Rua Henrique Schaumann, 270, Cerqueira César — São Paulo — SP

CEP 05413-909 –PABX: (11) 3613 3000 – ;SACJUR: 0800 055 7688 –De 2ª a 6ª, das 8:30 às 19:30

saraivajur@editorasaraiva.com.br

Acesse www.saraivajur.com.br

Filiais

AMAZONAS/RONDÔNIA/RORAIMA/ACRE

Rua Costa Azevedo, 56 – Centro –Fone: (92) 3633-4227 – Fax: (92) 3633-4782 – Manaus

BAHIA/SERGIPE

Rua Agripino Dórea, 23 – Brotas – Fone: (71) 3381-5854 / 3381-5895 –Fax: (71) 3381-0959 – Salvador

BAURU (SÃO PAULO)

Rua Monsenhor Claro, 2-55/2-57 – Centro –Fone: (14) 3234-5643 – Fax: (14) 3234-7401 – Bauru

CEARÁ/PIAUÍ/MARANHÃO

Av. Filomeno Gomes, 670 – Jacarecanga –Fone: (85) 3238-2323 / 3238-1384 –Fax: (85) 3238-1331 – Fortaleza

DISTRITO FEDERAL

SIA/SUL Trecho 2 Lote 850 — Setor de Indústria e Abastecimento –Fone: (61) 3344-2920 / 3344-2951 –Fax: (61) 3344-1709 — Brasília

GOIÁS/TOCANTINS

Av. Independência, 5330 – Setor Aeroporto –Fone: (62) 3225-2882 / 3212-2806 –Fax: (62) 3224-3016 – Goiânia

MATO GROSSO DO SUL/MATO GROSSO

Rua 14 de Julho, 3148 – Centro –Fone: (67) 3382-3682 – Fax: (67) 3382-0112 – Campo Grande

MINAS GERAIS

Rua Além Paraíba, 449 – Lagoinha –Fone: (31) 3429-8300 – Fax: (31) 3429-8310 – Belo Horizonte

PARÁ/AMAPÁ

Travessa Apinagés, 186 – Batista Campos –Fone: (91) 3222-9034 / 3224-9038 –Fax: (91) 3241-0499 – Belém

PARANÁ/SANTA CATARINA

Rua Conselheiro Laurindo, 2895 – Prado Velho –Fone/Fax: (41) 3332-4894 – Curitiba

PERNAMBUCO/PARAÍBA/R. G. DO NORTE/ALAGOAS

Rua Corredor do Bispo, 185 – Boa Vista –Fone: (81) 3421-4246 – Fax: (81) 3421-4510 – Recife

RIBEIRÃO PRETO (SÃO PAULO)

Av. Francisco Junqueira, 1255 – Centro –Fone: (16) 3610-5843 – Fax: (16) 3610-8284 – Ribeirão Preto

RIO DE JANEIRO/ESPÍRITO SANTO

Rua Visconde de Santa Isabel, 113 a 119 – Vila Isabel –Fone: (21) 2577-9494 – Fax: (21) 2577-8867 / 2577-9565 – Rio de Janeiro

RIO GRANDE DO SUL

Av. A. J. Renner, 231 – Farrapos –Fone/Fax: (51) 3371-4001 / 3371-1467 / 3371-1567 –Porto Alegre

SÃO PAULO

Av. Antártica, 92 – Barra Funda –Fone: PABX (11) 3616-3666 – São Paulo

ISBN 978-85-02-171527

Dimoulis, Dimitri

Dicionário brasileiro de direito constitucional / coordenador-

geral Dimitri Dimoulis. — 2. ed. — São Paulo : Saraiva,

2012.

Vários autores.

Vários organizadores.

1. Brasil – Direito constitucional 2. Direito constitucional

– Dicionários I. Dimoulis, Dimitri.

CDU -342(81)(03)

Índice para catálogo sistemático:

1. Brasil : Direito Constitucional : Dicionários 342(81)(03)

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Diretor de produção editorial Lígia Alves

Editora Jônatas Junqueira de Mello

Assistente editorial Sirlene Miranda de Sales

Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originais, arte, diagramação e revisão Know -how Editorial

Serviços editoriais Elaine Cristina da Silva / Vinicius Asevedo Vieira

Capa IDÈE arte e comunicação

Produção gráfica Marli Rampim

Produção eletrônica Know-how Editorial

Data de fechamento da edição: 2-4-2012

Dúvidas?

Acesse www.saraivajur.com.br

Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva.

A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

O Dicionário Brasileiro de Direito Constitucional foi planejado e redigido no âmbito das atividades de pesquisa do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais. Criado em janeiro de 2004 e dirigido por professores e pesquisadores do direito constitucional, o IBEC tornou pública sua existência com a organização de encontros científicos, dos quais participaram prestigiosos pesquisadores nacionais e estrangeiros, além da publicação de coletâneas e da Revista brasileira de estudos constitucionais (RBEC – Editora Fórum).

Os interessados pelo direito constitucional e, principalmente, os estudantes de direito em cursos de Graduação e Pós-graduação necessitam de uma ferramenta de trabalho que possa auxiliar nas pesquisas e facilitar os processos de aprendizado em paralelo ao estudo de manuais e das publicações especializadas.

Concebemos o Dicionário no intuito de oferecer um acesso rápido, e ao mesmo tempo completo e confiável, a conceitos, marcos normativos e debates no espaço do direito constitucional. Foi conferida ênfase aos conceitos e aos institutos da dogmática brasileira, sem descuidar das experiências estrangeiras e da perspectiva histórica.

Os verbetes oferecem ao leitor informações sobre termos básicos de direito constitucional de quatro maneiras:

– definição no início de cada verbete;

– informações e análises no corpo do verbete, incluindo indicação das normas constitucionais, da legislação complementar e, quando couber, referências à jurisprudência e à doutrina;

– textos legais, jurisprudência e doutrina, para auxiliar a ulterior pesquisa dos interessados;

– verbetes correlatos, cuja leitura pode oferecer informações adicionais.

Os verbetes foram redigidos por estudiosos com titulação acadêmica superior e relevante atuação na docência e na pesquisa, dentro da área do direito constitucional ou em disciplinas correlatas. Na atribuição dos verbetes procuramos, tanto quanto possível, respeitar a área de influência de cada um dos pesquisadores. Ademais, convidamos estudiosos que despontam no cenário acadêmico em toda a diversidade geográfica do país.

O leitor perceberá que a organização não procurou impor a uniformidade de posicionamentos. As sensibilidades teóricas, ideológicas e políticas dos autores influenciam as posições assumidas em temas controvertidos, mas isso ocorreu sem prejuízo da objetividade da análise e da completude das informações.

Tendo-se esgotado a primeira edição, foi elaborada a presente segunda edição. Os verbetes foram enviados aos autores para revisão e atualização. Os organizadores procuraram aprimorar e completar as remissões, atualizar a bibliografia e a jurisprudência. Por fim, foram convidados estudiosos do direito constitucional para redigir dezenas de novos verbetes que aumentam a abrangência de nosso empreendimento coletivo.

A revisão técnica dos verbetes foi realizada pelo coordenador-geral com o valioso auxílio da Professora Erika Camargo Vegners.

Esperamos que o público receba com interesse a nova edição, consideravelmente ampliada e plenamente atualizada. Trata-se de uma obra coletiva que sintetiza os saberes do direito constitucional brasileiro em suas múltiplas relações com a cultura constitucional mundial.

São Paulo, janeiro de 2012

Dimitri Dimoulis

Abuso de poder – Fabrício Muraro Novais

Abuso do poder econômico – Marlon Alberto Weichert

Ação civil pública – Salvador Franco de Lima Laurino

Ação declaratória de constitucionalidade – André Ramos Tavares

Ação direta de inconstitucionalidade – André Ramos Tavares

Ação popular – Guilherme Amorim Campos da Silva

Acesso à justiça – Soraya Gasparetto Lunardi

Ações afirmativas – Paulo Lucena de Menezes

Administração Pública (organização) – Ubirajara Costódio Filho

Administração Pública (princípios) – Ubirajara Costódio Filho

Advocacia – Paulo Adib Casseb

Advocacia Geral da União – Fabrício Muraro Novais

Agências reguladoras – José Carlos Francisco

Ampla defesa – Soraya Gasparetto Lunardi

Analfabetismo – Paulo Ribeiro Pacello

Anistia – Dimitri Dimoulis

Aplicabilidade das normas constitucionais – José Carlos Francisco

Aposentadoria – Zélia Luiza Pierdoná

Arguição de descumprimento de preceito fundamental – André Ramos Tavares

Asilo político – Guilherme Amorim Campos da Silva

Assembleia Constituinte – Eliana Franco Neme

Assembleia Legislativa – Eliana Franco Neme

Assistência social – Zélia Luiza Pierdoná

Associação (direito de) – Eneas de Oliveira Matos

Atividade econômica estatal – Gilberto Bercovici

Ativismo judicial – André Ramos Tavares

Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – José Carlos Francisco

Ato jurídico perfeito – Soraya Gasparetto Lunardi

Ato normativo – Jairo Maia Júnior

Autarquia – Fábio Nadal Pedro

Autodeterminação dos povos – George Salomão Leite

Autonomia – Paulo Lucena de Menezes

Banco Central – Paulo Ribeiro Pacello

Bem de uso comum – Dirley da Cunha Júnior

Bem-estar social – Ana Paula de Barcellos

Benefícios – Olavo Augusto Vianna Alves Ferreira

Bens estatais – Cristiane Tranquilim

Bicameralismo – Eliana Franco Neme

Brasileiro – Rodrigo Valin de Oliveira

Câmara de Vereadores – André Luiz Borges Netto

Câmara dos Deputados – Zamira de Assis

Capacidade contributiva – Zélia Luiza Pierdoná

Capital (nacional e estrangeiro) – Paulo Ribeiro Pacello

Capital Federal – Dirley da Cunha Júnior

Cargo público – Fabrício Muraro Novais

Casamento – Dirley da Cunha Júnior

Chefe de Estado – Cristiane Tranquilim

Cidadania – Pietro de Jesús Lora Alarcón

Ciência e Tecnologia – Gilberto Bercovici

Coisa julgada – Soraya Gasparetto Lunardi

Colégio Pedro II – Cláudio Pereira de Souza Neto

Colisão de direitos fundamentais – Dimitri Dimoulis

Comissões Parlamentares – Walber de Moura Agra

Comunicação social – Leonardo Martins

Comunidade latino-americana de nações – Fernando Horta Tavares

Comunitarismo – Juliano Aparecido Rinck

Concessões – Miguel Calmon Dantas

Concurso público – Fabrício Muraro Novais

Condecoração – André de Carvalho Ramos

Confiança legítima – José Carlos Francisco

Conflito de competência – Jairo Maia Júnior

Congresso Nacional – Zamira de Assis

Consciência e crença (liberdade de) – Dimitri Dimoulis

Conselho da República – Guilherme Amorim Campos da Silva

Conselho de Defesa Nacional – Guilherme Amorim Campos da Silva

Conselho Nacional de Justiça – Pietro de Jesús Lora Alarcón

Conselho Nacional do Ministério Público – Pietro de Jesús Lora Alarcón

Constitucionalismo – Martonio Mont’Alverne Barreto Lima

Constituição (classificação) – Walter Claudius Rothenburg

Constituição (definição) – Walter Claudius Rothenburg

Constituição Estadual – Léo Ferreira Leoncy

Constituição Federal – Martonio Mont’Alverne Barreto Lima

Consumidor – Vidal Serrano Nunes Júnior

Contribuições – José Carlos Francisco

Contribuinte – Zélia Luiza Pierdoná

Controle judicial de constitucionalidade (espécies) – André Ramos Tavares

Controle judicial de constitucionalidade (história no Brasil) – André Ramos Tavares Controle judicial de constitucionalidade (legitimidade política) – Cláudio Pereira de Souza Neto

Controle judicial de constitucionalidade (técnica de decisão) – André Ramos Tavares

Controle não judicial de constitucionalidade – Léo Ferreira Leoncy

Convenção coletiva – Cristiane Tranquilim

Cooperação com autoridades estrangeiras – Marcos Vinícius Torres Pereira

Cooperativa – George Salomão Leite

Criança (direitos da) – Felipe Chiarello de Souza Pinto

Crimes de responsabilidade – José Luiz Ragazzi

Crimes hediondos – Leonardo Sica

Crimes políticos – André de Carvalho Ramos

Cultura – Walter Claudius Rothenburg

Dano moral – José Luiz Ragazzi

Decreto – Pedro Lenza

Decreto Legislativo – Pedro Lenza

Defensoria Pública – Paula Elias

Deficiente (direitos do) – Zulmar Fachin

Democracia – Pietro de Jesús Lora Alarcón

Deputado – Walber de Moura Agra

Desapropriação – Zulmar Fachin

Desenvolvimento – Guilherme Amorim Campos da Silva

Deveres coletivos – João Luiz Martins Esteves

Deveres fundamentais – João Luiz Martins Esteves

Devido processo legal – Soraya Gasparetto Lunardi

Dignidade da pessoa humana – Guilherme Amorim Campos da Silva

Direito adquirido – José Carlos Francisco

Direito constitucional – Ana Paula de Barcellos

Direito líquido e certo – André Ramos Tavares

Direitos coletivos – Wilson Steinmetz

Direitos de defesa (status negativus) – Wilson Steinmetz

Direitos difusos – Wilson Steinmetz

Direitos fundamentais (definição) – André Ramos Tavares

Direitos fundamentais (efeito horizontal) – Leonardo Martins

Direitos fundamentais (história) – Leonardo Martins

Direitos humanos – André de Carvalho Ramos

Direitos individuais – Wilson Steinmetz

Direitos políticos – Miguel Calmon Dantas

Direitos sociais – Ingo Wolfgang Sarlet

Distrito Federal – Dirley da Cunha Júnior

Dívida – Paulo Ribeiro Pacello

Educação – André Ramos Tavares

Efeito vinculante – André Ramos Tavares

Eleição – Eduardo Ribeiro Moreira

Emendas à Constituição – Thiago Massao Cortizo Teraoka

Empresa – Maitê Cecília Fabbri Moro

Empresa estatal – Mario G. Schapiro

Empréstimo compulsório – Paulo Lucena de Menezes

Esporte – Marlon Alberto Weichert

Estado – Gilberto Bercovici

Estado de defesa – Guilherme Amorim Campos da Silva

Estado Democrático de Direito – José Carlos Francisco

Estado de sítio – Guilherme Amorim Campos da Silva

Estado federado – Jairo Maia Júnior

Estado social de direito – Ingo Wolfgang Sarlet

Estrangeiro – Alexandre Coutinho Pagliarini

Exemplar da Constituição (direito a um) – Dimitri Dimoulis

Exílio – Lauro Joppert Swensson Jr.

Expulsão – Vidal Serrano Nunes Júnior

Extradição – Vidal Serrano Nunes Júnior

Família – Erika Camargo Vegners

Federalismo – Gilberto Bercovici

Finanças públicas – Miguel Calmon Dantas

Flagrante delito – Ana Paula Zomer

Forças Armadas – Miguel Calmon Dantas

Garantias fundamentais – José Carlos Francisco

Gestante – Geisa de Assis Rodrigues

Governador – Olavo Augusto Vianna Alves Ferreira

Greve (direito de) – Robério Nunes dos Anjos Filho

Guerra – George Salomão Leite

Habeas corpus – José Carlos Francisco

Habeas data – Vidal Serrano Nunes Júnior

Herança (direito de) – Robério Nunes dos Anjos Filho

História constitucional brasileira – Airton Cerqueira Leite Seelaender

Homologação de sentença estrangeira – Marcos Vinícius Torres Pereira

Honra (direito à) – Zamira de Assis

Idoso – Marlon Alberto Weichert

Igualdade – Paulo Lucena de Menezes

Imagem (direito à) – Zulmar Fachin

Imposto – Zélia Luiza Pierdoná

Imprensa (liberdade de) – Eliana Franco Neme

Improbidade administrativa – Marlon Alberto Weichert

Imunidade tributária – Paulo Ribeiro Pacello

Inafastabilidade da apreciação jurisdicional – José Carlos Francisco

Incompatibilidades – Jairo Maia Júnior

Inconstitucionalidade – André Ramos Tavares

Índios – Robério Nunes dos Anjos Filho

Individualização da pena – Leonardo Sica

Indulto – Dimitri Dimoulis

Inelegibilidade – Guilherme Amorim Campos da Silva

Iniciativa popular – André Luiz Borges Netto

Integração – Alexandre Coutinho Pagliarini

Integridade física e moral – Miguel Calmon Dantas

Interesse público – Cláudio Pereira de Souza Neto

Interpretação constitucional – André Ramos Tavares

Intervenção federal e estadual – Walter Claudius Rothenburg

Inviolabilidade de domicílio – Leonardo Martins

Juiz – Salvador Franco de Lima Laurino

Júri – Ana Paula Zomer

Jurisdição constitucional – André Ramos Tavares

Justiça comum – Salvador Franco de Lima Laurino

Justiça de paz – George Salomão Leite

Justiça de transição – Lauro Joppert Swensson Jr.

Justiça do Trabalho – Salvador Franco de Lima Laurino

Justiça Eleitoral – Thiago Massao Cortizo Teraoka

Justiça Estadual – Cristiane Tranquilim

Justiça Federal – José Carlos Francisco

Justiça Militar – Paula Elias

Justiça social – Artur Cortez Bonifácio

Laicidade – Juliano Aparecido Rinck

Lazer – Robério Nunes dos Anjos Filho

Legalidade – José Carlos Francisco

Legislatura – Léo Ferreira Leoncy

Lei (espécies) – André Luiz Borges Netto

Liberdade – Ana Paula de Barcellos

Licitação – Robério Nunes dos Anjos Filho

Língua portuguesa – Fernando Horta Tavares

Livre concorrência – Maitê Cecília Fabbri Moro

Livre-iniciativa – Maitê Cecília Fabbri Moro

Locomoção (direito de) – Felipe Chiarello de Souza Pinto

Maioria – Robério Nunes dos Anjos Filho

Mandado de injunção – Salvador Franco de Lima Laurino

Mandado de segurança – Paulo Adib Casseb

Mandamentos de criminalização – Luiz Carlos dos Santos Gonçalves

Mandato político – Paulo Adib Casseb

Manifestação do pensamento (liberdade de) – Pedro Buck

Maternidade – Miguel Calmon Dantas

Medida provisória – José Levi Mello do Amaral Júnior.

Meio ambiente – José Luiz Ragazzi

Mercado – Mario G. Schapiro

Ministério Público – Erika Camargo Vegners

Ministro de Estado – Olavo Augusto Vianna Alves Ferreira

Minorias – Alexandre Coutinho Pagliarini

Moeda – Paulo Lucena de Menezes

Monopólio – Gilberto Bercovici

Moradia – Ingo Wolfgang Sarlet

Motivação das decisões – Soraya Gasparetto Lunardi

Multiculturalismo – Juliano Aparecido Rinck

Município – Fábio Nadal Pedro

Mutação constitucional – Juliano Taveira Bernardes

Nação – Fernando Horta Tavares

Nacionalidade – André de Carvalho Ramos

Naturalização – Pedro Buck

Neoconstitucionalismo – José Carlos Francisco

Norma ainda constitucional (inconstitucionalidade progressiva) – José Carlos Francisco

