

Art. 1.451. Podem ser objeto de penhor direitos, suscetíveis de cessão, sobre coisas móveis.

Art. 1.452. Constitui-se o penhor de direito mediante instrumento público ou particular, registrado no Registro de Títulos e Documentos.

Parágrafo único. O titular de direito empenhado deverá entregar ao credor pignoratício os documentos comprobatórios desse direito, salvo se tiver interesse legítimo em conservá-los.

Art. 1.453. O penhor de crédito não tem eficácia senão quando notificado ao devedor; por notificado tem-se o devedor que, em instrumento público ou particular, declarar-se ciente da existência do penhor.

Art. 1.454. O credor pignoratício deve praticar os atos necessários à conservação e defesa do direito empenhado e cobrar os juros e mais prestações acessórias compreendidas na garantia.

Art. 1.455. Deverá o credor pignoratício cobrar o crédito empenhado, assim que se torne exigível. Se este consistir numa prestação pecuniária, depositará a importância recebida, de acordo com o devedor pignoratício, ou onde o juiz determinar; se consistir na entrega da coisa, nesta se sub-rogará o penhor.

Parágrafo único. Estando vencido o crédito pignoratício, tem o credor direito a reter, da quantia recebida, o que lhe é devido, restituindo o restante ao devedor; ou a excutir a coisa a ele entregue.

Art. 1.456. Se o mesmo crédito for objeto de vários penhores, só ao credor pignoratício, cujo direito prefira aos demais, o devedor deve pagar; responde por perdas e danos aos demais credores o credor preferente que, notificado por qualquer um deles, não promover oportunamente a cobrança.

Art. 1.457. O titular do crédito empenhado só pode receber o pagamento com a anuência, por escrito, do credor pignoratício, caso em que o penhor se extinguirá.

Art. 1.458. O penhor, que recai sobre título de crédito, constitui-se mediante instrumento público ou particular ou endosso pignoratício, com a tradição do título ao credor, regendo-se pelas Disposições Gerais deste Título e, no que couber, pela presente Seção.

Art. 1.459. Ao credor, em penhor de título de crédito, compete o direito de:

I – conservar a posse do título e recuperá-la de quem quer que o detenha;

II – usar dos meios judiciais convenientes para assegurar os seus direitos, e os do credor do título empenhado;

III – fazer intimar ao devedor do título que não pague ao seu credor, enquanto durar o penhor;

IV – receber a importância consubstanciada no título e os respectivos juros, se exigíveis, restituindo o título ao devedor, quando este solver a obrigação.

Art. 1.460. O devedor do título empenhado que receber a intimação prevista no inc. III do artigo antecedente, ou se der por ciente do penhor, não poderá pagar ao seu credor. Se o fizer, responderá solidariamente por este, por perdas e danos, perante o credor pignoratício.

Parágrafo único. Se o credor der quitação ao devedor do título empenhado, deverá saldar imediatamente a dívida, em cuja garantia se constituiu o penhor.

d) Veículos

Art. 1.461. Podem ser objeto de penhor os veículos empregados em qualquer espécie de transporte ou condução.

Art. 1.462. Constitui-se o penhor, a que se refere o artigo antecedente, mediante instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, e anotado no certificado de propriedade.

Parágrafo único. Prometendo pagar em dinheiro a dívida garantida com o penhor, poderá o devedor emitir cédula de crédito, na forma e para os fins que a lei especial determinar.

Art. 1.463. Não se fará o penhor de veículos sem que estejam previamente segurados contra furto, avaria, perecimento e danos causados a terceiros.

Art. 1.464. Tem o credor direito a verificar o estado do veículo empenhado, inspecionando-o onde se achar, por si ou por pessoa que credenciar.

Art. 1.465. A alienação, ou a mudança, do veículo empenhado sem prévia comunicação ao credor importa no vencimento antecipado do crédito pignoratício.

Art. 1.466. O penhor de veículos só se pode convencionar pelo prazo máximo de dois anos, prorrogável até o limite de igual tempo, averbada a prorrogação à margem do registro respectivo.

Nota!

Todos esses penhores especiais podem ser representados por cédulas pignoratícias endossáveis pelo credor.

12.11.2.2. Dos direitos do credor pignoratício

Art. 1.433. O credor pignoratício tem direito:

I – à posse da coisa empenhada;

Se ele é um possuidor direto, ele pode manejar os interditos possessórios, para proteger essa posse contra interferências indevidas de terceiros, e, até, contra o próprio devedor, se o devedor quiser, por exemplo, indevidamente, recuperar a coisa empenhada. Quer dizer, se o devedor invadir a casa do credor, exigindo a devolução do anel, sem ter adimplido a obrigação, o credor poderá valer-se de um interdito de manutenção de posse contra o devedor, que é o proprietário da coisa. Note-se que nas modalidades especiais o objeto empenhado permanece na posse direta do devedor pignoratício (constituto-possessório).

II – à retenção dela, até que o indenizem das despesas devidamente justificadas, que tiver feito, não sendo ocasionadas por culpa sua;

A retenção é forma de compelir o devedor a reembolsar ao credor as despesas com a conservação do bem. Entretanto, se as despesas decorrem de culpa do credor, não haverá o direito de reembolso, que é pressuposto para que surja o direito de retenção.²⁴⁵

III – ao ressarcimento do prejuízo que houver sofrido por vício da coisa empenhada;

IV – a promover a execução judicial, ou a venda amigável, se lhe permitir expressamente o contrato, ou lhe autorizar o devedor mediante procuração;

V – a apropriar-se dos frutos da coisa empenhada que se encontra em seu poder;

VI – a promover a venda antecipada, mediante prévia autorização judicial, sempre que haja receio fundado de que a coisa empenhada se perca ou deteriore, devendo o preço ser depositado. O dono da coisa empenhada pode impedir a venda antecipada, substituindo-a, ou oferecendo outra garantia real idônea.

12.11.2.3. Das obrigações do credor pignoratício

Obrigações do credor pignoratício (art. 1.435 e incs. do Código Civil)

•   à custódia da coisa, como depositário, e a ressarcir ao dono a perda ou deterioração de que for culpado, podendo ser compensada na dívida, até a concorrente quantia, a importância da responsabilidade;

•   à defesa da posse da coisa empenhada e a dar ciência, ao dono dela, das circunstâncias que tornarem necessário o exercício de ação possessória;

•   a imputar o valor dos frutos, de que se apropriar (art. 1.433, inc. V), nas despesas de guarda e conservação, nos juros e no capital da obrigação garantida, sucessivamente;

•   a restituí-la, com os respectivos frutos e acessões, uma vez paga a dívida;

•   a entregar o que sobeje do preço, quando a dívida for paga, no caso do inc. IV do art. 1.433.

12.11.2.4. Da extinção do penhor

a) Pela extinção da obrigação

Uma das características dos direitos reais de garantia é a sua acessoriedade. Ora, se o penhor é acessório da obrigação garantida, extinta a obrigação, extingue-se o penhor.

b) Pelo perecimento da coisa empenhada

De que valeria o penhor, se o credor já não tivesse a coisa para aliená-la, se o devedor não pagasse? Então, o perecimento da coisa empenhada extingue o penhor pela perda superveniente do objeto.

c) Pela renúncia

Por ser um direito patrimonial, é perfeitamente disponível e, portanto, renunciável. Essa renúncia pode ser expressa ou tácita. Será expressa se manifestada de maneira inequívoca, através, por exemplo, de um distrato do contrato de penhor. Pode-se fazer um distrato no qual o credor, solenemente, devolve ao devedor a coisa empenhada, dizendo expressamente que está renunciando ao penhor.

A simples devolução voluntária da coisa empenhada ao devedor já vale como extinção do penhor; trata-se de renúncia tácita.

Nota!

A renúncia não significa o perdão. O credor renuncia à garantia, mas não ao crédito; o devedor continua devendo.

d) Pela confusão

A confusão ocorre quando se fundem na mesma pessoa as figuras do credor e do proprietário da coisa, ou seja, o credor passa a ser o proprietário da coisa empenhada.

e) Dando-se a adjudicação judicial, a remição ou a venda da coisa empenhada, feita pelo credor ou por ele autorizada.

A adjudicação judicial realiza-se em ação de excussão do penhor; já a remição é o ato de remir, ou seja, resgatar, pagar.

12.11.3. Hipoteca

A hipoteca é o direito que recai em geral sobre bens imóveis ou, por determinação legal, sobre bens imóveis. O penhor é o oposto: é um direito real em garantia que recai sobre bens móveis e excepcionalmente sobre bens imóveis.

Ressalta-se que, com o advento da Lei n. 11.481/07, o direito de uso especial para fins de moradia, o direito real de uso e a propriedade superficiária passaram a ser sujeitos a hipoteca.²⁴⁶

Exemplificando: Paulo realiza com João um contrato de empréstimo no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), e conjuntamente um contrato acessório de hipoteca, que tem como objeto um apartamento avaliado em R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais). O apartamento irá servir como garantia em caso de inadimplemento de Paulo. A penhora irá recair sobre o imóvel.

Nota!

A grande distinção entre penhor e hipoteca é que no penhor transfere-se a posse ao credor, a não ser nos penhores especiais, que recaem sobre imóveis (tradição ficta constituto-possessório), enquanto na hipoteca a posse continua em poder do devedor.

12.11.3.1. Características

•   Indivisibilidade: a hipoteca grava o bem na sua totalidade; isso significa que o pagamento de prestações não desonera o bem gravado.

•   Continuidade na posse pelo devedor: é uma das vantagens da hipoteca.

•   Caráter acessório: adimplida a obrigação, haverá a extinção da hipoteca (acessorium sequitur principale).

•   Solene: trata-se de negócio solene, pois existe a necessidade de observância (registro) sobre certas formas na busca de sua perfeição.²⁴⁷

•   Direito de preferência: havendo inadimplência, será o credor beneficiado na satisfação do seu crédito.

•   Sequela: poderá o credor buscar o bem com quem quer que se encontre o mesmo. “Art. 1.419. Nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, o bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação”.²⁴⁸

Nota!

Súmula n. 308 do STJ: A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.

Segundo Flávio Tartuce, não há dúvidas de que se trata de súmula com relevante enfoque sociológico, que quebra justamente com aquele efeito da hipoteca, que é a constituição de um vínculo real que acompanha a coisa. Esse vínculo real tem efeitos erga omnes, dando direito de excussão ao credor hipotecário, contra quem esteja o bem (art. 1.422 do Código Civil de 2002). A súmula vem a abrandar essas regras, restringindo os efeitos do direito real de garantia, em prol da socialidade.²⁴⁹

12.11.3.2. Requisitos

•   Objetivo: trata-se do objeto de hipoteca. Diz a Lei:

Art. 1.473. Podem ser objeto de hipoteca:

I – os imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles;

II – o domínio direto;

III – o domínio útil;

IV – as estradas de ferro;

V – os recursos naturais a que se refere o art. 1.230, independentemente do solo onde se acham;

VI – os navios;

VII – as aeronaves;

VIII – o direito de uso especial para fins de moradia; IX – o direito real de uso;

X – a propriedade superficiária.

•   Subjetivo: é a capacidade para serem realizados os atos da vida civil. Assim menciona o Código Civil:

Art. 1.420. Só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca.

•   Formais: Especialização, isto é, a descrição minuciosa do elemento obrigacional, como, por exemplo, o valor e o prazo para pagamento. Registro é o momento de efetivação deste direito real.²⁵⁰ Título constitutivo significa que a hipoteca constitui-se por força de contrato, de lei ou de sentença.

12.11.3.3. Modalidades

•   Convencional: resulta de ato jurídico bilateral de caráter acessório, tendo o desiderato de assegurar o cumprimento de uma obrigação a ela subjacente, normalmente um contrato de mútuo.²⁵¹ É contrato unilateral, solene e consensual. Caso o bem seja de valor inferior a 30 (trinta) salários mínimos, a solenidade não será observada.²⁵²

Esta modalidade deriva da vontade das partes, podendo o devedor ou um terceiro conceder o bem.

Tema bastante indagado em provas é o seguinte: pode ser objeto de hipoteca um bem de família? Sendo ela a consequência do próprio empréstimo adquirido com finalidade de construção do bem de família, que irá servir como moradia, não seria admissível que o titular do imóvel se escudasse na impenhorabilidade para recusar o pagamento do numerário. Portanto nada impede que seja hipotecado, quando voluntariamente caucionado (situação de acordo com o art. 3º, V, da Lei n. 8.009/90). Porém o bem de família voluntário do Código Civil não se enquadra em tal questão, salvo se diante das hipóteses do art. 1.715.²⁵³⁻²⁵⁴

•   Legal: aquela que ocorre à revelia das partes, sendo possível quando expressamente prevista na legislação:

Art. 1.489. A lei confere hipoteca:

I – às pessoas de direito público interno (art. 41) sobre os imóveis pertencentes aos encarregados da cobrança, guarda ou administração dos respectivos fundos e rendas;

II – aos filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe que passar a outras núpcias, antes de fazer o inventário do casal anterior;

III – ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do delinquente, para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais;

IV – ao coerdeiro, para garantia do seu quinhão ou torna da partilha, sobre o imóvel adjudicado ao herdeiro reponente;

V – ao credor sobre o imóvel arrematado, para garantia do pagamento do restante do preço da arrematação.

•   Judicial: não possui fundamentação no Código Civil, fundamentando esta a doutrina,²⁵⁵ e figurando também no art. 466 do Código de Processo Civil.²⁵⁶

12.11.3.4. A possibilidade da venda de um bem hipotecado

Segundo a legislação civilista, não há proibição da venda do bem objeto de hipoteca. Assim determina a Lei:

Art. 1.475. É nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado.

Pela leitura da Lei, não há necessidade de interveniência do credor hipotecário. Porém questão interessante apresentada nos manuais é se a regra se aplica às hipotecas firmadas pelo SFH, disciplinado pela Lei n. 8.004/90.²⁵⁷

Segundo a jurisprudência do STJ, a regra não alcança as hipotecas vinculadas ao SFH, posto que, para esse fim, há lei especial – Lei n. 8.004/90 –, a qual não veda a alienação, mas apenas estabelece como requisito a interveniência do credor hipotecário.²⁵⁸

12.11.3.5. Pluralidade de hipotecas

A Lei Civil apresenta no art. 1.476 o seguinte texto:

O dono do imóvel hipotecado pode constituir outra hipoteca sobre ele, mediante novo título, em favor do mesmo ou de outro credor.

Regra ainda de extrema importância é a apresentada nos artigos seguintes:

Art. 1.477. Salvo o caso de insolvência do devedor, o credor da segunda hipoteca, embora vencida, não poderá executar o imóvel antes de vencida a primeira.

Parágrafo único. Não se considera insolvente o devedor por faltar ao pagamento das obrigações garantidas por hipotecas posteriores à primeira.

E ainda:

Art. 1.478. Se o devedor da obrigação garantida pela primeira hipoteca não se oferecer, no vencimento, para pagá-la, o credor da segunda pode promover-lhe a extinção, consignando a importância e citando o primeiro credor para recebê-la e o devedor para pagá-la; se este não pagar, o segundo credor, efetuando o pagamento, se sub-rogará nos direitos da hipoteca anterior, sem prejuízo dos que lhe competirem contra o devedor comum.

Parágrafo único. Se o primeiro credor estiver promovendo a execução da hipoteca, o credor da segunda depositará a importância do débito e as despesas judiciais.

Esse último artigo tem aplicabilidade às sub-hipotecas, que vem a ser a possibilidade de o dono do imóvel que está hipotecado constituir outra hipoteca sobre ele, mediante novo título, em favor do mesmo ou de outro credor.

12.11.3.6. A hipoteca e a necessidade de outorga conjugal

Dois são os artigos que devem ser mencionados sobre o tema:

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:

I – alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis.

Art. 1.649. A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária (art. 1.647), tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal.

12.11.3.7. Direito de remição

Trata-se da liberação ou resgate do imóvel objeto de hipoteca, mediante pagamento. Dentro em trinta dias, contados do registro do título aquisitivo, tem o adquirente do imóvel hipotecado o direito de remi-lo, citando os credores hipotecários e propondo importância não inferior ao preço por que o adquiriu.²⁵⁹

12.11.3.8. A extinção da hipoteca

As causas da extinção da hipoteca são praticamente as mesmas da extinção do penhor ou da anticrese.

Art. 1.499. A hipoteca extingue-se:

I – pela extinção da obrigação principal;

Como a hipoteca é um acessório, uma vez extinto o principal, extingue-se automaticamente a hipoteca (o acessório segue a sorte do principal).

II – pelo perecimento da coisa;

Havendo o perecimento da coisa, há perda da garantia. Por exemplo, a hipoteca recai sobre um terreno à beira-mar, mas este caprichosamente avançou e cobriu definitivamente o terreno; então, pereceu a coisa, pois não há hipoteca sobre imóvel no fundo do mar. Neste caso, o credor pode notificar o devedor concedendo-lhe um prazo para que forneça uma nova garantia.

III – pela resolução da propriedade;

É o caso, por exemplo, de alguém que recebeu um imóvel em doação e depois hipotecou este imóvel ao credor. Só que depois se revogou a doação pela ingratidão; então, resolveu-se a propriedade.

IV – pela renúncia do credor;

O credor quando renuncia à hipoteca converte-se em credor quirografário. Não se pode confundir a renúncia com o perdão da dívida.

V – pela remição;

Trata-se da hipótese em que pode ser manejada pelo adquirente ou pelo próprio executado ou seus parentes.²⁶⁰

VI – pela arrematação ou adjudicação.

Assim menciona o Código de Processo Civil:

Art. 685-A. É lícito ao exequente, oferecendo preço não inferior ao da avaliação, requerer lhe sejam adjudicados os bens penhorados.

§ 1º Se o valor do crédito for inferior ao dos bens, o adjudicante depositará de imediato a diferença, ficando esta à disposição do executado; se superior, a execução prosseguirá pelo saldo remanescente.

§ 2º Idêntico direito pode ser exercido pelo credor com garantia real, pelos credores concorrentes que hajam penhorado o mesmo bem, pelo cônjuge, pelos descendentes ou ascendentes do executado.

§ 3º Havendo mais de um pretendente, proceder-se-á entre eles à licitação; em igualdade de oferta, terá preferência o cônjuge, descendente ou ascendente, nessa ordem.

§ 4º No caso de penhora de quota, procedida por exequente alheio à sociedade, esta será intimada, assegurando preferência aos sócios.

§ 5º Decididas eventuais questões, o juiz mandará lavrar o auto de adjudicação.

E o Código Civil:

Art. 1.483. Parágrafo único. Pode o credor hipotecário, para pagamento de seu crédito, requerer a adjudicação do imóvel avaliado em quantia inferior àquele, desde que dê quitação pela sua totalidade.

Art. 1.501. Não extinguirá a hipoteca, devidamente registrada, a arrematação ou adjudicação, sem que tenham sido notificados judicialmente os respectivos credores hipotecários, que não forem de qualquer modo partes na execução.

Julgado recente sobre o tema:

Apelação cível. Ação ordinária de obrigação de fazer. Não cumprimento de cláusula contratual pela apelante. Extinção da hipoteca que requer a averbação em cartório. Inteligência do art. 1.500 do Código Civil. Incidência da exceptio non adimplenti contractus (art. 476 do Código Civil). Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida.

Voto:

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

Cinge-se o objeto do apelo em determinar se a cláusula 5.5 do pacto celebrado entre os litigantes foi devidamente cumprida ou não pela Apelante, que em suas razões sustenta a realização das obrigações contratuais contidas na mesma.

Compulsando os autos, verifico que a argumentação da Apelante não merece guarida, sendo simples a solução da presente lide. Com efeito, a cláusula 5.5(1) do contrato não foi cumprida pela Apelante na medida que esta apenas quitou a dívida existente com o Unibanco, não tendo desonerado (cancelado) a hipoteca referida nos autos no prazo contratual estipulado, conforme faz prova a Certidão do Cartório de Registro de Imóveis da Comarca de Cotia/SP (fls. 229/232), sendo plenamente aplicável à espécie a exceptio non adimplenti contractus, entabulada no art. 476 do Código Civil, a seguir, in verbis: “Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.”

Acerca da temática acima tratada calha colher os ensinamentos de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery: “Nos contratos bilaterais sinalagmáticos, ambos os contratantes têm o dever de cumprir, recíproca e concomitantemente, as prestações e obrigações por eles assumidas. Nenhum deles pode exigir, isoladamente, que outro cumpra a prestação sem a contrapartida respectiva” (Código civil comentado. 4. ed. RT, 2006. p. 445). É de se destacar que a quitação da dívida perante o Unibanco, por si só, não extinguia a hipoteca já que esse cancelamento tem que obedecer ao que estatui o art. 1.500 do Código Civil, ou seja, ser feito por meio de averbação. Senão vejamos a redação do referido dispositivo, in verbis: “Art. 1.500. Extingue-se ainda a hipoteca com a averbação, no Registro de Imóveis, do cancelamento do registro, à vista da respectiva prova.”

Sobre o tema em tela é valiosa a lição de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery ao comentar o art. 1.500 do Código Civil: “Cancelamento de registro. (...) No registro de imóvel, além da matrícula e do registro, também deve ser feita a averbação, por cancelamento, da extinção dos ônus e direitos” (Código civil comentado. 4. ed. RT, 2006. p. 855). Sem dissentir é o ensinamento posto no Código civil comentado, 3. ed., coordenado pelo Ministro Cezar Peluso, sobre a extinção da hipoteca e suas causas previstas no art. 1.499 do Código Civil: “Todas as causas extintivas devem ser levadas ao registro de imóveis, para efeito de averbação do cancelamento. “A propósito entendo que tal situação foi muito bem analisada pelo Juiz a quo, merecendo transcrição o seguinte trecho da sentença: “Ora, é induvidoso que a ‘declaração de quitação’, e outros documentos que lhe são conexos, é o documento formal de quitação. Mas, bem se observe, a cláusula ‘5.5 fala em ‘desonerar’, e daí não se vá concluindo que a mera expedição de ‘declaração de quitação’ tem a virtude de desonerar o imóvel. Para que esse fenômeno jurídico ocorra, urge que tal documento formal tenha ingresso e anotação no Registro Imobiliário competente, de forma que reste cancelado, ou retirado, ou extinto o ônus, ou hipoteca, ou gravame que pesa sobre o imóvel.

E mais: este ônus, hipoteca ou gravame que pesa sobre o imóvel tem natureza real. A ‘declaração de quitação’, decorrente da liquidação da dívida junto ao Unibanco, é apta a operar efeitos tão somente na órbita pessoal ou contratual. Logo, enquanto essa ‘declaração de quitação’ não for registrada abaixo da matrícula do imóvel, este não será desonerado.” Ante o exposto, conheço e nego provimento ao apelo, mantendo a sentença recorrida. É como voto. Natal, 06 de julho de 2010.

Desembargador Dilermando Mota, Presidente

Dr.ª Soledade Fernandes, Relatora (Juíza convocada)

Dr. Humberto Pires da Cunha, 14º Procurador de Justiça (TJRN, Apelação Cível n. 2010.000789-2, rel.ª Juíza convocada Soledade Fernandes, j. em 06.07.2010).

Competência. Hipoteca. Adimplemento. Trata-se, na origem, de ação ordinária declaratória de extinção de hipoteca c/c pedido de antecipação de tutela na qual se busca a declaração judicial de extinção de hipoteca constituída sobre bem em razão de dívida contraída e, segundo alegado, integralmente adimplida. No recurso especial, discute-se o foro competente para julgar a referida ação, se necessariamente o do local em que situado o imóvel, ou se definido pelo critério territorial e, por isso, derrogável pela vontade das partes. A Turma, entre outras questões, entendeu que o foro competente para julgar a ação principal que se refere à hipoteca é derrogável pela vontade das partes, justamente por não integrar o rol taxativo expresso na segunda parte do art. 95 do CPC. Para que a ação seja necessariamente ajuizada na comarca em que situado o bem imóvel, esta deve ser fundada em direito real (naqueles expressamente delineados pelo referido artigo), não sendo suficiente, para tanto, a mera repercussão indireta sobre tais direitos. No caso, a causa de pedir, de maneira alguma, encontra-se estribada em qualquer direito real sobre o bem imóvel. A hipoteca em si não é objeto de discussão, apenas sua subsistência é que decorrerá da definição sobre o adimplemento ou não da obrigação assumida. A discussão, portanto, versa sobre direito eminentemente pessoal e não real, como sugeriria o nome da ação. REsp n. 1.048.937/PB, rel. Ministro Massami Uyeda, 3ª Turma, j. em 22.02.2011 (ver Informativo n. 464).

12.11.4. Anticrese

Inicialmente entre os romanos surgiu o penhor, depois a anticrese e muito depois a hipoteca. O que diferencia a anticrese do penhor e da hipoteca é que nesses dois direitos reais de garantia, penhor e hipoteca, o que garante o credor é a própria coisa que será excutida, ou seja, alienada judicialmente caso o devedor não cumpra a obrigação. Daí se dizer que a coisa empenhada ou hipotecada fica alocada a serviço do credor, para que o credor possa se valer dela, caso não lhe seja paga a obrigação. Então, é o valor da coisa que representa a garantia do credor.

Já, na anticrese, não é isso que ocorre. A garantia do credor é representada pelos frutos e rendimentos produzidos pela da coisa dada em garantia. Não é, portanto, o valor da coisa, mas sim a sua produtividade.

O credor irá se utilizando dos frutos civis e dos rendimentos produzidos pela coisa para ir abatendo a dívida, compensado com o crédito, até que a obrigação se resolva inteiramente. Portanto está sempre ligada à ideia de anticrese a figura da compensação, porque esses frutos e rendimentos serão objetos de compensação do crédito.²⁶¹

Por isso mesmo, o credor anticrético não poderá excutir o bem, caso não lhe seja paga a obrigação. Não há a menor possibilidade de se levar o imóvel à praça, sendo ele objeto da anticrese, porque não é ele que garante o credor, tal como acontece na hipoteca. O credor anticrético não tem preferência no momento da excussão.²⁶²

Flávio Tartuce e José Fernando Simão mencionam que, apesar de alguns autores sustentarem sua total inutilidade, esta figura tem utilidade nos casos de inadimplemento de taxa condominial. Citam os autores: “Se o devedor desocupar o imóvel durante o prazo de garantia anticrética, o condomínio administrará a unidade inadimplente até o pagamento da dívida e o condomínio não perderá o bem.”²⁶³

Se no prazo do contrato de anticrese esses frutos e rendimentos não tiverem sido suficientes para liquidar inteiramente a obrigação, ao credor será deferido o direito de retenção, ou seja, o credor não poderá alienar o bem, mas poderá retê-lo até que os frutos e rendimentos consigam alcançar o total da obrigação, liquidando-a.²⁶⁴

Deverá ocorrer a administração dos bens dados em anticrese pelo credor anticrético, fruindo este os frutos e utilidades, e deverá apresentar anualmente balanço, exato e fiel, de sua administração.²⁶⁵ Caso a administração do credor anticrético seja desastrosa, responderá este pelos danos ocorridos e sua responsabilidade será subjetiva.

A anticrese surge pelo acordo de vontades entre o credor e o devedor, tendo clara feição negocial, mas nada impede que seja estipulada por testamento.²⁶⁶⁻²⁶⁷

Não será apenas o proprietário da coisa quem poderá dar o seu bem em penhor, hipoteca ou anticrese. Poderá, também, um terceiro, que não seja o devedor, dar o seu bem em penhor ou em hipoteca, ou em anticrese, para garantir o pagamento da obrigação do devedor.

Uma questão que deve ser mencionada é a seguinte: no regime da separação absoluta de bens, não haverá necessidade de outorga conjugal.²⁶⁸

Pode o devedor utilizar-se do mesmo imóvel para dá-lo em garantia anticrética a um credor e em hipoteca a outro sem nenhum problema, pois são dois direitos reais diferentes.

O credor anticrético pode vindicar os seus direitos contra o adquirente dos bens, os credores quirografários e os hipotecários posteriores ao registro da anticrese.²⁶⁹ Chamamos esse fato de direito de sequela.

12.11.4.1. Modalidades de se executar a garantia anticrética

1ª) O devedor transfere ao credor a posse e administração do imóvel, portanto, o devedor se demite da posse, transferindo-a ao credor.

2ª) A posse e administração permanecem nas mãos do devedor.

12.11.4.2. Extinção da anticrese

Extingue-se a anticrese pelo pagamento integral da obrigação ou pelo perecimento do imóvel, ou pela renúncia do credor, que não significa a remissão (perdão) da dívida, bem como pelo decurso do prazo de 15 anos de sua constituição (assinatura). O credor pode renunciar à anticrese sem que isso signifique que esteja exonerando o devedor da obrigação; ele estaria apenas abrindo mão da garantia real, convertendo-se em credor quirografário. Havendo a extinção, ocorrerá o cancelamento do registro na matrícula do imóvel.

Nota!

Decorridos os 15 anos e não sendo inteiramente liquidada a obrigação, pode-se celebrar uma nova anticrese.

12.12. FLUXOGRAMA 12

12.12.1. Fluxograma 12-A

12.12.2. Fluxograma 12-B

12.12.3. Fluxograma 12-C

12.13. EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO

1. (Magistratura/MS – FCC/2010) Questão 14: Assinale a alternativa correta em relação ao assunto indicado. Direito de Superfície:

A) Qualquer imóvel, mesmo já plantado ou construído, poderá ser objeto de direito de superfície.

B) Não poderá ser convencionada a demolição do que está construído no terreno para que o superficiário nele erga as construções que lhe aprouver.

C) O superficiário não poderá ajustar com o proprietário a erradicação de plantações para no terreno fazer outras do seu interesse.

D) Durante o período do contrato o proprietário confere ao superficiário a propriedade útil do seu imóvel, como titular de um direito real oponível erga omnes.

E) O direito de superfície importa uma concessão temporária, mas isso não implica uma propriedade resolúvel.

2. (Advogado – METRÔ/SP – FCC/2010) Questão 20: Com relação ao penhor, à anticrese e à hipoteca, é correto afirmar:

A) Tratando-se de coisa comum a dois ou mais proprietários pode, cada um, individualmente, dar em garantia real a parte que tiver.

B) Em regra, o pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia, exceto se esta compreenda vários bens.

C) O credor anticrético tem direito a reter em seu poder o bem, enquanto a dívida não for paga; extingue-se esse direito decorridos dez anos da data de sua constituição.

D) É válida cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento.

E) Os sucessores do devedor podem remir parcialmente o penhor ou a hipoteca na proporção dos seus quinhões.

3. (Magistratura/SC – 2010) Assinale a alternativa correta:

I    – O desdobramento vertical da posse se dá em casos como os da locação, comodato ou compra e venda simples.

II   –  O detentor tem legitimidade para agir processualmente na defesa da posse que exerça.

III   –  A composse exige litisconsórcio necessário dos compossuidores no manejo dos interditos contra terceiros.

IV  –  A qualificação de “injusta” da posse não é idêntica nas hipóteses de interditos possessórios e de reivindicação.

A) Somente as proposições I e IV estão corretas.

B) Somente as proposições I e II estão corretas.

C) Somente as proposições III e IV estão corretas.

D) Somente a proposição IV está correta.

E) Somente as proposições I, II e III estão corretas.

4. (OAB 2011.1 – FGV) Noêmia, proprietária de uma casa litorânea, regularmente constituiu usufruto sobre o aludido imóvel em favor de Luísa, mantendo, contudo, a sua propriedade. Inesperadamente, sobreveio uma severa ressaca marítima, que destruiu por completo o imóvel. Ciente do ocorrido, Noêmia decidiu reconstruir integralmente a casa às suas expensas, tendo em vista que o imóvel não se encontrava segurado.
A respeito da situação narrada, assinale a alternativa correta.

A) O usufruto será extinto, consolidando-se a propriedade em favor de Noêmia, independentemente do pagamento de indenização a Luísa, tendo em vista que Noêmia arcou com as despesas de reconstrução do imóvel.

B) O usufruto será extinto, consolidando-se a propriedade em favor de Noêmia, desde que esta indenize Luísa em valor equivalente a um ano de aluguel do imóvel.

C) O usufruto será mantido em favor de Luísa, independentemente do pagamento de qualquer quantia por ela, tendo em vista que Noêmia somente poderia ter reconstruído o imóvel mediante autorização expressa de Luísa, por escritura pública ou instrumento particular.

D) O usufruto será mantido em favor de Luísa, tendo em vista que o imóvel não fora destruído por culpa sua.

5. (OAB 2011.1 – FGV) Acerca da servidão de aqueduto, assinale a alternativa correta.

A) O proprietário do prédio serviente, ainda que devidamente indenizado pela passagem da servidão do aqueduto, poderá exigir que seja subterrânea a canalização que atravessa áreas edificadas, pátios, jardins ou quintais.

B) Se o uso das águas não se destinar à satisfação das exigências primárias, o proprietário do aqueduto não deverá ser indenizado pela retirada das águas supérfluas aos seus interesses de consumo.

C) O aqueduto deverá ser construído de maneira que cause o menor prejuízo aos proprietários dos imóveis vizinhos, e a expensas do seu dono, mas a quem não incumbem as despesas de conservação.

D) Não se aplicam à servidão de aqueduto as regras pertinentes à passagem de cabos e tubulações.

6. (Defensor Público – DPE/SP – FCC/2010) Questão 34: Pela perda ou pela deterioração da coisa:

I     –  O possuidor de boa-fé responde se tiver dado causa.

II    –  O possuidor de má-fé responde se tiver dado causa e se ocorreram acidentalmente.

III   –  Quando acidentais, o possuidor de má-fé não responde se provar que ocorreriam da mesma forma na posse do reivindicante.

IV   – O possuidor de má-fé não responde se acidentais, pois não agiu com culpa para tais eventos. V – O possuidor de boa-fé não responde se for o causador, pois exerceu sobre a coisa o poder de uso e gozo.

Está correto SOMENTE o que se afirma em:

A) III e V.

B) IV e V.

C) I, II e III.

D) I e IV.

E) II e V.

7. (Advogado Nossa Caixa – FCC/2011) Dois prédios situados no alto de uma encosta têm acesso à rodovia através de servidão de passagem, instituída por escritura pública e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, que atravessa o prédio localizado à margem desta. As obras necessárias à conservação e uso da servidão, como não há disposição a respeito no título constitutivo,

A) serão pagas, metade pelos donos dos prédios dominantes e metade pelo dono do prédio serviente.

B) correrão por conta do dono do prédio serviente.

C) serão rateadas proporcionalmente entre os donos dos prédios dominantes e o dono do prédio serviente.

D) serão rateadas entre os donos dos prédios dominantes.

E) correrão por conta do dono do prédio que a utilizar com mais frequência.

8. (Defensor Público – DPE/SP – FCC/2010 Defensor Público) Questão 38: Assinale a alternativa INCORRETA:

A) É lícito o uso da força própria indispensável para a manutenção ou reintegração da posse.

B) O possuidor tem direito à manutenção ou à reintegração da coisa, inclusive frente ao proprietário.

C) Na disputa da posse fundada em domínio, a posse é daquele que dispõe de evidente título de propriedade.

D) Diante da pretensão daquele que se diz possuidor, o proprietário da coisa pode opor exceção fundada no domínio.

E) Quando mais de uma pessoa se disser possuidora, será mantida na posse aquela que tiver justo título e estiver na detenção da coisa.

9. (Defensoria Pública/RS – 2011) Assinale a alternativa que contém a afirmação correta em relação ao assunto indicado. Direitos Reais.

A) O possuidor com justo título tem por si a presunção absoluta de boa-fé.

B) O possuidor de má-fé detém o direito de ressarcimento pelas benfeitorias necessárias e de levantamento das benfeitorias voluptuárias.

C) Não é cabível a constituição de usufruto que recaia em bens móveis e em um patrimônio inteiro.

D) O contrato de promessa de compra e venda, desde que escrito, confere ao seu titular direito real à aquisição do imóvel.

E) Resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento do termo, entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência.

10. (Advogado Nossa Caixa – FCC/2011) O usufruto

A) pode ser transferido por título oneroso, mas o seu exercício só pode ser cedido a título gratuito.

B) pode recair em um ou mais bens do nu-proprietário, não podendo, porém, alcançar-lhe o patrimônio inteiro.

C) não se estende, salvo disposição em contrário, aos acessórios da coisa e seus acréscimos.

D) não se extingue pelo não uso, ou não fruição, da coisa em que recai.

E) de coisa segurada obriga o usufrutuário a pagar, durante a sua duração, as contribuições do seguro.

11. (Analista Judiciário – TRE/RS – FCC/2010) Questão 71: O imóvel urbano que o proprietário abandonar, com a intenção de não mais o conservar em seu patrimônio, e que se não encontrar na posse de outrem, poderá ser arrecadado, como bem vago, e passar:

A) Três anos depois, à propriedade do Município ou à do Distrito Federal, se se achar nas respectivas circunscrições.

B) Dez anos depois, à propriedade da União.

C) Cinco anos depois, à propriedade do respectivo Estado ou à do Distrito Federal, se se achar nas respectivas circunscrições.

D) Cinco anos depois, à propriedade da União.

E) Dez anos depois, à propriedade do Município ou à do Distrito Federal, se se achar nas respectivas circunscrições.

12. (Advogado Nossa Caixa – FCC/2011) Aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas, considera-se

A) possuidor indireto.

B) detentor.

C) possuidor direto.

D) possuidor clandestino.

E) proprietário.

13. (Ministério Público/SP – 2011) É correto afirmar que a aquisição por usucapião de imóvel urbano, por pessoa que seja proprietária de imóvel rural, se dá

A) após 5 (cinco) anos, independentemente de justo título e boa-fé, limitada a área a 250 m².

B) após 15 (quinze) anos, independentemente de justo título e boa-fé, sem limite de tamanho da área.

C) após 5 (cinco) anos, independentemente de justo título e boa-fé, limitada a área a 350 m².

D) após 10 (dez) anos, independentemente de justo título, limitada a área a 01 alqueire.

E) após 10 (dez) anos, independentemente de boa-fé, desde que não utilizado o imóvel para moradia.

14. (Magistratura PE – FCC/2011) O possuidor, objetivando adquirir um imóvel pela usucapião extraordinária, para atingir o prazo exigido por lei,

A) pode acrescentar à sua posse a dos seus antecessores, facultativamente na sucessão singular, sendo que isto se dá, de pleno direito, na sucessão universal.

B) não pode acrescentar à sua posse a dos seus antecessores, seja a sucessão a título singular, seja universal.

C) acrescerá de pleno direito à sua posse apenas a de seus antecessores a título universal, mas em nenhuma hipótese a de seus antecessores a título singular.

D) pode acrescentar à sua posse apenas a de seus antecessores a título singular.

E) pode acrescentar à sua posse a dos seus antecessores facultativamente na sucessão a título universal e de pleno direito na sucessão a título singular.

15. (Magistratura Rondônia – PUC/PR/2011) Acerca do Direito das Coisas, avalie as assertivas abaixo: I) Os interditos possessórios previstos em nosso ordenamento são a Ação de Reintegração de Posse, a Ação de Manutenção de Posse, o Interdito Proibitório e a Ação Reivindicatória. II) Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância, mas quando o detentor exerce poderes de fato sobre a coisa é considerado possuidor para todos os fins. III) É de boa-fé a posse quando o possuidor, embora não ignore os vícios ou obstáculos que impedem a aquisição da coisa, está comprometido em sanar o vício ou remover os obstáculos em um prazo determinado. IV) O direito à indenização por benfeitorias necessárias é devido ao possuidor de má-fé.
Está(ão) CORRETA(S):

A) Apenas as assertivas I e IV.

B) Apenas as assertivas II e III.

C) Apenas a assertiva I.

D) Apenas a assertiva IV.

E) Todas as assertivas.

16. (Magistratura Rondônia – PUC/PR/2011) Assinale a única alternativa CORRETA.

A) Constituirá condomínio necessário sobre parede, muro ou cerca quando um dos proprietários tiver o direito de estremar o imóvel demarcando dois prédios, exceto se o que não realizou a obra não concorrer com as despesas.

B) O direito de construir ou plantar em terreno alheio, estatuído em escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis, autoriza obras também no subsolo, independentemente do objeto da concessão.

C) O usufruto pode recair em um ou mais bens, móveis ou imóveis, em um patrimônio inteiro, ou parte deste, mas, em qualquer caso, a percepção dos frutos e utilidades sempre recairá sobre o todo objeto do direito real.

D) A dívida garantida por penhor, anticrese ou hipoteca considera-se vencida se o bem dado em garantia vier a perecer e não for substituído.

E) Bem imóvel dado em anticrese não pode ser objeto de hipoteca, exceto em favor do credor anticrético.

17. (Auditor Fiscal – Pref. de Angra dos Reis – FGV/SP/2010) Questão 34: Considere as afirmativas abaixo:

I     – Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel ou imóvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor.

II    –  A ocupação de terreno não aforado, em faixa de marinha, que, por não criar direito real, será insuscetível de registro.

III   –  São direitos reais a propriedade, a superfície, o direito do promitente comprador do imóvel, o penhor e a anticrese.

IV   – É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento, sendo, contudo, tolerado que, após o vencimento, possa o devedor dar a coisa em pagamento da dívida.

V    – A ocupação de bem público gera a posse tolerada e garante àqueles que exercem os atos possessórios a indenização pelas benfeitorias necessárias feitas no imóvel, assim como o consequente direito de retenção.

Estão corretas somente as afirmativas:

A) I e II.

B) I e V.

C) II e III.

D) II, III e IV.

E) II, IV e V.

18. (Auditor da Receita – SEAD/AP – FGV/SP/2010) Questão 71: Nero, residente na rua do Bispo n. 95, é vizinho de Tício, que reside no n. 105, da mesma rua. Nero constrói uma área de lazer, com churrasqueira e sauna, com chaminé encostada à parede divisória de sua casa com a do seu vizinho Tício. Após cerca de seis meses de uso intenso, vez que Nero convidava os seus amigos para festividades todos os finais de semana, começaram a surgir infiltrações na parede divisória, com prejuízos para o prédio vizinho, inclusive sob risco de desabamento não iminente, mas provável. Os fatos foram comprovados por engenheiro que visitou o local e forneceu a Tício laudo detalhado sobre o ocorrido. Nero foi comunicado dos fatos e quedou-se inerte na resolução do problema, continuando a realizar seus encontros etílicos, nos finais de semana. Diante do exposto acima e à luz das regras do direito de vizinhança, analise as afirmativas a seguir:

I     –  Os atos praticados por Nero estão albergados pelas regras legais, dado o uso regular da sua propriedade.

II    –  Segundo as regras civis, não é lícito encostar à parede divisória chaminé, causando infiltrações, prejudicando o vizinho.

III   –  Cabe a demolição da chaminé prejudicial.

IV   – Somente cabe a composição em perdas e danos.

V    – Nenhuma indenização é devida e a chaminé indicada é tida como ordinária, assim não passível de demolição.

Assinale:

A) Se somente as afirmativas III, IV e V forem verdadeiras.

B) Se somente as afirmativas I e IV forem verdadeiras.

C) Se somente as afirmativas II e III forem verdadeiras.

D) Se somente as afirmativas I, II e V forem verdadeiras.

E) Se somente a afirmativa III for verdadeira.

19. (MP/MG – 2011) Pelo Código Civil, NÃO é considerado direito real

A) concessão de uso especial para fins de moradia.

B) energia que tenha valor econômico.

C) direito do promitente comprador do imóvel.

D) hipoteca.

20. (Fiscal de Rendas – SEFAZ/RJ – FGV/SP/2010) Questão 96: Com relação aos efeitos da posse, analise as afirmativas a seguir:

I     –  O reivindicante, obrigado a indenizar as benfeitorias ao possuidor de má-fé, tem o direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo.

II    –  O possuidor de má-fé sempre responde pela perda ou deterioração da coisa.

III   –  O possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por sua culpa deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu a má-fé, mas terá direito às despesas de produção e custeio.

Assinale:

A) Se somente a afirmativa I estiver correta.

B) Se somente a afirmativa II estiver correta.

C) Se somente as afirmativas I e III estiverem corretas.

D) Se somente as afirmativas II e III estiverem corretas.

E) Se todas as afirmativas estiverem corretas.

21. (Ministério Público/PR – 2011) Acerca da relação entre posse e propriedade, assinale a alternativa correta

A) a exceção de domínio em sede de ação possessória é admitida expressamente pelo Código Civil, ante o comando legal que prevê ser vedado atribuir a posse a quem manifestamente não for o proprietário.

B) caso considerável número de pessoas venha a exercer posse de boa-fé sobre extensa área, por ao menos cinco anos, tendo ali realizado obras ou serviços de caráter social ou econômico relevante, adquirirão a propriedade por usucapião coletiva, sendo que, em qualquer hipótese, não haverá a necessidade de pagamento de indenização ao proprietário que for privado da área.

C) a função social da propriedade rural é atendida plenamente quando o proprietário promove um aproveitamento racional do imóvel mediante o atendimento dos índices de produtividade definidos à luz dos parâmetros legais.

D) reduz-se em cinco anos o prazo para aquisição de imóvel por usucapião extraordinária quando, para além do atendimento dos requisitos caracterizadores da posse ad usucapionem¸ o possuidor residir no imóvel.

E) na usucapião ordinária o justo título pode ser substituído pela boa-fé, de modo que se pode afirmar que são eles requisitos alternativos dessa modalidade derivada de aquisição da propriedade.

22. (Ministério Público/SP – 2011) Em um condomínio edilício, Antonio é proprietário e possuidor de uma unidade condominial. Ele proporciona festas em sua unidade, com frequência, além do horário permitido; não trata com urbanidade seus vizinhos e os funcionários do condomínio. Em decorrência de tais circunstâncias, recebeu convocação para Assembleia-Geral a fim de deliberar sobre aplicação de multa por descumprimento de deveres perante o condomínio e comportamento antissocial. A respeito da deliberação da Assembleia em questão, é correto afirmar que deverá ser tomada

A) por dois terços dos condôminos restantes, aplicando-se multa de até o sêxtuplo do valor atribuído à contribuição para as despesas condominiais.

B) por maioria simples dos condôminos, aplicando-se multa de até cem salários mínimos.

C) por três quartos dos condôminos restantes, aplicando-se multa de até o quíntuplo do valor atribuído à contribuição para as despesas condominiais.

D) pela unanimidade dos condôminos, limitada ao valor atribuído à contribuição para as despesas condominiais.

E) por maioria qualificada dos condôminos, limitada ao dobro do valor atribuído à contribuição para as despesas condominiais.

23. (Ministério Público/SP – 2011) A respeito de direitos reais, é correto afirmar

A) o direito real não se adquire pela ocupação.

B) o direito de superfície sobre imóveis rurais pode ser concedido por prazo indeterminado.

C) o exercício do usufruto não é transferível a título oneroso.

D) o prazo máximo do contrato de penhor de veículos é de 4 (quatro) anos.

E) o adquirente de imóvel hipotecado não pode se exonerar da hipoteca.

24. (Juiz – TJ-MA – CESPE/2013) Questão 9: No que se refere ao direito das coisas, assinale a opção correta.

A) Conforme disposição expressa no Código Civil, o direito do promitente comprador à adjudicação compulsória não está condicionado ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis.

B) Segundo a jurisprudência do STJ, o genitor que, após a separação do casal, resida sozinho em imóvel transferido aos filhos deve pagamento de alugueres, equivalente a 50% do valor da locação do imóvel, em razão do usufruto isolado do patrimônio pertencente à prole.

C) De acordo com o que estabelece o Código Civil, o registro da sentença de usucapião e do formal de partilha são fatos aquisitivos do domínio.

D) São três os sistemas referentes ao sistema registral estabelecidos pelo direito comparado: o romano, o francês e o alemão, tendo o ordenamento jurídico brasileiro adotado o sistema francês de aquisição da propriedade imobiliária.

25. (Juiz – TJ-PE – FCC/2013) Questão 12: O direito de superfície é concedido a outrem pelo

A) proprietário, por escritura pública registrada no Cartório de Registro de Imóveis, sempre outorgando àquele o direito de executar obras no subsolo.

B) proprietário, em decorrência de contrato de locação e de comodato, quando autorizadas construções ou plantações, devendo o instrumento ser registrado no Cartório de Registro de Imóveis.

C) proprietário ou possuidor, caracterizado pelo direito de construir ou de plantar em terreno do concedente, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis.

D) proprietário, caracterizado pelo direito de construir ou de plantar em terreno do concedente, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis.

E) proprietário, por escritura pública ou escrito particular, conferindo àquele o direito de construir ou de plantar em terreno do concedente, por prazo determinado ou indeterminado, e independentemente do registro no Cartório de Registro de Imóveis.

26. (Analista Judiciário – Área Judiciária – TRE-MS – CESPE/2013) Questão 37: A respeito dos direitos reais, assinale a opção correta.

A) Aquele que, trabalhando em matéria-prima totalmente alheia, obtiver espécie nova a perderá para o dono do material utilizado, ainda que haja boa-fé.

B) De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posteriormente à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.

C) O exercício do usufruto não pode ser transferido a título oneroso.

D) É possível a estipulação de cláusula que proíba o proprietário de alienar o imóvel hipotecado.

E) Os encargos e tributos que incidirem sobre imóvel que esteja sob o regime de exercício do direito de superfície permanecerão a cargo do proprietário e não do superficiário.

27. (Juiz – TJ-RS – OFFICIUM – 2012) Questão 21: Considere as assertivas abaixo.

I     –  A servidão não se constitui se o dono do prédio dominante é proprietário em condomínio do prédio serviente.

II    –  O prazo mínimo para o possuidor de um terreno urbano de 400 m², com intenção de dono, sem justo título, sobre o qual construiu uma casa que serve de sua residência, usucapi-lo, é de 10 (dez) anos.

III   –  O condômino pode pedir, para uso próprio, a retomada do imóvel comum locado, mesmo sem a concordância dos demais condôminos.

Quais são corretas?

A) Apenas I

B) Apenas II

C) Apenas III

D) Apenas II e III

E) I, II e III

28. (Titular de Serviços de Notas e Registros – TJ-RJ – CETRO – 2012) Questão 29: Sobre hipoteca, analise as assertivas abaixo.

I     –  Pode ser objeto de hipoteca o domínio direto, mas não o domínio útil.

II    –  O dono do imóvel hipotecado pode constituir outra hipoteca sobre ele, mediante novo título, desde que em favor de outro credor.

III   –  O adquirente do imóvel hipotecado, desde que não se tenha obrigado pessoalmente a pagar as dívidas aos credores hipotecários, poderá exonerar-se da hipoteca, abandonando-lhes o imóvel.

É correto o que se afirma em

A) I, apenas.

B) II, apenas.

C) III, apenas.

D) I e III, apenas.

E) II e III, apenas.

29. (Defensor Público – DPE-SE – CESPE/2012) Questão 8: Com relação ao direito de propriedade, direito real por meio do qual o proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa e o direito de reavê-la do poder de quem injustamente a possua ou detenha, assinale a opção correta.

A) A lei admite a intervenção na propriedade, por meio da desapropriação, sempre que o agente público entendê-la conveniente e necessária aos interesses da administração pública, tendo, nesse caso, o proprietário direito a justa indenização.

B) Presume-se, até que se prove o contrário, que as construções ou plantações existentes na propriedade sejam feitas pelo proprietário e às suas expensas. Entretanto, aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio, ainda que tenha procedido de boa-fé, perde, em proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções.

C) Caso o invasor de solo alheio esteja de boa-fé e a área invadida exceda a vigésima parte do solo invadido, o invasor poderá adquirir a propriedade da parte invadida, mas deverá responder por perdas e danos, abrangendo os limites dos danos tanto o valor que a invasão acrescer à construção quanto o da área perdida e o da desvalorização da área remanescente.

D) Uma das formas de aquisição da propriedade de bens móveis ocorre por intermédio da usucapião: segundo o Código Civil brasileiro em vigor, aquele que possuir, de boa-fé, coisa alheia móvel como sua, de forma justa, pacífica, contínua e inconteste, durante cinco anos ininterruptos, adquirir-lhe-á a propriedade.

E) A propriedade do solo abrange também a do espaço aéreo e subsolo correspondentes, incluindo-se as jazidas, minas e demais recursos minerais, bem como os potenciais de energia hidráulica, mas não os monumentos arqueológicos, os rios e lagos fronteiriços e os que banham mais de uma unidade federativa.

30. (Promotor de Justiça – MPE-AL – FCC/2012) Questão 31: Manoel casou-se com Joaquina no ano de 2004 e teve com ela dois filhos, Pedro e Luana. O casal adquiriu um pequeno imóvel no bairro de Pitanguinha na cidade de Maceió, com 200 metros de área construída e nele passaram a residir. Além do imóvel, o casal adquiriu dois veículos durante o trâmite da relação conjugal e ambos não possuem outros bens imóveis. Joaquina passou a manter um relacionamento extraconjugal com um companheiro de trabalho e abandonou o marido Manoel no início do ano de 2012, mudando-se para o bairro do Farol, em Maceió. Manoel passou, então, a exercer sem oposição a posse direta com exclusividade sobre o imóvel de propriedade do casal no bairro de Pitanguinha, utilizando-o para sua moradia, bem como de seus filhos Pedro e Luana. Neste caso, Manoel adquirirá o domínio integral deste imóvel se esta posse sem oposição e com exclusividade for exercida pelo prazo mínimo ininterrupto de

A) 10 anos.

B) 05 anos.

C) 02 anos.

D) 15 anos.

E) 03 anos.

GABARITO:²⁷⁰

1. D

2. A

3. D

4. A

5. A

6. C

7. D

8. D

9. E

10. E

11. A

12. B

13. B

14. A

15. D

16. D

17. D

18. C

19. B

20. C

21. D

22. C

23. D

24. B

25. D

26. B

27. D

28. C

29. C

30. C

1     GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil, p. 206.

2     “Art. 1.225. São direitos reais:

I – a propriedade;

II – a superfície;

III – as servidões;

IV – o usufruto;

V – o uso;

VI – a habitação;

VII – o direito do promitente comprador do imóvel;

VIII – o penhor;

IX – a hipoteca;

X – a anticrese;

XI – a concessão de uso especial para fins de moradia;

XII – a concessão de direito real de uso.”

3     SILVA, Regina Beatriz Tavares da Silva (coord.). Código comentado. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 1.229.

4     GIORDANI, Jose Acir Lessa. Direitos das coisas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 23.

5     MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Direito das coisas. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 25.

6     “Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.”

7     “Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

§ 1º O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.

§ 2º São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.

§ 3º O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente.

§ 4º O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.

§ 5º No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.”

8     Ver ainda julgado do TJDFT, Apelação Cível n. 20050510037662, rel.ª Haydevalda Sampaio, 5ª Turma Cível, j. em 02.05.2007, DJ, 28.06.2007, p. 110.

9     Direito civil. Usucapião. Bem móvel. Alienação fiduciária. Aquisição da posse por terceiro sem consentimento do credor. Impossibilidade. Ato de clandestinidade que não induz posse. Inteligência do art. 1.208 do Código Civil de 2002. Recurso especial conhecido e provido.

1. A transferência a terceiro de veículo gravado como propriedade fiduciária, à revelia do proprietário (credor), constitui ato de clandestinidade, incapaz de induzir posse (art. 1.208 do Código Civil de 2002), sendo por isso mesmo impossível a aquisição do bem por usucapião. 2. De fato, em contratos com alienação fiduciária em garantia, sendo o desdobramento da posse e a possibilidade de busca e apreensão do bem inerentes ao próprio contrato, conclui-se que a transferência da posse direta a terceiros – porque modifica a essência do contrato, bem como a garantia do credor fiduciário – deve ser precedida de autorização. 3. Recurso especial conhecido e provido (REsp n. 881270/RS, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, j. em 02.03.2010, DJe, 19.03.2010) (ver Informativo n. 425).

E ainda:

Apelação cível. Usucapião especial. Transferência de propriedade. Herdeiro. Impossibilidade. Partilha de bens. Quem recebe a coisa por herança jamais poderá adquiri-la por usucapião, pois a ninguém é lícito mudar o título de sua posse. O instituto da usucapião não se presta à transferência do domínio de bem comum, a favor de um dos coproprietários, mas, sim, à aquisição originária da propriedade. Ademais, atos de mera tolerância, dos herdeiros, irmãos do requerente, que sabedor da doação do imóvel, pela mãe, para dois dos irmãos do requerente, passa o ocupar parte da área usucapienda, por ausência de ânimo de dono, não pode ter a favor um decreto de prescrição aquisitiva. Sentença confirmada. Negaram provimento ao apelo. Unânime (TJRS, Apelação Cível n. 70031594443, rel. Nelson José Gonzaga, 18ª Câmara Cível, j. em 22.04.2010).

Usucapião. Posse exclusiva. Herdeiro. A Turma deu provimento ao recurso especial para, dentre outras questões, reconhecer a legitimidade dos recorrentes para a propositura, em nome próprio, de ação de usucapião relativamente a imóvel de cujo adquirente um dos autores é herdeiro. Consoante acentuado pelo Min. Relator, a jurisprudência entende pela possibilidade de o condômino usucapir bem sobre o qual exerça a posse exclusiva, desde que haja efetivo animus domini e estejam preenchidos os requisitos impostos pela lei, sem oposição dos demais herdeiros. Precedente citado: AgRg no Ag n. 731.971/MS, DJe, 20.10.2008. REsp n. 668.131/PR, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, j. em 19.08.2010 (ver Informativo n. 443).

10   “Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas.

Parágrafo único. Aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário.”

“Art. 1.208. Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade.”

“Art. 1.224. Só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retornar a coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido.”

11   Vide art. 1.198,CC supramencionado e art. 62, CPC: “Aquele que detiver a coisa em nome alheio, sendo-lhe demandada em nome próprio, deverá nomear à autoria o proprietário ou o possuidor.”

12   Ver ainda o Enunciado n. 301 da IV Jornada de Direito Civil: “Art. 1.198. c/c o art.1.204. É possível a conversão da detenção em posse, desde que rompida a subordinação, na hipótese de exercício em nome próprio dos atos possessórios.”

13   “Art. 1.203. É cabível a modificação do título da posse – interversio possessionis– na hipótese em que o até então possuidor direto demonstrar ato exterior e inequívoco de oposição ao antigo possuidor indireto, tendo por efeito a caracterização do animus domini” (Enunciado n. 237 da III Jornada de Direito Civil).
“Art. 1.203. Salvo prova em contrário, entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida.”

14   “Art. 1.208. Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância, assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade.”

15   “Art. 1.224. Só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retornar a coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido.”

16   “Art. 924. Regem o procedimento de manutenção e de reintegração de posse as normas da seção seguinte, quando intentado dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho; passado esse prazo, será ordinário, não perdendo, contudo, o caráter possessório.”

17   “Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.

§ 1º Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade, o credor a individualizará na petição inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz.

§ 2º Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel.

§ 3º Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1º a 6º do art. 461.”

18   Ver nota 13.

“Art. 927, CPC. Incumbe ao autor provar:

I – a sua posse;

Il – a turbação ou o esbulho praticado pelo réu;

III – a data da turbação ou do esbulho;

IV – a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção; a perda da posse, na ação de reintegração.”

19   Terra pública. Ocupação irregular. Detenção. Benfeitoria. Uma vez reconhecido pelo Tribunal a quo que a ocupação de terra pública não passa de simples detenção de terra irregularmente ocupada, na espécie, não se admite a indenização por benfeitorias e o direito de retenção. No caso, há a peculiaridade de não se tratar de ocupação tolerada há vários anos, com omissão do Poder Público, pois houve o ajuizamento de ação reivindicatória dois anos após a cessão de direito em favor dos recorridos. Assim, a Turma conheceu do recurso e deu provimento para afastar a indenização e a retenção por benfeitorias. Precedente citado, REsp n. 556.721/DF, DJ, 09.10.2005, REsp n. 788.057/DF, rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, j. em 21.09.2006 (ver Informativo n. 297).

20   “Art. 1.199. Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores.”

21   “Art. 1.200. É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária.”

22   ROSENVALD, Nelson e FARIAS, Cristiano Chaves de. Direitos reais. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 84.

23   Idem, ibidem.

24   “Art. 1.224. Só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retornar a coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido.”

25   LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil. 5. ed. Freitas Bastos, v. VI, p. 166.

26   “Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.”

27   Código Civil anotado. Saraiva, 2005. p. 948.

28   TARTUCE, Flávio e SIMÃO, José Fernando. Direito das coisas. São Paulo: Método, 2008. v. 4, p. 53.

29   Direito civil..., 2006, 3. ed. Saraiva, 2008. p. 71.

Neste sentido, trecho da decisão do TJMG:

Direito civil. Prescrição aquisitiva. Usucapião urbana. Art. 1.238 do CC/02. Posse precária. Mera liberalidade. Caracteriza-se a usucapião como forma originária de aquisição da propriedade mediante os requisitos impostos pela Lei Civil em cada caso previsto na lei. A posse precária retira a configuração do ânimo de dono, elemento subjetivo essencial, tornando impossível usucapir o imóvel pretendido (TJMG, Apelação Cível n. 1.0090.08.018679-5/001(1), rel. Desembargador Fernando Caldeira Brant, 11ª Câmara Cível, j. em 30.06.2010, public. 13.07.2010).

30   MELLO, Marco Aurélio Bezerra de. Direito das coisas. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 50.

31   Art. 1.201 do Código Civil.

32   “Art. 1.201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa.

Parágrafo único. O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção.”

33   “Art. 1.202. A posse de boa-fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente.”

34   MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil comentado, p. 841. Assim também entende o STJ, conforme o REsp n. 201.219/ES, rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª Turma, j. em 25.06.2002, DJ, 24.02.2003, p. 236.

35   “Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.”

“Art. 1.204. Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade.”

36   Existem doutrinadores que sustentam que a ficta tem o mesmo significado de simbólica e ela seria chamada de consensual).

37   MELLO, Marco Aurélio Bezerra de. Direito das coisas, p. 57.

38   Posse e propriedade. 3. ed. Livraria do Advogado, p. 75.

39   Art. 1.205 do Código Civil.

40   “Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.”

“Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.

§ 1º O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.

§ 2º Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa.”

41   “Art. 1.784. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.”

42   “Art. 1.923. Desde a abertura da sucessão, pertence ao legatário a coisa certa, existente no acervo, salvo se o legado estiver sob condição suspensiva.

§ 1º Não se defere de imediato a posse da coisa, nem nela pode o legatário entrar por autoridade própria.”

43   Art. 1.207 do Código Civil.

44   “Art. 1.209. A posse do imóvel faz presumir, até prova contrária, a das coisas móveis que nele estiverem.”

45   “Art. 1.223. Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196.”

46   Assim, também segue o STJ: REsp n. 214.680/SP, rel. Ministro Ruy Rosado, 4ª Turma, j. em 10.08.1999, DJ, 16.11.1999, p. 214; LEXSTJ, v. 128, p. 228; RSTJ, v. 130, p. 366; REsp n. 356.821/RJ, rel.ª Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. em 23.04.2002, DJ, 05.08.2002, p. 334; RSTJ, v. 159, p. 366.

47   Art. 1.224 do Código Civil.

48   “Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado. § 1º O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.”

49   WALD, Arnoldo. Direito das coisas. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 4, p. 98.

50   “Art. 927, CPC. Incumbe ao autor provar:

(...)

II – a turbação ou o esbulho praticado pelo réu;”

“Art. 932, CPC. O possuidor direto ou indireto, que tenha justo receio de ser molestado na posse, poderá impetrar ao juiz que o segure da turbação ou esbulho iminente, mediante mandado proibitório, em que se comine ao réu determinada pena pecuniária, caso transgrida o preceito.”

51   “Art. 928, CPC. Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, sem ouvir o réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração; no caso contrário, determinará que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o réu para comparecer à audiência que for designada.

Parágrafo único. Contra as pessoas jurídicas de direito público não será deferida a manutenção ou a reintegração liminar sem prévia audiência dos respectivos representantes judiciais.”

52   “Art. 926, CPC. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação e reintegrado no de esbulho.”

53   Art. 924 do Código de Processo Civil.

54   Art. 282, inc. II, do Código de Processo Civil.

55   Art. 258 do Código de Processo Civil.

56   MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil comentado artigo por artigo. São Paulo: RT, 2008. p. 847.

57   Art. 928, parágrafo único, do Código de Processo Civil.

58   Art. 522 do Código de Processo Civil.

59   “Art. 934. Compete esta ação:

I – ao proprietário ou possuidor, a fim de impedir que a edificação de obra nova em imóvel vizinho lhe prejudique o prédio, suas servidões ou fins a que é destinado;

II – ao condômino, para impedir que o coproprietário execute alguma obra com prejuízo ou alteração da coisa comum;

III – ao Município, a fim de impedir que o particular construa em contravenção da lei, do regulamento ou de postura.”

60   Art. 1.280 do Código Civil.

61   NERY JR., Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil, p. 919.

62   Podem os embargos de terceiros ser opostos de forma preventiva?

Processual civil. Embargos de terceiro preventivo. Art. 1.046 do CPC. Ameaça. Cabimento. 1. Os embargos de terceiro voltam-se contra a moléstia judicial à posse, que se configura com a turbação, o esbulho e a simples ameaça de turbação ou esbulho. 2. A tutela inibitória é passível de ser engendrada nas hipóteses em que o terceiro opôs os embargos após ter os bens de sua propriedade relacionados à penhora pelo Sr. oficial de justiça em ação de execução fiscal. 3. É cediço na Corte que os embargos de terceiro são cabíveis de forma preventiva, quando o terceiro estiver na ameaça iminente de apreensão judicial do bem de sua propriedade. Precedentes: REsp. n. 751513/RJ, rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ, 21.08.2006; REsp n. 1.702/CE, rel. Ministro Eduardo Ribeiro, DJ, 09.04.1990; REsp n. 389.854/PR, rel. Ministro Sálvio de Figueiredo, DJ, 19.12.2002. 4. A ameaça de lesão encerra o interesse de agir no ajuizamento preventivo dos embargos de terceiro, máxime à luz da cláusula pétrea da inafastabilidade, no sentido de que nenhuma lesão ou ameaça de lesão escapará à apreciação do judiciário (art. 5º, inc. XXXV, da CF). 5. Recurso especial desprovido (REsp n. 1019314/RS, rel. Ministro Luiz Fux, 1ª Turma, j. em 02.03.2010, DJe, 16.03.2010).

63   WALD, Arnoldo. Direito das coisas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 4, p. 109.

64   “Art. 920, CPC. A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela, cujos requisitos estejam provados.”

65   “Art. 921, CPC. É lícito ao autor cumular ao pedido possessório o de:

I – condenação em perdas e danos;

Il – cominação de pena para caso de nova turbação ou esbulho;

III – desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento de sua posse.”

66   “Art. 922. É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor.”

67   NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 1. ed. São Paulo: Método, 2009. p. 1.234.

68   “Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado. § 2º Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa.”

“Art. 923. Na pendência do processo possessório, é defeso, assim ao autor como ao réu, intentar a ação de reconhecimento do domínio.”

69   “Art. 1.210. Tendo em vista a não recepção, pelo novo Código Civil, da exceptio proprietatis (art. 1.210, § 2º) em caso de ausência de prova suficiente para embasar decisão liminar ou sentença final ancorada exclusivamente no ius possessionis, deverá o pedido ser indeferido e julgado improcedente, não obstante eventual alegação e demonstração de direito real sobre o bem litigioso” (Enunciado n. 78 da I Jornada de Direito Civil).

“Art. 1.210. A exceptio proprietatis, como defesa oponível às ações possessórias típicas, foi abolida pelo Código Civil de 2002, que estabeleceu a absoluta separação entre os juízos possessório e petitório” (Enunciado n. 79 da I Jornada de Direito Civil).

Ver ainda o julgado do STJ, REsp n. 327.214/PR, rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª Turma, j. em 04.09.2003, DJ, 24.11.2003, p. 308.

70   “Art. 924, CPC. Regem o procedimento de manutenção e de reintegração de posse as normas da seção seguinte, quando intentado dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho; passado esse prazo, será ordinário, não perdendo, contudo, o caráter possessório.”

71   “Art. 925, CPC. Se o réu provar, em qualquer tempo, que o autor provisoriamente mantido ou reintegrado na posse carece de idoneidade financeira para, no caso de decair da ação, responder por perdas e danos, o juiz assinar-lhe-á o prazo de 5 (cinco) dias para requerer caução sob pena de ser depositada a coisa litigiosa.”

72   “Art. 94. A ação fundada em direito pessoal e a ação fundada em direito real sobre bens móveis serão propostas, em regra, no foro do domicílio do réu.

§ 1º Tendo mais de um domicílio, o réu será demandado no foro de qualquer deles.