Norma jurídica – Ana Paula de Barcellos

Objetivos fundamentais – Martonio Mont’Alverne Barreto Lima

Orçamento – Paulo Ribeiro Pacello

Ordem dos Advogados do Brasil – Paulo Adib Casseb

Ordem econômica – André Ramos Tavares

Ordem pública – Ana Paula Zomer

Organizações internacionais – André de Carvalho Ramos

Parlamentarismo – Zamira de Assis

Partido político – Eduardo Ribeiro Moreira

Paz – Alexandre Coutinho Pagliarini

Penas criminais – Leonardo Sica

Pesquisa científica e tecnológica (liberdade de) – Marlon Alberto Weichert

Petição (direito de) – Walber de Moura Agra

Planejamento – Paulo Ribeiro Pacello

Plano plurianual – Guilherme Amorim Campos da Silva

Plebiscito – Guilherme Amorim Campos da Silva

Pleno emprego – George Salomão Leite e Walber de Moura Agra

Pluralismo político – Cláudio Pereira de Souza Neto

Pobreza – Jairo Maia Júnior

Poder – José Levi Mello do Amaral Júnior

Poder Constituinte Decorrente – José Carlos Francisco

Poder Constituinte Originário – Gilberto Bercovici

Poder Constituinte Reformador – José Carlos Francisco

Poder Executivo – José Levi Mello do Amaral Júnior

Poder Judiciário – Pedro Buck

Poder Legislativo – Eduardo Ribeiro Moreira

Poder regulamentar – José Carlos Francisco

Poderes remanescentes – Rodrigo Valin de Oliveira

Política nacional do petróleo – Gilberto Bercovici

Políticas públicas – Guilherme Amorim Campos da Silva

Povo – Artur Cortez Bonifácio

Preâmbulo – José Luiz Ragazzi

Precatórios – Vidal Serrano Nunes Júnior

Prefeito – Fábio Nadal Pedro

Presidencialismo – Vidal Serrano Nunes Júnior

Presidente da Câmara dos Deputados – José Levi Mello do Amaral Júnior

Presidente da República – José Levi Mello do Amaral Júnior

Presidente do Senado – José Levi Mello do Amaral Júnior

Presidente do Supremo Tribunal Federal – José Levi Mello do Amaral Júnior

Presunção de inocência – Ana Paula Zomer

Previdência Social – Zélia Luiza Pierdoná

Princípios – Walter Claudius Rothenburg

Prisão – Luiz Carlos dos Santos Gonçalves

Privacidade (direito à) – Eliana Franco Neme

Processo administrativo – Geisa de Assis Rodrigues

Processo constitucional – Soraya Gasparetto Lunardi

Processo judicial – Soraya Gasparetto Lunardi

Processo legislativo – Walber de Moura Agra

Procurador-Geral da República – Marlon Alberto Weichert

Promulgação – Rodrigo Valin de Oliveira

Proporcionalidade – Leonardo Martins

Propriedade (direito de) – Gilberto Bercovici

Propriedade (espécies de) – Maitê Cecília Fabbri Moro

Propriedade (função social da) – Gilberto Bercovici

Propriedade de estrangeiros – Marcos Vinícius Torres Pereira

Provas – Geisa de Assis Rodrigues

Publicação – Vidal Serrano Nunes Júnior

Quilombo – Walter Claudius Rothenburg

Racismo – Dimitri Dimoulis

Recepção (teoria da) – José Carlos Francisco

Recurso especial – Geisa de Assis Rodrigues

Recurso extraordinário – André Ramos Tavares

Referendo – Guilherme Amorim Campos da Silva

Reforma agrária – Ana Lucia Sabadell

Região – Gilberto Bercovici

Regulamento – José Carlos Francisco

Relações internacionais – André de Carvalho Ramos

Remédios constitucionais – Cláudio Pereira de Souza Neto

Repercussão geral – André Ramos Tavares

Repristinação – José Carlos Francisco

República – Guilherme Amorim Campos da Silva

Republicanismo – João Luiz Martins Esteves

Reserva de jurisdição – José Carlos Francisco

Reserva legal – José Carlos Francisco

Resolução do Congresso Nacional – Walber de Moura Agra

Responsabilidade civil do Estado – Eneas de Oliveira Matos

Responsabilidade fiscal – Ubirajara Costódio Filho

Responsabilidade penal da pessoa jurídica – Walter Claudius Rothenburg

Responsabilidade política – André Luiz Borges Netto

Retroatividade – Juliano Taveira Bernardes

Reunião (liberdade de) – Leonardo Martins

Salário – Fabrício Muraro Novais

Saúde (direito à) – Marlon Alberto Weichert

Segurança (direito à) – Ana Lucia Sabadell

Seguridade Social – Zélia Luiza Pierdoná

Senado Federal – Juliano Taveira Bernardes

Senador – Juliano Taveira Bernardes

Separação dos poderes – Dimitri Dimoulis

Serviço público – Rodrigo Valin de Oliveira

Servidor público – Robério Nunes dos Anjos Filho

Sessão legislativa – Rodrigo Valin de Oliveira

Sigilo das comunicações – Miguel Calmon Dantas

Símbolos e simbolismo – Fábio Nadal Pedro

Símbolos nacionais – Felipe Chiarello de Souza Pinto

Simetria federativa – Léo Ferreira Leoncy

Sindicalização – Cristiane Tranquilim

Sistema eleitoral – Rodrigo Valin de Oliveira

Sistema financeiro nacional – Raphael Velly de Castro

Sistema tributário nacional – Paulo Lucena de Menezes

Soberania – Gilberto Bercovici

Soberania econômica – Gilberto Bercovici

Solidariedade – Martonio Mont’Alverne Barreto Lima

Súmula vinculante – André Ramos Tavares

Superior Tribunal de Justiça – Dirley da Cunha Júnior

Superior Tribunal Militar – Erika Camargo Vegners

Supremacia da Constituição – Luiz Carlos dos Santos Gonçalves

Supremo Tribunal Federal – André Ramos Tavares

Taxa – Paulo Ribeiro Pacello

Terras – Robério Nunes dos Anjos Filho

Territórios – Jairo Maia Júnior

Terrorismo – André de Carvalho Ramos

Tortura – Ana Lucia Sabadell

Trabalhador (direitos do) – Walber de Moura Agra

Trabalho (liberdade de) – Fabrício Muraro Novais

Tráfico ilícito de entorpecentes – Paula Elias

Tratado internacional – Alexandre Coutinho Pagliarini

Tribunais de Contas – Pedro Buck

Tribunal Penal Internacional – Ana Lucia Sabadell

Tribunal Superior do Trabalho – Erika Camargo Vegners

Tribunal Superior Eleitoral – Dirley da Cunha Júnior

União – Juliano Taveira Bernardes

Universidade – Paulo Adib Casseb

Vereador – Léo Ferreira Leoncy

Veto – Juliano Taveira Bernardes

Vida (direito à) – Dimitri Dimoulis

Violência – Lauro Joppert Swensson Jr.

Voto – Fernando Horta Tavares

Zona Franca – Raphael Velly de Castro

Airton Cerqueira Leite Seelaender

Doutor em Direito (Universidade de Frankfurt) – Pesquisador do CNPQ – Professor da UFSC – Membro do Comitê Acadêmico e do Comitê Organizador da Deutsch-Argentinische-Brasilianische Graduiertenschule zur Rechtsgeschichte (Max Planck Institut/IBHD/IIHD) – Ex-Presidente do Instituto Brasileiro de História do Direito.

Alexandre Coutinho Pagliarini

Doutor em Direito do Estado (PUC-SP) – Pós-Doutor pela Universidade de Lisboa – Professor da Universidade Tiradentes (Aracaju) e da Faculdade Integrada Tiradentes (Maceió).

Ana Lucia Sabadell

Doutora em Direito (Universidade do Sarre, Alemanha) – Professora Titular da Faculdade de Direito da UFRJ.

Ana Paula de Barcellos

Doutora em Direito Público (UERJ) – Advogada – Professora Adjunta de Direito Constitucional da UERJ.

Ana Paula Zomer

Doutora em Direito Penal e Criminologia (USP) – Procuradora do Estado de São Paulo – Coordenadora do Curso de Pós-Graduação em Direitos Humanos da Escola Superior da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo.

André de Carvalho Ramos

Doutor e Livre-Docente em Direito Internacional (USP) – Procurador Regional da República – Professor de Direito Internacional e Direitos Humanos da Faculdade de Direito da USP.

André Luiz Borges Netto

Mestre em Direito Constitucional – Advogado – Professor universitário.

André Ramos Tavares

Doutor em Direito (PUC-SP) e Livre-Docente em Direito (USP) – Visiting Research Scholar na Cardozo School of Law (NY) – Pró-Reitor e Professor da PUC-SP – Professor da Universidade Mackenzie – Diretor do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais.

Artur Cortez Bonifácio

Doutor em Direito Constitucional (PUC-SP) – Juiz de Direito no Rio Grande do Norte – Coordenador de Ensino da Escola da Magistratura do Rio Grande do Norte e do Curso de Direito da Faculdade Natalense de Ensino e Cultura – Professor de Direito Constitucional dos Cursos de Graduação e Mestrado da UFRN – Assessor da Escola Nacional da Magistratura (ENM).

Cláudio Pereira de Souza Neto

Doutor em Direito (UERJ) – Professor da Universidade Federal Fluminense (UFF).

Cristiane Tranquilim

Mestra em Direito (UNIMEP) – Advogada – Professora do Curso de Direito do Centro Universitário Salesiano de São Paulo (Campus Americana).

Dimitri Dimoulis

Doutor e Pós-Doutor em Direito (Universidade do Sarre, Alemanha) – Professor dos Cursos de Graduação e Mestrado da Escola de Direito de São Paulo da FGV – Diretor do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais.

Dirley da Cunha Júnior

Doutor em Direito Constitucional (PUC-SP) – Juiz Federal – Professor de Direito Constitucional (UFBA, Universidade Católica de Salvador e Escola dos Magistrados da Bahia).

Eduardo Ribeiro Moreira

Doutor em Direito Constitucional (PUC-SP) e Livre-Docente pela USP com Pós-Doutorado pela UCLM – Professor de Direito Constitucional da UFRJ.

Eliana Franco Neme

Doutora em Direito (PUC-SP) – Professora da Faculdade de Direito de Ribeirão Preto (USP) – Professora de Direito da Faculdade de Arquitetura, Artes e Comunicação (UNESP) – Professora dos Cursos de Pós-Graduação da Instituição Toledo de Ensino de Bauru.

Eneas de Oliveira Matos

Doutor em Direito Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – Advogado.

Erika Camargo Vegners

Mestra em Direito (UNIMEP) – Advogada – Professora de Direito Penal.

Fábio Nadal Pedro

Mestre em Direito (PUC-SP) – Advogado – Consultor Jurídico da Câmara Municipal de Jundiaí/SP – Professor de Direito (UNIP, UNIANCHIETA, FACAMP).

Fabrício Muraro Novais

Doutor em Direito Constitucional (PUC-SP) – Advogado – Professor Universitário.

Felipe Chiarello de Souza Pinto

Doutor em Direito (PUC-SP) – Advogado – Professor do Programa de Mestrado e Doutorado em Direito Político e Econômico da Universidade Presbiteriana Mackenzie – Membro do Comitê da Área do Direito e Parecerista da CAPES-MEC.

Fernando Horta Tavares

Doutor em Direito (PUC-Minas), Pós-Doutoramento (UNL-Portugal) – Advogado – Professor universitário.

Geisa de Assis Rodrigues

Doutora pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro – Procuradora Regional da República da 3ª Região – Professora da UFBA licenciada.

George Salomão Leite

Mestre em Direito Constitucional (PUC-SP) – Advogado.

Gilberto Bercovici

Doutor em Direito do Estado e Livre-Docente em Direito Econômico (USP) – Advogado – Professor Titular de Direito Econômico e Economia Política da Faculdade de Direito da USP e Professor da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie – Diretor do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais.

Guilherme Amorim Campos da Silva

Doutor em Direito (PUC-SP) – Professor dos cursos de Graduação e Pós-Graduação em Direito da UniFMU – Advogado – Diretor do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais.

Ingo Wolfgang Sarlet

Doutor em Direito (Universidade de Munique) – Pós-Doutorado no Instituto Max-Planck de Direito Social Estrangeiro e Internacional (Munique) e na Universidade de Munique – Juiz de Direito no RS – Professor Adjunto de Direito Constitucional nos Cursos de Graduação, Mestrado e Doutorado da Faculdade de Direito da PUC-RS e na Escola Superior da Magistratura AJURIS – Representante brasileiro junto ao Instituto Max-Planck de Direito Social.

Jairo Maia Júnior

Mestre em Direito (PUC-SP) – Pós-Graduado em Direito Processual Civil e Direito Civil (FDV/ES) – Advogado – Professor de Direito Constitucional (Faculdade Novo Milênio/ES) – Professor de Direito Processual (FAESA/ES).

João Luiz Martins Esteves

Mestre em Direito do Estado pela Universidade Gama Filho – Advogado – Professor de Direito Constitucional na Graduação e na Pós-Graduação da UEL.

José Carlos Francisco

Doutor em Direito Constitucional (USP) – Juiz Federal na 3ª Região – Professor de Direito (Universidade Presbiteriana Mackenzie, GVlaw, Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, Centro de Extensão Universitária, Curso FMB) – Diretor do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais.

José Levi Mello do Amaral Júnior

Doutor em Direito do Estado (USP) – Professor de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da USP e da Escola de Direito do Brasil (EDB) – Procurador da Fazenda Nacional.

José Luiz Ragazzi

Doutor em Direito (PUC-SP) – Advogado – Professor de Graduação e Pós-Graduação.

Juliano Aparecido Rinck

Mestre em Direito (UNIMEP) – Professor de Direito Constitucional e Direitos Humanos e Nucleador do Núcleo de Direito Público da Universidade Nove de Julho (SP).

Juliano Taveira Bernardes

Mestre em Direito e Estado pela Universidade de Brasília – Professor dos Cursos de Graduação e Pós-graduação da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Goiás – Juiz Federal.

Lauro Joppert Swensson Jr.

Mestre em Direito (UNIMEP).

Léo Ferreira Leoncy

Doutor em Direito do Estado (USP) – Professor de Direito Constitucional (UniCEUB) e de Direito Constitucional Estadual (IDP) – Procurador do Distrito Federal.

Leonardo Martins

Doutor em Direito Constitucional (Humboldt-Universität zu Berlin) – Professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte – Professor Visitante na Humboldt-Universität zu Berlin no programa de direito estrangeiro.

Leonardo Sica

Doutor em Direito (USP) – Advogado Criminalista – Professor de Cursos de Pós-Graduação.

Luiz Carlos dos Santos Gonçalves

Doutor em Direito (PUC-SP) – Procurador Regional da República – Diretor do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais.

Maitê Cecília Fabbri Moro

Doutora em Direito (PUC-SP) – Advogada – Professora de Cursos de Pós-Graduação.

Marcos Vinícius Torres Pereira

Doutor em Direito Internacional e Integração Econômica (UERJ) – Advogado – Professor-Adjunto de Direito Civil e Direito Internacional Privado da Faculdade Nacional de Direito da UFRJ.

Mario G. Schapiro

Doutor em Direito (USP) – Professor de tempo integral da Escola de Direito de São Paulo da FGV.

Marlon Alberto Weichert

Mestre em Direito (PUC-SP) – Procurador Regional da República – Professor de Direito Constitucional e Sanitário (ESDC).

Martonio Mont’Alverne Barreto Lima

Doutor em Direito pela Universidade de Frankfurt – Professor Titular da Universidade de Fortaleza (UNIFOR) – Procurador-Geral do Município de Fortaleza – Diretor do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais.

Miguel Calmon Dantas

Mestre em Direito (UFBA) – Professor de Direito (UFBA) – Procurador do Estado da Bahia.

Olavo Augusto Vianna Alves Ferreira

Doutor em Direito do Estado (PUC-SP) – Procurador do Estado de São Paulo – Professor de Direito Constitucional.

Paula Elias

Mestra em Direito (UNIMEP) – Advogada – Professora de Direito.

Paulo Adib Casseb

Doutor em Direito (USP) – Juiz do Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo – Professor Titular dos cursos de Graduação e Mestrado da FMU.

Paulo Lucena de Menezes

Doutor em Direito (USP) – Pós-graduado pela Harvard Law School (International Tax Program Certificate) – Advogado.

Paulo Ribeiro Pacello

Mestre em Direito (UNIMEP) – Agente Fiscal de Rendas da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo.

Pedro Buck

Mestre em Direito Constitucional (PUC-SP) – Advogado – Professor de Direito.

Pedro Lenza

Doutor em Direito (USP) – Advogado – Professor de Direito Constitucional e de Direito Processual Civil.

Pietro de Jesús Lora Alarcón

Doutor em Direito pela PUC-SP com estágios pós-doutorais na Universidade Carlos III de Madrid e na Universidade de Coimbra – Professor dos Cursos de Graduação e Pós-graduação da PUC/SP e do Centro Universitário ITE de Bauru.

Raphael Velly de Castro

Mestre em Direito Econômico (USP) – Advogado.

Robério Nunes dos Anjos Filho

Doutor em Direito (USP) – Procurador Regional da República – Professor de Direito Constitucional – Coordenador Acadêmico da Pós-Graduação Lato Sensu em Direito Público do Juspodivm/BA – Coordenador Acadêmico da Pós-Graduação Lato Sensu em Direito Constitucional da rede LFG/Anhanguera.

Rodrigo Valin de Oliveira

Doutor em Direito (USP) – Coordenador do Curso de Direito no campus Canoas (UNIRITTER – Laureate International Universities) – Professor de Direito Constitucional (UNIRITTER – ESMAFE-RS).

Salvador Franco de Lima Laurino

Mestre em Direito Processual (USP) – Desembargador do TRT da 2ª Região.

Soraya Gasparetto Lunardi

Doutora em Direito (PUC-SP) com Pós-Doutorado pela Universidade Politécnica de Atenas – Advogada – Professora de Graduação, Mestrado e Doutorado e Coordenadora de Pesquisa do Centro Universitário de Bauru (ITE).

Thiago Massao Cortizo Teraoka

Doutor em Direito Constitucional (USP) – Juiz Substituto em São Paulo.

Ubirajara Costódio Filho

Doutor em Direito do Estado (PUC-SP) – Advogado – Professor de Direito Econômico na Escola da Magistratura Federal no Paraná – ESMAFE/PR.

Vidal Serrano Nunes Júnior

Doutor e Livre-Docente em Direito (PUC-SP) – Procurador de Justiça – Professor de Direito Constitucional (PUC-SP, ITE – Bauru).

Walber de Moura Agra

Doutor em Direito (UFPE/Università degli Studi di Firenze) Procurador do Estado de Pernambuco – Advogado – Professor de Direito Constitucional (UNICAP, ASCES).

Walter Claudius Rothenburg

Doutor em Direito (UFPR) – Procurador Regional da República – Professor do Mestrado em Direito da Instituição Toledo de Ensino (Bauru) – Diretor do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais.

Wilson Steinmetz

Doutor em Direito (UFPR) – Advogado e Consultor – Professor do Programa de Mestrado em Direito da UCS/RS.

Zamira de Assis

Doutora em Direito (PUC-Minas) – Advogada – Professora de Direito (PUC Minas).

Zélia Luiza Pierdoná

Doutora em Direito (PUC-SP) – Procuradora da República em São Paulo – Professora de Direito na Graduação e Pós-Graduação (Mackenzie).

Zulmar Fachin

Doutor em Direito (UFPR) – Professor de Direito (PUC-PR, UEL, UNIPAR).

ABUSO DE PODER

Fabrício Muraro Novais

Exorbitância da Administração Pública no exercício dos atos coercitivos que objetivam realizar o interesse geral. Utilização desproporcional do poder contra o administrado. Ilegalidade invalidadora do ato administrativo que a contém.

Diz-se que o intervencionismo do Estado aumenta o poder das autoridades administrativas (Tácito). Cumpre à lei conferir à autoridade pública a prerrogativa de exercê-lo nos limites do interesse público. O uso desproporcional e abusivo do poder conferido ao administrador público abre chagas na coletividade administrada. Assim é que num Estado Democrático de Direito todo ato abusivo praticado pelo agente público deve ser considerado nulo, seja por excesso ou desvio de poder.

Considera-se que o ato administrativo tenha sido praticado com excesso de poder quando o agente público extrapola as competências que lhe foram atribuídas pela lei, e será notório o desvio de poder quando o elemento psicológico do ato afastar-se dos motivos e finalidades realizadores do interesse público previstos em lei.

É sabido que o abuso de poder comporta as formas comissiva e omissiva. O administrador, ao não executar determinado serviço a que por lei está obrigado, lesa direito individual do administrado e, por via oblíqua, o interesse público.

O agente público que praticar ato abusivo irá sujeitar-se às sanções previstas no ordenamento jurídico pátrio. Essa sistemática, além de promover a sua responsabilização perante a Administração Pública, propicia a revisão e a correção do ato comissivo ou omisso danoso.

A Constituição Federal proporciona ao cidadão remédios específicos para a sua proteção e de toda a coletividade contra os atos ilegais ou abusivos praticados por autoridade: o habeas corpus, o habeas data e o mandado de segurança.

LAZZARINI, Álvaro. Abuso de poder x poder de polícia. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 4, n. 14, p. 288-301, abr./jun. 1996. TÁCITO, Caio. O abuso de poder administrativo no Brasil: conceito e remédios. Rio de Janeiro: Departamento Administrativo do Serviço Público e Instituto Brasileiro de Ciências Administrativas, 1959.

Administração Pública – Garantias fundamentais – Petição (direito de)

ABUSO DO PODER ECONÔMICO

Marlon Alberto Weichert

Uso excessivo do poder econômico, em contraste com a sua função social, para ilegítimo domínio de mercado ou para influência política.

A Constituição Federal brasileira faz referência ao abuso do poder econômico em dois contextos: como instrumento de influência na vontade política do eleitorado e no âmbito das relações econômicas.

O direito assume a existência do poder econômico como um dado estrutural da vida social. O seu exercício de forma regular – ou seja, com observância aos princípios e às regras constitucionais e legais da ordem econômica – é lícito e admitido como inerente à liberdade de iniciativa e à livre concorrência. Identifica-se o abuso quando o poder econômico é exercido contrariamente à sua função social, a exemplo do que ocorre na figura tradicional do abuso de direito. A Constituição, no art. 173, § 4º, determina que deve ser reprimido o abuso que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. A Lei n. 8.884, de 11-6-1994, integra o preceito constitucional indicando as condutas que caracterizam infração à ordem econômica.

O poder econômico não pode ser instrumento de interferência na formação da vontade política. Dessa forma, a Lei Fundamental determina que a sua influência nas eleições é causa de inelegibilidade e, ainda, que o abuso desse poder autoriza a impugnação do resultado eleitoral, inclusive com a perda do mandato (CF, art. 14, §§ 9º e 10). O poder econômico deve ficar neutro no processo eleitoral, sendo admitido apenas no limite previsto na legislação eleitoral. O seu uso ilegítimo desiguala partidos e candidatos, favorece a manipulação da opinião pública e distorce a formação da vontade política.

ADIn 1.094-MC/DF, rel. Min. Carlos Velloso, DJ, 20-4-2001, p. 104;

ADIn 2.274-MC/MT, rel. Min. Néri da Silveira, DJ, 29-8-2003, p. 16.

BRUNA, Sérgio Varella. O poder econômico e a conceituação do abuso em seu exercício. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. MACHADO, Luiz Melíbio. O abuso do poder econômico no processo eleitoral. Cadernos de Direito Constitucional e Eleitoral, São Paulo: IMESP, n. 31, p. 11, 1995.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

Salvador Franco de Lima Laurino

Designativo que a Lei n. 7.347, de 24-7-1985, atribui ao instrumento processual destinado à proteção judicial dos direitos supraindividuais e individuais homogêneos.

A preocupação com a proteção judicial dos direitos supraindividuais aparece na segunda metade do século XX, no contexto das transformações sociais, políticas e econômicas do pós-guerra. Durante séculos, a população do planeta permaneceu estabilizada. Ao largo do século XIX e, especialmente, no século XX, houve uma explosão demográfica que se fez acompanhar de um processo de concentração de população nas grandes cidades. Surgiram situações inéditas, em que as violações de direitos passaram a afetar de maneira simultânea os interesses de um grande número de pessoas ou mesmo categorias inteiras de pessoas. A par disso, as Constituições do Estado social de direito proclamaram novos direitos no campo das relações de trabalho, da participação política, da habitação, da educação, da seguridade social, do meio ambiente, das relações de consumo. Esses novos direitos fugiam aos esquemas da doutrina jurídica clássica. Eles não se apresentavam mais como nos códigos tradicionais, de inspiração liberal, como direitos meramente individuais, atribuídos a um sujeito determinado. Envolviam conjuntos humanos em que o indivíduo se integrava como um ser anônimo e despersonalizado. A principal característica desses direitos era a de que, ao mesmo tempo, eles pertenciam a todos e não pertenciam a ninguém. Esse cenário forçou a modificação dos esquemas tradicionais de legitimação para a ação, que estavam baseados na concepção clássica da titularidade individual dos direitos.

A ação civil pública, também denominada ação coletiva, é o instrumento processual destinado à proteção desses direitos supraindividuais, chamados difusos e coletivos, e também dos direitos individuais homogêneos. A distinção entre direitos individuais e supraindividuais é feita a partir da titularidade e do objeto do direito. É individual o direito cuja titularidade é de uma pessoa determinada e que possui objeto divisível, capaz de satisfazer uma necessidade tão somente de seu titular. Supraindividual é o direito de uma pluralidade de pessoas indeterminadas a um bem jurídico indivisível, capaz de satisfazer uma necessidade comum a todas elas.