§ 2º Sendo incerto ou desconhecido o domicílio do réu, ele será demandado onde for encontrado ou no foro do domicílio do autor.

§ 3º Quando o réu não tiver domicílio nem residência no Brasil, a ação será proposta no foro do domicílio do autor. Se este também residir fora do Brasil, a ação será proposta em qualquer foro.

§ 4º Havendo dois ou mais réus, com diferentes domicílios, serão demandados no foro de qualquer deles, à escolha do autor.”

73   “Art. 95. Nas ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o foro da situação da coisa. Pode o autor, entretanto, optar pelo foro do domicílio ou de eleição, não recaindo o litígio sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de terras e nunciação de obra nova.”

74   “Art. 127. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.”

“Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.”

75   Art. 1.217 do Código Civil.

76   Art. 1.218 do Código Civil.

77   “Art. 1.248. A acessão pode dar-se:

I – por formação de ilhas;

II – por aluvião;

III – por avulsão;

IV – por abandono de álveo;

V – por plantações ou construções.”

Ver neste Capítulo, p. 543-544.

78   “Art. 1.221. As benfeitorias compensam-se com os danos, e só obrigam ao ressarcimento se ao tempo da evicção ainda existirem.”

79   “Art. 1.222. O reivindicante, obrigado a indenizar as benfeitorias ao possuidor de má-fé, tem o direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo; ao possuidor de boa-fé indenizará pelo valor atual.”

80   VIANA, Marco Aurélio. Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, p. 26.

81   CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 196.

82   BUENO, Cássio Scarpinella. Parte e terceiros no processo civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, p. 224.

83   FADEL, Sergio Sahione. CPC comentado. Rio de Janeiro: Forense, p. 109.

84   Art. 1.320 do Código Civil.

85   WALD, Arnoldo. Direito das coisas. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 146-147.

86   Art. 1.297 do Código Civil.

87   FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson. Direitos reais. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 198.

88   “Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

§ 1º O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.”

“Art. 5º, CF/88. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXIII – a propriedade atenderá a sua função social;”

Ver também o art. 225 da CF/88.

89   FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson. Direitos reais. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 206.

90   “Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.

§ 1º O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana.

§ 2º A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.

§ 3º As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização em dinheiro.

§ 4º É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:

I – parcelamento ou edificação compulsórios;

II – imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;

III – desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.”

91   “Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de Reforma Agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.

§ 1º As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro.

§ 2º O decreto que declarar o imóvel como de interesse social, para fins de reforma agrária, autoriza a União a propor a ação de desapropriação.

§ 3º Cabe à lei complementar estabelecer procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo judicial de desapropriação.

§ 4º O orçamento fixará anualmente o volume total de títulos da dívida agrária, assim como o montante de recursos para atender ao programa de reforma agrária no exercício.

§ 5º São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária.”

“Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:

I – aproveitamento racional e adequado;

II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;

III – observância das disposições que regulam as relações de trabalho;

IV – exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.”

Ver, ainda, a V Jornada de Direito Civil:

“507 – Na aplicação do princípio da função social da propriedade imobiliária rural, deve ser observada a cláusula aberta do § 1º do art. 1.228 do Código Civil, que, em consonância com o disposto no art. 5º, inciso XXIII, da Constituição de 1988, permite melhor objetivar a funcionalização mediante critérios de valoração centrados na primazia do trabalho.”

92  “Art. 5º Lei municipal específica para área incluída no plano diretor poderá determinar o parcelamento, a edificação ou a utilização compulsórios do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, devendo fixar as condições e os prazos para implementação da referida obrigação.”

“Art. 7º Em caso de descumprimento das condições e dos prazos previstos na forma do caput do art. 5º desta Lei, ou não sendo cumpridas as etapas previstas no § 5º do art. 5º desta Lei, o Município procederá à aplicação do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU) progressivo no tempo, mediante a majoração da alíquota pelo prazo de cinco anos consecutivos.

§ 1º O valor da alíquota a ser aplicado a cada ano será fixado na lei específica a que se refere o caput do art. 5º desta Lei e não excederá a duas vezes o valor referente ao ano anterior, respeitada a alíquota máxima de quinze por cento.

§ 2º Caso a obrigação de parcelar, edificar ou utilizar não esteja atendida em cinco anos, o Município manterá a cobrança pela alíquota máxima, até que se cumpra a referida obrigação, garantida a prerrogativa prevista no art. 8º.

§ 3º É vedada a concessão de isenções ou de anistia relativas à tributação progressiva de que trata este artigo.

Art. 8º Decorridos cinco anos de cobrança do IPTU progressivo sem que o proprietário tenha cumprido a obrigação de parcelamento, edificação ou utilização, o Município poderá proceder à desapropriação do imóvel, com pagamento em títulos da dívida pública.

§ 1º Os títulos da dívida pública terão prévia aprovação pelo Senado Federal e serão resgatados no prazo de até dez anos, em prestações anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais de seis por cento ao ano.

§ 2º O valor real da indenização:

I – refletirá o valor da base de cálculo do IPTU, descontado o montante incorporado em função de obras realizadas pelo Poder Público na área onde o mesmo se localiza após a notificação de que trata o § 2º do art. 5º desta Lei;

II – não computará expectativas de ganhos, lucros cessantes e juros compensatórios.

§ 3º Os títulos de que trata este artigo não terão poder liberatório para pagamento de tributos.

§ 4º O Município procederá ao adequado aproveitamento do imóvel no prazo máximo de cinco anos, contado a partir da sua incorporação ao patrimônio público.

§ 5º O aproveitamento do imóvel poderá ser efetivado diretamente pelo Poder Público ou por meio de alienação ou concessão a terceiros, observando-se, nesses casos, o devido procedimento licitatório.

§ 6º Ficam mantidas para o adquirente de imóvel nos termos do § 5º as mesmas obrigações de parcelamento, edificação ou utilização previstas no art. 5º desta Lei.”

93  “Art. 2° da Lei n. 4.504/64. É assegurada a todos a oportunidade de acesso à propriedade da terra, condicionada pela sua função social, na forma prevista nesta Lei.

§ 1° A propriedade da terra desempenha integralmente a sua função social quando, simultaneamente:

a) favorece o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores que nela labutam, assim como de suas famílias;

b) mantém níveis satisfatórios de produtividade;

c) assegura a conservação dos recursos naturais;

d) observa as disposições legais que regulam as justas relações de trabalho entre os que a possuem e a cultivem.”

94  “Art. 1.228, § 2º São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.”

95  “Art. 1.233. Quem quer que ache coisa alheia perdida há de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor.

Parágrafo único. Não o conhecendo, o descobridor fará por encontrá-lo, e, se não o encontrar, entregará a coisa achada à autoridade competente.”

96  “Art. 1.241. Poderá o possuidor requerer ao juiz seja declarada adquirida, mediante usucapião, a propriedade imóvel.

Parágrafo único. A declaração obtida na forma deste artigo constituirá título hábil para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.”

97   ROSENVALD, Nelson e FARIAS, Cristiano Chaves de. Direitos reais. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 267.

98   Súmula n. 263 do STF.

99   NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 1. ed. São Paulo: Método, 2009. p. 1.252.

Também, neste sentido, o STJ: REsp n. 60.592/SP, rel. Ministro Ari Pargendler, 3ª Turma, j. em 29.06.1999, DJ, 30.08.1999, p. 68.

100 “Art. 231, CPC. Far-se-á a citação por edital:

I – quando desconhecido ou incerto o réu;”

101 “Art. 95, CPC. Nas ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o foro da situação da coisa. Pode o autor, entretanto, optar pelo foro do domicílio ou de eleição, não recaindo o litígio sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de terras e nunciação de obra nova.”

102 “Súmula n. 237 do STF. O usucapião pode ser arguido em defesa.”

103 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil, p. 440.

104 Art. 1.238 do Código Civil.

105 Art. 1.238 do Código Civil.

106 Art. 1.242 do Código Civil.

107 Ver arts. 1.239 do Código Civil e 191 da Constituição Federal.

108 Art. 191 da Constituição Federal e art. 1.239 do Código Civil.

109 Art. 1.240 do Código Civil, art. 193 da Constituição Federal e art. 9° da Lei n. 10.257/01.

110 Art. 183 da Constituição Federal, art. 1.240 do Código Civil e art. 9º da Lei n. 10.257/01.

111 Lei n. 10.257/01.

112 “Art. 10 da Lei n. 10.257/01. As áreas urbanas com mais de duzentos e cinquenta metros quadrados, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural.

§ 1º O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse à de seu antecessor, contanto que ambas sejam contínuas.

§ 2º A usucapião especial coletiva de imóvel urbano será declarada pelo juiz, mediante sentença, a qual servirá de título para registro no cartório de registro de imóveis.

§ 3º Na sentença, o juiz atribuirá igual fração ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimensão do terreno que cada um ocupe, salvo hipótese de acordo escrito entre os condôminos, estabelecendo frações ideais diferenciadas.

§ 4º O condomínio especial constituído é indivisível, não sendo passível de extinção, salvo deliberação favorável tomada por, no mínimo, dois terços dos condôminos, no caso de execução de urbanização posterior à constituição do condomínio.

§ 5º As deliberações relativas à administração do condomínio especial serão tomadas por maioria de votos dos condôminos presentes, obrigando também os demais, discordantes ou ausentes.”

113 Artigo: 1.238 do Código Civil

Justificativa: O Código Civil, quando estabeleceu regra de transição a respeito da usucapião (art. 2.029), ocupou-se apenas das hipóteses previstas nos parágrafos únicos dos arts. 1.238 e 1.242, afastando, assim, o disposto no art. 2.028. Desse modo, inexistindo norma de transição específica, os prazos estabelecidos no caput dos aludidos artigos incidem diretamente, em analogia ao entendimento consubstanciado no Enunciado n. 445 da Súmula do STF. O proprietário possuiria, desse modo, o prazo de vacatio legis do Código Civil para proceder à defesa de seus interesses.

114 “Art. 1.248. A acessão pode dar-se:

I – por formação de ilhas;

II – por aluvião;

III – por avulsão;

IV – por abandono de álveo;

V – por plantações ou construções.”

115 “Art. 1.260. Aquele que possuir coisa móvel como sua, contínua e incontestadamente durante três anos, com justo título e boa-fé, adquirir-lhe-á a propriedade.”

116 “Art. 1.243. O possuidor pode, para o fim de contar o tempo exigido pelos artigos antecedentes, acrescentar à sua posse a dos seus antecessores (art. 1.207), contanto que todas sejam contínuas, pacíficas e, nos casos do art. 1.242, com justo título e de boa-fé.”

“Art. 1.244. Estende-se ao possuidor o disposto quanto ao devedor acerca das causas que obstam, suspendem ou interrompem a prescrição, as quais também se aplicam à usucapião.”

“Art. 1.261. Se a posse da coisa móvel se prolongar por cinco anos, produzirá usucapião, independentemente de título ou boa-fé.”

117 Direitos reais. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 344.

118 Vide TJSC, APC n. 2002.020040-4.

119 “Art. 1.268. Feita por quem não seja proprietário, a tradição não aliena a propriedade, exceto se a coisa, oferecida ao público, em leilão ou estabelecimento comercial, for transferida em circunstâncias tais que, ao adquirente de boa-fé, como a qualquer pessoa, o alienante se afigurar dono.

§ 1º Se o adquirente estiver de boa-fé e o alienante adquirir depois a propriedade, considera-se realizada a transferência desde o momento em que ocorreu a tradição.

§ 2º Não transfere a propriedade a tradição, quando tiver por título um negócio jurídico nulo.”

120 Art. 1.275 do Código Civil.

121 Art. 1.275, parágrafo único, do Código Civil.

122 Artigo: 1.275, III, do Código Civil

Justificativa: A Lei n. 12.305/2012, ao prever, no art. 6º, VIII, que o resíduo sólido consiste em bem “econômico e de valor social, gerador de trabalho e renda e promotor de cidadania”, impõe deveres ao proprietário, vedando que dos resíduos disponha de forma inadequada. Assim, tendo em vista os valores incidentes na tutela dos bens socioambientais, afasta-se a possibilidade de abandono de resíduos sólidos, que devem ter a destinação final ambientalmente adequada, com disposição final em aterros.

123 Civil e processo civil. Ação de obrigação de fazer. Direito de vizinhança. Acórdão recorrido. Inexistência de omissão. Uso nocivo da propriedade. Legitimidade passiva. Reexame fático-probatório. Rejeitam-se os embargos de declaração quando ausente omissão, contradição ou obscuridade a ser sanada. O ocupante do imóvel é parte legítima para figurar no polo passivo da ação de obrigação de fazer, ajuizada pelo proprietário ou pelo inquilino do imóvel vizinho, fundada no mau uso da propriedade. A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial (REsp n. 622.303/RJ, rel.ª Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. em 16.03.2004, DJ, 26.04.2004, p. 173).

124 Art. 1.277 do Código Civil.

125 “Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede ma-nifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”

“Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

§ 2º São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.”

126 “Art. 1.277. O proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha.

Parágrafo único. Proíbem-se as interferências considerando-se a natureza da utilização, a localização do prédio, atendidas as normas que distribuem as edificações em zonas, e os limites ordinários de tolerância dos moradores da vizinhança.”

127 “Art. 1.278. O direito a que se refere o artigo antecedente não prevalece quando as interferências forem justificadas por interesse público, caso em que o proprietário ou o possuidor, causador delas, pagará ao vizinho indenização cabal.”

128 Art. 1.279 do Código Civil.

129 Código Civil comentado e anotado. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 993.

130 “Art. 1.283. As raízes e os ramos de árvore, que ultrapassarem a estrema do prédio, poderão ser cortados, até o plano vertical divisório, pelo proprietário do terreno invadido.”

131 Arts. 187 e 1.228, § 2º, do Código Civil.

132 Art. 1.284 do Código Civil.

133 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. IV, p. 214.

134 “Art. 1.285. O dono do prédio que não tiver acesso a via pública, nascente ou porto pode, mediante pagamento de indenização cabal, constranger o vizinho a lhe dar passagem, cujo rumo será judicialmente fixado, se necessário.

§ 1º Sofrerá o constrangimento o vizinho cujo imóvel mais natural e facilmente se prestar à passagem.

§ 2º Se ocorrer alienação parcial do prédio, de modo que uma das partes perca o acesso a via pública, nascente ou porto, o proprietário da outra deve tolerar a passagem.

§ 3º Aplica-se o disposto no parágrafo antecedente ainda quando, antes da alienação, existia passagem através de imóvel vizinho, não estando o proprietário deste constrangido, depois, a dar uma outra.”

135 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil – direitos reais. 6. ed. São Paulo: Atlas, p. 287.

136 “Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. § 1º O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.”

137 Art. 1.286 do Código Civil.

138 “Art. 1.289. Quando as águas, artificialmente levadas ao prédio superior, ou aí colhidas, correrem dele para o inferior, poderá o dono deste reclamar que se desviem, ou se lhe indenize o prejuízo que sofrer.

Parágrafo único. Da indenização será deduzido o valor do benefício obtido.”

139 Art. 1.290 do Código Civil.

140 Art. 1.292 do Código Civil.

141 Direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2006. v. V, p. 338.

142 Art. 1.295 do Código Civil.

143 OLIVEIRA, James Eduardo. Código Civil comentado e anotado. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 944.

144 TARTUCE, Flávio e SIMÃO, José Fernando. Direito das coisas. 2008. v. 4, p. 239.

145 Art. 1.298 do Código Civil.

146 Art. 1.299 do Código Civil.

147 ACP. Conexão. Nunciação. Obra nova. In casu, a proprietária do lote contíguo à obra nunciada e a associação de moradores ajuizaram, na origem, ação de nunciação de obra nova cumulada com pedido de anulação de alvará de construção. Outra associação de defesa da cidade interpôs ação civil pública e, por conexão, ambas as ações foram reunidas e julgadas. O tribunal a quo manteve a ordem de demolição do prédio em construção por infringência das restrições convencionais, fixadas pelo loteador e devidamente registradas em cartório, uma vez que essas restrições deveriam ser observadas nas escrituras subsequentes. Para isso, baseou-se no art. 572 do CC/1916, com dupla fundamentação: uma de que as restrições convencionais devem ser observadas desde que mais rigorosas que as previstas pela legislação urbanística; o outro fundamento deu-se com a análise especifica do art. 39 da Lei municipal n. 8.001/73 (com a redação dada pela Lei municipal n. 9.846/85), bem como do art. 5º, XXII, da CF/88, o qual fora sucintamente ventilado na apelação, mas com expressa manifestação daquele tribunal. A questão a ser dirimida no REsp está em saber se as restrições feitas pelo loteador, em convenção particular, quanto à utilização do solo, guardam consonância com o art. 572 do CC/1916, ou seja, em síntese, se as limitações dadas ao uso da propriedade introduzidas pelo particular prevalecem ou não sobre normas municipais, na interpretação dada pelo citado artigo. A matéria em debate, segundo destacado, tem importância fundamental na garantia dos espaços verdes, criação e desenvolvimento urbano dos municípios que por ventura venham a passar por situação semelhante. No caso, a questão tornou-se polêmica pelo fato de a obra ter obtido alvará de construção. Neste Superior Tribunal, houve empate no julgamento quanto ao conhecimento do REsp, o que foi resolvido com o voto de desempate do Min. Carlos Fernando Mathias pelo conhecimento. Depois, ocorreu outro empate, agora quanto ao mérito. Então, renovou-se o julgamento e o Min. Mauro Campbell Marques o desempatou ao acompanhar o voto do Min. Relator, destacando que se depreende dos autos que a real intenção do loteador era limitar o direito de construir dos promitentes compradores e de seus sucessores, vedando a construção de edifícios multifamiliares. (...)

148 Direito de vizinhança. Terraço. Ação demolitória. Contra a construção do terraço a menos de metro e meio do terreno vizinho (art. 573, CC), cabia ação de nunciação de obra nova até o momento de sua conclusão, entendendo-se como tal aquela a que faltem apenas trabalhos secundários. Uma vez concluída a obra (faltava apenas a pintura), cabível a ação demolitória, com prazo decadencial de ano e dia (art. 576 do CC), que se iniciou a partir da conclusão e não se interrompeu com a notificação administrativa (STJ, REsp n. 311.507/AL, rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, 4ª Turma, j. em 11.09.2001, DJ, 05.11.2001; LEXSTJ, v. 150, p. 183; RT, v. 798, p. 239).

149 Art. 1.302 do Código Civil.

150 Sinopses jurídicas, direito das coisas. 6. ed. p. 132.

151 Art. 1.305 do Código Civil.

152 Art. 1.306 do Código Civil.

153 Art. 1.307 do Código Civil.

154 Gozar, reaver, usar e dispor.

155 Art. 1.327 do Código Civil.

156 “Art. 1.314. Cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação, sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão, reivindicá-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou gravá-la.

Parágrafo único. Nenhum dos condôminos pode alterar a destinação da coisa comum, nem dar posse, uso ou gozo dela a estranhos, sem o consenso dos outros.”

157 “Art. 1.827. O herdeiro pode demandar os bens da herança, mesmo em poder de terceiros, sem prejuízo da responsabilidade do possuidor originário pelo valor dos bens alienados. Parágrafo único. São eficazes as alienações feitas, a título oneroso, pelo herdeiro aparente a terceiro de boa-fé.”

158 “Art. 504. Não pode um condômino em coisa indivisível vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condômino, a quem não se der conhecimento da venda, poderá, depositando o preço, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de decadência.

Parágrafo único. Sendo muitos os condôminos, preferirá o que tiver benfeitorias de maior valor e, na falta de benfeitorias, o de quinhão maior. Se as partes forem iguais, haverão a parte vendida os comproprietários, que a quiserem, depositando previamente o preço.”

159 “Art. 1.420. Só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca.

(...)

§ 2º A coisa comum a dois ou mais proprietários não pode ser dada em garantia real, na sua totalidade, sem o consentimento de todos; mas cada um pode individualmente dar em garantia real a parte que tiver.”

160 “Art. 1.316. Pode o condômino eximir-se do pagamento das despesas e dívidas, renunciando à parte ideal.

§ 1º Se os demais condôminos assumem as despesas e as dívidas, a renúncia lhes aproveita, adquirindo a parte ideal de quem renunciou, na proporção dos pagamentos que fizerem.

§ 2º Se não há condômino que faça os pagamentos, a coisa comum será dividida.”

“Art. 1.317. Quando a dívida houver sido contraída por todos os condôminos, sem se discriminar a parte de cada um na obrigação, nem se estipular solidariedade, entende-se que cada qual se obrigou proporcionalmente ao seu quinhão na coisa comum.”

“Art. 1.318. As dívidas contraídas por um dos condôminos em proveito da comunhão, e durante ela, obrigam o contratante; mas terá este ação regressiva contra os demais.”

161 Art. 2.016 do Código Civil.

162 Art. 1.322 do Código Civil.

163 Art. 1.297, § 1º, do Código Civil.

164 Art. 1.306 do Código Civil.

165 Art. 1.328 do Código Civil.

166 Art. 1.330 do Código Civil.

167 Lei n. 4.591/64.

168 Art. 12, inc. IX, do Código de Processo Civil.

169 “Art. 1332. Institui-se o condomínio edilício por ato entre vivos ou testamento, registrado no Cartório de Registro de Imóveis, devendo constar daquele ato, além do disposto em lei especial:

I – a discriminação e individualização das unidades de propriedade exclusiva, estremadas uma das outras e das partes comuns;

II – a determinação da fração ideal atribuída a cada unidade, relativamente ao terreno e partes comuns;

III – o fim a que as unidades se destinam.”

170 Enunciado n. 566 da VI Jornada de Direito Civil: “A cláusula convencional que restringe a permanência de animais em unidades autônomas residenciais deve ser valorada à luz dos parâmetros legais de sossego, insalubridade e periculosidade”.

Referência legislativa: Código Civil, art. 1.335, I, e Lei n. 4.591/1964, art. 19

Justificativa: A proibição prevista na convenção de condomínio à presença de animais em unidades autônomas residenciais deve ser analisada de acordo com os níveis de sossego, saúde e segurança do condomínio, bem como com as especificidades do caso concreto, como, por exemplo, a utilização terapêutica de animais de maior porte. Evita-se, assim, a vedação abusiva na convenção.

171 Art. 1.331, § 2º, do Código Civil e art. 19 da Lei n. 4.591/64.

172 Sobre o exposto, o julgado: REsp n. 686.932/PR, rel. Ministro Luiz Fux, 1ª Turma, j. em 01.04.2008, DJe, 10.04.2008.

173 Ver: STF, RE n. 562.051/RG, rel. Ministro Cezar Peluso, j. em 14.04.2008, DJe-172, divulg. 11.09.2008, public. 12.09.2008, ement. v. 02332-05, p. 00983; STJ, REsp n. 914253/SP, rel. Ministro Luiz Fux, Corte Especial, j. em 02.12.2009, DJe, 04.02.2010 (ver Informativo n. 418).

174 “Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.”

175 Confira ainda o Enunciado n. 567 da VI Jornada de Direito Civil: “A avaliação do imóvel para efeito do leilão previsto no § 1º do art. 27 da Lei n. 9.514/1997 deve contemplar o maior valor entre a avaliação efetuada pelo município para cálculo do imposto de transmissão inter vivos (ITBI) devido para a consolidação da propriedade no patrimônio do credor fiduciário e o critério fixado contratualmente”.

176 Direito civil. São Paulo: Método, 2010. v. 4, p. 157.

177 TARTUCE, Flávio. Direitos reais. São Paulo: Método, 2008. v. 4, p. 332.

178 Referência legislativa: Código Civil, art. 1.369, e Estatuto da Cidade, art. 21

Justificativa: A norma estabelecida no Código Civil e no Estatuto da Cidade deve ser interpretada de modo a conferir máxima eficácia ao direito de superfície, que constitui importante instrumento de aproveitamento da propriedade imobiliária. Desse modo, deve ser reconhecida a possibilidade de constituição de propriedade superficiária sobre o subsolo ou sobre o espaço relativo ao terreno, bem como o direito de sobrelevação.

179 TARTUCE, Flávio. Direitos reais. São Paulo: Método, 2008. v. 4, p. 336.

180 GAGLIANO, Pablo Stolze. Código civil, p. 242.

181 TARTUCE, Flávio. Questões, p. 378.

182 DINIZ, Maria Helena. Curso..., p. 456.

183 “Art. 1.378. A servidão proporciona utilidade para o prédio dominante, e grava o prédio serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante declaração expressa dos proprietários, ou por testamento, e subsequente registro no Cartório de Registro de Imóveis.”

184 “Art. 1.227. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código.

185 Direito das coisas. São Paulo: Método, 2008. v. 4, p. 341.

186 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 691.

187 “Art. 1.386. As servidões prediais são indivisíveis, e subsistem, no caso de divisão dos imóveis, em benefício de cada uma das porções do prédio dominante, e continuam a gravar cada uma das do prédio serviente, salvo se, por natureza, ou destino, só se aplicarem a certa parte de um ou de outro.”

188 “Art. 1.380. O dono de uma servidão pode fazer todas as obras necessárias à sua conservação e uso, e, se a servidão pertencer a mais de um prédio, serão as despesas rateadas entre os respectivos donos.”

189 “Art. 1.381. As obras a que se refere o artigo antecedente devem ser feitas pelo dono do prédio dominante, se o contrário não dispuser expressamente o título.”

190 “Art. 1.382. Quando a obrigação incumbir ao dono do prédio serviente, este poderá exonerarse, abandonando, total ou parcialmente, a propriedade ao dono do dominante. Parágrafo único. Se o proprietário do prédio dominante se recusar a receber a propriedade do serviente, ou parte dela, caber-lhe-á custear as obras.”

191 Art. 1.383 do Código Civil.

192 Vide arts. 461 e 920 e ss. do Código de Processo Civil.

193 “Art. 1.384. A servidão pode ser removida, de um local para outro, pelo dono do prédio serviente e à sua custa, se em nada diminuir as vantagens do prédio dominante, ou pelo dono deste e à sua custa, se houver considerável incremento da utilidade e não prejudicar o prédio serviente.”

194 Art. 1.385 do Código Civil.

195 “Art. 1.386. As servidões prediais são indivisíveis, e subsistem, no caso de divisão dos imóveis, em benefício de cada uma das porções do prédio dominante, e continuam a gravar cada uma das do prédio serviente, salvo se, por natureza, ou destino, só se aplicarem a certa parte de um ou de outro.”

196 “Art. 1.387. Salvo nas desapropriações, a servidão, uma vez registrada, só se extingue, com respeito a terceiros, quando cancelada. Parágrafo único. Se o prédio dominante estiver hipotecado, e a servidão se mencionar no título hipotecário, será também preciso, para cancelar, o consentimento do credor.”

197 “Art. 1.388. O dono do prédio serviente tem direito, pelos meios judiciais, ao cancelamento do registro, embora o dono do prédio dominante lho impugne:
I – quando o titular houver renunciado a sua servidão;
II – quando tiver cessado, para o prédio dominante, a utilidade ou a comodidade, que determinou a constituição da servidão;
III – quando o dono do prédio serviente resgatar a servidão.”

198 “Art. 1.389. Também se extingue a servidão, ficando ao dono do prédio serviente a faculdade de fazê-la cancelar, mediante a prova da extinção: (...)
III – pelo não uso, durante dez anos contínuos.”

199 Direito das coisas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. v. 1, p. 321.

200 Direito das coisas. v. 4, p. 353.

201 “Art. 1.389. (...):
I – pela reunião dos dois prédios no domínio da mesma pessoa.”

202 “Art. 1.390. O usufruto pode recair em um ou mais bens, móveis ou imóveis, em um patrimônio inteiro, ou parte deste, abrangendo-lhe, no todo ou em parte, os frutos e utilidades.”

203 “Art. 1.391. O usufruto de imóveis, quando não resulte de usucapião, constituir-se-á mediante registro no Cartório de Registro de Imóveis.”

204 “Art. 1.689. O pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar:
I – são usufrutuários dos bens dos filhos.”

205 OLIVEIRA, James Eduardo. Código Civil comentado. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 1.028.

206 “Art. 716. O juiz pode conceder ao exequente o usufruto de móvel ou imóvel, quando o reputar menos gravoso ao executado e eficiente para o recebimento do crédito.”

“Art. 717. Decretado o usufruto, perde o executado o gozo do móvel ou imóvel, até que o exequente seja pago do principal, juros, custas e honorários advocatícios.”

“Art. 718. O usufruto tem eficácia, assim em relação ao executado como a terceiros, a partir da publicação da decisão que o conceda.”

“Art. 719. Na sentença, o juiz nomeará administrador que será investido de todos os poderes que concernem ao usufrutuário.

Parágrafo único. Pode ser administrador:

I – o credor, consentindo o devedor;

II – o devedor, consentindo o credor;”

“Art. 720. Quando o usufruto recair sobre o quinhão do condômino na copropriedade, o administrador exercerá os direitos que cabiam ao executado.”

“Art. 721. E lícito ao credor, antes da realização da praça, requerer-lhe seja atribuído, em pagamento do crédito, o usufruto do imóvel penhorado.”

“Art. 722. Ouvido o executado, o juiz nomeará perito para avaliar os frutos e rendimentos do bem e calcular o tempo necessário para o pagamento da dívida.

§ 1º Após a manifestação das partes sobre o laudo, proferirá o juiz decisão; caso deferido o usufruto de imóvel, ordenará a expedição de carta para averbação no respectivo registro. § 2º Constarão da carta a identificação do imóvel e cópias do laudo e da decisão.”

“Art. 723. Se o imóvel estiver arrendado, o inquilino pagará o aluguel diretamente ao usufrutuário, salvo se houver administrador.”

“Art. 724. O exequente usufrutuário poderá celebrar locação do móvel ou imóvel, ouvido o executado.

Parágrafo único. Havendo discordância, o juiz decidirá a melhor forma de exercício do usufruto.”

207 “Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.”

“Art. 1.394. O usufrutuário tem direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos.”

208 “Art. 1.395. Quando o usufruto recai em títulos de crédito, o usufrutuário tem direito a perceber os frutos e a cobrar as respectivas dívidas. Parágrafo único. Cobradas as dívidas, o usufrutuário aplicará, de imediato, a importância em títulos da mesma natureza, ou em títulos da dívida pública federal, com cláusula de atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos.”

209 Art. 1.396 do Código Civil.

210 “Art. 1.397. As crias dos animais pertencem ao usufrutuário, deduzidas quantas bastem para inteirar as cabeças de gado existentes ao começar o usufruto.”

211 Código civil comentado. São Paulo: Atlas, 2004. v. XIII, p. 147.

212 “Art. 1.399. O usufrutuário pode usufruir em pessoa, ou mediante arrendamento, o prédio, mas não mudar-lhe a destinação econômica, sem expressa autorização do proprietário.”

213 Código Civil anotado e comentado. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 1.033.

214 Art. 1.401 do Código Civil.

215 “Art. 422. Em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa” (Enunciado n. 24 da I Jornada de Direito Civil).

216 Art. 1.408 do Código Civil.

217 Art. 1.409 do Código Civil.

218 “Art. 1.410. O usufruto extingue-se, cancelando-se o registro no Cartório de Registro de Imóveis:

I – pela renúncia ou morte do usufrutuário;

II – pelo termo de sua duração;

III – pela extinção da pessoa jurídica, em favor de quem o usufruto foi constituído, ou, se ela perdurar, pelo decurso de trinta anos da data em que se começou a exercer;

IV – pela cessação do motivo de que se origina;

V – pela destruição da coisa, guardadas as disposições dos arts. 1.407, 1.408, 2ª parte, e 1.409; VI – pela consolidação;

VII – por culpa do usufrutuário, quando aliena, deteriora, ou deixa arruinar os bens, não lhes acudindo com os reparos de conservação, ou quando, no usufruto de títulos de crédito, não dá às importâncias recebidas a aplicação prevista no parágrafo único do art. 1.395;

VIII – Pelo não uso, ou não fruição, da coisa em que o usufruto recai (arts. 1.390 e 1.399).”

219 Direito das coisas, v. 4, p. 368.

220 GOMES, Orlando. Direitos reais. Atualizado por Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Forense, p. 349.

221 Direito das coisas. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 350.

222 Direito das coisas. São Paulo: Método, v. 4, p. 369.

223 Art. 1.413 do Código Civil.

224 Art. 1.415 do Código Civil.

225 Direito das coisas. São Paulo: Método, 2008. v. 4, p. 378, e REsp n. 626.027/SC.

226 TARTUCE, Flávio e SIMÃO, José Fernando. Direito das coisas. São Paulo: Método, 2008. v. 4, p. 379.

227 Ver ainda: REsp n. 821660/DF e REsp n. 1204347/DF.

228 OLIVEIRA, James Eduardo. Código civil comentado e anotado. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 1.045.

229 “Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória. Neste caso, quem as deu perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á, mais o equivalente. Em ambos os casos não haverá direito a indenização suplementar.”

230 Direito das coisas. São Paulo: Método, 2008. v. 4, p. 401.

231 “Art. 422. A vedação do comportamento contraditório (venire contra factum proprium) funda-se na proteção da confiança, tal como se extrai dos arts. 187 e 422 do Código Civil” (Enunciado n. 362, IV Jornada de Direito Civil).

232 TARTUCE, Flávio e SIMÃO, José Fernando. Direito das coisas. São Paulo: Método, 2008. v. 4, p. 408.

233 MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Direito das coisas, p. 376.

234 TARTUCE, Flávio e SIMÃO, José Fernando. Direito das coisas. São Paulo: Método, 2008. v. 4, p. 412.

235 “Art. 1.419. Nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, o bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação.”

236 TARTUCE, Flávio e SIMÃO, José Fernando. Direito das coisas. São Paulo: Método, 2008. v. 4, p. 412.

237 “Art. 1.430. Quando, excutido o penhor, ou executada a hipoteca, o produto não bastar para pagamento da dívida e despesas judiciais, continuará o devedor obrigado pessoalmente pelo restante.”

238 Art. 1.421 do Código Civil.

239 Os julgados do STJ abordam a Súmula em questão: REsp n. 706.720/SP, rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª Turma, j. em 24.04.2007, DJ, 29.06.2007, p. 581; AgRg no REsp n. 947.207/PR, rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, 3ª Turma, j. em 04.12.2007, DJ, 19.12.2007, p. 1.228.

240 “Art. 1.432. O instrumento do penhor deverá ser levado a registro, por qualquer dos contratantes; o do penhor comum será registrado no Cartório de Títulos e Documentos.”

241 “Art. 1.431. Constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação.”

242 “Art. 1.442. Podem ser objeto de penhor:

I – máquinas e instrumentos de agricultura;

II – colheitas pendentes, ou em via de formação;

III – frutos acondicionados ou armazenados;

IV – lenha cortada e carvão vegetal;

V – animais do serviço ordinário de estabelecimento agrícola.”

243 “Art. 1.444. Podem ser objeto de penhor os animais que integram a atividade pastoril, agrícola ou de lacticínios.”

“Art. 1.445. O devedor não poderá alienar os animais empenhados sem prévio consentimento, por escrito, do credor.

Parágrafo único. Quando o devedor pretende alienar o gado empenhado ou, por negligência, ameace prejudicar o credor, poderá este requerer se depositem os animais sob a guarda de terceiro, ou exigir que se lhe pague a dívida de imediato.”

“Art. 1.446. Os animais da mesma espécie, comprados para substituir os mortos, ficam subrogados no penhor.

Parágrafo único. Presume-se a substituição prevista neste artigo, mas não terá eficácia contra terceiros, se não constar de menção adicional ao respectivo contrato, a qual deverá ser averbada.”

244 MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Direito das coisas. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 406.

245 TARTUCE, Flávio e SIMÃO, José Fernando. Direito civil para concursos. São Paulo: Método, 2008. v. 4, p. 430.

246 “Art. 1.473. Podem ser objeto de hipoteca:

(...)

VIII – o direito de uso especial para fins de moradia;

IX – o direito real de uso;

X – a propriedade superficiária.

§ 1º A hipoteca dos navios e das aeronaves reger-se-á pelo disposto em lei especial.

§ 2º Os direitos de garantia instituídos nas hipóteses dos incs. IX e X do caput deste artigo ficam limitados à duração da concessão ou direito de superfície, caso tenham sido transferidos por período determinado.”

247 “Art. 1.492. As hipotecas serão registradas no cartório do lugar do imóvel, ou no de cada um deles, se o título se referir a mais de um. Parágrafo único. Compete aos interessados, exibido o título, requerer o registro da hipoteca.”

“Art. 1.497. As hipotecas legais, de qualquer natureza, deverão ser registradas e especializadas.”

“Art. 12 da Lei n. 7.652/88. O registro de direitos reais e de outros ônus que gravem embarcações brasileiras deverá ser feito no Tribunal Marítimo, sob pena de não valer contra terceiros.

§ 1º Enquanto não registrados, os direitos reais e os ônus subsistem apenas entre as partes, retroagindo a eficácia do registro à data da prenotação do título.

§ 2º Os direitos reais e os ônus serão registrados em livro próprio, averbados à margem do registro de propriedade e anotados no respectivo título, devendo o interessado promover previamente o registro das embarcações ainda não registradas ou isentas.”

“Art. 141 da Lei n. 7.565/86. A hipoteca constituir-se-á pela inscrição do contrato no Registro Aeronáutico Brasileiro e com a averbação no respectivo certificado de matrícula.”

248 “Art. 1.475. É nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado.”

249 Disponível em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos.asp>.

250 “Art. 1.227. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código.”

251 FARIAS, Cristiano Chaves de e ROSENVALD, Nelson. Direitos reais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 647.

252 “Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.”

253 FARIAS, Cristiano Chaves de e ROSENVALD, Nelson. Op. cit. p. 651.

254 “Art. 1.715. O bem de família é isento de execução por dívidas posteriores à sua instituição, salvo as que provierem de tributos relativos ao prédio, ou de despesas de condomínio. Parágrafo único. No caso de execução pelas dívidas referidas neste artigo, o saldo existente será aplicado em outro prédio, como bem de família, ou em títulos da dívida pública, para sustento familiar, salvo se motivos relevantes aconselharem outra solução, a critério do juiz.”

255 FARIAS, Cristiano Chaves de e ROSENVALD, Nelson. Direitos reais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 648.

256 “Art. 466. A sentença que condenar o réu no pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou em coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros Públicos.

Parágrafo único. A sentença condenatória produz a hipoteca judiciária:

I – embora a condenação seja genérica;

II – pendente arresto de bens do devedor;

III – ainda quando o credor possa promover a execução provisória da sentença.”

257 TARTUCE, Flávio e SIMÃO, José Fernando. Direito das coisas, p. 467.

258 REsp n. 857.548/SC.

259 Art. 1.478 do Código Civil.

260 “Art. 1.481. Dentro em trinta dias, contados do registro do título aquisitivo, tem o adquirente do imóvel hipotecado o direito de remi-lo, citando os credores hipotecários e propondo importância não inferior ao preço por que o adquiriu.”

261 “Art. 1.506. Pode o devedor ou outrem por ele, com a entrega do imóvel ao credor, cederlhe o direito de perceber, em compensação da dívida, os frutos e rendimentos.”

262 “Art. 1.422. O credor hipotecário e o pignoratício têm o direito de excutir a coisa hipotecada ou empenhada, e preferir, no pagamento, a outros credores, observada, quanto à hipoteca, a prioridade no registro.

Parágrafo único. Excetuam-se da regra estabelecida neste artigo as dívidas que, em virtude de outras leis, devam ser pagas precipuamente a quaisquer outros créditos.”

263 Direito das coisas, p. 495.

264 “Art. 1.423. O credor anticrético tem direito a reter em seu poder o bem, enquanto a dívida não for paga...”

265 Art. 1.507 do Código Civil.

266 Tartuce, Flávio e SIMÃO, José Fernando. Direito das coisas. São Paulo: Método, 2008. v. 4, p. 496.

267 “Art. 1.423. ... extingue-se esse direito decorridos quinze anos da data de sua constituição.”

268 “Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:
I – alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis.”

269 Art. 1.509 do Código Civil.

270   Os gabaritos estão de acordo com os publicados pela banca.

  13  

DIREITO DE FAMÍLIA

13.1. SUA VISÃO CONSTITUCIONAL

A estrutura da família atual é composta pelos princípios da solidariedade, da igualdade substancial e da liberdade de escolhas, todos esses ligados à dignidade da pessoa humana. Não era essa a apresentação da família há tempos atrás, porquanto podíamos observar uma desigualdade de forças entre o homem e a mulher, haja vista o pátrio poder concentrado de forma exagerada na figura do pai e sua formação heterossexual.

A Constituição Federal define família como base da sociedade e afasta as desigualdades que o direito anterior apresentava.

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.

§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

§ 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Conceituar a família é tema trabalhoso, visto a sua amplitude atual. Guilherme Couto de Castro nos ensina que o conceito tem evoluído em direção próxima ao conceito sociológico, de modo que é possível assinalar que a família é o conjunto de pessoas ligadas pelo parentesco, pelo casamento ou união estável, ou ainda relações de afinidade que gravitam legalmente.¹ Hodiernamente, adota-se a repersonalização das relações civis, dando-se mais ênfase à dignidade da pessoa do que a suas relações patrimoniais.²

13.2. PRINCÍPIOS

13.2.1. De proteção à dignidade da pessoa humana³

Conforme mencionado acima, atualmente fala-se em despatrimonialização do Direito Privado. Vejamos alguns exemplos de aplicabilidade desse princípio: 1º) Súmula n. 364, STJ: “O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas.” 2º) O abandono afetivo.⁴

13.2.2. Princípio da solidariedade⁵

É necessário para que o vínculo se sustente que haja compreensão e cooperação entre a entidade familiar.

Segundo Flávio Tartuce e José Fernando Simão, a solidariedade não é só patrimonial, sendo também afetiva e psicológica.⁶

13.2.3. Da igualdade entre os cônjuges e companheiros

A consagração da igualdade entre os cônjuges é indispensável para que se garanta o cumprimento do princípio fundamental da preservação da dignidade da pessoa humana. Embora nossas Constituições sempre tenham reconhecido o princípio de que a lei deve ser igual para todos, a legislação ordinária, por longos anos, estabeleceu regras marcadas pela desigualdade entre os cônjuges, na matéria do casamento.⁷ Vejamos a Constituição Federal e o atual Código Civil.

Art. 226, CF/88. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

(...)

§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

Art. 1.511, CC/02. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.

13.2.4. Princípio da igualdade entre o homem e a mulher na chefia familiar

Tem esses o dever de sustento dos filhos, bem como o dever de assistência moral, ou seja, apoio em todos os momentos.⁸

13.2.5. Princípio da proibição de interferência

Não se tolera a ingerência de estranhos, para decidir ou impor o modo de vida, nas atividades, no tipo de trabalho e de cultura que decidiu adotar a família.⁹

13.2.6. Princípio do melhor interesse da criança

Este princípio apresenta fundamentos na Constituição Federal¹⁰ e no Código Civil.¹¹ Havendo, por exemplo, a separação,¹² a guarda será regulada de acordo com os desígnios dos genitores. Sobre o tema da guarda, podemos afirmar que a mesma poderá ser unilateral ou compartilhada. Nesse sentido, os Enunciados n. 101 e 102 da I Jornada de Direito Civil e os Enunciados n. 334 e 335 da IV Jornada de Direito Civil.

Art. 1.583. Sem prejuízo dos deveres que compõem a esfera do poder familiar, a expressão “guarda de filhos”, à luz do art. 1.583, pode compreender tanto a guarda unilateral quanto a compartilhada, em atendimento ao princípio do melhor interesse da criança (Enunciado n. 101).

Art. 1.584. A expressão “melhores condições” no exercício da guarda, na hipótese do art. 1.584, significa atender ao melhor interesse da criança (Enunciado n. 102).

A guarda de fato pode ser reputada como consolidada diante da estabilidade da convivência familiar entre a criança ou o adolescente e o terceiro guardião, desde que seja atendido o princípio do melhor interesse (Enunciado n. 334).

A guarda compartilhada deve ser estimulada, utilizando-se, sempre que possível, da mediação e da orientação de equipe interdisciplinar (Enunciado n. 335).

A seguir, algumas decisões pautadas no melhor interesse da criança:

Cinge-se a questão em saber se uma vez abandonado pelo genitor, que se encontra em local incerto, é possível a adoção de menor com o consentimento de sua genitora, sem a prévia ação que objetiva a destituição do poder familiar do pai biológico. No caso, as instâncias ordinárias verificaram que a genitora casou-se com o adotante e concordou com a adoção, restando demonstrada a situação de abandono do menor adotando em relação ao genitor, que foi citado por edital. Diante desses fatos, desnecessária a prévia ação para destituição do pátrio poder paterno, uma vez que a adoção do menor, que desde tenra idade convive de maneira salutar e fraternal com o adotante há mais de dez anos, privilegiará o melhor interesse da criança. Precedentes citados: REsp 1.199.465-DF, DJe 21/6/2011; REsp 100.294-SP, DJ 19/11/2001, e SEC 259-EX, DJe 23/8/2010 (REsp n. 1.207.185-MG, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, j. em 11.10.2011).

Menores. Adoção. União homoafetiva.

Cuida-se da possibilidade de pessoa que mantém união homoafetiva adotar duas crianças (irmãos biológicos) já perfilhadas por sua companheira. É certo que o art. 1º da Lei n. 12.010/09 e o art. 43 do Estatuto da Criança e do Adolescente deixam claro que todas as crianças e adolescentes têm a garantia do direito à convivência familiar e que a adoção fundada em motivos legítimos pode ser deferida somente quando presentes reais vantagens a eles. Anote-se, então, ser imprescindível, na adoção, a prevalência dos interesses dos menores sobre quaisquer outros, até porque se discute o próprio direito de filiação, com consequências que se estendem por toda a vida. Decorre daí que, também no campo da adoção na união homoafetiva, a qual, como realidade fenomênica, o Judiciário não pode desprezar, há que se verificar qual a melhor solução a privilegiar a proteção aos direitos da criança. Frise-se inexistir aqui expressa previsão legal a permitir também a inclusão, como adotante, do nome da companheira de igual sexo nos registros de nascimento das crianças, o que já é aceito em vários países, tais como a Inglaterra, País de Gales, Países Baixos, e em algumas províncias da Espanha, lacuna que não se mostra como óbice à proteção proporcionada pelo Estado aos direitos dos infantes. Contudo, estudos científicos de respeitadas instituições (a Academia Americana de Pediatria e as Universidades de Virgínia e Valência) apontam não haver qualquer inconveniente na adoção por companheiros em união homoafetiva, pois o que realmente importa é a qualidade do vínculo e do afeto presente no meio familiar que ligam as crianças a seus cuidadores. Na específica hipótese, há consistente relatório social lavrado por assistente social favorável à adoção e conclusivo da estabilidade da família, pois é incontroverso existirem fortes vínculos afetivos entre a requerente e as crianças. Assim, impõe-se deferir a adoção lastreada nos estudos científicos que afastam a possibilidade de prejuízo de qualquer natureza às crianças, visto que criadas com amor, quanto mais se verificado cuidar de situação fática consolidada, de dupla maternidade desde os nascimentos, e se ambas as companheiras são responsáveis pela criação e educação dos menores, a elas competindo, solidariamente, a responsabilidade. Mediante o deferimento da adoção, ficam consolidados os direitos relativos a alimentos, sucessão, convívio com a requerente em caso de separação ou falecimento da companheira e a inclusão dos menores em convênios de saúde, no ensino básico e superior, em razão da qualificação da requerente, professora universitária. Frise-se, por último, que, segundo estatística do CNJ, ao consultar-se o Cadastro Nacional de Adoção, poucos são os casos de perfilhação de dois irmãos biológicos, pois há preferência por adotar apenas uma criança. Assim, por qualquer ângulo que se analise a questão, chega-se à conclusão de que, na hipótese, a adoção proporciona mais do que vantagens aos menores (art. 43 do Estatuto da Criança e do Adolescente) e seu indeferimento resultaria verdadeiro prejuízo a eles. REsp n. 889.852/RS, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, j. em 27.04.2010 (ver Informativo n. 432).

Menor. Guarda provisória.

A criança, de poucos dias de vida, foi entregue pelo próprio genitor aos cuidados de uma família amiga (tios de “consideração”) residente em outro Estado-membro, em razão dos péssimos cuidados que a genitora dispensava a ela e a outros irmãos (faltavam-lhes condições condignas de higiene, saúde, alimentação, educação e moradia, afora a suspeita de negociação de entrega da criança aos traficantes de drogas locais e o “aluguel” de outro irmão para a mendicância). O próprio pai alega estar impossibilitado de assumir a guarda do infante frente à relutância de sua atual companheira, que já cuida de outro filho seu. Por sua vez, em poucos meses, o casal que acolheu a criança recebeu intimação para que prestasse testemunho em carta precatória e, ainda, entregasse a criança ao oficial de justiça em razão de pedido de providências formulado em juízo pelo conselho tutelar do local onde reside a mãe biológica. Ao se dirigirem ao fórum daquela cidade, surpreenderam-se com o aparato policial que os obrigou a entregar a criança ao abrigo local. Daí vem o conflito de competência em questão, pois houve a concessão de guarda em pleito ajuizado pelo casal no juízo ora suscitante, que confronta com a determinação do juízo suscitado de entrega da menor, feita no referido pedido de providências. Há conexão entre a ação de guarda e o pedido de providências porquanto, embora sejam dois processos com partes distintas, ambos versam sobre direitos de um único e só bem a ser protegido e preservado: a vida da menor, a determinar que sejam reunidos e julgados conjuntamente. Anote-se que, nesses casos de ações que versem sobre o interesse de crianças, há que se dar primado à preservação dos direitos do infante, com a atenção redobrada, no caso, por força das particularidades que revestem a situação acima descrita. Se a guarda provisória já foi deferida em favor do casal (que já a exercia de fato até a decisão judicial que colocou o menor em abrigo), define-se a competência pelo seu foro de domicílio (art. 147, I, do Estatuto da Criança e do Adolescente), sobretudo se nem o pai ou a mãe possuem condições de cuidar da criança. Outrossim, no trato de guarda de menor, não se observa o direito dos pais ou terceiros de terem para si a criança, mas o direito da criança de ser cuidada pelos pais ou família que os substitua (art. 227 da Constituição Federal de 1988 e arts. 3º a 5º do Estatuto da Criança e do Adolescente). Visto demonstrado não haver estabilidade afetiva, social, material e espiritual dos genitores dessa criança, ela deve ser novamente inserida provisoriamente na família substituta da qual foi retirada. Com esse entendimento, a Seção definiu como competente o juízo suscitante e determinou a expedição de imediato mandado de entrega da criança ao casal substituto independentemente de trânsito em julgado. Precedentes citados: CC n. 92.473/PE, DJe, 27.10.2009; CC n. 94.897/DF, DJe, 02.02.2009; CC n. 86.187/MG, DJe, 05.03.2008; CC n. 54.084/PR, DJ, 06.11.2006, e CC n. 62.027/PR, DJ, 09.10.2006. CC n. 108.442/SC, rel. Ministro Nancy Andrighi, j. em 10.03.2010 (ver Informativo n. 426).

Competência. Adoção. Guarda. Interesse. Criança. No caso de disputa judicial que envolve a guarda ou mesmo a adoção de crianças ou adolescentes, deve-se levar em consideração o interesse deles para a determinação da competência, mesmo que para tal se flexibilizem outras normas. Logo, o princípio do juízo imediato, previsto no art. 147, I, do ECA, sobrepõe-se às regras gerais do CPC, desde que presente o interesse da criança e do adolescente. Assim, o art. 87 do CPC, que estabelece o princípio da perpetuatio jurisdictionis, deve ser afastado para que a solução do litígio seja mais ágil, segura e eficaz em relação à criança, permitindo a modificação da competência no curso do processo, mas sempre considerando as peculiaridades do caso. A aplicação do art. 87 do CPC em oposição ao art. 147, I, do ECA somente é possível quando haja mudança de domicílio da criança e seus responsáveis, após já iniciada a ação e, consequentemente, configurada a relação processual. Esse posicionamento tem o objetivo de evitar que uma das partes mude de residência e leve consigo o processo. CC n. 111.130/SC, rel. Ministro Nancy Andrighi, j. em 08.09.2010 (ver Informativo n. 446).

A observância, em processo de adoção, da ordem de preferência do cadastro de adotantes deverá ser excepcionada em prol do casal que, embora habilitado em data posterior à de outros adotantes, tenha exercido a guarda da criança pela maior parte da sua existência, ainda que a referida guarda tenha sido interrompida e posteriormente retomada pelo mesmo casal. O cadastro de adotantes preconizado pelo ECA visa à observância do interesse do menor, concedendo vantagens ao procedimento legal da adoção, uma comissão técnica multidisciplinar avalia previamente os pretensos adotantes, o que minimiza consideravelmente a possibilidade de eventual tráfico de crianças ou mesmo a adoção por intermédio de influências escusas, bem como propicia a igualdade de condições àqueles que pretendem adotar. Entretanto, sabe-se que não é absoluta a observância da ordem de preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criança. A regra legal deve ser excepcionada em prol do princípio do melhor interesse da criança, base de todo o sistema de proteção ao menor, evidente, por exemplo, diante da existência de vínculo afetivo entre a criança e o pretendente à adoção. Além disso, recorde-se que o art. 197-E, § 1º, do ECA afirma expressamente que a ordem cronológica das habilitações somente poderá deixar de ser observada pela autoridade judiciária nas hipóteses previstas no § 13 do art. 50 daquela lei, quando comprovado ser essa a melhor solução no interesse do adotando. Precedentes citados: REsp 1.172.067-MG, DJe 14/4/2010, e REsp 837.324-RS, DJ 31/10/2007 (REsp n. 1.347.228-SC, rel. Ministro Sidnei Beneti, j. em 06.11.2012).

A adoção unilateral prevista no art. 41, § 1º, do ECA pode ser concedida à companheira da mãe biológica da adotanda, para que ambas as companheiras passem a ostentar a condição de mães, na hipótese em que a menor tenha sido fruto de inseminação artificial heteróloga, com doador desconhecido, previamente planejada pelo casal no âmbito de união estável homoafetiva, presente, ademais, a anuência da mãe biológica, desde que inexista prejuízo para a adotanda. O STF decidiu ser plena a equiparação das uniões estáveis homoafetivas às uniões estáveis heteroafetivas, o que trouxe, como consequência, a extensão automática das prerrogativas já outorgadas aos companheiros da união estável tradicional àqueles que vivenciem uma união estável homoafetiva. Assim, se a adoção unilateral de menor é possível ao extrato heterossexual da população, também o é à fração homossexual da sociedade. Deve-se advertir, contudo, que o pedido de adoção se submete à norma-princípio fixada no art. 43 do ECA, segundo a qual “a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando”. Nesse contexto, estudos feitos no âmbito da Psicologia afirmam que pesquisas têm demonstrado que os filhos de pais ou mães homossexuais não apresentam comprometimento e problemas em seu desenvolvimento psicossocial quando comparados com filhos de pais e mães heterossexuais. Dessa forma, a referida adoção somente se mostra possível no caso de inexistir prejuízo para a adotanda. Além do mais, a possibilidade jurídica e a conveniência do deferimento do pedido de adoção unilateral devem considerar a evidente necessidade de aumentar, e não de restringir, a base daqueles que desejem adotar, em virtude da existência de milhares de crianças que, longe de quererem discutir a orientação sexual de seus pais, anseiam apenas por um lar (REsp 1.281.093-SP, rel. Ministra Nancy Andrighi, j. em 18.12.2012).

13.2.7. Princípio da afetividade

Tal princípio tem fundamento na tutela da dignidade da pessoa humana, bem como na solidariedade social e na igualdade entre os filhos. O afeto é relação de amor no convívio das entidades familiares. O rompimento do mesmo pode gerar dano moral, principalmente quando ficar provado o descumprimento do dever de convivência e participação ativa no desenvolvimento do ser que foi gerado. Deve-se deixar claro que a família atual não é somente a biológica. A assunção de vínculo parental também não pode ser afastada por simples e espontânea vontade. Neste sentido, o STJ:

Direito civil. Família. Recurso Especial. Ação de anulação de registro de nascimento. Ausência de vício de consentimento. Maternidade socioafetiva. Situação consolidada. Preponderância da preservação da estabilidade familiar.

– A peculiaridade da lide centra-se no pleito formulado por uma irmã em face da outra, por meio do qual se busca anular o assento de nascimento. Para isso, fundamenta seu pedido em alegação de falsidade ideológica perpetrada pela falecida mãe que, nos termos em que foram descritos os fatos no acórdão recorrido – considerada a sua imutabilidade nesta via recursal –, registrou filha recém-nascida de outrem como sua.

– A par de eventual sofisma na interpretação conferida pelo TJ/SP acerca do disposto no art. 348 do Código Civil de 1916, em que tanto a falsidade quanto o erro do registro são suficientes para permitir ao investigante vindicar estado contrário ao que resulta do assento de nascimento, subjaz, do cenário fático descrito no acórdão impugnado, a ausência de qualquer vício de consentimento na livre vontade manifestada pela mãe que, mesmo ciente de que a menor não era a ela ligada por vínculo de sangue, reconheceu-a como filha, em decorrência dos laços de afeto que as uniram. Com o foco nessa premissa – a da existência da socioafetividade –, é que a lide deve ser solucionada.

– Vê-se no acórdão recorrido que houve o reconhecimento espontâneo da maternidade, cuja anulação do assento de nascimento da criança somente poderia ocorrer com a presença de prova robusta – de que a mãe teria sido induzida a erro, no sentido de desconhecer a origem genética da criança, ou, então, valendo-se de conduta reprovável e mediante má-fé, declarar como verdadeiro vínculo familiar inexistente. Inexiste meio de desfazer um ato levado a efeito com perfeita demonstração da vontade daquela que um dia declarou perante a sociedade, em ato solene e de reconhecimento público, ser mãe da criança, valendo-se, para tanto, da verdade socialmente construída com base no afeto, demonstrando, dessa forma, a efetiva existência de vínculo familiar.

– O descompasso do registro de nascimento com a realidade biológica, em razão de conduta que desconsidera o aspecto genético, somente pode ser vindicado por aquele que teve sua filiação falsamente atribuída e os efeitos daí decorrentes apenas podem se operar contra aquele que realizou o ato de reconhecimento familiar, sondando-se, sobretudo, em sua plenitude, a manifestação volitiva, a fim de aferir a existência de vínculo socioafetivo de filiação. Nessa hipótese, descabe imposição de sanção estatal, em consideração ao princípio do maior interesse da criança, sobre quem jamais poderá recair prejuízo derivado de ato praticado por pessoa que lhe ofereceu a segurança de ser identificada como filha.

– Some-se a esse raciocínio que, no processo julgado, a peculiaridade do fato jurídico morte impede, de qualquer forma, a sanção do Estado sobre a mãe que reconheceu a filha em razão de vínculo que não nasceu do sangue, mas do afeto.

– Nesse contexto, a filiação socioafetiva, que encontra alicerce no art. 227, § 6º, da Constituição Federal de 1988, envolve não apenas a adoção, como também “parentescos de outra origem”, conforme introduzido pelo art. 1.593 do Código Civil de 2002, além daqueles decorrentes da consanguinidade oriunda da ordem natural, de modo a contemplar a socioafetividade surgida como elemento de ordem cultural.

– Assim, ainda que despida de ascendência genética, a filiação socioafetiva constitui uma relação de fato que deve ser reconhecida e amparada juridicamente. Isso porque a maternidade que nasce de uma decisão espontânea deve ter guarida no Direito de Família, assim como os demais vínculos advindos da filiação.

– Como fundamento maior a consolidar a acolhida da filiação socioafetiva no sistema jurídico vigente, erige-se a cláusula geral de tutela da personalidade humana, que salvaguarda a filiação como elemento fundamental na formação da identidade do ser humano.

– Permitir a desconstituição de reconhecimento de maternidade amparado em relação de afeto teria o condão de extirpar da criança – hoje pessoa adulta, tendo em vista os 17 anos de tramitação do processo – preponderante fator de construção de sua identidade e de definição de sua personalidade. E a identidade dessa pessoa, resgatada pelo afeto, não pode ficar à deriva em face das incertezas, instabilidades ou até mesmo interesses meramente patrimoniais de terceiros submersos em conflitos familiares.

– Dessa forma, tendo em mente as vicissitudes e elementos fáticos constantes do processo, na peculiar versão conferida pelo TJSP, em que se identificou a configuração de verdadeira “adoção à brasileira”, a caracterizar vínculo de filiação construído por meio da convivência e do afeto, acompanhado por tratamento materno-filial, deve ser assegurada judicialmente a perenidade da relação vivida entre mãe e filha. Configurados os elementos componentes do suporte fático da filiação socioafetiva, não se pode questionar, sob o argumento da diversidade de origem genética, o ato de registro de nascimento da outrora menor estribado na afetividade, tudo com base na doutrina de proteção integral à criança.

– Conquanto a “adoção à brasileira” não se revista da validade própria daquela realizada nos moldes legais, escapando à disciplina estabelecida nos arts. 39 usque 52-D e 165 usque 170 do Estatuto da Criança e do Adolescente, há de preponderar-se em hipóteses como a julgada – consideradas as especificidades de cada caso – a preservação da estabilidade familiar, em situação consolidada e amplamente reconhecida no meio social, sem identificação de vício de consentimento ou de má-fé, em que, movida pelos mais nobres sentimentos de humanidade, A. F. V. manifestou a verdadeira intenção de acolher como filha C. F. V., destinando-lhe afeto e cuidados inerentes à maternidade construída e plenamente exercida.

– A garantia de busca da verdade biológica deve ser interpretada de forma correlata às circunstâncias inerentes às investigatórias de paternidade; jamais às negatórias, sob o perigo de se subverter a ordem e a segurança que se quis conferir àquele que investiga sua real identidade.

– Mantém-se o acórdão impugnado, impondo-se a irrevogabilidade do reconhecimento voluntário da maternidade, por força da ausência de vício na manifestação da vontade, ainda que procedida em descompasso com a verdade biológica. Isso porque prevalece, na hipótese, a ligação socioafetiva construída e consolidada entre mãe e filha, que tem proteção indelével conferida à personalidade humana, por meio da cláusula geral que a tutela e encontra respaldo na preservação da estabilidade familiar. Recurso especial não provido (REsp n. 1000356/SP, rel.a Ministra Nancy Andrighi, 3a Turma, j. em 25.05.2010, DJe, 07.06.2010) (ver Informativo n. 436).¹³

Importante!

É possível o reconhecimento da paternidade biológica e a anulação do registro de nascimento na hipótese em que pleiteados pelo filho adotado conforme prática conhecida como “adoção à brasileira”?

A paternidade biológica traz em si responsabilidades que lhe são intrínsecas e que, somente em situações excepcionais, previstas em lei, podem ser afastadas. O direito da pessoa ao reconhecimento de sua ancestralidade e origem genética insere-se nos atributos da própria personalidade. A prática conhecida como “adoção à brasileira”, ao contrário da adoção legal, não tem a aptidão de romper os vínculos civis entre o filho e os pais biológicos, que devem ser restabelecidos sempre que o filho manifestar o seu desejo de desfazer o liame jurídico advindo do registro ilegalmente levado a efeito, restaurando-se, por conseguinte, todos os consectários legais da paternidade biológica, como os registrais, os patrimoniais e os hereditários. Dessa forma, a filiação socioafetiva desenvolvida com os pais registrais não afasta os direitos do filho resultantes da filiação biológica, não podendo, nesse sentido, haver equiparação entre a “adoção à brasileira” e a adoção regular. Ademais, embora a “adoção à brasileira”, muitas vezes, não denote torpeza de quem a pratica, pode ela ser instrumental de diversos ilícitos, como os relacionados ao tráfico internacional de crianças, além de poder não refletir o melhor interesse do menor. Precedente citado: REsp 833.712-RS, DJ 4/6/2007 (REsp 1.167.993-RS, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, j. em 18.12.2012).

Abaixo apresento decisões bastante interessantes sobre socioafetividade:

Direito civil. Família. Criança e adolescente. Adoção. Pedido preparatório de destituição do poder familiar formulado pelo padrasto em face do pai biológico. Legítimo interesse. Famílias recompostas. Melhor interesse da criança.

– O procedimento para a perda do poder familiar terá início por provocação do Ministério Público ou de pessoa dotada de legítimo interesse, que se caracteriza por uma estreita relação entre o interesse pessoal do sujeito ativo e o bem-estar da criança.

– O pedido de adoção, formulado neste processo, funda-se no art. 41, § 1º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (correspondente ao art. 1.626, parágrafo único, do Código Civil de 2002), em que um dos cônjuges pretende adotar o filho do outro, o que permite ao padrasto invocar o legítimo interesse para a destituição do poder familiar do pai biológico, arvorado na convivência familiar, ligada, essencialmente, à paternidade social, ou seja, à socioafetividade, que representa, conforme ensina Tânia da Silva Pereira, um convívio de carinho e participação no desenvolvimento e formação da criança, sem a concorrência do vínculo biológico (Direito da criança e do adolescente – uma proposta interdisciplinar. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 735).

– O alicerce, portanto, do pedido de adoção reside no estabelecimento de relação afetiva mantida entre o padrasto e a criança, em decorrência de ter formado verdadeira entidade familiar com a mulher e a adotanda, atualmente composta também por filha comum do casal. Desse arranjo familiar, sobressai o cuidado inerente aos cônjuges, em reciprocidade e em relação aos filhos, seja a prole comum, seja ela oriunda de relacionamentos anteriores de cada consorte, considerando a família como espaço para dar e receber cuidados.

– Sob essa perspectiva, o cuidado, na lição de Leonardo Boff, “representa uma atitude de ocupação, preocupação, responsabilização e envolvimento com o outro; entra na natureza e na constituição do ser humano. O modo de ser cuidado revela de maneira concreta como é o ser humano. Sem cuidado ele deixa de ser humano. Se não receber cuidado desde o nascimento até a morte, o ser humano desestrutura-se, definha, perde sentido e morre. Se, ao largo da vida, não fizer com cuidado tudo o que empreender, acabará por prejudicar a si mesmo por destruir o que estiver à sua volta. Por isso o cuidado deve ser entendido na linha da essência humana” (apud Pereira, Tânia da Silva. Op. cit. p. 58).

– Com fundamento na paternidade responsável, “o poder familiar é instituído no interesse dos filhos e da família, não em proveito dos genitores” e com base nessa premissa deve ser analisada sua permanência ou destituição. Citando Laurent, “o poder do pai e da mãe não é outra coisa senão proteção e direção” (Principes de droit civil français, 4/350), segundo as balizas do direito de cuidado a envolver a criança e o adolescente.

– Sob a tônica do legítimo interesse amparado na socioafetividade, ao padrasto é conferida legitimidade ativa e interesse de agir para postular a destituição do poder familiar do pai biológico da criança. Entretanto, todas as circunstâncias deverão ser analisadas detidamente no curso do processo, com a necessária instrução probatória e amplo contraditório, determinando-se, outrossim, a realização de estudo social ou, se possível, de perícia por equipe interprofissional, segundo estabelece o art. 162, § 1º, do Estatuto protetivo, sem descurar que as hipóteses autorizadoras da destituição do poder familiar – que devem estar sobejamente comprovadas – são aquelas contempladas no art. 1.638 do Código Civil de 2002 c/c o art. 24 do Estatuto da Criança e do Adolescente, em numerus clausus. Isto é, tão somente diante da inequívoca comprovação de uma das causas de destituição do poder familiar, em que efetivamente seja demonstrado o risco social e pessoal a que esteja sujeita a criança ou de ameaça de lesão aos seus direitos, é que o genitor poderá ter extirpado o poder familiar, em caráter preparatório à adoção, a qual tem a capacidade de cortar quaisquer vínculos existentes entre a criança e a família paterna.

– O direito fundamental da criança e do adolescente de ser criado e educado no seio da sua família, preconizado no art. 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente, engloba a convivência familiar ampla, para que o menor alcance em sua plenitude um desenvolvimento sadio e completo. Atento a isso é que o Juiz deverá colher os elementos para decidir consoante o melhor interesse da criança.

– Diante dos complexos e intrincados arranjos familiares que se delineiam no universo jurídico – ampliados pelo entrecruzar de interesses, direitos e deveres dos diversos componentes de famílias redimensionadas –, deve o Juiz pautar-se, em todos os casos e circunstâncias, no princípio do melhor interesse da criança, exigindo dos pais biológicos e socioafetivos coerência de atitudes, a fim de promover maior harmonia familiar e consequente segurança às crianças introduzidas nessas inusitadas tessituras.

– Por tudo isso – consideradas as peculiaridades do processo –, é que deve ser concedido ao padrasto – legitimado ativamente e detentor de interesse de agir – o direito de postular em juízo a destituição do poder familiar – pressuposto lógico da medida principal de adoção por ele requerida – em face do pai biológico, em procedimento contraditório, consonante o que prevê o art. 169 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

– Nada há para reformar no acórdão recorrido, porquanto a regra inserta no art. 155 do Estatuto da Criança e do Adolescente foi devidamente observada, ao contemplar o padrasto como detentor de legítimo interesse para o pleito destituitório, em procedimento contraditório. Recurso especial não provido (REsp n. 1106637/SP, rel.a Ministra Nancy Andrighi, 3a Turma, j. em 01.06.2010, DJe, 01.07.2010) (ver Informativo n. 437).

Recurso Especial. Processual civil. Declaratória de inexistência de filiação. Interesse. Existência.

I. O pedido deduzido por irmão, que visa alterar o registro de nascimento de sua irmã, atualmente com mais de 60 anos de idade, para dele excluir o pai comum, deve ser apreciado à luz da verdade socioafetiva, mormente quando decorridos mais de 40 anos do ato inquinado de falso, que foi praticado pelo pai registral sem a concorrência da filha.

II. Mesmo na ausência de ascendência genética, o registro da recorrida como filha, realizado de forma consciente, consolidou a filiação socioafetiva, devendo essa relação de fato ser reconhecida e amparada juridicamente. Isso porque a parentalidade que nasce de uma decisão espontânea, deve ter guarida no Direito de Família.

III. O exercício de direito potestativo daquele que estabelece uma filiação socioafetiva, pela sua própria natureza, não pode ser questionado por seu filho biológico, mesmo na hipótese de indevida declaração no assento de nascimento da recorrida.

IV. A falta de interesse de agir que determina a carência de ação, é extraída, tão só, das afirmações daquele que ajuíza a demanda – in status assertionis –, em exercício de abstração que não engloba as provas produzidas no processo, porquanto a incursão em seara probatória determinará a resolução de mérito, nos precisos termos do art. 269, I, do CPC.

Recurso não provido (REsp n. 1.259.460/SP, rel. Ministra Nancy Andrighi, 3a Turma, j. em 19.06.2012, DJe, 29.06.2012).

Ainda sobre o tema, os Enunciados das Jornadas de Direito Civil:

Art. 1.593. O Código Civil reconhece, no art. 1.593, outras espécies de parentesco civil além daquele decorrente da adoção, acolhendo, assim, a noção de que há também parentesco civil no vínculo parental proveniente quer das técnicas de reprodução assistida heteróloga relativamente ao pai (ou mãe) que não contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade socioafetiva, fundada na posse do estado de filho (Enunciado n. 103 da I Jornada de Direito Civil).

Art. 1.603. No fato jurídico do nascimento, mencionado no art. 1.603, compreende-se, à luz do disposto no art. 1.593, a filiação consanguínea e também a socioafetiva (Enunciado n. 108 da I Jornada de Direito Civil).

Art. 1.593. A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil (Enunciado n. 256 da III Jornada de Direito Civil).

Art. 1.584. O parágrafo único do art. 1.584 aplica-se também aos filhos advindos de qualquer forma de família (Enunciado n. 336 da IV Jornada de Direito Civil).

A paternidade socioafetiva, calcada na vontade livre, não pode ser rompida em detrimento do melhor interesse do filho (Enunciado n. 339 da IV Jornada de Direito Civil).

13.2.8. Princípio da função social

É impossível deixar de mencionar a importância do princípio da função social, que, assim como na propriedade e nos contratos, apresenta suma relevância no direito de família. Trata-se de princípio que sintetiza tudo que falamos até o momento, como, por exemplo, a igualdade entre o marido e a mulher, bem como entre os filhos havidos fora do casamento, a paternidade socioafetiva, a impenhorabilidade do bem de família de pessoa solteira, separada e viúva.

13.3. O DIREITO DE FAMÍLIA: DIREITO PÚBLICO OU PRIVADO?

A doutrina sustenta que o direito de família é genuinamente privado, pois os sujeitos de suas relações são entes privados, apesar da predominância das normas cogentes ou de ordem pública. Não há qualquer relação de direito público entre o marido e a mulher, entre companheiros, entre os filhos entre si e entre os parentes entre si.¹⁴

13.4. O CONCEITO AMPLIADO DE FAMÍLIA

Além das situações tratadas em nosso texto maior,¹⁵ percebe-se que a doutrina vem ampliando o conceito de família.

Pergunta: somente o casamento, a união estável e a família monoparental são entidades familiares? Para a doutrina contemporânea o rol do art. 226 da Constituição Federal de 1988 é meramente exemplificativo.¹⁶ Flávio Tartuce e José Fernando Simão, citando Maria Berenice Dias, mencionam algumas formas de entidades familiares, as quais passaremos a analisar:

a) matrimonial: aquela decorrente do casamento;

b) informal: decorrente da união estável;

c) homoafetiva: decorrente da união de pessoas do mesmo sexo;¹⁷

d) anaparental: família sem pais;¹⁸

e) eudemonista: aquela que busca a felicidade individual;

f) mosaico ou pluriparental: aquela decorrente de vários casamentos, uniões estáveis ou mesmo simples relacionamentos afetivos.¹⁹

Destaca-se abaixo a visão do STJ com relação às famílias simultâneas:

Uniões estáveis paralelas. A Turma, ao prosseguir o julgamento, deu provimento ao recurso especial e estabeleceu ser impossível, de acordo com o ordenamento jurídico pátrio, conferir proteção jurídica a uniões estáveis paralelas. Segundo o Min. Relator, o art. 226 da CF/1988, ao enumerar as diversas formas de entidade familiar, traça um rol exemplificativo, adotando uma pluralidade meramente qualitativa, e não quantitativa, deixando a cargo do legislador ordinário a disciplina conceitual de cada instituto – a da união estável encontra-se nos arts. 1.723 e 1.727 do CC/2002. Nesse contexto, asseverou que o requisito da exclusividade de relacionamento sólido é condição de existência jurídica da união estável nos termos da parte final do § 1º do art. 1.723 do mesmo código. Consignou que o maior óbice ao reconhecimento desse instituto não é a existência de matrimônio, mas a concomitância de outra relação afetiva fática duradoura (convivência de fato) – até porque, havendo separação de fato, nem mesmo o casamento constituiria impedimento à caracterização da união estável –, daí a inviabilidade de declarar o referido paralelismo. Precedentes citados: REsp n. 789.293-RJ, DJ, 20.03.2006; e REsp 1.157.273-RN, DJe, 07.06.2010 (REsp n. 912.926/RS, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, 4a Turma, j. em 22.02.2011) (ver Informativo n. 464).

13.5. O CASAMENTO

É a união de pessoas, sendo necessária a diversidade de sexos, conforme historicamente se sustenta, composta de afeto, respeito e solidariedade. Destaco que o assunto sobre a diversidade de sexos vem sendo relativizado por nossa doutrina e jurisprudência e não vem se mantendo como substrato jurídico.²⁰ Trata-se de um modo de constituição de família, com raízes constitucionais²¹ e civilistas.²² A Constituição assegura de maneira ampla e indistinta a gratuidade de celebração do casamento (art. 226, § 1º, da Constituição Federal de 1988), bem como o Código Civil, em seu art. 1.512.²³

13.5.1. Natureza jurídica

Três correntes são apresentadas sobre esse tema:

a) Teoria institucionalista: o casamento é uma instituição social;²⁴

b) Teoria contratualista: trata-se de um contrato especial ou contrato de direito de família;²⁵

c) Teoria mista ou eclética: o casamento é uma instituição quanto ao conteúdo e um contrato especial quanto à formação.²⁶

13.5.2. Pressupostos

De existência

a) diversidade de sexos (historicamente sustentado, porém entendo que deve ser mitigado);

b) consentimento;

c) celebração.

Nota!

Faltando um desses requisitos, o casamento não existe, pois os mesmos são indispensáveis (doutrina clássica). Destaco que o tema diversidade de sexos deve ser relativizado e não podemos negar os efeitos jurídicos na união de pessoas do mesmo sexo. Vejamos a notícia:

Um mês depois da entrada em vigor da Resolução 175 do Conselho Nacional de Justiça, que disciplinou o casamento gay no país, os cartórios das principais capitais brasileiras celebraram 231 casamentos entre pessoas do mesmo sexo. Uma média de 10,5 celebrações por capital pesquisada, segundo levantamento da Associação Nacional de Pessoas Naturais (Arpen-Brasil), entidade representativa dos Cartórios de Registro Civil.

A pesquisa é relativa ao período de 16 de maio, data de início da vigência da Resolução, e 16 de junho. De acordo com o levantamento, as capitais que mais celebrações formalizaram foram São Paulo (43), Goiânia (22), Curitiba, Fortaleza e Rio de Janeiro (as três com 18), Belo Horizonte e Salvador (ambas com 17), Campo Grande (16), Porto Alegre (15), Brasília (14), Belém (10) e Florianópolis (7).

Para o conselheiro Guilherme Calmon, do CNJ, os números da Arpen-Brasil comprovam que havia demanda na sociedade que está sendo satisfeita por meio da Resolução 175. “Os números comprovam a conveniência e a oportunidade da edição da resolução”, afirmou o conselheiro, lembrando que antes da decisão do CNJ alguns estados não celebravam uniões homoafetivas por falta de norma específica. “Isso demonstra que o CNJ reagiu de modo ágil, porque havia demanda, e a tendência é esse número aumentar”.

Essa também é a opinião do presidente da Arpen-Brasil, Ricardo Augusto de Leão. “A procura por essas celebrações vem crescendo na medida em que as pessoas vão vendo seus direitos serem garantidos e respeitados pela sociedade”, disse.

Ainda de acordo com o levantamento, Manaus (AM) e Vitória (ES) fizeram quatro celebrações; Boa Vista (RR), três, Cuiabá (MT) e Recife (PE), duas; e Porto Velho (RO) uma celebração. Palmas (TO), Rio Branco (AC), Maceió (AL) e Macapá (AP) não celebraram nenhum casamento gay no período pesquisado.

Nesse primeiro levantamento, segundo a Arpen, não foi possível realizar a pesquisa em Natal/RN, Teresina/PI, São Luís/MA, João Pessoa/PB e Aracaju/SE. Com informações da Assessoria de Imprensa do CNJ.²⁷

De validade

a) sanidade;

b) puberdade;

c) potência.

Nota!

Com relação ao pressuposto potência, é certo afirmar que existem dois tipos de impotência: a coeundi, aquela que pode gerar a anulabilidade do casamento,²⁸ e a generandi, que não é causa de anulação do matrimônio, pois a prole não é a sua finalidade.

13.5.3. Da capacidade para o casamento

Prevê o art. 1.517 da Lei Civil que o homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil.²⁹ Caso haja divergência entre os pais, o juiz será uma espécie de árbitro para solucionar a questão.

Importante!

Se houver suprimento judicial de consentimento, este seguirá as regras do regime de separação obrigatória de bens, conforme o art. 1.641, II, do CC. Lembro que o regime poderá ser modificado pelo interessado quando alcançar a maioridade civil, como dispõe a norma do art. 1.639, § 2º, da lei civil.

A autorização dada pelos pais, tutores ou curadores para a celebração do casamento pode ser revogada, não necessitando ser motivada. Nesse caso, o nubente, não concordando com o ato tomado, pode ingressar com pedido de suprimento judicial.³⁰

O art. 1.520 nos informa que excepcionalmente será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil, para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez. Trata-se de hipóteses taxativas, não podendo haver suprimento judicial de idade, quando não constatada uma das hipóteses presentes.

Tratando sobre o assunto, a IV e a V Jornadas de Direito Civil mencionam:

A permissão para casamento fora da idade núbil merece interpretação orientada pela dimensão substancial do princípio da igualdade jurídica, ética e moral entre o homem e a mulher, evitando-se, sem prejuízo do respeito à diferença, tratamento discriminatório (Enunciado n. 329).

Enunciado n. 512 – O art. 1.517 do Código Civil, que exige autorização dos pais ou responsáveis para casamento, enquanto não atingida a maioridade civil, não se aplica ao emancipado.

Destaca-se que, segundo a Lei n. 12.015/09, o artigo acima sofre uma grande alteração, pois não será mais possível o casamento da menor com aquele que praticou crime de estupro presumido. O Código Penal passou a regular, em seu art. 217-A, o seguinte:

Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

§ 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

§ 2º (VETADO)

§ 3º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena – reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.

§ 4º Se da conduta resulta morte:

Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

Ainda é necessária a leitura do art. 225, parágrafo único, do Código Penal:

Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação.

Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.

Em síntese: não sendo mais a ação penal de natureza privada, o casamento não funcionará como perdão.

13.5.4. Causas impeditivas do matrimônio

Trata-se das hipóteses previstas no art. 1.521 da Lei Civil.

Art. 1.521. Não podem casar:

I – os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;

II – os afins em linha reta;

III – o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;

IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;³¹

V – o adotado com o filho do adotante;

VI – as pessoas casadas;

VII – o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.

Observa-se que as normas acima mencionadas são cogentes, ou seja, de ordem pública. O ideal é que sejam verificadas no procedimento de habilitação, para que seja impossibilitado o matrimônio. Tendo em vista a natureza de tais normas, podem e devem ser pronunciados, mesmo sem provocação, pelo juiz ou oficial, ou podem ser opostos por qualquer pessoa capaz.³² Sobre o tema em estudo observe-se que, com relação aos colaterais de terceiro grau (casamento avuncular: tio e sobrinha, por exemplo), ainda estão em vigor as regras do Decreto-Lei n. 3.200, de 1941. Neste sentido a I Jornada de Direito Civil:

Art. 1.521, IV, do novo Código Civil: o inc. IV do art. 1.521 do novo Código Civil deve ser interpretado à luz do Decreto-Lei n. 3.200/41 no que se refere à possibilidade de casamento entre colaterais de 3º grau (Enunciado n. 98).

Não sendo observadas no procedimento de habilitação, deve ser proposta ação própria de nulidade de matrimônio,³³ funcionando o Ministério Público obrigatoriamente, e a competência será da Vara de Família. Trata-se de ação imprescritível.

As hipóteses impeditivas do casamento impossibilitam, também, em regra, a existência da união estável, ressalvando-se a situação da pessoa casada e que já esteja separada de fato.³⁴ De tal modo, um sujeito e sua irmã adotiva que, diante da impossibilidade de se casarem, resolvam morar juntos não são companheiros em união estável: a lei os trata como concubinos.³⁵

13.5.5. Causas suspensivas do matrimônio

São causas que obstam a casamento, de acordo com a lei:

Art. 1.523. Não devem casar:

I – o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;

II – a viúva ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal;

III – o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal;

IV – o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.

Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo.

James Eduardo Oliveira sustenta que, caso sejam conhecidas as causas ou suscitadas depois de celebrado o casamento, a única consequência será a imposição do regime de separação de bens.³⁶ Geralmente são causas para impedir confusão patrimonial, não sendo causas de nulidade absoluta.

Importante!

Essas causas não são aplicáveis às uniões estáveis (art. 1.723, § 2º, do CC).

Flávio Tartuce e José Fernando Simão defendem a ideia de que a suspensão deve ocorrer até que se verifique a existência ou não da causa suspensiva.³⁷ Só podem ser alegadas por parentes em linha reta, consanguíneos (pai, avós, sogros etc.) ou afins, e pelos colaterais em segundo grau, consanguíneos ou afins (irmãos ou cunhados). Tal regra possui fundamentação no art. 1.524 da Lei Civil,³⁸ não sendo possível o juiz pronunciá-las de ofício. Sobre o ponto estudado, resolveu a IV Jornada de Direito Civil:

As causas suspensivas da celebração do casamento poderão ser arguidas inclusive pelos parentes em linha reta de um dos nubentes e pelos colaterais em segundo grau, por vínculo decorrente de parentesco civil (Enunciado n. 330).

13.5.6. Esponsais

Trata-se da promessa de casamento, tendo origem na antiga tradição romana: sponsalia sunt mentio et repromissio nuptuarum futurarum. A Lei Civil não fez referência a essa figura, mas é fato que a mesma surte efeitos jurídicos como a responsabilidade civil pela quebra do compromisso, nas hipóteses em que seja possível configurar a prática do ato ilícito ou de uma conduta caracterizadora do abuso de direito.³⁹

13.5.7. Habilitação para o casamento

O requerimento de habilitação para o casamento será firmado por ambos os nubentes, de próprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, e deve ser instruído com os seguintes documentos:⁴⁰

a) certidão de nascimento ou documento equivalente;

b) autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato judicial que a supra;

c) declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que atestem conhecê-los e afirmem não existir impedimento que os iniba de casar;

d) declaração do estado civil, do domicílio e da residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos;

e) certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentença de divórcio.

A habilitação será feita pessoalmente perante o oficial do Registro Civil com a audiência do Ministério Público. Na hipótese de impugnação do oficial, do Ministério Público ou de terceiro, esta será submetida ao juiz.⁴¹ Sobre esse assunto foi aprovado o Enunciado n. 120 pela I Jornada de Direito Civil, dispondo que:

Proposição sobre o art. 1.526:

Proposta: Deverá ser suprimida a expressão “será homologada pelo juiz” no art. 1.526, o qual passará a dispor: “Art. 1.526. A habilitação de casamento será feita perante o oficial do Registro Civil e ouvido o Ministério Público”.

Justificativa: Desde há muito que as habilitações de casamento são fiscalizadas e homologadas pelos órgãos de execução do Ministério Público, sem que se tenha quaisquer notícias de problemas como, por exemplo, fraudes em relação à matéria. A judicialização da habilitação de casamento não trará ao cidadão nenhuma vantagem ou garantia adicional, não havendo razão para mudar o procedimento que extrajudicialmente funciona de forma segura e ágil.

Estando em ordem a documentação, o oficial extrairá o edital, que se afixará durante quinze dias nas circunscrições do Registro Civil de ambos os nubentes, e, obrigatoriamente, se publicará na imprensa local, se houver.⁴²

Destaca-se o Enunciado n. 513 da V Jornada de Direito Civil, que menciona:

Art. 1.527, parágrafo único. O juiz não pode dispensar, mesmo fundamentadamente, a publicação do edital de proclamas do casamento, mas sim o decurso do prazo.

A autoridade competente, havendo urgência, poderá dispensar a publicação. Algumas situações emergenciais podem legitimar a dispensa da publicação do edital, tais como doenças imprevisíveis e viagens inadiáveis. O requerimento de dispensa, devidamente instruído, deve ser criteriosamente analisado pelo juiz competente depois de ouvido o Ministério Público, obedecendo-se ao disposto no art. 69 da Lei n. 6.015/73.⁴³

O art. 1.528 da Lei Civil prevê que é dever do oficial do registro esclarecer os nubentes a respeito dos fatos que podem ocasionar a invalidade do casamento, bem como sobre os diversos regimes de bens. Tal esclarecimento deve ser feito da forma mais simples e transparente para a devida compreensão dos noivos. Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Painovski Ruzyk defendem que a falta desse esclarecimento pode ensejar responsabilidade civil na hipótese de ocorrência de algum prejuízo.⁴⁴

Tanto os impedimentos quanto as causas suspensivas serão opostos em declaração escrita e assinada, instruída com as provas do fato alegado, ou com a indicação do lugar onde possam ser obtidas.⁴⁵ Havendo oposição, o oficial do registro dará aos nubentes ou a seus representantes nota da oposição, indicando os fundamentos, as provas e o nome de quem a ofereceu. Podem os nubentes requerer prazo razoável para fazer prova contrária aos fatos alegados, e promover as ações civis e criminais contra o oponente de má-fé.⁴⁶ Nesse caso é importante que haja um mínimo de cautela, para que não haja prejuízo para os nubentes, pois sendo provada a culpa do impugnante poderá ele ser responsabilizado civilmente.

Cumpridas todas as formalidades e verificada a inexistência de fato obstativo, o oficial do registro extrairá o certificado de habilitação. A eficácia da habilitação será de noventa dias, a contar da data em que foi extraído o certificado.⁴⁷ Trata-se de prazo com natureza decadencial, e, se não respeitado, deverão os noivos promover nova habilitação.

13.5.8. Da celebração do casamento

Celebrar-se-á o casamento no dia, hora e lugar previamente designados pela autoridade que houver de presidir o ato, mediante petição dos contraentes que se mostrem habilitados com o certificado de habilitação. Pode o casamento ocorrer em qualquer dia da semana.

Será realizada a solenidade na sede do cartório, com toda publicidade, a portas abertas, presentes pelo menos duas testemunhas, parentes ou não dos contraentes, ou, querendo as partes e consentindo a autoridade celebrante, em outro edifício público ou particular. Quando o casamento for em edifício particular, ficará este de portas abertas durante o ato. Serão quatro as testemunhas na hipótese retromencionada e se algum dos contraentes não souber ou não puder escrever.

Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial, juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida dos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade, declarará efetuado o casamento, nestes termos: “De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados.” Havendo silêncio por parte de um dos nubentes, este não pode ser interpretado como anuência. Deve o casamento, nesse caso, ser imediatamente suspenso, conforme a regra do art. 1.538, I, da Lei Civil.

Art. 1.538. A celebração do casamento será imediatamente suspensa se algum dos contraentes:

I – recusar a solene afirmação da sua vontade;

Celebrado o casamento, será lavrado o assento no livro de registro, sendo o mesmo assinado pelo presidente do ato, pelos cônjuges, pelas testemunhas e pelo oficial do registro. Constarão no assento:

a) os prenomes, sobrenomes, datas de nascimento, profissão, domicílio e residência atual dos cônjuges;

b) os prenomes, sobrenomes, datas de nascimento ou de morte, domicílio e residência atual dos pais;

c) o prenome e sobrenome do cônjuge precedente e a data da dissolução do casamento anterior;

d) a data da publicação dos proclamas e da celebração do casamento;

e) a relação dos documentos apresentados ao oficial do registro;

f) o prenome, sobrenome, profissão, domicílio e residência atual das testemunhas;

g) o regime do casamento, com a declaração da data e do cartório em cujas notas foi lavrada a escritura antenupcial, quando o regime não for o da comunhão parcial, ou o obrigatoriamente estabelecido.

A celebração do pacto antenupcial depende da capacidade dos interessados. Sendo assim, dos seus termos deve constar, como parte integrante e por meio de transcrição, a autorização concebida por cada um deles para o casamento.⁴⁸ Neste sentido a Lei:

Art. 1.537. O instrumento da autorização para casar transcrever-se-á integralmente na escritura antenupcial.

O casamento será imediatamente suspenso se algum dos contraentes recusar a solene afirmação da sua vontade, declarar que esta não é livre e espontânea ou manifestar-se arrependido. Neste caso não será admitido a retratação no mesmo dia.⁴⁹

13.5.9. Casamento nos casos de moléstia grave

Nos casos de moléstia grave de um dos nubentes, o presidente do ato irá celebrá-lo onde se encontrar o impedido, sendo urgente, ainda que à noite, perante duas testemunhas que saibam ler e escrever. A falta ou impedimento da autoridade competente para presidir o casamento suprir-se-á por qualquer dos seus substitutos legais, e a do oficial do Registro Civil por outro ad hoc, nomeado pelo presidente do ato. O termo avulso, lavrado pelo oficial ad hoc, será registrado no respectivo registro dentro em cinco dias, perante duas testemunhas, ficando arquivado.⁵⁰ A moléstia grave, segundo Carlos Roberto Gonçalves, é aquela que pode acarretar a morte do nubente em breve tempo, embora o desenlace não seja iminente, e cuja remoção o sujeita a riscos.⁵¹

13.5.10. O casamento nuncupativo (in extremis vitae)

O casamento nuncupativo é aquele que ocorre quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida; não obtendo a presença da autoridade à qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poderá o casamento ser celebrado na presença de seis testemunhas, que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, até segundo grau.

Havendo a realização do casamento nuncupativo, o art. 1.541 da Lei Civil nos informa que devem as testemunhas comparecer perante a autoridade judicial mais próxima, dentro de dez dias, pedindo que lhes tome por termo a declaração de:

a) que foram convocadas por parte do enfermo;

b) que este parecia em perigo de vida, mas em seu juízo;

c) que, em sua presença, declararam os contraentes, livre e espontaneamente, receber-se por marido e mulher.

Ainda a Lei em seus parágrafos:

Art. 1.541. (...) § 1º Autuado o pedido e tomadas as declarações, o juiz procederá às diligências necessárias para verificar se os contraentes podiam ter-se habilitado, na forma ordinária, ouvidos os interessados que o requererem, dentro em quinze dias.

§ 2º Verificada a idoneidade dos cônjuges para o casamento, assim o decidirá a autoridade competente, com recurso voluntário às partes.

§ 3º Se da decisão não se tiver recorrido, ou se ela passar em julgado, apesar dos recursos interpostos, o juiz mandará registrá-la no livro do Registro dos Casamentos.

§ 4º O assento assim lavrado retrotrairá os efeitos do casamento, quanto ao estado dos cônjuges, à data da celebração.

§ 5º Serão dispensadas as formalidades deste e do artigo antecedente, se o enfermo convalescer e puder ratificar o casamento na presença da autoridade competente e do oficial do registro.

13.5.11. O casamento pode ocorrer por procuração?

A resposta é positiva, nos casos de um ou de ambos os nubentes não puderem comparecer. Não poderá ser nomeado um único procurador para ambas as partes, conforme a legislação:

Art. 1.542. O casamento pode celebrar-se mediante procuração, por instrumento público, com poderes especiais.

§ 1º A revogação do mandato não necessita chegar ao conhecimento do mandatário; mas, celebrado o casamento sem que o mandatário ou o outro contraente tivessem ciência da revogação, responderá o mandante por perdas e danos.

§ 2º O nubente que não estiver em iminente risco de vida poderá fazer-se representar no casamento nuncupativo.

§ 3º A eficácia do mandato não ultrapassará noventa dias.

§ 4º Só por instrumento público se poderá revogar o mandato.

13.5.12. Casamento religioso e seus efeitos civis

Diante da regra do art. 226, § 2º, da Constituição Federal de 1988,⁵² os casamentos religiosos podem produzir efeitos civis, assim como ocorre diante do art. 73 da Lei n. 6.015/73⁵³ e da Lei Civil.

O art. 1.515 da Lei Civilista nos informa que o “casamento religioso, que atender às exigências da lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração”.

Não é admitido qualquer discriminação e restrição de direito em razão de crença religiosa; assim, o casamento celebrado por qualquer religião tem validade.⁵⁴ Não se admite, todavia, o que se realiza em terreiro de macumba, centros de baixo espiritismo, seitas umbandistas.⁵⁵

Seus requisitos são os mesmos do casamento civil. Diz a Lei:

Art. 1.516. O registro do casamento religioso submete-se aos mesmos requisitos exigidos para o casamento civil.

§ 1° O registro civil do casamento religioso deverá ser promovido dentro de noventa dias de sua realização, mediante comunicação do celebrante ao ofício competente, ou por iniciativa de qualquer interessado, desde que haja sido homologada previamente a habilitação regulada neste Código. Após o referido prazo, o registro dependerá de nova habilitação.

§ 2° O casamento religioso, celebrado sem as formalidades exigidas neste Código, terá efeitos civis se, a requerimento do casal, for registrado, a qualquer tempo, no registro civil, mediante prévia habilitação perante a autoridade competente e observado o prazo do art. 1.532.

§ 3° Será nulo o registro civil do casamento religioso se, antes dele, qualquer dos consorciados houver contraído com outrem casamento civil.

13.5.13. Casamento perante a autoridade consular

Por força do art. 1.544 da Lei Civil, “o casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os cônsules brasileiros, deverá ser registrado em cento e oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no cartório do respectivo domicílio, ou, em sua falta, no 1º Ofício da Capital do Estado em que passarem a residir”.

Nota!

Art. 7º A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.

§ 2º O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes.

Importante!

O registro exigido é constitutivo? A resposta é negativa, ou seja, o mesmo serve somente para dar publicidade e servir de prova. Vejamos o STJ:

Civil. Casamento realizado no estrangeiro. Matrimônio subsequente no país, sem prévio divórcio. Anulação. O casamento realizado no estrangeiro é válido no país, tenha ou não sido aqui registrado, e por isso impede novo matrimônio, salvo se desfeito o anterior. Recurso especial não conhecido (REsp n. 280.197/RJ, rel. Ministro Ari Pargendler, 3a Turma, j. em 11.06.2002, DJ, 05.08.2002, p. 328).

13.5.14. Invalidade do matrimônio

São espécies: o casamento inexistente, nulo e o anulável. O casamento inexistente pode ser exemplificado em três hipóteses: casamento por pessoas do mesmo sexo,⁵⁶ ausência de vontade⁵⁷ e casamento celebrado por autoridade totalmente incompetente.⁵⁸ É aquele que não gera efeitos jurídicos.

Necessário se faz dar especial atenção à inexistência do casamento de pessoas do mesmo sexo tendo em vista o julgado que, em decisão inédita, a Quarta Turma do STJ, por maioria, proveu recurso de duas mulheres que pediam para serem habilitadas ao casamento civil, vejamos:

Direito de família. Casamento civil entre pessoas do mesmo sexo (homoafetivo). Interpretação dos arts. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565 do Código Civil de 2002. Inexistência de vedação expressa a que se habilitem para o casamento pessoas do mesmo sexo. Vedação implícita constitucionalmente inaceitável. Orientação principiológica conferida pelo STF no julgamento da ADPF n. 132/RJ e da ADI n. 4.277/DF.

1. Embora criado pela Constituição Federal como guardião do direito infraconstitucional, no estado atual em que se encontra a evolução do direito privado, vigorante a fase histórica da constitucionalização do direito civil, não é possível ao STJ analisar as celeumas que lhe aportam “de costas” para a Constituição Federal, sob pena de ser entregue ao jurisdicionado um direito desatualizado e sem lastro na Lei Maior. Vale dizer, o Superior Tribunal de Justiça, cumprindo sua missão de uniformizar o direito infraconstitucional, não pode conferir à lei uma interpretação que não seja constitucionalmente aceita.

2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da ADPF n. 132/RJ e da ADI n. 4.277/DF, conferiu ao art. 1.723 do Código Civil de 2002 interpretação conforme à Constituição para dele excluir todo significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinônimo perfeito de família.

3. Inaugura-se com a Constituição Federal de 1988 uma nova fase do direito de família e, consequentemente, do casamento, baseada na adoção de um explícito poliformismo familiar em que arranjos multifacetados são igualmente aptos a constituir esse núcleo doméstico chamado “família”, recebendo todos eles a “especial proteção do Estado”. Assim, é bem de ver que, em 1988, não houve uma recepção constitucional do conceito histórico de casamento, sempre considerado como via única para a constituição de família e, por vezes, um ambiente de subversão dos ora consagrados princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Agora, a concepção constitucional do casamento – diferentemente do que ocorria com os diplomas superados – deve ser necessariamente plural, porque plurais também são as famílias e, ademais, não é ele, o casamento, o destinatário final da proteção do Estado, mas apenas o intermediário de um propósito maior, que é a proteção da pessoa humana em sua inalienável dignidade.

4. O pluralismo familiar engendrado pela Constituição – explicitamente reconhecido em precedentes tanto desta Corte quanto do STF – impede se pretenda afirmar que as famílias formadas por pares homoafetivos sejam menos dignas de proteção do Estado, se comparadas com aquelas apoiadas na tradição e formadas por casais heteroafetivos.

5. O que importa agora, sob a égide da Carta de 1988, é que essas famílias multiformes recebam efetivamente a “especial proteção do Estado”, e é tão somente em razão desse desígnio de especial proteção que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento, ciente o constituinte que, pelo casamento, o Estado melhor protege esse núcleo doméstico chamado família.

6. Com efeito, se é verdade que o casamento civil é a forma pela qual o Estado melhor protege a família, e sendo múltiplos os “arranjos” familiares reconhecidos pela Carta Magna, não há de ser negada essa via a nenhuma família que por ela optar, independentemente de orientação sexual dos partícipes, uma vez que as famílias constituídas por pares homoafetivos possuem os mesmos núcleos axiológicos daquelas constituídas por casais heteroafetivos, quais sejam, a dignidade das pessoas de seus membros e o afeto.

7. A igualdade e o tratamento isonômico supõem o direito a ser diferente, o direito à autoafirmação e a um projeto de vida independente de tradições e ortodoxias. Em uma palavra: o direito à igualdade somente se realiza com plenitude se é garantido o direito à diferença. Conclusão diversa também não se mostra consentânea com um ordenamento constitucional que prevê o princípio do livre planejamento familiar (§ 7º do art. 226). E é importante ressaltar, nesse ponto, que o planejamento familiar se faz presente tão logo haja a decisão de duas pessoas em se unir, com escopo de constituir família, e desde esse momento a Constituição lhes franqueia ampla liberdade de escolha pela forma em que se dará a união.

8. Os arts. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565, todos do Código Civil de 2002, não vedam expressamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo, e não há como se enxergar uma vedação implícita ao casamento homoafetivo sem afronta a caros princípios constitucionais, como o da igualdade, o da não discriminação, o da dignidade da pessoa humana e os do pluralismo e livre planejamento familiar.

9. Não obstante a omissão legislativa sobre o tema, a maioria, mediante seus representantes eleitos, não poderia mesmo “democraticamente” decretar a perda de direitos civis da minoria pela qual eventualmente nutre alguma aversão. Nesse cenário, em regra é o Poder Judiciário – e não o Legislativo – que exerce um papel contramajoritário e protetivo de especialíssima importância, exatamente por não ser compromissado com as maiorias votantes, mas apenas com a lei e com a Constituição, sempre em vista a proteção dos direitos humanos fundamentais, sejam eles das minorias, sejam das maiorias. Dessa forma, ao contrário do que pensam os críticos, a democracia se fortalece, porquanto esta se reafirma como forma de governo, não das maiorias ocasionais, mas de todos.

10. Enquanto o Congresso Nacional, no caso brasileiro, não assume, explicitamente, sua coparticipação nesse processo constitucional de defesa e proteção dos socialmente vulneráveis, não pode o Poder Judiciário demitir-se desse mister, sob pena de aceitação tácita de um Estado que somente é “democrático” formalmente, sem que tal predicativo resista a uma mínima investigação acerca da universalização dos direitos civis.

11. Recurso especial provido (REsp n. 1.183.378/RS, rel. Ministro Luís Felipe Salomão, 4a Turma, j. em 25.10.2011, DJe, 01.02.2012).

Importante!

Em recente decisão o Plenário do CNJ aprovou, por maioria, proposta de resolução apresentada pelo presidente do Supremo Tribunal Federal (STF) e do CNJ, ministro Joaquim Barbosa, que veda aos responsáveis pelos cartórios recusar a “habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas do mesmo sexo”. Foi levada em consideração a decisão do STJ que reconheceu o casamento entre pessoas do mesmo sexo.⁵⁹

Resolução n. 175, de 14 de maio de 2013

Dispõe sobre a habilitação, celebração de casamento civil, ou de conversão de união estável em casamento, entre pessoas de mesmo sexo.

O PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, no uso de suas atribuições constitucionais e regimentais,

CONSIDERANDO a decisão do plenário do Conselho Nacional de Justiça, tomada no julgamento do Ato Normativo nº 0002626-65.2013.2.00.0000, na 169a Sessão Ordinária, realizada em 14 de maio de 2013;

CONSIDERANDO que o Supremo Tribunal Federal, nos acórdãos prolatados em julgamento da ADPF 132/RJ e da ADI 4277/DF, reconheceu a inconstitucionalidade de distinção de tratamento legal às uniões estáveis constituídas por pessoas de mesmo sexo;

CONSIDERANDO que as referidas decisões foram proferidas com eficácia vinculante à administração pública e aos demais órgãos do Poder Judiciário;

CONSIDERANDO que o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento do RESP 1.183.378/RS, decidiu inexistir óbices legais à celebração de casamento entre pessoas de mesmo sexo;

CONSIDERANDO a competência do Conselho Nacional de Justiça, prevista no art. 103-B, da Constituição Federal de 1988;

RESOLVE:

Art. 1º É vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo.

Art. 2º A recusa prevista no artigo 1º implicará a imediata comunicação ao respectivo juiz corregedor para as providências cabíveis.

Art. 3º Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação.

Ministro Joaquim Barbosa

O casamento nulo está previsto no art. 1.548 da Lei Civil, conforme exposto:

Art. 1.548. É nulo o casamento contraído:

I – pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil;⁶⁰

II – por infringência de impedimento.⁶¹

Nesses casos do art. 1.548 apresentado acima, a ação competente será a declaratória de nulidade absoluta, sendo a mesma imprescritível. A decretação de nulidade de casamento (produz efeitos ex tunc), pelos motivos previstos no artigo antecedente, pode ser promovida mediante ação direta, por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público.⁶² O foro competente será o mencionado no art. 101, I, do digesto processual civil.

Nota!

O casamento nulo não poderá ser pronunciado de ofício, devendo a ação ser movida por legitimado, ao contrário dos atos nulos em geral, cuja invalidade deve ser pronunciada de ofício.⁶³ Na ação declaratória o MP deve sempre atuar como fiscal da lei, sob pena de nulidade processual.

Importante!

Podemos falar no tema conversão substancial, ora já estudado na parte geral, do casamento nulo? Não observo problemas, desde que o casamento nulo apresente os pressupostos de outro negócio válido, como o caso de uma união estável.

As causas de anulação do casamento constam no rol taxativo do art. 1.550 da Lei Civil.

Art. 1.550. É anulável o casamento:

I – de quem não completou a idade mínima para casar;

II – do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal;

III – por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;

IV – do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento;

V – realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges;

VI – por incompetência da autoridade celebrante.

Parágrafo único. Equipara-se à revogação a invalidade do mandato judicialmente decretada.

É importante mencionar quanto ao inciso I do artigo acima que a idade núbil para o casamento é de 16 anos, conforme regra do art. 1.517 da Lei Civil, salvo diante do disposto no art. 1.520 da mesma Lei.⁶⁴

Se a idade for inferior à mencionada na Lei, haverá necessidade de autorização judicial. Caso o casamento seja celebrado sem a devida autorização, deverá ser proposta ação anulatória no prazo de cento e oitenta dias (prazo decadencial), pelo próprio menor, por seus representantes legais ou por seus ascendentes.⁶⁵ A contagem do prazo dessa ação tem fundamentação jurídica no art. 1.560, § 1º, do Código Civil de 2002.⁶⁶ Não havendo demanda, ou seja, se as partes silenciarem, deixando escoar o prazo mencionado, o casamento será convalidado. São possibilidades de convalidação:

a) A regra do art. 1.551 do Código Civil de 2002.⁶⁷ Aqui o vício é sanado pelo fato posterior da gravidez.

b) A regra do art. 1.553 do Código Civil de 2002.⁶⁸

Sobre a regra do inc. II do art. 1.550, deve-se deixar claro que o menor entre 16 e 18 anos não necessita de autorização judicial para se casar, e sim de autorização de seus pais ou de outras pessoas que o representem.⁶⁹ Não sendo observada a regra, deve ser proposta ação anulatória no prazo decadencial de cento e oitenta dias.⁷⁰

Não se anulará o casamento quando à sua celebração houverem assistido os representantes legais do incapaz, ou tiverem, por qualquer modo, manifestado sua aprovação.⁷¹

O casamento realizado sob coação é anulável, pois as vontades estão viciadas por um temor sublime de contrair núpcias. Nesse caso deve ser proposta ação anulatória no prazo também decadencial de cento e oitenta dias, pelo cônjuge que sofre a coação, mas nada impede que o ato seja convalidado.⁷²

Sendo o erro essencial quanto à pessoa, haverá anulabilidade do casamento, e estes são seus fundamentos:

Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge:

I – o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado;

II – a ignorância de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportável a vida conjugal;

III – a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável, ou de moléstia grave e transmissível, pelo contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência;

IV – a ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua natureza, torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado.

O inciso IV do artigo acima abrange as pessoas com redução parcial quanto à vontade, sendo válido mencionar o entendimento de Maria Helena Diniz, que nos ensina que a regra do artigo não alcança a figura do pródigo, pois este só sofre restrições concernentes às suas relações patrimoniais, que têm por causa legal o vício da dissipação.⁷³

Se o casamento for realizado por procuração e houver revogação do mandato, este será anulável. Aqui o prazo será também decadencial de cento e oitenta dias para a propositura da ação anulatória.⁷⁴ Essa anulação cabe somente ao mandante, que detém a titularidade dessa ação personalíssima. O outro cônjuge não poderá anular o casamento após a sua celebração, o que constitui outra aplicação da vedação do comportamento contraditório (venire contra factum proprium non potest).⁷⁵

Celebrado por autoridade relativamente incompetente, será o casamento anulável. Trata-se de modalidade de incompetência relativa; nesse sentido, cita-se a explicação da magistrada fluminense Lúcia Mothé Glioche: “Caso celebrado o casamento por pessoa que, ainda que investida na função de juiz de paz, o fizer fora do local onde possa realizá-lo, haverá incompetência relativa, ratione loci, podendo o casamento ser anulável por aplicação imediata do art. 1.550, IV, do novo Código Civil.”⁷⁶ Também se aplica aqui a incompetência ratione personae, quando o substituto do juiz de casamento for incompetente.⁷⁷ Em ambos os casos o prazo para a propositura da ação anulatória é decadencial, de dois anos, contado da celebração do casamento. Tal ação pode ser proposta pelo cônjuge e pelo Ministério Público.

Por fim, destaque-se que o juízo competente para a propositura de tais ações é o foro da residência da mulher, conforme regra do art. 101, I, do digesto processual. A decisão da ação anulatória possui efeitos ex nunc (não retroativos).

13.5.15. O casamento putativo

Pode ser nulo ou anulável, dependendo de ter sido contraído por aquele que está de boa-fé (boa-fé subjetiva – Guten Glauben). Os efeitos produzidos são os normais em relação àquele que estava de boa-fé e aos filhos. Podemos observar tal instituto no art. 1.561 da Lei Civilista.

Art. 1.561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória.

§ 1º Se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão.⁷⁸

§ 2º Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão.

Exemplo: casamento de irmãos que desconhecem o parentesco ou no caso de duplo casamento.

A ação anulatória produz efeitos ex tunc, mas uma vez reconhecida a boa-fé os efeitos da desconstituição do casamento serão ex nunc.⁷⁹ Flávio Tartuce e José Fernando Simão entendem que três efeitos persistem após a sentença anulatória: a) o direito de usar o nome; b) a emancipação; c) pensão alimentícia.⁸⁰

Em caso de alimentos, esses serão devidos até a data da sentença anulatória do casamento. Neste sentido o STJ:

Casamento putativo. Boa-fé. Direito a alimentos. Reclamação da mulher. 1. Ao cônjuge de boa-fé aproveitam os efeitos civis do casamento, embora anulável ou mesmo nulo (Código Civil, art. 221, parágrafo único). 2. A mulher que reclama alimentos a eles tem direito, mas até à data da sentença (Código Civil, art. 221, parte final). Anulado ou declarado nulo o casamento, desaparece a condição de cônjuges. 3. Direito a alimentos “até ao dia da sentença anulatória”. 4. Recurso especial conhecido pelas alíneas a e c e provido” (REsp n. 69.108/PR, rel. Ministro Nilson Naves, 3a Turma, j. em 16.12.1999, DJ, 27.03.2000, p. 92).

Nota!

Quando os dois cônjuges atuam de má-fé, o casamento putativo não produz efeitos em relação a eles, porém é eficaz em relação aos filhos.

13.5.16. Das provas do casamento

O casamento celebrado no Brasil prova-se pela certidão do Registro Civil. Havendo casamento religioso registrado nos livros competentes, a prova se fará pela mesma certidão. Admitem-se outras provas apenas no caso de perda do registro ou falta do mesmo. Nesse caso, a parte interessada pode requerer ao magistrado mediante ação declaratória a existência do vínculo matrimonial. Note-se que, na dúvida entre as provas favoráveis e contrárias, julgar-se-á pelo casamento, se os cônjuges, cujo casamento se impugna, viverem ou tiverem vivido na posse do estado de casados.

Para o casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os cônsules brasileiros, este deverá ser registrado em cento e oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no cartório do respectivo domicílio, ou, em sua falta, no 1º Ofício da Capital do Estado em que passarem a residir.

A Lei, no art. 1.545, prevê que o casamento de pessoas que, na posse do estado de casadas, não possam manifestar vontade, ou tenham falecido, não se pode contestar em prejuízo da prole comum, salvo mediante certidão do Registro Civil que prove que já era casada alguma delas, quando contraiu o casamento impugnado. Sobre o tema, Carlos Roberto Gonçalves afirma serem as seguintes as situações em que se pode alegar a posse do estado de casado: a) pelos filhos e b) se mortos ambos os cônjuges.⁸¹ Mas o que seria posse de estado de casado? É a situação daqueles que vivem publicamente como marido e mulher.

Quando a prova da celebração legal do casamento resultar de processo judicial, o registro da sentença no livro do Registro Civil produzirá, tanto no que toca aos cônjuges como no que respeita aos filhos, todos os efeitos civis desde a data do casamento. Assim, certo é afirmar que a sentença declaratória possui eficácia retroativa.

Finalizando o tema, na dúvida entre as provas favoráveis e contrárias, julgar-se-á pelo casamento, se os cônjuges, cujo casamento se impugna, viverem ou tiverem vivido na posse do estado de casados. Trata-se da regra do in dubio pro matrimonium.

13.5.17. Da eficácia do casamento

Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.⁸² Pode, qualquer dos nubentes, querendo, acrescer ao seu o sobrenome do outro. Com relação ao planejamento familiar, este é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas. Sobre o tema, a I Jornada de Direito Civil:

O art. 1.565, § 2º, do Código Civil não é norma destinada apenas às pessoas casadas, mas também aos casais que vivem em companheirismo, nos termos do art. 226, caput, §§ 3º e 7º, da Constituição Federal de 1988, e não revogou o disposto na Lei n. 9.263/96 (Enunciado n. 99).

A Lei, no art. 1.566, prevê os deveres de ambos os cônjuges:

a) fidelidade recíproca;

b) vida em comum, no domicílio conjugal;

c) mútua assistência;

d) sustento, guarda e educação dos filhos;

e) respeito e consideração mútuos.

Pela grandiosidade do tema, importante analisarmos os tópicos acima. No que tange à fidelidade recíproca, implicitamente estão contidos a lealdade e a sinceridade, ou seja, a transparência máxima entre os cônjuges para que o relacionamento tenha o seu rumo perfeito.

Nota!

Rolf Madaleno indica uma nova modalidade de infidelidade, a virtual. Esta ocorre quando um relacionamento erótico-afetivo é mantido através da internet, e, se a comunicação permitir, pode gerar encontros ortodoxos que terminem em intercurso sexual, consumando-se o adultério.⁸³ Destaca-se também a chamada infidelidade da seringa; nesse a esposa realiza inseminação artificial com material genético de terceira pessoa, sem a devida autorização do marido.

Decorrência natural do casamento é a vida em comum no domicílio conjugal, estabelecendo-se a paz, o amor (incluindo-se o dever de relações sexuais) e a união. A mútua assistência está ligada aos aspectos morais, materiais, espirituais e econômicos. O dever de sustento, guarda e educação dos filhos são os elementos principais do poder familiar, mantendo relação direta com a solidariedade social prevista no art. 3º, I, da Constituição Federal de 1988.⁸⁴ Por fim, é dever dos cônjuges o respeito e consideração mútuos, sob pena de possibilidade de propositura de ação indenizatória.⁸⁵

Importante!

Há responsabilidade civil do cúmplice de relacionamento extraconjugal no caso de ocultação de paternidade biológica?

Direito Civil. Inexistência de responsabilidade civil do cúmplice de relacionamento extraconjugal no caso de ocultação de paternidade biológica.

O “cúmplice” em relacionamento extraconjugal não tem o dever de reparar por danos morais o marido traído na hipótese em que a adúltera tenha ocultado deste o fato de que a criança nascida durante o matrimônio e criada pelo casal seria filha biológica sua e do seu “cúmplice”, e não do seu esposo, que, até a revelação do fato, pensava ser o pai biológico da criança. Isso porque, em que pese o alto grau de reprovabilidade da conduta daquele que se envolve com pessoa casada, o “cúmplice” da esposa infiel não é solidariamente responsável quanto a eventual indenização ao marido traído, pois esse fato não constitui ilícito civil ou penal, diante da falta de contrato ou lei obrigando terceiro estranho à relação conjugal a zelar pela incolumidade do casamento alheio ou a revelar a quem quer que seja a existência de relação extraconjugal firmada com sua amante (REsp n. 922.462-SP, rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, j. em 04.04.2013).

Extensão do dever de fidelidade. Recurso Especial. Direito Civil e Processual. Danos materiais e morais. Alimentos. Irrepetibilidade. Descumprimento do dever de fidelidade. Omissão sobre a verdadeira paternidade biológica de filho nascido na constância do casamento. Dor moral configurada. Redução do valor indenizatório.

1. Os alimentos pagos a menor para prover as condições de sua subsistência são irrepetíveis.

2. O elo de afetividade determinante para a assunção voluntária da paternidade presumidamente legítima pelo nascimento de criança na constância do casamento não invalida a relação construída com o pai socioafetivo ao longo do período de convivência.

3. O dever de fidelidade recíproca dos cônjuges é atributo básico do casamento e não se estende ao cúmplice de traição a quem não pode ser imputado o fracasso da sociedade conjugal por falta de previsão legal.

4. O cônjuge que deliberadamente omite a verdadeira paternidade biológica do filho gerado na constância do casamento viola o dever de boa-fé, ferindo a dignidade do companheiro (honra subjetiva) induzido a erro acerca de relevantíssimo aspecto da vida que é o exercício da paternidade, verdadeiro projeto de vida.

5. A família é o centro de preservação da pessoa e base mestra da sociedade (art. 226 CF/88) devendo-se preservar no seu âmago a intimidade, a reputação e a autoestima dos seus membros.

6. Impõe-se a redução do valor fixado a título de danos morais por representar solução coerente com o sistema.

7. Recurso especial do autor desprovido; recurso especial da primeira corré parcialmente provido e do segundo corréu provido para julgar improcedente o pedido de sua condenação, arcando o autor, neste caso, com as despesas processuais e honorários advocatícios (REsp n. 922.462/SP, rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, 3a Turma, j. em 04.04.2013, DJe, 13.05.2013). (grifo do autor)

Observação: A decisão, corretamente, esclarece que o dever de fidelidade é entre os cônjuges, não oponível a terceiros. De fato, é preciso enxergar que o adultério não decorre da atuação de terceiros, mas da vontade de uma das partes.

Na atualidade, a direção da sociedade conjugal não pertence mais ao homem, devendo sempre ser ouvida a mulher, para que haja sempre o melhor interesse para o casal e para os filhos. Karina Melissa Cabral sustenta que nesses poderes de direção não se encontram incluídos os de intervir nos assuntos particulares do cônjuge, como impor deveres absurdos (por exemplo: a forma de se vestir ou o que deve ler), pois tais poderes são discricionários, sendo exclusivos de cada ser humano.⁸⁶

Confirmam-se os deveres mencionados dos incisos II e IV do art. 1.566 na leitura do art. 1.568.

Art. 1.568. Os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporção de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da família e a educação dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial.

Ambos os cônjuges poderão escolher seu domicílio, mas um e outro podem ausentar-se do domicílio conjugal para atender a encargos públicos, ao exercício de sua profissão, ou a interesses particulares relevantes. Se qualquer um deles estiver em lugar remoto ou não sabido, encarcerado por mais de cento e oitenta dias, interditado judicialmente ou privado, episodicamente, de consciência, em virtude de enfermidade ou de acidente, o outro exercerá com exclusividade a direção da família, cabendo-lhe a administração dos bens. Aplicamos esse entendimento também aos companheiros na união estável.

13.5.18. Regime de bens

São seus princípios:

a) Da autonomia privada ou da livre estipulação: regra presente no art. 1.639 do Código Civil de 2002.

Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.

Fato que deve ser mencionado é a possibilidade de escolha de regime não fundamentado na lei. Neste sentido o Enunciado n. 331 da IV Jornada de Direito Civil:

Art. 1.639. O estatuto patrimonial do casal pode ser definido por escolha de regime de bens distinto daqueles tipificados no Código Civil (art. 1.639 e parágrafo único do art. 1.640), e, para efeito de fiel observância do disposto no art. 1.528 do Código Civil, cumpre certificação a respeito, nos autos do processo de habilitação matrimonial.

b) Da variedade de regimes: o ordenamento coloca à disposição dos nubentes quatro diferentes regimes. São eles: Regime da Comunhão Parcial de Bens, Regime da Comunhão Universal de Bens, Regime de Separação de Bens, que pode ser legal ou convencional, e o Regime da Comunhão Final dos Aquestos.

c) Da mutabilidade justificada: regra prevista no art. 1.639, § 2º, da Lei Civil.

Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.

(...)

§ 2º É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.

Sobre o assunto, o Enunciado n. 113 da I Jornada de Direito Civil:

Art. 1.639. É admissível a alteração do regime de bens entre os cônjuges, quando então o pedido, devidamente motivado e assinado por ambos os cônjuges, será objeto de autorização judicial, com ressalva dos direitos de terceiros, inclusive dos entes públicos, após perquirição de inexistência de dívida de qualquer natureza, exigida ampla publicidade.

Tal alteração é possível a pedido de ambos os cônjuges, os quais deverão propor ação de alteração de regime de bens junto à Vara de Família.

Questão de grande relevância sobre o tema refere-se à possibilidade da modificação do regime de bens nos casamentos constituídos sob a vigência do Código Civil de 1916, tendo em vista o disposto no art. 2.039 do atual diploma legal. A doutrina majoritária vem sustentando a aplicabilidade do § 2º do art. 1.639 aos casamentos celebrados na vigência do Código Civil de 1916, sob argumento de que a disposição prevista no art. 2.039 refere-se tão somente ao conteúdo do regime de bens adotado, ou seja, às regras especificadas de cada regime de bens na vigência do Código anterior, visando apenas a preservar a segurança jurídica dos direitos já adquiridos, bem como os direitos de terceiros; porém não impede a mudança de regime de bens nesses casamentos se cumpridos os requisitos exigidos em lei.⁸⁷ Sobre o caso, o Enunciado n. 260 da III Jornada de Direito Civil:

Arts. 1.639, § 2º, e 2.039. A alteração do regime de bens prevista no § 2º do art. 1.639 do Código Civil também é permitida nos casamentos realizados na vigência da legislação anterior.

Destaque-se ainda a citação da III Jornada de Direito Civil:

Arts. 1.641 e 1.639. A obrigatoriedade da separação de bens, nas hipóteses previstas nos incs. I e III do art. 1.641 do Código Civil, não impede a alteração do regime, desde que superada a causa que o impôs (Enunciado n. 262).

d) Da indivisibilidade do regime de bens: tal princípio tem fundamento na isonomia constitucional,⁸⁸ sendo exceção do mesmo a regra do art. 1.572, § 3º.

Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.

(...)

§ 3º No caso do parágrafo 2º, reverterão ao cônjuge enfermo, que não houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e se o regime dos bens adotado o permitir, a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal.

13.5.18.1. Do pacto antenupcial

Se os nubentes desejarem regime diverso do legal, terão os mesmos que optar pelo pacto antenupcial. Trata-se de negócio jurídico bilateral e solene, pois a lei exige observância da forma prescrita (escritura pública) e condicional, uma vez que está condicionado à celebração do casamento, ou seja, o pacto pode ser válido, mas ineficaz, pois o casamento é condição para sua eficácia. Importante mencionar que as convenções antenupciais não terão efeito perante terceiros senão depois de registradas, em livro especial, pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges.⁸⁹

13.5.18.2. Da classificação dos regimes

13.5.18.2.1. Do regime da comunhão parcial de bens

Caso não haja convenção anterior ao casamento, o regime adotado será este. Diz a Lei:

Art. 1.640. Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial.

Será este o adotado também no caso de união estável, conforme a Lei:

Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.

Neste regime comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento. Serão incomunicáveis os seguintes bens, segundo a Lei:

Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:

I – os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;

II – os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares;

III – as obrigações anteriores ao casamento;

IV – as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;

V – os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;

VI – os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;

VII – as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.

Art. 1.661. São incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento.

Por força do art. 1.663, a administração do patrimônio comum compete a ambos os cônjuges. As dívidas contraídas no exercício da administração obrigam os bens comuns e particulares do cônjuge que os administra, e os do outro na razão do proveito que houver auferido. A anuência de ambos os cônjuges é necessária para os atos, a título gratuito, que impliquem cessão do uso ou gozo dos bens comuns. Em caso de malversação dos bens, ou seja, dilapidação, o juiz poderá atribuir a administração a apenas um dos cônjuges.

Sobre o tema de disposição de bens neste regime, o Enunciado n. 340 da IV Jornada de Direito Civil:

No regime da comunhão parcial de bens é sempre indispensável a autorização do cônjuge, ou seu suprimento judicial, para atos de disposição sobre bens imóveis.

As dívidas, contraídas por qualquer dos cônjuges na administração de seus bens particulares e em benefício destes, não obrigam os bens comuns.⁹⁰ Trata-se de uma regra de obrigação patrimonial exclusiva do titular de tais bens.

13.5.18.2.2. Do regime de comunhão universal

Determina o art. 1.667 do Código Civil:

O regime de comunhão universal importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com as exceções do artigo seguinte.

Nestes existe um condomínio conjugal, formado por um patrimônio comum, constituído por bens presentes e futuros.⁹¹ Refere a Lei:

Art. 1.668. São excluídos da comunhão:

I – os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar;

II – os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva;

III – as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum;

IV – as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade;

V – Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.

13.5.18.2.3. Regime de participação final nos aquestos

Neste regime, segundo James Eduardo Oliveira, na vigência do vínculo conjugal os cônjuges possuem patrimônios pessoais e destacados cuja administração obedece às diretrizes do regime da separação de bens. Encerrada a sociedade conjugal, passam a existir dois acervos patrimoniais: o patrimônio pessoal de cada cônjuge e o patrimônio comum formado pelos bens adquiridos onerosamente na constância do casamento.⁹² Eduardo de Oliveira Leite nos ensina que nesse regime existe uma combinação dos regimes comunitário e separatório, ou seja, um regime misto que permite aos cônjuges serem separados em bens mas associados nos ganhos.⁹³

13.5.18.2.4. Do regime da separação de bens

Pode ser esse regime legal, como, por exemplo, a regra do art. 1.641 do Código Civil de 2002,⁹⁴ alterada pela Lei n. 12.344/2010 em seu inc. II, que passou a idade de sessenta para setenta anos; e convencional, ou seja, através de pacto antenupcial. Neste regime ocorre um isolamento patrimonial dos cônjuges.⁹⁵ Haverá somente comunicação dos bens adquiridos no casamento na separação obrigatória.⁹⁶

Por força da lei, ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial. Tal manutenção está ligada a uma sobrevivência digna, como, por exemplo, moradia e alimentação.

Cite-se aqui Enunciado da Jornada de Direito Civil:

Arts. 1.641 e 1.639. A obrigatoriedade da separação de bens, nas hipóteses previstas nos incs. I e III do art. 1.641 do Código Civil, não impede a alteração do regime, desde que superada a causa que o impôs (Enunciado n. 262 da III Jornada de Direito Civil).

13.5.19. Da dissolução do casamento e da sociedade conjugal. Análise da Emenda Constitucional n. 66/10⁹⁷

O que é sociedade conjugal? Flávio Tartuce e José Fernando Simão sustentam que a sociedade conjugal constitui um ente despersonalizado formado pelo casamento e relacionado com os deveres de coabitação, fidelidade recíproca e com o regime de bens.⁹⁸

Indaga-se: será mantido o conceito de sociedade conjugal?

1a posição: Paulo Lôbo: Agora, com o desaparecimento da tutela constitucional da separação judicial, cessaram a finalidade e a utilidade da dissolução da sociedade conjugal, porque esta está absorvida inteiramente pela dissolução do vínculo, não restando qualquer hipótese autônoma. Por tais razões, perdeu sentido o caput do art. 1.571 do Código Civil de 2002, que disciplina as hipóteses de dissolução da sociedade conjugal: morte, invalidade do casamento, separação judicial e divórcio. Excluindo-se a separação judicial, as demais hipóteses alcançam diretamente a dissolução do vínculo conjugal ou casamento; a morte, a invalidação e o divórcio dissolvem o casamento e a fortiori a sociedade conjugal.⁹⁹

2a posição: Flávio Tartuce e José Fernando Simão: Justificam a permanência do conceito porque: a) na questão teórica, a manutenção da sociedade conjugal está amparada na pertinência de sua verificação nas situações relativas ao regime de bens; b) do ponto de vista prático, justifica-se a sua permanência no sistema pelas diversas menções legais e concretas ao fim da sociedade conjugal.¹⁰⁰

Antes do advento da Emenda Constitucional n. 66/10, podia-se dizer que a separação judicial colocava fim à sociedade conjugal, mantendo intacto o vínculo matrimonial, não podendo as partes separadas se casar novamente,¹⁰¹ o que não ocorre com o divórcio, pois o vínculo matrimonial não se mantém intacto.

Com a Emenda Constitucional n. 66/10, todos os artigos que mencionem a separação judicial estão revogados por incompatibilidade com o texto constitucional.¹⁰²

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio (Redação dada pela EC n. 66, de 2010).

Na V Jornada de Direito Civil o tema foi inserido em pauta e resultou em enunciado que ouso discordar, mas é importante a sua colocação principalmente para aqueles que estão fazendo concursos públicos.

O Enunciado n. 514 da V jornada de Direito Civil aborda o seguinte:

Art. 1.571. A Emenda Constitucional n. 66/2010 não extinguiu o instituto da separação judicial e extrajudicial.

Em síntese: o sistema bifásico/dual é coisa do passado.

13.5.19.1. Modalidades de separação (antes do advento da Emenda Constitucional n. 66/10)

A lei informa que qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum (separação judicial litigiosa por sanção).¹⁰³ Sobre o tema, os Enunciados da I e III Jornada de Direito Civil:

Art. 1.572. Na separação, recomenda-se apreciação objetiva de fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum (Enunciado n. 100).

Art. 1.573. Formulado o pedido de separação judicial com fundamento na culpa (art. 1.572 e/ou art. 1.573 e incisos), o juiz poderá decretar a separação do casal diante da constatação da insubsistência da comunhão plena de vida (art. 1.511) – que caracteriza hipótese de “outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum” – sem atribuir culpa a nenhum dos cônjuges (Enunciado n. 254).

A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição (separação judicial litigiosa por ruptura). O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável (separação judicial litigiosa por remédio). Nesse caso, reverterão ao cônjuge enfermo, que não houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e, se o regime dos bens adotado o permitir, a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal.

Caracterizam-se as seguintes hipóteses como fundamentos para a impossibilidade de comunhão: adultério/infidelidade (note-se que não se pode hoje mais falar em adultério; assim, a doutrina prefere chamar essa passagem de infidelidade), que é ato que viola a fidelidade. Sobre esse assunto é pertinente perguntar: a inseminação artificial constitui adultério/infidelidade? Se praticado sem a concordância do marido ou companheiro, pode gerar injúria, pois em sentido diverso nega-se a sua configuração. A tentativa de morte, a sevícia ou injúria grave seriam outros motivos. O que é sevícia? Seria os maus-tratos, a crueldade, as relações estranhas ao coito vagínico. O abandono voluntário do lar conjugal durante um ano contínuo também é hipótese de impossibilidade, bem como a condenação por crime infamante e conduta desonrosa. Tais motivos estão fundamentados no art. 1.573 da Lei Civil, e não são taxativos.

Dar-se-á separação judicial amigável ou consensual¹⁰⁴ quando por mútuo consentimento dos cônjuges casados por mais de um ano, e o manifestarem perante o juiz, sendo por este devidamente homologada a convenção.¹⁰⁵ Tal regra se aplica às separações e divórcios extrajudiciais.¹⁰⁶ Se escolhida a via administrativa, a separação será feita por escritura pública e lavrada no Tabelionato de Notas. O parágrafo único do art. 1.574 da Lei Civil informa que o juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação judicial se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges. O mesmo não pode ser dito quanto ao divórcio consensual, pois neste o juiz só verifica o cumprimento dos requisitos legais indispensáveis.

Ainda sobre o mesmo artigo foram publicados os Enunciados n. 515 e 516 da V Jornada de Direito Civil:

Art. 1.574, caput. Pela interpretação teleológica da Emenda Constitucional n. 66/2010, não há prazo mínimo de casamento para a separação consensual.

Art. 1.574, parágrafo único. Na separação judicial por mútuo consentimento, o juiz só poderá intervir no limite da preservação do interesse dos incapazes ou de um dos cônjuges, permitida a cindibilidade dos pedidos com a concordância das partes, aplicando-se esse entendimento também ao divórcio.

A sentença de separação judicial importa a separação de corpos e a partilha de bens.¹⁰⁷ Assim, os bens adquiridos na constância do casamento serão partilhados de acordo com o regime de bens adotado. Tal partilha poderá ser feita mediante acordo ou mesmo em caso de decisão judicial. Sobre o tema a III Jornada de Direito Civil:

Art. 1.575. Não é obrigatória a partilha de bens na separação judicial (Enunciado n. 255).

Com o encerramento da sociedade conjugal estão extintos os deveres de coabitação e fidelidade, bem como o regime de bens, não se comunicando aqueles adquiridos após finda a vida em comum.¹⁰⁸

Seja qual for a causa da separação judicial e o modo como esta se faça, é lícito aos cônjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juízo. A reconciliação em nada prejudicará o direito de terceiros, adquirido antes e durante o estado de separado, seja qual for o regime de bens.¹⁰⁹ O procedimento especial de jurisdição voluntária é o adotado para o caso de reconciliação, devendo ser ouvido o membro do Parquet.

Preceitua o art. 1.578 que:

O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar:

I – evidente prejuízo para a sua identificação;

II – manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida;

III – dano grave reconhecido na decisão judicial.

§ 1º O cônjuge inocente na ação de separação judicial poderá renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro.

§ 2º Nos demais casos caberá a opção pela conservação do nome de casado.

Os deveres e os direitos dos pais em nada mudam com o divórcio; por exemplo, o dever alimentar continua a ser mantido, bem como o dever de atenção e proteção jurídica quanto aos filhos.

Nota!

Entende este autor, conforme mencionado anteriormente, que o instituto da separação em nosso ordenamento jurídico fora revogado. Mantém-se este tópico no livro para uma melhor visualização dos leitores.

13.5.19.2. O divórcio

Antes da Emenda Constitucional n. 66/10, decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio. A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges será decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou. O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos.¹¹⁰⁻¹¹¹ Pode o divórcio ainda ser concedido sem que haja prévia partilha de bens (tal fato também se aplica ao divórcio extrajudicial).¹¹²

Em síntese: o divórcio hoje só possui uma modalidade:

O divórcio: diante da nova leitura, não existe mais prazo mínimo para que o mesmo seja requerido. Vejamos a posição antes do advento da Emenda Constitucional n. 66/10: é aquele possível após a verificação da separação de fato por dois anos contínuos, podendo ser amigável ou litigioso (art. 1.580, § 2º).¹¹³

São seus efeitos:

a) dá fim ao casamento válido;

b) dá fim ao vínculo conjugal;

c) dá fim à afinidade em linha colateral, permanecendo a afinidade em linha reta.

Questão tormentosa entre a doutrina é a seguinte: é admissível o debate da culpa para o divórcio do casal? Entende este autor que a discussão da culpa só gera malefícios. Uma vez adotando a discussão da mesma, a celeridade para a extinção do vínculo conjugal estará comprometida, e é por esse motivo que a mesma deve ser eliminada. Com relação à perda do sobrenome, exposta no art. 1.578 da Lei Civil,¹¹⁴ como resolveremos a situação? Tal caso não irá ocorrer se houver evidente prejuízo para identificação do cônjuge culpado e se houver grave dano reconhecido na decisão judicial.¹¹⁵

O divórcio é ação personalíssima,¹¹⁶ pois são os cônjuges os próprios julgadores de sua situação. Haverá representação no divórcio quando o cônjuge for incapaz para propor ou defender-se da ação.¹¹⁷ Tal representação se dará por curador, ascendente ou irmão.

Nota!

Permanece a Lei n. 11.441/07 (divórcio pela via extrajudicial) nesse ponto. Destaque-se que a Lei n. 11.441/07 tem como objetivo facilitar o fim do casamento, possibilitando que o mesmo seja feito por escritura pública se o mesmo for consensual e não houver filhos menores.