Os direitos supraindividuais são coletivos ou difusos. Os primeiros dizem respeito a um agrupamento de pessoas com alguma estabilidade sociológica, ligadas por uma relação jurídica-base, como sucede com um grupo de trabalhadores representados por um sindicato. Os segundos envolvem pessoas ligadas por circunstâncias de fato, como a de residirem nas proximidades de uma indústria e no interesse comum à eliminação da poluição por ela produzida.

Os direitos individuais homogêneos são, em essência, direitos individuais: envolvem pessoas determinadas e possuem objeto divisível. Mas permitem trato processual coletivo porque um mesmo fato produz efeitos na esfera jurídica de uma pluralidade de pessoas. A defesa judicial coletiva desses direitos é cabível: a) quando a afirmativa de violação do direito tem origem em um fato ou ato jurídico comum; e b) quando as questões comuns aos supostos titulares do direito prevalecem sobre as questões individuais a cada um deles.

A defesa judicial desses direitos é conferida ao Ministério Público (CF, art. 129, III), a órgãos públicos e a corpos intermediários, como as associações, as entidades sindicais, os partidos políticos (CF, arts. 5º, XXI, e 8º, III). Além da própria Lei n. 7.347, de 27-7-1985, a ação civil pública é regida também pelas disposições processuais da Lei n. 8.078, de 11-9-1990, que instituiu o Código de Defesa do Consumidor. A combinação dessas duas leis forma a base do processo coletivo comum, que disciplina a tutela jurisdicional dos direitos supraindividuais e individuais homogêneos no ordenamento jurídico brasileiro, qualquer que seja a origem do direito (ambiental, consumidor, fiscal, trabalhista etc.).

CAPPELLETTI, Mauro. Formações sociais e interesses coletivos diante da justiça civil. Revista de Processo, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988.

Direitos coletivos – Direitos difusos – Direitos individuais – Ministério Público

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

André Ramos Tavares

Mecanismo brasileiro de controle abstrato-concentrado da constitucionalidade dos atos normativos. É concebido como ação que objetiva a confirmação abstrata (e definitiva) da constitucionalidade de ato normativo sobre cujo lastro constitucional haja divergência judicial comprovada.

Introduzida, por meio da EC n. 3, de 17-3- 1993, na Constituição Federal, a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) visa a eliminar, em definitivo, o estado de incerteza gerado pela discussão jurídica da lei, seja no Judiciário, seja no Executivo.

Há, sobejamente, um fundamento democrático em sua existência e utilização, na medida em que evita que determinada lei, de grande repercussão social, não seja aplicada pelo Poder Executivo, sob o pretexto de um temor ou desconfiança acerca de sua inconstitucionalidade. Nesse sentido, a ação de constitucionalidade torna-se instrumento a serviço do cidadão e da sociedade contra o descumprimento das leis e, pois, pelo Estado constitucional de direito e segurança jurídica que deste se aguarda.

Muito embora a presunção de constitucionalidade das leis seja uma das diretrizes retoras implícitas do ordenamento jurídico, não se trata de um axioma inafastável. Prova-o a possibilidade de que o Judiciário, em controle concreto-difuso, deixe de aplicar a lei e, mesmo, de que o próprio chefe do Executivo, assumindo todos os riscos dessa empreitada, determine o não cumprimento dessa lei pela Administração Pública, amparado na suposta inconstitucionalidade dela.

É com a ADC, somente, que se dissipam em caráter definitivo as dúvidas e perlengas, afirmando, em caráter definitivo, a constitucionalidade do ato normativo constitucionalmente contestado.

Na ADC 1-QO, consignou-se a constitucionalidade da EC n. 3/93 (rel. Min. Moreira Alves, DJ, 16-6-1995, p. 18213), o que foi necessário especialmente em virtude da polêmica que a inserção do mecanismo causou, inquinado, dentre outros motivos, de violar justamente o Estado Democrático de Direito. Boa parte dos argumentos contrários apresentados à época refere-se mais especificamente ao efeito vinculante que acompanhou essa ação.

Comparativamente, o objeto da ADC é mais restrito que o da ação direta de inconstitucionalidade genérica: todo e qualquer ato normativo de âmbito exclusivamente federal (art. 102, I, a), ficando excluída, portanto, para as leis e os atos normativos estaduais e municipais.

A Lei n. 9.868, de 10-11-1999, regulamentou a ADC. No art. 14, III, arrola como causa de pedir “a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória”. Em outras palavras, ao interessado não basta, apenas, identificar o ato normativo questionado e os fundamentos jurídicos do pedido (art. 14, I). Há que se demonstrar a materialidade da controvérsia constitucional sobre a lei (ou outro ato normativo federal), presente em decisões judiciais divergentes. Trata-se de pressuposto legal que cristalizou orientação jurisprudencial do STF.

Frise-se, ainda, que o STF não estará jungido aos fundamentos específicos invocados pelo autor (ADC 1, rel. Min. Moreira Alves, DJ, 16-6-1995), já que uma ação desse porte (declaração de constitucionalidade) requer uma ampla, irrestrita e cabal verificação do conjunto normativo da Constituição em face do ato em análise.

O rol de legitimados para propor mencionado dispositivo de controle de constitucionalidade sofreu ampliação com o advento da EC n. 45, de 8-12-2004. Nos termos do art. 103 da CF, houve uma equiparação ao rol dos legitimados para ajuizar a ação direta de inconstitucionalidade, eliminando-se a odiosa regra que restringia essa legitimidade a) ao presidente da República, b) ao Procurador-Geral da República e c) às mesas da Câmara de Deputados e do Senado Federal (cf. o extinto art. 103, § 4º, da CF). Esta foi uma mudança positiva em dois pontos: I – orienta-se para a desejável padronização do processo objetivo; II – aquebrantou a ideia de que a ADC seria, única e exclusivamente, um instrumento profícuo de governabilidade, colocado à disposição apenas dos detentores do “poder”.

Enquanto em outros ordenamentos jurídicos a decisão de improcedência quanto a um pedido de reconhecimento de inconstitucionalidade não acarreta a declaração de constitucionalidade, mas apenas de não inconstitucionalidade, no Brasil, neste ponto, trilhou caminho próprio, falando-se, ainda, em “natureza dúplice” dessa ação, na medida em que pode ensejar tanto o reconhecimento da inconstitucionalidade como o da constitucionalidade (sendo este o único pedido admissível para a ação em tela).

Não há motivo para que não se admita, teoricamente, a viabilidade deste instituto, sob certas circunstâncias e muito excepcionalmente, mas não há dúvida de que se trata de mecanismo extremamente delicado, a exigir do STF uma análise muito extensa e, ao mesmo tempo, minuciosa para assegurar a plena compatibilidade constitucional. É que para declarar a inconstitucionalidade basta, em princípio, a contradição com um único dispositivo da Constituição. Já para obter-se a declaração de constitucionalidade será preciso perscrutar a regularidade com toda e qualquer norma da Constituição, exigindo-se, pois, uma operação trabalhosa e complexa (exame e interpretação de todo o texto constitucional), o que muitas vezes se afigurará de obtenção improvável ou impossível, tornando temerário o uso deste instituto (bem como do caráter dúplice da Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica – ADInG).

Ademais, sua aproximação quase plena em relação à ADIn, admitindo-se a natureza dúplice dessas ações, desaconselha a existência de duas ações (com os mesmos objetivos). Melhor teria sido criar uma e única ação direta de controle da constitucionalidade. Esse argumento redutor, contudo, não é aplicável à arguição de descumprimento de preceito fundamental, em virtude das inúmeras particularidades desta.

Registrem-se as peculiaridades desta ação: I – objeto restrito (lei ou ato normativo federal); II – prova prévia da controvérsia judicial; III – dispensa do pronunciamento defensório do advogado-geral da União; IV – possibilidade de cautelar nominada com prazo certo.

BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2004. BERNARDES, Juliano Taveira. Controle abstrato de constitucionalidade. São Paulo: Saraiva, 2004. CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira (Coord.). Ação declaratória de constitucionalidade. São Paulo: Saraiva, 1996.

Ação direta de inconstitucionalidade –
Arguição de descumprimento de preceito fundamental – Controle de constitucionalidade – Súmula vinculante

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

André Ramos Tavares

Denominação da técnica constitucional brasileira pós-1988 para identificar o instrumento do processo objetivo tendente a realizar o controle abstrato-concentrado da constitucionalidade dos atos normativos. Trata-se da ação que, historicamente, surgiu no Brasil com a denominação de “representação de inconstitucionalidade”.

O marco do controle de constitucionalidade abstrato-concentrado, no Brasil, foi a EC n. 16, de 26-11-1965, que introduziu a ação direta (denominada, à época, de representação) de inconstitucionalidade genérica na sistemática pátria de sindicabilidade de atos normativos. Previamente a ela admitia-se exclusivamente o controle difuso-concreto (judicial review), de matriz norte-americana, e o controle concentrado-concreto, por força da representação interventiva.

O locus atual da ação encontra-se no art. 102, I, a, da CF, e seu rito na Lei n. 9.868, de 10-11-1999.

Admitem-se três modalidades de ação direta de inconstitucionalidade: a) genérica; b) por omissão; e c) interventiva.

A ADIn genérica (ADInG) tem como fito manter a preservação da ordem jurídico-constitucional, o que é realizado com a desconstituição do ato normativo impugnado e considerado viciado, o que decorre da pronúncia abstrata da inconstitucionalidade.

Os atos normativos passíveis de controle, via ADInG, são os atos normativos federais e estaduais. Encontram-se, portanto, excluídos do âmbito de incidência fiscalizadora dessa ação: I – os atos normativos municipais; II – os atos administrativos; e III – as omissões inconstitucionais do legislador, da administração ou do executivo. Por força da jurisprudência do STF, devem ser acrescentados a esse rol de atos excluídos; IV – os atos normativos que violem indiretamente a Constituição; V – os atos normativos editados anteriormente ao advento da nova Constituição; e VI – os atos normativos de efeitos concretos.

No caso IV entende-se como tipificada a ilegalidade, bloqueando uma argumentação imediata de inconstitucionalidade. Haveria, no mínimo, uma certa hibridez de fenômenos, que jogaria contra a alegação direta de inconstitucionalidade em virtude do caráter restritivo que esta via adquire. A hipótese V é, rigorosamente, de não recepção, fenômeno substancialmente diverso, que conduz à inexistência jurídica (e não inconstitucionalidade) do ato normativo em apreço. No caso VI procura-se evitar a contradição que se apresentaria na realização de um controle abstrato cujo objeto fosse um ato de efeitos concretos.

A legitimação para apresentar a ADInG é arrolada, em elenco taxativo, pelo art. 103 da CF, que se reproduz: I – Presidente da República; II – mesa do Senado Federal; III – mesa da Câmara dos Deputados; IV – mesa da assembleia legislativa ou da câmara legislativa do Distrito Federal; V – governador de Estado ou do Distrito Federal; VI – Procurador-Geral da República; VII – conselho federal da OAB; VIII – partido político com representação no Congresso Nacional; IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. A representação do Distrito Federal neste rol decorria, até a sua inserção formal pela EC n. 45, de 8-12-2004, do entendimento de que estaria implícita na referibilidade que já havia aos Estados-membros.

Há, sem embargo, distinção entre os legitimados deste rol. Em virtude de uma construção realizada em sede jurisprudencial pelo STF, passou-se a exigir da mesa de assembleia legislativa ou da câmara legislativa do Distrito Federal, do governador de Estado ou do Distrito Federal, bem como da confederação sindical ou da entidade de classe de âmbito nacional, a demonstração da “pertinência temática”. Esta é a denominação que afasta referidas entidades de uma (implícita) legitimidade universal. Consiste na exigência de que confederações sindicais e entidades de classe de âmbito nacional demonstrem ter relação entre suas finalidades estatutárias e a matéria constante do ato normativo objeto da ação. Quanto aos governadores e às entidades legislativas, para que possam impugnar atos normativos de outros Estados, impõe-se a demonstração de que há repercussão daquelas leis no território de seu próprio Estado (como repercussão econômica ou social). Ilustrando esta última situação, tem-se a ADIn 2.396/MS, na qual se impôs ao governador de Goiás a necessária comprovação de que o desenvolvimento econômico e a arrecadação tributária de seu Estado-membro estavam sendo afetados por lei do Estado do Mato Grosso do Sul, que era o objeto da ação (rel. Min. Ellen Gracie, DJ, 14-12-2001, p. 23). Esta imposição, contudo, afigura-se como uma imprópria inserção de procedimentos típicos de processo subjetivo (algo próximo do vetusto interesse de agir) no processo aprioristicamente delineado para ser objetivo.

Nos termos do art. 102, I, p, admite-se medida cautelar na ADInG, desde que, é claro, não tenha decorrido um largo espaço temporal entre a entrada em vigor da lei contrastada e a propositura da ação, uma vez que, em tais circunstâncias, não se apresenta o periculum in mora (ADIn 845-MC/AP, rel. Min. Francisco Rezek, DJ, 26-3-1993, p. 5002).

No curso do processo da ADInG terá(ão) oportunidade para manifestar-se o(s) órgão(s) responsável(is) pela edição do ato normativo impugnado, o advogado-geral da União, na qualidade de defensor legis, e o Procurador-Geral da República, na qualidade de custos legis.

As decisões proferidas em sede de ADInG demandam o quorum de seis ministros. Contudo, para iniciar o julgamento de uma ADInG, exige-se quorum próprio (de instalação), que é de oito ministros. O mesmo vale para o julgamento das demais ações diretas do controle abstrato-concentrado.

Quanto aos efeitos, são eles: a) subjetivos, pois alcançam todos aqueles que se encontrem submetidos ao ato normativo impugnado; b) temporais, já que poderá haver ponderação, por parte do tribunal, para retroagir ou não a decisão; e c) vinculantes, alcançando todos os órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública, em todos os níveis federativos (cf. art. 102, § 2º, da CF e art. 28 da Lei n. 9.868/99).

No que tange à ADIn por omissão – ADInOm (CF, art. 103, § 2º), a Lei n. 12.063, de 27-10-2009, inseriu o capítulo II-A na Lei n. 9.868/99 instituindo regime próprio, mantendo aplicação subsidiária das regras da ADInG (art. 12-E caput). Seu objetivo consiste no (pretenso) combate da omissão reputada violadora da CF. A ADInOm pressupõe a tutela das normas constitucionais de eficácia limitada ou diferida. Sua efetividade, porém, no regime atual, é irrisória, uma vez que, quanto à omissão do legislador, nada mais faz o STF do que “cientificar” o Parlamento acerca da existência de uma omissão (ADIn 1.458/DF, rel. Min. Celso de Mello, DJ, 20-9-1996, p. 34531). Não se pode falar, aqui, tecnicamente, de um efeito vinculante.

Na arguição de descumprimento de preceito fundamental n. 4, ficou demonstrada forte inclinação para incluir a ADPF no combate à omissão inconstitucional, orientação calcada na ideia de que a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADInOm) não é medida capaz de combater eficazmente a omissão, pelo que incidiria a subsidiariedade da ADPF para transformá-la nesse mecanismo apto a alcançar diretamente a finalidade constitucionalmente pretendida. Criticável, contudo, esse posicionamento, porque pretende ignorar as possibilidades interpretativas do próprio instituto da ADInOm, que poderia evoluir na jurisprudência do STF e facilmente ocupar esse espaço que se pretende impropriamente imputar à ADPF. É possível, contudo, que após o julgamento do MI 670 (que discutiu o direito de greve de servidores públicos), dentre outros, no qual o STF mudou seu posicionamento sobre os efeitos da decisão que combate a inconstitucionalidade por omissão em concreto, que também modifique seu posicionamento para o caso do combate abstrato à omissão, via ADInOm. Nesse caso, contudo, ficará a sobreposição de institutos em face da decisão pretérita na ADPF n. 4; ou esta acabará sendo superada, passando-se a não se admitir a ADPF para os casos de omissão inconstitucional (salvo quando não cabível, por motivos diversos deste aqui analisado, a ADIn por omissão).

Quando se trate de inércia de órgão da administração, permite-se que o STF imponha o prazo de até trinta dias para adoção das providências cabíveis. Sua legitimidade ativa segue os mesmos termos da ADInG. Nela, contudo, em regra, não atua o advogado-geral da União, já que não há ato impugnado a ser protegido; entretanto, o § 2º do art. 12-E da Lei n. 9.868/99, já com a alteração acima citada, excepciona esta regra facultando ao relator solicitar manifestação, no prazo de 15 dias, do advogado-geral da União. Já o § 1º, desse mesmo artigo, traz a possibilidade de permitir aos demais legitimados ativos que se manifestem, por escrito, sobre o objeto da ação, bem como que peçam a juntada de documentos úteis para o exame da matéria, no prazo das informações, além da possibilidade de apresentar memoriais. O § 1º do art. 12-F possibilitou a medida cautelar que poderá “consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal”. Diante da omissão parcial, a doutrina tem entendido que o afastamento da lei ocasionaria uma situação de inconstitucionalidade mais grave que a sua manutenção, devendo ser evitada.

Finalmente, tem-se a ADIn interventiva (ADInInt), ainda denominada, no contexto constitucional, por representação interventiva (cf. art. 36, III, da CF). Visa a obter provimento de autorização para intervenção federal em Estado-membro na hipótese de este haver desrespeitado princípios sensíveis da Constituição (indicados no art. 34, VII). Percebe-se, portanto, que esta última modalidade não se insere completamente no contexto de controle concentrado-abstrato da constitucionalidade, porquanto depende de um caso concreto, de um fato, qual seja, o desrespeito perpetrado pelo Estado-membro. É nesse sentido que se afirma que se trata de um procedimento fincado a meio caminho entre a fiscalização in thesi e aquela realizada in casu (Clève). Quanto ao seu procedimento, o único que pode propor esta medida é o Procurador-Geral da República. Uma vez ajuizada, o presidente do STF intentará, primeiramente, uma tentativa de “conciliação”, cuja natureza é administrativa, e não propriamente judicial. Somente se esta tentativa for frustrada é que o STF deflagrará o processo propriamente judicial, que poderá resultar no julgamento de procedência do pedido, que remeterá à possibilidade de uma posterior decretação da intervenção, pelo Presidente da República.

CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de constitucionalidade. São Paulo: Saraiva, 2001. ROTHENBURG, Walter Claudius. Inconstitucionalidade por omissão e troca de sujeito. São Paulo: RT, 2005.

Ação declaratória de constitucionalidade – Controle de constitucionalidade –
Súmula vinculante

AÇÃO POPULAR

Guilherme Amorim Campos da Silva

Direito político de participação no poder, na vontade e nos assuntos do Estado, por ser expressão de direito próprio dos cidadãos ao bem coletivo.

A origem das ações populares remonta ao Direito Romano, sendo destinadas à proteção dos bens de uma comunidade indivisa. Nesse regime, era essencial que o interesse público compreendesse o particular, para que se tornasse viável o exercício da ação popular. No conceito romanístico da ação popular, esta era entendida como a ação que ampara o direito do próprio povo.

Sua função é a de controle, que pressupõe o regular funcionamento dos sistemas de fiscalização, em que se verifica a lisura da Administração, seja pela imprensa, pelo acesso aos documentos públicos ou por qualquer outro meio, e implica a possibilidade de punição em razão do ato praticado irregularmente.

A ação popular permite que o cidadão a qualquer momento interfira no processo político provocando o Poder Judiciário e atuando na função pública de controle. Seu objetivo é anular ato lesivo ao patrimônio público e aos demais bens a ele equiparados, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. Trata-se de garantia do direito que tem o cidadão de ser governado, segundo os princípios da legalidade e da moralidade, e de invocar a tutela jurisdicional para restaurar a dignidade administrativa.

No direito brasileiro, a ação popular está prevista desde a Constituição de 1824. Originariamente, possuía sentido objetivo de defesa e resguardo do público na medida em que visava a reprimir abuso de poder e prevaricação de agentes da justiça no exercício de seus cargos.

Elencada no art. 5º, LXXIII, da CF/88, constitui atualmente instrumento de efetividade das garantias constitucionais fundamentais. Está disciplinada e regulamentada pela Lei n. 4.717, de 29-6-1965.

À luz da CF e a partir da construção doutrinária nacional, podemos afirmar que três são os requisitos da ação popular. O primeiro deles diz respeito à legitimação ativa para impetrar a medida, conferida ao cidadão no gozo dos direitos políticos. Nos termos da lei que disciplina o instituto, sua prova dá-se pela apresentação do título de eleitor, havendo verificação sobre a regularidade da situação eleitoral.

O segundo requisito exige a demonstração da ilegalidade do ato atacado. A legislação regulamentadora do instituto considera a ilegalidade como requisito objetivo; é dizer, o ato que se imputa ilegal ou contrário aos preceitos da Administração Pública deve ser cotejado com a legislação específica.

Finalmente, exige-se a lesividade, no sentido da aferição e da mensuração de determinado dano, seja de caráter econômico, histórico, jurídico, moral ou ambiental.

MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. RAMOS, Elival da Silva. Ação popular como instrumento de participação política. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. SILVA, Guilherme Amorim Campos da; TAVARES, André Ramos. Extensão da ação popular enquanto direito político de berço constitucional elencado no título dos direitos e garantias fundamentais dentro de um sistema de democracia participativa. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, v. 11, abr./jun. 1995, ano 3.

Direitos individuais – Democracia – Estado Democrático de Direito – Povo

ACESSO À JUSTIÇA

Soraya Gasparetto Lunardi

Todos têm direito de acesso ao Poder Judiciário para postular tutela preventiva ou reparatória. Não pode a lei prever exclusões da apreciação do Poder Judiciário pretendida pelo jurisdicionado.

Também denominado direito de acesso ao judiciário, direito de ação ou princípio da inafastabilidade do controle judicial, o direito de acesso à justiça indica que cabe ao Poder Judiciário se manifestar a respeito de direitos lesados ou ameaçados de lesão. A Constituição proíbe que a lei se autoexclua da apreciação do Poder Judiciário (art. 5º, XXXV), ou seja, o acesso à justiça é também garantido contra o legislador.

A legislação pátria já vedou o acesso ao Judiciário. O Ato Institucional n. 5, de 13-12-1968, em seu art. 11, previa: “Excluem-se de qualquer apreciação judicial todos os atos praticados de acordo com este Ato Institucional e seus Atos Complementares, bem como os respectivos efeitos”. A EC n. 7, de 13-4-1977, à Constituição de 1967 estabeleceu a “instância administrativa forçada” ou “jurisdição condicionada” que impunha ao particular a necessidade de primeiro recorrer à via administrativa. A atual previsão constitucional impede tais restrições.