Sobre o tema, convém mencionar que a Lei 12.874/2013 alterou o art. 18 da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei n. 4.657/42) incluindo os §§ 1º e 2º para dispor acerca da possibilidade das autoridades consulares brasileiras celebrarem a separação e o divórcio consensuais de brasileiros no exterior, vejamos:

Art. 18. Tratando-se de brasileiros, são competentes as autoridades consulares brasileiras para lhes celebrar o casamento e os mais atos de Registro Civil e de tabelionato, inclusive o registro de nascimento e de óbito dos filhos de brasileiro ou brasileira nascido no país da sede do Consulado.

§ 1º As autoridades consulares brasileiras também poderão celebrar a separação consensual e o divórcio consensual de brasileiros, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, devendo constar da respectiva escritura pública as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.

§ 2º É indispensável a assistência de advogado, devidamente constituído, que se dará mediante a subscrição de petição, juntamente com ambas as partes, ou com apenas uma delas, caso a outra constitua advogado próprio, não se fazendo necessário que a assinatura do advogado conste da escritura pública.”

Merece destaque o trecho do artigo do ilustre civilista Pablo Stolze sobre a PEC do Divórcio:

No âmbito dos divórcios e separações consensuais administrativos, disciplinados pela Lei n. 11.441 de 2007, os tabeliães precisarão ficar atentos ao novo sistema, pois não deverão mais lavrar escrituras públicas de separação, mantendo-se, obviamente, pelas razões expostas, aquelas já formalizadas antes do advento da Emenda. Faculta-se, outrossim, lavrarem atos de conversão de separação em divórcio, nos termos da Resolução n. 35 do Conselho Nacional de Justiça: “Art. 52. A Lei nº 11.441/07 permite, na forma extrajudicial, tanto o divórcio direto como a conversão da separação em divórcio. Neste caso, é dispensável a apresentação de certidão atualizada do processo judicial, bastando a certidão da averbação da separação no assento de casamento.” Se, por equívoco ou desconhecimento, após o advento da nova Emenda, um tabelião lavrar escritura de separação, esta não terá validade jurídica, por conta da supressão do instituto em nosso ordenamento, configurando nítida hipótese de nulidade absoluta do acordo por impossibilidade jurídica do objeto (art. 166, II, do Código Civil).¹¹⁸

Importante!

Enunciado n. 571 da VI Jornada de Direito Civil – Se comprovada a resolução prévia e judicial de todas as questões referentes aos filhos menores ou incapazes, o tabelião de notas poderá lavrar escrituras públicas de dissolução conjugal.¹¹⁹

Não é necessária a prévia partilha de bens para a conversão da separação judicial em divórcio. De fato, a partir da interpretação dos arts. 31 e 43 da Lei n. 6.515/1977, tinha-se a regra de que a realização da partilha dos bens do casal era requisito para a convolação da separação judicial em divórcio. Foi justamente em razão desses dispositivos que a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que apenas o divórcio direto independia da prévia partilha de bens, o que foi consolidado na Súmula 197 do STJ. Esse entendimento, embora restrito ao divórcio direto, já refletia a tendência atual de garantir cada vez mais autonomia aos direitos da personalidade, distanciando-os dos direitos eminentemente patrimoniais. As recentes reformas legislativas no âmbito do direito de família seguiram essa orientação. Nesse contexto, o CC/2002 regulou o divórcio de forma essencialmente diversa daquela traduzida pela legislação de 1977. Assim, o art. 1.580 do novo Código Civil passou a condicionar a concessão do divórcio indireto apenas a requisito temporal, qual seja, o transcurso do prazo de um ano entre o requerimento de conversão e a separação judicial ou medida cautelar equivalente; e o art. 1.581 disciplinou expressamente a desnecessidade da prévia partilha de bens como condição para a concessão do divórcio. Isso porque a visão contemporânea do fenômeno familiar reconhece a importância das ações relacionadas ao estado civil das pessoas, como direitos de personalidade, a partir da proteção integral à dignidade da pessoa humana. Portanto, o estado civil de cada pessoa deve refletir sua realidade afetiva, desprendendo-se cada vez mais de formalidades e valores essencialmente patrimoniais. Estes, por sua vez, não ficam desprotegidos ou desprezados, devendo ser tratados em sede própria, por meio de ações autônomas (REsp n. 1.281.236-SP, rel. Ministra Nancy Andrighi, j. em 19.03.2013).

Indaga-se: como ficarão as ações que abordem o tema separação judicial? Entendo que, em razão do princípio da economia processual, bem como da fungibilidade, poderá o magistrado mandar que as partes adaptem o pedido de separação para o do divórcio; se assim não for, as ações devem sem extintas sem resolução do mérito.¹²⁰

Destaquem-se as palavras de Pablo Stolze sobre o tema:

Neste caso, a solução, em nosso sentir, é simples.

Deverá o juiz oportunizar à parte autora (no procedimento contencioso) ou aos interessados (no procedimento de jurisdição voluntária), mediante concessão de prazo, a adaptação do seu pedido ao novo sistema constitucional, convertendo-o em requerimento de divórcio. Nesse particular, não deverá incidir a vedação constante no art. 264 do Código Processo Civil, segundo o qual, “feita a citação, é defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do réu, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituições permitidas por lei. Parágrafo único. A alteração do pedido ou da causa de pedir em nenhuma hipótese será permitida após o saneamento do processo”. Isso porque não se trata de uma simples inovação de pedido ou da causa de pedir no curso do processo, em desrespeito aos princípios da boa-fé objetiva e da cooperatividade, que impedem seja uma das partes colhida de surpresa ao longo da demanda.

De modo algum. O que sucede, em verdade, é uma alteração da base normativa do direito material discutido, por força de modificação constitucional, exigindo-se, com isso, adaptação ao novo sistema, sob pena de afronta ao próprio princípio do devido processo civil constitucional. Caso se recusem, ou deixem transcorrer o prazo concedido in albis, deverá o magistrado extinguir o processo, sem enfrentamento do mérito, por perda de interesse processual superveniente (art. 264, VI, do Código de Processo Civil). Se, entretanto, dentro no prazo concedido, realizarem a devida adaptação do pedido, recategorizando-o, à luz do princípio da conversibilidade, como de divórcio, o processo seguirá o seu rumo normal, com vistas à decretação do fim do próprio vínculo matrimonial, na forma do novo sistema constitucional inaugurado a partir da promulgação da Emenda.

Como fica a situação daquelas pessoas que já se encontram separadas judicialmente, seja por meio de sentença proferida ou escritura pública lavrada?

Destaco, mais uma vez, as palavras utilizadas pelo grande magistrado baiano Pablo Stolze em artigo sobre o tema:

À vista do exposto, portanto, a alteração da norma constitucional não teria o condão de modificar uma situação jurídica perfeitamente consolidada segundo as regras vigentes ao tempo de sua constituição, sob pena de se gerar, como dito, perigosa e indesejável insegurança jurídica. Em outras palavras: a partir da entrada em vigor da Emenda Constitucional, as pessoas judicialmente separadas (por meio de sentença proferida ou escritura pública lavrada) não se tornariam imediatamente divorciadas, exigindo-se-lhes o necessário pedido de decretação do divórcio para o que, por óbvio, não haveria mais a necessidade de cômputo de qualquer prazo. Respeita-se, com isso, o próprio ato jurídico perfeito.¹²¹

Importante!

Como fica a situação mencionada no art. 1.571, § 1º, da Lei Civil,¹²² quando o desaparecido reaparece? a) pode-se considerar válido o segundo casamento e dissolvido o primeiro, ou b) não aplicar a regra do artigo mencionado e declarar nulo o segundo casamento, porquanto pessoas casadas não podem casar novamente. Observa-se a controvérsia; porém há manifesto entendimento pelo primeiro tópico. Flávio Tartuce e José Fernando Simão, citando posicionamento de Zeno Veloso, informam que o mestre sugere que seja introduzido no Código Civil o art. 1.571-A, com a seguinte redação:

Art. 1.571-A. Se o cônjuge do ausente contrair novo casamento, e o que se presumia morto retornar ou confirmar que estava vivo quando celebradas as novas núpcias, o casamento precedente permanece dissolvido.

Ainda sobre a Emenda Constitucional n. 66/2010, o Enunciado n. 517 da V Jornada de Direito Civil afirma:

Art. 1.580. A Emenda Constitucional n. 66/2010 extinguiu os prazos previstos no art. 1.580 do Código Civil, mantido o divórcio por conversão.

Como deverá ser interpretada a questão da guarda e dos alimentos? Não, vislumbramos dificuldades da discussão dos temas na própria ação de divórcio. Porém, destacamos que alguns doutrinadores sustentam que os temas deverão ser discutidos em processos autônomos.

13.6. DA PROTEÇÃO DA PESSOA DOS FILHOS

A nova redação do art. 1.583 do Código Civil prevê que:¹²³

Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.

§ 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5º) e, por guarda compartilhada, a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

§ 2º A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:

I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;

II – saúde e segurança;

III – educação.

§ 3º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.

§ 4° Vetado

Fato que deve ser esclarecido é o mencionado no § 2º, pois deve-se entender por melhores condições não a situação financeira, e sim as mais adequadas para a melhor formação do filho.

Sobre o tema, os Enunciados da I, IV e V Jornadas de Direito Civil:

Art. 1.583. Sem prejuízo dos deveres que compõem a esfera do poder familiar, a expressão “guarda de filhos”, à luz do art. 1.583, pode compreender tanto a guarda unilateral quanto a compartilhada, em atendimento ao princípio do melhor interesse da criança (Enunciado n. 101).

A guarda compartilhada deve ser estimulada, utilizando-se, sempre que possível, da mediação e da orientação de equipe interdisciplinar (Enunciado n. 335).

Arts. 1.583 e 1.584. A Lei n. 11.698/2008, que deu nova redação aos arts. 1.583 e 1.584 do Código Civil, não se restringe à guarda unilateral e à guarda compartilhada, podendo ser adotada aquela mais adequada à situação do filho, em atendimento ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. A regra aplica-se a qualquer modelo de família. Atualizados os Enunciados n. 101 e 336 em razão de mudança legislativa, agora abrangidos por este enunciado (Enunciado n. 518).

Art. 1.593. O reconhecimento judicial do vínculo de parentesco em virtude de socioafetividade deve ocorrer a partir da relação entre pai(s) e filho(s), com base na posse do estado de filho, para que produza efeitos pessoais e patrimoniais (Enunciado n. 519).

Sobre o tema “guarda”, diz ainda a Lei:

Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;

II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

§ 1º Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.

§ 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.

§ 3º Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.

§ 4º A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.

§ 5º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.

Mais uma vez percebe-se que o intuito da lei é deferir a guarda para aquele genitor que possui melhores condições para exercê-la, devendo o interesse do filho ser prioritário.¹²⁴

A seguir, decisão recente do STJ sobre o tema abordado:

Civil e processual. Pedido de guarda compartilhada de menor por tio e avó paternos. Pedido juridicamente possível. Situação que melhor atende ao interesse da criança. Situação fática já existente. Concordância da criança e seus genitores. Parecer favorável do Ministério Público Estadual. Recurso conhecido e provido. I. A peculiaridade da situação dos autos, que retrata a longa coabitação do menor com a avó e o tio paternos, desde os quatro meses de idade, os bons cuidados àquele dispensados, e a anuência dos genitores quanto à pretensão dos recorrentes, também endossada pelo Ministério Público Estadual, é recomendável, em benefício da criança, a concessão da guarda compartilhada. II. Recurso especial conhecido e provido (REsp n. 1147138/SP, rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, 4a Turma, j. em 11.05.2010, DJe, 27.05.2010) (ver Informativo n. 434).

Guarda. Avô. Consentimento. Mãe. O avô materno, com o intuito de regularizar uma situação de fato, busca a guarda de seu neto, criança com quem convive há vários anos, desde o falecimento do pai do menor. Anote-se que a mãe também convive com eles e concorda com o pleito. Diante disso, aplica-se o entendimento de que, de forma excepcional (art. 33, § 1º, primeira parte, e § 2º desse mesmo artigo do ECA), é possível deferir guarda de infante aos avós que o mantém e lhe proporcionam as melhores condições relativas à assistência material e afetiva, notadamente diante da existência de fortes laços de afeto e carinho entre eles e a criança, tal como comprovado, na espécie, por laudo elaborado pelo serviço social do TJ. Não se desconhece a censura dada por este Superior Tribunal à chamada guarda “previdenciária”, que tem a exclusiva finalidade de proporcionar efeitos previdenciários. Contudo, esse, definitivamente, não é o caso dos autos, mostrando-se a questão previdenciária apenas como uma das implicações da guarda (art. 33, § 3º, do ECA). Por último, ressalte-se que a guarda concedida não é definitiva e não tem o efeito de imiscuir-se no poder familiar, sendo, portanto, plenamente reversível. Precedentes citados: REsp n. 97.069-MG, DJ, 1º.09.1997; REsp n. 82.474-RJ, DJ, 29.09.1997; REsp n. 993.458-MA, DJe, 23.10.2008; e REsp n. 945.283-RN, DJe, 28.09.2009 (REsp n. 1186086/RO, rel. Ministro Massami Uyeda, 3a Turma, j. em 03.02.2011) (ver Informativo n. 461).

Ainda os Enunciados da I e IV Jornada de Direito Civil:

Art. 1.584. A expressão “melhores condições” no exercício da guarda, na hipótese do art. 1.584, significa atender ao melhor interesse da criança (Enunciado n. 102).

A guarda de fato pode ser reputada como consolidada diante da estabilidade da convivência familiar entre a criança ou o adolescente e o terceiro guardião, desde que seja atendido o princípio do melhor interesse (Enunciado n. 334).

Art. 1.584. O parágrafo único do art. 1.584 aplica-se também aos filhos advindos de qualquer forma de família (Enunciado n. 336).

O juiz, frente a uma medida cautelar de separação de corpos, também deve atender ao princípio do melhor interesse dos filhos.¹²⁵ Havendo motivos graves, poderá o magistrado observar qual será a guarda mais apropriada ao desenvolvimento dos filhos.

O pai ou a mãe que contrair novas núpcias não perde o direito de ter consigo os filhos, que só lhe poderão ser retirados por mandado judicial, provado que não são tratados convenientemente.¹²⁶ Sobre o tema, a IV Jornada de Direito Civil:

O fato de o pai ou a mãe constituírem nova união não repercute no direito de terem os filhos do leito anterior em sua companhia, salvo quando houver comprometimento da sadia formação e do integral desenvolvimento da personalidade destes (Enunciado n. 337).

Por acordo entre os cônjuges ou por fixação do Judiciário, o pai e mãe em cuja companhia não estejam os filhos poderão visitá-los normalmente e tê-los consigo. Sobre o tema o Enunciado da IV Jornada de Direito Civil:

O direito de visita pode ser estendido aos avós e pessoas com as quais a criança ou o adolescente mantenha vínculo afetivo, atendendo ao seu melhor interesse (Enunciado n. 333).

Havendo negativa ou empecilhos ao direito de visitação da mãe ou pai preterido, pode-se vislumbrar uma possível ação indenizatória.

Finalizando a questão tratada neste tópico, menciona a lei que as disposições relativas à guarda e prestação de alimentos aos filhos menores estendem-se aos maiores incapazes.¹²⁷ Sobre o tema o Enunciado da IV Jornada de Direito Civil:

A obrigação alimentar originada do poder familiar, especialmente para atender às necessidades educacionais, pode não cessar com a maioridade (Enunciado n. 344).

Neste sentido a jurisprudência do STJ:

Habeas corpus. Prisão civil. Alimentos. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que a maioridade dos filhos não acarreta a exoneração automática da obrigação de prestar alimentos. Ordem denegada (HC n. 55065/SP, rel. Ministro Ari Pargendler, 3a Turma, j. em 10.10.2006, DJ,27.11.2006, p. 271).

Importante!

Sobre o caráter dúplice nas demandas acerca da guarda dos infantes, a jurisprudência a seguir:

Civil e processual civil. Ação de guarda de menor. Natureza dúplice da ação. Possibilidade de formulação de pedido contraposto. Súmula n. 7 do STJ. 1. As ações dúplices são regidas por normas de direito material, e não por regras de direito processual. 2. Em ação de guarda de filho menor, tanto o pai como a mãe podem perfeitamente exercer de maneira simultânea o direito de ação, sendo que a improcedência do pedido do autor conduz à procedência do pedido de guarda à mãe, restando evidenciada, assim, a natureza dúplice da ação. Por conseguinte, em demandas dessa natureza, é lícito ao réu formular pedido contraposto, independentemente de reconvenção. 3. Para se alterar o entendimento de que a mãe reúne melhores condições para ter a guarda do filho menor, seria indispensável rever o suporte fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula n. 7 do STJ. 4. Recurso especial improvido (REsp n. 1085664/DF, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, 4a Turma, j. em 03.08.2010, DJe, 12.08.2010) (ver Informativo n. 441).

Importante frisar a Lei n. 12.398/11, que, em boa hora, entrou em vigor, estabelecendo algo que já era praticado por nossa jurisprudência, mas que infelizmente era apresentada uma lacuna; lacuna essa em que os avós eram esquecidos no momento de regulamentação de visitas. Assim, diante da nova legislação que acrescentou parágrafo único ao art. 1.589 do CC e ao art. 888, inc. VII, do CPC, foi estendido aos avós o direito de visita aos netos. Destacamos as novas disposições legais:

Art. 1.589, CC. (...).

Parágrafo único. O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente.

Art. 888, CPC. (...).

VII – a guarda e a educação dos filhos, regulado o direito de visita que, no interesse da criança ou do adolescente, pode, a critério do juiz, ser extensivo a cada um dos avós;

13.7. DA UNIÃO ESTÁVEL

O tema tem fundamento constitucional no art. 226, § 3º, e ainda foi tratado pelas Leis n. 8.971/94 e n. 9.278/96. Hoje, a Lei Civil exige para a confirmação da união estável a convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.¹²⁸ Não pressupõe a união estável quando houver algum tipo de impedimento para o casamento.¹²⁹ Já, se presente alguma causa suspensiva¹³⁰ para o casamento, tal fato não impede a união estável. Carlos Roberto Gonçalves define união estável como uma comunhão de vidas, no sentido material e imaterial, em situação similar à de pessoas casadas, que envolve a mútua assistência material, moral e espiritual, a troca e soma de interesses da vida em conjunto, atenção e gestos de carinho, enfim, a somatória de componentes materiais e espirituais que alicerçam as relações afetivas inerentes à entidade familiar.¹³¹ Assim, aproveitando os ensinamentos do mestre, pode-se falar que não há possibilidade de união estável plúrima ou simultânea,¹³² pois um dos princípios fundamentais da família é a monogamia.¹³³

Requisitos:

a) Publicidade: não pode ocorrer qualquer tipo de clandestinidade.

b) Continuidade: não se descaracteriza esta pela ocorrência de breves períodos de interrupção.

c) Estabilidade: para que se comprove solidez no relacionamento, ou seja, seriedade.

Importante!

É preciso que os companheiros residam sob o mesmo teto? Não, mas é necessário que já exista uma família constituída, pois, caso contrário, pode ficar somente configurado um namoro.¹³⁴⁻¹³⁵

Temas em destaque:

a) O direito real de habitação do companheiro persiste? Com relação a esta indagação, o Enunciado n. 117 da I Jornada de Direito Civil.

Art. 1.831. O direito real de habitação deve ser estendido ao companheiro, seja por não ter sido revogada a previsão da Lei n. 9.278/96, seja em razão da interpretação analógica do art. 1831, informado pelo art. 6º, caput, da CF/88.

Sobre o assunto, seguem alguns julgados:

Recurso Especial. Direito Civil. Ação de reintegração de posse. Violação de dispositivo constitucional. Inviabilidade. Usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal. Revisão do julgamento. Impossibilidade. Súmula 7/STJ. Direito real de habitação. Cônjuge sobrevivente. Aclaratórios. Prequestionamento. Ausência de caráter protelatório.

1. A análise de suposta violação a dispositivos e princípios da Lei Maior é vedada em sede especial, sob pena de usurpação da competência atribuída pelo constituinte ao Supremo Tribunal Federal.

2. A revisão, em sede de recurso especial, do julgamento realizado pelo Tribunal de origem, com base no complexo fático-probatório, encontra óbice no teor da Súmula 7 desta Corte Superior.

3. Conforme a jurisprudência desta Corte, o cônjuge sobrevivente tem direito real de habitação sobre o imóvel em que residia o casal, desde que seja o único dessa natureza e que integre o patrimônio comum ou particular do cônjuge falecido no momento da abertura da sucessão.

4. Peculiaridade do caso, pois o cônjuge falecido já não era mais proprietário do imóvel residencial, mas mero usufrutuário, tendo sido extinto o usufruto pela sua morte.

5. Figurando a viúva sobrevivente como mera comodatária, correta a decisão concessiva da reintegração de posse em favor dos herdeiros do falecido.

6. Os embargos de declaração que objetivam prequestionar as matérias a serem submetidas às instâncias extraordinárias não se revestem de caráter procrastinatório, devendo ser afastada a multa prevista no art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil (súmula 98/STJ).

7. Recurso especial parcialmente provido apenas para afastar a multa (REsp n. 1.273.222/SP, rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, 3a Turma, j. em 18.06.2013, DJe, 21.06.2013)..

Direito Civil. Sucessões. Direito real de habitação do cônjuge supérstite. Evolução legislativa. Situação jurídica mais vantajosa para o companheiro que para o cônjuge. Equiparação da união estável.

1 – O Código Civil de 1916, com a redação que lhe foi dada pelo Estatuto da Mulher Casada, conferia ao cônjuge sobrevivente direito real de habitação sobre o imóvel destinado à residência da família, desde que casado sob o regime da comunhão universal de bens.

2 – A Lei nº 9.278/96 conferiu direito equivalente aos companheiros e o Código Civil de 2002 abandonou a postura restritiva do anterior, estendendo o benefício a todos os cônjuges sobreviventes, independentemente do regime de bens do casamento.

3 – A Constituição Federal (artigo 226, § 3º) ao incumbir o legislador de criar uma moldura normativa isonômica entre a união estável e o casamento, conduz também o intérprete da norma a concluir pela derrogação parcial do § 2º do artigo 1.611 do Código Civil de 1916, de modo a equiparar a situação do cônjuge e do companheiro no que respeita ao direito real de habitação, em antecipação ao que foi finalmente reconhecido pelo Código Civil de 2002.

4 – Recurso Especial improvido (REsp n. 821.660/DF, rel. Ministro Sidnei Beneti, 3a Turma, j. em 14.06.2011, DJe, 17.06.2011).

Direito das sucessões. Recurso especial. Sucessão aberta na vigência do Código Civil de 1916. Cônjuge sobrevivente. Direito de usufruto parcial. Art. 1.611, § 1º. Direito real de habitação. Art. 1.831 do Código Civil de 2002. Inaplicabilidade. Vedação expressa do art. 2.041 do novo diploma. Aluguéis devidos pela viúva à herdeira relativamente a 3/4 do imóvel.

1. Em sucessões abertas na vigência do Código Civil de 1916, a viúva que fora casada no regime de separação de bens com o de cujus, tem direito ao usufruto da quarta parte dos bens deixados, em havendo filhos (art. 1.611, § 1º, do CC/16). O direito real de habitação conferido pelo Código Civil de 2002 à viúva sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens do casamento (art. 1.831 do CC/02), não alcança as sucessões abertas na vigência da legislação revogada (art. 2.041 do CC/02).

2. No caso, não sendo extensível à viúva o direito real de habitação previsto no art. 1.831 do atual Código Civil, os aluguéis fixados pela sentença até 10 de janeiro de 2003 – data em que entrou em vigor o Estatuto Civil –, devem ser ampliados a período posterior.

3. Recurso especial provido (REsp n. 1.204.347/DF, rel. Ministro Luis Felipe Salomão,

4a Turma, j. em 12.04.2012, DJe, 02.05.2012).

Direito Civil. Direito de família e sucessão. Direito real de habitação do cônjuge sobrevivente. Reconhecimento mesmo em face de filhos exclusivos do de cujos.

1 – O direito real de habitação sobre o imóvel que servia de residência do casal deve ser conferido ao cônjuge/companheiro sobrevivente não apenas quando houver descendentes comuns, mas também quando concorrerem filhos exclusivos do de cujos.

2 – Recurso Especial improvido (REsp n. 1.134.387/SP, rel. Ministra Nancy Andrighi, rel. p/Acórdão Ministro Sidnei Beneti, 3a Turma, j. em 16.04.2013, DJe, 29.05.2013).

b) O contrato de convivência prova união estável?

Entendo que o contrato de convivência não tem o condão de reconhecer a união estável.¹³⁶

c) União estável putativa é possível? Sim. Ocorre quando um dos conviventes, de boa-fé, está legitimamente autorizado a crer que não existem impedimentos para que o outro a ela se vincule, quando isso não corresponde à verdade. Para o convivente induzido a erro, a situação de fato produzirá todos os efeitos da união estável, inclusive quanto ao direito aos alimentos e participação no patrimônio do outro convivente.¹³⁷

Destaque-se o seguinte julgado:

União estável putativa. Reconhecimento. Convivente casado. Prova documental e testemunhal no sentido de que o autor estava separado de fato, mas mantinha convivência esporádica com a esposa. Sentença de procedência mantida, com determinações. Recurso improvido (Apelação com Revisão n. 994090371211, rel. Caetano Lagrasta, 8a Turma Cível, j. em 03.06.2009, data de registro: 19.06.2009).

d) A união homoafetiva se equipara à união estável? Aqui passo a apresentar algo histórico, pois os dez Ministros do STF, no julgamento da ADPF n. 132 e da ADI n. 4.277,¹³⁸ reconheceram a união homoafetiva como entidade familiar e, consequentemente, aplicaram a esta o regime da união estável (art. 1.723 do CC), tema da nossa pergunta. Hoje a união homoafetiva é sim um modelo familiar! Assim, os casais do mesmo sexo poderão buscar o matrimônio? Não vejo problemas! Basta que ocorra a conversão de união estável em casamento (art. 226, § 3º, da CF e art. 1.726 do CC).

Aqui importa destacar a V jornada de Direito Civil:

Art. 1.726. É possível a conversão de união estável entre pessoas do mesmo sexo em casamento, observados os requisitos exigidos para a respectiva habilitação (Enunciado n. 526).

E, ainda, o Enunciado n. 524, prevendo que:

Art. 1.723. As demandas envolvendo união estável entre pessoas do mesmo sexo constituem matéria de Direito de Família.

Mencionamos importante julgado do STF que reconhece direito previdenciário de companheiro homoafetivo:

União civil entre pessoas do mesmo sexo. Alta relevância social e jurídico-constitucional da questão pertinente às uniões homoafetivas. Legitimidade constitucional do reconhecimento e qualificação da união estável homoafetiva como entidade familiar: posição consagrada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (ADPF 132/RJ E ADI 4.277/DF). O afeto como valor jurídico impregnado de natureza constitucional: a valorização desse novo paradigma como núcleo conformador do conceito de família. O direito à busca da felicidade, verdadeiro postulado constitucional implícito e expressão de uma ideia-força que deriva do princípio da essencial dignidade da pessoa humana. Alguns precedentes do Supremo Tribunal Federal e da Suprema Corte americana sobre o direito fundamental à busca da felicidade. Princípios de yogyakarta (2006): direito de qualquer pessoa de constituir família, independentemente de sua orientação sexual ou identidade de gênero – direito do companheiro, na união estável homoafetiva, à percepção do benefício da pensão por morte de seu parceiro, desde que observados os requisitos do art. 1.723 do Código Civil. O art. 226, § 3º, da lei fundamental constitui típica norma de inclusão. A função contramajoritária do Supremo Tribunal Federal no estado democrático de direito. A proteção das minorias analisada na perspectiva de uma concepção material de democracia constitucional. O dever constitucional do estado de impedir (e, até mesmo, de punir) “qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais” (CF, art. 5º, XLI). A força normativa dos princípios constitucionais e o fortalecimento da jurisdição constitucional: elementos que compõem o marco doutrinário que confere suporte teórico ao neoconstitucionalismo. Recurso de agravo improvido. (...) Reconhecimento e qualificação da união homoafetiva como entidade familiar.

– O Supremo Tribunal Federal – apoiando-se em valiosa hermenêutica construtiva e invocando princípios essenciais (como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminação, da igualdade, do pluralismo, da intimidade, da não discriminação e da busca da felicidade) – reconhece assistir, a qualquer pessoa, o direito fundamental à orientação sexual, havendo proclamado, por isso mesmo, a plena legitimidade ético-jurídica da união homoafetiva como entidade familiar, atribuindo-lhe, em consequência, verdadeiro estatuto de cidadania, em ordem a permitir que se extraiam, em favor de parceiros homossexuais, relevantes consequências no plano do Direito, notadamente no campo previdenciário, e, também, na esfera das relações sociais e familiares.

– A extensão, às uniões homoafetivas, do mesmo regime jurídico aplicável à união estável entre pessoas de gênero distinto justifica-se e legitima-se pela direta incidência, dentre outros, dos princípios constitucionais da igualdade, da liberdade, da dignidade, da segurança jurídica e do postulado constitucional implícito que consagra o direito à busca da felicidade, os quais configuram, numa estrita dimensão que privilegia o sentido de inclusão decorrente da própria Constituição da República (art. 1º, III, e art. 3º, IV), fundamentos autônomos e suficientes aptos a conferir suporte legitimador à qualificação das conjugalidades entre pessoas do mesmo sexo como espécie do gênero entidade familiar.

– Toda pessoa tem o direito fundamental de constituir família, independentemente de sua orientação sexual ou de identidade de gênero. A família resultante da união homoafetiva não pode sofrer discriminação, cabendo-lhe os mesmos direitos, prerrogativas, benefícios e obrigações que se mostrem acessíveis a parceiros de sexo distinto que integrem uniões heteroafetivas. (...) (RE n. 477.554/MG, rel. Ministro Celso de Mello, 2a Turma, j. em 16.08.2011, DJe, 26.8.2011). (grifos do original)

Importante!

Nas questões referentes à união homoafetiva, qual será a vara competente?

De acordo com o STJ, após o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar pelo STF, as ações devem ser ajuizadas nas Varas da Família.

e) Qual a diferença entre união estável e concubinato? Haverá concubinato nas relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de se casarem¹³⁹ e que não estejam separados de fato, não gerando efeitos patrimoniais e existenciais.¹⁴⁰ Assim, é certo dizer que, enquanto a união estável é entidade familiar, o concubinato não será.¹⁴¹⁻¹⁴²

f) Distrato de convivência é possível quando celebrado por ambas as partes em que se reconhece a fratura da união estável existente e nele podem ser estipuladas regras para a dissolução.

13.7.1. Os efeitos da união estável

O primeiro efeito da união estável está capitaneado no art. 1.724 da Lei Civil.

Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.

O segundo efeito se refere ao direito patrimonial. Neste sentido o art. 1.725 da Lei Civil:

Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.

Percebe-se, pela leitura do artigo acima, a presença do chamado contrato de convivência, que visa a regular as relações patrimoniais na união estável. Note-se que a regra é dispositiva e a qualquer momento o contrato escrito pode ser modificado pelos companheiros. A doutrina entende que há presunção absoluta de comunhão de aquestos na constância do companheirismo, sendo irrelevante a demonstração da contribuição e do esforço comum para tanto.¹⁴³ Indaga-se: o contrato de namoro é nulo? Sim, pois o mesmo visa a afastar os efeitos da união estável. Flávio Tartuce e José Fernando Simão defendem a sua nulidade, em razão da regra contida no art. 426 da Lei Civil,¹⁴⁴ que trata da regra dos chamados pactos sucessórios ou pacta corvina, tema já abordado em nosso capítulo de contratos.¹⁴⁵

Segundo a regra do art. 1.726 da Lei Civil, é possível a conversão da união estável em casamento, o que demonstra a real diferença entre os institutos.¹⁴⁶ Entendo que nesse caso não seria técnico dispensar as formalidades que antecedem o casamento.¹⁴⁷

13.8. RELAÇÕES DE PARENTESCO

13.8.1. O parentesco

Parentesco é o vínculo jurídico estabelecido pela consanguinidade ou por outra origem. São suas modalidades:

a) consanguíneo ou natural: aquele existente entre pessoas que descendem de um ancestral comum, de forma direta ou indireta;¹⁴⁸

b) por afinidade: aquele existente entre um cônjuge ou companheiro e os parentes do outro cônjuge ou companheiro.

Nota!

Não são parentes entre si marido e mulher e companheiros. A lei restringe esse parentesco aos ascendentes, aos descendestes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro.¹⁴⁹

c) Civil: aquele em que não há laços de sangue, como nos casos da adoção (arts. 1.618 a 1.629), na reprodução assistida heteróloga (art. 1.597, V) e na parentalidade socioafetiva.¹⁵⁰

O vínculo de parentesco estabelece-se por linhas reta e colateral, e a contagem se faz por graus.

1º) Parentesco em linha reta: é aquele que une os parentes ligados entre si por vínculo de ascendência (linha reta ascendente. Ex.: pais e avós), ou descendência (linha reta descendente. Ex.: filhos e netos).¹⁵¹ Exemplificando a linha reta ascendente: o parentesco entre você e seu pai é de 1º grau; entre você e seu avô é de segundo grau; e entre você e seu bisavô é de 3º grau.

Exemplificando a linha reta descendente: o parentesco entre você e seu filho é de 1º grau; entre você e seu neto é de 2º grau; e entre você e seu bisneto é de 3º grau.

2º) Parentesco em linha colateral ou transversal: aquele que provém do mesmo tronco ancestral, ou seja, ancestrais comuns,¹⁵² mas sem relação de ascendência ou descendência direta. São exemplos: irmão, tio, sobrinho, sobrinho-neto, tio, avô e primo. Em suma: o parentesco em linha colateral é finito, encerrando-se no quarto grau, e isso faz com que se diferencie do parentesco em linha reta, que é infinito.¹⁵³ Exemplificando: o parentesco entre você e seu irmão é de 2º grau, pois deve-se subir de um dos parentes até o descendente comum, e descer até encontrar outro parente.

Nota!

Não há parentesco colateral de 1º grau.

Outros exemplos importantes:¹⁵⁴

1º) Qual seria o grau de parentesco entre você e seu tio? Colateral de 3º grau.

2º) Qual o grau de parentesco entre sobrinho-neto e tio-avô? Colateral até 4º grau.

Por fim, a Lei menciona que:

Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade.

§ 1º O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro.

§ 2º Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável.

Nota!

Não tem reconhecimento jurídico a figura do concunhado.

13.8.2. Filiação

Segundo Carlos Roberto Gonçalves, é a relação de parentesco consanguíneo, em primeiro grau e em linha reta, que liga uma pessoa àquelas que a geraram ou a receberam como se a tivessem gerado.¹⁵⁵

Quanto à filiação, a Lei menciona que:

Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.¹⁵⁶

Percebe-se, pela leitura da Lei, a adoção do princípio da igualdade entre os filhos, não podendo haver qualquer tipo de discriminação, sejam quais forem as suas origens.

Dispõe o art. 1.597 que se presumem concebidos na constância do casamento os filhos: “I – nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II – nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. Entendo que a regra mencionada não se aplica às relações de união estável.¹⁵⁷

Atenção!

Uma novidade apresentada pelo STJ:

Presunção de concepção dos filhos na constância do casamento – 1597 II. Aplicação ao instituto da união estável

Recurso especial. Nomen iuris. Demanda. Princípio romano da mihi factum dado tibi jus. Aplicação. União estável. Entidade familiar. Reconhecimento do ordenamento jurídico. Requisitos. Convivência pública, contínua e duradoura. Objetivo de constituir família. Deveres. Assistência, guarda, sustento, educação dos filhos, lealdade e respeito. Artigo 1.597, do Código Civil. Presunção de concepção dos filhos na constância do casamento. Aplicação ao instituto da união estável. Necessidade. Esfera de proteção. Pai companheiro. Falecimento. 239 (duzentos e trinta e nove dias) após o nascimento de sua filha. Paternidade. Declaração. Necessidade. Recurso especial provido.

I – Desimporta o nomen iuris dado à demanda, pois, na realidade, aplicar-se-á o adágio romano da mihi factum dado tibi jus.

II – O ordenamento jurídico pátrio reconhece, como entidade familiar, a união estável entre pessoas (ut ADPF n. 132/RJ, Rel. Min. Ayres Brito, DJe de 14/10/2011), configurada na convivência pública, contínua e duradoura estabelecida com o objetivo de constituição de família (artigo 1723, do Código Civil), com atenção aos deveres de lealdade, respeito, assistência, de guarda, sustento e educação de filhos (artigo 1724, do Código Civil), de modo a permitir aplicação, às relações patrimoniais, no que couber, das regras pertinentes ao regime de comunhão parcial de bens (artigo 1725, do Código Civil).

III – A lei não exige tempo mínimo nem convivência sob o mesmo teto, mas não dispensa outros requisitos para identificação da união estável como entidade ou núcleo familiar, quais sejam: convivência duradoura e pública, ou seja, com notoriedade e continuidade, apoio mútuo, ou assistência mútua, intuito de constituir família, com os deveres de guarda, sustento e de educação dos filhos comuns, se houver, bem como os deveres de lealdade e respeito.

IV – Assim, se nosso ordenamento jurídico, notadamente o próprio texto constitucional (art. 226, § 3º), admite a união estável e reconhece nela a existência de entidade familiar, nada mais razoável de se conferir interpretação sistemática ao art. 1.597, II, do Código Civil, para que passe a contemplar, também, a presunção de concepção dos filhos na constância de união estável.

V – Na espécie, o companheiro da mãe da menor faleceu 239 (duzentos e trinta e nove) dias antes ao seu nascimento. Portanto, dentro da esfera de proteção conferida pelo inciso II do art. 1.597, do Código Civil, que presume concebidos na constância do casamento os filhos nascidos nos trezentos dias subsequentes, entre outras hipóteses, em razão de sua morte.

VI – Dessa forma, em homenagem ao texto constitucional (art. 226, § 3º) e ao Código Civil (art. 1.723), que conferiram ao instituto da união estável a natureza de entidade familiar, aplica-se as disposições contidas no artigo 1.597, do Código Civil, ao regime de união estável.

VII – Recurso especial provido (REsp n. 1.194.059/SP, rel. Ministro Massami Uyeda, 3a Turma, j. em 06.11.2012, DJe, 14.11.2012).

Indaga-se o que seriam fecundação artificial homóloga e fecundação artificial heteróloga. Com relação à primeira parte da pergunta, Gustavo Tepedino diz que a procriação homóloga (em que o material genético é do casal) dá-se usualmente por meio de inseminação artificial (quando o sêmen é introduzido diretamente na cavidade uterina da mulher), ou por meio de inseminação in vitro (quando a fecundação ocorre extracorporalmente, e posteriormente o embrião é colocado no útero feminino).¹⁵⁸ Já a fecundação artificial heteróloga ocorre quando o material genético é de um terceiro. Lembra-se que nesse caso há necessidade de consentimento do marido, sob pena de injúria grave.

Sobre o tema os seguintes Enunciados:

Da I Jornada de Direito Civil

Art. 1.597. No âmbito das técnicas de reprodução assistida envolvendo o emprego de material fecundante de terceiros, o pressuposto fático da relação sexual é substituído pela vontade (ou eventualmente pelo risco da situação jurídica matrimonial) juridicamente qualificada, gerando presunção absoluta ou relativa de paternidade no que tange ao marido da mãe da criança concebida, dependendo da manifestação expressa (ou implícita) da vontade no curso do casamento (Enunciado n. 104).

Art. 1.597. As expressões “fecundação artificial”, “concepção artificial” e “inseminação artificial” constantes, respectivamente, dos incs. III, IV e V do art. 1.597, deverão ser interpretadas como “técnica de reprodução assistida” (Enunciado n. 105).

Art. 1.597, inc. III. Para que seja presumida a paternidade do marido falecido, será obrigatório que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja na condição de viúva, sendo obrigatório, ainda, que haja autorização escrita do marido para que se utilize seu material genético após sua morte (Enunciado n. 106).

Art. 1.597, IV. Finda a sociedade conjugal, na forma do art. 1.571, a regra do inc. IV somente poderá ser aplicada se houver autorização prévia, por escrito, dos ex-cônjuges, para a utilização dos embriões excedentários, só podendo ser revogada até o início do procedimento de implantação desses embriões (Enunciado n. 107).

Da III Jornada de Direito Civil

Art. 1.597. As expressões “fecundação artificial”, “concepção artificial” e “inseminação artificial”, constantes, respectivamente, dos incs. III, IV e V do art. 1.597 do Código Civil, devem ser interpretadas restritivamente, não abrangendo a utilização de óvulos doados e a gestação de substituição (Enunciado n. 257).

Arts. 1.597 e 1.601. Não cabe a ação prevista no art. 1.601 do Código Civil se a filiação tiver origem em procriação assistida heteróloga, autorizada pelo marido nos termos do inc. V do art. 1.597, cuja paternidade configura presunção absoluta (Enunciado n. 258).

A ação mencionada no Enunciado n. 258 da III Jornada é a negatória de paternidade.

Salvo prova em contrário, se, antes de decorrido o prazo de dez meses, a mulher contrair novas núpcias e lhe nascer algum filho, este se presume do primeiro marido, se nascido dentro dos trezentos dias a contar da data do falecimento deste, e, do segundo, se o nascimento ocorrer após esse período e já decorrido o prazo de cento e oitenta dias.¹⁵⁹ Prevê a lei que a prova da impotência do cônjuge para gerar, à época da concepção, ilide a presunção da paternidade.¹⁶⁰ Lembro aqui da distinção da impotência coeundi, que é aquela que impede o ato sexual, e da generandi, que impede que a pessoa venha a gerar.

Importante notar que não basta o adultério da mulher, ainda que confessado, para ilidir a presunção legal da paternidade, e ainda não basta a confissão materna para excluir a paternidade.¹⁶¹ Em suma: a confissão é ineficaz, quando se trata de direitos indisponíveis. Deve o juiz, nas demandas que versem sobre o caso, não dispensar a produção de provas.

Tema de grande relevância sobre o tópico tratado é a ação negatória, fundamentada no art. 1.601 da Lei Civil.

Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível.¹⁶²

Parágrafo único. Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação.¹⁶³

Importante!

O Enunciado n. 520 da V Jornada de Direito Civil:

Art. 1.601. O conhecimento da ausência de vínculo biológico e a posse de estado de filho obstam a contestação da paternidade presumida.

A contestação é movida em face do filho (legitimado passivo), que será representado ou assistido quando menor. A sentença na ação negatória possui efeitos ex tunc e irá produzir efeitos contra todos. Entendo que tal ação não pode ser movida quando o pai registra filho que sabe não ser seu, pois, caso venha a ingressar com tal ação, configurar-se-á venire contra factum proprium.¹⁶⁴ Sobre o assunto a IV Jornada de Direito Civil.

A paternidade socioafetiva, calcada na vontade livre, não pode ser rompida em detrimento do melhor interesse do filho (Enunciado n. 339).

A filiação prova-se pela certidão do termo de nascimento registrada no Registro Civil.¹⁶⁵ Sobre o tema, o Enunciado da I Jornada de Direito Civil.

Art. 1.603. No fato jurídico do nascimento, mencionado no art. 1.603, compreende-se, à luz do disposto no art. 1.593, a filiação consanguínea e também a socioafetiva (Enunciado n. 108).

O art. 1.604 do Código Civil menciona que ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro. Repito aqui as palavras anteriores, pois será descabido anular o registro de paternidade, quando o ato foi realizado pelo requerente que sabia não ser pai. Trata-se da chamada paternidade socioafetiva.¹⁶⁶

Na falta, ou defeito, do termo de nascimento, poderá provar-se a filiação por qualquer modo admissível em direito: I – quando houver começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente; II – quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos. A ação a ser movida é a de prova de filiação, o que faz diferi-la da investigação de paternidade.¹⁶⁷ A legitimidade da ação de prova de filiação é personalíssima do filho ou do membro do Ministério Público;¹⁶⁸ já a legitimidade passiva será do pai ou da mãe que se investiga ou do avô.¹⁶⁹

Importante!

Enunciado 521 da V Jornada de Direito Civil:

Art. 1.606. Qualquer descendente possui legitimidade, por direito próprio, para propor o reconhecimento do vínculo de parentesco em face dos avós ou de qualquer ascendente de grau superior, ainda que o pai não tenha iniciado a ação de prova da filiação em vida.

13.8.3. Do reconhecimento dos filhos

O tema é abordado na Lei Civil nos arts. 1.607 a 1.617. Iniciando, a Lei menciona que o filho havido fora do casamento pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente.¹⁷⁰ Há duas hipóteses de reconhecimento dos filhos: o voluntário e o judicial.

O voluntário está fundamentado no art. 1.609 da Lei Civil:

Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito:

I – no registro do nascimento;

II – por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório;

III – por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;

IV – por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém.

Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes.

Nota!

O reconhecimento voluntário é ato exclusivo do pai e da mãe, produzindo efeitos ex tunc.

O reconhecimento judicial ou forçado se dá por ação de investigação de paternidade ou de maternidade, que possui natureza declaratória e imprescritível.¹⁷¹ Sua legitimidade ativa será: do filho/a menor; do filho/a maior; MP como substituto processual; nascituro (segundo a teoria concepcionista). Já a legitimidade passiva será do suposto/a pai ou mãe, mas em caso de falecimento deverá a mesma ser proposta em face dos herdeiros da pessoa investigada, podendo também ser proposta em face do Estado e ainda em face do avô. Desta decisão recente sobre ação de declaração avoenga:

Direito civil. Família. Ação de declaração de relação avoenga. Busca da ancestralidade. Direito personalíssimo dos netos. Dignidade da pessoa humana. Legitimidade ativa e possibilidade jurídica do pedido. Peculiaridade. Mãe dos pretensos netos que também postula seu direito de meação dos bens que supostamente seriam herdados pelo marido falecido, porquanto premorto o avô.

– Os direitos da personalidade, entre eles o direito ao nome e ao conhecimento da origem genética, são inalienáveis, vitalícios, intransmissíveis, extrapatrimoniais, irrenunciáveis, imprescritíveis e oponíveis erga omnes.

– Os netos, assim como os filhos, possuem direito de agir, próprio e personalíssimo, de pleitear declaratória de relação de parentesco em face do avô, ou dos herdeiros se premorto aquele, porque o direito ao nome, à identidade e à origem genética estão intimamente ligados ao conceito de dignidade da pessoa humana.

– O direito à busca da ancestralidade é personalíssimo e, dessa forma, possui tutela jurídica integral e especial, nos moldes dos arts. 5º e 226 da Constituição Federal de 1988.

– O art. 1.591 do Código Civil de 2002, ao regular as relações de parentesco em linha reta, não estipula limitação, dada a sua infinitude, de modo que todas as pessoas oriundas de um tronco ancestral comum sempre serão consideradas parentes entre si, por mais afastadas que estejam as gerações; dessa forma, uma vez declarada a existência de relação de parentesco na linha reta a partir do segundo grau, esta gerará todos os efeitos que o parentesco em primeiro grau (filiação) faria nascer.

– A pretensão dos netos no sentido de estabelecer, por meio de ação declaratória, a legitimidade e a certeza da existência de relação de parentesco com o avô não caracteriza hipótese de impossibilidade jurídica do pedido; a questão deve ser analisada na origem, com a amplitude probatória a ela inerente.

– A jurisprudência alemã já abordou o tema, adotando a solução ora defendida. Em julgado proferido em 31.01.1989 e publicado no periódico jurídico NJW (Neue Juristische Woche), 1989, 891, o Tribunal Constitucional alemão (BVerfG) afirmou que “os direitos da personalidade (art. 2º, § 1º, e art. 1º, § 1º, da Constituição alemã) contemplam o direito ao conhecimento da própria origem genética”. Em hipótese idêntica à presente, analisada pelo Tribunal Superior em Dresden (OLG Dresden) por ocasião de julgamento ocorrido em 14 de agosto de 1998 (autos n. 22, WF 359/98), restou decidido que “em ação de investigação de paternidade podem os pais biológicos de um homem já falecido serem compelidos à colheita de sangue”.

(...)

– Se o pai não propôs ação investigatória quando em vida, a via do processo encontra-se aberta aos seus filhos, a possibilitar o reconhecimento da relação avoenga; exigem-se, certamente, provas hábeis, que deverão ser produzidas ao longo do processo, mas não se pode despojar do solo adequado uma semente que apresenta probabilidades de germinar, lançando mão da negativa de acesso ao Judiciário, no terreno estéril da carência da ação.

– O pai, ao falecer sem investigar sua paternidade, deixou a certidão de nascimento de seus descendentes com o espaço destinado ao casal de avós paternos em branco, o que já se mostra suficiente para justificar a pretensão de que seja declarada a relação avoenga e, por consequência, o reconhecimento de toda a linha ancestral paterna, com reflexos no direito de herança.

– A preservação da memória dos mortos não pode se sobrepor à tutela dos direitos dos vivos que, ao se depararem com inusitado vácuo no tronco ancestral paterno, vêm, perante o Poder Judiciário, deduzir pleito para que a linha ascendente lacunosa seja devidamente preenchida.

– As relações de família tal como reguladas pelo Direito, ao considerarem a possibilidade de reconhecimento amplo de parentesco na linha reta, ao outorgarem aos descendentes direitos sucessórios na qualidade de herdeiros necessários e resguardando-lhes a legítima e, por fim, ao reconhecerem como família monoparental a comunidade formada pelos pais e seus descendentes, inequivocamente movem-se no sentido de assegurar a possibilidade de que sejam declaradas relações de parentesco pelo Judiciário, para além das hipóteses de filiação.

– Considerada a jurisprudência do STJ no sentido de ampliar a possibilidade de reconhecimento de relações de parentesco, e desde que na origem seja conferida a amplitude probatória que a hipótese requer, há perfeita viabilidade jurídica do pleito deduzido pelos netos, no sentido de verem reconhecida a relação avoenga, afastadas, de rigor, as preliminares de carência da ação por ilegitimidade de parte e impossibilidade jurídica do pedido, sustentadas pelos herdeiros do avô.

– A respeito da mãe dos supostos netos, também parte no processo, e que aguarda possível meação do marido ante a pré-morte do avô dos seus filhos, segue mantida, quanto a ela, de igual modo, a legitimidade ativa e a possibilidade jurídica do pedido, notadamente porque entendimento diverso redundaria em reformatio in pejus. Recurso especial provido (REsp n. 807849/RJ, rel.a Ministra Nancy Andrighi, 2a Seção, j. em 24.03.2010, DJe, 06.08.2010) (ver Informativo n. 428).

Importante!

Atenção aos comentários no Capítulo 1 que tratam da LINDB.

Sobre novo ajuizamento de investigação de paternidade:

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) admite o ajuizamento de nova ação de investigação de paternidade, quando o pedido foi julgado improcedente por falta de prova, mas não foi excluída a possibilidade de vínculo genético. Diante disso, a Quarta Turma do STJ determinou o processamento de uma ação proposta por mulher nascida em 1939.

Originalmente, a ação foi julgada improcedente com base apenas em provas testemunhais de parentes e amigos do investigado e no comportamento da genitora. Contudo, o processo também contém depoimentos que apontam fortes indícios da paternidade.

Na ação, a Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS), reformando sentença, considerou que a improcedência do pedido anteriormente ajuizado, baseada em provas testemunhais e no comportamento da mãe, configura coisa julgada material.

Não satisfeita, a mulher que diz ser filha do investigado interpôs recurso especial no STJ. Alegou que esse entendimento diverge da orientação da Corte, que afasta a incidência da coisa julgada nas ações de investigação de paternidade em que o pedido anterior tiver sido julgado improcedente por falta ou insuficiência de provas. Privilegia-se assim o reconhecimento da filiação por se tratar de direito de personalidade fundamentado no princípio da dignidade da pessoa humana.

A mulher acrescentou, também, que não se verificou a prescrição quanto ao pedido sucessivo de petição de herança porque o ajuizamento da primeira ação interrompeu o prazo prescricional. Pediu ainda que fosse fixada indenização por danos morais, pois entende devida em razão da “tenacidade” com que os parentes e conhecidos do suposto pai buscaram denegrir a imagem de sua mãe.

Os sucessores do investigado apresentaram contrarrazões pedindo o não reconhecimento do recurso, pois a sentença de mérito foi reformada por maioria de votos, não tendo sido opostos embargos infringentes. Se superada a preliminar, o homem apontou a incidência da Súmula 7/STJ, a ocorrência de prescrição quanto à petição de herança e a impossibilidade de discutir matéria coberta pela coisa julgada.

A relatora do recurso, ministra Isabel Gallotti, observou que nos casos de acolhimento de preliminar de coisa julgada as Turmas que compõem a Segunda Seção entendem que deve ser afastado o cabimento de embargos infringentes, por se tratar de reconhecimento de pressuposto processual negativo, que é caso da extinção do processo sem exame de mérito.

Em relação ao exame do mérito, a ministra destacou que a jurisprudência da Segunda Seção tem precedentes no sentido de que, em respeito à coisa julgada e em observância ao princípio da segurança jurídica, “não se permite o ajuizamento de nova ação de investigação de paternidade apenas em razão da descoberta e disseminação de modernos métodos científicos capazes de determinar a ascendência genética com elevada precisão, nas hipóteses em que o pedido anterior foi julgado improcedente com base nas provas técnicas então disponíveis”.

Entretanto, a ministra Isabel Gallotti destacou que, no caso em análise, o pedido requerido na ação foi julgado improcedente não com amparo em perícia elaborada segundo as técnicas conhecidas na época, mas com base apenas em provas testemunhais e no comportamento da genitora, revelando assim acentuadas divergências.

Diante disso, na linha da jurisprudência hoje consolidada, a ministra disse que não se pode impedir o ajuizamento de nova ação destinada a garantir o direito fundamental da autora de investigar a sua ascendência genética, mediante a utilização do exame de DNA, que fornece elementos de convicção quase absolutos do vínculo de parentesco.

Em relação à prescrição do pedido sucessivo de petição de herança e indenização por danos morais, a magistrada não conheceu do recurso, porque os referidos temas não foram examinados pelo TJRS, que se limitou a declarar a ocorrência de coisa julgada material.

Seguindo as considerações do voto da relatora, a Turma conheceu em parte do recurso especial, dando-lhe parcial provimento para afastar a coisa julgada material, anular o acórdão recorrido e determinar que o tribunal de origem examine o recurso de apelação interposto pela mulher, como entender de direito.¹⁷²

Para aprofundar o estudo, válida é a citação dos arts. 2º e 2º-A da Lei n. 8.560/92, a qual sofreu modificações das Leis n. 12.004/09 e 12.010/09, do art. 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente e da Súmula n. 149 do STF.

Lei n. 8.560/1992:

Art. 2º Em registro de nascimento de menor apenas com a maternidade estabelecida, o oficial remeterá ao juiz certidão integral do registro e o nome e prenome, profissão, identidade e residência do suposto pai, a fim de ser averiguada oficiosamente a procedência da alegação.

§ 1º O juiz, sempre que possível, ouvirá a mãe sobre a paternidade alegada e mandará, em qualquer caso, notificar o suposto pai, independente de seu estado civil, para que se manifeste sobre a paternidade que lhe é atribuída.

§ 2º O juiz, quando entender necessário, determinará que a diligência seja realizada em segredo de justiça.

§ 3º No caso do suposto pai confirmar expressamente a paternidade, será lavrado termo de reconhecimento e remetida certidão ao oficial do registro, para a devida averbação.

§ 4º Se o suposto pai não atender, no prazo de trinta dias, a notificação judicial, ou negar a alegada paternidade, o juiz remeterá os autos ao representante do Ministério Público para que intente, havendo elementos suficientes, a ação de investigação de paternidade.

§ 5º Nas hipóteses previstas no § 4º deste artigo, é dispensável o ajuizamento de ação de investigação de paternidade pelo Ministério Público se, após o não comparecimento ou a recusa do suposto pai em assumir a paternidade a ele atribuída, a criança for encaminhada para adoção (alterado pela Lei n. 12.010/2009).

§ 6º A iniciativa conferida ao Ministério Público não impede a quem tenha legítimo interesse de intentar investigação, visando a obter o pretendido reconhecimento da paternidade (acrescentado pela Lei n. 12.010/2009).

Art. 2º-A. Na ação de investigação de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, serão hábeis para provar a verdade dos fatos (acrescentado pela Lei n. 12.004/2009).

Parágrafo único. A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético – DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório.¹⁷³

Lei n. 8.069/90, ECA:

Art. 27. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça.

Súmula n. 149 do STF: É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a de petição de herança.

Acrescente-se que o prazo para a petição de herança é prescricional de 10 anos, com fundamento no art. 205 da Lei Civil.¹⁷⁴

O foro competente para a propositura da ação de investigação de paternidade ou de maternidade será o do domicílio do réu, conforme preceitua a regra do art. 94 do Código de Processo Civil. Se a ação estiver cumulada com a de petição de herança, a competência será do foro onde foi movido o inventário, segundo norma processual do art. 96. E, caso a ação ainda esteja cumulada com a de alimentos, será o foro do domicílio do alimentando.¹⁷⁵ O valor da causa em regra é atribuído apenas para fins de alçada; entretanto, se cumulada com ação de alimentos, o valor será de doze vezes o valor dos alimentos pleiteados, com fundamento no art. 259 do Código de Processo Civil.¹⁷⁶ Os efeitos da sentença que declara a paternidade são ex tunc, ou seja, retroagem à data de nascimento.¹⁷⁷

Temas de concursos:

A relativização da coisa julgada na ação de investigação de paternidade

Direito processual civil. Recurso especial. Ação de investigação de paternidade com pedido de alimentos. Coisa julgada. Inépcia da inicial. Ausência de mandato e inexistência de atos. Cerceamento de defesa. Litigância de má-fé. Inversão do ônus da prova e julgamento contra a prova dos autos. Negativa de prestação jurisdicional. Multa prevista no art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil.

– A propositura de nova ação de investigação de paternidade, cumulada com pedido de alimentos, não viola a coisa julgada se, por ocasião do ajuizamento da primeira investigatória – cujo pedido foi julgado improcedente por insuficiência de provas –, o exame pelo método DNA não era disponível tampouco havia notoriedade a seu respeito.

– A não exclusão expressa da paternidade do investigado na primitiva ação investigatória, ante a precariedade da prova e a insuficiência de indícios para a caracterização tanto da paternidade como da sua negativa, além da indisponibilidade, à época, de exame pericial com índices de probabilidade altamente confiáveis, impõem a viabilidade de nova incursão das partes perante o Poder Judiciário para que seja tangível efetivamente o acesso à Justiça.

– A falta de indicação do valor da causa não ofende os arts. 258 e 282, inc. V, do Código de Processo Civil, ante a ausência de prejuízo às partes, sobressaindo o caráter da instrumentalidade do processo.

– Sanado o defeito com a devida regularização processual, não há que se alegar ausência de mandato e inexistência dos atos praticados.

– Não há cerceamento de defesa quando, além de preclusa a questão alegada pela parte, impera o óbice da impossibilidade de se reexaminar fatos e provas em sede de recurso especial.

– A ausência de dolo exclui a possibilidade de declaração de litigância de má-fé.

– Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade (Súmula n. 301 do STJ).

– Não existe violação ao art. 535 do Código de Processo Civil quando o Tribunal de origem apreciou todas as questões relevantes para o deslinde da controvérsia, apenas dando interpretação diversa da buscada pela parte.

– Inviável em sede de recurso especial a análise de alegada violação a dispositivos constitucionais. Recurso especial não conhecido (REsp n. 826698/MS, rel.a Ministra Nancy Andrighi, 3a Turma, j. em 06.05.2008, DJe, 23.05.2008).

Ainda sobre o tema, a I Jornada de Direito Civil:

Art. 1.605. A restrição da coisa julgada oriunda de demandas reputadas improcedentes por insuficiência de prova não deve prevalecer para inibir a busca da identidade genética pelo investigando (Enunciado n. 109).

DNA e a presunção de paternidade

Direito de família e processual civil. Recurso especial. Investigação de paternidade. Exame de DNA. Ausência injustificada do réu. Presunção de paternidade. Falta de provas indiciárias.

1. “Apesar de a Súmula n. 301 do STJ ter feito referência à presunção juris tantum de paternidade na hipótese de recusa do investigado em se submeter ao exame de DNA, os precedentes jurisprudenciais que sustentaram o entendimento sumulado definem que esta circunstância não desonera o autor de comprovar, minimamente, por meio de provas indiciárias a existência de relacionamento íntimo entre a mãe e o suposto pai” (REsp n. 692.242/MG, rel.a Ministra Nancy Andrighi, 3a Turma, DJ, 12.09.2005). 2. In casu, o Apelado foi registrado civilmente, constando o nome do seu genitor no assento do nascimento. Durante 36 anos acreditou ser aquele que lá figurava o seu verdadeiro pai e na condição de seu filho biológico foi criado, tratado e amado. Após sua morte, a mãe contou-lhe que o Réu era o pai biológico. 3. Pensamento contrário ao sufragado pela jurisprudência desta Corte geraria situações em que qualquer homem estaria sujeito a ações temerárias, quiçá fraudulentas, pelas quais incautos encontrariam caminho fácil para a riqueza, principalmente, se o investigado é detentor de uma boa situação material. 4. Recurso especial conhecido e provido, a fim de julgar improcedente o pedido lançado na exordial (REsp n. 1068836/RJ, rel. Ministro Honildo Amaral de Mello Castro, Desembargador convocado do TJAP, 4a Turma, j. em 18.03.2010, DJe, 19.04.2010) (ver In-formativo n. 427).¹⁷⁸

O reconhecimento de filho havido em união estável fruto de técnica de reprodução assistida heteróloga “a patre”

Enunciado n. 570 da VI Jornada de Direito Civil – Arts. 1.607 e 1.609 – O reconhecimento de filho havido em união estável fruto de técnica de reprodução assistida heteróloga “a patre” consentida expressamente pelo companheiro representa a formalização do vínculo jurídico de paternidade-filiação, cuja constituição se deu no momento do início da gravidez da companheira.¹⁷⁹

13.8.4. Da adoção

Recentemente foi promulgada a Lei n. 12.010, de 29 de julho de 2009, que veio alterar o Código Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente, assim como outros dispositivos legais. São suas principais mudanças: a) a família extensa; b) o prazo máximo para abrigamento; c) a assistência à gestante; d) a preparação dos adotantes; e) a adoção internacional. Vejamos cada uma dessas mudanças:

a) Família extensa: atendendo aos princípios que norteiam o direito da criança e do adolescente, que são o melhor interesse, prioridade absoluta e proteção integral, o Estatuto da Criança e Adolescente estabelece os direitos fundamentais, entre os quais o direito à convivência familiar. Assim é que é regra a criança ou adolescente ser criado e educado na sua família natural;¹⁸⁰ porém, se isto for impossível, deve o jovem ser inserido em família substituta, sob a modalidade de guarda, tutela ou adoção, para preservação da vida em família. Assim, a família substituta é exceção. A nova Lei alterou o art. 39 do Estatuto da Criança e do Adolescente, acrescentando o § 1º para textualizar a adoção como medida excepcional. Enfim, família extensa ou ampliada é aquela que se estende além da unidade dos pais e filhos ou da unidade do casal e se forma pelos parentes próximos que tenham vínculo de afinidade e afetividade com a criança ou o adolescente.¹⁸¹ No caso de adoção, além de ser medida excepcional à família natural, também o é à família extensa ou ampliada, pois a adoção somente deve ser deferida na impossibilidade de se manter a criança ou o adolescente na família natural ou na família extensa. Dessa forma, a nova lei estimula a preservação do jovem na família de origem, considerada em sua amplitude, porém sempre tendo como maior valor o afeto.

b) Prazo máximo de abrigamento: deve-se evitar, tanto quanto se possa, a institucionalização da criança e do adolescente. Para seu desenvolvimento físico, emocional e social, o ambiente familiar adequado atua como elemento estrutural de sua personalidade. Com vistas a essa necessidade, a Lei n. 12.010/09 limita o tempo de abrigamento para dois anos, conforme art. 19, § 2º,¹⁸² do Estatuto da Criança e do Adolescente (acrescentado pela Lei n. 12.010/09); neste prazo deverá se buscar sua reintegração à família natural ou sua integração em família natural. O programa de acolhimento institucional somente deverá ser utilizado como medida subsidiária ao acolhimento familiar, modalidade incluída pela nova Lei, dentre as medidas protetivas do art. 101 do Estatuto.¹⁸³ Porém, tanto o acolhimento familiar como o acolhimento institucional são medidas provisórias e excepcionais sendo utilizadas para reintegração do jovem na sua família natural ou, em última hipótese, em família substituta. Ambas as medidas protetivas devem ser reavaliadas a cada seis meses, exigência trazida pela Lei n. 12.010/09, acrescentando o § 1º ao art. 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente.¹⁸⁴

c) Assistência à gestante: o Estatuto da Criança e do Adolescente atua como proteção ao jovem, mesmo antes de seu nascimento, pois, ao garantir direitos à gestante, preserva o nascituro durante o período gestacional, para nascimento com vida e saúde. A Lei n. 12.010/09 ampliou a proteção à gestante garantindo-lhe acompanhamento psicológico, e também à mãe, no período pós-natal, para prevenir as intercorrências emocionais que afetam o nascituro e as consequências do estado puerperal. Traz ainda como novidade a assistência psicológica à gestante ou à mãe que deseja dar seu filho em adoção, acrescentando os §§ 4º e 5º ao art. 8º do Estatuto da Criança e do Adolescente.¹⁸⁵

d) Preparação dos adotantes: a adoção requer, além do carinho e afeto, plena consciência do significado da medida, pois se cria o vínculo filial, o qual é irrevogável. Logo, não cabe o arrependimento. A Lei n. 12.010/09 tornou mais rígida a exigência de prévio cadastro daqueles que desejam adotar, somente excepcionando em se tratando de adoção unilateral, aquela em que a pessoa adota filho do seu cônjuge ou companheiro, comprovado o vínculo afetivo, e que preenche os requisitos para a adoção; quando for requerida por parente que mantenha vínculo afetivo com o adotando ou quando for requerida pelo tutor ou guardião de criança maior de três anos, comprovado os laços de afinidade e afetividade. Para plena consciência da medida, a nova Lei exige prévia preparação dos adotantes, a qual será feita durante o processo de habilitação para o cadastro. A preparação psicossocial e jurídica será feita pela equipe técnica do Juizado da Infância e da Juventude. Em cada Comarca ou foro regional a autoridade judiciária manterá um cadastro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção.

e) Adoção internacional: deve-se entender a adoção internacional como aquela em que a pessoa ou o casal é residente ou domiciliado fora do Brasil. O Estatuto da Criança e do Adolescente não definia a adoção internacional, o que gerava dúvidas, mas veio a ser espancada pela Lei n. 12.010/09. O Estatuto pouco se dedicava à adoção internacional, dispensando-lhe três artigos: art. 46 (que trata do estágio de convivência) e arts. 51 e 52; o Código Civil apenas se referia a esse instituto no art. 1.629, porém sem muito dizer. A Lei n. 12.010/09 trata da adoção internacional minuciosamente, trazendo para o Estatuto as recomendações da Convenção de Haia, de 1993 (Convenção relativa à proteção das crianças e à cooperação em matéria de adoção internacional, concluída em Haia em 1993), a qual foi promulgada no Brasil pelo Decreto n. 3.087/99. A Convenção de Haia determina que cada Estado Contratante designe uma Autoridade Central encarregada de dar cumprimento às obrigações impostas pela Convenção. Para atender a esta exigência, o Decreto n. 3.174/99 criou as Autoridades Centrais no âmbito federal e estadual, designando como Autoridade Central Federal a Secretaria de Estado dos Direitos Humanos do Ministério da Justiça e, como autoridades Centrais Estaduais, as Comissões Estaduais Judiciárias de Adoção (CEJA). As Autoridades Centrais Federal e Estaduais intervirão nas adoções internacionais e terão um cadastro de crianças adotáveis e de estrangeiros interessados em adotar. De qualquer forma, a adoção internacional é forma excepcional de colocação de criança e adolescente em família substituta, e somente será deferida se, consultado o cadastro de pessoas interessadas a adotar mantido pelo Juizado da Infância e Juventude estadual e nacional, não for encontrado interessado com residência permanente no Brasil. Quando deferida, a criança e o adolescente somente poderão sair do país após o trânsito em julgado da sentença. Havia, também, grande controvérsia sobre a possibilidade da adoção do nascituro.

Nota!

Havia grande controvérsia sobre a possibilidade da adoção do nascituro. A Lei n. 12.010/09 veio acalmar as opiniões, pois exige que o consentimento dos pais seja dado após o nascimento da criança, tornando-se impossível, portanto, a adoção do nascituro. O consentimento deverá ser dado em audiência, mesmo que haja declaração expressa, por escrito, e deverá ser ratificada pelos titulares do poder familiar.

Conclui-se que a nova Lei apresenta pontos meritórios, mas falha no sentido de procurar privilegiar a família biológica em detrimento da família adotiva, conforme a leitura dos artigos da nova legislação. Pode-se afirmar que o procedimento de adoção está dificultado, já que são inúmeras formalidades apresentadas.

13.8.5. Poder familiar

Finalizando o capítulo de relação de parentesco, vamos abordar o tema do poder que os pais exercem sobre seus filhos. Vale aqui conceituarmos o que seria o poder familiar: trata-se de poder irrenunciável, irrevogável, intransferível, inalienável e imprescritível, vedando-se aos pais se subtraírem desse ônus que é imposto pelo Estado. James Eduardo Oliveira menciona que o poder familiar congrega direitos e obrigações vocacionados à criação das condições ideais para o florescimento da personalidade e o desenvolvimento sadio dos filhos.¹⁸⁶ A Lei menciona, em seu art. 1.630, que os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores. Sobre o comando do artigo destacado, o Enunciado da I Jornada de Direito Civil:

Art. 1.630. Em acordos celebrados antes do advento do novo Código, ainda que expressamente convencionado que os alimentos cessarão com a maioridade, o juiz deve ouvir os interessados, apreciar as circunstâncias do caso concreto e obedecer ao princípio rebus sic stantibus (Enunciado n. 112).

Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade. Através da ação de solução de divergência quanto ao poder familiar podem os pais recorrer ao juiz para solução do desacordo.¹⁸⁷ Não ocorre perda do poder familiar com a separação judicial, com o divórcio e com a dissolução da união estável.

Por fim, o art. 1.633 menciona que:

O filho, não reconhecido pelo pai, fica sob poder familiar exclusivo da mãe; se a mãe não for conhecida ou capaz de exercê-lo, dar-se-á tutor ao menor.

13.8.5.1. Do exercício do poder familiar

Regra tratada no art. 1.634 do atual Código.

Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

I – dirigir-lhes a criação e educação;

II – tê-los em sua companhia e guarda;

III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

V – representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VI – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

VII – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

13.8.5.2. Da suspensão do poder familiar

A Lei¹⁸⁸ menciona que se extingue o poder familiar: a) pela morte dos pais ou do filho; b) pela emancipação;¹⁸⁹ c) pela maioridade; d) pela adoção; e) por decisão judicial, quando houver castigo imoderado ao filho, abandono, atos praticados contrários à moral e aos bons costumes e a incidência reiterada nas faltas previstas no art. 1.637.¹⁹⁰ Tema que está sendo discutido na atualidade como modalidade de perda do poder familiar é a síndrome da alienação parental (SAP).

O que é alienação parental? São manobras para promover a destruição de um dos pais. Uma postura que põe em risco a saúde emocional do filho. Com a ruptura da vida conjugal, às vezes um dos cônjuges sai magoado e sem superar o acontecimento. Esse, que não consegue superar o fato da separação, caso esteja com a prole, fará de tudo para destruir a relação que essa possua com o outro genitor. Citando Richard Gardner, Maria Berenice, em excelente artigo,¹⁹¹ diz que se trata da programação de uma criança para que odeie o genitor sem qualquer justificativa; o filho é utilizado como instrumento da agressividade direcionada ao parceiro. A mãe monitora o tempo do filho com o outro genitor e também os seus sentimentos para com ele. Sobre o tema, destacamos a Lei da Alienação Parental, Lei n. 12.318, de 26 de agosto de 2010.¹⁹²

O reconhecimento da SAP pode se dar tanto por ação autônoma como incidental, sendo deflagrada pelo interessado, pelo Ministério Público ou até mesmo pelo magistrado. Deve o magistrado tomar medidas para que seja preservada a integridade psicológica do menor. Configurada a SAP, é necessário responsabilizar objetivamente aquele que abusou do seu direito,¹⁹³ podendo ocorrer em certos casos a inversão da guarda, em razão da violação das normas dos arts. 1.637 e 1.638, IV, da Lei Civil.¹⁹⁴

13.9. DOS ALIMENTOS

Os alimentos podem ser naturais e civis. Diz-se natural aquele que é estritamente necessário para a mantença da vida de uma pessoa, compreendendo tão somente a alimentação, a cura, o vestuário, a habitação, nos limites assim do necessarium vitae. Já os civis são os abrangentes de outras necessidades, intelectuais e morais, inclusive recreação do beneficiário, compreendendo assim o necessarium personae e fixados segundo a qualidade do alimentando e os deveres da pessoa obrigada.¹⁹⁵

Prevê o art. 1.694 da Lei Civil que:

Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.

§ 1º Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada (binômio necessidade/possibilidade).¹⁹⁶

§ 2º Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia (com a EC n. 66/10, defendemos a extinção da culpa, e por essa razão estaria esse dispositivo revogado).

Sobre o art. 1.694, importa destacar a V e a VI Jornadas de Direito Civil:

Arts. 1.694, 1.696, primeira parte, e 1.706. Cabe prisão civil do devedor nos casos de não prestação de alimentos gravídicos estabelecidos com base na Lei n. 11.804/2008, inclusive deferidos em qualquer caso de tutela de urgência.

Enunciado n. 573 – Art. 1.694, § 1º. Na apuração da possibilidade do alimentante, observar-se-ão os sinais exteriores de riqueza.¹⁹⁷

Com relação aos filhos maiores, somente é legal prolongar o dever de alimentos, no caso de filhos estudantes, quando se provar que os alimentantes possuem condições financeiras para arcar com esse projeto.¹⁹⁸

13.9.1. Alimentos gravídicos

Sobre o tema bastante atual, importante destacar a Lei n. 11.804/08, que trata dos alimentos gravídicos.¹⁹⁹

Pela lei garante-se o direito à vida mesmo antes do nascimento, o que valora a teoria concepcionista. Segundo a legislação, é assegurado à mulher grávida o direito a alimentos a lhe serem alcançados por quem afirma ser o pai de seu filho. São chamados de gravídicos porque são assegurados desde a concepção. A lei espancou a falha que havia na legislação relacionada com a inexistência de regulamentação dos alimentos devidos ao nascituro. Dispõe o art. 2º da Lei:

Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes.

Parágrafo único. Os alimentos de que trata este artigo referem-se à parte das despesas que deverá ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuição que também deverá ser dada pela mulher grávida, na proporção dos recursos de ambos.

Os alimentos gravídicos irão perdurar até o nascimento da criança, conforme preceitua o art. 6º da Lei:

Convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré.

Parágrafo único. Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão.

Indagação interessante feita à advogada e mestra Marlene Padilha, pelo Jornal Mural, foi: Em caso de suspeita de dois possíveis pais, a mulher grávida poderá pleitear alimentos em face dos dois em litisconsórcio passivo? Respondendo à indagação, a brilhante advogada disse que “quando a mulher tem dúvida quanto a paternidade de seu filho, trazendo indícios a dois possíveis pais, dificultará o convencimento do juiz, culminando com a improcedência do pedido; pois embora não exija a lei prova cabal da paternidade, os indícios hão de ser fortes a tal ponto de convencer o julgador a condenar o demandado, principalmente pelo risco da irrepetibilidade dos alimentos”.²⁰⁰

Pode haver responsabilidade civil por exame negativo de DNA? É claro que aquele que propõe ação e logo após é constatado que o que respondeu não é o pai, ficará a este assegurado o direito de reparação de danos morais e materiais.

Aplicam-se supletivamente nos processos regulados por esta Lei as disposições das Leis n. 5.478, de 25 de julho de 1968, e 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil. Porém o prazo para o réu apresentar resposta será de cinco dias. De quando estes são devidos? Entendo que data do despacho da inicial.

13.9.2. Requisitos para a prestação de alimentos

Para que a pessoa possa reclamar os alimentos é necessário que não possua recursos próprios ou esteja impossibilitada de obtê-los, seja por ser doente, menor, por possuir uma idade avançada ou por estar desempregada. Assim, pessoa que tem possibilidades de desempenhar uma atividade e esta seja rentável não receberá apoio legal, pois esse é o sentido do art. 1.695 do Código Civil.

Importante disposição legal é a do art. 1.696:

O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.

Neste sentido, Eduardo de Oliveira Leite defende que ocorre prioridade entre os ascendentes, ficando o avô só obrigado a prestar alimentos ao neto se o pai não tiver condições de concedê-lo, estiver incapacitado, for falecido ou declarado ausente.²⁰¹ Sobre o tema, o julgado do STJ:

Civil e processual. Ação de alimentos dirigida contra os avós paternos. Ausência de prévio pedido em relação ao pai. Responsabilidade dos progenitores subsidiária e complementar. Ausência, outrossim, de prova da possibilidade dos réus. Súmula n. 7 do STJ. Incidência. Código Civil, art. 397. Exegese. I. A exegese firmada no STJ acerca do art. 397 do Código Civil anterior é no sentido de que a responsabilidade dos avós pelo pagamento de pensão aos netos é subsidiária e complementar a dos pais, de sorte que somente respondem pelos alimentos na impossibilidade total ou parcial do pai que, no caso dos autos, não foi alvo de prévia postulação. II. Ademais, a conclusão do Tribunal de Justiça acerca da ausência de condições econômicas dos avós recai em matéria fática, cujo reexame é obstado em sede especial, ao teor da Súmula n. 7. III. Recurso especial não conhecido (REsp n. 576152/ES, rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, 4a Turma, j. em 08.06.2010, DJe, 01.07.2010) (ver Informativo n. 438).

Ressalte-se que é pacífico o entendimento de exclusão de alimentos entre sogro e sogra. Sobre o artigo, o posicionamento da IV Jornada de Direito Civil:

Art. 1.696. Para os fins do art. 1.696, a relação socioafetiva pode ser elemento gerador de obrigação alimentar (Enunciado n. 341).

Importante!

Sobre o dever de alimentos e relação socioafetiva, citamos recente julgado:

Direito Civil. Alimentos na hipótese de formação de vínculo socioafetivo.

A esposa infiel não tem o dever de restituir ao marido traído os alimentos pagos por ele em favor de filho criado com estreitos laços de afeto pelo casal, ainda que a adúltera tenha ocultado do marido o fato de que a referida criança seria filha biológica sua e de seu “cúmplice”. Isso porque, se o marido, ainda que enganado por sua esposa, cria como seu o filho biológico de outrem, tem-se por configurada verdadeira relação de paternidade socioafetiva, a qual, por si mesma, impede a repetição da verba alimentar, haja vista que, a fim de preservar o elo da afetividade, deve-se considerar secundária a verdade biológica, porquanto a CF e o próprio CC garantem a igualdade absoluta dos filhos de qualquer origem (biológica ou não biológica). Além do mais, o dever de fidelidade recíproca dos cônjuges, atributo básico do casamento, em nada se comunica com a relação paternal gerada, mostrando-se desarrazoado transferir o ônus por suposto insucesso da relação à criança alimentada. Ademais, o STJ já firmou o entendimento de que a mulher não está obrigada a restituir ao marido o valor dos alimentos pagos por ele em favor da criança que, depois se soube, era filha de outro homem (REsp 412.684-SP, Quarta Turma, DJ 25/11/2002). De mais a mais, quaisquer valores que sejam porventura apurados em favor do alimentante estarão cobertos pelo princípio da irrepetibilidade dos alimentos já pagos, justificado pelo dever de solidariedade entre os seres humanos, uma vez que, em última análise, os alimentos garantem a própria existência do alimentando.(REsp n. 922.462-SP, rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, j. em 04.04.2013).

A Lei apresenta enumeração taxativa na regra do art. 1.697.

Na falta dos ascendentes cabe a obrigação aos descendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais.

A obrigação alimentar não tem caráter de solidariedade, porém é complementar e subsidiária. Percebe-se o afirmado com a leitura do art. 1.698.

Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.

Clara fica a possibilidade de chamamento do coobrigado ao feito, formando-se um litisconsórcio passivo facultativo, visando-se, com isso, a uma solução mais efetiva ao conflito degenerado de interesses.

Diante do exposto, determina a IV Jornada de Direito Civil:

Observadas as suas condições pessoais e sociais, os avós somente serão obrigados a prestar alimentos aos netos em caráter exclusivo, sucessivo, complementar e não solidário, quando os pais destes estiverem impossibilitados de fazê-lo, caso em que as necessidades básicas dos alimentandos serão aferidas, prioritariamente, segundo o nível econômico-financeiro dos seus genitores (Enunciado n. 342).

E, ainda, a V Jornada:

Art. 1.698. O chamamento dos codevedores para integrar a lide, na forma do art. 1.698 do Código Civil, pode ser requerido por qualquer das partes, bem como pelo Ministério Público, quando legitimado (Enunciado n. 523).

Veja-se o recente julgado do STJ:

Alimentos. Responsabilidade subsidiária. Avós. A Turma deu provimento ao recurso especial a fim de deferir o chamamento ao processo dos avós maternos no feito em que os autores pleiteiam o pagamento de pensão alimentícia. In casu, o tribunal a quo fixou a responsabilidade principal e recíproca dos pais, mas determinou que a diferença fosse suportada pelos avós paternos. Nesse contexto, consignou-se que o art. 1.698 do CC/2002 passou a prever que, proposta a ação em desfavor de uma das pessoas obrigadas a prestar alimentos, as demais poderão ser chamadas a integrar a lide. Dessa forma, a obrigação subsidiária deve ser repartida conjuntamente entre os avós paternos e maternos, cuja responsabilidade, nesses casos, é complementar e sucessiva. Precedentes citados: REsp n. 366.837-RJ, DJ, 22.09.2003; e REsp n. 658.139-RS, DJ, 13.03.2006 (REsp n. 958.513/SP, rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, 4a Turma, j. em 22.02.2011) (ver Informativo n. 464).

Havendo sentença condenatória de alimentos ou mudança na situação financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz exoneração, redução ou majoração do dever. Trata-se nada mais nada menos do que a aplicação da cláusula rebus sic stantibus em ações de alimentos. Carlos Roberto Gonçalves sustenta que o caráter continuativo da prestação alimentar impede a formação de coisa julgada material, pois o efeito da preclusão máxima se opera apenas formalmente, possibilitando eventual modificação posterior do montante estabelecido.²⁰²

O art. 1.700 do Código Civil apresenta a responsabilidade do espólio e dos herdeiros na obrigação de alimentar, respeitando-se os limites da força da herança, apesar de a Lei nada mencionar neste sentido.

A obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.694.

Recentemente o STJ concluiu que:

Direito civil. Ação de alimentos. Espólio. Transmissão do dever jurídico de alimentar. Impossibilidade.

1. Inexistindo condenação prévia do autor da herança, não há por que falar em transmissão do dever jurídico de prestar alimentos, em razão do seu caráter personalíssimo e, portanto, intransmissível. 2. Recurso especial provido (REsp n. 775180/MT, rel. Ministro João Otávio de Noronha, 4a Turma, j. em 15.12.2009, DJe, 02.02.2010) (ver Informativo n. 420).

Quem possui legitimidade ativa para a cobrança dos alimentos ao espólio? Os alimentandos que não sejam herdeiros do espólio deixado pelo falecido.

Pelo descrito na norma do art. 1.701 da Lei Civil, o alimentante está autorizado a satisfazer seu dever de alimentar de duas formas: a) pensão ao alimentando; b) dando-lhe em sua própria casa hospedagem e sustento.

Importante!

Enunciado n. 572 da VI Jornada de Direito Civil – Mediante ordem judicial, é admissível, para a satisfação do crédito alimentar atual, o levantamento do saldo de conta vinculada ao FGTS.²⁰³

Na separação judicial litigiosa, sendo um dos cônjuges inocente e desprovido de recursos, prestar-lhe-á o outro a pensão alimentícia que o juiz fixar; porém, se reconhecida culpa recíproca, vale dizer que tanto o marido como a mulher estarão desobrigados de prestar os alimentos (regra do art. 1.972, que entendo estar revogada pela Emenda Constitucional n. 66/10).

O princípio da distribuição do encargo alimentar entre os pais está “tatuado” na regra do art. 1.703.

Para a manutenção dos filhos, os cônjuges separados judicialmente contribuirão na proporção de seus recursos (Entendo estar a regra revogada pela Emenda Constitucional n. 66/10).

Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial. Se aquele declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestálos, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá -los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência (Entendo estar a regra do art. 1.704 da Lei Civil revogada pela Emenda Constitucional n. 66/10).

Preconceituoso é o referido no art. 1.705 da Lei Civil, que menciona: para obter alimentos, o filho havido fora do casamento pode acionar o genitor, sendo facultado ao juiz determinar, a pedido de qualquer das partes, que a ação se processe em segredo de justiça. Trata-se de regra inconstitucional, ou seja, não se justifica mais o conteúdo do referido dispositivo.

Alexandre Freitas Câmara nos ensina que os alimentos provisionais serão fixados nos termos do art. 852 do Código de Processo Civil, sendo estes cabíveis nas “ações de separação e de anulação de casamento”.²⁰⁴ Ensinamento que está de acordo com a norma de direito material do art. 1.706 da Lei Civil.

Dispõe o art. 1.707 do Código Civil que: pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora. Fica claro que a Lei proíbe qualquer tipo de renúncia aos alimentos, mesmo havendo cláusula neste sentido. Sobre o assunto, a III Jornada de Direito Civil:

Art. 1.707. O art. 1.707 do Código Civil não impede seja reconhecida válida e eficaz a renúncia manifestada por ocasião do divórcio (direto ou indireto) ou da dissolução da “união estável”. A irrenunciabilidade do direito a alimentos somente é admitida enquanto subsista vínculo de Direito de Família (Enunciado n. 263).

Para o Código, com o casamento, com a união estável ou com o concubinato do credor, cessa o dever de prestar alimentos. Cessa, também, o direito do credor a alimentos se tiver procedimento indigno em relação ao devedor. O conceito de procedimento indigno deve ser observado de acordo com regra do art. 1.814 da Lei.

Art. 1.814. São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários:

I – que houverem sido autores, coautores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente;

II – que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro;

III – que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade.

Sobre o art. 1.708 da Lei Civil, destaquem-se os seguintes Enunciados das III e IV Jornadas de Direito Civil:

Art. 1.708. Na interpretação do que seja procedimento indigno do credor, apto a fazer cessar o direito a alimentos, aplicam-se, por analogia, as hipóteses dos incs. I e II do art. 1.814 do Código Civil (Enunciado n. 264).

Art. 1.708. Na hipótese de concubinato, haverá necessidade de demonstração da assistência material prestada pelo concubino a quem o credor de alimentos se uniu (Enunciado n. 265).

O “procedimento indigno” do credor em relação ao devedor, previsto no parágrafo único do art. 1.708 do Código Civil, pode ensejar a exoneração ou apenas a redução do valor da pensão alimentícia para quantia indispensável à sobrevivência do credor (Enunciado n. 345).

O novo casamento não extingue a obrigação alimentar, mas pode alterar a realidade econômico-financeira do indivíduo devedor, ensejando a possibilidade de revisão dos alimentos.²⁰⁵

Reza o art. 1.710 da Lei Civil que as prestações alimentícias, de qualquer natureza, serão atualizadas segundo índice oficial regularmente estabelecido. Percebe-se que não há nenhuma proibição na lei de estabelecimento de outro critério ou mecanismo.²⁰⁶

Nota!

Lei n. 12.415, de 09 de junho de 2011

Acrescenta parágrafo único ao art. 130 da Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), para determinar que alimentos provisórios sejam fixados cautelarmente em favor da criança ou adolescente cujo agressor seja afastado da moradia comum por determinação judicial.

Importante!

O Superior Tribunal de Justiça decidiu que pensão alimentícia estabelecida em valor e periodicidade fixos não incide sobre 13º salário e outras verbas trabalhistas.

Em regra, os alimentos provisórios fixados em percentual sobre os rendimentos líquidos do alimentante não abrangem as verbas que não façam parte da sua remuneração habitual. Com efeito, na fixação dos alimentos provisórios, o julgador, diante do pedido formulado pelo alimentando, não se volta, a princípio, para a capacidade do alimentante — na qual a natureza do valor da verba percebida tem real influência —, mas procura encontrar o ideal dos alimentos ad necessitate, diante da análise dos elementos de que dispõe e do que vislumbra compor as necessidades do alimentando. Apenas quando ultrapassada essa análise inicial, passa-se a dispor sobre a possibilidade de adequar essa necessidade às condições financeiras do alimentante. Nesse contexto, constatada a existência de suficiente capacidade econômica do alimentante, o juiz fixa os alimentos no valor que originalmente concluiu ser o ideal para o sustento do alimentando. Vale ressaltar que, nesse caso, não há perquirição sobre a possibilidade de o alimentante pagar valor maior se a necessidade do alimentando foi plenamente satisfeita. Deparando-se o julgador, contudo, com situação contrária, na qual o valor percebido pelo alimentante não é suficiente para o pagamento do quantum ideal, será este valor glosado até que possa ser aumentado ao ponto de suprir a necessidade do alimentando, circunstância que ensejará um acompanhamento da fortuna do alimentante, pois um aumento em sua capacidade econômica poderá acarretar — quando pedido — equiparável acréscimo no valor dos alimentos. Dessa visão conceitual do processo de fixação dos alimentos provisórios, extrai-se que a fortuna do alimentante não está associada, de forma indiscriminada, ao valor desses alimentos. Assim, as variações positivas na remuneração total do alimentante, de regra, não terão impacto em seu valor, salvo se as necessidades do alimentando, constatadas inicialmente, não tiverem sido supridas integralmente, ou, ainda, quando houver superveniente alteração no elemento necessidade. Supridas as necessidades legalmente preconizadas pelo valor já pago e não sendo os alimentos provisórios, provisionais ou pro tempore cota de participação no sucesso do alimentante, razão não há para que o aumento de seus rendimentos, mormente aqueles oriundos de verbas não regulares (abono, participação nos lucros e gratificações), tenha reflexos proporcionais no monte destinado aos alimentos, pois as necessidades do alimentando não aumentam, automaticamente, com a possibilidade de aumento dos ganhos do alimentante (REsp n. 1.261.247-SP, rel. Ministra Nancy Andrighi, j. em 16.04.2013).

13.10. DO BEM DE FAMÍLIA

Pode o bem de família ser legal ou convencional, sendo que o primeiro tem fundamento na Lei n. 8.009/90, existindo independentemente de qualquer ato da pessoa. Diz a lei:

Art. 1º O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei.

Parágrafo único. A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados.

A mesma lei nos informa que não constituem bem de família os veículos de transporte, as obras de arte e os adornos suntuosos (art. 2°).

De grande importância são as exceções à impenhorabilidade do bem de família:

Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:

I – em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias;

II – pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato;

III – pelo credor de pensão alimentícia;

IV – para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar;

V – para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar;

VI – por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens;

VII – por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.²⁰⁷

Sobre a matéria, mencionamos o seguinte julgado:

Impenhorabilidade. Pequena propriedade rural. Cinge-se a controvérsia à análise da ocorrência da renúncia tácita à impenhorabilidade de pequena propriedade rural familiar dada em garantia pelo recorrido, em acordo extrajudicial posteriormente homologado judicialmente, o qual nele figura como garantidor solidário de obrigação de terceiro. Na espécie, a recorrente alega que a garantia oferecida pelo recorrido equipara-se à garantia real hipotecária, prevista no art. 3º, V, da Lei n. 8.009/1990. Contudo, o Min. Relator salientou que a ressalva prevista nesse dispositivo legal não alcança a hipótese dos autos, limitando-se, unicamente, à execução hipotecária, não podendo tal benefício (o da impenhorabilidade) ser afastado para a execução de outras dívidas. Assim, salvo as situações compreendidas nos incisos I a VII do art. 3º da Lei n. 8.009/1990, descabe a penhora de imóvel ou a sua oferta em garantia. Além do mais, o bem é uma pequena propriedade rural, cuja impenhorabilidade encontra-se garantida constitucionalmente (art. 5º, XXVI, da CF). De modo que, a exceção à impenhorabilidade do bem de família previsto em lei ordinária não pode afetar direito reconhecido pela Constituição, nem pode ser afastada por renúncia, por tratar-se de princípio de ordem pública que visa à proteção da entidade familiar. Precedentes citados: REsp 470.935-RS, DJ 1º.3.2004, e REsp 526.460-RS, DJ 18.10.2004 (REsp n. 1.115.265-RS, rel. Ministro Sidnei Beneti, j. em 24.04.2012).

Importante frisar o que já foi mencionado no capítulo da parte geral: a Súmula n. 364 do STJ ampliou o conceito de família; assim, também estão protegidas pela lei as pessoas solteiras, separadas e viúvas.²⁰⁸

Mencionamos recente julgado sobre a impenhorabilidade no caso de pessoas solteiras e solitárias:

Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial. Execução. Devedores proprietários de dois imóveis. Hipótese de um dos imóveis destinar a moradia do filho. Pretensão ao reconhecimento da qualidade de bem de família. Impossibilidade. Improvimento.

1. O Superior Tribunal de Justiça já consolidou seu entendimento no sentido de que a proteção ao bem de família pode ser estendida ao imóvel no qual resida o devedor solteiro e solitário.

2. Esse entendimento, porém, não se estende à hipótese de mera separação de fato de um dos membros da família, do ponto de vista jurídico, denota a existência de uma família e dois imóveis por ela utilizados como residência e proteger ambos com a impenhorabilidade disposta na Lei n. 8.009/1990 significaria ampliar demasiadamente o âmbito da lei, o que apresenta um risco adicional a facilitar a prática de fraudes. Além disso, a abertura dessa possibilidade de alargamento da impenhorabilidade significaria abertura de oportunidade de criação de incidentes processuais que levariam a mais uma hipótese de eternização do processo de execução.

Precedente: REsp 518.711/RO, Relator Ministro Ari Pargendler, Relator(a) p/Acórdão Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 05.09.2008.

3. Agravo Regimental improvido (AgRg no AREsp n. 301.580/RJ, Rel. Ministro Sidnei Beneti, 3a Turma, j. em 28.05.2013, DJe, 18.06.2013).

Já o bem de família convencional é o estipulado na Lei Civil nos arts. 1.711 a 1.722.

O art. 1.711 da Lei Civil diz que podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial. O terceiro poderá igualmente instituir bem de família por testamento ou doação, dependendo a eficácia do ato da aceitação expressa de ambos os cônjuges beneficiados ou da entidade familiar beneficiada. Em síntese: segundo a lei, só poderá haver instituição do bem de família por escritura pública ou testamento.

É requisito essencial para a caracterização do bem de família que o prédio seja residencial, pois esse é o sentido da Lei no art. 1.712: o bem de família consistirá em prédio residencial urbano ou rural, com suas pertenças e acessórios, destinando-se em ambos os casos a domicílio familiar, e poderá abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família.²⁰⁹ O que seriam as pertenças e os acessórios? São as coisas que, embora não sendo partes integrantes da coisa principal, têm com ela ligação econômica.²¹⁰ Os valores mobiliários não poderão exceder o valor do prédio instituído em bem de família, à época de sua instituição. Devem estes ser devidamente individualizados no instrumento de instituição do bem de família. Tratando-se de títulos nominativos, a sua instituição como bem de família deverá constar dos respectivos livros de registro. Pode o instituidor determinar que a administração dos valores mobiliários seja confiada a instituição financeira, bem como disciplinar a forma de pagamento da respectiva renda aos beneficiários, caso em que a responsabilidade dos administradores obedecerá às regras do contrato de depósito.

Para que a constituição do bem de família seja perfeita, além da escritura pública ou testamento é necessário o registro do título no Registro de Imóveis.²¹¹ Deve-se deixar claro que o bem de família é isento de execução por dívidas posteriores à sua instituição, salvo as que provierem de tributos relativos ao prédio, ou de despesas de condomínio. A isenção de execução por dívidas durará enquanto viver um dos cônjuges, um dos companheiros ou o responsável pela família monoparental (mãe solteira, por exemplo). A dissolução de sociedade conjugal ou da união estável não extingue o bem de família; mesmo que faleçam ambos os cônjuges, ou companheiros, e que morra o responsável pela família monoparental, a isenção irá perdurar até que os filhos completem os 18 anos.²¹²

Para que haja alienação do bem de família é necessário que ocorra intervenção judicial, apesar de omissão da lei. Note-se: o prédio e os valores mobiliários, constituídos como bem da família, não podem ter destino diverso do previsto no art. 1.712 ou serem alienados sem o consentimento dos interessados e seus representantes legais, ouvido o Ministério Público.

Salvo disposição em contrário do ato de instituição, a administração do bem de família compete a ambos os cônjuges, resolvendo o juiz em caso de divergência. Com o falecimento de ambos os cônjuges, a administração passará ao filho mais velho, se for maior, e, do contrário, a seu tutor.²¹³

Poderá haver a extinção ou a sub-rogação do bem de família quando comprovada a impossibilidade da manutenção do mesmo nas condições em que foi instituído. A Lei, no art. 1.722, enfatiza o que já fora mencionado nos arts. 1.716 e 1.721: extingue-se, igualmente, o bem de família com a morte de ambos os cônjuges e a maioridade dos filhos, desde que não sujeitos a curatela.

13.11. DO DIREITO ASSISTENCIAL

13.11.1. Da tutela

O instituto é regulamentado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e pelo Código Civil, nos arts. 1.728 e seguintes. Trata-se de instituto que visa a suprir as incapacidades de fato existentes, permitindo a representação ou assistência do incapaz, a administração de seus bens e o auxílio que for necessário para a sua manutenção, criação e educação.²¹⁴

Os menores de dezoito anos são colocados em tutela, quando: a) com a morte de ambos os pais; b) com a ausência de ambos os pais decretada judicialmente; c) com a destituição de ambos os pais do poder familiar.²¹⁵

Nos termos da legislação civilista e do Estatuto da Criança e do Adolescente, a tutela é uma das modalidades de família substituta, devendo suas regras ser interpretadas de acordo com o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.

São suas espécies: a) Testamentária, sendo esta instituída por ato de última vontade, seja por testamento, legado ou codicilo. Neste sentido a Lei estabelece em seu art. 1.729, parágrafo único: “A nomeação deve constar de testamento ou de qualquer outro documento autêntico;”²¹⁶ b) Tutela legítima, que ocorre de acordo com o princípio do melhor interesse da criança (best interest of child) e o da proteção integral, para nos casos de falta de tutor nomeado pelos pais incumbir a tutela aos parentes consanguíneos do menor, por esta ordem: I – aos ascendentes, preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto; II – aos colaterais até o terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços; em qualquer dos casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor (art. 1.731). A ordem mencionada não é inflexível, podendo ser alterada no interesse do menor;²¹⁷ c) Tutela dativa, que se dá segundo a Lei em seu art. 1.732.

O juiz nomeará tutor idôneo e residente no domicílio do menor:

I – na falta de tutor testamentário ou legítimo;

II – quando estes forem excluídos ou escusados da tutela;

III – quando removidos por não idôneos o tutor legítimo e o testamentário.

Outras hipóteses, embora não mencionadas em lei, servem de fundamento para a nomeação de tutor dativo, como, por exemplo, na competição de parentes consanguíneos e se o magistrado perceber completa ausência de afinidade entre o parente e o menor tutelando.

Importante!

Segundo a Lei, no art. 1.733, havendo irmãos órfãos, dar-se-á um só tutor em todos os casos.

Aos irmãos órfãos dar-se-á um só tutor.

§ 1º No caso de ser nomeado mais de um tutor por disposição testamentária sem indicação de precedência, entende-se que a tutela foi cometida ao primeiro, e que os outros lhe sucederão pela ordem de nomeação, se ocorrer morte, incapacidade, escusa ou qualquer outro impedimento.

§ 2º Quem institui um menor herdeiro, ou legatário seu, poderá nomear-lhe curador especial para os bens deixados, ainda que o beneficiário se encontre sob o poder familiar, ou tutela.

Prevê o art. 1.734 da Lei Civil, modificado pela Lei n. 12.010/2009, que as crianças e os adolescentes cujos pais forem desconhecidos, falecidos ou que tiverem sido suspensos ou destituídos do poder familiar terão tutores nomeados pelo Juiz ou serão incluídos em programa de colocação familiar, na forma prevista pela Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente (percebe-se aqui a instituição da família substituta).

São incapazes de exercer a tutela segundo a Lei:

Art. 1.735. Não podem ser tutores e serão exonerados da tutela, caso a exerçam:

I – aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens;

II – aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda contra o menor;

III – os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes expressamente excluídos da tutela;

IV – os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena;

V – as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores;

VI – aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa administração da tutela.

Podem escusar-se da tutela com fundamento no art. 1.736 da Lei Civil:

I – mulheres casadas;

II – maiores de sessenta anos;

III – aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos;

IV – os impossibilitados por enfermidade;

V – aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela;

VI – aqueles que já exercerem tutela ou curatela;

VII – militares em serviço.

Ainda sobre o tema exposto acima, quem não for parente do menor não poderá ser obrigado a aceitar a tutela se houver no lugar parente idôneo, consanguíneo ou afim em condições de exercê-la. Intimado o tutor, deverá ele se manifestar em prazo decadencial de dez dias subsequentes à sua designação, sob pena de entender-se renunciado o direito de alegar a escusa; mas, se o motivo escusatório ocorrer depois de aceita a tutela, o prazo contar-se-á do em que ele sobrevier.²¹⁸

No dispositivo 1.739 da Lei informa-se que se o juiz não admitir a escusa exercerá o nomeado a tutela, enquanto o recurso interposto não tiver provimento, e responderá desde logo pelas perdas e danos que o menor venha a sofrer. Válido acrescentar que a decisão que rejeita a escusa possui natureza de decisão interlocutória, sendo cabível então agravo de instrumento sem o efeito suspensivo, ou seja, só possuirá efeito devolutivo.

No exercício da tutela, com relação à pessoa do menor, compete ao tutor: I – dirigir-lhe a educação, defendê-lo e prestar-lhe alimentos, conforme os seus haveres e condição; II – reclamar do juiz que providencie, como houver por bem, quando o menor haja mister correção; III – adimplir os demais deveres que normalmente cabem aos pais, ouvida a opinião do menor, se este já contar doze anos de idade. O tutor deverá sempre agir com probidade, lisura, segundo a regra do art. 1.741: “Incumbe ao tutor, sob a inspeção do juiz, administrar os bens do tutelado, em proveito deste, cumprindo seus deveres com zelo e boa-fé” (trata-se aqui da boa-fé objetiva).

Diante de regra exposta no art. 1.742, é possível a nomeação de um protutor para a fiscalização dos atos do tutor, sendo esta a sua única incumbência. Pode esta nomeação se dar ex officio ou a requerimento do interessado ou do Ministério Público.

Se os bens e interesses administrativos exigirem conhecimentos técnicos, forem complexos, ou realizados em lugares distantes do domicílio do tutor, poderá este, mediante aprovação judicial, delegar a outras pessoas físicas ou jurídicas o exercício parcial da tutela.²¹⁹

A despeito da previsão legal do art. 1.744, a responsabilidade do juiz será: I – direta e pessoal, quando não tiver nomeado o tutor, ou não o houver feito oportunamente; II – subsidiária, quando não tiver exigido garantia legal do tutor, nem o removido, tanto que se tornou suspeito. Nada impede que também seja utilizada como fundamento para a responsabilidade civil, neste caso, a regra do art. 37, § 6º, da Constituição Federal.

Os bens do menor serão entregues ao tutor mediante termo especificado deles e seus valores, ainda que os pais o tenham dispensado. Se o patrimônio do menor for de valor considerável, poderá o juiz condicionar o exercício da tutela à prestação de caução bastante, podendo dispensá-la se o tutor for de reconhecida idoneidade.²²⁰ Possuindo bens o pupilo, poderá o juiz autorizar a venda deles para que com o fruto da venda seja o mesmo sustentado, ou seja, para sua criação e educação.²²¹

Além das previsões já observadas no art. 1.740, a Lei Civil apresenta outras situações nos arts. 1.747 (sem necessidade de autorização do juiz) e 1.748 (com necessidade de autorização do juiz), sobre as funções do tutor:

Art. 1.747. Compete mais ao tutor:

I – representar o menor, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-lo, após essa idade, nos atos em que for parte;

II – receber as rendas e pensões do menor, e as quantias a ele devidas;

III – fazer-lhe as despesas de subsistência e educação, bem como as de administração, conservação e melhoramentos de seus bens;

IV – alienar os bens do menor destinados a venda;

V – promover-lhe, mediante preço conveniente, o arrendamento de bens de raiz.

Art. 1.748. Compete também ao tutor, com autorização do juiz:

I – pagar as dívidas do menor;

II – aceitar por ele heranças, legados ou doações, ainda que com encargos;

III – transigir;

IV – vender-lhe os bens móveis, cuja conservação não convier, e os imóveis nos casos em que for permitido;

V – propor em juízo as ações, ou nelas assistir o menor, e promover todas as diligências a bem deste, assim como defendê-lo nos pleitos contra ele movidos.

Parágrafo único. No caso de falta de autorização, a eficácia de ato do tutor depende da aprovação ulterior do juiz.

Nota!

Art. 1.749. Ainda com a autorização judicial, não pode o tutor, sob pena de nulidade:

I – adquirir por si, ou por interposta pessoa, mediante contrato particular, bens móveis ou imóveis pertencentes ao menor;

II – dispor dos bens do menor a título gratuito;

III – constituir-se cessionário de crédito ou de direito, contra o menor.

Com relação aos bens imóveis pertencentes aos menores sob tutela, somente podem ser vendidos quando houver manifesta vantagem, mediante prévia avaliação judicial e aprovação do juiz. Trata-se de um procedimento especial de jurisdição voluntária, não havendo necessidade de hasta pública.

Deverá o tutor, antes de assumir a tutela, declarar tudo o que o menor lhe deva, sob pena de não lhe poder cobrar, enquanto exerça a tutoria, salvo provando que não conhecia o débito quando assumiu.

Será responsável civilmente o tutor pelos prejuízos oriundos de sua conduta no desempenho da tutoria.

São direitos do tutor: a) o reembolso do que despender no exercício de seu munus; b) uma gratificação, segundo fixação pelos pais ou pelo magistrado se eles não houverem feito.

Ainda com respeito à tutela, vamos abordar a regra quanto aos bens do tutelado, vislumbrando-se uma preocupação do legislador com relação ao patrimônio que pertence ao incapaz e a prestação de contas do tutor.

Reza o art. 1.753 uma modalidade de obrigação de cunho negativo, ou seja, não pode o tutor manter em sua posse valor superior do que o necessário para o sustento do tutelado. Assim prescreve a Lei:

Os tutores não podem conservar em seu poder dinheiro dos tutelados, além do necessário para as despesas ordinárias com o seu sustento, a sua educação e a administração de seus bens.

§ 1º Se houver necessidade, os objetos de ouro e prata, pedras preciosas e móveis serão avaliados por pessoa idônea e, após autorização judicial, alienados, e o seu produto convertido em títulos, obrigações e letras de responsabilidade direta ou indireta da União ou dos Estados, atendendo-se preferentemente à rentabilidade, e recolhidos ao estabelecimento bancário oficial ou aplicado na aquisição de imóveis, conforme for determinado pelo juiz.

§ 2º O mesmo destino previsto no parágrafo antecedente terá o dinheiro proveniente de qualquer outra procedência.

§ 3º Os tutores respondem pela demora na aplicação dos valores acima referidos, pagando os juros legais desde o dia em que deveriam dar esse destino, o que não os exime da obrigação, que o juiz fará efetiva, da referida aplicação.²²²

Os valores pertencentes ao tutelado, depositados em estabelecimento bancário oficial, não poderão ser retirados, sem a devida autorização judicial, na busca do atendimento das finalidades legais, como, por exemplo, a compra de bens imóveis.²²³

Com relação à prestação de contas, inicia o art. 1.755 da Lei Civil que os tutores, embora o contrário tivessem disposto os pais dos tutelados, são obrigados a prestar contas da sua administração. Importante mencionar que o órgão jurisdicional competente para a apreciação e julgamento das contas será sempre aquele perante o qual tramite ou tramitou.

Cumpre ainda ao tutor a apresentação de um balanço anual que será submetido ao magistrado. Diz a Lei:

Art. 1.756. No fim de cada ano de administração, os tutores submeterão ao juiz o balanço respectivo, que, depois de aprovado, se anexará aos autos do inventário.

Tal prestação de contas, segundo o art. 1.757, dar-se-á da seguinte forma:

Os tutores prestarão contas de dois em dois anos, e também quando, por qualquer motivo, deixarem o exercício da tutela ou toda vez que o juiz achar conveniente. Parágrafo único. As contas serão prestadas em juízo, e julgadas depois da audiência dos interessados, recolhendo o tutor imediatamente a estabelecimento bancário oficial os saldos, ou adquirindo bens imóveis, ou títulos, obrigações ou letras, na forma do § 1º do art. 1.753.²²⁴

Com o fim da tutela será necessária a aprovação de contas pelo juiz, não possuindo valor a quitação dada pelo próprio tutelado. Neste sentido o art. 1.758 da Lei Civil:

Art. 1.758. Finda a tutela pela emancipação ou maioridade, a quitação do menor não produzirá efeito antes de aprovadas as contas pelo juiz, subsistindo inteira, até então, a responsabilidade do tutor.

Sabe-se que o encargo da tutela é pessoal, não havendo transmissão com a herança, mas caberá aos herdeiros prestar contas com relação à gestão, nos casos de morte, ausência ou interdição do tutor.

Será lícito, segundo a Lei no art. 1.760, debitar ao tutelado as despesas justificadas e reconhecidamente proveitosas. As despesas com a prestação das contas serão pagas pelo tutelado.²²⁵ Por fim, o saldo credor, seja em favor do tutor ou tutelado, é tido como dívida de valor, vencendo os juros desde o julgamento definitivo das contas.

Segundo enumeração exemplificativa, o art. 1.763 da Lei Civil apresenta os casos em que são cessados a condição de tutelado:

Cessa a condição de tutelado:

I – com a maioridade ou a emancipação do menor;

II – ao cair o menor sob o poder familiar, no caso de reconhecimento ou adoção.

O art. 1.764 traz as hipóteses que cessam as funções do tutor:

Cessam as funções do tutor:

I – ao expirar o termo, em que era obrigado a servir;

II – ao sobrevir escusa legítima;

III – ao ser removido.

A duração da tutela, segundo o dispositivo do art. 1.765, será de dois anos. Deve-se lembrar que a regra do artigo se refere à prorrogação da tutela, já que a mesma não é estabelecida por um prazo definido.

Finalizando a tutela, a lei nos informa que será destituído o tutor, quando negligente, prevaricador ou incurso em incapacidade.²²⁶ Tal procedimento de remoção pode ser realizado pelo Ministério Público ou qualquer interessado, segundo fundamento dos arts. 1.194 a 1.198 do Código de Processo Civil.²²⁷⁻²²⁸

13.11.2. Da curatela

Trata-se de encargo exercido por alguma pessoa com a finalidade de proteger e administrar a vida e os bens de outrem que não se encontra em condições físicas ou mentais de cuidar de seus próprios interesses. Sua natureza é essencialmente assistencial, como no caso da tutela. Para o seu estabelecimento é necessário procedimento judicial, seguindo as regras dos arts. 1.177 a 1.186 do Código de Processo Civil.²²⁹

Segundo a lei, estão sujeitos à curatela: I – aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil; II – aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade; III – os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos; IV – os excepcionais sem completo desenvolvimento mental; V – os pródigos.²³⁰

Repetindo a regra processual do art. 1.177 do Código de Processo Civil, a Lei Civil, no art. 1.768, determina:

A interdição deve ser promovida:

I – pelos pais ou tutores;

II – pelo cônjuge, ou por qualquer parente;

III – pelo Ministério Público.

A norma de direito material deixa claro quem são os legitimados ad causam para o ingresso da ação de interdição. Percebe-se que não houve menção do convivente, porém entendo que devemos incluir tal parte como legitimada segundo as normas constitucionais.²³¹ O Ministério Público só promoverá interdição: I – em caso de doença mental grave; II – se não existir ou não promover a interdição alguma das pessoas designadas nos incisos I e II do artigo antecedente; III – se, existindo, forem incapazes as pessoas mencionadas no inciso antecedente.²³² Percebe-se, então, que a legitimidade do Ministério Público é subsidiária. Se a interdição, for promovida pelo Ministério Público, o juiz nomeará defensor ao suposto incapaz; nos demais casos, o Ministério Público será o defensor.²³³

Nota!

O juiz possui obrigação de ouvir pessoalmente o interdito, antes de se pronunciar acerca da interdição, conforme as regras do art. 1.771 da Lei Civil e do art. 1.181 do Código de Processo Civil. Uma vez pronunciada a interdição, o juiz assinará, segundo o estado ou desenvolvimento mental do interdito, os limites da curatela.

Dispõe o art. 1.173 da Lei Civil que a sentença que declara a interdição produz efeitos desde logo, embora sujeita a recurso.²³⁴ Dessa sentença caberá recurso de apelação sem efeito suspensivo. Seus efeitos são de natureza ex nunc, ou seja, a partir da data em que for proferida.

Sobre a ordem de nomeação do curador, prevê o art. 1.775 da Lei Civil:

O cônjuge ou companheiro, não separado judicialmente ou de fato, é, de direito, curador do outro, quando interdito.

§1º Na falta do cônjuge ou companheiro, é curador legítimo o pai ou a mãe; na falta destes, o descendente que se demonstrar mais apto.

§ 2º Entre os descendentes, os mais próximos precedem aos mais remotos.

§ 3º Na falta das pessoas mencionadas neste artigo, compete ao juiz a escolha do curador.

Neste último tópico observamos o chamado curador dativo.

Por ser obrigação do curador promover o que existe de melhor para o curatelado, diz a Lei Civil, no art. 1.776:

Havendo meio de recuperar o interdito, o curador promover-lhe-á o tratamento em estabelecimento apropriado.²³⁵

Não se adaptando ao convívio doméstico, os curatelados serão recolhidos em estabelecimentos adequados.

Visando à concentração numa só pessoa para a proteção dos incapazes, o art. 1.178 da Lei Civil prescreve:

A autoridade do curador estende-se à pessoa e aos bens dos filhos do curatelado, observado o art. 5º.

13.11.2.1. Da curatela do nascituro e do enfermo ou portador de deficiência física

Vislumbra-se, diante da regra do art. 1.779 da Lei Civil, que:

Dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer estando grávida a mulher e não tendo o poder familiar.

Parágrafo único. Se a mulher estiver interdita, seu curador será o do nascituro.

Percebe-se que se trata de norma especialíssima. Nova regra é a apresentada pelo art. 1.780 do Código Civil:

A requerimento do enfermo ou portador de deficiência física, ou, na impossibilidade de fazê-lo, de qualquer das pessoas a que se refere o art. 1.768, dar-se-lhe-á curador para cuidar de todos ou alguns de seus negócios ou bens.

Trata-se de uma curatela especial de cunho administrativo, que prescinde da decretação de interdição, já que o requerente não está incapacitado mentalmente, mas apenas de forma física.

Quanto ao exercício da curatela, cita-se os arts. 1.781 a 1.783 da Lei Civil:

Art. 1.781. As regras a respeito do exercício da tutela aplicam-se ao da curatela, com a restrição do art. 1.772 e as desta Seção.

Art. 1.782. A interdição do pródigo só o privará de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração.

Art. 1.783. Quando o curador for o cônjuge e o regime de bens do casamento for de comunhão universal, não será obrigado à prestação de contas, salvo determinação judicial.

Importante!

Enunciado n. 574 da VI Jornada de Direito Civil – A decisão judicial de interdição deverá fixar os limites da curatela para todas as pessoas a ela sujeitas, sem distinção, a fim de resguardar os direitos fundamentais e a dignidade do interdito (art. 1.772).²³⁶

13.12. FLUXOGRAMA 13

13.13. EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO

1. (Ministério Público/PR – 2011) Arnaldo e Beatriz se casaram em 12 de fevereiro de 2001, pelo regime da comunhão parcial de bens. Do casamento resultou o nascimento de gêmeos, Cesar e Denise, ambos, hoje, com sete anos de idade. Arnaldo e Beatriz decidem dissolver a sociedade e o vínculo conjugal pelo divórcio, ante a insuportabilidade da vida em comum. Por ocasião do divórcio, optam por realizar a partilha dos bens. Diante desses fatos, assinale a alternativa correta

A) a guarda dos filhos do casal será necessariamente compartilhada se os pais não entrarem em acordo sobre o tema.

B) caso não cheguem a um acordo sobre o divórcio, somente será possível a Arnaldo e Beatriz obterem a dissolução do vínculo conjugal se estiverem separados de fato há, pelos menos, um ano.

C) o divórcio do casal poderá ser realizado mediante escritura pública, em que deverá constar, necessariamente, a definição sobre a guarda e a visitação dos filhos, bem como a fixação da prestação alimentar a eles devida.

D) integrarão a comunhão e, portanto, deverão ser partilhados entre os divorciandos, os frutos advindos dos bens particulares de cada cônjuge, bem como os bens que em lugar de tais frutos tenham se sub-rogado.

E) supondo que seja fixada a guarda compartilhada, as crianças residirão, necessariamente, parte do tempo na residência do pai e parte do tempo na residência da mãe, não havendo necessidade, nesse caso, de fixação de verba alimentar a ser paga por qualquer dos pais.

2. (MP/MG – 2011) São formas de extinção do poder familiar, EXCETO

A) morte dos pais ou do filho.

B) adoção.

C) maioridade.

D) estabelecimento de união estável ou casamento, quanto aos filhos do relacionamento anterior.

3. (Ministério Público/PR – 2011) Antônio foi casado com Cecília por 10 anos, sendo que do casamento adveio o nascimento de três filhos, Daniel, Elisa e Fabio. Cecília faleceu no último dia 30 de novembro de 2009. Sem ter feito o inventário dos bens da sua falecida esposa e, por conseguinte, sem ter dado partilha aos herdeiros desta, Antônio se casou com Bruna no 1° de janeiro de 2010, subordinando-se ao regime de bens daí decorrente. No dia 10 de outubro de 2010, nasce Helena, filha de Antônio com Bruna. No dia de hoje, Antônio vem a falecer. Diante dos fatos narrados, assinale a alternativa correta.

A) a herança de Antônio será dividida, em partes iguais, apenas entre os seus quatro filhos.

B) a quarta parte da herança de Antônio caberá a Bruna, sendo que os outros três quartos serão divididos igualmente entre os quatro filhos de Antônio.

C) a herança de Antônio será dividida, em cinco partes iguais, ou seja, entre os seus quatro filhos e a viúva.

D) metade da herança de Antônio caberá a Helena, e a outra metade será dividida entre os três filhos advindos do primeiro casamento.

E) Bruna terá direito à meação dos bens deixados por Antônio, cabendo aos quatro filhos a divisão do remanescente em partes iguais.

4. (183º Magistratura SP – VUNESP) O reconhecimento de filho

A) pode ser revogado, quando feito por testamento.

B) pode ser feito apenas durante a vida do filho.

C) depende do consentimento do filho, quando este for maior.

D) não pode ser impugnado pelo filho, quando este for menor.

E) havido fora do casamento permite que ele resida no lar conjugal, independentemente do consentimento do outro cônjuge.

5. (Magistratura Rondônia – PUC/PR/2011) Avalie as assertivas abaixo:

I   –    A guarda unilateral será requerida pelo pai ou pela mãe e será conferida ao genitor que revele melhores condições de exercê-la; a guarda compartilhada somente será decretada em se verificando consenso entre os genitores quanto a ela, em ação específica originalmente proposta na forma consensual.

II  –    A autorização dos pais, ou de seus representantes legais, para casamento de filho com dezesseis anos somente poderá ser revogada até a data da publicação dos proclamas.

III  –   Não devem casar o tutor com a pessoa tutelada enquanto não cessar a tutela e não estiverem saldadas as respectivas contas.

IV –   O casamento de brasileiro celebrado no estrangeiro deverá ser registrado em cento e oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no cartório de seu respectivo domicílio.

Está(ão) CORRETA(S):

A) Apenas a assertiva III.

B) Apenas as assertivas III e IV.

C) Apenas as assertivas II e III.

D) Apenas a assertiva I.

E) Todas as assertivas.

6. (Agente Técnico Legislativo Especializado – AL/SP – FCC/2010) Questão 48: Sobre a adoção, de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente, é correto afirmar:

A) O estágio de convivência poderá ser dispensado se o adotando já estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante durante tempo suficiente para que seja possível avaliar a conveniência da constituição do vínculo.

B) O estágio de convivência, cumprido no território nacional, será de, no mínimo, quinze dias, no caso de adoção por pessoa ou casal residente ou domiciliado fora do País.

C) O acesso ao processo de adoção não poderá, em nenhuma hipótese, ser deferido ao adotado menor de 18 anos, mesmo a seu pedido.

D) Podem adotar somente aqueles que tenham mais de 21 anos de idade, independentemente do estado civil.

E) A adoção não poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença.

7. (Magistratura PE – FCC/2011) O direito à prestação de alimentos obedece às seguintes regras:

I   –   É recíproco entre pais e filhos e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.

II  –   Na falta de ascendentes e de descendentes, cabe a obrigação aos irmãos germanos, mas não aos unilaterais, salvo se apenas unilaterais houver.

III  –   Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato.

IV –  Na falta dos ascendentes, cabe a obrigação aos descendentes, independentemente da ordem de sucessão.

V  –  Sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.

Estão corretas APENAS

A) I, II e III.

B) I, III e V.

C) I, IV e V.

D) II, III e IV.

E) III, IV e V.

8. (87º MP/SP – 2010) Questão 34: Assinale a alternativa correta:

A) O casamento daquele que não alcançou 16 (dezesseis) anos será permitido nos casos de gravidez.

B) A autorização tácita dos representantes legais do incapaz, para fins de casamento, não possui relevância jurídica.

C) A idade núbil é 15 anos.

D) É pressuposto legal para o deferimento do pedido de suprimento judicial de idade para casamento a demonstração da maturidade do nubente que não atingiu a idade núbil.

E) A anulação do casamento daquele que não atingiu a idade núbil pode ser requerida pelo próprio cônjuge menor, por seus representantes legais e por seus ascendentes, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, a partir da cessação da incapacidade, no primeiro caso, e do casamento, nas demais hipóteses.

9. (Ministério Público/SP – 2011) Quando os cônjuges decidem pôr fim à sociedade conjugal, pretendendo divorciar-se consensualmente, eles devem levar em consideração

A) o prazo de 2 (dois) anos a contar da separação judicial por mútuo consentimento.

B) a possibilidade de o divórcio ser formalizado perante o Cartório de Registro Civil, inclusive com relação aos filhos menores de 16 (dezesseis) anos.

C) a guarda compartilhada, com previsão de visita do pai em dias e horários alternados e opção de a mãe decidir sobre a educação.

D) o fato de as novas núpcias de um dos cônjuges não lhe retirar o direito de guarda antes fixado.

E) a prestação de alimentos aos filhos, que poderá ser compensada com a proximidade e visitação do cônjuge.

10. (Defensoria Pública/RS – 2011) Assinale a alternativa que contém a afirmação correta em relação ao assunto indicado. Direito de Família.

A) Quando não houver, por ocasião do divórcio, acordo entre o pai e a mãe quanto à guarda unilateral do filho menor, será ela concedida preferencialmente para a mãe.

B) As causas impeditivas geram a anulabilidade do casamento.

C) As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato e não união estável.

D) O direito do marido contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua esposa prescreve em quatro anos, podendo os herdeiros prosseguirem na ação em caso de falecimento do autor.

E) Na curatela, sendo curador o cônjuge, não separado judicialmente ou de fato, não poderá ele ser obrigado a prestar contas.

11. (MP/SE – CESPE/2010) Questão 28: Um casal realizou pacto antenupcial sobre regime de bens. Mais tarde, esse pacto foi declarado nulo por defeito de forma. Nesse caso:

A) Vigorará o regime obrigatório de separação de bens.

B) Vigorará o regime da comunhão parcial de bens.

C) Os noivos deverão realizar novo pacto antenupcial.

D) Vigorará o regime da comunhão universal de bens.

E) O casamento também será nulo.

12. (MP/SE – CESPE/2010) Questão 29: Com relação ao reconhecimento dos filhos, assinale a opção correta:

A) Somente os filhos havidos na constância do matrimônio não precisam ser reconhecidos, haja vista a presunção legal de paternidade. Contudo, se os genitores viverem em união estável, pública, notória e duradoura, ainda que não reconhecida judicialmente, há de se admitir referida presunção legal da paternidade.

B) Por ser o reconhecimento de filho ato personalíssimo do declarante, o registro não pode ser levado a efeito por procurador com poderes especiais.

C) O reconhecimento voluntário de paternidade pode ser feito em qualquer das espécies de testamento. Já com o codicilo, o reconhecimento da paternidade se mostra incompatível.

D) O ato de reconhecimento de paternidade é espontâneo, solene, público, incondicional, irrevogável e indisponível, porquanto gera o estado de filiação.

E) A genitora casada está legalmente obrigada a registrar o filho em nome do marido.

13. (MP/GO – 2010) Questão 28: A respeito do processo de habilitação no casamento, marque a alternativa falsa:

A) O controle sobre a existência de impedimentos matrimoniais na conversão da união estável em casamento é feito pelo juiz na medida em que pressupõe a existência da convivência sem esses obstáculos, salvo ser algum deles casado, mas encontrando-se separado de fato ou judicialmente.

B) Embora no casamento nuncupativo não haja processo preliminar de habilitação, a verificação da ausência de impedimentos matrimoniais é examinada pelo juiz posteriormente.

C) No silêncio dos nubentes quanto ao regime patrimonial a ser adotado prevalece o regime da comunhão parcial em qualquer hipótese.

D) A eficácia da habilitação será de 90 dias, a contar da data em que foi extraído o certificado.

14. (MP/GO – 2010) Questão 29: Assinale a alternativa falsa:

A) A Súmula 377 do STF, que enuncia que no regime da separação legal de bens comunicam-se aqueles adquiridos na constância do casamento, encontra ressonância no Código Civil de 2002.

B) Os bens exclusivos da mulher casada vigoram para os regimes de casamentos celebrados antes da vigência do Código Civil de 2002, desde que sua aquisição tenha ocorrido por meio de economia própria do cônjuge virago e antes da vigência da Constituição da República de 1988.

C) O princípio da mutabilidade de regimes de bens aplica-se aos casamentos celebrados antes da vigência do Código Civil de 2002.

D) No direito de família a regra de que os acessórios seguem o principal não se aplica aos frutos civis dos bens particulares.

15. (Magistratura Rondônia – PUC/PR/2011) Assinale a única alternativa CORRETA.

A) No regime da comunhão parcial entram na comunhão as obrigações provenientes de atos ilícitos, quando reverterem em proveito do casal, e os sub-rogados.

B) Podem os pais, independentemente de autorização judicial, alienar imóveis dos filhos menores quando demonstrada necessidade ou evidente interesse da prole.

C) Para os efeitos de impenhorabilidade, de que trata a Lei 8.009/1990, se o casal é possuidor de vários imóveis utilizados como residência, a impenhorabilidade recairá sobre o de menor valor, ainda que outro tenha sido registrado, para esse fim, no Registro de Imóveis.

D) Em regra, a tutela cede lugar à curatela quando o tutelado cai sob poder familiar ou atinge a maioridade.

E) Os tutores são obrigados a prestar contas da sua administração ainda que os pais dos tutelados tenham disposto em contrário.

16. (Magistratura/SC – 2010) Questão 11: Assinale a alternativa correta:

I   –   Após homologação judicial, extingue-se o poder familiar pela emancipação derivada da concessão por ambos os pais ou de um deles na falta do outro, se o menor tiver 16 (dezesseis) anos completos. Se houver discordância entre os pais na concessão ou não da emancipação é assegurado o direito de um dos genitores ou de o menor recorrer ao Poder Judiciário.

II  –   Não basta o adultério da mulher, com quem o marido vivia sob o mesmo teto, para ilidir a presunção legal da paternidade do filho. No entanto, a confissão materna, a critério do juiz, pode ser considerada suficiente como meio de prova para a exclusão da paternidade.

III  –   A perda do poder familiar é uma sanção imposta por sentença judicial ao pai ou à mãe que executar atos que a justificam, como por exemplo, uso abusivo de álcool ou de entorpecentes, prática de obscenidades no lar testemunhadas pelo menor ou submissão da criança ou adolescente a abuso sexual.

IV –  O Código Civil prevê que, se o pai ou a mãe que deve alimentos em primeiro lugar não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, os avós podem ser obrigados a prestar alimentos aos netos. Esta obrigação não tem o caráter de solidariedade mas o de subsidiariedade e de complementaridade.

A) Somente as proposições I, III e IV estão corretas.

B) Somente as proposições III e IV estão corretas.

C) Somente as proposições II e IV estão corretas.

D) Somente as proposições II e III estão corretas.

E) Todas as proposições estão corretas.

17. (Ministério Público/PR – 2011) Acerca da tutela e da curatela, assinale a alternativa correta

A) caso ocorram danos ao patrimônio do tutelado causados por tutor do qual não se exigiu garantia legal, haverá responsabilidade civil direta e imediata do juiz que se omitiu na exigência da garantia.

B) a responsabilidade do tutor pelos danos causados ao tutelado é, em regra, objetiva.

C) o Ministério Público somente terá legitimidade para propor a interdição de alguém em hipótese de doença mental grave.

D) nos casos em que a interdição for promovida pelo Ministério Público, o juiz nomeará defensor ao suposto incapaz; nos demais casos o Ministério Público será o defensor.

E) a legitimidade de um cônjuge para o exercício da curatela do outro depende do regime de bens instituído entre eles.

18. (MP/GO – 2010) Questão 31: Acerca dos alimentos, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, assinale a alternativa correta:

A) Mesmo que os pais não tenham condições financeiras de prestar auxílio material aos filhos menores, os alimentos não poderão ser exigidos dos tios, pois a obrigação alimentar decorre de lei, que indica os parentes de forma taxativa, não abrangendo tios e sobrinhos.

B) Embora os tios não possam ser obrigados a prestar alimentos a seus sobrinhos menores, por falta de previsão legal, caso o façam terão direito à repetição do indébito.

C) Apesar de a lei indicar tios e sobrinhos, dentre os parentes que se podem exigir alimentos, a exigência somente pode incidir sobre aqueles, na falta dos demais.

D) Após a separação dos pais, caso não tenham condições financeiras de prestar auxílio material aos filhos menores, os alimentos poderão ser exigidos dos tios.

19. (Magistratura PE – FCC/2011) Sendo o casamento realizado sob o regime da comunhão parcial de bens, entram na comunhão aqueles adquiridos na constância da sociedade conjugal,

A) apenas a título oneroso por ambos os cônjuges.

B) considerados instrumentos de profissão pertencentes a cada um dos cônjuges.

C) pela herança recebida por qualquer dos cônjuges, salvo cláusula testamentária impondo incomunicabilidade.

D) por doação a qualquer dos cônjuges.

E) por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior.

20. (Magistratura/SC – 2010) Questão 08: Assinale a alternativa correta:

I   –   Não pode casar o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante.

II  –   É da essência do ato a certidão, de modo que o casamento somente pode ser provado por ela.

III  –   É nulo o casamento por violação de impedimento e anulável aquele celebrado em desacordo com as regras da idade núbil.

IV –  Mesmo o casamento nulo, se celebrado de boa-fé por ambos os cônjuges, produz efeitos em relação a estes e aos respectivos filhos até a data da sentença anulatória.

A) Somente as proposições I, II e IV estão corretas.

B) Somente as proposições I e III estão corretas.

C) Somente as proposições I, III e IV estão corretas.

D) Somente as proposições II e III estão corretas.

E) Somente as proposições III e IV estão corretas.

21. (Juiz – TJ-MA – CESPE/2013) Questão 7: Assinale a opção correta em relação ao direito de família, segundo a jurisprudência do STJ.

A) A pensão alimentícia é prevista legalmente como hipótese de exceção à impenhorabilidade do bem de família, todavia somente os alimentos decorrentes do vínculo familiar autorizam essa exceção, haja vista a interpretação teleológica e sistemática, o que justifica o tratamento da matéria no livro IV do Código Civil, referente ao direito de família.

B) Aos cônjuges é permitido incluir ao seu nome o sobrenome do outro, ainda que após a data da celebração do casamento, devendo o respectivo requerimento ser feito administrativamente no cartório onde tenha sido celebrado o casamento, para fins de averbação no assento de casamento, conforme disposição do Código Civil.

C) A apelação contra decisão favorável ao alimentante, em ação de exoneração de alimentos, será recebida apenas no efeito devolutivo, não se aplicando ao caso, portanto, o efeito suspensivo.

D) Em face do princípio do adimplemento substancial, considera-se suficiente para a revogação da prisão civil do devedor de alimentos o pagamento parcial dos alimentos devidos.

22. (Juiz – TJ-SC – 2013) Questão 4: Examine as proposições seguintes e assinale a alternativa correta:

I   –   As causas suspensivas da celebração do casamento podem ser arguidas pelos parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consanguíneos ou afins, e pelos colaterais em segundo grau, sejam também consanguíneos ou afins.

II  –   É nulo o casamento do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento.

III  –   Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido.

IV –  Podem os cônjuges, independentemente de autorização um do outro, comprar, ainda a crédito, as coisas necessárias à economia doméstica, ou obter, por empréstimo, a quantia que a aquisição dessas coisas possa exigir, e as dívidas contraídas para esses fins obrigam solidariamente ambos os cônjuges.

V  –  Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão total de bens.

A) Todas as proposições estão corretas.

B) Somente as proposições II, III e IV estão corretas.

C) Somente as proposições I, III e IV estão corretas.

D) Somente as proposições I, II e V estão corretas.

E) Somente as proposições I, IV e V estão corretas.

23. (Analista em Gestão Especializado – Ciências Jurídicas – DPE-TO – COPESE – UFT – 2012) Questão 46: Nos termos do Código Civil, assinale a alternativa INCORRETA:

A) É anulável o casamento contraído por infringência dos impedimentos matrimoniais.

B) Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil, em caso de gravidez.

C) Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

D) Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga.

24. (Defensor Público – DPE-MS – VUNESP/2012) Questão 6: Nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime de separação de bens,

A) confessar dívida.

B) prestar fiança ou aval.

C) adquirir bens imóveis.

D) obter empréstimo.

25. (Defensor Público – DPE-RR – CESPE/2013) Questão 43: No que se refere à guarda e ao direito de convivência entre familiares, assinale a opção correta.

A) A guarda compartilhada não impede a fixação de alimentos em favor do filho.

B) De acordo com a jurisprudência do STJ, a fixação da guarda compartilhada pressupõe, necessariamente, o consenso entre os pais.

C) A guarda compartilhada está vinculada à repartição de tempo de permanência dos pais separados para com seus filhos comuns, conferindo-se de forma exclusiva o poder parental por períodos preestabelecidos, geralmente de forma equânime, entre as casas dos genitores.

D) Atendendo à doutrina da preferência materna, o Código Civil prioriza a guarda unilateral em favor da mãe do menor.

E) O inadimplemento da pensão alimentícia fixada em favor do menor impede o exercício do direito de visitar pelo genitor que não detiver a guarda.

26. (Delegado de Polícia – PC-ES – FUNCAB/2013) Questão 80: Quanto à família e à relação de parentesco, é correto afirmar:

I   –   É presumível (presunção) a necessidade de os filhos continuarem a perceber alimentos após a maioridade, quando frequentam curso universitário ou técnico, porque se entende que a obrigação parental de cuidar dos filhos inclui a outorga de adequada formação profissional.

II  –   O advento da maioridade não extingue, automaticamente, o direito à percepção de alimentos, mas esses deixam de ser devidos em razão do poder familiar, passando a ter fundamento nas relações de parentesco.

III  –   A continuidade do pagamento dos alimentos após a maioridade, ausente a continuidade dos estudos, somente subsistirá caso haja prova da necessidade de continuar a recebê-los, o que caracterizaria fato impeditivo, modificativo ou extintivo desse direito, a depender da situação.

IV –  O Código Civil vigente, ao regular as relações de parentesco em linha reta, não estipula limitação dada sua infinidade, de modo que todas as pessoas oriundas de um tronco ancestral comum sempre serão consideradas parentes entre si, por mais afastadas que estejam as gerações.

Estão corretas as afirmativas:

A) I e II, apenas.

B) II e III, apenas.

C) III e IV, apenas.

D) II, III e IV, apenas.

E) I, II, III e IV.

27. (Analista Processual – Direito – MPE-AC – FMP-RS – 2013) Questão 8: Sobre o regime de bens entre os cônjuges, analise as seguintes assertivas.