O acesso à justiça é um conceito que sofre mudanças. Inicialmente incluía somente o acesso à proteção judicial como direito formal do indivíduo de propor e contestar a ação. A CF em vigor procura assegurar também a efetivação dessa garantia formal, como se depreende da obrigação de organizar a carreira pública de defensores públicos e da assistência jurídica aos que comprovem insuficiência de recursos (arts. 5º, LXXIV, e 134).

O chamado acesso efetivo à justiça exige a remoção de certos obstáculos, como ocorre com a isenção das custas judiciais e a criação de juizados de pequenas causas que visam a adequar o tipo de procedimento ao custo e ao tempo despendidos. A tutela dos interesses difusos também decorre da ideia de acesso efetivo à justiça. Esses interesses, fragmentados em razão de sua natureza, referem-se muitas vezes a valores insignificantes para se buscar a correção de forma individual, o que impede o acesso ao Poder Judiciário. É o caso típico de lesão em relações de consumo pela diminuição do volume de um produto. Os interessados estão dispersos, sendo muito difícil combinar uma estratégia comum para um ressarcimento. O problema se resolve pela legitimação para representar interesses difusos coletivos e individuais homogêneos por entidades como o Ministério Público, a União, os Estados, os Municípios e as associações legalmente constituídas conforme requisitos legais (CDC, art. 82).

Temos ainda os esforços para melhorar e modernizar os procedimentos dos tribunais na busca de tornar o processo rápido e de baixo custo. A EC n. 45, de 2004, estipulou normas dessa natureza como a criação dos juizados itinerantes e a descentralização dos tribunais regionais por meio de câmaras regionais, buscando assegurar o pleno acesso ao Judiciário.

A garantia de acesso ao Poder Judiciário não é infringida pela Lei de Arbitragem (Lei n. 9.307, de 23-9-1996). A eficácia da sentença arbitral é legitimada pela vontade das partes, manifestada ao optarem por esta forma de solução de litígio. Só resta a possibilidade de recorrer à via judicial para a declaração de nulidade da sentença arbitral nos casos previstos.

CF: arts. 5º, XL, XXXVII, LXVIII, LXX, LXXI, LXXII, LXXIII, 107, §§ 1º e 2º, 115, §§ 1º e 2º, 125, §§ 6º e 7º, 129, III, e 217, § 1º.

CAPPELLETTI, Mauro. Dimensioni della giustizia nella società contemporanea. Bologna: Il Mulino, 1994. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Porto Alegre: Sérgio Fabris Editor, 1988. GERAIGE NETO, Zaiden. O princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

Garantias fundamentais – Inafastabilidade da apreciação jurisdicional – Poder Judiciário

AÇÕES AFIRMATIVAS

Paulo Lucena de Menezes

Políticas, públicas ou privadas, que, por meio de tratamento jurídico diferenciado, buscam estabelecer o equilíbrio social e a plena igualdade.

As ações afirmativas ofertam, em caráter temporário e corretivo, algum tipo de benefício para segmentos da sociedade que se encontram em posição desvantajosa, geralmente em razão de práticas discriminatórias.

Tais políticas admitem inúmeras variantes, podendo ser implementadas em diversas áreas (v.g., educação, moradia e trabalho) e por diferentes métodos. Entre as práticas mais frequentes, contudo, encontram-se as medidas que asseguram aos grupos discriminados ou em piores condições (v.g., mulheres, pessoas portadoras de deficiência ou grupos raciais) acesso facilitado às universidades, vantagens para a obtenção de trabalho ou reserva de vagas em disputas por cargos políticos eletivos.

A origem do conceito deve-se ao ordenamento jurídico norte-americano, sendo atribuído ao Presidente John F. Kennedy o emprego pioneiro do termo affirmative action, ao adotá-lo em um texto normativo expedido em 1961 (Executive Order n. 10.925). Desde essa época, a matéria tem suscitado graves polêmicas, principalmente no que tange à constitucionalidade dessas políticas.

As controvérsias e as dificuldades existentes revelam-se nas próprias decisões proferidas pela Suprema Corte norte-americana. De fato, a partir do célebre precedente Regents of the University of California vs. Bakke, julgado em 1978, até a decisão proferida no caso Adarand Constructors Inc. vs. Peña, em 1995, o aludido colegiado julgou doze processos versando sobre o tema, sem que restassem definidos, de maneira precisa, os limites jurídicos que deveriam ser observados na formulação de tais políticas.

Não obstante a orientação da Suprema Corte tenha se tornado mais nítida a partir de 1989, quando passou a prevalecer a tendência de restringir tais práticas, as decisões proferidas em dois processos envolvendo a Universidade de Michigan (Grutter e Gratz), em 2003, reabriram a discussão sobre o tema, uma vez que tais decisões confirmaram a possibilidade de essas políticas serem implementadas no meio universitário, desde que observadas certas exigências. Com esses julgados, o futuro das políticas de ação afirmativa nos Estados Unidos da América, na opinião de alguns autores, tornou-se novamente indefinido.

Contrariamente ao que ocorre no cenário norte-americano, a expansão da ação afirmativa é um fenômeno incontroverso no resto do mundo.

Na atualidade, Constituições de diversos países contemplam dispositivos específicos a respeito do tema (v.g., África do Sul, art. 9-2, e Namíbia, art. 23), ao passo que outros ordenamentos jurídicos admitem a implementação de tais práticas com base, tão somente, no princípio da igualdade jurídica.

No Brasil, a expressão restou consagrada na primeira versão do Programa Nacional de Direitos Humanos, veiculado pelo Decreto n. 1.904, de 13-5-1996. A CF brasileira, entretanto, não contém uma norma que autorize, expressa e genericamente, as políticas de ação afirmativa, embora algumas previsões apresentem esse perfil (v.g., arts. 7º, XX, e 37, VIII) e parte da doutrina entenda que elas encontram amparo em vários preceitos dispersos no texto constitucional.

GOMES, Joaquim B. Barbosa. Ação afirmativa & princípio constitucional da igualdade. O direito como instrumento de transformação social. A experiência dos EUA. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. MENEZES, Paulo Lucena de. A ação afirmativa (affirmative action) no direito norte-americano. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. ROSENFELD, Michel. Affirmative action and justice: a philosophical and constitutional inquiry. New Haven/Londres: Yale University Press, 1991.

Igualdade – Políticas públicas – Racismo

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (ORGANIZAÇÃO)

Ubirajara Costódio Filho

Conjunto dos bens e operadores empregados pelo Estado para a realização de suas tarefas administrativas preestabelecidas no ordenamento jurídico ou o conjunto das próprias atividades administrativas do Estado.

No direito brasileiro, a expressão admite duplo significado: subjetivo ou orgânico e objetivo ou material. No sentido subjetivo ou orgânico, qualifica o conjunto dos bens e operadores empregados pelo Estado para a realização de suas tarefas administrativas preestabelecidas no ordenamento jurídico (p. ex., CF, arts. 22, XXVII, 37 e 38). No sentido objetivo ou material, designa a natureza das atividades desenvolvidas por aqueles operadores, em oposição às atividades legislativa e jurisdicional, igualmente desempenhadas pelo Estado.

O termo “operador”, em tais noções de administração pública, compreende os agentes públicos individualmente considerados, os órgãos públicos (repartições administrativas sem personalidade jurídica) e as entidades estatais (unidades administrativas dotadas de personalidade jurídica) responsáveis pelo desempenho das tarefas administrativas do Estado.

No Estado brasileiro, estruturado sob a forma federativa, a Administração Pública diferencia-se em federal, estadual, distrital e municipal, conforme o ente da Federação a que estiver subordinada: União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, respectivamente.

Outra classificação bastante difundida no direito brasileiro quanto à Administração Pública é aquela que compreende as noções de administração direta e administração indireta. Sua positivação está no Decreto-Lei n. 200, de 25-2-1967, e, embora dirigido à administração federal, influenciou bastante a organização administrativa dos demais entes federados.

Nos termos desse diploma legal, arts. 4º e 5º, a administração federal compreende a administração direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da presidência da República e dos ministérios, e a administração indireta, que abrange autarquias (entidade criada por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada), empresas públicas (a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União ou de suas entidades da administração indireta, criada por lei para desempenhar atividades de natureza empresarial que o governo seja levado a exercer, por motivos de conveniência ou contingência administrativa, podendo tal entidade revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito), sociedades de economia mista (a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para o exercício de atividade de natureza mercantil, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam, em sua maioria, à União ou à entidade da administração indireta) e fundações (entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes).

Em outras palavras, a administração direta é composta por unidades/repartições administrativas despersonalizadas juridicamente, todas integradas na personalidade jurídica do ente federado a que se submetem (União, Distrito Federal, Estado-membro ou Município), enquanto a administração indireta é formada por entidades dotadas de personalidade jurídica própria.

A CF/88 inovou ao criar um capítulo específico para a Administração Pública, dos arts. 37 a 43. Aí residem regras e princípios aplicáveis à Administração Pública direta e indireta, federal, estadual, distrital e municipal. Há autores que qualificam dita novidade como a “constitucionalização do direito administrativo brasileiro”.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Natureza e regime jurídico das autarquias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1968; Prestação de serviços públicos e administração indireta. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973. MUKAI, Toshio. O direito administrativo e os regimes jurídicos das empresas estatais. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2004.

Autarquia – Administração Pública (princípios) – Estado – Poder Executivo – Servidor público

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (PRINCÍPIOS)

Ubirajara Costódio Filho

A Administração Pública rege-se por princípios implícitos e explícitos, uns constitucionais, outros infraconstitucionais. Na CF/88, art. 37, caput, são explícitos os da legalidade, da moralidade, da impessoalidade, da publicidade e da eficiência.

O princípio da legalidade para a Administração Pública impõe-lhe a determinação de somente praticar os atos autorizados em lei, por intermédio da autoridade competente e de acordo com o procedimento ali estabelecido. Assim, um ato da Administração Pública pode conter algum vício de legalidade, seja por carecer de prévia autorização legal, seja por ter sido realizado em desconformidade com o rito preestabelecido na lei, seja pela incompetência do agente.

Cabe esclarecer que o termo “lei”, empregado na definição do princípio da legalidade, é tomado em sentido amplo. Além de alcançar o próprio texto constitucional, compreende todas as espécies normativas arroladas no art. 59 da CF: emendas à Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções.

Em contrapartida, não são alcançados pelo termo “lei”, na definição do princípio da legalidade, os atos normativos de força infralegal, como é o caso daqueles editados pelo Poder Executivo, por meio de decretos, portarias, instruções etc., os quais servem apenas para regulamentar as disposições legais (CF, art. 84, IV).

O princípio da moralidade fixa aos agentes da administração o dever de nortear sua conduta pelos valores da ética, da honestidade e da boa-fé, servindo para preencher eventuais brechas ou lacunas deixadas na lei e também para combater o uso distorcido das suas disposições. Em outras palavras, nas situações em que a lei for insuficiente para coibir ações ou omissões indesejáveis da Administração Pública, surge o princípio da moralidade como padrão de comportamento a ser observado.

O princípio da impessoalidade é objeto de divergência na doutrina. De um lado, há quem identifique nele o próprio princípio da igualdade, sem razão para qualquer diferenciação (Bandeira de Mello). De outro lado, há quem atribua ao princípio de impessoalidade o significado de os atos e os provimentos administrativos serem imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou à entidade administrativa em nome do qual age o funcionário (Silva). E, ainda, há autores que entendem tal princípio como sinônimo de neutralidade, qualidade a ser ostentada pela Administração Pública em seus atos (Rocha).

O princípio da publicidade expede quatro principais diretrizes para a Administração Pública, cumulativamente: primeira, os atos, os programas, as obras, os serviços e as campanhas praticados no âmbito da Administração Pública sujeitam-se à ampla divulgação perante a população, vedada a promoção pessoal dos seus agentes (CF, art. 37, § 1º); segunda, o acompanhamento dos processos administrativos ou judiciais é acessível ao público, via de regra (CF, art. 5º, LX); terceira, todos têm direito a receber da Administração Pública informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo, ressalvadas as hipóteses legais de sigilo de Estado (CF, art. 5º, XXXIII; Lei n. 8.159, de 8-1-1991; Lei n. 11.111, de 5-5-2005; Decreto n. 5.301, de 9-12-2004; Lei n. 9.051, de 18-5-1995); quarta, os atos jurídicos praticados pela Administração Pública reclamam publicação, na forma da lei, para gozarem de eficácia.

O princípio da eficiência foi incluído no caput do art. 37 da CF por força da EC n. 19, de 4-6-1998, e reúne três ideias centrais: prestabilidade, pois o atendimento prestado pela Administração Pública deve ser útil ao cidadão; presteza, porque os agentes públicos devem atender o cidadão com rapidez; e economicidade, porquanto a satisfação do cidadão deve ser alcançada do modo menos oneroso possível ao erário público. Tais características dizem respeito quer aos procedimentos (presteza, economicidade), quer aos resultados (prestabilidade), centradas na relação administração pública/cidadão. Em outras palavras, para satisfazer o princípio constitucional da eficiência, a Administração Pública deve atender o cidadão na exata medida da necessidade deste e com agilidade, mediante adequada organização interna e ótimo aproveitamento dos recursos disponíveis.

Ao lado desses princípios constitucionais expressos, a doutrina sempre identificou no texto da CF outros tantos princípios implícitos igualmente oponíveis à Administração Pública. São estes os mais citados:

– Princípio da razoabilidade: espera-se da Administração Pública um modo de agir racional, coerente, sensato.

– Princípio da proporcionalidade: as competências administrativas devem ser exercidas sem abusos, estritamente se necessário e na medida imprescindível para alcançar o interesse público visado por elas.

– Princípio da motivação: os atos praticados pela Administração Pública devem ser devidamente justificados (razões de fato e de direito) e guardar correlação lógica entre a demanda e a respectiva providência tomada.

– Princípio da finalidade: os agentes da Administração devem nortear sua conduta funcional de acordo com as finalidades fixadas na lei.

– Princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado: a Administração Pública goza de posição jurídica privilegiada em face dos particulares porque representa o interesse público.

– Princípio da indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos: a Administração Pública não é titular do interesse público; por isso, não tem o poder de livre disposição sobre ele, senão o dever de satisfazê-lo, conforme a lei.

– Princípio do devido processo: de um lado, a Administração Pública está condicionada a agir por meio dos órgãos e agentes indicados em lei e segundo os procedimentos ali estabelecidos; de outro, sempre que pretender atingir em concreto a esfera jurídica do particular, precisa ensejar a este o devido contraditório e a ampla defesa. No âmbito da Administração Pública federal, tal princípio ganhou expressiva concretização na Lei n. 9.784, de 29-1-1999.

RE 132.031/SP, rel. Min. Celso de Mello, DJ, 19-4-1996, p. 12220;

RE 253.885-0/MG, rel. Min. Ellen Gracie, DJ, 21-6-2002, p. 118;

MS 21.259-4/162, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ, 8-11-1991, p. 15953;

MS 218.142/160, rel. Min. Néri da Silveira, DJ, 10-6-1994, p. 14785;

RE 192.568/PI, rel. Min. Marco Aurélio, DJ, 13-9-1996, p. 33241.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. BERTONCINI, Mateus Eduardo Siqueira Nunes. Princípios de direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2002. COSTÓDIO FILHO, Ubirajara. A Emenda Constitucional 19/98 e o princípio da eficiência na administração pública. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 27, p. 209-217, abr./jun. 1999. FIGUEIREDO, Lúcia Valle (Coord.). Devido processo legal na administração pública. São Paulo: Max Limonad, 2001. ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da administração pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

Administração Pública (organização) – Estado Democrático de Direito – Habeas data – Legalidade – Licitação – Poder Executivo – Princípios

ADVOCACIA

Paulo Adib Casseb

Exercício da profissão de advogado. Este, por sua vez, é o indivíduo dotado de formação jurídica e habilitado a patrocinar, mediante o recebimento de honorários, interesses de terceiros perante o Poder Judiciário, exercendo a denominada advocacia contenciosa, ou mesmo atuando extrajudicialmente. Também são típicas da advocacia as atribuições de consultoria, assessoria e direção jurídica.

Na Antiguidade, na Grécia e em Roma, inicialmente a advocacia não era concebida como uma profissão, e sim como um dever de patrocinar causas. Aos poucos, configurou-se como uma profissão, merecendo organização e disciplina próprias. O Imperador Justiniano atribuiu a denominação de “ordo” ao conjunto dos advogados, surgindo daí a tradição de denominar-se “Ordem” as associações dotadas de poder representativo e disciplinar desses profissionais. No Código de Justiniano havia honrosa menção à atividade dos advogados. O prestígio da advocacia acompanhou a ruína do Império Romano e apenas renasceria na França medieval quando, em 1270, o rei Luís IX inicia sua reorganização, culminando com a criação da Ordem dos Advogados em 1327. Tal entidade fora extinta pela Revolução Francesa e restabelecida por Napoleão.

Em Portugal, desde cedo a advocacia foi enaltecida, recebendo das Ordenações Manoelinas um estatuto próprio. Na Inglaterra, ainda hoje, prevalece a distinção entre os solicitors e os barristers: os primeiros exercem atividades consultivas e contenciosas, atuando nas Cortes inferiores, e os segundos, perante os tribunais superiores e a Suprema Corte.

No Brasil, para que o bacharel em direito seja considerado advogado, necessita inscrever-se nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). De acordo com a Lei n. 8.906, de 4-7-1994 (Estatuto da Advocacia), a inscrição como advogado depende dos seguintes requisitos: capacidade civil; diploma ou certidão de graduação em direito em instituições de ensino oficialmente autorizadas e credenciadas; título de eleitor e quitação do serviço militar (apenas para os brasileiros); aprovação em exame de Ordem; não exercer atividades incompatíveis com a advocacia; idoneidade moral e firmar compromisso perante o conselho da OAB (art. 8º).

A CF/88, no art. 133, considera o advogado indispensável à administração da justiça e lhe assegura a inviolabilidade por seus atos e suas manifestações (escritas e verbais) durante o exercício da profissão. É bem verdade que tal imunidade não é irrestrita, haja vista que está condicionada aos limites impostos por lei. Em virtude de sua indispensabilidade, não se pode prescindir de advogado nos processos judiciais, ressalvadas as hipóteses de habeas corpus, atuação perante os juizados especiais e da revisão criminal.

A advocacia pode ser liberal, privada (exercida mediante o pagamento de honorários pelos clientes) e pública, à qual compete a representação judicial e extrajudicial do Estado, e atividades de consultoria e assessoria jurídicas da Administração Pública, compreendendo a Advocacia-Geral da União, a Procuradoria da Fazenda Nacional, as procuradorias dos Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, e da administração indireta, bem como a Defensoria Pública, incumbida de prestar orientação jurídica e da defesa judicial dos interesses dos necessitados (CF, art. 134).

COMPARATO, Fábio Konder. A função do advogado na administração da justiça. RT, v. 694, p. 43-49, 1993. GASPAR, Alfredo. O advogado e sua liberdade de expressão nos tribunais. Coimbra: Coimbra Ed., 1994. NOGUEIRA DA SILVA, Paulo Napoleão. Breves comentários à Constituição Federal. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. II.

Advocacia Geral da União – Ordem dos Advogados do Brasil – Defensoria Pública

ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO

Fabrício Muraro Novais

Instituição permanente criada pela CF/88 com competência para representar a União, judicial e extrajudicialmente, praticando atos que são próprios dos advogados, e para exercer atividades de consultoria e assessoria jurídica do Poder Executivo (federal).

No passado, competia ao Ministério Público, além de suas atribuições como defensor da ordem jurídica, a representação judicial da União. Esse dúplice mister do Parquet ensejava algumas críticas: questionava-se a legitimidade de se atribuir a uma mesma instituição a desinteressada função de custos legis e a responsabilidade de patrocinar os interesses da União enquanto parte em juízo.

Tal impasse foi superado definitivamente com o advento da Constituição de 1988. O constituinte, motivado por princípios de racionalização administrativa, idealizou a Advocacia Geral da União (art. 131) com a missão de representá-la judicial e extrajudicialmente. Por força ainda do comando constitucional, caberia à lei complementar (Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União: LC n. 73, de 10-2-1993) dispor sobre a sua organização e o seu funcionamento, além de regulamentar suas atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo. Apenas a cobrança judicial executiva da dívida ativa de natureza tributária é que ficaria a cargo da Procuradoria da Fazenda Nacional (CF, art. 131, § 3º).

A Advocacia Geral da União tem por chefe o advogado-geral da União. Tratando-se de função de livre nomeação, poderá o presidente da República escolher, dentre cidadãos maiores de 35 anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, aquele que melhor lhe aprouver (CF, art. 131, § 1º). Todavia, para o ingresso nas classes iniciais das carreiras, exige a aprovação prévia em concurso público de provas e títulos, dispensada a participação da Ordem dos Advogados do Brasil no certame.

SOUTO, João Carlos. A União Federal em juízo. São Paulo: Saraiva, 1998.

Cargo público – Concurso público – Ministério Público – União

AGÊNCIAS REGULADORAS

José Carlos Francisco

Autarquias de regime especial vinculadas ao Poder Executivo, dotadas de elevada autonomia para a execução de políticas públicas com qualidade técnica e neutralidade político-partidária.

As agências reguladoras são usadas nos EUA desde o final do século XIX, intensificando-se no século XX, quando ficaram conhecidas como entidades quase legislativas, quase executivas e quase jurisdicionais em razão de sua autonomia, o que serviu de inspiração para vários países, dentre eles o Brasil. Na Inglaterra, temos as agencies (ou ad hoc bodies, fringe bodies, non departamental bodies ou quangos – quase autonomes non governmental organizations), usadas com frequência após a Segunda Guerra Mundial. Na Itália, encontramos as autoridades administrativas independentes, às quais a lei atribui funções com força executiva para cuidarem de áreas de interesse público específico. Na França, na década de 1970, surgiram as autoridades administrativas independentes com a finalidade de assegurar a regulação de setores de interesse público. Em Portugal, a lei pode estabelecer formas de descentralização e desconcentração administrativas, criando entidades administrativas independentes. Na Espanha, especialmente a partir da década de 1980, as autoridades administrativas independentes são usadas como entes descentralizados com o propósito de assegurar a neutralidade político-partidária e a eficácia na gestão das funções públicas transferidas da administração central.