I   –   É admissível a alteração do regime de bens mediante disposição de ambos os cônjuges, após a celebração do casamento, desde que realizada por escritura pública.

II  –   É obrigatório o regime da separação de bens no casamento celebrado entre nubentes menores de 18 anos, em razão da necessidade, para tanto, de autorização dos pais.

III  –   No pacto antenupcial, que adotar o regime de participação final nos aquestos, poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares.

IV –  No regime legal ou supletivo (artigo 1.640 do Código Civil), excluem-se da comunhão as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.

Quais são corretas?

A) Apenas I e II.

B) Apenas I e III.

C) Apenas II e III.

D) Apenas III e IV.

E) Apenas II, III e IV.

28. (Delegado de Polícia – PC-GO – UEG – 2013) Questão 88: De acordo com o Direito Civil, parte especial, família, e em conformidade com a Constituição Federal, o poder familiar existe de forma legal, sendo que, de acordo com o exercício do poder familiar:

A) compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores, representá-los, até aos 18 anos, nos atos da vida civil.

B) suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.

C) divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é cabível, de acordo com o princípio da isonomia e da equidade, a diferenciação entre pais, não podendo recorrer ao juiz o pai, ou a mãe inadimplente em suas obrigações parentais.

D) cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a extinção do poder familiar em casos de abuso de autoridade ou de pai ou de mãe, que faltaram com os deveres a eles inerentes ou arruinaram os bens dos filhos.

29. (Delegado de Polícia – PC-GO – UEG – 2013) Questão 89: Na doutrina civilista atual, respeitando-se o estudo dos princípios constitucionais, tem-se que:

A) em se tratando da prestação de alimentos, é estabelecido em Lei ser esta própria de pais e extensiva a terceiros, desde que interessados e membros lícitos da sociedade: tutores ou curadores, de acordo com o princípio da autonomia da vontade e da eticidade contratual, mediante sentença transitada em julgado.

B) compete aos pais, e na falta de um deles ao outro, com exclusividade, representar os seus filhos menores de 18 anos, tanto em fatos jurídicos cíveis como em atos de responsabilidade penal, como responsáveis legais.

C) o pai e a mãe, enquanto de boa-fé e no exercício do poder familiar, são considerados usufrutuários dos bens dos filhos.

D) se o parente que deve alimentos não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados os terceiros interessados, desprezando-se questões familiares, e a concorrência de graus imediatos, em prol da celeridade e da economia processual, são indicados os terceiros interessados no menor.

30. (Defensor Público – DPE-TO – CESPE/2013) Questão 30: Acerca do regime de bens entre cônjuges, assinale a opção correta.

A) O regime de comunhão universal implica a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com exceção, entre outras, dos bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar.

B) O regime de participação final nos aquestos foi revogado do Código Civil, haja vista que o seu desuso desde a entrada em vigor do referido diploma legal demonstrou que os demais regimes de bens existentes eram suficientes para reger as relações patrimoniais entre os cônjuges.

C) No casamento celebrado sob o regime da separação de bens, enquanto não sobrevier a separação ou divórcio, a administração dos bens é conjunta dos consortes, que não poderão aliená-los ou gravá-los de ônus real sem a anuência do outro.

D) É obrigatório o regime da separação de bens no casamento das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; da pessoa maior de sessenta anos e, ainda, de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

E) No regime de comunhão parcial de bens, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal na constância do casamento, denominados bens aquestos, sem qualquer exceção.

GABARITO:²³⁷

1. D

2. D

3. A

4. C

5. B

6. D

7. B

8. A

9. D

10. C

11. B

12. D

13. C

14. A

15. E

16. B

17. D

18. A

19. E

20. C

21. C

22. C

23. A

24. B

25. A

26. D

27. D

28. B

29. C

30. A

1     CASTRO, Guilherme Couto de. Direito civil – lições. 3. ed. Niterói: Impetus, 2009. p. 281.

2     LÔBO, Paulo. Famílias. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 12.

3     “Art. 1º, CF/88. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III – a dignidade da pessoa humana.”

4     Vide Responsabilidade no Direito de Família, Capítulo 11 – Responsabilidade Civil.

5     “Art. 3º, CF/88. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária.”

6     Direito de família. 1. ed. São Paulo: Método, 2007. v. 5, p. 30.

7     In: SILVA, Regina Beatriz Tavares da (coord.). Código civil comentado. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 1.633.

8     “Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges: (...) III – mútua assistência; IV – sustento, guarda e educação dos filhos;”

“Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: I – dirigir-lhes a criação e educação; II – tê-los em sua companhia e guarda; III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; V – representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VI – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; VII – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.”

9     RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 15-16.

10   Art. 227, caput, da Constituição Federal de 1988.

11   “Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.

§ 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5º) e, por guarda compartilhada, a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns (incluído pela Lei n. 11.698, de 2008).

§ 2º A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:

I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;

II – saúde e segurança;

III – educação.

§ 3º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.

§ 4º (Vetado).”

“Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;

II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

§ 1º Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.

§ 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.

§ 3º Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.

§ 4º A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho. (Incluído pela Lei n. 11.698, de 2008)

§ 5º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. (incluído pela Lei n. 11.698, de 2008)”

12   Entendo estar extinta com fundamento na Emenda Constitucional n. 66/10.

13   Sobre o tema, destacamos o REsp n. 1.088.157/PB, rel. Ministro Massami Uyeda, j. em 23.06.2009 (ver Informativo n. 400).

14   LÔBO, Paulo. Famílias. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 25.

15   “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

(...)

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.”

16   LÔBO, Paulo Luiz Netto. Anais do III Congresso de Direito de Família. Belo Horizonte. Del Rey/IBDFAM, 2002.

17   Ver REsp n. 820475/RJ, rel. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, rel. p/Acórdão Ministro Luis Felipe Salomão, 4a Turma, j. em 02.09.2008, DJe, 06.10.2008.

18   Para as adoções post mortem, vigem, como comprovação da inequívoca vontade do de cujus em adotar, as mesmas regras que comprovam a filiação socioafetiva, quais sejam, o tratamento do menor como se filho fosse e o conhecimento público dessa condição. Ademais, o § 6º do art. 42 do ECA (incluído pela Lei n. 12.010/2009) abriga a possibilidade de adoção póstuma na hipótese de óbito do adotante no curso do respectivo procedimento, com a constatação de que ele manifestou, em vida, de forma inequívoca, seu desejo de adotar. In casu, segundo as instâncias ordinárias, verificou-se a ocorrência de inequívoca manifestação de vontade de adotar, por força de laço socioafetivo preexistente entre adotante e adotando, construído desde quando o infante (portador de necessidade especial) tinha quatro anos de idade. Consignou-se, ademais, que, na chamada família anaparental – sem a presença de um ascendente –, quando constatados os vínculos subjetivos que remetem à família, merece o reconhecimento e igual status daqueles grupos familiares descritos no art. 42, § 2º, do ECA. Esses-elementos subjetivos são extraídos da existência de laços afetivos – de quaisquer gêneros –, da congruência de interesses, do compartilhamento de ideias e ideais, da solidariedade psicológica, social e financeira e de outros fatores que, somados, demonstram o animus de viver como família e dão condições para se associar ao grupo assim construído a estabilidade reclamada pelo texto da lei. Dessa forma, os fins colimados pela norma são a existência de núcleo familiar estável e a consequente rede de proteção social que pode gerar para o adotando. Nesse tocante, o que informa e define um núcleo familiar estável são os elementos subjetivos, que podem ou não existir, independentemente do estado civil das partes. Sob esse prisma, ressaltou-se que o conceito de núcleo familiar estável não pode ficar restrito às fórmulas clássicas de família, mas pode, e deve, ser ampliado para abarcar a noção plena apreendida nas suas bases sociológicas. Na espécie, embora os adotantes fossem dois irmãos de sexos opostos, o fim expressamente assentado pelo texto legal – colocação do adotando em família estável – foi plenamente cumprido, pois os irmãos, que viveram sob o mesmo teto até o óbito de um deles, agiam como família que eram, tanto entre si como para o infante, e naquele grupo familiar o adotando se deparou com relações de afeto, construiu – nos limites de suas possibilidades – seus valores sociais, teve amparo nas horas de necessidade físicas e emocionais, encontrando naqueles que o adotaram a referência necessária para crescer, desenvolver-se e inserir-se no grupo social de que hoje faz parte. Dessarte, enfatizou-se que, se a lei tem como linha motivadora o princípio do melhor interesse do adotando, nada mais justo que a sua interpretação também se revista desse viés (REsp n. 1.217.415-RS, rel. Ministra Nancy Andrighi, j. em 19.06.2012).

19   TARTUCE, Flávio e SIMÃO, José Fernando, citando FERREIRA, Jussara Suzi Assis Borges Nasser em tema abordado no V Congresso de Direito de família, realizado em 2005.

20   Caro leitor, é importante a leitura da Resolução n. 175 do CNJ.

21   Art. 226 da Constituição Federal de 1988.

22   Arts. 1.511 e segs. do Código Civil.

23   “Art. 1.512. O casamento é civil e gratuita a sua celebração.

Parágrafo único. A habilitação para o casamento, o registro e a primeira certidão serão isentos de selos, emolumentos e custas, para as pessoas cuja pobreza for declarada, sob as penas da lei.”

24   CASTRO, Guilherme Couto de. Direito civil – lições. 3. ed. Niterói: Impetus, 2009. p. 283.

25   LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito civil aplicado. São Paulo: RT, 2005. v. 5, p. 48.

26   TARTUCE, Flávio e SIMÃO, José Fernando. Direito civil para concursos. 2. ed. São Paulo: Método, 2007. v. 5, p. 53.

27   Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-jun-30/resolucao-cnj-cartorios-celebram-231-casamentos-gays)>.

28   Art. 1.557, III, do Código Civil.

29   Sobre o assunto, a V Jornada de Direito Civil: “Art. 1.517. O art. 1.517 do Código Civil, que exige autorização dos pais ou responsáveis para casamento, enquanto não atingida a maioridade civil, não se aplica ao emancipado” (Enunciado n. 512).

30   Art. 1.519 do Código Civil.

31   Veja o Enunciado n. 98 da I Jornada de Direito Civil: “Art. 1.521, IV, do novo Código Civil: o inc. IV do art. 1.521 do novo Código Civil deve ser interpretado à luz do Decreto-Lei n. 3.200/41 no que se refere à possibilidade de casamento entre colaterais de 3º grau”.

32   Art. 1.522 do Código Civil.

33   Art. 1.548 do Código Civil.

34   “Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

§ 1º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.”

35   CASTRO, Guilherme Couto de. Direito civil – lições. 3. ed. Niterói: Impetus, 2009. p. 287.

36   Art. 1.641 do Código Civil. Ver Código Civil comentado e anotado. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 1.119.

37   TARTUCE, Flávio e SIMÃO, José Fernando. Direito civil para concursos. 2. ed. São Paulo: Método, 2007. v. 5, p. 64.

38   “Art. 1.524. As causas suspensivas da celebração do casamento podem ser arguidas pelos parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consanguíneos ou afins, e pelos colaterais em segundo grau, sejam também consanguíneos ou afins.”

39   Remetemos o leitor para o Capítulo 11 – Responsabilidade civil no direito de família, p. 495.

40   Regra do art. 1.525 do Código Civil.

41   Art. 1.526 do Código Civil, de acordo com redação dada pela Lei n. 12.133, de 17.12.2009, que assim dispõe:

“Art. 1.526. A habilitação será feita pessoalmente perante o oficial do Registro Civil, com a audiência do Ministério Público.

Parágrafo único. Caso haja impugnação do oficial, do Ministério Público ou de terceiro, a habilitação será submetida ao juiz”.

42   Art. 1.527 do Código Civil.

Publicação dos editais de proclamas.

43   OLIVEIRA, James Eduardo. Código Civil anotado e comentado. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 1.121.

44   Código Civil comentado. São Paulo: Atlas, 2003. v. XV, p. 90.

45   Art. 1.529 do Código Civil.

46   Art. 1.530 do Código Civil.

47   Art. 1.532 do Código Civil.

48   OLIVEIRA, James Eduardo. Código Civil anotado e comentado. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 1.126.

49   Art. 1.538 do Código Civil.

50   Art. 1.539 do Código Civil.

51   GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2005. v. VI, p. 114.

52   “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

(...)

§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.”

53   “Art. 73. No prazo de trinta dias a contar da realização, o celebrante ou qualquer interessado poderá, apresentando o assento ou termo do casamento religioso, requerer-lhe o registro ao oficial do cartório que expediu a certidão.

§ 1º O assento ou termo conterá a data da celebração, o lugar, o culto religioso, o nome do celebrante, sua qualidade, o cartório que expediu a habilitação, sua data, os nomes, profissões, residências, nacionalidades das testemunhas que o assinarem e os nomes dos contraentes (redação dada pela Lei n. 6.216, de 1975).

§ 2º Anotada a entrada do requerimento o oficial fará o registro no prazo de 24 (vinte e quatro) horas (redação dada pela Lei n. 6.216, de 1975).

§ 3º A autoridade ou ministro celebrante arquivará a certidão de habilitação que lhe foi apresentada, devendo, nela, anotar a data da celebração do casamento.”

54   Art. 5º, VIII, da Constituição Federal de 1988.

55   PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 232.

56   Em caso de cirurgia de adequação de sexo, em que a pessoa era do sexo masculino e passa a ser do sexo feminino, indaga-se: essa nova mulher poderá se casar com um homem? Flávio Tartuce e José Fernando Simão, citando Maria Berenice Dias, informam que sim, não se podendo nesses casos se falar em inexistência de casamento. In: Direito civil para concursos. São Paulo: Método, 2007. v. 5, p. 81.

57   Exemplo: coação física ou vis absoluta. Neste caso o casamento é inexistente.

58   Exemplo: delegado de Polícia.

59   Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/24668-cartorios-terao-de-reconhecer-u-niao-de-pessoas-do-mesmo-sexo>.

60   Enunciado n. 332 da IV Jornada de Direito Civil: “A hipótese de nulidade prevista no inc. I do art. 1.548 do Código Civil se restringe ao casamento realizado por enfermo mental absolutamente incapaz, nos termos do inc. II do art. 3º do Código Civil.”

61   “Art. 1.521. Não podem casar:

I – os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;

II – os afins em linha reta;

III – o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;

IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;

V – o adotado com o filho do adotante;

VI – as pessoas casadas;

VII – o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.

62   Art. 1.549 do Código Civil.

63   CASTRO, Guilherme Couto de. Direito civil – lições. 3. ed. Niterói: Impetus, 2009. p. 290.

64   “Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil. Parágrafo único. Se houver divergência entre os pais, aplica-se o disposto no parágrafo único do art. 1.631.”

“Art. 1.520. Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1.517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.” Acerca da Lei n. 12.015/09, ver comentários constantes nas p. 651-652.

65   Art. 1.552 do Código Civil.

66   “Art. 1.560. O prazo para ser intentada a ação de anulação do casamento, a contar da data da celebração, é de:

(...)

§ 1º Extingue-se, em cento e oitenta dias, o direito de anular o casamento dos menores de dezesseis anos, contado o prazo para o menor do dia em que perfez essa idade; e da data do casamento, para seus representantes legais ou ascendentes.”

67   “Art. 1.551. Não se anulará, por motivo de idade, o casamento de que resultou gravidez.”

68   “Art. 1.553. O menor que não atingiu a idade núbil poderá, depois de completá-la, confirmar seu casamento, com a autorização de seus representantes legais, se necessária, ou com suprimento judicial.”

69   Art. 1.517 do Código Civil.

70   Art. 1.555 do Código Civil.

71   Art. 1.555, § 2º, do Código Civil.

72   Art. 1.559 do Código Civil.

73   DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 22. ed. São Paulo: Saraiva, v. 5, p. 273.

74   Art. 1.560, § 2º, do Código Civil.

75   TARTUCE, Flávio e SIMÃO, José Fernando. Direito civil para concursos. 2. ed. São Paulo: Método, 2007. v. 5, p. 96.

76   GLIOCHE, Lúcia Mothé. Do direito de família. São Paulo: Freitas Bastos, 2004. p. 83.

77   TARTUCE, Flávio e SIMÃO, José Fernando. Direito civil para concursos. 2. ed. São Paulo: Método, 2007. v. 5, p. 96.

78   Este parágrafo deve ser lido em conjunto com a regra do art. 1564 da Lei Civil. “Art. 1.564. Quando o casamento for anulado por culpa de um dos cônjuges, este incorrerá: I – na perda de todas as vantagens havidas do cônjuge inocente; II – na obrigação de cumprir as promessas que lhe fez no contrato antenupcial.”

79   Neste sentido: DIAS, Maria Berenice. Manual, 2007. p. 261.

80   Direito civil. São Paulo: Método, 2010. v. 5, p. 105.

81   GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2005. v. VI, p. 99.

82   Art. 1.565 do Código Civil.

83   MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 149.

84   “Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;”

85   “Direito civil e processual civil. Recursos especiais interpostos por ambas as partes. Reparação por danos materiais e morais. Descumprimento dos deveres conjugais de lealdade e sinceridade recíprocos. Omissão sobre a verdadeira paternidade biológica. Solidariedade. Valor indenizatório. – Exige-se, para a configuração da responsabilidade civil extracontratual, a inobservância de um dever jurídico que, na hipótese, consubstancia-se na violação dos deveres conjugais de lealdade e sinceridade recíprocos, implícitos no art. 231 do Código Civil de 1916 (correspondência: art. 1.566 do Código Civil de 2002). – Transgride o dever de sinceridade o cônjuge que, deliberadamente, omite a verdadeira paternidade biológica dos filhos gerados na constância do casamento, mantendo o consorte na ignorância. – O desconhecimento do fato de não ser o pai biológico dos filhos gerados durante o casamento atinge a honra subjetiva do cônjuge, justificando a reparação pelos danos morais suportados. – A procedência do pedido de indenização por danos materiais exige a demonstração efetiva de prejuízos suportados, o que não ficou evidenciado no acórdão recorrido, sendo certo que os fatos e provas apresentados no processo escapam da apreciação nesta via especial. – Para a materialização da solidariedade prevista no art. 1.518 do Código Civil de 1916 (correspondência: art. 942 do Código Civil de 2002), exige-se que a conduta do “cúmplice” seja ilícita, o que não se caracteriza no processo examinado. – A modificação do valor compulsório a título de danos morais mostra-se necessária tão somente quando o valor revela-se irrisório ou exagerado, o que não ocorre na hipótese examinada. Recursos especiais não conhecidos” (STJ, REsp n. 742.137/RJ, rel.a Ministra Nancy Andrighi, 3a Turma, j. em 21.08.2007, DJ, 29.10.2007, p. 218).

Direito Civil. Danos morais pela ocultação da verdade quanto à paternidade biológica. A esposa infiel tem o dever de reparar por danos morais o marido traído na hipótese em que tenha ocultado dele, até alguns anos após a separação, o fato de que criança nascida durante o matrimônio e criada como filha biológica do casal seria, na verdade, filha sua e de seu “cúmplice”. De fato, a violação dos deveres impostos por lei tanto no casamento (art. 1.566 do CC/2002) como na união estável (art. 1.724 do CC/2002) não constitui, por si só, ofensa à honra e à dignidade do consorte, apta a ensejar a obrigação de indenizar. Nesse contexto, perde importância, inclusive, a identificação do culpado pelo fim da relação afetiva, porquanto deixar de amar o cônjuge ou companheiro é circunstância de cunho estritamente pessoal, não configurando o desamor, por si só, um ato ilícito (arts. 186 e 927 do CC/2002) que enseje indenização. Todavia, não é possível ignorar que a vida em comum impõe restrições que devem ser observadas, entre as quais se destaca o dever de fidelidade nas relações conjugais (art. 231, I, do CC/1916 e art. 1.566, I, do CC/2002), o qual pode, efetivamente, acarretar danos morais. Isso porque o dever de fidelidade é um atributo de quem cumpre aquilo a que se obriga, condição imprescindível para a boa harmonia e estabilidade da vida conjugal. Ademais, a imposição desse dever é tão significativa que o CP já considerou o adultério como crime. Além disso, representa quebra do dever de confiança a descoberta, pelo esposo traído, de que a criança nascida durante o matrimônio e criada por ele não seria sua filha biológica. O STF, aliás, já sinalizou acerca do direito constitucional à felicidade, verdadeiro postulado constitucional implícito, que se qualifica como expressão de uma ideia-força que deriva do princípio da essencial dignidade da pessoa humana (RE 477.554 AgR-MG, Segunda Turma, DJe 26/8/2011). Sendo assim, a lesão à dignidade humana desafia reparação (arts. 1º, III, e 5º, V e X, da CF), sendo justamente nas relações familiares que se impõe a necessidade de sua proteção, já que a família é o centro de preservação da pessoa e base mestra da sociedade (art. 226 da CF). Dessa forma, o abalo emocional gerado pela traição da então esposa, ainda com a cientificação de não ser o genitor de criança gerada durante a relação matrimonial, representa efetivo dano moral, o que impõe o dever de reparação dos danos acarretados ao lesado a fim de restabelecer o equilíbrio pessoal e social buscado pelo direito, à luz do conhecido ditame neminem laedere. Assim, é devida a indenização por danos morais, que, na hipótese, manifesta-se in re ipsa (REsp 922.462-SP, rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, j. em 04.04.2013).

86   CABRAL, Karina Melissa. A mulher e o novo Código Civil. RDPr n. 17/145.

87   VILELA, Renata Dantas. Direito de família. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 585 (Coleção Tópicos de Direito).

88   Arts. 5º e 226 da Constituição Federal de 1988.

89   Art. 1.657 do Código Civil.

90   Art. 1.666 do Código Civil.

91   Citamos:

Súmula n. 134, STJ: “Embora intimado da penhora em imóvel do casal, o cônjuge do executado pode opor embargos de terceiro para defesa de sua meação”.

Súmula n. 251, STJ: “A meação só responde pelo ato ilícito quando o credor, na execução fiscal, provar que o enriquecimento dele resultante aproveitou ao casal”.

Súmula n. 332, STJ: “A fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a ineficácia total da garantia”.

92   OLIVEIRA, James Eduardo. Código Civil anotado e comentado. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 1.251.

93   LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito civil aplicado. São Paulo: RT, 2005. v. 5, p. 34.

94   “Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:

I – das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;

II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos;

III – de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.”

Destaca-se que recentemente o STJ decidiu sobre a separação absoluta e a separação convencional de bens. Vejamos o julgado: REsp n. 1163074/PB.

Recurso especial. Ação anulatória de aval. Outorga conjugal para cônjuges casados sob o regime da separação obrigatória de bens. Necessidade. Recurso provido. 1. É necessária a vênia conjugal para a prestação de aval por pessoa casada sob o regime da separação obrigatória de bens, à luz do art. 1647, III, do Código Civil. 2. A exigência de outorga uxória ou marital para os negócios jurídicos de (presumidamente) maior expressão econômica previstos no art. 1.647 do Código Civil (como a prestação de aval ou a alienação de imóveis) decorre da necessidade de garantir a ambos os cônjuges meio de controle da gestão patrimonial, tendo em vista que, em eventual dissolução do vínculo matrimonial, os consortes terão interesse na partilha dos bens adquiridos onerosamente na constância do casamento. 3. Nas hipóteses de casamento sob o regime da separação legal, os consortes, por força da Súmula n. 377 do STF, possuem o interesse pelos bens adquiridos onerosamente ao longo do casamento, razão por que é de rigor garantir-lhes o mecanismo de controle de outorga uxória/marital para os negócios jurídicos previstos no art. 1.647 da Lei Civil. 4. Recurso especial provido (REsp n. 1163074/PB, rel. Ministro Massami Uyeda, 3a Turma, j. em 15.12.2009, DJe, 04.02.2010; RT v. 895, p. 237) (ver Informativo n. 420).

95   Arts. 1.687 e 1.688 do Código Civil.

96   Súmula n. 377 do STF: “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”.

97   Sobre a matéria ver decisão do CNJ. Disponível em: <http://professorflaviotartuce.blogspot.com/2010/09/decisao-do-cnj-resolucao-35-e-emenda-do.html>.

98   TARTUCE, Flávio e SIMÃO, José Fernando. Direito civil para concursos. 2. ed. São Paulo: Método, 2007. v. 5, p. 173.

99   Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=629>. Acesso em: 20.02.2010.

100 Direito civil. 5. ed. São Paulo: Método, 2010. v. 5, p. 195. Sobre o assunto vale mencionar que o IBDFAM pediu a alteração da Resolução CNJ n. 35, que regula os atos notariais decorrentes da Lei n. 11.441/2007 afetados pela EC n. 66/2010: o CNJ decidiu pela exclusão do art. 53, conferiu nova redação ao art. 52; rejeitou, contudo, a supressão dos artigos que tratavam da separação consensual, decidindo: “nem todas as questões encontram-se pacificadas na doutrina e sequer foram versadas na jurisprudência pátria”; “tem-se que, mesmo com o advento da Emenda n. 66, persistem diferenças entre o divórcio e a separação”. Ver artigo disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=682>.

101 Art. 1.723, § 1º, do Código Civil.

102 Cito como exemplo: arts. 1.571, III, 1.572, 1.573, 1.574, 1.575, 1.576, 1.577 e 1.578 do Código Civil, bem como os artigos da Lei n. 6.015/73 (Lei de Registros Públicos) e da Lei n. 11.441/07 (Divórcio por Escritura Pública).

103 Vide REsp n. 433.206/DF.

104 Arts. 101, I, 1.120 a 1.124 do Código de Processo Civil e Enunciado n. 255 da IV Jornada de Direito Civil.

105 “Art. 1.574. Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção.

Parágrafo único. O juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação judicial se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges.”

106 Art. 3º da Lei n. 11.441/07 e art. 1.124-A do Código de Processo Civil.

107 Art. 1.575 do Código Civil.

108 Art. 1.576 do Código Civil.

109 Art. 1.577 do Código Civil.

110 Art. 1.580 do Código Civil (revogado pela Emenda Constitucional n. 66/10).

111 Civil. Família. Separação judicial. Conversão em divórcio. Art. 1.580 do Código Civil. Cautelar de separação de corpos. Defere-se a conversão de separação em divórcio, desde que observado o prazo de um ano, contado do trânsito em julgado da sentença que decretou ou da decisão homologatória da separação judicial, ou daquela que concedeu a medida cautelar de separação de corpos (STJ, REsp n. 726870/MG, rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, 3a Turma, j. em 28.11.2006, DJ, 18.12.2006, p. 371).

112 “Súmula n. 197 do STJ: O divórcio direto pode ser concedido sem que haja prévia partilha dos bens.”

“Art. 39 da Resolução n. 35 do CNJ: A partilha em escritura pública de separação e divórcio consensuais far-se-á conforme as regras da partilha em inventário extrajudicial, no que couber.”

Vide REsp n. 236.225/DF.

113 Vide REsp n. 67.493/SC.

114 “Art. 1.578. O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar:

I – evidente prejuízo para a sua identificação;

II – manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida;

III – dano grave reconhecido na decisão judicial.

§ 1º O cônjuge inocente na ação de separação judicial poderá renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro.

§ 2º Nos demais casos caberá a opção pela conservação do nome de casado.”

115 TARTUCE, Flávio e SIMÃO, José Fernando. Direito civil. 5. ed. São Paulo: Método, 2010. p. 208.

116 Art. 1.582 do Código Civil.

117 A lei dá legitimidade para o curador, ao ascendente ou irmão. Discute-se a possibilidade do Ministério Público, digo, que o PL n. 276/07 irá introduzir a legitimidade do Parquet.

118 Disponível em: <http://professorcristianosobral.blogspot.com/search?updated-max=2010-07-28T23%3A03%3A00-03%3A00&max-results=7>.

119 Artigos: 1.571 a 1.582 do Código Civil, combinados com a Lei n. 11.441/2007

Justificativa: A Lei n. 11.441/2007 prevê que somente é permitido aos cônjuges fazer uso da escritura pública de separação judicial ou divórcio se não houver interesses de menores ou incapazes.

Entretanto, entendemos que, se os interesses dos menores ou incapazes forem atendidos ou resguardados em outro processo judicial, é permitido aos cônjuges dissolver o vínculo matrimonial, inclusive com a partilha de bens e o uso do nome, sem que afete o direito ou interesse dos menores ou incapazes.

A Lei n. 11.441/2007 é uma importante inovação legislativa porque representa novo paradigma, o da desjudicialização, para as hipóteses e cláusulas em que há acordo entre os cônjuges. Se há acordo quanto ao divórcio e se os interesses dos menores estão resguardados em lide judicial específica, não há por que objetar o procedimento simples, rápido, desjudicializado, que desafoga o Judiciário e dá resposta mais rápida às questões eminentemente pessoais. Ao Judiciário será requerido somente o que remanescer da lide, sem que haja acordo, como também aqueles que contenham direitos e interesses dos menores ou incapazes.

120 Neste sentido, TARTUCE, Flávio e SIMÃO, José Fernando. Direito civil. São Paulo: Método, 2010. v. 5, p. 186.

121 Disponível em: <http://professorcristianosobral.blogspot.com/search?updated-max=2010-07-28T23%3A03%3A00-03%3A00&max-results=7>.

122 “Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:

(...)

§ 1º O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente.”

123 Artigo com redação dada pela Lei n. 11.698/08.

124 REsp. n. 469.914/RS:

Guarda de filho. Prevalência do interesse da criança.

– Criança com oito anos idade, que vive desde os primeiros meses de vida sob a guarda do pai e na companhia da avó paterna, que lhe oferecem boas condições materiais e afetivas, com estudo social favorável à conservação dessa situação.

– Ação de guarda definitiva promovida pelo pai julgada procedente na sentença e na apelação, com reforma em grau de embargos infringentes.

– Recurso especial conhecido e provido para restabelecer o acórdão proferido na apelação (REsp n. 469.914/RS, rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, 4a Turma, j. em 04.02.2003, DJ, 05.05.2003, p. 310).

125 Art. 1.585 do Código Civil. Sobre a matéria, ver, ainda, o teor do art. 130 e parágrafo único da Lei n. 8.069/1991 (ECA): “Art. 130. Verificada a hipótese de maus-tratos, opressão ou abuso sexual impostos pelos pais ou responsável, a autoridade judiciária poderá determinar, como medida cautelar, o afastamento do agressor da moradia comum.

Parágrafo único. Da medida cautelar constará, ainda, a fixação provisória dos alimentos de que necessitem a criança ou o adolescente dependentes do agressor. (Incluído pela Lei n. 12.415, de 2011)”.

126 Art. 1.588 do Código Civil.

127 Art. 1.590 do Código Civil.

128 Art. 1.723 do Código Civil.

129 Art. 1.521 do Código Civil.

130 Art. 1.523 do Código Civil.

131 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2005. v. VI, p. 540.

132 Sobre a matéria, citamos importante entendimento do STF: “O Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a existência de repercussão geral na questão constitucional alusiva à possibilidade de reconhecimento jurídico de uniões estáveis concomitantes (sendo uma delas de natureza homoafetiva e outra, de natureza heteroafetiva), com o consequente rateio de pensão por morte. O processo é um Agravo em Recurso Extraordinário (ARE 656.298) contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe (TJ-SE), que negou seguimento a recurso extraordinário de uma das partes.

Ao decidir apelação cível, o TJ-SE decidiu pela impossibilidade de reconhecimento da relação homoafetiva diante da existência de declaração judicial de união estável entre o falecido e uma mulher em período concomitante. Segundo o acórdão (decisão colegiada) da corte sergipana, o ordenamento jurídico pátrio “não admite a coexistência de duas entidades familiares, com características de publicidade, continuidade e durabilidade visando à constituição de família”, situação considerada análoga à bigamia.

Ao interpor o agravo, a parte suscita a presença de repercussão geral da questão e, no mérito, alega que a decisão do TJ-SE violou o inciso III do artigo 1º da Constituição da República e os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade.

O relator do agravo, ministro Ayres Britto, considerou que a matéria constitucional discutida no caso se encaixa positivamente no disposto no parágrafo 1º do artigo 543-A do Código de Processo Civil, que fixa como requisito para a repercussão geral a existência de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. Ficaram vencidos os ministros Marco Aurélio e Cezar Peluso.” Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=202820&caixaBusca=N>.

Ver, ainda, julgado do STJ:

Reconhecimento de união estável simultânea ao casamento.

Ser casado constitui fato impeditivo para o reconhecimento de uma união estável. Tal óbice só pode ser afastado caso haja separação de fato ou de direito. Ainda que seja provada a existência de relação não eventual, com vínculo afetivo e duradouro, e com o intuito de constituir laços familiares, essa situação não é protegida pelo ordenamento jurídico se concomitante a ela existir um casamento não desfeito. Na hipótese, havia dúvidas quanto à separação fática do varão e sua esposa. Assim, entendeu-se inconveniente, sob o ponto de vista da segurança jurídica, inviolabilidade da vida privada, da intimidade e da dignidade da pessoa humana, abrir as portas para questionamento acerca da quebra da affectio familiae, com vistas ao reconhecimento de uniões estáveis paralelas a casamento válido. Diante disso, decidiu-se que havendo uma relação concubinária, não eventual, simultânea ao casamento, presume-se que o matrimônio não foi dissolvido e prevalece os interesses da mulher casada, não reconhecendo a união estável. Precedentes citados do STF: RE 397.762-BA, Dje 11/9/2008; do STJ: Resp 1.107.195-PR, Dje 27/5/2010, e Resp 931.155-RS, DJ 20/8/2007 (REsp n. 1.096.539/RS, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, j. em 27.03.2012).

133 Neste sentido: União estável. Reconhecimento. Prova. Requisitos evidenciadores. Elemento anímico não preenchido. Relacionamentos paralelos. Embora preenchidos os requisitos objetivos do instituto, não restou comprovado o elemento anímico. A relação amorosa paralela do varão não permite inferir a affectio maritalis. E o reconhecimento pela autora da existência de outro enlace impossibilita até mesmo o decreto de união estável putativa. É que sendo o nosso sistema monogâmico não se há de admitir o concurso entre entidades familiares, sendo descabido até mesmo apontar-se a situação putativa. Também não se há falar em mera infidelidade, pois esta, em se tratando de união livre, importa em indício da eventualidade do relacionamento. Apelo provido (TJRS, Apelação Cível n. 70008648768, rel. Desembargador José Carlos Teixeira Giorgis, 7a Câmara Cível, j. em 02.06.2004, DJ, 02.06.2004).

134 Embargos infringentes. União estável. Caracterização de namoro. O namoro, embora público, duradouro e continuado, não caracteriza união estável se nunca objetivaram os litigantes constituir família. Embargos infringentes desacolhidos, por maioria (TJRS, Embargos Infringentes n. 70008361990, rel. José Ataídes Siqueira Trindade, 4º Grupo Cível, j. em 13.08.2004, DJ, 13.08.2004).

135 Neste sentido: TARTUCE, Flávio e SIMÃO, José Fernando. Direito civil para concursos. 2. ed. São Paulo: Método, 2007. v. 5, p. 247. Vale citar a Súmula n. 382, STF: “A vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é indispensável à caracterização do concubinato.”

136 Esse também é o entendimento de Silvio Venosa. O novo Código Civil e o registro de imóveis. IRIB, safe, 2004. p. 243.

137 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 5, p. 140.

138 Ver os Informativos n. 625 e 626 do STF. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo625.htm> e <http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo626.htm>.

139 Não deve ser rateada entre a viúva e a concubina a pensão de militar se os dois relacionamentos foram mantidos concomitantemente. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que é possível o rateio de pensão entre a viúva e a companheira com quem o instituidor da pensão mantinha união estável, assim entendida aquela situação na qual inexiste impedimento para a convolação do relacionamento em casamento, o que somente não se concretiza pela vontade dos conviventes. Nos casos em que o instituidor da pensão falece no estado de casado, necessário se faz que estivesse separado de fato, convivendo unicamente com a companheira, para que esta possa fazer jus ao recebimento da pensão. Não verificada a existência de união estável, mas de concubinato, é indevido o rateio da pensão. Precedentes citados: AgRg no Ag 1.424.071-RO, DJe 30/8/2012; RMS 30.414-PB, DJe 24/4/2012, e AgRg no REsp 1.267.832-RS, DJe 19/12/2011 (AgRg no REsp n. 1.344.664-RS, rel. Ministro Humberto Martins, j. em 06.11.2012).

140 PL n. 276/2007, que pretende alterar o art. 1.727 do Código Civil.

141 Súmula n. 380 do STF.

142 Companheira e concubina. Distinção. Sendo o direito uma verdadeira ciência, impossível é confundir institutos, expressões e vocábulos, sob pena de prevalecer a babel. União estável. Proteção do estado. A proteção do estado à união estável alcança apenas as situações legítimas e nestas não está incluído o concubinato. Pensão. Servidor público. Mulher. Concubina. Direito. A titularidade da pensão decorrente do falecimento de servidor público pressupõe vínculo agasalhado pelo ordenamento jurídico, mostrando-se impróprio o implemento de divisão a beneficiar, em detrimento da família, a concubina (STF, RE n. 397762/BA, rel. Ministro Marco Aurélio, 1a Turma, j. em 03.06.2008).

143 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Regime legal de bens no companheirismo: o paradigma do regime de comunhão parcial de bens. In: Questões controvertidas. São Paulo: Método, v. 3, p. 357.

Neste sentido, o Enunciado n. 115 aprovado na I Jornada de Direito Civil:

“Art. 1.725. Há presunção de comunhão de aquestos na constância da união extramatrimonial mantida entre os companheiros, sendo desnecessária a prova do esforço comum para se verificar a comunhão dos bens.”

144 “Art. 426. Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva.”

145 TARTUCE, Flávio e SIMÃO, José Fernando. Direito civil para concursos. 2. ed. São Paulo:

Método, 2007. v. 5, p. 260.

Sobre contrato de namoro, ver artigo do juiz Pablo Stolze disponível em: <www.jusnavigandi.com.br>.

146 “Art. 1.726. A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.”

147 Ver Enunciados n. 524 e 526 da V Jornada de Direito Civil.

148 TARTUCE, Flávio e SIMÃO, José Fernando. Direito civil para concursos. 2. ed. São Paulo: Método, 2007. v. 5, p. 282.

149 “Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade.

§ 1º O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro.

§ 2º Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável.”

150 Ver Enunciados n. 103 e 256 das Jornadas de Direito Civil e art. 1.593 do Código Civil.

151 Arts. 1.591 e 1.594, 1a parte, do Código Civil.

152 OLIVEIRA, James Eduardo. Código Civil anotado e comentado. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 1.178.

153 Arts. 1.592 e 1.594, 2a parte, do Código Civil.

154 Diagramas constantes da obra de Flávio Tartuce e José Fernando Simão, Direito civil para concursos. 2. ed. São Paulo: Método, 2007. v. 5, p. 285-286.

155 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de família. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 102.

156 Art. 227, § 6º, da Constituição Federal de 1988 e art. 20 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

157 Em sentido contrário, LOBO, Paulo Luiz Netto. Código Civil comentado. São Paulo: Atlas, 2003. v. XVI, p. 59.

158 TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, p. 475.

159 Art. 1.598 do Código Civil.

160 Art. 1.599 do Código Civil.

161 Arts. 1.600 e 1.602 do Código Civil.

162 Vide STJ, REsp n. 435.868/MG.

163 Art. 43 do Código de Processo Civil.

164 Enunciado n. 362 da IV Jornada de Direito Civil.

165 Art. 1.603 do Código Civil e, ainda, os arts. 9, 50 e 52 da Lei de Registros Públicos.

166 Neste sentido: Paternidade socioafetiva. A Turma entendeu que o êxito em ação negatória de paternidade, consoante os princípios do CC/2002 e da CF/1988, depende da demonstração, a um só tempo, da inexistência da origem biológica e de que não tenha sido constituído o estado de filiação, fortemente marcado pelas relações socioafetivas e edificado na convivência familiar. No caso em comento, as instâncias ordinárias reconheceram a paternidade socioafetiva existente entre as partes há mais de trinta anos. Dessarte, apesar do resultado negativo do exame de DNA, não há como acolher o pedido de anulação do registro civil de nascimento por vício de vontade. Precedente citado: REsp n. 878.941/DF, DJ, 17.09.2007 (REsp n. 1.059.214/RS, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, j. em 16.02.2012).

167 Neste sentido: LÔBO, Paulo Luiz Netto. Código Civil comentado. São Paulo: Atlas, 2003. v. XVI, p. 97. O autor diz que não cabe na ação de prova de filiação o exame de DNA ou qualquer outra prova de origem genética do filho.

168 Vide julgado STF, RE n. 248.869/SP. Súmula n. 149 do STF e art. 1.606 do Código Civil.

169 Sobre a matéria: STJ, REsp n. 603.885/RS e Enunciado n. 109 da I Jornada de Direito Civil: “Art. 1.605. A restrição da coisa julgada oriunda de demandas reputadas improcedentes por insuficiência de prova, não deve prevalecer para inibir a busca da identidade genética pelo investigando.”

170 Art. 1.607 do Código Civil.

171 Tal ação segue o rito ordinário.

172 BRASIL. STJ | Últimas Notícias. Número do processo não é divulgado em razão do sigilo judicial, 4a Turma, rel. Min. Isabel Gallotti. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=108370>. Acesso em: 22 jan. 2013.

173 Já era esse o entendimento do STJ. Vejamos os julgados:

REsp n. 141.689/AM, rel. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, 3a Turma, j. em 08.06.2000, DJ, 07.08.2000, p. 104; REsp n. 55.958/RS, rel. Ministro Bueno de Souza, 4a Turma, j. em 06.04.1999, DJ, 14.06.1999, p. 192; REsp n. 135.361/MG, rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, 4a Turma, j. em 15.12.1998, DJ, 15.03.1999, p. 229.

174 “Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.”

175 STJ, CC n. 51.061/GO.

176 TARTUCE, Flávio e SIMÃO, José Fernando. Direito civil para concursos. 2. ed. São Paulo: Método, 2007. v. 5, p. 318.

177 “Art. 1.616. A sentença que julgar procedente a ação de investigação produzirá os mesmos efeitos do reconhecimento; mas poderá ordenar que o filho se crie e eduque fora da companhia dos pais ou daquele que lhe contestou essa qualidade.”

178 Vide o REsp n. 714969/MS, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, 4a Turma, j. em 04.03.2010, DJe, 22.03.2010 (ver Informativo n. 425).

179 Justificativa: O Código Civil de 2002, apesar de admitir a reprodução assistida heteróloga no casamento (art. 1.597, V), não tratou expressamente da referida técnica no companheirismo. Com base em pesquisa desenvolvida a respeito do tema e considerando a regra do art. 226, § 7º, da Constituição Federal, é de se afirmar que as técnicas conceptivas são admissíveis em favor dos companheiros. Como não há presunção de paternidade do companheiro em relação ao filho de sua companheira, ainda que ele manifeste consentimento prévio à técnica de reprodução assistida heteróloga, é preciso identificar o mecanismo de estabelecimento do vínculo paterno-filial.

Com base na integração das normas jurídicas acerca do tema, deve-se admitir que a manifestação volitiva do homem-companheiro quanto ao reconhecimento da paternidade não tem o condão de estabelecer vínculo, mas apenas de formalizá-lo (ou declará-lo) sem que haja falsidade ideológica em tal manifestação. Na realidade, a paternidade jurídica se constitui mediante ato complexo consistente na manifestação de vontade do companheiro, no sentido de autorizar a companheira a ter acesso a técnica de reprodução assistida heteróloga, e no início da gravidez em razão do êxito da técnica conceptiva.

A proposta do enunciado visa evidenciar os dois momentos distintos e, logicamente, as naturezas diversas das duas manifestações de vontade do companheiro: a) a primeira como integrante do ato formador do vínculo jurídico da paternidade; b) a segunda com caráter de formalização do vínculo, de conteúdo declaratório. Para que não haja dúvida a respeito da possibilidade de formalização do vínculo jurídico de paternidade-filiação, ainda que ocorra a morte do companheiro antes do nascimento do filho fruto de técnica de reprodução assistida heteróloga, houve mudança da redação da proposta original para a redação final aprovada.

180 A família natural é considerada, conforme o art. 25 do Estatuto menorista, a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles com os seus descendentes.

181 Art. 25, parágrafo único, do Estatuto da Criança e do Adolescente.

182 “Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.

(...)

2º A permanência da criança e do adolescente em programa de acolhimento institucional não se prolongará por mais de 2 (dois) anos, salvo comprovada necessidade que atenda ao seu superior interesse, devidamente fundamentada pela autoridade judiciária.”

183 “Art. 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas:

I – encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade;

II – orientação, apoio e acompanhamento temporários;

III – matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental;

IV – inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente;

V – requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial;

VI – inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos;

VII – acolhimento institucional;

VIII – inclusão em programa de acolhimento familiar;

IX – colocação em família substituta.”

184 “Art. 19. § 1º Toda criança ou adolescente que estiver inserido em programa de acolhimento familiar ou institucional terá sua situação reavaliada, no máximo, a cada 6 (seis) meses, devendo a autoridade judiciária competente, com base em relatório elaborado por equipe interprofissional ou multidisciplinar, decidir de forma fundamentada pela possibilidade de reintegração familiar ou colocação em família substituta, em quaisquer das modalidades previstas no art. 28 desta Lei.”

185 “Art. 8º É assegurado à gestante, através do Sistema Único de Saúde, o atendimento pré e perinatal.

(...)

§ 4º Incumbe ao poder público proporcionar assistência psicológica à gestante e à mãe, no período pré e pós-natal, inclusive como forma de prevenir ou minorar as consequências do estado puerperal.

§ 5º A assistência referida no § 4º deste artigo deverá ser também prestada a gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoção.”

186 OLIVEIRA, James Eduardo. Código Civil anotado e comentado. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 1.213.

187 Art. 1.631 do Código Civil.

188 Art. 1635 do Código Civil.

189 Parágrafo único do art. 5º do Código Civil.

190 “Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.

Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.”

Sobre desconstituição do poder familiar, ver o seguinte julgado:

Destituição do poder familiar. Ação ajuizada pelo MP. Defensoria pública. Intervenção.

A Turma firmou entendimento de que é desnecessária a intervenção da Defensoria Pública como curadora especial do menor na ação de destituição de poder familiar ajuizada pelo Ministério Público. Na espécie, considerou-se inexistir prejuízo aos menores apto a justificar a nomeação de curador especial. Segundo se observou, a proteção dos direitos da criança e do adolescente é uma das funções institucionais do MP, consoante previsto nos arts. 201 a 205 do ECA. Cabe ao referido órgão promover e acompanhar o procedimento de destituição do poder familiar, atuando o representante do Parquet como autor, na qualidade de substituto processual, sem prejuízo do seu papel como fiscal da lei. Dessa forma, promovida a ação no exclusivo interesse do menor, é despicienda a participação de outro órgão para defender exatamente o mesmo interesse pelo qual zela o autor da ação. Destacou-se, ademais, que não há sequer respaldo legal para a nomeação de curador especial no rito prescrito pelo ECA para ação de destituição. De outra parte, asseverou-se que, nos termos do disposto no art. 9º do CPC, na mesma linha do parágrafo único do art. 142 do ECA, as hipóteses taxativas de nomeação de curador especial ao incapaz só seriam possíveis se ele não tivesse representante legal ou se colidentes seus interesses com os daquele, o que não se verifica no caso dos autos. Sustentou-se, ainda, que a natureza jurídica do curador especial não é a de substituto processual, mas a de legitimado excepcionalmente para atuar na defesa daqueles a quem é chamado a representar. Observou-se, por fim, que a pretendida intervenção causaria o retardamento do feito, prejudicando os menores, justamente aqueles a quem se pretende proteger. Precedente citado: Ag 1.369.745/RJ, DJe, 13.12.2011 (REsp n. 1.176.512/RJ, rel.a Ministra Maria Isabel Gallotti, j. em 01.03.2012).

191 Síndrome da alienação parental: o que é isso? Disponível em: <www.intelligentiajurídica.com.br>.

192 Sobre o tema, consultar artigo disponível em: <http://www.amapar.com.br/modules/noticias/article.php?storyid=8080>.

193 Art. 187 e Enunciado n. 37 da I Jornada de Direito Civil.

194 “Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.

Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.”

“Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

(...)

IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.”

Cita-se julgado sobre competência na discussão sobre o poder familiar:

CC. ECA. A competência territorial nas ações que envolvam medidas protetivas e discussão sobre o poder familiar é do juízo do domicílio dos pais ou responsáveis ou, ainda, do lugar onde se encontre a criança ou adolescente quando da falta dos seus responsáveis (art. 147 do ECA). Na interpretação do dispositivo citado, deve-se considerar o interesse do menor associado ao princípio do juízo imediato, segundo o qual se prefere o juízo que tem maior possibilidade de interação com a criança e seus responsáveis. No caso, a genitora autorizou que a menor morasse provisoriamente em outro estado-membro a pedido da avó paterna. Após a morte da avó, a criança voltou a residir com sua genitora. Nesse contexto, o juízo competente não é o da comarca onde a criança vivia com a avó, mas sim o da comarca onde mãe e filha residem (CC n. 117.135/RS, rel. Ministro Raul Araújo, j. em 14.03.2012).

195 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 5. ed. São Paulo: RT. p. 18.

196 O binômio é confirmado pelo art. 1.695: “São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento.”

Sustento o trinômio dos alimentos, ou seja, necessidade, possibilidade e razoabilidade. Neste sentido a recente decisão do STJ: “Trata-se de recurso interposto contra decisão do tribunal a quo que reformou a sentença para julgar procedente pedido de alimentos feito por estudante maior de idade – que cursa mestrado em universidade pública – contra seu pai (recorrente). É consabido que o advento da maioridade não extingue, automaticamente, o direito à percepção de alimentos, mas esses deixam de ser devidos em razão do poder familiar, passando a ter fundamento nas relações de parentesco (art. 1.694 do CC), exigindo a prova da necessidade do alimentado. Por essa razão, é presumível (presunção iuris tantum) a necessidade de os filhos continuarem a perceber alimentos após a maioridade, quando frequentam curso universitário ou técnico, porque se entende que a obrigação parental de cuidar dos filhos inclui a outorga de adequada formação profissional. Porém, o estímulo à qualificação profissional dos filhos não pode ser imposto aos pais de forma perene, sob pena de subverter o instituto da obrigação alimentar oriunda das relações de parentesco, que objetiva preservar as condições mínimas de sobrevida do alimentado. Em rigor, a formação profissional completa-se com a graduação, que, de regra, permite ao bacharel o exercício da profissão para a qual se graduou, independentemente de posterior especialização, podendo assim, em tese, prover o próprio sustento, circunstância que afasta, por si só, a presunção iuris tantum de necessidade do filho estudante. Assim, considerando o princípio da razoabilidade e o momento socioeconômico do país, depreende-se que a missão de criar os filhos se prorroga mesmo após o término do poder familiar, porém finda com a conclusão, pelo alimentado, de curso de graduação. A partir daí persistem as relações de parentesco que ainda possibilitam a busca de alimentos, desde que presente a prova da efetiva necessidade. Com essas e outras considerações, a Turma deu provimento ao recurso para desonerar o recorrente da obrigação de prestar alimentos à sua filha” (REsp n. 1.218.510/SP, rel.a Ministra Nancy Andrighi, j. em 27.09.2011).

Os pais não têm obrigação de fornecer alimentos à filha maior de 25 anos e com curso superior completo, se inexistirem elementos que indiquem quaisquer problemas quanto à sua saúde física ou mental. Durante a menoridade, ou seja, até os dezoitos anos de idade, não é necessário que o alimentando faça prova efetiva da inexistência de meios próprios de subsistência, o que se presume pela incapacidade civil, estando o dever de alimentos fundamentado no poder familiar. Alcançada a maioridade, essa prova é necessária e, uma vez realizada, o filho continuará com o direito de receber alimentos dos pais, inclusive no que se refere às verbas necessárias à sua educação. Nesse contexto, haverá presunção de dependência do alimentando que, quando da extinção do poder familiar, estiver frequentando regularmente curso superior ou de natureza técnica, mas o dever de prestar alimentos passará a ser fundado na relação de parentesco, e não no poder familiar. Tratando-se, entretanto, de filho maior, capaz e com curso superior completo, não mais se admite a presunção da necessidade, que deverá ser efetivamente demonstrada. Com efeito, nessa situação, há de se considerar que os filhos civilmente capazes e graduados podem e devem gerir suas próprias vidas, inclusive buscando meios de assegurar sua própria subsistência (REsp n. 1.312.706-AL, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, j. em 21.02.2013).

197 Justificativa: De acordo com o ordenamento jurídico brasileiro, o reconhecimento do direito a alimentos está intrinsicamente relacionado com a prova do binômio necessidade e capacidade, conforme expresso no § 1º do art. 1.694 do Código Civil. Assim, está claro que, para a efetividade da aplicação do dispositivo em questão, é exigida a prova não só da necessidade do alimentado, mas também da capacidade financeira do alimentante.

Contudo, diante das inúmeras estratégias existentes nos dias de hoje visando à blindagem patrimonial, torna-se cada vez mais difícil conferir efetividade ao art. 1.694, § 1º, pois muitas vezes é impossível a comprovação objetiva da capacidade financeira do alimentante.

Por essa razão, à mingua de prova específica dos rendimentos reais do alimentante, deve o magistrado, quando da fixação dos alimentos, valer-se dos sinais aparentes de riqueza. Isso porque os sinais exteriorizados do modo de vida do alimentante denotam seu real poder aquisitivo, que é incompatível com a renda declarada.

Com efeito, visando conferir efetividade à regra do binômio necessidade e capacidade, sugere-se que os alimentos sejam fixados com base em sinais exteriores de riqueza, por presunção induzida da experiência do juízo, mediante a observação do que ordinariamente acontece, nos termos do que autoriza o art. 335 do Código de Processo Civil, que é também compatível com a regra do livre convencimento, positivada no art. 131 do mesmo diploma processual.

198 Alimentos transitórios. A estipulação de alimentos transitórios (por tempo certo) é possível quando o alimentando ainda possua idade, condição e formação profissional compatíveis com sua provável inserção no mercado de trabalho. Assim, a necessidade de alimentos perdura apenas até que se atinja a aguardada autonomia financeira, pois, nesse momento, não mais necessitará da tutela do alimentante, então, liberado da obrigação (que se extinguirá automaticamente). REsp n. 1.025.769/MG, rel. Ministra Nancy Andrighi, j. em 24.08.2010 (ver Informativo n. 444).

199 Ver interessante artigo, disponível em: <http://ultimainstancia.uol.com.br/artigos_ver.php>.

200 Jornal Mural, n. 63, p. 8, maio de 2009.

201 REsp n. 649.774/PR. Ver também: Prestação alimentícia dos avós: a tênue fronteira entre a obrigação legal e dever moral. In: Grandes temas da atualidade. Rio de Janeiro: Forense, 2006. v. 5).

202 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2005. v. VI, p. 472.

203 Artigos: 1.695 e 1.701, parágrafo único, do Código Civil

Justificativa: O direito aos alimentos é um dos mais importantes de nosso sistema, pois serve para garantir existência digna, englobando a alimentação, o vestuário, o lazer, a educação, etc. Como se sabe, atualmente, a única hipótese de prisão civil decorre da dívida de natureza alimentar (art. 5º, LXVII, da CF).

Contudo, embora admitida a coerção pessoal, muitas vezes os alimentandos encontram dificuldades em receber o que lhes é de direito. Em algumas oportunidades, o próprio devedor resiste de boa-fé, por não possuir os recursos suficientes para adimplir a pensão. Em tal contexto, uma alternativa viável seria a retirada dos valores depositados na conta vinculada ao FGTS para a satisfação do crédito. Muitos princípios poderiam ser invocados em prol dessa solução. Inicialmente, ambas as partes terão a sua dignidade reconhecida, pois o credor receberá a pensão, enquanto o devedor se livrará do risco de prisão civil. A menor onerosidade da medida é nítida.

A jurisprudência do STJ orienta-se pela admissão da orientação do enunciado: AgRg no RMS n. 34.708/SP, AgRg no RMS n. 35.010/SP e AgRg no RMS n. 34.440/SP. Há, igualmente, precedentes de tribunais estaduais sobre o tema: TJ/RS, AI n. 70046109757, 7. C. C., relator Jorge Dall’Agnol, DJe de 1º.12.2011.

Dessa forma, a aprovação de um enunciado no sentido proposto poderá colaborar para que os operadores de todo o Brasil tomem ciência dessa orientação, o que redundará, em última análise, na mais adequada proteção das pessoas.

204 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 198.

205 Arts. 1.709 e 1.699, ambos do Código Civil.

206 Art. 17 da Lei n. 5478/68.

207 Ver, STF, RE n. 407.688.

208 Mencionamos o Processo n. 0017202-05.2012.4.01.0000/MG no qual a 7a Turma do Tribunal Regional Federal da 1a Região, por unanimidade, negou provimento a agravo regimental interposto pela Fazenda Nacional, que pretendia penhorar o único imóvel de um devedor, que servia de moradia para a mãe e o irmão dele. Consta do processo, originário de Minas Gerais, que o homem mora em uma casa alugada ao lado do imóvel alvo da ação, porque o bem não teria espaço para comportar toda a família.

209 Mencionamos a Súmula n. 449 do STJ: “A vaga de garagem que possui matrícula própria no registro de imóveis não constitui bem de família para efeito de penhora.”

210 Art. 93 do Código Civil.

211 Art. 1.714 do Código Civil.

212 VELOSO, Zeno. Código Civil comentado. São Paulo: Atlas, 2003. v. XVII, p. 94.

213 Art. 1.720 do Código Civil.

214 WALD, Arnoldo. Direito de família. 17. ed. São Paulo: Saraiva, p. 335.

215 Art. 1.728 do Código Civil.

216 “Art. 1.730. É nula a nomeação de tutor pelo pai ou pela mãe que, ao tempo de sua morte, não tinha o poder familiar.”

217 STJ, REsp n. 710.204/AL.

218 Art. 1.738 do Código Civil.

219 Art. 1.743 do Código Civil.

220 Art. 1.745 do Código Civil.

221 Art. 1.746 do Código Civil.

222 Art. 406 do Código Civil e Enunciado n. 20 da I Jornada de Direito Civil.

223 “Art. 1.754. Os valores que existirem em estabelecimento bancário oficial, na forma do artigo antecedente, não se poderão retirar, senão mediante ordem do juiz, e somente:

I – para as despesas com o sustento e educação do tutelado, ou a administração de seus bens;

II – para se comprarem bens imóveis e títulos, obrigações ou letras, nas condições previstas no § 1º do artigo antecedente;

III – para se empregarem em conformidade com o disposto por quem os houver doado, ou deixado;

IV – para se entregarem aos órfãos, quando emancipados, ou maiores, ou, mortos eles, aos seus herdeiros.”

224 A prestação de contas será processada em juízo, nos próprios autos em que ocorreu a nomeação do tutor (Vara de Infância, da Família, Cível). Há necessidade de intervenção do MP, devendo o procedimento seguir as regras especiais dos arts. 914 a 919 do Código de Processo Civil, que tratam da ação de prestação de contas (TARTUCE, Flávio e SIMÃO, José Fernando. Direito civil para concursos. 2. ed. São Paulo: Método, 2007. v. 5, p. 457).

225 Art. 1.761 do Código Civil.

226 Art. 1.766 do Código Civil.

227 “Art. 1.194. Incumbe ao órgão do Ministério Público, ou a quem tenha legítimo interesse, requerer, nos casos previstos na lei civil, a remoção do tutor ou curador.

Art. 1.195. O tutor ou curador será citado para contestar a arguição no prazo de 5 (cinco) dias.

Art. 1.196. Findo o prazo, observar-se-á o disposto no art. 803.

Art. 1.197. Em caso de extrema gravidade, poderá o juiz suspender do exercício de suas funções o tutor ou curador, nomeando-lhe interinamente substituto.

Art. 1.198. Cessando as funções do tutor ou curador pelo decurso do prazo em que era obrigado a servir, ser-lhe-á lícito requerer a exoneração do encargo; não o fazendo dentro dos 10 (dez) dias seguintes à expiração do termo, entender-se-á reconduzido, salvo se o juiz o dispensar.”

228 Art. 148 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

229 “Art. 1.177. A interdição pode ser promovida:

I – pelo pai, mãe ou tutor;

II – pelo cônjuge ou algum parente próximo;

III – pelo órgão do Ministério Público.

Art. 1.178. O órgão do Ministério Público só requererá a interdição:

I – no caso de anomalia psíquica;

II – se não existir ou não promover a interdição alguma das pessoas designadas no artigo antecedente, n. I e II;

III – se, existindo, forem menores ou incapazes.

Art. 1.179. Quando a interdição for requerida pelo órgão do Ministério Público, o juiz nomeará ao interditando curador à lide (art. 9º).

Art. 1.180. Na petição inicial, o interessado provará a sua legitimidade, especificará os fatos que revelam a anomalia psíquica e assinalará a incapacidade do interditando para reger a sua pessoa e administrar os seus bens.

Art. 1.181. O interditando será citado para, em dia designado, comparecer perante o juiz, que o examinará, interrogando-o minuciosamente acerca de sua vida, negócios, bens e do mais que lhe parecer necessário para ajuizar do seu estado mental, reduzidas a auto as perguntas e respostas.

Art. 1.182. Dentro do prazo de 5 (cinco) dias contado da audiência de interrogatório, poderá o interditando impugnar o pedido.

§ 1º Representará o interditando nos autos do procedimento o órgão do Ministério Público ou, quando for este o requerente, o curador à lide.

§ 2º Poderá o interditando constituir advogado para defender-se.

§ 3º Qualquer parente sucessível poderá constituir-lhe advogado com os poderes judiciais que teria se nomeado pelo interditando, respondendo pelos honorários.

Art. 1.183. Decorrido o prazo a que se refere o artigo antecedente, o juiz nomeará perito para proceder ao exame do interditando. Apresentado o laudo, o juiz designará audiência de instrução e julgamento.

Parágrafo único. Decretando a interdição, o juiz nomeará curador ao interdito.

Art. 1.184. A sentença de interdição produz efeito desde logo, embora sujeita a apelação. Será inscrita no Registro de Pessoas Naturais e publicada pela imprensa local e pelo órgão oficial por três vezes, com intervalo de 10 (dez) dias, constando do edital os nomes do interdito e do curador, a causa da interdição e os limites da curatela.

Art. 1.185. Obedecerá às disposições dos artigos antecedentes, no que for aplicável, a interdição do pródigo, a do surdo-mudo sem educação que o habilite a enunciar precisamente a sua vontade e a dos viciados pelo uso de substâncias entorpecentes quando acometidos de perturbações mentais.

Art. 1.186. Levantar-se-á a interdição, cessando a causa que a determinou.

§ 1º O pedido de levantamento poderá ser feito pelo interditado e será apensado aos autos da interdição. O juiz nomeará perito para proceder ao exame de sanidade no interditado e após a apresentação do laudo designará audiência de instrução e julgamento.

§ 2º Acolhido o pedido, o juiz decretará o levantamento da interdição e mandará publicar a sentença, após o trânsito em julgado, pela imprensa local e órgão oficial por três vezes, com intervalo de 10 (dez) dias, seguindo-se a averbação no Registro de Pessoas Naturais.”

230 Art. 1.767 do Código Civil.

231 Há proposta para a inclusão do companheiro, conforme PL n. 276/07. Ver sobre a matéria art. 226, § 3º, da Constituição Federal de 1988.

232 Arts. 1.769 do Código Civil e 1.178 do Código de Processo Civil.

233 Vide art. 1.179 do Código de Processo Civil.

234 Art. 1.184 do Código de Processo Civil.

235 Vide Leis n. 10.216/01, 10.741/03 e 11.343/06.

236 Artigo: 1.772 do Código Civil

Justificativa: O CC/2002 restringiu a norma que determina a fixação dos limites da curatela para as pessoas referidas nos incisos III e IV do art. 1.767. É desarrazoado restringir a aplicação do art. 1.772 com base em critérios arbitrários. São diversos os transtornos mentais não contemplados no dispositivo que afetam parcialmente a capacidade e igualmente demandam tal proteção.

Se há apenas o comprometimento para a prática de certos atos, só relativamente a estes cabe interdição, independentemente da hipótese legal específica. Com apoio na prova dos autos, o juiz deverá estabelecer os limites da curatela, que poderão ou não ser os definidos no art. 1.782.

Sujeitar uma pessoa à interdição total quando é possível tutelá-la adequadamente pela interdição parcial é uma violência à sua dignidade e a seus direitos fundamentais. A curatela deve ser imposta no interesse do interdito, com efetiva demonstração de incapacidade. A designação de curador importa em intervenção direta na autonomia do curatelado.

Necessário individualizar diferentes estatutos de proteção, estabelecer a graduação da incapacidade. A interdição deve fixar a extensão da incapacidade, o regime de proteção, conforme averiguação casuística da aptidão para atos patrimoniais/extrapatrimoniais (PERLINGIERI, P. Perfis do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 166; RODRIGUES, R. G. A pessoa e o ser humano no novo Código Civil. A Parte Geral do Novo Código Civil (Coord.: G. Tepedino). Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 11-27; ABREU, C. B. Curatela & Interdição Civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 180-220; FARIAS, C. C. de; ROSENVALD, N. Direito Civil/Teoria Geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 252; TEIXEIRA, A. C. B. Deficiência psíquica e curatela: reflexões sob o viés da autonomia privada. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, v. 7, p. 64-79, 2009.

237 Os gabaritos estão de acordo com os publicados pela banca.

  14  

DO DIREITO DAS SUCESSÕES

14.1. INTRODUÇÃO

Suceder significa, em sentido lato, “vir após”. Em sentido restrito, consiste no fato de alguém ocupar a posição do finado. Existem dois tipos de sucessão: a) aquela que ocorre por ato inter vivos (exemplo: cessão de direitos) e b) aquela que ocorre causa mortis (também chamada de hereditária). O art. 6º da Lei Civil trata da extinção da personalidade,¹ que ocorre com a morte, e sabe-se que, com a ocorrência desta, estará desaparecida a capacidade de direito. Então, ocorrendo a morte e, consequentemente, extinguindo-se a capacidade de direito, abre-se a sucessão,² sendo a herança logo transmitida aos herdeiros legítimos ou testamentários, pois o patrimônio não pode ficar desprovido de titularidade. Diz a Lei:

Art. 1.784. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.

Importante!

Direito de Saisina ou Droit de Saisine significa que, no exato momento da morte de alguém, deverá ser aberta sua sucessão, para que automaticamente se transmita a sua herança aos herdeiros legítimos e testamentários. Logo, serão transmitidas a posse e a propriedade, sem que haja qualquer observação a tempo. Outro assunto interessante se refere ao legatário, pois, em regra, ele não está acobertado pelo Droit de Saisine. Assim, só com a partilha ele será beneficiado ou poderá antes se valer de medidas processuais cautelares/antecipatórias prestando algum tipo de garantia.³ Considera-se aberta a sucessão no último lugar do domicílio do falecido.⁴ Trata-se de regra de competência absoluta, conforme determina o Código de Processo Civil:⁵

Art. 96. O foro do domicílio do autor da herança, no Brasil, é o competente para o inventário, a partilha, a arrecadação, o cumprimento de disposições de última vontade e todas as ações em que o espólio for réu, ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro.

Parágrafo único. É, porém, competente o foro:

I – da situação dos bens, se o autor da herança não possuía domicílio certo;

II – do lugar em que ocorreu o óbito se o autor da herança não tinha domicílio certo e possuía bens em lugares diferentes.

Será competente, em havendo diversos domicílios, aquele juiz que primeiro conheceu do inventário, ou seja, a competência será estabelecida por prevenção. Já na falta de domicílio certo, aplica-se o parágrafo único do art. 96 do digesto processual.

Importante notar que a Lei n. 11.441/07, ao dar nova redação ao art. 983 do Código de Processo Civil, determina:

O processo de inventário e partilha deve ser aberto dentro de 60 (sessenta) dias a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos 12 (doze) meses subsequentes, podendo o juiz prorrogar tais prazos, de ofício ou a requerimento de parte.⁶

Na hipótese de de cujus estrangeiro, domiciliado fora do Brasil e falecido no exterior, porém com bens em nosso país, aplica-se a regra do art. 89, II, do Código de Processo Civil.

Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra: II – proceder a inventário e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional.

Prevê o art. 1.786 que a sucessão se dá por lei ou por disposição de última vontade. Fundamentam-se em tal dispositivo a sucessão legítima (caso em que não há testamento), aquela que deriva da lei⁷ (ab intestato) e a sucessão testamentária, que se dá por ato de última vontade do de cujus.⁸ Observe-se que a doutrina defende mais uma espécie de sucessão, que é a mista, ou seja, aquela que ocorre quando a sucessão se dá em virtude da lei e do ato de última vontade. Por exemplo: o testador deixa dois herdeiros necessários e um testamento beneficiando terceira pessoa com os bens de sua parte disponível.⁹

Será a lei do dia da morte do autor da herança que irá regular o direito sucessório; esse é o mandamento do art. 1.787 da Lei Civil.

Importante!

Ultratividade da norma sucessória. Falecimento em dezembro de 2001. Abertura do inventário em janeiro de 2004. Sucessão disciplinada pelo CC/1916.

Direito das sucessões. Filhos adotivos. Pretendida habilitação na qualidade de herdeiros dos de cujus. Indeferimento calcado no fato de a abertura da sucessão haver ocorrido antes do advento da nova carta, que eliminou o tratamento jurídico diferenciado entre filhos legítimos e filhos adotivos, para fins sucessórios. Alegada ofensa ao princípio da isonomia e ao art. 227, § 6º, da Constituição. Inconstitucionalidade inexistente. A sucessão regula-se por lei vigente à data de sua abertura, não se aplicando a sucessões verificadas antes do seu advento a norma do art. 227, § 6º, da Carta de 1988, que eliminou a distinção, até então estabelecida pelo Código Civil (art. 1.605 e § 2º), entre filhos legítimos e filhos adotivos, para esse efeito. Discriminação que, de resto, se assentava em situações desiguais, não afetando, portanto, o princípio da isonomia. Recurso não conhecido (RE n. 163.167/SC, rel. Ministro Ilmar Galvão, 1a Turma, j. em 05.08.1997, DJ, 31.10.1997, p. 55560, Ement. vol-01889-03, p. 452).

Não havendo testamento, são chamados a suceder os herdeiros legítimos, ocorrendo o mesmo quanto aos bens que não forem compreendidos no testamento. Tal regra está capitaneada no art. 1.788 do Código Civil, que transparece ideia de que a sucessão legítima é subsidiária (homenagem à autonomia privada), uma vez que a mesma será aplicada na eventualidade de não haver testamento ou quando o mesmo não puder ser utilizado.¹⁰

Retira-se da lei a ideia de testamento incompleto, que é aquele em que não se acha compreendido todo o acervo hereditário do de cujus.

Se o testador tiver herdeiros necessários (descendentes, ascendentes e cônjuge sobrevivente),¹¹ ele só poderá dispor da metade da herança.¹² Isso se dá em razão da proteção do núcleo familiar enunciado no art. 226 da CF/88.

Em síntese: a parte da herança reservada aos herdeiros necessários é considerada indisponível (essa recebe o nome de legítima);¹³ não havendo tais herdeiros, a totalidade do patrimônio do testador é disponível.¹⁴

O art. 1.790 do Código Civil nos informa que:

A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;

II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;

III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;

IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.¹⁵⁻¹⁶

Nota!

Fica claro que a regra acima será aplicada nos casos de uniões homoafetivas.

Percebe-se que o(a) companheiro(a) passa a concorrer ao direito de herança somente na condição apresentada pelo artigo mencionado, não possuindo qualquer participação na herança de bens adquiridos antes ou graciosamente. Destaque-se nesse tópico os Enunciados n. 266 e 525 das III e V Jornadas de Direito Civil.

Art. 1.790: Aplica-se o inc. I do art. 1.790 também na hipótese de concorrência do companheiro sobrevivente com outros descendentes comuns, e não apenas na concorrência com filhos comuns.

Chamo a atenção para uma possível questão de prova:

Arts. 1.723, § 1º, 1.790, 1.829 e 1.830. Os arts. 1.723, § 1º, 1.790, 1.829 e 1.830 do Código Civil admitem a concorrência sucessória entre cônjuge e companheiro sobreviventes na sucessão legítima, quanto aos bens adquiridos onerosamente na união estável.

Sobre o tema ver o seguinte julgado:

STJ. Fato novo. União estável. A aplicação do art. 462 do CPC (fato novo) não se restringe às instâncias ordinárias, devendo o STJ também observá-lo. Assim, visto que o recorrente trouxe aos autos sentença de reconhecimento de união estável entre ele e a autora da herança exarada após a interposição do REsp e diante da inexistência de descendentes ou ascendentes, há que aplicar o disposto no art. 2º, III, da Lei n. 8.971/1994 à sucessão aberta antes do CC/2002 e garantir a totalidade da herança ao companheiro pelo afastamento do colateral (irmão da falecida) do inventário. Precedentes citados: REsp n. 500.182-RJ, DJe, 21.09.2009; REsp n. 688.151-MG, DJ, 08.08.2005; REsp n. 12.673-RS, DJ, 21.09.1992; REsp n. 747.619-SP, DJ, 1º.07.2005; REsp n. 397.168-SP, DJ, 06.12.2004; e REsp n. 704.637-RJ, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, j. em 17.03.2011 (ver Informativo n. 466).

14.2. DA HERANÇA E SUA ADMINISTRAÇÃO

Dispõe a legislação:

Art. 1.791. A herança defere-se como um todo unitário, ainda que vários sejam os herdeiros.¹⁷

Parágrafo único. Até a partilha, o direito dos coerdeiros, quanto à propriedade e posse da herança, será indivisível, e regular-se-á pelas normas relativas ao condomínio.

A herança é uma universalidade de direito,¹⁸ e esta só existe após a morte do titular dos direitos, conforme tópico descrito na parte da teoria geral dos contratos, a pacta corvina, ou seja, a proibição de contratos de herança de pessoa viva.¹⁹

Importante!

Não podemos confundir herança com meação. A meação está vinculada ao regime de bens eleito pelas partes e a herança independe dessa exigência anterior, pois decorre da lei.

Ressalte-se que a herança é deferida como um todo unitário, mesmo que sejam vários herdeiros; assim, cada coerdeiro terá direito à posse e à propriedade sobre a herança. Então, antes da ocorrência da partilha, haverá o instituto da composse (exemplo: condomínio pro indiviso).²⁰

Se ocorre composse em razão da indivisibilidade de tal universalidade, esta será regulada pelas regras do condomínio.²¹⁻²² Lembro que, conforme estudado no capítulo da posse, cada coerdeiro que deseje defender a sua deverá se valer dos interditos possessórios, e não do uso das ações petitórias.

Vejamos o posicionamento do STJ:

Direito Civil. Cessão de direitos hereditários. Direito de prelação. Aplicabilidade do disposto no art. 1139, CC. Precedentes (REsp 4180-SP e 9934-SP). Recurso provido.

I – Os coerdeiros, antes de ultimada a partilha, exercem compropriedade sobre os bens que integram o acervo hereditário “pro indiviso”, sendo exigível, daquele que pretenda ceder ou alhear seu(s) quinhão(ões), conferir aos demais oportunidade para o exercício de preferencia na aquisição, nos moldes do que preceitua o art. 1139, CC.

II – Tal exigência é de inafástavel aplicabilidade a todos os casos de cessão de direitos hereditários, de alienação de fração ou cota ideal da herança indivisa, não se havendo que excepcionar situações casuísticas (como, por exemplo, a de serem divisíveis os bens que a integrem), tendo em vista as vicissitudes próprias do processo de inventário, que podem conduzir a imprevisíveis perplexidades e inconvenientes.

III – Em que pese a controvérsia existente no tema, merece ser prestigiado o entendimento segundo o qual a venda e a cessão de direitos hereditários, em se tratando de bem indivisível, se subordinam à regra do art. 1139 do Código Civil, que reclama seja dada preferência ao condômino coerdeiro.

IV – Em linha de princípio, a orientação legal é no sentido de evitar o ingresso de estranho no condomínio, preservando-o de futuros litígios e inconvenientes.

V – A interpretação meramente literal deve ceder passo quando colidente com outros métodos exegéticos de maior robustez e cientificidade (REsp n. 50.226/BA, rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4a Turma, j. em 23.08.1994, DJ, 19.09.1994, p. 24.700).

O art. 1.792 da Lei Civil prevê:

O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança; incumbe-lhe, porém, a prova do excesso, salvo se houver inventário que a escuse, demonstrando o valor dos bens herdados.

Trata-se do chamado benefício de inventário, que é aquele concedido pela lei aos sucessores de que o seu patrimônio pessoal jamais será atingido pelas dívidas deixadas pelo morto. Ex.: o morto deixou um patrimônio de 200 e uma dívida de 350. Os 200 serão pagos dentro do concurso de credores, mas os outros 150 não serão pagos, pois não se pode buscar satisfação do crédito no patrimônio de quem é herdeiro.

Nota!

O pagamento será realizado dentro do que o ativo comportar.

Caso o inventariado não tenha deixado qualquer bem a inventariar e o mesmo possuísse dívidas, será necessário promover a abertura do devido inventário, denominado negativo, pois o óbito deve ser comunicado ao magistrado para que seja declarada a inexistência de bens a inventariar, evitando-se que os bens dos herdeiros respondam pelas dívidas do de cujus.

Sobre o tema abordado, o Enunciado n. 343 da IV Jornada de Direito Civil:

Art. 1.792. A transmissibilidade da obrigação alimentar é limitada às forças da herança.

A regra do art. 1.793 nos informa que:

O direito à sucessão aberta, bem como o quinhão de que disponha o coerdeiro, pode ser objeto de cessão por escritura pública.

§ 1º Os direitos, conferidos ao herdeiro em consequência de substituição ou de direito de acrescer, presumem-se não abrangidos pela cessão feita anteriormente.

§ 2º É ineficaz a cessão, pelo coerdeiro, de seu direito hereditário sobre qualquer bem da herança considerado singularmente.

§ 3º Ineficaz é a disposição, sem prévia autorização do juiz da sucessão, por qualquer herdeiro, de bem componente do acervo hereditário, pendente a indivisibilidade.

Diante do que foi exposto, deve-se destacar que a cessão de que trata este artigo depende de outorga conjugal,²³ conforme preceitua a regra do art. 1.647, I, do Código Civil,²⁴ e só pode ser feita após a morte, sob pena de ficar configurada a pacta corvina. Sobre a forma da cessão em tese, a mesma deve ser feita por escritura pública, eis que é da substância do ato de transmissão imobiliária. Todavia, o desapego ao formalismo e desde que observada a devida publicidade, dita transferência pode ser feita por instrumento particular.

Sobre o tema se manifestou o STJ:

Recurso especial. Direito civil. Anulação de cessão de direitos hereditários pleiteada por terceiro. Contagem do prazo decadencial. Termo inicial.

– O termo inicial do prazo decadencial para terceiro/credor ajuizar ação objetivando a anulação de cessão de direitos hereditários deve coincidir com o momento em que este teve ou podia ter ciência inequívoca da existência do contrato a ser invalidado.

– Na ausência de elementos que indiquem o momento efetivo do conhecimento pelo terceiro da celebração da cessão de direitos hereditários, a data do registro do negócio no Cartório Imobiliário deve ser considerada como termo inicial do prazo decadencial.

Recurso especial não conhecido (REsp n. 546.077/SP, rel. Ministra Nancy Andrighi, 3a Turma, j. em 02.02.2006, DJ, 13.11.2006, p. 243).

Não observado o direito de preferência, nula será a cessão de direitos hereditários, com fundamento no disposto no art. 1.794 da Lei Civil.

O coerdeiro não poderá ceder a sua quota hereditária a pessoa estranha à sucessão, se outro coerdeiro a quiser, tanto por tanto.²⁵

Exemplificando: se em uma sucessão são herdeiros quatro filhos e um deles quer ceder sua quota, poderá fazê-la se um dos cessionários for seu irmão; mas, caso queira ceder para alguém de fora desse vínculo (sem qualquer direito hereditário), deverá antes consultar os demais. Discute-se na doutrina se o artigo em estudo se aplica quando a cessão for gratuita.²⁶

Ainda sobre o direito de preferência, observe-se a Lei no art. 1.795:

O coerdeiro, a quem não se der conhecimento da cessão, poderá, depositado o preço, haver para si a quota cedida a estranho, se o requerer até cento e oitenta dias após a transmissão.

Parágrafo único. Sendo vários os coerdeiros a exercer a preferência, entre eles se distribuirá o quinhão cedido, na proporção das respectivas quotas hereditárias.

O direito de preferência, nesse caso, será exercido mediante depósito, nos próprios autos do inventário, do valor entre cedente e cessionário, no prazo decadencial retromencionado. No entendimento do STJ, o início do prazo decadencial se dará:

Recurso especial. Direito civil. Anulação de cessão de direitos hereditários pleiteada por terceiro. Contagem do prazo decadencial. Termo inicial. – O termo inicial do prazo decadencial para terceiro/credor ajuizar ação objetivando a anulação de cessão de direitos hereditários deve coincidir com o momento em que este teve ou podia ter ciência inequívoca da existência do contrato a ser invalidado. – Na ausência de elementos que indiquem o momento efetivo do conhecimento pelo terceiro da celebração da cessão de direitos hereditários, a data do registro do negócio no Cartório Imobiliário deve ser considerada como termo inicial do prazo decadencial. Recurso especial não conhecido (REsp n. 546.077/SP, rel.a Ministra Nancy Andrighi, 3a Turma, j. em 02.02.2006, DJ, 13.11.2006, p. 243).

Conforme observado no julgado, pode ser proposta Ação Anulatória, mas também poderíamos sustentar o uso de uma Ação Adjudicatória.

Deve o inventário ser aberto no prazo de sessenta dias, contado a partir do primeiro dia útil subsequente à abertura da sucessão. Apresenta o digesto processual, no art. 983, norma de caráter especial (Lex specialis), excluindo a incidência do art. 1.796²⁷ do Código Civil. Vejamos:

Art. 983. O processo de inventário e partilha deve ser aberto dentro de 60 (sessenta) dias a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos 12 (doze) meses subsequentes, podendo o juiz prorrogar tais prazos, de ofício ou a requerimento de parte.

A lei processual não prevê sanção para o não cumprimento do prazo estabelecido, sendo então constitucional a aplicabilidade da Súmula n. 542 do STF: “Não é inconstitucional a multa instituída pelo Estado-membro, como sanção pelo retardamento do início ou da ultimação do inventário”.

Por fim, menciona o art. 1.797 do Código Civil:

Até o compromisso do inventariante, a administração da herança caberá, sucessivamente:

I – ao cônjuge ou companheiro, se com o outro convivia ao tempo da abertura da sucessão;

II – ao herdeiro que estiver na posse e administração dos bens, e, se houver mais de um nessas condições, ao mais velho;

III – ao testamenteiro;

IV – a pessoa de confiança do juiz, na falta ou escusa das indicadas nos incisos antecedentes, ou quando tiverem de ser afastadas por motivo grave levado ao conhecimento do juiz.

Clara está a distinção feita pelo Código Civil sobre as figuras do administrador e do inventariante. O primeiro atua enquanto não nomeado o inventariante, já que o inventário não é instaurado no instante exato da abertura da sucessão (diferença temporal). Enfim, o art. 1.797 do Código Civil trata da administração provisória.²⁸

14.3. DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA

As regras constantes da vocação hereditária referem-se àqueles que podem vir a suceder, ou seja, herdeiros ou legatários. Prevê a Lei no art. 1.798: legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão. Sobre o artigo cita-se o Enunciado n. 267 da III Jornada de Direito Civil:

Art. 1.798. A regra do art. 1.798 do Código Civil deve ser estendida aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida, abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição da herança.²⁹

Importante!

Como acima apresentado, observamos uma situação de legitimação condicional. Caso seja natimorto, não terá direito sucessório.

Na sucessão testamentária ainda podem ser chamados a suceder: I – os filhos, ainda não concebidos,³⁰ de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão; II – as pessoas jurídicas; II – as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação. Cita-se ainda sobre o artigo comentado o Enunciado n. 268 da III Jornada de Direito Civil:

Art. 1.799. Nos termos do inc. I do art. 1.799, pode o testador beneficiar filhos de determinada origem, não devendo ser interpretada extensivamente a cláusula testamentária respectiva.

No caso dos filhos ainda não concebidos (nondum concepti), os bens da herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz. Salvo disposição testamentária em contrário, a curatela caberá à pessoa cujo filho o testador esperava ter por herdeiro, e, sucessivamente, às pessoas indicadas no art. 1.775. Os poderes, deveres e responsabilidades do curador, assim nomeado, regem-se pelas disposições concernentes à curatela dos incapazes, no que couber. Nascendo com vida o herdeiro esperado, ser-lhe-á deferida a sucessão, com os frutos e rendimentos relativos à deixa, a partir da morte do testador. Se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos.³¹ Destaca-se que, se implementada a condição, havendo o nascimento com vida, observaremos os efeitos ex tunc, desde a abertura da sucessão.

O art. 1.801 do Código Civil nos informa que:

Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários:

I – a pessoa que, a rogo,³² escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos;

II – as testemunhas do testamento;

III – o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos;

IV – o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento.

Sobre o artigo da Lei, o Enunciado n. 269 da III Jornada de Direito Civil:

Art. 1.801. A vedação do art. 1.801, inc. III, do Código Civil não se aplica à união estável, independentemente do período de separação de fato (art. 1.723, § 1º).

São nulas as disposições testamentárias em favor de pessoas não legitimadas a suceder, ainda quando simuladas sob a forma de contrato oneroso, ou feitas mediante interposta pessoa. Presumem-se pessoas interpostas os ascendentes, os descendentes, os irmãos e o cônjuge ou companheiro do não legitimado a suceder.³³

Fechando o tópico, a Lei nos informa que tanto o filho comum ao testador como o concubino têm legitimidade para receber a herança pela via testamentária. Diz o art. 1.803:

É lícita a deixa ao filho do concubino, quando também o for do testador.³⁴

Importante!

Súmula n. 447, STF: “É válida a disposição testamentária em favor de filho adulterino do testador com sua concubina”.

14.4. DA ACEITAÇÃO E DA RENÚNCIA DA HERANÇA

Inicia a Lei, no art. 1.804:

Aceita a herança, torna-se definitiva a sua transmissão ao herdeiro, desde a abertura da sucessão.

Parágrafo único. A transmissão tem-se por não verificada quando o herdeiro renuncia à herança.³⁵

A aceitação nada mais é do que ato de confirmação da transmissão hereditária que ocorre no momento de abertura da sucessão. Não depende a aceitação de outorga conjugal, já que tal fato não fora exigido pela lei e não implica em perda patrimonial. O parágrafo único do artigo acima, em outras palavras, afirma que aquele que renuncia á herança é como se nunca tivesse sido herdeiro.

Pode a aceitação da herança ser expressa ou tácita. Assim dispõe a legislação:

Art. 1.805. A aceitação da herança, quando expressa, faz-se por declaração escrita; quando tácita, há de resultar tão somente de atos próprios da qualidade de herdeiro.

§ 1º Não exprimem aceitação de herança os atos oficiosos, como o funeral do finado, os meramente conservatórios, ou os de administração e guarda provisória.

§ 2º Não importa igualmente aceitação da cessão gratuita, pura e simples, da herança, aos demais coerdeiros.

Flávio Tartuce e José Fernando Simão apresentam questão interessante: mesmo havendo transmissão da herança ao herdeiro, pelo princípio da saisine, ainda se faz necessária a aceitação? A resposta é positiva, pois antes da aceitação existe uma situação provisória que findará com este ato do herdeiro.³⁶

A natureza da aceitação é de ato jurídico em sentido estrito, pois seus efeitos decorrem da lei. Segundo o art. 1.808 do Código Civil, a aceitação não pode ser parcial.

Art. 1.808. Não se pode aceitar ou renunciar a herança em parte, sob condição ou a termo.

§ 1º O herdeiro, a quem se testarem legados, pode aceitá-los, renunciando a herança; ou, aceitando-a, repudiá-los.

§ 2º O herdeiro, chamado, na mesma sucessão, a mais de um quinhão hereditário, sob títulos sucessórios diversos, pode livremente deliberar quanto aos quinhões que aceita e aos que renuncia.

Possui a aceitação da herança efeitos retroativos à data da abertura da sucessão, possuindo esta efeito declaratório.

Fato de grande relevância é a forma vinculatória apresentada pela Lei no art. 1.806 quanto à renúncia.

A renúncia da herança deve constar expressamente de instrumento público ou termo judicial.³⁷

O interessado em que o herdeiro declare se aceita, ou não, a herança poderá, vinte dias após aberta a sucessão, requerer ao juiz prazo razoável, não maior de trinta dias, para, nele, se pronunciar o herdeiro, sob pena de se haver a herança por aceita.³⁸ Apresenta-se, segundo o citado, a aceitação presumida, que ocorre na hipótese de transcorrer em branco o prazo fixado pelo magistrado. O interessado mencionado pela lei pode ser o legatário, qualquer credor ou aquele que sucede em substituição. No caso de silêncio, entende-se a aceitação do mesmo.³⁹ Importante notar que, falecendo o herdeiro antes de declarar se aceita a herança, o poder de aceitar passa aos herdeiros, a menos que se trate de vocação adstrita a uma condição suspensiva, ainda não verificada. Os chamados à sucessão do herdeiro falecido antes da aceitação, desde que concordem em receber a segunda herança, poderão aceitar ou renunciar à primeira.⁴⁰

Em caso de sucessão legítima, a parte do renunciante acresce à dos outros herdeiros da mesma classe, e, sendo ele o único desta, devolve-se aos da subsequente. Trata-se de modalidade de eficácia ex tunc.

Importante!

Enunciado n. 575 da VI Jornada de Direito Civil – Concorrendo herdeiros de classes diversas, a renúncia de qualquer deles devolve sua parte aos que integram a mesma ordem dos chamados a suceder.

Ninguém pode suceder representando herdeiro renunciante. Se, porém, ele for o único legítimo da sua classe, ou se todos os outros da mesma classe renunciarem à herança, poderão os filhos vir à sucessão, por direito próprio,⁴¹ e por cabeça.⁴² O que deve ser deixado claro é que não existe sucessão por representação de herdeiro renunciante.

Uma vez tendo aceitado ou renunciado à herança, o herdeiro não poderá mais se retratar, pois, segundo dispositivo da Lei Civil, são irrevogáveis os atos de aceitação ou de renúncia da herança.⁴³ Deve-se alertar que apenas se permite a revogabilidade quando for provado que o renunciante obrou impelido por um vício.

Finalizando o capítulo, o art. 1.813 do Código dispõe que:

Art. 1.813. Quando o herdeiro prejudicar os seus credores, renunciando à herança, poderão eles, com autorização do juiz, aceitá-la em nome do renunciante.

§ 1º A habilitação dos credores se fará no prazo de trinta dias seguintes ao conhecimento do fato.

§ 2º Pagas as dívidas do renunciante, prevalece a renúncia quanto ao remanescente, que será devolvido aos demais herdeiros.

Fato que deve ser destacado é que não há necessidade dos credores ou credor fazer uso da ação pauliana ou revocatória para pleitear a revogação da renúncia: basta que eles peticionem ao magistrado responsável pelo inventário e requeiram sua habilitação na busca de aceitar a herança em nome do renunciante.

14.5. DOS EXCLUÍDOS DA SUCESSÃO

Os herdeiros e legatários podem ser excluídos da sucessão quando praticados atos indignos.

Art. 1.814. São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários:

I – que houverem sido autores, coautores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente;

II – que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro;

III – que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade.

Sua natureza jurídica é de penalidade imposta ao herdeiro; assim, o mesmo não terá direito de receber os bens da pessoa ofendida (autor da herança).

Silvio Rodrigues apresenta distinção entre a indignidade e a deserdação. Diz o mestre que a deserdação representa instituto exclusivo da sucessão testamentária; já a indignidade atinge tanto a sucessão legítima como a derivada da última vontade. Ademais, enquanto a deserdação é o instrumento a que recorre o testador para afastar de sua sucessão os seus herdeiros necessários – descendentes e ascendentes –, a indignidade resulta de mandamento legal e priva da herança não apenas os sucessores necessários como todos os legítimos e ainda os testamentários.⁴⁴⁻⁴⁵ Outro ponto é informar que a indignidade se fundamenta em fatos ocorridos antes ou posteriormente à abertura da sucessão, já a deserdação diz respeito somente a fatos anteriores.

As regras da indignidade se aplicam aos benefícios previdenciários? A resposta é negativa. Vejamos o porquê:

Civil. Direito de sucessão. Ação declaratória de indignidade. Deferimento de pensão previdenciária. O deferimento de pensão previdenciária nada tem a ver com as regras de sucessão, regendo-se por legislação própria. Agravo regimental não provido (AgRg no REsp n. 943.605/SP, rel. Ministro Ari Pargendler, 3a Turma, j. em 02.09.2008, DJe, 03.11.2008).

A exclusão do herdeiro ou legatário, em qualquer dos casos acima, será declarada por sentença. O direito de demandar a exclusão do herdeiro ou legatário extingue-se em quatro anos decadenciais, contados da abertura da sucessão. A ação segue o rito ordinário, sendo movida em face do herdeiro que praticou o ato insidioso, por quem tenha o legítimo interesse na sucessão.⁴⁶ O momento adequado para a propositura da ação declaratória de indignidade é após da abertura da sucessão.

De acordo com a legislação, são pessoais os efeitos da exclusão;⁴⁷ os descendentes do herdeiro excluído sucedem, como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão. O excluído da sucessão não terá direito ao usufruto ou à administração dos bens que a seus sucessores couberem na herança, nem à sucessão eventual desses bens.

Prevê o art. 1.817 que são válidas as alienações onerosas de bens hereditários a terceiros de boa-fé e os atos de administração legalmente praticados pelo herdeiro, antes da sentença de exclusão; mas aos herdeiros subsiste, quando prejudicados, o direito de demandar-lhe perdas e danos. Será o excluído da sucessão obrigado a restituir os frutos e rendimentos que dos bens da herança houver percebido, mas tem direito a ser indenizado das despesas com a conservação deles.

Percebe-se que o exposto acima consagra a ideia do herdeiro aparente, validando os atos de alienação praticados pelo mesmo antes da sentença de exclusão por indignidade.

Por fim, menciona a lei que aquele que incorreu em atos que determinem a exclusão da herança será admitido a suceder, se o ofendido o tiver expressamente reabilitado em testamento, ou em outro ato autêntico. Não havendo reabilitação expressa, o indigno, contemplado em testamento do ofendido, quando o testador, ao testar, já conhecia a causa da indignidade, pode suceder no limite da disposição testamentária.⁴⁸ Destaca-se que o perdão deve ser expresso, sob pena de se tornar ineficaz.

14.6. DA HERANÇA JACENTE

Inexistindo herdeiros legítimos e testamentários, o Estado qualifica-se como sucessor. Diz a Lei:

Art. 1.819. Falecendo alguém sem deixar testamento nem herdeiro legítimo notoriamente conhecido, os bens da herança, depois de arrecadados, ficarão sob a guarda e administração de um curador, até a sua entrega ao sucessor devidamente habilitado ou à declaração de sua vacância.⁴⁹

Em síntese, podemos conceituar a herança jacente como aquela cujos herdeiros, legítimos ou testamentários, não são conhecidos, ou a que não foi aceita. Trata-se de entes despersonalizados, como ensinado na parte geral desta obra, e que merecem proteção jurídica como a nomeação de um curador especial.

São seus pressupostos: a) inexistência de herdeiros ou caso existam que tenham renunciado à herança; b) inexistência de testamento.

O art. 1.820 apresenta distinção entre a herança jacente e a herança vacante.

Praticadas as diligências de arrecadação e ultimado o inventário, serão expedidos editais na forma da lei processual, e, decorrido um ano de sua primeira publicação, sem que haja herdeiro habilitado, ou penda habilitação, será a herança declarada vacante.

Em suma: com o pronunciamento judicial da vacância encerra-se a herança jacente (instituto da chamada transmudação).

Nota!

Destaque-se que o Estado não adquire a propriedade dos bens que integram a herança jacente, até que seja declarada a vacância, de modo que, nesse interregno, estão sujeitos a usucapião.⁵⁰

A lei assegura aos credores o direito de pedir o pagamento das dívidas reconhecidas, nos limites das forças da herança. Tais credores habilitam-se ao inventário por meio de ação ordinária de cobrança.⁵¹ A declaração de vacância da herança não prejudicará os herdeiros que legalmente se habilitarem; mas, decorridos cinco anos da abertura da sucessão, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União quando situados em território federal. Não se habilitando até a declaração de vacância, os colaterais ficarão excluídos da sucessão.⁵²

Se todos os herdeiros renunciam à herança, tal fato abrevia o procedimento de declaração de vacância; assim se refere o texto da Lei no art. 1.823:

Quando todos os chamados a suceder renunciarem à herança, será esta desde logo declarada vacante.

14.7. DA PETIÇÃO DA HERANÇA

Trata-se de ação em que o herdeiro postula o reconhecimento de seu status sucessório e, ao mesmo tempo, a restituição de todos ou de alguns bens que compõem a herança,⁵³ a fim de que volvam ao acervo hereditário para regular partilha.⁵⁴ Tem a mesma natureza jurídica de ação especial (petitio hereditaris). Segundo doutrina, a ação é restrita ao herdeiro; porém nada impede que o ajuizamento ocorra por iniciativa de outros interessados (inventariante, síndico, massa falida etc.).⁵⁵ Já o réu nesta ação é aquele que está na posse da herança (possuidor pro herede).

Importante!

Súmula n. 149, STF: “É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a de petição de herança”.

Por ser uma ação condenatória, irá se submeter ao prazo prescricional destacado no art. 205 da lei civil, ou seja, 10 anos. Se for proposta antes da partilha, o foro competente para processá-la e julgá-la é o do inventário, como estipula o art. 96 do digesto processual, mas se, depois da partilha, a mesma deve correr no domicílio dos réus, os que receberam a herança. Ainda destaco se cumulada com investigação de paternidade, o foro será o do autor da ação e ainda se cumulada com alimentos.⁵⁶

A ação de petição de herança, ainda que exercida por um só dos herdeiros, poderá compreender todos os bens hereditários (natureza real).⁵⁷ Trata-se da ideia da indivisibilidade da herança.⁵⁸ A Lei, no art. 1.826, apresenta, sem muita clareza, os efeitos da condenação do herdeiro aparente na ação de petição de herança: “O possuidor da herança está obrigado à restituição dos bens do acervo, fixando-se-lhe a responsabilidade segundo a sua posse, observado o disposto nos arts. 1.214 a 1.222.”⁵⁹ A partir da citação, a responsabilidade do possuidor se há de aferir pelas regras concernentes à posse de má-fé e à mora.⁶⁰

O herdeiro pode demandar os bens da herança, mesmo em poder de terceiros, sem prejuízo da responsabilidade do possuidor originário, pelo valor dos bens alienados. São eficazes as alienações feitas, a título oneroso, pelo herdeiro aparente a terceiro de boa-fé.⁶¹ Nada mais, nada menos do que a aplicação da Teoria da Aparência (herdeiro aparente). Se o herdeiro aparente for citado como réu nessa ação, poderá alegar a usucapião como meio de defesa. Lembre-se da Súmula n. 237 do STF (“O usucapião pode ser arguido em defesa”).

Dispõe o art. 1.828 da Lei Civil que o herdeiro aparente, que de boa-fé houver pago um legado, não está obrigado a prestar o equivalente ao verdadeiro sucessor, ressalvado a este o direito de proceder contra quem o recebeu. Tal fato se dá em razão de o herdeiro aparente estar cumprindo os atos de última vontade do autor da herança.

14.8. DA SUCESSÃO LEGÍTIMA

14.8.1. Da ordem da vocação hereditária

Prevê a legislação:

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III – ao cônjuge sobrevivente;

IV – aos colaterais.⁶²

Sobre a regra acima, cita-se a III Jornada de Direito Civil:

Art. 1.829: O art. 1.829, inc. I, só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança quando casados no regime da separação convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunhão parcial ou participação final nos aquestos, o falecido possuísse bens particulares, hipóteses em que a concorrência se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes (Enunciado n. 270 da III Jornada de Direito Civil).

Nota!

Lembra-se que a sucessão legítima é aquela que decorre da lei; já a testamentária é aquela que decorre de ato de última vontade do falecido.⁶³

A sucessão legítima ocorre sempre que o autor da herança possuir herdeiros necessários (ascendentes, descendentes, cônjuge e companheiro sobrevivente), por não existir herdeiros necessários, o testamento caducar e por fim quando o testamento for declarado inválido.

Importante!

Se o autor da herança deixar companheiro sobrevivente, aplica-se a regra do art. 1.790 da Lei Civil, a seguir:

A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;

II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;

III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;

IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

O inc. I do artigo acima menciona exceções que merecem atenção:

– se o cônjuge era casado pelo regime da comunhão universal de bens;

– se o cônjuge era casado pelo regime da separação obrigatória de bens;

– se o cônjuge era casado pelo regime da comunhão parcial, mas não deixou bens particulares.

O art. 1.830 do Código Civil apresenta os requisitos do direito sucessório do cônjuge.

Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente.

Com relação ao direito real de habitação, o art. 1.831 da Lei visa a resguardar de forma clara a unidade do núcleo familiar:

Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar.

Sobre a matéria, vejamos os seguintes julgados:

Recurso Especial. Direito Civil. Ação de reintegração de posse. Violação de dispositivo constitucional. Inviabilidade. Usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal. Revisão do julgamento. Impossibilidade. Súmula 7/STJ. Direito real de habitação. Cônjuge sobrevivente. Aclaratórios. Prequestionamento. Ausência de caráter protelatório.

1. A análise de suposta violação a dispositivos e princípios da Lei Maior é vedada em sede especial, sob pena de usurpação da competência atribuída pelo constituinte ao Supremo Tribunal Federal.

2. A revisão, em sede de recurso especial, do julgamento realizado pelo Tribunal de origem, com base no complexo fático-probatório, encontra óbice no teor da Súmula 7 desta Corte Superior.

3. Conforme a jurisprudência desta Corte, o cônjuge sobrevivente tem direito real de habitação sobre o imóvel em que residia o casal, desde que seja o único dessa natureza e que integre o patrimônio comum ou particular do cônjuge falecido no momento da abertura da sucessão.

4. Peculiaridade do caso, pois o cônjuge falecido já não era mais proprietário do imóvel residencial, mas mero usufrutuário, tendo sido extinto o usufruto pela sua morte.

5. Figurando a viúva sobrevivente como mera comodatária, correta a decisão concessiva da reintegração de posse em favor dos herdeiros do falecido.

6. Os embargos de declaração que objetivam prequestionar as matérias a serem submetidas às instâncias extraordinárias não se revestem de caráter procrastinatório, devendo ser afastada a multa prevista no art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil (Súmula 98/STJ).

7. Recurso especial parcialmente provido apenas para afastar a multa (REsp n. 1.273.222/SP, rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª Turma, j. em 18.06.2013, DJe, 21.06.2013).

Direito Civil. Sucessões. Direito real de habitação do cônjuge supérstite. Evolução legislativa. Situação jurídica mais vantajosa para o companheiro que para o cônjuge. Equiparação da união estável.

1 – O Código Civil de 1916, com a redação que lhe foi dada pelo Estatuto da Mulher Casada, conferia ao cônjuge sobrevivente direito real de habitação sobre o imóvel destinado à residência da família, desde que casado sob o regime da comunhão universal de bens.

2 – A Lei nº 9.278/96 conferiu direito equivalente aos companheiros e o Código Civil de 2002 abandonou a postura restritiva do anterior, estendendo o benefício a todos os cônjuges sobreviventes, independentemente do regime de bens do casamento.

3 – A Constituição Federal (artigo 226, § 3º) ao incumbir o legislador de criar uma moldura normativa isonômica entre a união estável e o casamento, conduz também o intérprete da norma a concluir pela derrogação parcial do § 2º do artigo 1.611 do Código Civil de 1916, de modo a equiparar a situação do cônjuge e do companheiro no que respeita ao direito real de habitação, em antecipação ao que foi finalmente reconhecido pelo Código Civil de 2002.

4 – Recurso Especial improvido (REsp n. 821.660/DF, rel. Ministro Sidnei Beneti, 3ª Turma, j. em 14.06.2011, DJe, 17.06.2011).

Direito das sucessões. Recurso especial. Sucessão aberta na vigência do Código Civil de 1916. Cônjuge sobrevivente. Direito de usufruto parcial. Art. 1.611, § 1º. Direito real de habitação. Art. 1.831 do Código Civil de 2002. Inaplicabilidade. Vedação expressa do art. 2.041 do novo diploma. Aluguéis devidos pela viúva à herdeira relativamente a 3/4 do imóvel.

1. Em sucessões abertas na vigência do Código Civil de 1916, a viúva que fora casada no regime de separação de bens com o de cujus, tem direito ao usufruto da quarta parte dos bens deixados, em havendo filhos (art. 1.611, § 1º, do CC/16). O direito real de habitação conferido pelo Código Civil de 2002 à viúva sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens do casamento (art. 1.831 do CC/02), não alcança as sucessões abertas na vigência da legislação revogada (art. 2.041 do CC/02).

2. No caso, não sendo extensível à viúva o direito real de habitação previsto no art. 1.831 do atual Código Civil, os aluguéis fixados pela sentença até 10 de janeiro de 2003 – data em que entrou em vigor o Estatuto Civil – devem ser ampliados a período posterior.

3. Recurso especial provido (REsp n. 1.204.347/DF, rel. Ministro Luis Felipe Salomão,

4ª Turma, j. em 12.04.2012, DJe, 02.05.2012).

Direito Civil. Direito de família e sucessão. Direito real de habitação do cônjuge sobrevivente. Reconhecimento mesmo em face de filhos exclusivos do de cujos.

1 – O direito real de habitação sobre o imóvel que servia de residência do casal deve ser conferido ao cônjuge/companheiro sobrevivente não apenas quando houver descendentes comuns, mas também quando concorrerem filhos exclusivos do de cujos.

2 – Recurso Especial improvido (REsp n. 1.134.387/SP, rel. Ministra Nancy Andrighi, rel. p/Acórdão Ministro Sidnei Beneti, 3ª Turma, j. em 16.04.2013, DJe, 29.05.2013).

Assim, se houver mais de um imóvel residencial, não se pode falar neste direito.⁶⁴

Nota!

Apesar de a lei não mencionar o direito real de habitação sobre o imóvel destinado à residência da família ao sobrevivente da união estável, a regra do art. 2.045 do Código Civil não revogou a Lei n. 9.278/96, em que, no art. 7º, parágrafo único, é conferido à mesma o direito real de habitação; então, por esse motivo, o direito é deferido também em tais casos.⁶⁵

Sobre o art. 1.831, destaquem-se a I e a III Jornadas de Direito Civil:

Art. 1.831. O direito real de habitação deve ser estendido ao companheiro, seja por não ter sido revogada a previsão da Lei n. 9.278/96, seja em razão da interpretação analógica do art. 1831, informado pelo art. 6º, caput, da CF/88 (Enunciado n. 117).

Art. 1.831. O cônjuge pode renunciar ao direito real de habitação, nos autos do inventário ou por escritura pública, sem prejuízo de sua participação na herança (Enunciado n. 271).

A divisão da herança vem sendo tratada no art. 1.832 da Lei Civil, conforme o texto da Lei:

Em concorrência com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer.

Vale colacionar a V Jornada de Direito Civil sobre o tema:

Art. 1.832. Na concorrência entre o cônjuge e os herdeiros do de cujus, não será reservada a quarta parte da herança para o sobrevivente no caso de filiação híbrida (Enunciado n. 527).

Nota-se que a divisão per capita, regra geral a ser aplicada quando o cônjuge concorre com descendentes, deixa de ser aplicada quando o autor da herança deixar quatro filhos ou mais. Ultrapassado o número de três descendentes, a divisão não se pode fazer por cabeça e deve sempre salvaguardar ao cônjuge pelo menos um quarto da herança, salvo se não for “ascendente dos herdeiros com que concorrer”.⁶⁶

Analisemos a situação:

Será reservada a quarta parte da herança para o cônjuge sobrevivente, uma vez que todos os descendentes do autor da herança são também do(a) viúvo(a).

Filiação híbrida (divergente!)

(Descendentes híbridos – descendentes comuns e descendentes só do autor da herança.)

Nota!

Entende-se que, na hipótese de o cônjuge concorrer com descendentes só do autor da herança e com descendentes comuns, o cônjuge sobrevivente terá direito à reserva da quota mínima de ¼ da herança, uma vez que o art. 1.832 do Código Civil não exige expressamente que o cônjuge seja ascendente de todos para ter direito à reserva da quota mínima de ¼; portanto, quando a lei não restringir direitos, não será o intérprete que irá restringir.

Isso quer dizer que se o cônjuge não for ascendente dos herdeiros não há que se falar nessa cota mínima. Por exemplo: madrasta.

A lei nos informa que, entre os descendentes, os em grau mais próximo excluem os mais remotos, salvo o direito de representação, ou seja, o filho exclui o neto e assim sucessivamente.⁶⁷ Conforme apresentado, os descendentes de graus mais remoto (netos, bisnetos etc.) somente serão chamados à sucessão, em concurso com os descendentes de grau mais próximo, no caso de representação.

Exemplificando a ordem de vocação: entre os descendentes, primeiro são chamados os filhos, em seguida, faltando estes, serão convocados os netos, depois bisnetos, trinetos etc. Em síntese: são chamados os descendentes enquanto existir algum.

O preceito do art. 1.834 da Lei apresenta um tratamento igualitário, ou seja, abraça o princípio da isonomia. Cita-se o artigo da Lei:

Os descendentes da mesma classe têm os mesmos direitos à sucessão de seus ascendentes.⁶⁸

Importante destacar que na linha descendente os filhos sucedem por cabeça, e os outros descendentes sucedem por cabeça ou por estirpe, conforme se achem ou não no mesmo grau. O que é sucessão por cabeça e por estirpe? A sucessão por cabeça se verifica quando todos os herdeiros pertencem ao mesmo grau de determinada classe: todos são filhos, todos são netos e assim por diante. A sucessão por estirpe ocorre quando são chamados herdeiros de graus distintos: filhos e netos, por exemplo. Isso se dá em virtude do instituto da representação, cogitando-se do direito de representação quando o herdeiro falece antes do autor da herança ou desta é excluído por força da indignidade ou deserdação.⁶⁹

Vejamos um resumo através de gráficos dos modos de suceder:

Por direito próprio – quando o chamado a suceder pertencer ao grau mais próximo do autor da herança.

Por cabeça, ou seja, a herança será dividida em partes iguais entre os herdeiros de grau mais próximo.

Por direito de representação – quando ocorrer diferença de grau de parentesco. O de grau mais remoto (distante) sucederá por direito de representação.

(Se o filho morre e o pai é premorto a herança vai toda para a mãe. Os avós paternos não representam o pai do autor da herança.)

Obs.: Na classe dos ascendentes não existe direito de representação; portanto o ascendente de grau mais próximo exclui o de grau mais distante.

(O filho do irmão premorto vai herdar por direito de representação, pois herdará o que seu pai herdaria se fosse vivo – art. 1.853 do Código Civil.)

Nota!

Na classe dos colaterais apenas o(s) sobrinho(s), filho(s) de um irmão premorto (ou indigno), poderá(ão) herdar por direito de representação.

Partilha – por estirpe, ou seja, os representantes irão receber o quinhão que caberia ao representado.

À luz do que dispõe o art. 1.836 da Lei, na falta de descendentes, são chamados à sucessão os ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente. Na classe dos ascendentes, o grau mais próximo exclui o mais remoto, sem distinção de linhas. Havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra metade aos da linha materna.

No concurso entre cônjuge sobrevivente e ascendente em primeiro grau, fará jus o primeiro a um terço da herança; se concorrer com um ascendente só ou de grau superior, terá ele direito à metade da herança.

Na falta de descendentes e ascendentes será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente, pois o mesmo é herdeiro, independentemente do regime de bens adotado no casamento.

Segundo o art. 1.839⁷⁰ do Código Civil, se o de cujus não tiver cônjuge sobrevivente, seja porque não se casou ou porque já era viúvo, separado ou divorciado, serão chamados à sucessão os parentes colaterais até quarto grau (primos, tios-avós e sobrinhos-netos).

Segue a Lei, no art. 1.840, informando que na classe dos colaterais os mais próximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representação concedido aos filhos de irmãos.

Nota!

Trata-se da única hipótese de representação na linha colateral.

Na herança em que concorrem irmãos bilaterais (filhos do mesmo pai) e unilaterais (filhos do mesmo pai ou da mesma mãe), cada um destes herdará a metade do que cada um herdar. Já não concorrendo irmão bilateral, herdarão em partes iguais os unilaterais. Se houver falta de irmãos, herdarão os filhos destes; não os havendo, herdarão os tios.

Nota!

•   Se concorrerem à herança somente filhos de irmãos falecidos, herdarão por cabeça.

•   Se concorrem filhos de irmãos bilaterais com filhos de irmãos unilaterais, cada um destes herdará a metade do que herdar cada um daqueles.

•   Se todos forem filhos de irmãos bilaterais, ou todos de irmãos unilaterais, herdarão por igual.

Finalizando o capítulo, a Lei determina, no art. 1.844:

Não sobrevivendo cônjuge, ou companheiro, nem parente algum sucessível, ou tendo eles renunciado à herança, esta se devolve ao Município ou ao Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território federal.

Nas palavras de Eduardo de Oliveira Leite, trata-se de uma ficção jurídica, uma vez que o Poder Público não é propriamente herdeiro, pois não existe qualquer vínculo entre o Estado e o de cujus.

Nota!

Ao ente público não se aplica o princípio da saisine.

14.8.1.1. Dos herdeiros necessários

À luz do art. 1.845 da Lei Civil, são herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge. Apresenta a lei um rol numerus clausus, e por esse motivo o companheiro ou convivente não é herdeiro necessário.

Uma vez presentes herdeiros necessários, estes terão direito à metade da herança, constituindo a legítima.⁷¹ Assim, o testador sofrerá limites na disposição dos bens da herança. A legítima independe de herdeiros necessários existentes.

A Lei, no art. 1.847, indica como é feito o cálculo da legítima:

Calcula-se a legítima sobre o valor dos bens existentes na abertura da sucessão, abatidas as dívidas e as despesas do funeral, adicionando-se, em seguida, o valor dos bens sujeitos à colação.

Importante é a observação feita no art. 1.848,⁷² pois a cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade deve ser fundamentada por um motivo justo.

Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima.

§ 1º Não é permitido ao testador estabelecer a conversão dos bens da legítima em outros de espécie diversa.

§ 2º Mediante autorização judicial e havendo justa causa, podem ser alienados os bens gravados, convertendo-se o produto em outros bens, que ficarão sub-rogados nos ônus dos primeiros.

Veja o STJ:

Civil. Bem. Cláusula de inalienabilidade. Penhora. Impossibildade.

1 – Nos termos do art. 1.676 do Código Civil de 1916 a cláusula de inalienabilidade, afora as exceções legais (desapropriação e débitos de imposto do próprio imóvel), não pode ser afastada, enquanto vivo estiver o donatário, o que impossibilita possa recair penhora sobre o bem.

2 – A jurisprudência tem admitido a quebra da inalienabilidade, em outras hipóteses excepcionais, mas apenas em prol dos próprios beneficiários da cláusula.

3 – Recurso especial não conhecido (REsp n. 571.108/RS, rel. Ministro Fernando Gonçalves, 4ª Turma, j. em 28.10.2008, DJe, 17.11.2008).

Nota!

O justo motivo há de estar presente no momento da instituição da cláusula; se, posteriormente, vier a desaparecer, não se justifica a sua manutenção.

De acordo com a inteligência do art. 1.849 da Lei Civil, o herdeiro necessário, a quem o testador deixar a sua parte disponível, ou algum legado, não perderá o direito à legítima.

Terminando o capítulo em estudo, menciona a Lei, no art. 1.850, que para excluir da sucessão os herdeiros colaterais basta que o testador disponha de seu patrimônio sem os contemplar.

Nota!

Não há necessidade de expressa manifestação do testador, bastando que este, no ato de última vontade, distribuindo seus bens, não os contemple.

Assim se manifesta o STJ:

Direito civil. Sucessões. Usufruto vidual. Exclusão testamentária. Prevalência.

– O art. 1.574 do CC/16 estabelece que, na hipótese de morrer a pessoa sem testamento, transmite-se a herança a seus herdeiros legítimos.

– Se houver disposição testamentária, resguardada a legítima aos herdeiros necessários, prepondera a última vontade transmitida pelo testador, notadamente quando manifestada por meio de testamento público, com o cumprimento de todos os requisitos e solenidades legalmente previstos no art. 1.632 e seguintes do CC/16.

– O testamento é a expressão da liberdade no direito civil, cuja força é o testemunho mais solene e mais grave da vontade íntima do ser humano.

– Se, ao dispor de seu patrimônio por meio de testamento público, silencia o testador a respeito do cônjuge que a ele sobreviver, opera-se a exclusão deste, conforme disposto no art. 1.725 do CC/16, o que se contrapõe, diretamente, ao direito de usufruto pleiteado pelo viúvo com base no art. 1.611, § 1º, do mesmo Código, que não deve ter guarida na hipótese; sobrepõe-se, dessa forma, a vontade explícita do testador em excluir o cônjuge sobrevivente da sucessão, ao direito de usufruto pleiteado pelo viúvo, que somente seria resguardado se não houvesse a referida disposição testamentária.

Recurso especial provido (REsp n, 802,372/MG, rel. Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma, j, em 16,09,2008, DJe, 10,12,2008),

14.8.1.2. Direito de representação

Dá-se o direito de representação quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos, em que ele sucederia, se vivo fosse.⁷³

O art. 1.852 apresenta forma peremptória no direito de representação:

O direito de representação dá-se na linha reta descendente, mas nunca na ascendente.

Prevê o dispositivo do art. 1.853 a única hipótese de representação na linha transversal. Assim é o texto da Lei:

Na linha transversal, somente se dá o direito de representação em favor dos filhos de irmãos do falecido, quando com irmãos deste concorrerem.

Exemplo: representação do irmão que não sobreviveu ao de cujus por seu filho, desde que à sucessão concorra outro irmão.

O efeito fundamental da representação é possibilitar ao representante a participação em uma herança, nas palavras de Silvio Rodrigues, da qual seria ele afastado, por força de que o parente mais próximo exclui o mais remoto.⁷⁴

Em sede de representação, o quinhão do representado partir-se-á por igual entre os representantes.⁷⁵

Por fim, informa-se que o renunciante à herança de uma pessoa poderá representá-la na sucessão de outra.

14.9. DA SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA

Ocorre a mesma quando se baseia nas disposições de última vontade feitas pelo autor da herança, em testamento, sendo também conhecida como sucessão voluntária. Diz a Lei:

Art. 1.857. Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte.

§ 1º A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento.

§ 2º São válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado.

Sobre o assunto, a V Jornada de Direito Civil:

Arts. 1.729, parágrafo único, e 1.857. É válida a declaração de vontade expressa em documento autêntico, também chamado “testamento vital”, em que a pessoa estabelece disposições sobre o tipo de tratamento de saúde, ou não tratamento, que deseja no caso de se encontrar sem condições de manifestar a sua vontade (Enunciado n. 528).

Nota!

Lembra-se que o testamento é um ato personalíssimo e pode ser mudado a qualquer tempo, não podendo ser realizado por procurador. Assim é o que dispõe a Lei no art. 1.858.

A invalidação do testamento é apresentada pela Lei no art. 1.859, mencionando o mesmo que se extingue em cinco anos o direito de impugnar a validade do testamento, contado o prazo da data do seu registro.⁷⁶ Tal invalidação será requerida através de demanda patrimonial pelo procedimento comum, processando-se fora do inventário, para não se criarem confusões.

14.9.1. Da capacidade de testar

O art. 1.860 da Lei informa que não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento, podendo testar os maiores de dezesseis anos.

Então fica claro que não podem testar os que estão incluídos no rol dos arts. 3º e 4º do Código, e ainda aqueles que não têm discernimento, ou seja, qualquer motivo que subtraia sua capacidade.

Segundo o princípio tempus regit actum, a incapacidade superveniente do testador não invalida o testamento, nem o testamento do incapaz se valida com a superveniência da capacidade.

14.9.2. Do testamento

Ato de disposição de última vontade com eficácia pós-morte, escrito, solene, com conteúdo patrimonial e/ou extrapatrimonial. Assim, pode-se fazer um testamento somente com conteúdo patrimonial, ou somente com conteúdo extrapatrimonial, ou ainda, com os dois conteúdos (patrimonial e extrapatrimonial). Ex.: conteúdo extrapatrimonial: reconhecer paternidade de filho, perdoar o indigno, perdoar o deserdado etc.

14.9.2.1. Características do testamento

•   Ato personalíssimo → somente o autor da herança pode fazer o seu testamento. Ninguém pode fazer o testamento por outra pessoa. O que pode ser feito é o testamento a rogo, ou seja, o testador dita e alguém escreve, mas o ato de vontade é do testador. Se o testamento perder essa característica, o testamento é nulo.

•   Intuito personae → somente a pessoa designada no testamento sucede; por isso, não existe direito de representação na sucessão testamentária. Assim, se o testador disser em seu testamento que deixa sua casa para João e à época do óbito do testador João for premorto, ou após vier a ser renunciante, ou indigno, não podem os filhos de João suceder no lugar dele. Quem fica com o bem de João nesse caso? Os herdeiros legítimos do testador, pois naquela parte o testamento não pode ser cumprido. Assim, o testamento vai caducar nesta parte.

•   Ato escrito → por quê? Porque a lei determina a forma escrita. Só existe uma forma de testamento oral admitida no Direito brasileiro (tanto no Código Civil anterior como no atual), que é o testamento nuncupativo (art. 1.896 do Código Civil).

•   Unilateral → pois no testamento só pode existir uma única vontade, que é a vontade do autor da herança. Assim, jamais pode ocorrer de duas pessoas, em um mesmo instrumento, estarem fazendo um testamento. Existe apenas uma exceção, que é o caso de nomeação de tutor dos filhos. Neste caso, a lei determina que pai e mãe farão testamento conjunto para nomeação de tutor para a prole (art. 1.729 do Código Civil).

•   Solene → todas as solenidades que a lei prescreve têm que ser cumpridas, sob pena de nulidade.

•   Gratuito → o gratuito aqui não é no sentido de que o testamento público não vai ser pago, pois ele tem que ser pago sim. O gratuito de que se trata aqui é no sentido de não haver contraprestação.

•   A eficácia é sempre pós-morte → por que isso? Porque não existe herança de pessoa viva. Logo, se não existe herança de pessoa viva, não se pode fazer pacto em cima de herança de pessoa que não morreu. Ex.: “Eu sou filho e vou herdar tudo. Então, eu já vou contratar um determinado bem da herança que vou receber, como, por exemplo, prometer vender.” Isso não pode ser feito.

Nota!

O autor da herança pode, se for de sua vontade, vender todos os seus bens. Não há nenhum impedimento, já que os bens lhe pertencem. O que ele não pode fazer é doar todos os bens se houver herdeiros necessários, pois, neste caso, ele estará prejudicando a legítima. Mas, se não houver herdeiros necessários, ele também poderá doar tudo.

Havendo herdeiros legítimos, o testador pode deixar tudo para um só? Depende do tipo de herdeiro legítimo. Se for, por exemplo, um colateral, não há qualquer problema, mas, se for um herdeiro necessário, o testador não pode deixar tudo para um dos herdeiros necessários, pois ele deve respeitar a legítima.

14.9.2.2. Das formas ordinárias do testamento

Segundo a lei, são testamentos ordinários:⁷⁷

O público;

O cerrado;

O particular.

Trata-se de uma previsão taxativa.

Nota!

É proibido o testamento conjuntivo, seja simultâneo, recíproco ou correspectivo. Significa dizer que é proibido que duas ou mais pessoas estabeleçam deixas testamentárias recíprocas mediante uma única cédula instrumentária.

14.9.2.2.1. Do testamento público

São seus requisitos:

Art. 1.864. São requisitos essenciais do testamento público:

I – ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas, de acordo com as declarações do testador, podendo este servir-se de minuta, notas ou apontamentos;

II – lavrado o instrumento, ser lido em voz alta pelo tabelião ao testador e a duas testemunhas, a um só tempo; ou pelo testador, se o quiser, na presença destas e do oficial;

III – ser o instrumento, em seguida à leitura, assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião.

Parágrafo único. O testamento público pode ser escrito manualmente ou mecanicamente, bem como ser feito pela inserção da declaração de vontade em partes impressas de livro de notas, desde que rubricadas todas as páginas pelo testador, se mais de uma.

Pode ocorrer assinatura a rogo em tal testamento? A resposta a essa indagação está presente no art. 1.865:

Se o testador não souber, ou não puder assinar, o tabelião ou seu substituto legal assim o declarará, assinando, neste caso, pelo testador, e, a seu rogo, uma das testemunhas instrumentárias.

Quanto às pessoas surdas ou surdas-mudas, a Lei Civil menciona que:

O indivíduo inteiramente surdo, sabendo ler, lerá o seu testamento, e, se não o souber, designará quem o leia em seu lugar, presentes as testemunhas.⁷⁸

Com relação ao cego só se permite o testamento público, que lhe será lido, em voz alta, duas vezes: uma pelo tabelião ou por seu substituto legal, e a outra por uma das testemunhas, designada pelo testador, fazendo-se de tudo circunstanciada menção no testamento.

14.9.2.2.2. Do testamento cerrado

São seus requisitos:

Art. 1.868. O testamento escrito pelo testador, ou por outra pessoa, a seu rogo, e por aquele assinado, será válido se aprovado pelo tabelião ou seu substituto legal, observadas as seguintes formalidades:

I – que o testador o entregue ao tabelião em presença de duas testemunhas;

II – que o testador declare que aquele é o seu testamento e quer que seja aprovado;

III – que o tabelião lavre, desde logo, o auto de aprovação, na presença de duas testemunhas, e o leia, em seguida, ao testador e testemunhas;

IV – que o auto de aprovação seja assinado pelo tabelião, pelas testemunhas e pelo testador.

Parágrafo único. O testamento cerrado pode ser escrito mecanicamente, desde que seu subscritor numere e autentique, com a sua assinatura, todas as páginas.

14.9.2.2.3. Do testamento particular ou hológrafo

São seus requisitos:

Art. 1.876. O testamento particular pode ser escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico.

§ 1º Se escrito de próprio punho, são requisitos essenciais à sua validade seja lido e assinado por quem o escreveu, na presença de pelo menos três testemunhas, que o devem subscrever.

§ 2º Se elaborado por processo mecânico, não pode conter rasuras ou espaços em branco, devendo ser assinado pelo testador, depois de o ter lido na presença de pelo menos três testemunhas, que o subscreverão.

14.9.3. Dos codicilos

Trata-se de ato de última vontade, destinado a disposições de pequeno valor.⁷⁹

Diz a Lei:

Art. 1.881. Toda pessoa capaz de testar poderá, mediante escrito particular seu, datado e assinado, fazer disposições especiais sobre o seu enterro, sobre esmolas de pouca monta a certas e determinadas pessoas, ou, indeterminadamente, aos pobres de certo lugar, assim como legar móveis, roupas ou joias, de pouco valor, de seu uso pessoal.

Saliente-se que o testamenteiro pode ser substituído por intermédio de codicilo, não havendo necessidade de novo testamento.⁸⁰

Sua revogação dar-se-á por outro codicilo, se estiver expressamente previsto, ou pela elaboração de testamento posterior. Determina a Lei:

Art. 1.884. Os atos previstos nos artigos antecedentes revogam-se por atos iguais, e consideram-se revogados, se, havendo testamento posterior, de qualquer natureza, este os não confirmar ou modificar.

Nota!

Testamento revoga codicilo, mas a recíproca não é verdadeira.

Finalizando o tema, diz a Lei:

Art. 1.885. Se estiver fechado o codicilo, abrir-se-á do mesmo modo que o testamento cerrado.

Explicando: codicilo fechado é aquele sob a forma secreta.

14.9.4. Dos testamentos especiais

São testamentos especiais:⁸¹

•   o marítimo;

•   o aeronáutico;

•   o militar.

Nota!

A lei nos apresenta rol taxativo.⁸² Só possui cabimento quando não haja efetiva possibilidade de se realizar o testamento comum.

14.9.4.1. Do testamento marítimo e do aeronáutico

Dispõe a Lei:

Art. 1.888. Quem estiver em viagem, a bordo de navio nacional, de guerra ou mercante, pode testar perante o comandante, em presença de duas testemunhas, por forma que corresponda ao testamento público ou ao cerrado.

Parágrafo único. O registro do testamento será feito no diário de bordo.

Art. 1.889. Quem estiver em viagem, a bordo de aeronave militar ou comercial, pode testar perante pessoa designada pelo comandante, observado o disposto no artigo antecedente.

Art. 1.890. O testamento marítimo ou aeronáutico ficará sob a guarda do comandante, que o entregará às autoridades administrativas do primeiro porto ou aeroporto nacional, contra recibo averbado no diário de bordo.

Art. 1.891. Caducará o testamento marítimo, ou aeronáutico, se o testador não morrer na viagem, nem nos noventa dias subsequentes ao seu desembarque em terra, onde possa fazer, na forma ordinária, outro testamento.

Art. 1.892. Não valerá o testamento marítimo, ainda que feito no curso de uma viagem, se, ao tempo em que se fez, o navio estava em porto onde o testador pudesse desembarcar e testar na forma ordinária.

14.9.4.2. Do testamento militar

Dispõe a Lei:

Art. 1.893. O testamento dos militares e demais pessoas a serviço das Forças Armadas em campanha, dentro do País ou fora dele, assim como em praça sitiada, ou que esteja de comunicações interrompidas, poderá fazer-se, não havendo tabelião ou seu substituto legal, ante duas, ou três testemunhas, se o testador não puder, ou não souber assinar, caso em que assinará por ele uma delas.

§ 1º Se o testador pertencer a corpo ou seção de corpo destacado, o testamento será escrito pelo respectivo comandante, ainda que de graduação ou posto inferior.

§ 2º Se o testador estiver em tratamento em hospital, o testamento será escrito pelo respectivo oficial de saúde, ou pelo diretor do estabelecimento.

§ 3º Se o testador for o oficial mais graduado, o testamento será escrito por aquele que o substituir.

Art. 1.894. Se o testador souber escrever, poderá fazer o testamento de seu punho, contanto que o date e assine por extenso, e o apresente aberto ou cerrado, na presença de duas testemunhas ao auditor, ou ao oficial de patente, que lhe faça as vezes neste mister.

Parágrafo único. O auditor, ou o oficial a quem o testamento se apresente notará, em qualquer parte dele, lugar, dia, mês e ano, em que lhe for apresentado, nota esta que será assinada por ele e pelas testemunhas.

Art. 1.895. Caduca o testamento militar, desde que, depois dele, o testador esteja, noventa dias seguidos, em lugar onde possa testar na forma ordinária, salvo se esse testamento apresentar as solenidades prescritas no parágrafo único do artigo antecedente.

Art. 1.896. As pessoas designadas no art. 1.893, estando empenhadas em combate, ou feridas, podem testar oralmente, confiando a sua última vontade a duas testemunhas.

Parágrafo único. Não terá efeito o testamento se o testador não morrer na guerra ou convalescer do ferimento.

14.9.5. Das disposições testamentárias

A nomeação de herdeiro ou legatário pode fazer-se pura e simplesmente. Puro é o ato que não tem condição suspensiva. Simples é o que não tem condição resolutiva.⁸³

Diz a Lei:

Art. 1.897. A nomeação de herdeiro, ou legatário, pode fazer-se pura e simplesmente, sob condição, para certo fim ou modo, ou por certo motivo.

A designação do tempo em que deva começar ou cessar o direito do herdeiro, salvo nas disposições fideicomissárias, ter-se-á por não escrita.⁸⁴ Assim, é válida a instituição do herdeiro desde a abertura da sucessão.

Aplicando o princípio da interpretação mais favorável ao testador, dispõe a Lei, no art. 1.899, desta forma:

Quando a cláusula testamentária for suscetível de interpretações diferentes, prevalecerá a que melhor assegure a observância da vontade do testador.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça:

Agravo interno. Ação de anulação de testamento cerrado. Inobservância de formalidades legais. Reexame de prova. Súmula n. 7 do STJ. I – A questão da nulidade do testamento pela não observância dos requisitos legais à sua validade, no caso, não prescinde do reexame do acervo fático-probatório carreado aos autos, o que é vedado em âmbito de especial, em consonância com o enunciado n. 7 da Súmula desta Corte. II – Em matéria testamentária, a interpretação deve ter por fim o intuito de fazer prevalecer a vontade do testador, a qual deverá orientar, inclusive, o magistrado quanto à aplicação do sistema de nulidades, que apenas não poderá ser mitigado diante da existência de fato concreto, passível de colocar em dúvida a própria faculdade que tem o testador de livremente dispor de seus bens, o que não se faz presente nos autos. Agravo provido (AgRg no Ag n. 570748/SC, rel. Ministro Castro Filho, 3ª Turma, j. em 10.04.2007, DJ, 04.06.2007, p. 340).

Será nula a disposição, segundo a Lei:

Art. 1.900. É nula a disposição:

I – que institua herdeiro ou legatário sob a condição captatória de que este disponha, também por testamento, em benefício do testador, ou de terceiro;

II – que se refira a pessoa incerta, cuja identidade não se possa averiguar;

III – que favoreça a pessoa incerta, cometendo a determinação de sua identidade a terceiro;

IV – que deixe a arbítrio do herdeiro, ou de outrem, fixar o valor do legado;

V – que favoreça as pessoas a que se referem os arts. 1.801 e 1.802.

O que significa condição captatória? Consiste em levar a pessoa a criar, em sua mente, uma desafeição, ou desamor, ou mesmo um rancor infundado aos seus herdeiros. Nesse caso será anulado o testamento, em razão da presença do dolo.⁸⁵

Tema de grande relevância é a exceção apresentada no art. 1.901 da Lei, quanto à pessoa incerta, pois, em regra, nula é a disposição que a favorece, bem como em relação à remuneração de serviços.

Art. 1.901. Valerá a disposição:

I – em favor de pessoa incerta que deva ser determinada por terceiro, dentre duas ou mais pessoas mencionadas pelo testador, ou pertencentes a uma família, ou a um corpo coletivo, ou a um estabelecimento por ele designado;

II – em remuneração de serviços prestados ao testador, por ocasião da moléstia de que faleceu, ainda que fique ao arbítrio do herdeiro ou de outrem determinar o valor do legado.

O art. 1.902 da Lei Civil apresenta caso de presunção relativa, uma vez que, se o testador pretende beneficiar uma instituição indeterminada, presume-se que a vontade do falecido seja de beneficiar alguma entidade de seu domicílio, ainda que venha a falecer longe dele. Mas, se indicar a localidade da instituição, valerá o local previsto em testamento.⁸⁶ Na dúvida quanto às instituições de caridade ou de assistência que serão beneficiadas, dar-se-á, sempre, preferência às particulares.

O erro na designação da pessoa do herdeiro ou legatário anula a disposição; mas é possível convalidá-la, valendo-se o interessado da utilização de meios mesmo hexógenos à declaração, tais como outros documentos ou fatos inequívocos que permitam identificar a pessoa ou coisa a que o testador quis referir-se. Não constitui erro, entretanto, designar (uma ou outra) a falsa demonstração, que consiste em explicar ou justificar a deixa, se vem incorrer em equívoco relativamente à pessoa (ou coisa) que teve em mira esclarecer.⁸⁷

Segundo a presunção de tratamento uniforme dos herdeiros, dispõe a Lei:

Art. 1.904. Se o testamento nomear dois ou mais herdeiros, sem discriminar a parte de cada um, partilhar-se-á por igual, entre todos, a porção disponível do testador.

Já se o testador nomear certos herdeiros individualmente e outros coletivamente, a herança será dividida em tantas quotas quantos forem os indivíduos e os grupos designados.⁸⁸

Nota!

Para os herdeiros nomeados individualmente, a partilha será feita por cabeça. Quanto aos herdeiros coletivos, a partilha será feita por estirpe.

Se forem determinadas as quotas de cada herdeiro, e não absorverem toda a herança, o remanescente pertencerá aos herdeiros legítimos, segundo a ordem da vocação hereditária.⁸⁹ Caso sejam determinados os quinhões de uns, e não os de outros herdeiros, distribuir-se-á por igual a estes últimos o que restar, depois de completas as porções hereditárias dos primeiros.⁹⁰

O testador, estabelecendo que não cabe ao herdeiro instituído certo e determinado objeto, dentre os da herança, tocará ele aos herdeiros legítimos.⁹¹ O objeto excluído por disposição testamentária é considerado como remanescente do acervo hereditário, sujeitando-se ao estatuído.⁹²

Apresenta o art. 1.909 da Lei Civil casos de anulabilidade das disposições testamentárias.