No Brasil, há tempos conhecemos autarquias de regime especial (como universidades públicas e autarquias corporativas), mas, a partir de meados da década de 1990, o Poder Executivo (federal, estadual, distrital e municipal) intensificou o uso de agências como consequência da constatação da má influência político-partidária na gestão técnica de políticas públicas pela administração pública direta e da valorização do setor técnico-especializado em detrimento do setor primário, bem como da globalização econômica e do fortalecimento da internacionalização de modelos de condução das políticas públicas (retirando o Estado da atividade econômica direta, mas mantendo sua função de gerenciamento), da aceleração e do desenvolvimento tecnológico dos meios de comunicação, da crise do Estado Social em face da incapacidade de financiamento do Estado, da erosão do conceito clássico de soberania nacional ante as instituições comunitárias (p. ex., União Europeia) e organismos internacionais, e grandes forças econômicas transnacionais, e de mudanças no sistema de produção.

Diversamente das agências executivas (dotadas de menor autonomia), às agências reguladoras é confiada especial proteção para que a gestão dos planos governamentais seja feita de maneira ágil, técnica e imparcial, cumprindo as decisões governamentais independentemente dos períodos eleitorais ou de crises políticas.

O fundamento constitucional genérico para a criação das agências reguladoras é o art. 174 da CF, de modo que podem atuar em várias áreas. Suas atividades normalmente estão ligadas à concessão, à permissão e à autorização de atividades de interesse público, combatendo monopólios, promovendo a concorrência, permitindo o avanço tecnológico e protegendo a economia popular (pois processos produtivos desenvolvidos tendem a baratear o custo de produção e o preço final de bens e serviços de qualidade). Em área de serviços públicos, as agências buscam a universalização, a qualidade e o preço justo. Em matéria de concessões, permissões e autorizações, as agências reguladoras podem regulamentar serviços, realizar licitações, celebrar contratos decorrentes da licitação ou praticar a outorga de autorizações, definir valor da tarifa e sua revisão, controlar a execução dos serviços, aplicar sanções e outras funções definidas em lei.

Para exercer com neutralidade político-partidária, agilidade e tecnicismo as metas estabelecidas pela administração direta (sem as negativas influências vividas quando essa execução fica a cargo de ministérios ou de entes desconcentrados, com quem mantêm liame hierárquico), mesmo compondo a administração indireta, as agências reguladoras possuem elevada autonomia no que concerne ao Poder Executivo, em matéria decisória, executiva e financeira visando à gestão qualificada das políticas públicas estabelecidas. Para tanto, as agências têm independência técnica e decisional (assegurando discricionariedade técnica nas definições), pois o Executivo fica privado de injunção nas áreas atribuídas às agências. Assim, as decisões de gestão tomadas no âmbito dessas agências são definitivas, pois não estão sujeitas ao controle político da administração direta.

Fortalecendo sua autonomia, as agências reguladoras ainda possuem função de regulamentação exclusiva das leis relativas às suas áreas de atuação (pois os decretos do Executivo poderiam limitar sua autonomia), independência gerencial (tanto no que tange a pessoal quanto demais elementos administrativos), colaboram na fixação de políticas públicas, não estão sujeitas a recurso hierárquico impróprio (já que seus atos não podem ser revistos pelo Poder Executivo) e seus dirigentes têm mandato definido em lei (impossibilitando demissões ad nutum, havendo hipóteses expressas em lei para perda do cargo). As agências reguladoras ainda são dotadas de autonomia financeira e orçamentária, pois cobram taxa e/ou contribuição para intervenção no domínio econômico (cujos recolhimentos são feitos diretamente às agências) conforme estabelecido em lei.

No entanto, as agências reguladoras não são independentes em termos absolutos em relação ao Poder Executivo, na medida em que devem seguir as linhas das políticas públicas traçadas pelos entes legitimados pelas eleições populares. Ademais, as nomeações para os cargos das agências ainda partem do Executivo e normalmente são aprovadas pelo Senado, o que se justifica pela necessidade de sintonia e de interlocução entre os poderes políticos e as áreas técnicas, bem como pelo saudável controle dos poderes públicos.

Outro ponto relevante é a necessidade de cuidadosa definição das áreas e dos limites de atuação das agências. É possível que leis que as criem empreguem princípios e conceitos indeterminados para dar maior elasticidade jurídica à sua atuação, viabilizando a qualificação técnica e a agilidade que se espera dessas entidades em face da conjunta socioeconômica dinâmica, pluralista e complexa da atualidade. Todavia, o legislador deve ficar atento para não transferir poderes em demasia para as agências, permitindo que elas extrapolem os limites de gestão das políticas públicas para também tomarem decisões políticas sobre os objetivos do governo, tarefa que cabe exclusivamente aos poderes políticos, legitimados pelo processo eleitoral direto.

É possível o controle jurisdicional dos atos normativos que conferem competência às agências reguladoras, bem como dos atos administrativos normativos e dos atos concretos dessas autarquias, conformando-os aos limites da legalidade e da razoabilidade.

A eficiência desse modelo de gestão descentralizada depende da qualidade técnica do corpo diretor das agências e da “blindagem” de suas autonomias, delimitando sua atuação e impedindo tanto a influência dos entes governamentais quanto sua “captura” por espúrios interesses de grupos econômicos privados.

CF: arts. 21, XI, 174 e 177, § 2º, III.

ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2003. CARBONELL, Eloísa; MUGA, José Luis. Agencias y procedimiento administrativo en Estados Unidos de América. Madrid: Marcial Pons, 1996. RODRIGUES, Andrés Betancor. Las administraciones independientes: um reto para el Estado Social y Democratico de Derecho. Madrid: Tecnos, 1994.

Administração Pública (organização) – Autarquia – Autonomia – Banco Central – Poder Executivo – Poder regulamentar

AMPLA DEFESA

Soraya Gasparetto Lunardi

Direito da ciência de todos os atos do processo judicial ou administrativo e da possibilidade de efetiva reação. Assegura condições que possibilitam ao réu apresentar todas as formas de defesa de que dispõe. Deve ser não apenas formal, mas substancial.

A cada ação das partes no processo deve corresponder o direito a uma reação. Assim, as partes devem ter iguais oportunidades de se manifestar e apresentar suas razões, seus fundamentos e suas provas para influir sobre o convencimento do juiz. O contraditório complementa a ideia de ampla defesa. Todo ato ou fato produzido no processo por qualquer uma das partes deve dar ensejo ao direito da outra de se opor, de debater, de produzir contraprova ou fornecer a sua versão ou interpretação daquele ato.

O fundamento constitucional encontra-se no art. 5º, LV, que determina: “Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

O texto constitucional determina que o contraditório e a ampla defesa também são garantidos no processo administrativo não punitivo, onde não há acusados, mas litigantes em conflito de interesses.

Entre os elementos da ampla defesa temos o direito à defesa técnica, a fim de garantir um equilíbrio entre as partes, evitando o desequilíbrio processual. A presença formal de defensor, sem que ela corresponda à existência efetiva da defesa substancial, nada significa no plano do processo penal e no domínio tutelar das liberdades públicas. É o teor da Súmula 523 do STF: “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.

O réu também tem direito de ser informado da acusação a qual está sendo submetido, sendo essa informação um pressuposto para que haja direito de defesa. O direito a informação de todos os atos processuais envolve o direito à publicidade e o próprio direito de acesso à justiça.

Mesmo em casos de urgência, o juiz, buscando evitar danos irreparáveis em razão do decurso do tempo, poderá prover o requerido sem ouvir a parte contrária (inaudita altera pars – arts. 813, 929, 932 e 937 do CPC). Nesse caso, o demandado exercerá o direito à ampla defesa sucessivamente ante a atividade processual antes que o provimento se torne definitivo.

Tratando-se de direitos disponíveis, não deixa de existir o pleno funcionamento do contraditório, ainda que a contrariedade não se verifique. Esta hipótese ocorre no processo civil quando se dá a citação à revelia (CPC, arts. 319 e s.). Sendo indisponível o direito, o contraditório deverá ser assegurado pelo juiz. Isso ocorre, por exemplo, com o revel em processo criminal, recebendo de ofício um defensor (CPP, arts. 261 e 263).

No processo penal temos como indispensável, além da defesa técnica, exercida por advogado, a autodefesa, com a possibilidade dada ao acusado de ser interrogado e de presenciar todos os atos instrutórios. A autodefesa, ao contrário da defesa técnica, é um direito disponível, já que o réu pode optar pelo direito ao silêncio (CF, art. 5º, LXIII). O contraditório decorre da ampla defesa e procura assegurar a igualdade substancial, aplicando-se não somente em juízo, mas também no âmbito do inquérito policial.

STF, RE 426.147-AgRg, rel. Min. Gilmar Ferreira Mendes, DJ, 5-5-2006, p. 37.

GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo constitucional em marcha: contraditório e ampla defesa em cem julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo. São Paulo: Max Limonad, 1985. MENDONÇA, Delosmar Junior. Princípios da ampla defesa e da efetividade no processo civil brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2001.

Devido processo legal – Garantias fundamentais

ANALFABETISMO

Paulo Ribeiro Pacello

Condição daquele que não sabe ler nem escrever.

A definição acima é a mais simples, servindo como parâmetro inicial para se aferir à capacidade mínima de uma pessoa de ler e escrever palavras.

O conceito sofreu evoluções e, atualmente, a UNESCO adota como referência o “analfabetismo funcional”. Considera-se analfabeta funcional a pessoa que possui menos de quatro anos de estudos completos, ainda que tenha capacidade (necessariamente mínima) de ler e escrever.

O IBGE calcula a taxa de analfabetismo considerando alfabetizadas as pessoas de 15 anos ou mais capazes de ler e escrever pelo menos um bilhete simples no idioma que conhece.

No Brasil, de acordo com a Síntese de Indicadores Sociais 2010, elaborada pelo IBGE, a taxa de analfabetismo é de 9,7%, enquanto a taxa de analfabetismo funcional é de 20,3% (ambas calculadas para pessoas com 15 anos ou mais de idade).

A erradicação do analfabetismo no Brasil deve ser conduzida de forma articulada pelo Poder Público, de acordo com os preceitos do plano nacional de educação, estabelecido por lei (CF, art. 214).

Observa-se que o analfabetismo constitui critério de limitação dos direitos políticos, impedindo a elegibilidade dos analfabetos (CF, art. 14, § 4º). A Constituição prevê também que o alistamento eleitoral dos analfabetos é facultativo (art. 14, § 1º, II, a).

Educação

ANISTIA

Dimitri Dimoulis

Ato estatal, geralmente oriundo do Poder Legislativo, mediante o qual o Estado renuncia à imposição de sanções ou extingue as já pronunciadas.

A doutrina distingue entre duas espécies de anistia. A anistia penal, de competência da União (CF, art. 21, XVII), sendo concedida mediante lei ordinária (CF, art. 48, VIII). A anistia extingue as consequências jurídicas do crime, cessando também os efeitos de eventual sentença condenatória (causa de extinção da punibilidade – art. 107, II, do CP). Conforme a CF, não são passíveis de anistia penal os crimes que a lei define como hediondos, assim como aqueles que a Constituição assemelha aos hediondos (art. 5º, XLIII). A anistia penal é frequentemente concedida para crimes com motivação política, no intuito de pacificar a sociedade após períodos de tensão e violência política. A conveniência de concessão de anistia em tais casos é objeto de debates polêmicos em vários países. No Brasil, foi concedida anistia de tal natureza para os crimes cometidos durante a ditadura militar com motivação política, beneficiando, segundo a interpretação que prevaleceu na prática, tanto os opositores do regime como os próprios agentes estatais (Lei n. 6.683, de 28-8-1979).

A anistia tributária e previdenciária extingue infrações administrativas dos contribuintes, não abrangendo eventuais crimes ou contravenções (CTN, art. 180). Essa anistia é concedida mediante lei específica do órgão legislativo (federal, estadual ou municipal) que instituiu os respectivos tributos ou contribuições (CF, art. 150, § 6º).

A CF não diferencia essas espécies de anistia, pois utiliza o termo sem oferecer definição e sem limitá-lo em certa área. Por isso não é constitucionalmente excluída uma anistia em relação a infrações disciplinares ou outras. Um exemplo oferece a Lei n. 11.282, de 23-2-2006, que anistiou funcionários da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos que sofreram punições, dispensas e alterações unilaterais de contrato em razão da participação em movimentos de greve.

A CF não indica os motivos para a concessão de anistias nem estabelece limitações em relação ao tipo da infração ou à identidade do infrator. Mesmo assim, a anistia penal costuma se relacionar a crimes políticos e mudanças de regime, e a anistia tributária e previdenciária objetiva aliviar a sobrecarga fiscal das empresas. As anistias devem respeitar o princípio constitucional da igualdade, referindo-se, de maneira genérica, a determinada categoria de acontecimentos e não beneficiando tão somente determinadas pessoas.

A anistia revoga parcial e retrospectivamente a lei que penalizava determinadas condutas. Assim sendo, é irrevogável, pois sua eventual revogação equivaleria à imposição retroativa de sanções.

CF: arts. 165, § 6º, e 195, § 11;

ADCT: arts. 8º e 9º;

CP: art. 107;

LEP: art. 187;

CTN: arts. 180 a 182;

Leis n. 8.985, de 7-2-1995, e 10.559, de 13-11-2002.

STF, RE 263.659, rel. Min. Moreira Alves, DJ, 14-5-2001, Ementário 2.030-6;

ADIn 2.306, rel. Min. Ellen Gracie, DJ, 31-10-2002, p. 20;

ADIn 1.231, rel. Min. Carlos Velloso, DJ, 21-4-2006, p. 4;

ADPF 153, rel. Min. Eros Grau, DJe 145, 6-8-2010.

CHRISTODOULIDIS, Emilios; VEITCH, Scott (Org.). Lethe’s law: justice, law and ethics in reconciliation. London: Hart Publishing, 2001. FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Remissão e anistia fiscais. Revista Dialética de Direito Tributário, n. 92, p. 67-73, 2003. SWENSSON JR., Lauro Joppert. Anistia penal. Problemas de validade da lei de anistia brasileira (Lei 6.683/79). Curitiba: Juruá, 2007.

Crimes hediondos – Crimes políticos – Indulto – Justiça de transição – Penas criminais

APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

José Carlos Francisco

Estudo das modalidades de eficácia jurídica dos preceitos constitucionais, bem como dos motivos que impõem a produção normativa infraconstitucional para viabilizar a aplicação da Constituição.

A expressão “aplicabilidade” pode ser empregada em sentido jurídico ou em sentido social. Em sentido jurídico, aplicabilidade é conexa à eficácia jurídica, representando preceito normativo provido dos requisitos necessários para sua potencial incidência em casos concretos (pressupondo validade e vigência), vale dizer, o momento no qual o preceito está apto para ser usado integralmente ou em parte. Em sentido social, aplicabilidade corresponde à colocação do preceito normativo em contato com uma situação concreta (o que pressupõe aplicabilidade jurídica). Já a efetividade corresponde à satisfação dos objetivos desejados pelo preceito normativo. Todos os preceitos constitucionais têm aplicabilidade jurídica, mesmo aqueles que aguardam a edição de ato normativo infraconstitucional para complementá-los, mas os dispositivos constitucionais apresentam graus diferenciados de eficácia jurídica.

Como premissa, todos os dispositivos constitucionais são produzidos para ter eficácia jurídica integral e imediata (vocação natural dos preceitos jurídicos) e para alcançar máxima efetividade. Por isso, os preceitos constitucionais que têm aplicação máxima são encontrados em abundância no ordenamento de 1988 (p. ex., art. 5º, III, IV e V), pois, com a publicação da Constituição, já permitem sua eficácia jurídica. Assim, em geral, os preceitos têm aplicabilidade integral (todos os seus comandos devem ser obedecidos), direta (o próprio dispositivo da Constituição pode ser aplicado aos casos concretos, sem a necessidade de edição de preceito intermediário) e imediata (a possibilidade de sua incidência aos casos concretos decorre da vigência do ordenamento constitucional). Desse modo, apenas por exceção os dispositivos constitucionais terão eficácia jurídica reduzida ou mínima (criam obrigações para os agentes normativos infraconstitucionais, servem de parâmetro para o controle de constitucionalidade por ação ou por omissão, não recepcionam atos normativos infraconstitucionais contrários, e influenciam a hermenêutica), indireta (dependem de complementação normativa para ampliar sua eficácia mínima, de maneira que é o ato infraconstitucional que efetivamente será aplicado aos casos concretos) e mediata (a aplicabilidade plena somente ocorre com a edição do ato infraconstitucional).

Para saber o grau de aplicabilidade jurídica de um dispositivo constitucional, deve-se inicialmente verificar se é princípio ou se é regra. Enquanto a eficácia jurídica direta dos princípios setoriais ou específicos é aceita sem maiores resistências (p. ex., princípio da anterioridade tributária), a eficácia dos princípios fundamentais (p. ex., Título I, da Constituição) é bastante polêmica, pois se é certo que influenciam a hermenêutica, sua incidência no caso concreto é recusada dada a elevada abertura semântica de seus conteúdos. Já quanto às regras, o operador do direito deve se certificar se o preceito traz previsão quanto à sua aplicabilidade jurídica e se expressamente indica a necessidade de edição de ato normativo infraconstitucional, a propósito do que há quatro possibilidades: primeira, regras que expressamente estabelecem o início da eficácia normativa (imediata ou após vacância); segunda, regras que silenciam sobre o momento de sua aplicação, mas que não estão expressamente condicionadas à complementação normativa (ainda que essa possa ser editada); terceira, regras que impõem a produção normativa infraconstitucional; quarta, regras que preveem expressamente a necessidade de edição de atos normativos infraconstitucionais, mas que, ainda assim, devem ser aplicadas independentemente da edição desses.

Quanto às regras que expressamente estabelecem o início da eficácia normativa, encontramos duas espécies de preceitos constitucionais: aqueles que dispõem sobre a aplicação imediata (p. ex., art. 5º, § 1º, da CF, art. 34, § 1º, do ADCT) e aqueles que estabelecem vacância constitucional (p. ex., art. 34, caput, do ADCT). Conforme entendimento dominante, amparado no critério interpretativo segundo a qual o parágrafo deve subsunção ao caput do artigo no qual ele está inserido, o § 1º do art. 5º é aplicado apenas aos direitos e garantias fundamentais previstos no mesmo artigo.

A situação mais comum é o silêncio dos preceitos constitucionais quanto à aplicabilidade, quando então esses dispositivos terão eficácia jurídica integral, direta e imediata (ainda que dependente de atos administrativos, atos políticos ou ainda atos individuais ou coletivos de efeito concreto), dada a premissa de que os mandamentos constitucionais nascem para ter o máximo de eficácia jurídica e para produzir a plenitude de seus efeitos e, por óbvio, dada a cláusula geral de promulgação, publicação e vigência da Constituição. Havendo lacunas, o ordenamento deve ser integrado, e, em caso de princípio e conceito jurídico indeterminado, o preceito constitucional deve ser interpretado, não sendo possível recusar sua eficácia jurídica.

No caso de regras que impõem a produção normativa infraconstitucional, inexistindo essa complementação normativa, a eficácia jurídica do mandamento constitucional será reduzida, indireta e mediata, de maneira que sua eficácia jurídica plena somente será possível com a edição desse ato normativo infraconstitucional, salvo se houver complementação normativa infraconstitucional preexistente (recepção).

Peculiar situação é a dos preceitos constitucionais que expressamente reclamam a edição de ato normativo infraconstitucional, mas que, ainda assim, devem ser aplicados imediatamente ou após vacância formalmente indicada, situação na qual a necessidade de complementação normativa é colocada em segundo plano normalmente em razão da importância dos temas, evitando que a mora do legislador inviabilize comando normativo considerado superior do ponto de vista institucional. É amplamente aceita a eficácia jurídica desses mandamentos constitucionais condicionados à edição de ato normativo infraconstitucional se houver outro expresso comando constitucional que determine sua aplicação imediata (p. ex., art. 5º, § 1º, da Constituição de 1988, no tocante aos incisos desse mesmo artigo que preveem direitos e garantias fundamentais), mas há divergências se inexistir esse outro comando e a eficácia imediata se amparar na necessidade de respeito ao mínimo existencial (p. ex., educação fundamental). Nesses casos, o comando constitucional é aplicado, ignorando-se as providências que o constituinte confiou aos atos infraconstitucionais, até que esses sejam efetivamente editados (quando então serão aplicados a atos e fatos futuros).

Há diversas classificações sobre o tema da aplicabilidade das normas constitucionais. Ruy Barbosa, citando Thomas Cooley, definiu os dispositivos constitucionais em normas autoexecutáveis (preceitos completos, que independem de complementação normativa infraconstitucional, embora possam carecer de atos administrativos ou individuais para a concretização da vontade do constituinte) e em normas constitucionais não autoexecutáveis (princípios e ideias gerais pretendidos pelo constituinte, mas que não são suficientes para a imediata eficácia do preceito constitucional, pois dependem de complementação normativa).

José Afonso da Silva define os preceitos constitucionais em normas de eficácia plena, eficácia contida e eficácia limitada. As normas constitucionais de eficácia plena têm aplicabilidade direta à realidade concreta, imediata e integral, pois independem de produção de ato normativo infraconstitucional, de modo que toda a vontade do constituinte deve ser imediatamente observada. As normas de eficácia contida têm aplicabilidade direta, imediata e possivelmente não integral, pois o preceito depende de complementação normativa expressamente indicada, mas outro preceito constitucional impõe sua imediata aplicação (ordem que deve ser observada, ignorando as exigências que deveriam ter sido fixadas pela norma infraconstitucional). Finalmente, encontramos os preceitos constitucionais de eficácia limitada e aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, que se revelam como dispositivos que dependem de complementação normativa infraconstitucional, sem a qual não é possível sua efetiva aplicação à realidade concreta, de modo que vinculam o legislador e servem de parâmetro para o controle de constitucionalidade dos atos infraconstitucionais que venham complementá-las. José Afonso da Silva aponta duas modalidades de normas de eficácia limitada, quais sejam, as normas declaratórias de princípios programáticos e as normas declaratórias de princípios institutivos (p. ex., art. 43 da Constituição de 1988, e todas as demais imposições de lei que não sejam programáticas).

O ordenamento constitucional estabelece modos de solução em caso de omissão do agente normativo infraconstitucional, como o mandado de injunção, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e a iniciativa popular.

BARBOSA, Ruy. Comentários à Constituição Federal brasileira. São Paulo: Saraiva, 1933. v. II. BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentação de uma dogmática constitucional transformadora. São Paulo: Saraiva, 1999. DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. São Paulo: Saraiva, 2009. SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo: Malheiros, 2007.

Interpretação constitucional – Princípios – Supremacia da Constituição

APOSENTADORIA

Zélia Luiza Pierdoná

Benefício previdenciário continuado, devido ao segurado da Previdência Social que preencher os requisitos previstos na Constituição Federal e nas leis. Para fazer jus à mencionada prestação, o trabalhador deve contribuir.

A CF, tanto para o regime geral (CF, art. 201, INSS) como para os regimes próprios (CF, art. 40, servidores públicos titulares de cargos efetivos), prevê quatro tipos de aposentadorias: por idade, por tempo de contribuição (tempo de serviço), especial e por invalidez.

Para a aposentadoria por idade, a CF, nos regimes mencionados, estabelece os mesmos limites: 65 anos de idade, se homem, e 60, se mulher, reduzido em cinco anos para os trabalhadores rurais de ambos os sexos.

A legislação previdenciária prevê a aposentadoria compulsória, sendo que no regime dos servidores não há diferença entre homens e mulheres, uma vez que a CF fixou a idade de 70 anos. No regime geral também há a previsão da mencionada aposentadoria, já que a empresa pode requerê-la, mesmo sem o consentimento do trabalhador. Mas, neste regime, a lei diferenciou entre homens e mulheres: fixou a idade de 70 anos, no caso de homens, e 65 para as mulheres (Lei n. 8.213, de 24-7-1991, art. 51).

O benefício previdenciário que tem por fim precípuo proteger as necessidades decorrentes da velhice é a aposentadoria por idade. No entanto, o ordenamento brasileiro também prevê a proteção à velhice “laboral”, por meio da aposentadoria por tempo de serviço ou de contribuição.

No regime dos servidores públicos, além do tempo de serviço, que é o mesmo para os dois regimes (35 de serviço para o homem e 30 para a mulher), o servidor deverá ter um mínimo de idade: 60 para o homem e 55 para a mulher, limites acrescentados pela EC n. 20, de 15-12-1998. Para o regime geral não há o limite de idade, embora a legislação infraconstitucional desestimule aposentadorias precoces, por meio do fator previdenciário, introduzido pela Lei n. 9.876, de 26-11-1999. Referida lei, além de criar o mencionado fator, ampliou o período básico de cálculo, haja vista a retirada, do texto constitucional, do citado período, pela EC n. 20.

Há, ainda, a previsão da aposentadoria especial, concedida na hipótese de o trabalhador exercer suas atividades sob condições especiais que prejudiquem sua saúde ou integridade física. Trata-se de uma espécie de aposentadoria por tempo reduzido em razão das circunstâncias em que a atividade é exercida. A CF, pela redação dada pela EC n. 20/98, exige lei complementar para regular a matéria. Mas, enquanto não editada referida norma, o art. 15 da mencionada emenda determinou a validade dos arts. 57 e 58 da Lei n. 8.213/91. No serviço público, ainda não ocorreu sua implementação, pois não foi editada a lei exigida pela Constituição.

Por fim, nos casos de invalidez permanente, os segurados, tanto do regime geral como dos servidores públicos, fazem jus à aposentadoria por invalidez, sendo que no serviço público os proventos serão proporcionais ao tempo de contribuição, exceto quando decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável.

O valor da aposentadoria, no regime geral, corresponde à média de 80% de todo o período contributivo. Para os servidores que ingressaram no serviço público depois da EC n. 41/2003, o valor também corresponde à média. Aos que ingressaram antes, o benefício equivale à totalidade dos vencimentos.

HORVATH JÚNIOR, Miguel. Direito previdenciário. São Paulo: Quartier Latin, 2005. ROCHA, Daniel Machado da; BALTAZAR Junior, José Paulo. Comentários à lei de benefícios da previdência social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

Previdência social – Trabalhador (direitos do) – Seguridade social

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

André Ramos Tavares

Medida própria do Brasil, de competência originária do STF, visando a realizar o controle abstrato de compatibilidade (não descumprimento) de parcela dos atos estatais exclusivamente em relação aos preceitos constitucionais fundamentais.

Trata-se de instituto concebido pela Constituição de 1988 e tornado efetivo apenas a partir de sua regulamentação pela Lei n. 9.882, de 3-12-1999.

No conceito de “descumprimento” inclui-se toda e qualquer violação de norma constitucional, ou seja, tanto pode descumprir a Constituição um ato normativo como um ato não normativo, estando incluídos nesta última categoria os atos administrativos e os de execução material, desde que provenientes do Poder Público. É o que se conclui de uma leitura conjugada do preceptivo constitucional com o caput do art. 1º da lei.

O parâmetro de verificação a ser utilizado na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) não poderá ser toda a Constituição, mas um universo bem menor, o dos preceitos fundamentais, o que a distancia, neste ponto, da ação direta de inconstitucionalidade genérica.

O que é preceito? O conceito de preceito encampa tanto a figura dos princípios como a das regras. Poder-se-ia sustentar sua sinonímia com a ideia de norma. Dessa forma, pode-se afirmar que nem todo princípio constitucional é um preceito fundamental e nem todo preceito fundamental será uma norma principiológica. Decorre daí, pois, que essencial para a caracterização desse parâmetro de sindicabilidade é a nota da fundamentalidade. Fundamentais serão, pois, todas as normas cardeais do sistema constitucional que formem e conformem sua essência.

Duas são as modalidades de ADPF. A primeira é a arguição direta ou autônoma, com previsão no art. 1º, caput, da Lei n. 9.882/99. Diz-se autônoma por não depender da existência de qualquer outro processo no qual se controverta sobre a aplicação de preceito fundamental. Essa modalidade realiza o típico e já tradicional controle abstrato-concentrado, via direta, da compatibilidade de atos normativos e demais atos (e até comportamentos) de natureza estatal. Por este motivo, os seus legitimados ativos são os mesmos das outras ações do controle concentrado (CF, art. 103, ao qual remete expressamente o art. 2º, I, da lei).

A segunda modalidade é a arguição de surgimento incidental ou por derivação. Tal encontra previsão no art. 1º, parágrafo único, I, da Lei n. 9.882/99, o qual dispõe que caberá também ADPF quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo de qualquer ente federativo, incluídos os anteriores à Constituição. Pressupõe-se, aqui, a existência de uma arguição incidental porque a controvérsia com “relevante fundamento”, prevista no dispositivo legal acima, só pode ser aquela que se apresenta em juízo, e não qualquer controvérsia que se instale entre particulares ou doutrinariamente. Corrobora este sentir o fato de o art. 3º, V, da lei exigir que, na petição inicial, haja a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se considera violado. E, ainda, o art. 6º, § 1º, que é expresso ao se referir aos processos judiciais que ensejaram a ADPF. No esteio dessas peculiaridades, na arguição incidental, qualquer pessoa interessada (leia-se: envolvida em processo judicial) pode submeter a questão diretamente ao STF. Frise-se, aqui, que a arguição incidental possui campo mais restrito de atuação, visto que, além de demandar o descumprimento de preceito fundamental, exige-se outra condição: a relevância da questão e, ademais, que o descumprimento provenha de um ato normativo. Parece haver tendência na doutrina e na jurisprudência nacionais em ignorar esta modalidade ou considerá-la inconstitucional.

Como modalidade de ação direta, estará a sobrepor-se ao espaço próprio e histórico da Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica (ADInG), exigindo alguma regra de convivência destas duas medidas. Tal mecanismo foi estabelecido com o art. 4º, § 1º, da Lei n. 9.882/99, que instituiu a regra da subsidiariedade para a ADPF. Quer-se dizer que sua utilização, por força da lei, depende da inexistência de outro meio eficaz para sanar a lesividade. No esteio dessas considerações, a ADPF será admissível para tratar de ocorrências não alcançadas pela ADInG, tal como a violação da Constituição (agora especificamente dos preceitos fundamentais desta) por parte de: a) atos não normativos; b) atos normativos municipais; e c) atos normativos editados anteriormente à Constituição em vigor.

Esta ideia de subsidiariedade está a permitir que se façam outras ilações, de maneira a concluir pelo cabimento da ADPF quando se esteja a violar preceito fundamental por interpretação inaceitável da Constituição, hipótese na qual seria de se admitir um pedido diferenciado (não cabível numa ADInG), como o de que o STF faça uma interpretação do preceito fundamental (o art. 10, caput, da lei, de maneira inovadora, determina que a decisão do STF fixe as condições e o modo de interpretação do preceito). Logo, a ADPF poderia também assumir a feição de uma “ação interpretativa” (modelo próximo a esse já existiu na história do STF). Em parte, a ADPF 54, admitida pelo STF, caminha por essas trilhas, embora seu fundamento principal seja a anterioridade temporal do texto normativo impugnado.

Por fim, e procurando encontrar o espaço da ADPF, é preciso citar o julgamento de admissibilidade também já realizado positivamente para a ADPF 4, com o qual fica demonstrada forte inclinação para incluir esta medida dentre aquelas de combate à omissão inconstitucional, orientação calcada na ideia de que a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADInOm) não é medida capaz de combater eficazmente a omissão, pelo que incidiria a subsidiariedade da ADPF para transformá-la nesse mecanismo. Criticável, contudo, esse posicionamento, porque pretende ignorar as possibilidades interpretativas do próprio instituto da ADInOm, que poderia evoluir e facilmente ocupar esse espaço que se pretende impropriamente imputar à ADPF. É possível, contudo, que após o julgamento do MI 670 (que discutiu o direito de greve de servidores públicos), dentre outros, no qual o STF mudou seu posicionamento sobre os efeitos da decisão que combate a inconstitucionalidade por omissão em concreto, que também modifique seu posicionamento para o caso do combate abstrato à omissão, via ADIn. Nesse caso, contudo, ficará a sobreposição de institutos em face da decisão pretérita na ADPF n. 4 (cf. verbete Ação Direta de Inconstitucionalidade).

A decisão em ADPF conta com eficácia erga omnes e efeito vinculante “relativamente aos demais órgãos do poder público”, consoante dicção do art. 10, § 3º, da lei, regime que, como se percebe, é diverso, posto que subjetivamente mais amplo, do efeito vinculante previsto, atualmente, por força da EC n. 45 de 8-12-2004, para a ADInG e para a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC).

TAVARES, André Ramos. Tratado da arguição de preceito fundamental. São Paulo: Saraiva, 2001. TAVARES, André Ramos; ROTHENBURG, Walter Claudius (Coord.). Arguição de descumprimento de preceito fundamental: análises à luz da Lei 9.882/99. São Paulo: Atlas, 2001; Aspectos atuais do controle de constitucionalidade no Brasil: recurso extraordinário e arguição de descumprimento de preceito fundamental. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

Ação direta de inconstitucionalidade – Controle de constitucionalidade – Súmula vinculante

ASILO POLÍTICO

Guilherme Amorim Campos da Silva

Proteção do Estado a um indivíduo que nele ingresse ou busque tutela, por estar ameaçado de prisão ou que tenha justo receio de sofrer ataques à sua integridade física ou moral, por razões de ordem ideológica, política, religiosa, sexual, cultural ou racial.

Conferido para a proteção do indivíduo contra a ação repressiva do Estado, o asilo político pode ser diplomático ou territorial. Diplomático é aquele concedido por embaixadas e representações diplomáticas aos nacionais do país em que se situam ou aos de outros países. O asilo territorial consiste na admissão da presença de estrangeiro em território nacional, mediante o atendimento a requisitos e condições fixadas em lei.

O asilo extingue-se pela saída do indivíduo do território que o abriga, por sua expulsão, pelo término das condições iniciais ou pela naturalização do asilado no Estado que lhe deu abrigo.

A Convenção de 1951 estabeleceu, no âmbito da ONU, o Estatuto dos Refugiados; a Convenção de Caracas, de 28-3-1954, dispôs sobre asilo territorial. No Brasil, o Decreto n. 55.929, de 14-4-1965, promulgou a Convenção sobre Asilo Territorial. A Lei n. 6.815, de 19-8-1980, regulamenta a concessão de asilo político. A CF prevê sua concessão no âmbito das relações internacionais no art. 4º, X.

OPPENHEIM, L. Tratado de derecho internacional público. Barcelona: Casa Editorial, 1961. v. 2. PIOVESAN, Flávia. O direito de asilo e a proteção internacional dos refugiados. In: ARAUJO, Nadia de; ALMEIDA, Guilherme Assis de (Org.). O direito internacional dos refugiados: uma perspectiva brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

Crimes políticos – Dignidade da pessoa humana – Direitos políticos – Estrangeiro – Expulsão – Extradição

ASSEMBLEIA CONSTITUINTE

Eliana Franco Neme

Órgão colegiado, representativo, extraordinário e temporário especialmente eleito ou convocado incumbido da função de criar ou modificar a Constituição de um país sem compromisso de tradição, conteúdo, forma ou limite preestabelecido.

Também conhecida pelos termos “convenção constitucional” e “convenção nacional constituinte”, é uma das formas de manifestação do poder constituinte, que tira somente de si mesma e não de outra fonte o seu limite e a norma da sua ação. Mesmo assim, parte da teoria constitucional das últimas décadas considera que a Assembleia Constituinte que exerce o poder constituinte originário se submete a uma série de limites, devendo, em particular, respeitar os direitos inerentes ao ser humano.

A Assembleia Constituinte é formada por uma pluralidade de membros representantes do povo, cuja ação se verifica uma só vez, já que o renovado exercício dessa função faz surgir um novo ordenamento. Pode se dissolver após a elaboração da Constituição ou continuar atuando como titular do poder legislativo ordinário. Sua natureza é dupla: emanação direta da sociedade sem intermediação do Estado e órgão estatal.

Nos Estados federados, os Estados-membros também possuem assembleias constituintes que, em razão de sua derivação, não agem com absoluta ilimitação e incondicionamento, sendo sua atividade regrada pela carta constitucional produto da Assembleia Constituinte da Federação.

PINTO FERREIRA, Luis. Princípios gerais do direito constitucional moderno. São Paulo: Saraiva, 1983.

Congresso Nacional – Poder constituinte decorrente – Poder constituinte originário –
Poder constituinte reformador

ASSEMBLEIA LEGISLATIVA

Eliana Franco Neme

Órgão que encarna o Poder Legislativo nos Estados-membros da Federação brasileira.

Atua dentro dos limites estabelecidos pelas Constituições Estadual e Federal. Agrega representantes eleitos pelos eleitores do Estado-membro. Exerce principalmente a competência de elaborar, discutir e aprovar as leis nos temas que a Constituição Federal reserva aos Estados-membros.

A atuação da Assembleia Legislativa indica a relevância política dos Estados-membros de uma Federação. Político aqui entendido na acepção de editar leis que não são, a princípio, inferiores às federais nem superiores às municipais, cada Poder Legislativo sendo soberano em seu âmbito de competências.

A CF estabelece regras mínimas sobre a estrutura e o funcionamento das Assembleias Legislativas (art. 27), cabendo o detalhamento a cada Constituição Estadual.

BORGES NETTO, André Luiz. Competências legislativas dos Estados-membros. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

Constituição Estadual – Poder Legislativo

ASSISTÊNCIA SOCIAL

Zélia Luiza Pierdoná

Direito fundamental social que protege os necessitados, garantindo-lhes o mínimo para uma vida digna, sem que haja contraprestação direta por parte dos beneficiários.

Juntamente com a Previdência Social e a saúde, compõe o conjunto de proteção social que a Constituição denominou Seguridade Social. É um importante instrumento da Seguridade Social, no que se refere à efetividade do princípio da universalidade (CF, art. 194, parágrafo único, I), uma vez que o Estado, independentemente de qualquer contraprestação, proporciona cobertura às pessoas que se encontram fora do mercado laboral e, portanto, não recebem a proteção previdenciária.

Como os recursos que garantem a proteção assistencial não provêm diretamente dos destinatários, seu financiamento é efetuado pela solidariedade da sociedade, por meio das contribuições e das dotações orçamentárias. A dispensa de contribuição direta decorre da situação em que se encontram seus destinatários (necessitados). Eles não possuem meios dos quais se poderia retirar parte para financiar a própria proteção, motivo pelo qual não haveria contribuição direta, mesmo que o art. 203 da CF não enunciasse expressamente, já que um dos princípios aplicáveis à Seguridade Social é a equidade na forma de participação do custeio.

A assistência social é subsidiária da previdência e, também, da assistência privada, uma vez que o Estado somente concederá prestações assistenciais àquelas pessoas não cobertas pela previdência e cujas famílias não conseguem mantê-las.

Os preceitos constitucionais relativos à assistência social estão nos arts. 203 e 204. A Lei Orgânica da Assistência Social (Lei n. 8.742, de 7-12-1993, profundamente reformada pela Lei n. 12.435, de 6-7-2011) e outras leis que regulamentam políticas sociais regulamentam os vários aspectos da assistência social.

A assistência social objetiva erradicar a pobreza e a marginalização, bem como reduzir as desigualdades sociais e regionais. Todo indivíduo em situação de necessidade (desamparado) tem direito à proteção assistencial igualitária, desde que comprove a efetiva impossibilidade de manutenção própria, inclusive com auxílio da família. As necessidades devem ser atendidas adequadamente, garantindo-se um mínimo indispensável à subsistência e preservando a dignidade humana.

Um importante instrumento da assistência social encontra-se preceituado no inciso V do art. 203 da CF, que assegura aos portadores de deficiência e aos idosos que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida pela família benefício assistencial de prestação continuada no valor de um salário mínimo. Presume-se que o deficiente não adquirirá a capacidade laborativa e o idoso já a perdeu, em razão da idade avançada.

BENECKE, Dieter; NASCIMENTO, Renata (Org.). Política social preventiva: desafio para o Brasil. Rio de Janeiro: Konrad-Adenauer-Stiftung, 2003.

Dignidade da pessoa humana – Previdência Social – Seguridade Social

ASSOCIAÇÃO (DIREITO DE)

Eneas de Oliveira Matos

Direito individual de unir esforços aos de outros indivíduos para o alcance de determinado fim lícito. Trata-se de direito fundamental de cunho coletivo. Unidos esses indivíduos por um liame contratual, forma-se a pessoa jurídica – associação ou sociedade –, que representará seus interesses no sentido dos fins almejados.

O direito de associação previsto na CF/88 abrange não só as associações em sentido estrito (sem fins lucrativos, como as associações previstas no CC, art. 53), mas também as sociedades (com fins lucrativos, como as previstas nos arts. 981 e s. do CC – não custa lembrar que o direito privado deve ser lido à luz da Constituição).

Esse entendimento é condizente com uma Constituição que prevê a Ordem Econômica fundada na valorização do trabalho e na livre-iniciativa, observando os princípios da função social da propriedade e da empresa, livre concorrência (CF, art. 170), e assegura o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei (CF, art. 170, parágrafo único). Desligar o interesse dos sócios de uma sociedade com fins lucrativos do interesse público é desvirtuar a concepção de empresa e que a essa só se tornou realmente útil (Comparato) quando subordinada ao interesse público. Ainda, o direito de associação se assemelha ao conceito de affectio societatis das sociedades comerciais (Comparato): tipo particular de consentimento contratual, com intenção permanente – de lucro – das partes. Ou seja, as associações devem obedecer ao direito público (Savatier).

As associações profissionais-sindicais (art. 8º), os partidos políticos (arts. 17 e s.) e as cooperativas (art. 5º, XVIII, e arts. 146 e 174) são formas de expressão do direito de associação. Note-se a nítida relação do direito de associação e o direito de opinião. Mais: note-se que a regulação das associações profissionais ou sindicais se assemelha ao direito de coalizão ou ao direito de associação geral, previsto no art. 9º, al. 3, da Lei Fundamental alemã, que garante a liberdade de união para associações na reivindicação de melhores condições de trabalho, condições econômicas e alcance desses fins.

Da análise da CF/88, as características do direito de associação são: I – plena liberdade de criação de associações, vedadas as de fim paramilitar; II – criação para funcionamento, em caráter permanente, até decisão dos sócios ou extinção por decisão judicial, independente de autorização estatal; III – funcionamento independente de interferência estatal; IV – suspensão de suas atividades por decisão judicial, ainda que por decisão não transitada em julgado, diante de possibilidade de risco ou danos à coletividade ou a particular; V – dissolução compulsória somente por decisão judicial transitada em julgado; VI – impossibilidade de obrigatoriedade de ingresso na associação (no direito alemão, associação positiva), como de sua permanência e retirada (no direito alemão, associação negativa), podendo retirar-se da associação a qualquer momento (arcando com suas obrigações estatutárias ou danos advindos do ato e desde que tais cominações não sejam contrárias ao direito constitucional de livre associação); VII – direito de representação de seus associados judicial ou extrajudicialmente; VIII – inadmissibilidade de limitação ao direito de associação por lei (Hesse).

COMPARATO, Fábio Konder. O poder de controle na sociedade anônima. Rio de Janeiro: Forense, 2005. HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha. Porto Alegre: Fabris, 1998. PERLINGIERI, Pietro. Il diritto civile nella legalità costituzionale. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2001. SAVATIER, René. Du droit civil au droit public. Paris: LGDJ, 1950.

ATIVIDADE ECONÔMICA ESTATAL

Gilberto Bercovici

Atuação econômica do Estado em sentido estrito ou mediante serviço público.

A atividade econômica prestada pelo Estado pode ser uma atividade econômica em sentido estrito (art. 173, caput da Constituição) ou um serviço público (art. 175 da Constituição). Por isso, é de crucial importância compreender os pressupostos teóricos que se encontram por trás das várias concepções de serviço público da doutrina brasileira.

A concepção de serviço público dominante na maior parte da nossa doutrina é a concepção formal. Celso Antônio Bandeira de Mello, por exemplo, entende a concepção material de serviço público como “extrajurídica”. Para ele, é impossível uma definição não formal de serviço público. Há dois elementos essenciais em sua concepção de serviço público: o substrato material, a prestação de “utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados” e o elemento formal, que, para Celso Antônio Bandeira de Mello, é o que caracteriza efetivamente o serviço público. Só é serviço público a prestação submetida ao regime de direito público, isto é, ao regime administrativo.

A concepção material de serviço público, na atualidade, é defendida, entre outros, por Eros Roberto Grau. Partindo da sua classificação do serviço público como espécie da atividade econômica em sentido amplo, que compete preferencialmente ao setor público, este autor defende a noção de serviço público como atividade indispensável à consecução da coesão e da interdependência sociais. Ao prestar serviço público, o Estado, ou quem atue em seu nome, está acatando ao interesse social. A concepção material de serviço público, assim, é construída sobre as ideias de coesão e interdependência sociais, justificando a necessidade da prestação estatal, direta ou indireta, do serviço público. Para os adeptos da concepção material, os serviços públicos podem estar previstos explícita ou implicitamente no texto constitucional, destacando como elemento fundamental para a caracterização de um serviço público a importância daquela atividade econômica, em dado momento histórico, para a coesão e a interdependência sociais.