São anuláveis as disposições testamentárias inquinadas de erro, dolo ou coação. O prazo decadencial para a anular a disposição testamentária é de quatro anos a partir do conhecimento do vício.

Consagra o art. 1.910 do Código Civil o princípio da conservação e da independência das disposições testamentárias, pois a ineficácia de determinada disposição testamentária só estende seus efeitos a disposições testamentárias que lhe sejam consequentes. Determina a legislação:

Art. 1.910. A ineficácia de uma disposição testamentária importa a das outras que, sem aquela, não teriam sido determinadas pelo testador.

Ao término do capítulo, o art. 1.911 da Lei Civilista nos informa que a cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade. No caso de desapropriação de bens clausulados, ou de sua alienação, por conveniência econômica do donatário ou do herdeiro, mediante autorização judicial, o produto da venda converter-se-á em outros bens, sobre os quais incidirão as restrições apostas aos primeiros.

Nota!

É necessário temperar os rigores das disposições do artigo acima, de modo a afastar a cláusula de inalienabilidade em casos excepcionais, evitando-se prejuízos aos donatários; porém é necessário que as justificativas sejam sérias para que o magistrado seja convencido.

Importante!

Compete ao juízo do inventário o julgamento de ação anulatória de testamento, ainda que outro juízo tenha sido responsável pela ação de abertura, registro e cumprimento do testamento. O fato de a ação de abertura, registro e cumprimento de testamento ter se processado em determinado juízo não implica sua prevenção para a ação anulatória de testamento. Afinal, trata-se de um processo de jurisdição voluntária, em que não se discute o conteúdo do testamento, limitando-se ao exame das formalidades necessárias à sua validade. De fato, não há conexão entre o inventário e a ação anulatória porque ausente a identidade entre os elementos objetivos das demandas: os pedidos e as causas de pedir são distintos. Todavia, é evidente a prejudicialidade entre as ações. Se anulado o testamento, a partilha dos bens entre os herdeiros da falecida ocorrerá de forma totalmente distinta. Assim, a declaração de nulidade do testamento interessa à herança e, por isso, deve ser apreciada pelo juízo do inventário. Nesse contexto, observa-se que a denominada vis atrativa do inventário (art. 96 do CPC) é abrangente, chegando a abarcar não somente as ações relativas à herança, tais como a de sonegados, de petição de herança, de anulação de testamento e outras diretamente ligadas ao direito sucessório, mas também traz para o seu foro, outras ações que, em princípio, seriam da competência de outro. Além disso, mesmo que não se discuta a validade do testamento nos próprios autos do inventário, porque se trata de questão de alta indagação (art. 985 do CPC), deve-se reconhecer a competência do juízo do inventário para o julgamento da anulatória também por uma questão de economia processual. Afinal, ele já tem conhecimento global dos fatos relacionados à sucessão. Ademais, não havendo prevenção do juízo responsável pela ação de abertura, registro e cumprimento do testamento, remeter-lhe a ação anulatória de testamento para julgamento poderia gerar novos questionamentos acerca da sua própria competência, em franco prejuízo à duração razoável do processo. Precedente citado: REsp 420.394-GO, DJ 04.11.2002(REsp n. 1.153.194-MS, rel. Ministra Nancy Andrighi, j. em 13.11.2012).

14.9.6. Dos legados

Legado é coisa certa e determinada deixada a alguém, denominado legatário, em testamento ou codicilo. Difere da herança, que é a totalidade ou parte ideal do patrimônio do de cujus. Herdeiro nomeado não se confunde, pois, com legatário. Constitui liberalidade mortis causa a título singular. Quando atribuído a herdeiro legítimo (que passa a acumular as qualidades de herdeiro e legatário), denomina-se prelegado ou legado precípuo. O herdeiro encarregado de cumpri-lo é chamado de onerado.⁹³

Inicia a Lei da seguinte forma o capítulo:

Art. 1.912. É ineficaz o legado de coisa certa que não pertença ao testador no momento da abertura da sucessão.

Nota!

Trata-se de vício que não contamina as demais disposições testamentárias; somente subtrai os efeitos do legado, justamente em razão da carência dominial.

14.9.6.1. Modalidades

a) legado de coisas;

b) legado de crédito;

c) legado de alimentos;

d) legado de usufruto;

e) legado de imóvel;

f) legado de dinheiro;

g) legado de renda ou pensão periódica; e

h) legado alternativo.

14.9.6.2. Da responsabilidade pelo pagamento do legado

Assim menciona a Lei:

Art. 1.934. No silêncio do testamento, o cumprimento dos legados incumbe aos herdeiros e, não os havendo, aos legatários, na proporção do que herdaram.

Parágrafo único. O encargo estabelecido neste artigo, não havendo disposição testamentária em contrário, caberá ao herdeiro ou legatário incumbido pelo testador da execução do legado; quando indicados mais de um, os onerados dividirão entre si o ônus, na proporção do que recebam da herança.

14.9.6.3. Da caducidade dos legados

Dispõe a Lei Civil:

Art. 1.939. Caducará o legado:

I – se, depois do testamento, o testador modificar a coisa legada, ao ponto de já não ter a forma nem lhe caber a denominação que possuía;

II – se o testador, por qualquer título, alienar no todo ou em parte a coisa legada; nesse caso, caducará até onde ela deixou de pertencer ao testador;

III – se a coisa perecer ou for evicta, vivo ou morto o testador, sem culpa do herdeiro ou legatário incumbido do seu cumprimento;

IV – se o legatário for excluído da sucessão, nos termos do art. 1.815;

V – se o legatário falecer antes do testador.

Nota!

Caducar significa perder a eficácia; nesse caso, o legado perde seus efeitos por motivos supervenientes.

Finalizando: o art. 1.940 da Lei apresenta o denominado legado alternativo. Este é o seu texto:

Se o legado for de duas ou mais coisas alternativamente, e algumas delas perecerem, subsistirá quanto às restantes; perecendo parte de uma, valerá, quanto ao seu remanescente, o legado.⁹⁴

14.9.7. Do direito de acrescer entre os herdeiros e legatários

Dá-se o direito de acrescer quando o testador contempla vários beneficiários, deixando-lhes a mesma herança, ou a mesma coisa determinada e certa, em quinhões não determinados, e um dos concorrentes venha a faltar.⁹⁵ Assim, quando o testador fixa a cota ou objeto de cada sucessor, não há direito de acrescer entre os demais herdeiros e legatários.⁹⁶

São seus pressupostos:

– a nomeação conjunta de herdeiros pela mesma cláusula testamentária;

– falta de discriminação da quota hereditária de cada herdeiro;

– impossibilidade de aceitação ou renúncia à herança por um ou alguns dos herdeiros nomeados conjuntamente;

– ausência de designação de substituto pelo testador.

Especificamente quanto ao legado, o art. 1.942 da Lei Civil declara a possibilidade do direito de acrescer.

O direito de acrescer competirá aos colegatários, quando nomeados conjuntamente a respeito de uma só coisa, determinada e certa, ou quando o objeto do legado não puder ser dividido sem risco de desvalorização.

A Lei, no art. 1.943, menciona enumeração taxativa de hipóteses em que o nomeado não pode ou não quer recolher a herança. Eis o texto da Lei:

Se um dos coerdeiros ou colegatários, nas condições do artigo antecedente, morrer antes do testador; se renunciar à herança ou legado, ou destes for excluído, e, se a condição sob a qual foi instituído não se verificar, acrescerá o seu quinhão, salvo o direito do substituto, à parte dos coerdeiros ou colegatários conjuntos.

Parágrafo único. Os coerdeiros ou colegatários, aos quais acresceu o quinhão daquele que não quis ou não pôde suceder, ficam sujeitos às obrigações ou encargos que o oneravam.

Quando não se efetua o direito de acrescer, transmite-se aos herdeiros legítimos a quota vaga do nomeado (caráter subsidiário da sucessão legítima). Este é o sentido do texto da Lei no art. 1.944:

Quando não se efetua o direito de acrescer, transmite-se aos herdeiros legítimos a quota vaga do nomeado.

Parágrafo único. Não existindo o direito de acrescer entre os colegatários, a quota do que faltar acresce ao herdeiro ou ao legatário incumbido de satisfazer esse legado, ou a todos os herdeiros, na proporção dos seus quinhões, se o legado se deduziu da herança.

A regra do art. 1.945 do Código Civil determina que não pode o beneficiário do acréscimo repudiá-lo separadamente da herança ou legado que lhe caiba, salvo se o acréscimo comportar encargos especiais impostos pelo testador; nesse caso, uma vez repudiado, reverte o acréscimo para a pessoa a favor de quem os encargos foram instituídos.

Por fim, faltando um dos colegatários beneficiados com o mesmo usufruto instituído por testamento, a parte correspondente acresce aos demais legatários. Neste sentido, a legislação:

Art. 1.946. Legado um só usufruto conjuntamente a duas ou mais pessoas, a parte da que faltar acresce aos colegatários.

Parágrafo único. Se não houver conjunção entre os colegatários, ou se, apesar de conjuntos, só lhes foi legada certa parte do usufruto, consolidar-se-ão na propriedade as quotas dos que faltarem, à medida que eles forem faltando.

14.9.8. Das substituições

Poderá o testador substituir os herdeiros ou legatários, se estes não aceitarem ou não puderem aceitar a herança.⁹⁷

Nota!

Não se exige motivação da substituição.

14.9.8.1. Da substituição vulgar

Segundo Sílvio Rodrigues, diz-se vulgar a substituição quando o testador indica outra pessoa para receber a herança ou o legado, indicando, em primeiro lugar, não poder ou não querer fazê-lo.⁹⁸⁻⁹⁹

14.9.8.2. Da substituição recíproca

Ocorre quando os coerdeiros ou colegatários são substitutos uns dos outros, podendo esta substituição ser geral ou particular. É geral quando todos substituem o herdeiro ou o legatário que faltar; e é particular quando os herdeiros ou legatários determinados substituem outros determinados, e reciprocamente.

14.9.8.3. Da substituição fideicomissária

Dispõe a Lei:

Art. 1.951. Pode o testador instituir herdeiros ou legatários, estabelecendo que, por ocasião de sua morte, a herança ou o legado se transmita ao fiduciário, resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a certo tempo ou sob certa condição, em favor de outrem, que se qualifica de fideicomissário.

Ainda a V Jornada de Direito Civil:

Art. 1.951. O fideicomisso, previsto no art. 1.951 do Código Civil, somente pode ser instituído por testamento (Enunciado n. 529).

Nota!

O mesmo bem do acervo hereditário favorece duas pessoas em caráter sucessivo.

14.9.8.3.1. Figurantes do fideicomisso

a) Fideicomitente, o que institui o fideicomisso;

b) Fiduciário, primeiro instituído, que vai receber a herança ou o legado;

c) Fideicomissário, instituído em segundo lugar, para ficar com a herança ou o legado.

Nota!

O fiduciário não é um mero usufrutuário, mas um verdadeiro proprietário (embora seja resolúvel),¹⁰⁰ enquanto perdura o seu direito.

Não é permitido ao testador a escolha de qualquer pessoa para receber a herança ou o legado; fica claro, de acordo com a legislação, uma limitação do fideicomisso aos concepturos:

Art. 1.952. A substituição fideicomissária somente se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador.

Parágrafo único. Se, ao tempo da morte do testador, já houver nascido o fideicomissário, adquirirá este a propriedade dos bens fideicometidos, convertendo-se em usufruto o direito do fiduciário.

Prevê o art. 1.954 da Lei a renúncia do fiduciário, e, com ela, a transmissão hereditária se faz diretamente ao fideicomissário. Importante mencionar que a renúncia extingue o fideicomisso e o transforma em sucessão testamentária simples e direta.¹⁰¹

Já, se há renúncia do fideicomissário, o fideicomisso caduca e com isso a propriedade do fiduciário, timbrada pela resolubilidade, consolida-se em suas mãos em caráter definitivo.¹⁰² Pela leitura do art. 1.956 da Lei Civil, tem o fideicomissário o direito de acrescer a qualquer tempo:

Se o fideicomissário aceitar a herança ou o legado, terá direito à parte que, ao fiduciário, em qualquer tempo acrescer.¹⁰³

É responsável o fideicomissário pelos encargos pendentes, segundo o texto da Lei:

Art. 1.957. Ao sobrevir a sucessão, o fideicomissário responde pelos encargos da herança que ainda restarem.

A substituição fideicomissária caduca se o fideicomissário morrer antes dos fiduciários, caso em que a propriedade destes consolida-se, deixando, assim, de ser restrita e resolúvel.¹⁰⁴ Reza o art. 1.958 do Código:

Art. 1.958. Caduca o fideicomisso se o fideicomissário morrer antes do fiduciário, ou antes de realizar-se a condição resolutória do direito deste último; nesse caso, a propriedade consolida-se no fiduciário, nos termos do art. 1.955.

Havendo qualquer disposição testamentária além do segundo grau, implica sua nulidade. Tal nulidade só atinge a previsão testamentária que extrapola o segundo grau, não afetando, em si, a validade do fideicomisso.¹⁰⁵

14.9.9. Da deserdação

É um ato unilateral pelo qual o testador exclui da sucessão o herdeiro necessário, mediante disposição testamentária motivada. Não se confunde a deserdação com a indignidade e a erepção, que ocorre quando o testador deixa de contemplar em testamento o herdeiro necessário.

São suas causas, segundo o Texto Legal:

Art. 1.814. São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários:

I – que houverem sido autores, coautores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente;

II – que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro;

III – que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade.

Art. 1.962. Além das causas mencionadas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos descendentes por seus ascendentes:

I – ofensa física;

II – injúria grave;

III – relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto;

IV – desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade.

Art. 1.963. Além das causas enumeradas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos ascendentes pelos descendentes:

I – ofensa física;

II – injúria grave;

III – relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou o da neta;

IV – desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou grave enfermidade.

Nota!

Não existe deserdação tácita, virtual ou implícita, bem como não se admite interpretação extensiva. Os artigos acima mencionados apresentam rol taxativo.

Caio Mário da Silva Pereira nos ensina que não basta manifestação de vontade do disponente. É ainda mister seja intentada ação contra o excluído. No seu curso, e não no próprio inventário ou em outro qualquer processo de jurisdição graciosa, o herdeiro instituído, ou qualquer outra pessoa a quem a deserdação aproveite, deverá provar a veracidade da causa invocada.¹⁰⁶⁻¹⁰⁷

14.9.10. Da redução das disposições testamentárias

Os herdeiros necessários não podem ser privados da legítima¹⁰⁸ (50% dos bens deixados pelo falecido). Havendo invasão da legítima, informa a Lei, no art. 1.967,¹⁰⁹ que deverá ocorrer redução aos limites dela. Lembra-se que o excesso de disposição testamentária não consiste em hipótese de anulação de testamento. Tal redução ocorre no processo de inventário; caso não seja possível, os interessados deverão se valer da ação in rem scripta.¹¹⁰ São legitimados para propor a redução: os herdeiros ou seus credores, cessionários e representantes.

Prevê o art. 1.968 do Código os modos de redução:

Quando consistir em prédio divisível o legado sujeito a redução, far-se-á esta dividindo-o proporcionalmente.

§ 1º Se não for possível a divisão, e o excesso do legado montar a mais de um quarto do valor do prédio, o legatário deixará inteiro na herança o imóvel legado, ficando com o direito de pedir aos herdeiros o valor que couber na parte disponível; se o excesso não for de mais de um quarto, aos herdeiros fará tornar em dinheiro o legatário, que ficará com o prédio.

§ 2º Se o legatário for ao mesmo tempo herdeiro necessário, poderá inteirar sua legítima no mesmo imóvel, de preferência aos outros, sempre que ela e a parte subsistente do legado lhe absorverem o valor.

14.9.11. Da revogação do testamento

O testamento nasce de um ato personalíssimo e modificável, podendo ele ser revogado a qualquer tempo.¹¹¹ Este pode ser revogado pelo mesmo modo e forma como pode ser feito.¹¹² Pode a revogação ser total ou parcial, e pode ser de forma expressa ou tácita.

A revogação produzirá seus efeitos ainda quando o testamento, que a encerra, vier a caducar por exclusão, incapacidade ou renúncia do herdeiro nele nomeado; não valerá, se o testamento revogatório for anulado por omissão ou infração de solenidades essenciais ou por vícios intrínsecos.¹¹³

Se o testamento cerrado for aberto, seu sigilo será comprometido; assim, deve ser considerado revogado pelo magistrado competente.

14.9.12. Do rompimento do testamento

Se após a redação do testamento sobrevém um filho ao testador, rompe-se o testamento, independente de ação própria, bastando decisão do juiz nos próprios autos do inventário.¹¹⁴

Nota!

Aplica-se o mesmo tratamento quanto aos filhos adotivos, bem como será rompido na ignorância de herdeiros necessários.

Não se rompe o testamento se o testador dispuser da sua metade, não contemplando os herdeiros necessários de cuja existência saiba, ou quando os exclua dessa parte.¹¹⁵

14.9.13. Do testamenteiro

É o executor do testamento, pois este tem a finalidade de zelar pelo cumprimento das disposições de última vontade. Sua natureza é de encargo de caráter privativo e facultativo, porquanto a sua ausência não compromete a efetivação das disposições testamentárias.

Pode o testamenteiro receber a posse e a administração da herança, desde que não tenha o de cujus cônjuge ou herdeiros necessários.¹¹⁶

O art. 1.978 da Lei apresenta a legitimidade para o requerimento do inventário:

Tendo o testamenteiro a posse e a administração dos bens, incumbe-lhe requerer inventário e cumprir o testamento.

Segundo disposição legal, pode o testamenteiro requerer o registro do testamento.¹¹⁷ Sua responsabilidade abrange o cumprimento das disposições testamentárias, bem como prestar contas do que recebeu e despendeu.¹¹⁸ É dever legal do mesmo defender a validade e eficácia do testamento em qualquer situação, ou seja, ele possui legitimidade ativa e legitimidade passiva.

O prazo para o cumprimento, bem como para a prestação de contas, pelo testamenteiro será de cento e oitenta dias, não sendo o mesmo peremptório, ou seja, se ocorrer motivo fundamentado, pode ser este prorrogado pelo juiz.

Na falta de testamenteiro nomeado pelo testador, a execução testamentária compete a um dos cônjuges, e, em falta destes, ao herdeiro nomeado pelo juiz.¹¹⁹

A escolha do testamenteiro é intuitu personae, e por tal razão não é permitido a delegação ou a transmissão hereditária de suas atribuições. A natureza de suas funções deve ser exercida pessoalmente, estas dadas pela confiança e pela amizade. Diz a Lei:

Art. 1.985. O encargo da testamentaria não se transmite aos herdeiros do testamenteiro, nem é delegável; mas o testamenteiro pode fazer-se representar em juízo e fora dele, mediante mandatário com poderes especiais.

Pode o autor da herança nomear mais de um testamenteiro. Havendo simultaneamente mais de um testamenteiro, que tenha aceitado o cargo, poderá cada qual exercê-lo, em falta dos outros; mas todos ficam solidariamente obrigados a dar conta dos bens que lhes forem confiados, salvo se cada um tiver, pelo testamento, funções distintas, e a elas se limitar.¹²⁰

Regra importante é apresentada pela Lei no art. 1.987:

Salvo disposição testamentária em contrário, o testamenteiro, que não seja herdeiro ou legatário, terá direito a um prêmio, que, se o testador não o houver fixado, será de um a cinco por cento, arbitrado pelo juiz, sobre a herança líquida, conforme a importância dela e maior ou menor dificuldade na execução do testamento.

Parágrafo único. O prêmio arbitrado será pago à conta da parte disponível, quando houver herdeiro necessário.

Nos termos do art. 1.988, pode o herdeiro ou o legatário nomeado testamenteiro preferir o prêmio à herança ou ao legado. Deve ser esclarecido que é defesa a cumulação.

Em caso de remoção por falha no desempenho da função, o testamenteiro perde o prêmio, que reverte a herança.¹²¹

Por fim, pode o testamenteiro exercer encargo de inventariante, segundo o art. 1.990 da Lei Civil.

14.10. DO INVENTÁRIO E DA PARTILHA

A abertura da sucessão gera a imediata transmissão da herança aos herdeiros. Todavia, como o patrimônio representa uma universalidade, há necessidade de que seja declarado e partilhado, para que cada herdeiro possa individualizar o quinhão que lhe cabe.¹²²

14.10.1. Conceito de inventário

Inventário é a ação que visa à verificação e à distribuição dos bens dos integrantes do patrimônio da pessoa falecida. Cabível será quando houver patrimônio a ser dividido; porém, por construção jurisprudencial, é admitido o inventário negativo, com o objetivo de ser declarado que o falecido não possuía nenhum patrimônio.

14.10.1.1. O inventariante

Por estarmos diante de uma universalidade de direito, é necessário um administrador para o espólio, o qual deve zelar e defender os bens que o integram, enquanto o processo do inventário perdurar. Tal pessoa é chamada de inventariante.¹²³⁻¹²⁴

Nota!

A decisão que nomeia o inventariante constitui decisão interlocutória; nesse caso, o recurso que ataca a decisão é o de agravo de instrumento.¹²⁵

14.10.1.2. Espécies de inventário

a) Judicial: litigioso (arts. 987 a 1.030 do Código de Processo Civil) ou amigável (arts. 1.031 e 1.038 do Código de Processo Civil);

b) Extrajudicial: partilha amigável (art. 982 do Código de Processo Civil e art. 2.015 do Código Civil).

Nota!

O processo de inventário e partilha deve ser aberto dentro de 60 (sessenta) dias a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos 12 (doze) meses subsequentes, podendo o juiz prorrogar tais prazos, de ofício ou a requerimento de parte. Caso não haja iniciativa de quaisquer dos legitimados, o juiz tem o dever de determinar sua abertura de ofício.¹²⁶

14.10.1.3. Legitimados

Dispõe a Lei processual, nos arts. 987 e 988, quem são os legitimados:¹²⁷

Art. 987. A quem estiver na posse e administração do espólio incumbe, no prazo estabelecido no art. 983, requerer o inventário e a partilha.

Parágrafo único. O requerimento será instruído com a certidão de óbito do autor da herança.

Art. 988. Tem, contudo, legitimidade concorrente:

I – o cônjuge supérstite;

II – o herdeiro;

III – o legatário;

IV – o testamenteiro;

V – o cessionário do herdeiro ou do legatário;

Vl – o credor do herdeiro, do legatário ou do autor da herança;

Vll – o síndico da falência do herdeiro, do legatário, do autor da herança ou do cônjuge supérstite;

VIII – o Ministério Público, havendo herdeiros incapazes;

IX – a Fazenda Pública, quando tiver interesse.

14.10.2. Dos sonegados

Prevê o dispositivo do art. 1.992 da Lei Civil que:

O herdeiro que sonegar bens da herança, não os descrevendo no inventário quando estejam em seu poder, ou, com o seu conhecimento, no de outrem, ou que os omitir na colação, a que os deva levar, ou que deixar de restituí-los, perderá o direito que sobre eles lhe cabia.

Trata-se de uma pena civil, que só merece ser aplicada depois da devida comprovação de dolo e da inércia maliciosa do herdeiro no período de tramitação do inventário. A ação de sonegados é a via judicial destinada a obrigar o inventariante ou herdeiro a apresentar os bens que dolosamente ocultar.

Caso o sonegador seja o próprio inventariante, será esse removido. A ação de sonegados será julgada no próprio juízo do inventário, processando-se pelo rito ordinário. A sentença que se proferir em tal ação aproveita aos demais interessados. Se não se restituírem os bens sonegados, por já não os ter o sonegador em seu poder, pagará ele a importância dos valores que ocultou, mais perdas e danos.¹²⁸

Nota!

A ação de sonegados deve ser intentada após as últimas declarações prestadas no inventário.

14.10.3. Do pagamento das dívidas

Segundo dispositivo legal, este ocorre da seguinte forma:

Art. 1.997. A herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido; mas, feita a partilha, só respondem os herdeiros, cada qual em proporção da parte que na herança lhe coube.

§ 1º Quando, antes da partilha, for requerido no inventário o pagamento de dívidas constantes de documentos, revestidos de formalidades legais, constituindo prova bastante da obrigação, e houver impugnação, que não se funde na alegação de pagamento, acompanhada de prova valiosa, o juiz mandará reservar, em poder do inventariante, bens suficientes para solução do débito, sobre os quais venha a recair oportunamente a execução.

§ 2º No caso previsto no parágrafo antecedente, o credor será obrigado a iniciar a ação de cobrança no prazo de trinta dias, sob pena de se tornar de nenhum efeito a providência indicada.

14.10.4. Da colação

A colação deve ser feita pelo valor das doações. Percebe-se que, segundo a lei, fora adotada a teoria da estimação:

Art. 2.002. Os descendentes que concorrerem à sucessão do ascendente comum são obrigados, para igualar as legítimas, a conferir o valor das doações que dele em vida receberam, sob pena de sonegação.

Parágrafo único. Para cálculo da legítima, o valor dos bens conferidos será computado na parte indisponível, sem aumentar a disponível.

Os bens trazidos à colação serão computados à legítima, não acrescendo a parte legítima. A colação se fará pelo valor do bem doado ao tempo da doação.

Destaque-se, neste ponto da matéria, o Enunciado n. 119 da I Jornada de Direito Civil:

Art. 2.004. Para evitar o enriquecimento sem causa, a colação será efetuada com base no valor da época da doação, nos termos do caput do art. 2.004, exclusivamente na hipótese em que o bem doado não mais pertença ao patrimônio do donatário. Se, ao contrário, o bem ainda integrar seu patrimônio, a colação se fará com base no valor do bem na época da abertura da sucessão, nos termos do art. 1.014 do Código de Processo Civil, de modo a preservar a quantia que efetivamente integrará a legítima quando esta se constituiu, ou seja, na data do óbito (resultado da interpretação sistemática do art. 2.004 e seus parágrafos, juntamente com os arts. 1.832 e 884 do Código Civil).

Pode ocorrer dispensa do dever de colação pelo doador; mas essa só se opera de forma expressa e formal. Pode tal dispensa ser outorgada pelo doador em testamento ou no próprio ato de liberalidade.

14.10.5. Da partilha

Findo o inventário, os bens entre os herdeiros e cessionários serão repartidos.¹²⁹

A partilha se compõe de duas partes:

a) auto de orçamento;

b) folha de pagamento.

Transitada em julgado a sentença da partilha, cada parte receberá o seu formal de partilha, que poderá ser levado a registro.

Nota!

A lei prevê a possibilidade de um inventário simplificado, chamado de arrolamento, que será realizado quando as partes forem capazes e a partilha for amigável. A Lei n. 11.441/07 permitiu o inventário e a partilha por escritura pública. Notório que se trata de arrolamento, já que não há litígio e as partes devem ser capazes.

O que é sobrepartilha?

Trata-se de procedimento adotado quando algum bem foi sonegado, será requerido por qualquer dos legitimados e se processa nos mesmos autos do inventário, com o mesmo procedimento.

14.10.5.1. Da anulação da partilha

Os mesmos defeitos ou vícios que geram a anulação do negócio jurídico acarretam a anulabilidade da partilha. Diz a lei:

Art. 2.027. A partilha, uma vez feita e julgada, só é anulável pelos vícios e defeitos que invalidam, em geral, os negócios jurídicos.

Parágrafo único. Extingue-se em um ano o direito de anular a partilha.

Percebe-se que a lei nos apresenta prazo de natureza decadencial para a anulação de partilha.

14.11. FLUXOGRAMA 14

14.12. EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO

1. (MP/MG – 2011) Quanto ao Direito das Sucessões, é INCORRETO afirmar

A) Os herdeiros capazes, bem como os incapazes, mediante representação por instrumento público, poderão fazer partilha amigável, por escritura pública, termo nos autos do inventário, ou escrito particular, homologado pelo juiz.

B) Os herdeiros em posse dos bens da herança, o cônjuge sobrevivente e o inventariante são obrigados a trazer ao acervo os frutos que perceberam, desde a abertura da sucessão; têm direito ao reembolso das despesas necessárias e úteis que fizeram, e respondem pelo dano a que, por dolo ou culpa, deram causa.

C) Ficam sujeitos a sobrepartilha os bens sonegados e quaisquer outros bens da herança de que se tiver ciência após a partilha.

D) A partilha, uma vez feita e julgada, só é anulável pelos vícios e defeitos que invalidam, em geral, os negócios jurídicos.

2. (Procurador – PGE/AM – FCC/2010) Questão 42: Sobre a sucessão do companheiro ou companheira quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, analise as afirmações abaixo:

I    –  Receberá o companheiro a meação que tiver sobre esses bens e só o usufruto de metade dos bens se concorrer com descendentes ou 25% (vinte cinco por cento) dos bens se concorrer com ascendente.

II   –  Prefere a todos os parentes do falecido na ordem de vocação hereditária, afastando-os do recebimento da herança, exceto aos descendentes e ascendentes, com os quais concorre.

III  – Se concorrer com os filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho.

IV –  Se concorrer com descendentes só do autor da herança, receberá a metade do que couber a cada um deles.

V  – Só existindo parentes colaterais de quarto grau do falecido, concorrerá com estes, recebendo um terço da herança, mas se os colaterais forem de grau mais afastado, terá direito à totalidade da herança.

Está correto o que se afirma em:

A) III e IV.

B) I e II.

C) I e V.

D) II e III.

E) II e IV.

3. (87º MP/SP – 2010) Questão 38: Assinale a alternativa correta:

A) A abertura da sucessão ocorre com a distribuição do inventário dos bens deixados pelo “de cujus”.

B) Realizada a partilha dos bens do falecido e havendo ainda dívidas, os herdeiros por elas respondem integralmente.

C) José veio a falecer em decorrência de acidente de trânsito, sendo que seu irmão JOÃO, também vítima do mesmo acidente, sobreviveu por alguns dias, vindo a falecer. JOSÉ não possuía ascendentes, descendentes, cônjuge ou companheira, mas tão somente outros três irmãos. Aberta a sucessão e realizada a partilha, coube ¼ (um quarto) dos bens por ele deixados a cada um dos irmãos.

D) Aquele que pretender estabelecer disposições especiais sobre o seu enterro deverá fazê-lo, necessariamente, por meio de testamento público, cerrado ou particular.

E) O direito de representação, segundo estabelece o Código Civil, dá-se na linha ascendente e descendente, assim como na linha transversal, mas neste caso somente em favor dos filhos de irmãos do falecido.

4. (MP/SE – CESPE/2010) Questão 30: Assinale a opção correta com relação às sucessões legítima e testamentária:

A) Considere a seguinte situação hipotética. José, viúvo, faleceu sem deixar testamento conhecido. Deixou quatro filhos (sendo um premorto) e três netos (descendentes do filho premorto). Nessa situação, no caso de concorrência entre irmãos e sobrinhos (estes filhos do irmão premorto), os primeiros sucederão por cabeça, e os últimos, por estirpe. Por isso, a herança deverá ser divida em quatro partes iguais, subdividindo-se uma delas entre os três sobrinhos.

B) Considere a seguinte situação hipotética. Aline vivia em união estável com Jorge, o qual possuía um imóvel adquirido antes do início dessa união, época em que esse bem foi avaliado em R$ 100.000,00. Na constância da união, o casal vendeu o imóvel de propriedade de Jorge e, com os recursos advindos das poupanças de ambos, adquiriu outro imóvel no valor de R$ 400.000,00. Nessa situação, se Jorge falecer sem deixar parentes sucessíveis, Aline terá direito a recolher a herança em sua totalidade.

C) O herdeiro que não foi parte no processo de inventário pode recorrer a ação de nulidade e pleitear seu quinhão hereditário, no prazo prescricional de um ano, a contar do trânsito em julgado da ação que homologou a partilha.

D) A sucessão por direito de representação pressupõe que o herdeiro necessário, ascendente ou descendente em linha reta tenha morrido antes da abertura da sucessão para a qual se habilitaram os representantes.

E) O testamento é ato personalíssimo e que não pode ser modificado após declaração de vontade do testador.

5. (MP/GO – 2010) Questão 32: Em relação à sucessão em geral, analise as afirmações seguintes:

I   –   O princípio da saisine nos informa que aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários, independentemente de saberem ou não que o autor da sucessão tenha falecido.

II  –   O herdeiro sucede a título universal e o legatário a título singular. A sucessão a título singular tanto pode ocorrer na sucessão legítima como na testamentária.

III  –  A cessão de direitos hereditários é um negócio jurídico translativo inter vivos porque só pode ser celebrado depois da abertura da sucessão e por não ser admitido em nosso direito o pacto sucessório.

IV –  A aceitação é um ato jurídico unilateral não receptício porque se aperfeiçoa com uma única manifestação de vontade e não depende de ser comunicado a outrem para que produza seus efeitos.

A) Corretos apenas os itens I, II e III.

B) Corretos apenas os itens I, II e IV.

C) Corretos apenas os itens I, III e IV.

D) Corretos apenas os itens II, III e IV.

6. (Defensoria Pública/RS – 2011) Assinale a alternativa que contém a afirmação correta em relação ao assunto indicado. Direito das Sucessões.

A) Na sucessão universal, o direito de propriedade imobiliária transmite-se quando do registro dos formais de partilha no Ofício do Registro de Imóveis.

B) Conforme regra expressa do Código Civil, são herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes, os cônjuges e os companheiros.

C) O testador não pode, mesmo justificando, estabelecer cláusula de impenhorabilidade sobre os bens da legítima.

D) O direito de representação, no direito sucessório, dá-se apenas na linha reta descendente e ascendente.

E) O prazo de decadência para anular disposição testamentária inquinada de coação é de quatro anos, contados de quando o interessado tiver conhecimento do vício.

7. (Magistratura/SC – 2010) Questão 09: Assinale a alternativa correta:

I   – O direito de representação se dá nas linhas descendente e ascendente.

II   – O renunciante à herança de uma pessoa poderá representá-la na sucessão de outra.

III  – São testamentos ordinários o público, o cerrado e o particular; e especiais o marítimo, o aeronáutico e o militar.

IV – Havendo necessidade, podem-se criar outras modalidades de testamentos especiais, por meio de escritura pública.

A) Somente as proposições I, II e IV estão corretas.

B) Somente as proposições I e III estão corretas.

C) Somente as proposições II e IV estão corretas.

D) Somente as proposições II e III estão corretas. E) Somente as proposições III e IV estão corretas.

8. (183º Magistratura SP – VUNESP) Assinale a alternativa correta.

A) Na falta de descendentes, será deferida a sucessão por inteiro aos ascendentes. B) Na classe dos colaterais, os mais próximos excluem os mais remotos, mas os filhos de irmãos do falecido herdam por representação.

C) Não concorrendo à herança irmão bilateral, os unilaterais herdarão metade do que herdaria aquele.

D) O valor correspondente a legado deixado a herdeiro necessário será abatido da parte que lhe couber na legítima.

E) O direito de representação pode dar-se na linha ascendente.

9. (Auditor da Receita – SEAD/AP – FGV/SP/2010) Questão 72: Tício, próspero empresário, com atividades no Pará, Amazonas, Maranhão e Amapá, falece, sem deixar testamento, possuindo três filhos do seu casamento com Mévia, com quem fora casado, por cinquenta anos, pelo regime da comunhão universal de bens, sem nunca ter dela se separado. O último domicílio de Tício foi a cidade de Macapá. O de cujus deixou bens imóveis, móveis, semoventes em vários estados da federação, além dos já referidos. O inventário foi distribuído ao Juízo da Vara competente da Comarca de Macapá, sendo designada inventariante o cônjuge supérstite. A esse respeito, analise as seguintes afirmativas:

I    – Na situação atual o cônjuge sobrevivente é considerado herdeiro necessário.

II   –  O cônjuge supérstite não concorre com seus filhos na herança quando o regime de bens for a comunhão universal.

III  –  Havendo separação de fato, por mais de dois anos, ou separação judicial, na época do falecimento do cônjuge, impede o reconhecimento da herança ao cônjuge sobrevivente.

IV –  Sendo a meação reconhecida a Mévia, os seus três filhos partilharão a metade do patrimônio do de cujus remanescente.

V  –  Mévia tem direito aos bens que compõem a legítima.

Assinale:

A) Se somente as afirmativas I, II, III e IV forem verdadeiras.

B) Se somente as afirmativas I, III e V forem verdadeiras.

C) Se somente as afirmativas II e III e V forem verdadeiras.

D) Se somente as afirmativas I, II e V forem verdadeiras.

E) Se somente as afirmativas I e V forem verdadeiras.

10. (183º Magistratura SP – VUNESP) Assinale a alternativa correta.

A) Regula a sucessão a lei vigente ao tempo da abertura do inventário.

B) A sucessão abre-se no lugar do falecimento.

C) É possível a aceitação parcial da herança.

D) O ato de renúncia da herança é passível de revogação.

E) Os descendentes de herdeiro excluído sucedem como se ele fosse morto antes da abertura da sucessão.

11. (Juiz – TJ-MA – CESPE/2013) Questão 8: Acerca do direito das sucessões, assinale a opção correta.

A) O instituto da colação diz respeito, tão somente, à sucessão legítima; assim, o herdeiro testamentário não tem legitimidade ativa para exigir à colação bem sonegado por herdeiro necessário.

B) Configura-se o direito de representação quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos em que ele sucederia se vivo fosse, sendo titulares desse direito os ascendentes e os descendentes.

C) É nulo, e não ineficaz, o legado de coisa certa que não pertença ao testador no momento da abertura da sucessão.

D) Constituem hipóteses de deserdação de herdeiros e legatários a ofensa física, a injúria grave, as relações ilícitas com madrasta e(ou) padrasto.

12. (Juiz – TJ-SC – 2013) Questão 5: Examine as proposições seguintes e assinale a alternativa correta:

I    – De acordo com o Código Civil, a companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, e, se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles.

II   – É proibido o testamento conjuntivo, seja simultâneo, recíproco ou correspectivo, ainda que nuncupativo.

III  – Valerá a disposição testamentária em remuneração de serviços prestados ao testador, por ocasião da moléstia de que faleceu, ainda que fique ao arbítrio do herdeiro ou de outrem determinar o valor do legado.

IV – Estabelece o Código Civil que, se concorrerem à herança somente filhos de irmãos falecidos, herdarão por estirpe.

V  –  Somente com expressa declaração de causa pode a deserdação ser ordenada em testamento.

A) Todas as proposições estão corretas.

B) Somente as proposições I, II, III e V estão corretas.

C) Somente as proposições I, III e V estão corretas.

D) Somente as proposições I e IV estão corretas.

E) Somente as proposições II, III e V estão corretas.

13. (Defensor Público – DPE-MS – VUNESP/2012) Questão 2: José e Maria mantinham união estável, vindo José a falecer em 10 de janeiro de 2002, deixando bens, porém, sem deixar ascendentes ou descendentes, mas, apenas, dois irmãos. Diante desse acontecimento, quanto aos direitos sucessórios de Maria, assinale a alternativa correta.

A) Terá direito a uma quota equivalente à que for atribuída aos irmãos de José.

B) Concorrendo com os colaterais, terá direito a um terço da herança.

C) Pela aplicação imediata da lei nova, terá direito à totalidade da herança.

D) Terá direito à totalidade da herança, aplicando-se a lei do tempo da morte.

14. (Defensor Público – DPE-MS – VUNESP/2012) Questão 13: O proprietário de um imóvel faleceu sem deixar herdeiros, sendo sua herança considerada jacente. Em razão desse fato, assinale a alternativa correta.

A) É possível a aquisição do bem por meio da usucapião, enquanto não declarada a vacância.

B) Os credores não terão o direito de pedir o pagamento das dívidas reconhecidas, até a declaração da jacência.

C) Sendo a herança jacente e o falecido houver deixado testamento, não será possível reconhecer a vacância.

D) Havendo colaterais que eram desconhecidos, esses poderão se habilitar ainda que tenha havido a declaração de vacância.

15. (Procurador – AL-PB – FCC/2013) Questão 39: Em relação à sucessão legítima e à herança vacante, analise as seguintes afirmações:

I    – Falecendo alguém sem deixar testamento nem herdeiro legítimo notoriamente conhecido, os bens da herança, depois de arrecadados, ficarão sob a guarda e administração de um curador, até a sua entrega ao sucessor devidamente habilitado ou à declaração de sua vacância.

II   –  Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar.

III  – Na classe dos colaterais, os mais próximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representação concedido aos filhos de irmãos.

Está correto o que se afirma em

A) I e II, apenas.

B) I, II e III.

C) I e III, apenas.

D) II e III, apenas.

E) III, apenas.

16. (Juiz – TJ-RS – OFFICIUM – 2012) Questão 23: Relativamente ao direito de sucessões, considere as assertivas abaixo.

I    –  Falecendo o companheiro durante a vigência de união estável, sua companheira terá direito à sucessão daquele, recebendo a metade do que vier a tocar a cada um dos filhos do casal.

II   –  Sofrenildo faleceu sem cônjuge nem companheira, sem descendentes ou ascendentes. Deixou patrimônio a partilhar, mas não havia feito testamento. Seus três irmãos também já faleceram. Os dois primeiros irmãos tinham um filho cada um. O terceiro irmão também havia deixado um filho, igualmente já falecido, mas deixou este um filho. Nesse caso, a herança será partilhada somente entre os dois sobrinhos, nada herdando o sobrinho-neto.

III  –  Carlitos recebeu um apartamento de presente de seu pai. Quando o pai faleceu, Carlitos renunciou à herança paterna. Não participando, portanto, do inventário paterno, não está obrigado a colacionar o bem doado, pouco importando o montante dos bens partilháveis.

Quais são corretas?

A) Apenas I.

B) Apenas II.

C) Apenas III.

D) Apenas I e II.

E) I, II e III.

17. (OAB – Exame de Ordem Unificado – X – FGV/2013) Questão 37: Rogério, solteiro, maior e capaz, estando acometido por grave enfermidade, descobre que é pai biológico de Mateus, de dez anos de idade, embora não conste a filiação paterna no registro de nascimento. Diante disso, Rogério decide lavrar testamento público, em que reconhece ser pai de Mateus e deixa para este a totalidade de seus bens. Sobrevindo a morte de Rogério, Renato, maior e capaz, até então o único filho reconhecido por Rogério, é surpreendido com as disposições testamentárias e resolve consultar um advogado a respeito da questão. A partir do fato narrado, assinale a afirmativa correta.

A) Todas as disposições testamentárias são inválidas, tendo em vista que, em seu testamento, Rogério deixou de observar a parte legítima legalmente reconhecida a Renato, o que inquina todo o testamento público, por ser este um ato único.

B) A disposição testamentária que reconhece a paternidade de Mateus é válida, devendo ser incluída a filiação paterna no registro de nascimento; a disposição testamentária relativa aos bens deverá ser reduzida ao limite da parte disponível, razão pela qual Mateus receberá o quinhão equivalente a 75% da herança e Renato o quinhão equivalente a 25% da herança.

C) Todas as disposições testamentárias são inválidas, uma vez que Rogério não poderia reconhecer a paternidade de Mateus em testamento e, ainda, foi desconsiderada a parte legítima de seu filho Renato.

D) A disposição testamentária que reconhece a paternidade de Mateus é válida, devendo ser incluída a filiação paterna no registro de nascimento; é, contudo, inválida a disposição testamentária relativa aos bens, razão pela qual caberá a cada filho herdar metade da herança de Rogério.

18. (Titular de Serviços de Notas e de Registros – Provimento por remoção – TJ-RN – IESES – 2012) Questão 58: Sobre a sucessão testamentária, assinale a assertiva correta:

A) É permitido o testamento conjuntivo, seja simultâneo, recíproco ou correspectivo. B) O testamento é ato personalíssimo, não podendo ser alterado posteriormente pelo testador.

C) Extingue-se em 10 (dez) anos o direito de impugnar a validade do testamento, contado o prazo da data do seu registro.

D) Podem testar os maiores de 16 (dezesseis) anos.

19. (OAB – Exame de Ordem Unificado – IX – FGV/2012) Questão 37: José, viúvo, é pai de Mauro e Mário, possuindo um patrimônio de R$ 300.000,00. Casou-se com Roberta, que tinha um patrimônio de R$ 200.000,00, pelo regime da comunhão universal de bens. José e Roberta tiveram dois filhos, Bruno e Breno. Falecendo Roberta, a divisão do monte seria a seguinte:

A) José recebe R$ 250.000,00 e Mauro, Mário, Bruno e Breno recebem cada um R$ 62.500,00.

B) O monte, no valor total de R$ 500.000,00, deve ser dividido em cinco partes, ou seja, José, Mauro, Mário, Breno e Bruno recebem, cada um, R$ 100.000,00.

C) José recebe R$ 250.000,00 e Bruno e Breno recebem, cada um, a importância de R$ 125.000,00.

D) A herança deve ser dividida em três partes, cabendo a José, Bruno e Breno 1/3 do monte, ou seja, R$ 166.666,66 para cada um.

20. (Defensor Público – DPE-TO – CESPE/2013) Questão 31: Acerca das sucessões, assinale a opção correta.

A) A sucessão abre-se no lugar da morte do falecido. B) A sucessão dá-se por lei ou por disposição de última vontade, conforme seja legítima ou testamentária, e, havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança.

C) A companheira ou o companheiro, na sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos na vigência da união estável, concorre com descendentes só do autor da herança, tendo direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída a cada um deles.

D) Legitimam-se a suceder apenas as pessoas já nascidas no momento da abertura da sucessão, não havendo direitos sucessórios do nascituro.

E) Aberta a sucessão pelo ajuizamento da ação de inventário, a herança transmite-se por sentença que homologa a partilha de bens aos herdeiros legítimos e testamentários.

GABARITO:¹³⁰

1. A

2. A

3. C

4. A

5. C

6. E

7. D

8. B

9. A

10. E

11. A

12. B

13. D

14. A

15. B

16. B

17. B

18. D

19. C

20. B

1     “Art. 6º A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.”

2     Ver Súmula n. 112, STF: “O imposto de transmissão ‘causa mortis’ é devido pela alíquota vigente ao tempo da abertura da sucessão”.
Súmula n. 590, STF: “Calcula-se o imposto de transmissão ‘causa mortis’ sobre o saldo credor da promessa de compra e venda de imóvel, no momento da abertura da sucessão do promitente vendedor”.

3     Arts. 1.206 e 1.217 do Código Civil.
Direito de família e das sucessões. Ação de reconhecimento de sociedade de fato, proposta por ex-companheiro do de cujus em face do espólio. Alegação, por este, de sua ilegitimidade passiva, porquanto a ação deveria ser proposta em face dos herdeiros. Afastamento da alegação, pelo TJSP, sob o fundamento de que a legitimidade seria do espólio, facultado aos herdeiros ingressar no processo, como litisconsortes facultativos. Acórdão mantido. – O art. 12 do Código de Processo Civil atribui ao espólio capacidade processual, tanto ativa como passiva, de modo que é em face dele que devem ser propostas as ações que originariamente se dirigiriam contra o de cujus. – O princípio da saisine, segundo o qual a herança se transfere imediatamente aos herdeiros com o falecimento do titular do patrimônio, destina-se a evitar que a herança permaneça em estado de jacência até sua distribuição aos herdeiros, não influindo na capacidade processual do espólio. Antes da partilha, todo o patrimônio permanece em situação de indivisibilidade, a que a lei atribui natureza de bem imóvel (art. 79, II, do Código Civil de 1916). Esse condomínio, consubstanciado no espólio, é representado pelo inventariante. Recurso especial improvido (REsp n. 1080614/SP, rel.a Ministra Nancy Andrighi, 3a Turma, j. em 01.09.2009, DJe, 21.09.2009) (ver Informativo n. 405).
O espólio não tem legitimidade para postular indenização pelos danos materiais e morais supostamente experimentados pelos herdeiros, ainda que se alegue que os referidos danos teriam decorrido de erro médico de que fora vítima o falecido. Nessa situação, debatem as partes em torno de bens cuja titularidade é dos herdeiros por direito próprio, e não sobre bem jurídico de titularidade originária do falecido que tenha sido transmitido por efeito hereditário. Assim, não havendo coincidência entre o postulante e o titular do direito pleiteado, configura-se hipótese de ilegitimidade ad causam. Precedentes citados: REsp 869.970-RJ, Quarta Turma, DJe 11.02.2010, e REsp 913.131-BA, Quarta Turma, DJe 06.10.2008 (REsp n. 1.143.968-MG, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, j. em 26.02.2013).

4     “Art. 1.785. A sucessão abre-se no lugar do último domicílio do falecido.” Sendo de incapaz, a regra de foro será a do seu representante ou assistente.

5     STJ, CComp n. 19.334/MG.

6     Entende-se que o dispositivo revogou a regra do art. 1.796 da Lei Civil.

7     Art. 1.829 do Código Civil.

8     Art. 1.857 do Código Civil.

9     NOGUEIRA, Cláudia de Almeida. Direito das sucessões. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 7.

10   “Art. 1.788. Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herança aos herdeiros legítimos; o mesmo ocorrerá quanto aos bens que não forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar, ou for julgado nulo.”

11   Art. 1.845 do Código Civil: “São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge”.

12   Art. 1.789 do Código Civil.

13   Neste sentido Fábio Ulhoa Coelho, que defende que quem falece deixando herdeiros necessários só pode dispor, em testamento, sobre a metade dos bens do seu patrimônio; a outra metade, denominada legítima, será transmitida obrigatoriamente aos herdeiros necessários (Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 5, p. 232).

14   TJSC, APC n. 2002.013372-3.

15   Ver o seguinte julgado: MC n. 14509/SP, rel.a Ministra Nancy Andrighi, 3a Turma, j. em 21.08.2008, DJe, 05.09.2008.

16   Há entendimentos de que o artigo somente se aplica na união entre homem e mulher, não se aplicando na união homossexual (TJSP, AI n. 266.853-4/8). Entendo não ser correta tal posição.

17   O artigo citado deve ser interpretado em conjunto com o art. 80, II, da Lei Civil.

18   Art. 91 do Código Civil.

19   Art. 426 do Código Civil.

20   Vide art. 1.199 do Código Civil e Capítulo 9, Contratos, item 9.5.7.2, que trata sobre o instituto.

21   Art. 1.791 do Código Civil.

22   Neste sentido: STF, MS n. 26.129/DF, rel. Ministro Eros Grau, decisão monocrática, j. em 31.08.2006, DJ, 05.09.2006, p. 39 e ainda STJ, REsp n. 304.800/MS, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4a Turma, j. em 19.04.2007.

23   Civil e processual. Acórdão estadual. Desfundamentação e omissão não configuradas. Ação declaratória de nulidade de cessão de direitos hereditários. Ausência de outorga uxória das esposas dos herdeiros. Vício que não alcança a cessão realizada pela viúva meeira. Código Civil antigo, arts. 153, 158 e 235. I. Hígido o acórdão estadual que enfrenta, suficiente e fundamentadamente, as questões essenciais ao deslinde da controvérsia, apenas que com conclusões desfavoráveis à parte. II. A ausência de outorga uxória na cessão de direitos hereditários de bem imóvel inventariado acarreta a invalidade do ato em relação à alienação da parte dos esposos e a ineficácia quanto à meação de suas esposas, casadas pelo regime da comunhão universal. III. Vício, contudo, que não atinge a mesma cessão feita pela viúva meeira, cujo patrimônio é apartado dos demais herdeiros. V. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido (STJ, REsp n. 274.432/PR, rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, 4a Turma, j. em 07.12.2006).

24   “Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: I – alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;”

25   Vide art. 504 do Código Civil. “Não pode um condômino em coisa indivisível vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condômino, a quem não se der conhecimento da venda, poderá, depositando o preço, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de decadência.

Parágrafo único. Sendo muitos os condôminos, preferirá o que tiver benfeitorias de maior valor e, na falta de benfeitorias, o de quinhão maior. Se as partes forem iguais, haverão a parte vendida os comproprietários, que a quiserem, depositando previamente o preço.”

26   Giselda Hironaka defende que o artigo em comento se aplica na cessão gratuita. Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 20, p. 78. Já Sílvio Rodrigues entende que a preferência só pode ser exercida nas cessões onerosas. Direito civil. 26. ed. Saraiva. v. 7, p. 29.

27   “Art. 1.796. No prazo de trinta dias, a contar da abertura da sucessão, instaurar-se-á inventário do patrimônio hereditário, perante o juízo competente no lugar da sucessão, para fins de liquidação e, quando for o caso, de partilha da herança”.

28   Vide arts. 985 a 990 do Código de Processo Civil.

29   Caro leitor, veja a Adin n. 3.510/DF.

30   Trata-se de um concepturo, nondum concepti.

31   Art. 1.800 do Código Civil.

32   Testamento cerrado.

33   Art. 1.802 do Código Civil.

34   Súmula n. 447 do STF.

35   Aplica-se também aos legados, segundo dispositivo do art. 1.808, § 1º.

36   TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil para concursos. 2. ed. São Paulo: Método, 2007. v. 5, p. 56.

37   Civil. Herança. Renúncia. A renúncia à herança depende de ato solene, a saber, escritura pública ou termo nos autos de inventário; petição manifestando a renúncia, com a promessa de assinatura do termo judicial, não produz efeitos sem que essa formalidade seja ultimada. Recurso especial não conhecido (STJ, REsp n. 431.695/SP, rel. Ministro Ari Pardengler, 3a Turma, j. em 21.05.2002).

38   Art. 1.807 do Código Civil.

39   GOMES, Orlando. Sucessões. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 22.

40   Art. 1.809 do Código Civil.

41   Obs.: É importante notar que filho só sucede por direito próprio. Não existe outra forma de suceder para ele, pois nunca vai haver ninguém mais próximo da pessoa, uma vez que descendente é a primeira classe que sucede e os filhos estão no 1º grau.

42   Obs.: Já que todos estão no mesmo grau, diz-se que, aos iguais, deve ser dado tratamento igual; logo, a forma de partilhar o patrimônio será a partilha por cabeça, na qual todos são contemplados da mesma forma.
Ver, ainda, o art. 1.811.

43   Art. 1.812 do Código Civil.

44   RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 26. ed. São Paulo: Saraiva, v. 7, p. 65.

45   Flávio Tartuce e José Fernando Simão nos expõem as diferenças entre a indignidade e a deserdação: a) indignidade: decorre de determinação legal e da vontade dos interessados, que devem promover a ação de indignidade. Trata-se de matéria de sucessão legítima e testamentária; a pena de indignidade pode atingir tanto os herdeiros necessários quanto os herdeiros facultativos; pode estar relacionada com causas anteriores ou posteriores à morte do autor da herança; o indigno entra na posse dos bens da herança, pois a indignidade depende de ação judicial; b) deserdação: decorre da vontade do falecido, por meio de testamento; trata-se de matéria de sucessão testamentária; a pena de deserdação só atinge os herdeiros necessários; apenas relacionadas com causas anteriores à morte do autor da herança, já que decorre de disposição de vontade; o deserdado não entra na posse de forma imediata (TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil para concursos. 2. ed. São Paulo: Método, 2007. v. 5, p. 121).

46   Coerdeiro, legatário, donatário, fisco, qualquer credor e o MP. Ver ainda o texto do Enunciado n. 116 da I Jornada de Direito Civil: “Art. 1.815. O Ministério Público, por força do art. 1.815 do novo Código Civil, desde que presente o interesse público, tem legitimidade para promover ação visando à declaração da indignidade de herdeiro ou legatário.”

47   Art. 1.816 do Código Civil.

48   Art. 1.818 do Código Civil.

49   Chama-se tal caso de jacência da herança. Importante frisar que a jacência é provisória.

50   STJ, REsp n. 36.959/SP.

51   Art. 1.997 do Código Civil.

52   Art. 1.822 do Código Civil.

53   “Art. 1.824. O herdeiro pode, em ação de petição de herança, demandar o reconhecimento de seu direito sucessório, para obter a restituição da herança, ou de parte dela, contra quem, na qualidade de herdeiro, ou mesmo sem título, a possua.”

54   OLIVEIRA, James Eduardo. Código Civil anotado e comentado. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 1.374.

55   LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentários ao novo Código Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. XXI, p. 198-199.

56   Súmula n. 1, STJ: “O foro do domicílio ou da residência do alimentando é o competente para a ação de investigação de paternidade, quando cumulada com a de alimentos”.

57   Art. 1.825 do Código Civil.

58   Art. 1.314 do Código Civil.

59   “Art. 1.214. O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos.
Parágrafo único. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem ser restituídos, depois de deduzidas as despesas da produção e custeio; devem ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação.
Art. 1.215. Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos, logo que são separados; os civis reputam-se percebidos dia por dia.
Art. 1.216. O possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito às despesas da produção e custeio.

60   Sobre os frutos na posse e seus efeitos, vide Capítulo 11, itens 11.2.7. e 11.2.7.2.
Art. 1.217. O possuidor de boa-fé não responde pela perda ou deterioração da coisa, a que não der causa.
Art. 1.218. O possuidor de má-fé responde pela perda, ou deterioração da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante.
Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis.”

61   Art. 1.827 do Código Civil.

62   Recentemente o STJ apresentou decisão importante: Regime matrimonial. Sucessão. Trata-se de recurso interposto contra acórdão exarado pelo TJ que deferiu pedido de habilitação de viúva como herdeira necessária. A questão resume-se em definir se o cônjuge sobrevivente – que fora casado com o autor da herança sob o regime da separação convencional de bens – participa da sucessão como herdeiro necessário em concorrência com os descendentes do falecido. No caso, a situação fática vivenciada pelo casal, declarada desde já a insuscetibilidade de seu reexame nesta via recursal, é a seguinte: cuida-se de um casamento que durou dez meses; quando desse segundo casamento, o autor da herança já havia formado todo seu patrimônio e padecia de doença incapacitante; os nubentes escolheram, voluntariamente, casar pelo regime da separação convencional, optando, por meio de pacto antenupcial lavrado em escritura pública, pela incomunicabilidade de todos os bens adquiridos antes e depois do casamento, inclusive frutos e rendimentos. Para a Ministra relatora, o regime de separação obrigatória de bens previsto no art. 1.829, I, do Código Civil de 2002 é gênero que agrega duas espécies: a separação legal e a separação convencional. Uma decorre da lei; a outra, da vontade das partes, e ambas obrigam os cônjuges, uma vez estipulado o regime de separação de bens, à sua observância. Não remanesce, para o cônjuge casado mediante separação de bens, direito à meação tampouco à concorrência sucessória, respeitando-se o regime de bens estipulado, que obriga as partes na vida e na morte. Nos dois casos, portanto, o cônjuge sobrevivente não é herdeiro necessário. Entendimento em sentido diverso suscitaria clara antinomia entre os arts. 1.829, I, e 1.687 do Código Civil de 2002, o que geraria uma quebra da unidade sistemática da lei codificada e provocaria a morte do regime de separação de bens. Por isso, deve prevalecer a interpretação que conjuga e torna complementares os citados dispositivos. Se o casal firmou pacto no sentido de não ter patrimônio comum e se não requereu a alteração do regime estipulado, não houve doação de um cônjuge ao outro durante o casamento, tampouco foi deixado testamento ou legado para o cônjuge sobrevivente, quando seria livre e lícita qualquer dessas providências, não deve o intérprete da lei alçar o cônjuge sobrevivente à condição de herdeiro necessário, concorrendo com os descendentes, sob pena de clara violação do regime de bens pactuado. Se o casamento foi celebrado pelo regime da separação convencional, significa que o casal escolheu – conjuntamente – a separação do patrimônio. Não há como violentar a vontade do cônjuge – o mais grave – após sua morte, concedendo a herança ao sobrevivente com quem ele nunca quis dividir nada, nem em vida. Em tais situações, haveria, induvidosamente, a alteração do regime matrimonial de bens post mortem. Seria alterado o regime de separação convencional de bens pactuado em vida, permitindo ao cônjuge sobrevivente o recebimento de bens de exclusiva propriedade do autor da herança, patrimônio, o qual, recusou, quando do pacto antenupcial, por vontade própria. Assim, o regime de separação de bens fixado por livre convenção entre a recorrida e o falecido está contemplado nas restrições previstas no art. 1.829, I, do Código Civil de 2002, em interpretação conjugada com o art. 1.687 do mesmo Código, o que retira da recorrida a condição de herdeira necessária do autor da herança em concorrência com os recorrentes (REsp n. 992.749/MS, rel.a Ministra Nancy Andrighi, j. em 01.12.2009) (ver Informativo n. 418).

63   Vide arts. 1.857 a 1.990 do Código Civil.

64   STJ, REsp n. 826.838/RJ.

65   Art. 2º, § 1º, da LINDB.

66   OLIVEIRA, James Eduardo. Código Civil anotado e comentado. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 1.381.

67   Art. 1.833 do Código Civil.

68   Art. 227, § 6º, da Constituição Federal de 1988.

69   OLIVEIRA, James Eduardo. Código Civil anotado e comentado. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 1.383.

70   “Art. 1.839. Se não houver cônjuge sobrevivente, nas condições estabelecidas no art. 1.830, serão chamados a suceder os colaterais até o quarto grau.”

71   Art. 1.846 do Código Civil.

72   Súmula n. 49 do STF.

73   Art. 1.851 do Código Civil.

74   RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 26. ed. São Paulo: Saraiva. v. 7, p. 139.

75   Art. 1.855 do Código Civil.

76   Vide arts. 1.125 a 1.127 do Código de Processo Civil.

77   Art. 1.862 do Código Civil.

78   Art. 1.866 do Código Civil.

79   TJRS, APC n. 70015923808.

80   “Art. 1.883. Pelo modo estabelecido no art. 1.881, poder-se-ão nomear ou substituir testamenteiros.”

81   Art. 1.886 do Código Civil.

82   Art. 1.887 do Código Civil.

83   LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentários ao novo Código Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense. v. XXI, p. 441.

84   Art. 1.898 do Código Civil.

85   “Art. 145. São os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a sua causa.”

86   TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil para concursos. 2. ed. São Paulo: Método, 2007. v. 5, p. 293.

87   PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 15. ed. atualizada por Carlos Roberto Barbosa Moreira. Rio de Janeiro: Forense. v. VI, p. 269.

88   Art. 1.905 do Código Civil.

89   Arts. 1.906, 1.788 e 1.829 do Código Civil.

90   Art. 1.907 do Código Civil.

91   Art. 1.908 do Código Civil.

92   Art. 1.906 do Código Civil.

93   GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das sucessões. 11. ed. São Paulo: Saraiva. n. 4, p. 97.

94   Arts. 253 e 1.932 do Código Civil.

95   Art. 1.941 do Código Civil.

96   STJ, REsp n. 565.097/RS.

97   “Art. 1.947. O testador pode substituir outra pessoa ao herdeiro ou ao legatário nomeado, para o caso de um ou outro não querer ou não poder aceitar a herança ou o legado, presumindo-se que a substituição foi determinada para as duas alternativas, ainda que o testador só a uma se refira.”

98   RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 26. ed. São Paulo: Saraiva. v. 7, p. 241.

99   “Art. 1.948. Também é lícito ao testador substituir muitas pessoas por uma só, ou vice-versa, e ainda substituir com reciprocidade ou sem ela.”

100 “Art. 1.953. O fiduciário tem a propriedade da herança ou legado, mas restrita e resolúvel. Parágrafo único. O fiduciário é obrigado a proceder ao inventário dos bens gravados, e a prestar caução de restituí-los se o exigir o fideicomissário.”

101 “Art. 1.954. Salvo disposição em contrário do testador, se o fiduciário renunciar a herança ou o legado, defere-se ao fideicomissário o poder de aceitar.”

102 OLIVEIRA, James Eduardo. Código Civil anotado e comentado. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 1.449.

103 Arts. 1.941 e 1.942 do Código Civil.

104 STJ, REsp n. 820.814/SP.

105 “Art. 1.959. São nulos os fideicomissos além do segundo grau.” “Art. 1.960. A nulidade da substituição ilegal não prejudica a instituição, que valerá sem o encargo resolutório.”

106 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. VI, p. 331-332.

107 “Art. 1.965. Ao herdeiro instituído, ou àquele a quem aproveite a deserdação, incumbe provar a veracidade da causa alegada pelo testador.
Parágrafo único. O direito de provar a causa da deserdação extingue-se no prazo de quatro anos, a contar da data da abertura do testamento.”

108 “Art. 1.966. O remanescente pertencerá aos herdeiros legítimos, quando o testador só em parte dispuser da quota hereditária disponível.”

109 “Art. 1.967. As disposições que excederem a parte disponível reduzir-se-ão aos limites dela, de conformidade com o disposto nos parágrafos seguintes.
§ 1º Em se verificando excederem as disposições testamentárias a porção disponível, serão proporcionalmente reduzidas as quotas do herdeiro ou herdeiros instituídos, até onde baste, e, não bastando, também os legados, na proporção do seu valor.
§ 2º Se o testador, prevenindo o caso, dispuser que se inteirem, de preferência, certos herdeiros e legatários, a redução far-se-á nos outros quinhões ou legados, observando-se a seu respeito a ordem estabelecida no parágrafo antecedente.”

110 “Art. 984, CPC. O juiz decidirá todas as questões de direito e também as questões de fato, quando este se achar provado por documento, só remetendo para os meios ordinários as que demandarem alta indagação ou dependerem de outras provas.”

111 “Art. 1.858. O testamento é ato personalíssimo, podendo ser mudado a qualquer tempo.”

112 Art. 1.969 do Código Civil.

113 Art. 1.971 do Código Civil.

114 Neste sentido: TJSP, AI n. 106.623-1.

115 Art. 1.975 do Código Civil.

116 Art. 1.977 do Código Civil.

117 Art. 1.979 do Código Civil.

118 Art. 1.980 do Código Civil.

119 Art. 1.984 do Código Civil.

120 Art. 1.986 do Código Civil.

121 Art. 1.989 do Código Civil.

122 “Art. 1.784. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.”

123 “Art. 981, CPC. Aplica-se às divisões o disposto nos arts. 952 a 955.”

124 Vejamos o que estabelece o digesto processual:

“Art. 990. O juiz nomeará inventariante:

I – o cônjuge ou companheiro sobrevivente, desde que estivesse convivendo com o outro ao tempo da morte deste (Redação dada pela Lei n. 12.195, de 2010);
II – o herdeiro que se achar na posse e administração do espólio, se não houver cônjuge ou companheiro sobrevivente ou estes não puderem ser nomeados (Redação dada pela Lei n. 12.195, de 2010);
III – qualquer herdeiro, nenhum estando na posse e administração do espólio;
IV – o testamenteiro, se lhe foi confiada a administração do espólio ou toda a herança estiver distribuída em legados;
V – o inventariante judicial, se houver;
VI – pessoa estranha idônea, onde não houver inventariante judicial.
Parágrafo único. O inventariante, intimado da nomeação, prestará, dentro de 5 (cinco) dias, o compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo.”
Obs.: Percebe-se que se trata de um rol taxativo e preferencial, não podendo o magistrado exercer seu poder discricionário.

125 Arts. 162, § 2º, e 522 do Código de Processo Civil.

126 “Lei n. 11.965, de 3 de julho de 2009. Dá nova redação aos arts. 982 e 1.124-A da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, que institui o Código de Processo Civil.
O Presidente da República: Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a participação do defensor público na lavratura da escritura pública de inventário e de partilha, de separação consensual e de divórcio consensual.
Art. 2º Os arts. 982 e 1.124-A da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, passam a vigorar com a seguinte redação:
‘Art. 982. ........................................................
§ 1º O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou advogados de cada uma delas ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.
§ 2º A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei.’ (NR)
‘Art. 1.124-A. ..................................................
§ 2º O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.
..........................................................................’ (NR)
Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.”

127 Ver Lei n. 12.195, de 14 de janeiro de 2010.

“Art. 1º Esta Lei altera os incisos I e II do caput do art. 990 da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, que institui o Código de Processo Civil, com vistas a assegurar ao companheiro sobrevivente o mesmo tratamento legal já conferido ao cônjuge supérstite no que se refere à nomeação de inventariante.
Art. 2º Os incisos I e II do caput do art. 990 da Lei n. 5.869, de 1973 (Código de Processo Civil), passam a vigorar com a seguinte redação:
‘Art. 990. ..........................
I – o cônjuge ou companheiro sobrevivente, desde que estivesse convivendo com o outro ao tempo da morte deste;
II – o herdeiro que se achar na posse e administração do espólio, se não houver cônjuge ou companheiro sobrevivente ou estes não puderem ser nomeados; ............................................................................’ (NR)
Art. 3º Esta Lei entra em vigor após decorridos 45 (quarenta e cinco) dias de sua publicação oficial.”

128 Arts. 1.993, 1.994 e 1.995 do Código Civil.

129 “Art. 2.013. O herdeiro pode sempre requerer a partilha, ainda que o testador o proíba, cabendo igual faculdade aos seus cessionários e credores.”

130 Os gabaritos estão de acordo com os publicados pela banca.

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