Já a atividade econômica em sentido estrito (art. 173, caput da Constituição) só pode ser prestada diretamente pelo Estado em casos de imperativos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo. A atividade econômica em sentido estrito é prestada, preferencialmente, pelos agentes econômicos privados, em regime de mercado. O Estado pode prestar atividade econômica em sentido estrito apenas nas hipóteses elencadas no caput do art. 173, concorrendo com os demais agentes econômicos privados ou monopolizando a atividade. Eros Grau destaca ainda que, nos casos de imperativos de segurança nacional, apenas a União poderá prestar a atividade econômica em sentido estrito e sob o regime de monopólio (conforme os arts. 21, III, 22, XXVIII, e 91 da Constituição, que definem a segurança nacional como competência exclusiva da União). Já nos casos de relevante interesse coletivo, como o direito econômico é matéria de competência concorrente entre a União e os demais entes da Federação (art. 24, I, da Constituição), qualquer esfera de governo poderá atuar, desde que autorizada por lei, nos termos do art. 173 da Constituição.

BERCOVICI, Gilberto. Constituição econômica e desenvolvimento: uma Leitura a partir da Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2005. BERCOVICI, Gilberto. Direito econômico do petróleo e dos recursos minerais. São Paulo: Quartier Latin, 2011. GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988 (Interpretação e Crítica). São Paulo: Malheiros, 2003. LIMA, Ruy Cirne. Princípios de direito administrativo. São Paulo: RT, 1982. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2006. TAVARES, André Ramos. Direito constitucional econômico. São Paulo: Método, 2006.

Livre-iniciativa – Monopólio – Ordem Econômica

ATIVISMO JUDICIAL

André Ramos Tavares

As contemporâneas teorias (materiais) da Constituição (e, com elas, a teoria da Justiça Constitucional) têm sido acusadas de deslocar a Constituição de seu centro “natural” de gravidade (o eixo político) para uma insuportável e não democrática judicialização das decisões públicas (estruturais, institucionais e sociais) mais relevantes. Um capítulo importante e atual dessa discussão diz respeito exatamente ao chamado “ativismo judicial”, que pode conduzir ao que se denunciou como “governo dos juízes” ou, mais pejorativamente, “governo das togas”.

O termo “ativismo”, ao contrário do que ocorre em outros segmentos e áreas da atuação humana e pública, quando atrelado à Justiça Constitucional e ao Poder Judiciário, tem assumido uma conotação negativa. Costuma ser empregado, nesse sentido, para indicar a atuação judicial que ultrapassa os limites próprios e tradicionais do Judiciário ou da Justiça Constitucional. Em uma definição mais direta, ativismo judicial é a atividade decisória judicial (ou de Tribunal Constitucional ad hoc do Judiciário) adotada com usurpação de funções ou excesso. A expressão, contudo, passou a ter seu uso alargado para atacar toda e qualquer decisão judicial que não pode ser captada pela teoria clássica formada nos albores do liberalismo.

Em sentido técnico, mais apurado, a grande parte do que é tachado como “ativismo judicial” identifica-se com a chamada vertente “substantiva” da Justiça, menos distante de problemas constitucional-sociais. Outra parte do ativismo, em sentido ainda pejorativo, diz respeito às decisões judiciais de cunho estritamente político e, portanto, nitidamente contrárias aos pressupostos constitucionais de atuação do Judiciário ou da Justiça Constitucional. Eis aqui, nesta última dimensão, o sentido útil do combate ao ativismo judicial.

Trata-se de tema que aflorou, com toda sua intensidade, a partir da emergência de três pressupostos históricos: I – abandono do constitucionalismo liberal, reducionista e socialmente descompromissado; II – manutenção do modelo de Justiça Constitucional e de sua função de tutela e realização dos ditames constitucionais por essa Justiça; III – déficit material na realização dos direitos nos Estados sociais periféricos. Esses pressupostos passaram a exigir uma atuação específica do Judiciário e da Justiça Constitucional, que não pode ser reconduzida à teoria constitucional do final do século XVIII. Esse descompasso permitiu que se forjasse um enquadramento dessas novas facetas da Justiça no limiar do século XXI, como sendo inadequadas, inconsistentes e indesejadas (utilizando-se referencial setecentista), e, portanto, políticas.

Clama-se, assim, ao se denunciar o “ativismo judicial”, por (pela volta de) uma teoria compatível com o espaço “próprio” (= exclusivo) do Parlamento na tomada das decisões (supostamente políticas). Assim, o ativismo judicial tem sido caracterizado como a tomada do espaço decisório-político do Parlamento (e do Executivo, via regulamentos e medidas provisórias) por parte do Judiciário e da Justiça Constitucional.

Os ataques à Justiça Constitucional como ativista e usurpadora, no sentido antidemocrático, devem ser melhor explicitados. Não há uma preocupação em tornar mais precisos ou atuais os sentidos dogmáticos da cláusula de “separação de poderes” e de democracia, que se invocam para negativizar o ativismo judicial. Na quadra constitucional em que vivemos, a assunção de responsabilidade, por todos os “Poderes”, na realização dos direitos humanos fundamentais e do Estado social, não pode ser considerada como ativismo judicial proscrito. Decisões com fundamento político (em sentido estrito) que suposta e eventualmente surgem do Judiciário e da Justiça Constitucional é que merecem, com exclusividade, ser enquadradas nessa concepção.

LAMBERT, Edouard. Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux États-Unis. L’expérience américaine du controle judiciaire de la constitutionnalité des lois. Paris: Marcel Giard, 1921. BOUDIN, Louis B. Government by judiciary: an analysis of the real workings of the judicial power and a true history of its rise from small beginnings to practical omnipotence. New York: William Godwin, 1932. v. 1 e 2. TAVARES, André Ramos. Teoria da justiça constitucional. São Paulo: Saraiva, 2005.

Jurisdição constitucional – Direitos sociais – Supremacia da Constituição.

ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS

José Carlos Francisco

Texto normativo de hierarquia constitucional que compreende preceitos voltados ao período de adaptação de situações preexistentes às novas Constituições ou a emendas, sendo caracterizado pelo exaurimento após a ocorrência de determinada situação.

O constituinte originário de 1988 elaborou o ordenamento constitucional em dois corpos numericamente distintos, o permanente e o transitório (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT), diferentemente das Constituições anteriores, que traziam esses preceitos transitórios junto com as disposições finais.

Os dispositivos permanentes correspondem àqueles considerados estruturais para a nova ordem social e estatal que é concebida pela Constituição, enquanto os preceitos transitórios também têm estatura constitucional, mas servem para a ligação entre a ordem normativa passada e a nova ordem constitucional. Disso, decorre que os preceitos do corpo permanente são aplicados indefinidamente (até serem derrogados por emendas ou ab-rogados por uma nova Constituição), ao passo que os dispositivos transitórios em princípio são exauríveis após a ocorrência de uma circunstância neles previstas.

Emendas também podem trazer dispositivos transitórios, seja para dispor sobre as modificações que fazem na Constituição (p. ex., em matéria previdenciária), seja para criar exceções temporárias (como fundo social de emergência, sem função de ligação de uma ordem constitucional para outra).

Seja inserido no ADCT pelo poder originário ou pelo reformador, seja constante apenas das emendas, a regra transitória tem força hierárquica de preceito constitucional. Se produzidas pelo poder originário, essas regras transitórias serão iniciais, ilimitadas e incondicionadas, diferentemente das regras transitórias produzidas pelo poder reformador (secundárias, limitadas e condicionadas, como qualquer regra constante de emenda constitucional).

Luís Roberto Barroso classificou os preceitos transitórios em propriamente ditos (regulam diretamente determinada situação até que ocorra termo ou condição resolutiva, p. ex., a edição de uma lei), de efeitos instantâneos e definitivos (exaurem-se com a providência prescrita), e de efeitos diferidores (sustam a operatividade de norma constitucional por prazo ou evento).

BARROSO, Luís Roberto. Disposições Constitucionais Transitórias (natureza, eficácia e espécies), delegações legislativas (validade e extensão), poder regulamentar (conteúdo e limites). Revista de Direito Público, n. 96, p. 71-83, 1994.

Constituição (classificação) –
Constituição (definição)

ATO JURÍDICO PERFEITO

Soraya Gasparetto Lunardi

Relação ou direito consumado tendo como parâmetro normativo a lei vigente ao tempo em que se praticou. A relação reconhecida pelo direito acha-se protegida em sua integralidade, inclusive quanto a efeitos futuros, não sendo sujeita a incidência de lei nova.

É relação definitivamente exercida, direito inatingível por lei posterior por ter sido incorporado pelo agente, ainda que não tenha produzido todos os efeitos previstos. O ato jurídico se considera “perfeito” quando for apto a produzir seus efeitos por preencher todos os requisitos indispensáveis previstos pela lei que regulava a matéria em vigor ao tempo da prática. A Constituição Federal protege o ato jurídico perfeito visando à estabilidade dos direitos subjetivos e à segurança das relações jurídicas, estabelecendo no art. 5º, XXXVI: “a lei não prejudicará (...) o ato jurídico perfeito”. Temos aqui um dos casos de proibição da retroatividade no direito brasileiro.

O termo encontra-se definido na Lei de introdução às normas do direito brasileiro (antiga Lei de introdução ao Código Civil), art. 6º, § 1º, como “já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou”.

A CF estabelece que a lei não prejudicará o direito adquirido, não se referindo a texto constitucional, resultante do poder constituinte originário ou derivado (RE 94.414/SP, rel. Min. Moreira Alves, DJ, 19-4-1985, p. 5456). Contudo, a desconsideração de ato jurídico perfeito mediante emenda constitucional pode constituir violação de cláusula pétrea se a irretroatividade for entendida como direito fundamental de maneira autônoma ou como desdobramento do devido processo legal (ADIn 3.685, j. 22-3-2006).

ADCT: art. 41, § 2º;

Súmula 654 do STF.

BORGES, Nelson. Direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada. Curitiba: Juruá, 2001. MARTINS, Anna Maria. Irretroatividade das leis no direito público. Revista de Direito Civil, v. 14, n. 53, p. 185-201, 1990.

Direito adquirido – Retroatividade

ATO NORMATIVO

Jairo Maia Júnior

Ato jurídico, diverso de lei, dotado de generalidade decorrente primariamente da Constituição Federal.

Conceituar ato normativo apresenta-se como tarefa quase herculana. Isso se deve à variedade de sentidos que o instituto pode e é empregado, começando desde a ideia basilar de direito, qual seja, ato jurídico. Aqui, analisa-se o instituto sob a égide do direito constitucional.

Essa delimitação ajuda, mas não muito, tendo em vista que as escassas aparições expressas do instituto no texto constitucional – arts. 97, 102, I, a, § 2º (redação original), 103, § 3º, e 169, § 4º – não esclarecem o seu significado, salvo o último deles – introduzido pela chamada reforma administrativa (EC n. 19, de 4-6-1998) –, que, ao tratar de uma das formas de perda de cargo por servidor público, mesmo que já estável, fornece uma luz do que pode ser entendido por ato normativo.

Entretanto, a construção do verdadeiro significado do instituto para o constitucionalismo pátrio não se deu através dessa norma introduzida por Emenda Constitucional em 1998, sendo basicamente doutrinária e jurisprudencial.

Na ideia de ato normativo para efeito de controle de constitucionalidade – sua verdadeira importância constitucional –, o que vale é o seu conteúdo, e não a sua forma, ou seja, não basta que se tenha um ato do Poder Público, mas que este, além de decorrer primariamente de uma norma constitucional – e não secundariamente, como os tradicionais regulamentos e decretos que regulamentam leis –, independentemente da forma que seja instrumentalizado, possua caráter geral e abstrato.

Portanto, incluem-se, tradicionalmente como objetos do instituto ora focalizado, atos normativos do Poder Executivo e de suas pessoas jurídicas, decretos do Poder Executivo e Legislativo, editados com força de lei, e regimentos dos tribunais.

Nessa linha de raciocínio, “o Supremo Tribunal já admitiu o controle concentrado em relação a parecer da consultoria geral da república, aprovado pelo presidente da república (ADIn 4, RDA 195/85); à portaria, que, embora seja ato de natureza administrativa, estabeleceu prescrição em caráter genérico e abstrato (ADIn 962-1-MC, RTJ 155/430); ao assento regimental de Tribunal de Justiça, à resolução administrativa de Tribunal Regional Eleitoral e à decisão administrativa de Tribunal Regional do Trabalho, por apresentarem caráter normativo genérico (RTJ 133/955; 150/50; 152/444); à resolução administrativa de tribunal de contas (RTJ 151/423); à resolução de órgão especial de Tribunal de Justiça (RTJ 151/842); à resolução administrativa de Tribunal Regional do Trabalho (RTJ 152/779); à resolução administrativa do Superior Tribunal Militar (RTJ 153/83); à emenda a Regimento Interno de Tribunal (RTJ 154/810)” (Veloso).

Concluindo, as diversas normas jurídicas regulamentadoras imediatamente (primariamente ou diretamente) de dispositivos da Constituição, ressalvado o instrumento tradicional do Legislativo – lei –, enquadram-se no conceito de ato normativo, podendo, portanto ser objeto de controle de constitucionalidade.

PALU, Oswaldo Luiz. Controle de constitucionalidade: conceitos, sistemas e efeitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

Controle judicial de constitucionalidade (espécies) – Decreto – Decreto Legislativo – Lei (espécies) – Supremo Tribunal Federal

AUTARQUIA

Fábio Nadal Pedro

Ente integrante da Administração Pública indireta, sendo pessoa jurídica de direito público interno com capacidade meramente administrativa.

O art. 5º, I, do Decreto-Lei n. 200, de 25-2-1967, traz um conceito (legal) de autarquia: é “o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da administração pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada”.

As autarquias têm as seguintes características: a) natureza jurídica de direito público; b) criação e extinção por lei específica (CF, art. 37, XIX); c) necessidade de indicação de patrimônio inicial da autarquia; d) indicação dos meios possíveis para obtenção de receitas necessárias para o custeio de sua atividade; e) gozam de imunidade tributária (CF, art. 150, § 2º); f) desfrutam de prerrogativas processuais especiais (v.g., Súmula 644 do STF, arts. 188 e 475 do CPC); e g) seus bens são gravados pelo regime jurídico dos bens públicos (inalienabilidade, imprescritibilidade, impenhorabilidade).

As autarquias são classificadas em autarquias de regime comum e de regime especial.

Autarquia de regime comum é aquela cuja disciplina de controle é restrita, sendo que a escolha de seus dirigentes é feita pelo chefe do Poder Executivo (cargo em comissão de livre nomeação e exoneração). Exemplo de autarquia em regime comum é o INSS.

Autarquia de regime especial é aquela cuja lei instituidora conferiu privilégios específicos e maior autonomia para desempenho de seus respectivos misteres, v.g., maior autonomia financeira, impossibilidade de cessação do mandato do dirigente por ato do chefe do Poder Executivo (Súmula 47 do STF). São exemplos de autarquias em regime especial: o Banco Central, a Ordem dos Advogados do Brasil, a USP, a UNICAMP, a UNESP, as Agências Reguladoras (ANATEL, ANEEL, ANA, ANP, ANVISA, ARTESP). Os agentes que integram a estrutura de uma autarquia, ressalvados os casos de contratação por prazo determinado (CF, art. 37, IX), podem manter um vínculo estatutário (servidores autárquicos) ou “celetista” (empregados).

O acesso ordinário aos quadros de pessoal da autarquia, seja qual for o regime adotado (estatutário ou “celetista”), dá-se por intermédio de concurso público de provas ou provas e títulos, nos termos do art. 37, II, da CF (princípio do concurso público).

A responsabilidade da autarquia é objetiva por dano que seu agente, nessa qualidade, causar a outrem, a teor do art. 37, § 6º, da CF. A pessoa política instituidora da autarquia responde subsidiariamente pelos prejuízos causados pela autarquia, na hipótese excepcional de exaustão de seus recursos.

Por força dos mandamentos constitucionais insertos do art. 37, XXI, combinado com o art. 22, XXVII, as autarquias devem obediência aos comandos gerais da lei das licitações e contratos administrativos (Lei n. 8.666, de 21-6-1993).

Aplica-se o Decreto n. 20.910, de 6-1-1932, de molde que a prescrição contra as autarquias é de cinco anos, a contar da ocorrência do evento danoso.

As autarquias, desde que expressamente autorizadas por lei (v.g., DNER, ANEEL), podem, por ato da autoridade competente, decretar a utilidade pública de imóvel para fins de desapropriação.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Natureza e regime jurídico das autarquias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1968. MEIRELLES, Hely Lopes. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 1984. TÁCITO, Caio. Direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 1975.

AUTODETERMINAÇÃO DOS POVOS

George Salomão Leite

Princípio do direito internacional que expressa a capacidade e o direito de cada povo em se autogovernar mediante sua política interna e externa.

A autodeterminação dos povos foi inserida na atual Constituição Federal em seu art. 4º, III, afigurando-se como princípio fundamental que rege o Brasil em suas relações internacionais. Desse princípio decorre a ideia de que um Estado não tem o direito de ingerência nos assuntos internos ou externos de outro Estado.

Vários documentos normativos internacionais positivaram o princípio em apreço, devendo ser ressaltado o art. 2º, 4, da Carta das Nações Unidas, que evidencia o dever de cada Estado em se abster do uso da força ou ameaça contra a integridade territorial ou a independência política de qualquer outro Estado; o art. 1º do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1966, em que se afirma que todos os povos têm direito à autodeterminação, de modo a estabelecerem livremente seus estatutos políticos e assegurarem livremente seu desenvolvimento cultural, social e econômico; e, ainda, a Resolução n. 2.625 da Assembleia Geral da ONU de 1970, que determina que nenhum Estado ou associação de Estados tem o direito de intervir, direta ou indiretamente, por qualquer motivo que seja, na política interna ou externa de outro Estado.

Consequentemente, não apenas a intervenção armada, mas também toda e qualquer forma de interferência ou ameaça, dirigida contra a personalidade de um Estado ou contra os seus elementos políticos, econômicos e culturais, são contrárias ao princípio da autodeterminação dos povos.

PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. São Paulo: Max Limonad, 1997. REZEK, José Francisco. Direito internacional público: curso elementar. São Paulo: Saraiva, 1994.

Guerra – Paz

AUTONOMIA

Paulo Lucena de Menezes

Etimologicamente, o termo deriva do grego, sendo empregado para identificar o direito da pólis de se governar pelas próprias leis (autós, por si mesmo, e nomos, lei). Ele possui diversas acepções jurídicas. Em sentido amplo, designa a liberdade de ação de que dispõem determinados agentes, observados certos limites, materiais ou territoriais, estabelecidos por norma superior.

A ideia que resta subjacente ao conceito, como frequentemente lembrado pela doutrina, é a de autodeterminação, que não é irrestrita, mas balizada, posto não se confundir com soberania.

Na Grécia antiga, a autonomia tinha, sob o prisma político, um significado particular, sendo identificada como um dos requisitos para a existência das póleis. Embora seja impossível estabelecer uma única tipologia, em face das variações ocorridas, nota-se que as póleis precisavam apresentar três características basilares para ser reconhecidas como tais: a liberdade, uma interna (a observância dos limites fixados pelas leis) e outra externa (a não ingerência de estrangeiros nos seus assuntos particulares), a autarquia (a autossuficiência, no sentido de dispor de todos os meios necessários para a manutenção de si mesmas) e a autonomia (o direito de regerem-se por leis próprias). A autonomia, contudo, pressupunha a autarquia, de modo que, “en el pensamiento político griego la autonomía era aquella facultad de autogobierno que poseía una comunidad como atributo indeclinable y en razón de sua autosuficiencia autárquica” (Tejada).

Ao longo do tempo, o termo foi se distanciando do seu significado primitivo, passando a identificar a faculdade de agir dentro de limites definidos. Entre as influências que contribuíram para essa evolução, notadamente no domínio político, destaca-se a noção de self-government (autogoverno), que se desenvolveu na Inglaterra, a partir da Idade Média, como forma organizacional pautada pelo reconhecimento das atribuições dos poderes locais, que eram desvinculadas do poder central e limitadas pelos padrões historicamente estabelecidos.

No âmbito do direito positivo pátrio, a CF emprega o termo em diversas passagens, nem sempre com significados convergentes:

– art. 17, § 1º: os partidos políticos dispõem de autonomia para definir sua estrutura interna, sua organização e seu funcionamento, com o que se tem a delimitação de um núcleo sujeito à disciplina estatutária, insuscetível de ser alcançado pela ação normativa do Poder Público (ADIn 1.407-MC, rel. Min. Celso de Mello, DJ, 24-11-2000, p. 86);

– art. 18: o preceito, ao tratar da organização político-administrativa da República Federativa do Brasil, prevê a autonomia das pessoas políticas que a compõem, até como desdobramento da forma do Estado adotada (v.g., The Federalist Papers, n. 9 e 45). Referida autonomia, que poderia ter sido estabelecida em diferentes graus, restou marcada pelas acentuadas notas descentralizadoras da Carta Magna, destacando-se o status e a ampliação das competências outorgadas aos Municípios. Considerando-se as demais previsões constitucionais, até por recomendação da própria norma, tem-se que esse poder de autodeterminação não é apenas político, no sentido normativo e de autogoverno, e administrativo, como expressão de uma não subordinação hierárquica. Ele é amplo – apesar de delimitado – e termina compreendendo, sobretudo, as demais competências outorgadas constitucionalmente, incluindo-se as de natureza tributária;

– art. 34, VII, c: como corolário, a União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para assegurar a observância da autonomia municipal, enquanto princípio constitucional (arts. 1º e 60, § 4º, I);

– art. 37, § 8º: a EC n. 19, de 4-6-1998, ao buscar a modernização da Administração Pública, pautando-se principalmente na eficiência, admitiu que lei de cada ente federativo autorize a ampliação da autonomia gerencial, financeira e orçamentária dos órgãos e das entidades da administração direta e indireta, por meio de contrato, que deve ser firmado entre os administradores do ente interessado e o Poder Público. A questão envolve os “contratos de gestão” ou “acordos de programa”, nos quais, em síntese, são definidas metas voltadas para a realização de objetivos de interesse comum;

– art. 99: ao Poder Judiciário é assegurada autonomia administrativa e financeira. A primeira refere-se à competência para dispor acerca da organização e da gestão internas (ver art. 96). A expressão autonomia financeira, todavia, é empregada de modo inadequado, posto não estar envolvido o poder de realizar as receitas públicas. A rigor, trata-se de autonomia orçamentária, uma que vez que o Poder Judiciário dispõe de dotação própria, podendo inclusive elaborar proposta orçamentária, observados os limites fixados pela lei de diretrizes orçamentárias (ver arts. 99, §§ 1º e 2º, e 168) (Harada);

– art. 103-B, § 4º, I: compete ao Conselho Nacional de Justiça zelar pela aludida autonomia do Poder Judiciário;

– art. 127, § 2º: ao Ministério Público é assegurada autonomia funcional e administrativa. Discute-se se a referência à autonomia funcional era necessária, visto que o parágrafo precedente já alude à independência funcional do Ministério Público. Sustenta-se, porém, que a independência funcional diz respeito à liberdade conferida aos membros do Parquet, no exercício de suas atribuições, inclusive com relação aos seus pares, ao passo que a autonomia funcional refere-se à própria instituição, em face dos demais poderes e órgãos estatais. Além da autonomia administrativa, pertinente à organização interna corporis, a instituição também dispõe de autonomia orçamentária (ver arts. 127, § 3º, e 168);

– art. 130-A, § 2º, I: compete ao Conselho Nacional do Ministério Público zelar pela autonomia funcional e administrativa da instituição;

– art. 134, § 2º: as Defensorias Públicas estaduais, da mesma forma, dispõem não só de autonomia funcional e administrativa, mas de autonomia orçamentária (ver art. 168);

– art. 207: o preceito trata da autonomia universitária. De início, registra-se que as universidades são dotadas de autonomia didático-científica. É a “liberdade acadêmica”, que nos Estados Unidos da América foi reconhecida como abrangendo quatro facetas distintas (a liberdade de escolher quem deve ensinar, o que deve ser ensinado, como isso deve ser ensinado e quem deve ser admitido para estudar) (Sweezy v. New Hampshire), mas que no direito pátrio sofre moderações, por força da própria Constituição (v.g., art. 22, XXIV). Essa autonomia é viabilizada, complementarmente, pela outorga, às universidades, de autonomia administrativa e de gestão (financeira e patrimonial), que não se confunde, como é axiomático, com autonomia financeira e patrimonial;

– art. 217, I: é assegurada a autonomia das entidades desportivas dirigentes e das associações, quanto à sua organização e funcionamento. Essa previsão carece de uma justificativa jurídica plausível, exceto como reafirmação do reconhecimento conferido ao desporto;

– art. 219: entre outros aspectos, o preceito dispõe que, nos termos definidos por lei federal, o mercado interno será incentivado de modo a viabilizar a autonomia tecnológica do país. O termo é empregado, na acepção vulgar, como sinônimo de independência.

BOAVENTURA, Edivaldo M. A constitucionalização da autonomia universitária. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo: v. 1, n. 4, p. 13-22, 1993. HARADA, Kiyoshi. Autonomia orçamentária. Revista Tributária e de Finanças Públicas, v. 9, n. 37, p. 148-150, 2001. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Coordenação gerencial na administração pública. Revista de Direito Administrativo, v. 214, p. 35-53, 1998. PINTO FERREIRA, Luis. O município e sua lei orgânica. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, v. 3, n. 10, p. 51-67, 1995. TEJADA, Francisco Elías de. Autonomia. In: Nueva enciclopedia jurídica. Barcelona: Francisco Seix, 1951. t. III.

Federalismo – Soberania

BANCO CENTRAL

Paulo Ribeiro Pacello

Instituição responsável pela supervisão do sistema bancário e pelo controle da quantidade de moeda da economia de um país.

O Banco Central do Brasil (BC ou Bacen) se constitui numa autarquia federal integrante do Sistema Financeiro Nacional, criado pela Lei n. 4.595, de 31-12-1964.

Quando as economias passaram a adotar moeda de curso forçado em substituição ao padrão-ouro, os bancos centrais surgiram como entidades responsáveis pela regulamentação da disponibilidade de dinheiro circulante. Atualmente, os bancos centrais desempenham papel fundamental na economia de seus países, determinando as taxas de juros e formulando as políticas de crédito, de câmbio e monetária.

O presidente e os diretores do BC são nomeados pelo Presidente da República (competência privativa), após aprovação pelo Senado Federal (CF, arts. 52 e 84).

A CF também estabelece as principais funções do BC, tais como a de exercer a competência privativa da União para emitir moedas; regular a oferta de moeda ou a taxa de juros por meio da compra e da venda de títulos emitidos pelo Tesouro Nacional; e servir de depositário das disponibilidades de caixa da União (art. 164).

O BC também é conhecido como “banco dos bancos”, porque nele são mantidas as contas onde ficam depositados os recolhimentos compulsórios exigidos dos demais bancos, bem como por desempenhar a atividade de “redesconto” (modalidade de empréstimo concedido aos bancos).

A discussão mais significativa sobre o BC concentra-se sobre sua autonomia administrativa (por ser uma autarquia, já conta com autonomia patrimonial e operacional, nos termos da legislação em vigor). Por autonomia administrativa entenda-se a definição de mandatos fixos para seus diretores. Apesar de a nomeação de seus diretores pelo Presidente da República estar condicionada à aprovação pelo Senado Federal, a CF não estabelece obrigações ao chefe do Poder Executivo quando se trata de exoneração.

A favor da autonomia administrativa do BC argumenta-se no sentido de criar barreiras às pressões políticas transitórias, privilegiando assim os interesses duradouros em detrimento daqueles imediatos. Contrários à maior autonomia administrativa afirmam, em contrapartida, que as matérias financeiras e os bancos não são superiores à democracia.

Entre os bancos centrais cujos diretores possuem mandatos fixos estão os dos Estados Unidos, do Japão e o Banco Central Europeu.

FORTUNA, Eduardo. Mercado financeiro: produtos e serviços. Rio de Janeiro: Qualitymark, 2005. LASTRA, Rosa María. Banco Central e regulamentação bancária. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. GALBRAITH, John Kenneth. Moeda: de onde veio, para onde foi. São Paulo: Pioneira Thomson Learning, 1997. SADDI, Jairo. O poder e o cofre. Repensando o Banco Central. São Paulo: Texto Novo, 1997.

Autarquia – Autonomia – Moeda

BEM DE USO COMUM

Dirley da Cunha Júnior

Modalidade de bem público, especialmente destinado ou afetado (vinculado) ao uso comum e geral de toda a comunidade, por se encontrar aberto à livre utilização de todos, caracterizando-se e distinguindo-se de outras espécies afins (bem de uso especial e bem dominical) pela destinação específica ao uso coletivo.

São exemplos de bens de uso comum os rios, os mares, as estradas, as ruas e as praças (CC, art. 99, I), para a utilização dos quais não se exige autorização do Poder Público, desde que os usuários deles se sirvam em “concorrência igualitária e harmoniosa com os demais, de acordo com o destino do bem e condições que não lhe causem uma sobrecarga invulgar” (Bandeira de Mello).

É bem inalienável enquanto conservar a sua qualificação. Contudo, se desafetado, isto é, se desvinculado de sua destinação pública, ele pode ser alienado, desde que cumpridas as exigências legais, como a avaliação prévia e a licitação. O seu uso pode ser gratuito ou oneroso, conforme dispuser a lei da entidade a cuja administração pertencer (CC, art. 103).

Excepcionalmente, admite-se que o particular utilize esse bem em caráter privativo. Assim ocorre quando o particular deseja utilizar um dos boxes em mercados municipais; colocar mesas de restaurante na via pública; instalar bancas de revista e jornal em calçadões ou praças etc. Desse modo, é possível um particular utilizar em caráter especial e privativo um bem de uso comum, desde que para tanto seja autorizado por algum título jurídico (autorizações, permissões e concessões de uso) e não perturbe o uso comum e normal do bem.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2010. CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Direito administrativo. Salvador: JusPodivm, 2010.

Bens estatais

BEM-ESTAR SOCIAL

Ana Paula de Barcellos

Trata-se de um dos fins gerais dos Estados democráticos contemporâneos, juntamente com a segurança e a justiça.

A CF/88, art. 3º, IV, estabelece a promoção do bem de todos, sem qualquer forma de discriminação, como um dos objetivos fundamentais do Estado brasileiro. O art. XXV da Declaração Universal dos Direitos do Homem dispõe que todo homem tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar.

A noção de bem-estar social está ligada ao desenvolvimento, a partir da década de 1930, do Welfare State (Estado do bem-estar social), que se caracterizou, de forma simples, pelo abandono do liberalismo e pela intervenção na ordem econômica, sobretudo para a garantia de direitos trabalhistas e previdenciários, por meio dos quais se procurou superar o desemprego e a miséria, bem como assegurar a existência de um mercado consumidor para a produção industrial.

Introduzido na Constituição, o bem-estar social opera como um princípio jurídico. Em primeiro lugar, estabelece um fim geral cujos contornos precisos e os meios de realização serão definidos pelos poderes públicos, de acordo com a opinião majoritária em cada momento histórico. Isto é: o sentido preciso do que o bem-estar social exige e de como alcançá-lo serão definidos pelas instâncias políticas, funcionando o princípio como um limite de contenção contra políticas desvinculadas desse fim geral. Em segundo lugar, o princípio do bem-estar social funciona também como um parâmetro de interpretação do restante da ordem jurídica, o que significa, de forma objetiva, que, entre interpretações possíveis, deve ser escolhida aquela que melhor contribui para a realização do bem-estar social. Em terceiro lugar, e sem prejuízo dos aspectos anteriores, o princípio impõe de imediato efeitos mínimos obrigatórios que decorrem do sentido elementar da própria norma constitucional e são exigíveis a partir dela.

Do ponto de vista jurídico-constitucional, o bem-estar social admite um conteúdo individual e outro coletivo. Na vertente individual, o bem-estar se relaciona com as condições materiais de vida do homem e é detalhado pelos direitos sociais previstos no art. 6º. Além do desenvolvimento que Executivo e Legislativo venham dar ao tema, a norma exige desde logo a garantia de padrões mínimos de existência, e nesse ponto o conceito se aproxima do princípio da dignidade humana, pois tais padrões são igualmente indispensáveis para que seja possível falar de uma vida digna. Vários desses padrões foram especificados em outros dispositivos constitucionais de que são exemplos os direitos trabalhistas que cuidam da limitação do horário de trabalho (art. 7º, XIII), do salário mínimo (art. 7º, IV) e do repouso semanal (art. 7º, XV), os direitos à educação (arts. 205 e s.), à saúde (arts. 196 e s.) e à assistência social (art. 203).

Na vertente coletiva, o bem-estar social envolve a garantia de um meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225) e de uma política de ordenamento urbano que assegure o bem-estar de seus habitantes (art. 182). A dimensão coletiva do bem-estar social autoriza ainda atribuir-se à propriedade em geral (arts. 5º, XXIII, e 170, III) e, em particular, à propriedade industrial (art. 5º, XXIX) e à propriedade imóvel, tanto urbana como rural (arts. 182 e s.), funções sociais. Assim, o exercício de tais direitos individuais, assegurados pelo texto constitucional, deverá se dar de tal modo a preservar o benefício coletivo a que esses diferentes bens, empregados em sua utilização regular, naturalmente se destinam.

BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social. São Paulo: Malheiros, 2001. TÁCITO, Caio. Do Estado liberal ao Estado do bem-estar social. In: Temas de direito público. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.

Dignidade da pessoa humana – Direitos sociais – Educação – Estado social de direito

BENEFÍCIOS

Olavo Augusto Vianna Alves Ferreira

Derivado do latim beneficium (favor, graça, bem), dentre as acepções, representa sempre uma vantagem, um proveito ou uma proteção definida na Constituição ou na lei.

No direito constitucional, benefícios se apresentam como uma assistência ou proteção assegurada a determinadas pessoas ou instituições em situações específicas. Como exemplo temos a assistência judiciária gratuita (CF, art. 5º, LXXIV). O Estado deverá prestar assistência jurídica de forma gratuita e integral àqueles que tiverem comprovada insuficiência de recursos.

Em matéria tributária caracterizam-se como vedações de instituir impostos ou como modalidade de exclusão do crédito tributário e representam hipóteses em que o legislador (constitucional ou infraconstitucional) concede genericamente a determinadas situações favores tributários, como, por exemplo, imunidade (norma constitucional), isenção (norma infraconstitucional), redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão. Somente poderão ser instituídos por lei específica, editada pelo ente competente para criar o tributo, nos termos do art. 150, § 6º, da CF.

No direito penal, o benefício se mostra como extinção da punibilidade. Apresenta-se como indulto, graça ou anistia, tendo cada modalidade suas peculiaridades.

No direito previdenciário é a atribuição de uma prestação financeira, ao contribuinte (segurado) ou seu dependente (beneficiários), em razão do preenchimento de determinados requisitos, devida por pessoa jurídica de direito público.

CF: arts. 21, XVII, 48, VIII, 84, XII, 150, VI, 201 e 202.

Isenção: CTN, art. 175.

Anistia: CTN, art. 175.

Indulto: CP, art. 107, II.

Providências que tomará o juiz na concessão do benefício ao réu: LEP, art. 192.

Anistia penal; extinção da punibilidade: CP, art. 107, II; LEP, arts. 188 a 190 e 192.

Graça: CP, art. 107, II; LEP, arts. 188 a 190 e 192.

Anistia – Assistência social – Defensoria Pública – Imunidade tributária – Indulto

BENS ESTATAIS

Cristiane Tranquilim

Prestações ou bens pertencentes às pessoas jurídicas públicas e sujeitos ao regime de direito público.

O Código Civil traz a classificação de bens públicos em seu art. 99, em três categorias: bens de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças, que, embora estejam à disposição para o uso da coletividade, são administrados pelo Poder Público e se destinam ao uso coletivo; bens de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviços públicos, sendo considerados indisponíveis; e dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público (direito pessoal ou real) e são considerados bens do patrimônio disponível.

Os bens de uso especial e os dominicais adquiridos por qualquer forma pelo Poder Público ficam sujeitos ao registro no Cartório de Imóveis competente, enquanto os bens de uso comum do povo são dispensados de registro.

Meirelles indica três características dos bens públicos: a) imprescritibilidade (decorre da lógica de sua inalienabilidade originária); b) impenhorabilidade (o Código de Processo Civil prevê em seção especial a execução contra a Fazenda Pública, e admite o sequestro de bens, sem admitir a penhora de seus bens); e c) não oneração (sequência lógica das características anteriores).

Quanto à natureza física, os bens estatais podem integrar o domínio terrestre (bens imóveis em geral), hídrico (rios, lagos, mares) ou aéreo (espaço aéreo).

Os bens da União encontram-se descritos na CF, em seu art. 20, sendo que a Lei n. 9.636, de 15-5-1998, dispõe a respeito da regularização, da administração, do aforamento e da alienação de bens imóveis de domínio da União.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2011. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2011. MEIRELLES, Hely Lopes. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2010.

Administração Pública (princípios) –
Bem de uso comum

BICAMERALISMO

Eliana Franco Neme

Regime político no qual o Poder Legislativo, o Congresso ou o Parlamento se compõe de duas casas representativas que unem suas vontades após deliberarem, em regra, isoladamente.

No universo político existem, além do bicameralismo, os regimes unicameral e pluricameral, sendo este com mais de duas câmaras representativas – o que ocorreu na Iugoslávia, ordenado pela Constituição de 1963 até 1974 – e aquele, com uma única câmara – como é o caso de pequenos países como Luxemburgo e Liechtenstein.

Há vasta discussão acerca das vantagens e desvantagens de cada um desses regimes. O pluricameral é o menos aceito e empregado no mundo. Quem defende o unicameralismo evoca a maior celeridade do processo legislativo; o melhoramento na representação política, pelo caráter unitário do Parlamento; a simplificação na relação do Poder Legislativo com o governo; o menor dispêndio aos cofres públicos e o favorecimento aos avanços democráticos, uma vez que o bicameralismo tenderia ao conservadorismo.

Do outro lado, considera-se que o pluricameralismo proporciona maior desdobramento da atividade legislativa, uma vez que a duplicidade de discussão e votação dos projetos faz com que a lei produzida seja tecnicamente mais correta e aperfeiçoada; que este regime reprime a tendência de abuso própria do único depositário do poder; que valorize as autonomias territoriais, já que uma câmara representa o povo e a outra representa as unidades federadas; que os interesses setoriais ficam mais bem representados.

No âmbito do bicameralismo há duas opções: desigual – adotado pela Alemanha, no qual câmaras alta e baixa atuam em assuntos específicos de suas alçadas; igual – o clássico, no qual a aprovação da lei deve passar obrigatoriamente pelas duas casas, que trabalham separadamente somente em casos excepcionais (competências privativas de uma das casas). No Brasil, salvo as Constituições de 1934 e 1937, que optaram pelo unicameralismo, a tradição é adotar o bicameralismo desde o Império. É o que se vê consagrado no art. 44 da Carta Magna, sendo a câmara alta o Senado Federal, onde estão os representantes dos Estados e do Distrito Federal, e a baixa, a Câmara dos Deputados, constituída por representantes do povo, todos eleitos por cidadãos, por voto direto e secreto.

Deve-se atentar para o fato de que este regime no Brasil é adotado somente em nível federal, sendo que o Poder Legislativo nos Estados, Distrito Federal e Municípios é unicameral (CF, arts. 27, 29 e 32).

BARBOSA, Alaor. Bicameralismo ou unicameralismo? Revista de Informação Legislativa, Brasília, n. 93, p. 37-64, 1987. BERCOVICI, Gilberto. Dilemas do Estado federal brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.

Câmara dos Deputados – Congresso Nacional – Parlamentarismo – Poder Legislativo –
Senado Federal

BRASILEIRO

Rodrigo Valin de Oliveira

Indivíduo detentor de vínculo jurídico de direito público com a República Federativa do Brasil, adquirido por meio do nascimento ou da naturalização, fatos aptos a torná-lo parte da dimensão pessoal do Estado soberano.

O fato natural e involuntário do nascimento constitui o modo de aquisição da nacionalidade brasileira originária ou primária. A CF adota dois critérios para determinar tal espécie de nacionalidade: o jus soli e o jus sanguinis. Sendo o Brasil um país de imigrantes, descobre-se claramente hegemônico o primeiro critério.

Pelo critério territorial, são brasileiros os nascidos no território da República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, contanto que estes não estejam a serviço do seu país de origem (CF, art. 12, I, a).

Aplica-se o critério sanguíneo em dois dispositivos da Constituição de 1988. Consideram-se brasileiros natos os nascidos no estrangeiro, de pai ou mãe brasileiros, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil (art. 12, I, b). A condição de estar a serviço do Estado brasileiro indica encargo relativo a quaisquer dos entes da Federação, não importando qual dos poderes estatais seja beneficiado. As atividades em organizações internacionais das quais o Brasil faça parte integram, também, o serviço da República no estrangeiro (Rezek). Reputam-se brasileiros natos, ainda, os nascidos no exterior, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição competente ou fixem residência no Brasil e optem, a qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira (art. 12, I, c). A última parte do mencionado dispositivo trata da nacionalidade dita potestativa, dependente de manifestação de vontade do interessado, cuja intenção não pode ser recusada. A aquisição da nacionalidade opera-se, provisoriamente, com a fixação de residência no Brasil. A opção pela nacionalidade, que deverá ser feita perante a Justiça Federal (CF, art. 109, X), significa condição confirmatória do referido vínculo. Exige-se do optante capacidade civil plena, não suprida pela representação dos pais.

Da naturalização, no sistema pátrio, decorre a nacionalidade secundária ou adquirida. O detentor de outra nacionalidade e o apátrida têm a possibilidade de requerer, por ato voluntário, a nacionalidade brasileira. O Poder Executivo, todavia, não está obrigado, em regra, a conceder a naturalização, ainda que preenchidos os requisitos legais, pois ela não é direito público subjetivo. A concessão da naturalização é ato discricionário do Executivo, derivado da soberania estatal. O procedimento de naturalização apresenta natureza administrativa, tramitando no Ministério da Justiça.

A Lei n. 6.815, de 19-8-1980, disciplina a chamada naturalização ordinária ou comum (art. 112), cujos requisitos principais são a residência contínua no país por quatro anos, o domínio do idioma português, a capacidade civil, o registro como residente permanente, a capacidade de manutenção própria (decorrente de profissão ou da posse de bens), o bom procedimento e a ausência de denúncia, pronúncia ou condenação criminal por crime doloso (com pena superior a um ano). O referido diploma legal prevê, ainda, a naturalização por radicação precoce (art. 115, § 2º, I) e a naturalização por conclusão de curso superior (art. 115, § 2º, II). Para os originários de países de língua portuguesa, bastam, no que respeita à naturalização ordinária, a residência no Brasil por um ano ininterrupto e a idoneidade moral (CF, art. 12, II, a).

A naturalização extraordinária ou excepcional, prevista na Constituição, é concedida aos estrangeiros de qualquer origem, desde que residam no Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e não tenham sofrido condenação penal (art. 12, II, b). Os eventuais deslocamentos ao exterior não afetam a continuidade da residência, pois constituem mero exercício do direito de ir e vir. Na compreensão majoritária da doutrina brasileira, preenchidos os requisitos da presente espécie de naturalização, o estrangeiro será titular de direito subjetivo à aquisição da nacionalidade.

O brasileiro nato detém, em relação ao brasileiro naturalizado, certas vantagens, que são conferidas pela própria Constituição (art. 12, § 2º). Determinados cargos são privativos de brasileiros natos: Presidente e Vice-Presidente da República, Presidente da Câmara dos Deputados, Presidente do Senado, Ministro do Supremo Tribunal Federal, Ministro de Estado, oficial das Forças Armadas e diplomata de carreira (art. 12, § 3º). No que tange aos assentos do Conselho da República, a possibilidade de acesso dos brasileiros natos revela-se, inegavelmente, maior (art. 89). Só o brasileiro naturalizado pode sofrer extradição, nas hipóteses de prática de crime comum antes da naturalização ou de envolvimento com tráfico ilícito de entorpecentes (art. 5º, LI). Conforme o STF, tratando-se de brasileiro nato, detentor de dupla nacionalidade, resta vedada a extradição a pedido de governo estrangeiro.

Há duas hipóteses constitucionais de perda da nacionalidade brasileira. A primeira delas afeta, exclusivamente, brasileiros naturalizados. Se praticarem ato nocivo ao interesse nacional, perderão a nacionalidade, o que dependerá de sentença judicial. A segunda hipótese atinge brasileiros natos e naturalizados e depende apenas de procedimento administrativo. Trata-se de perda em virtude de aquisição voluntária de outra nacionalidade. A aquisição de nacionalidade estrangeira de forma originária e a imposição, pelo Estado estrangeiro, de naturalização como condição de permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis não produzem a perda da nacionalidade brasileira (art. 12, § 4º).

HC 83.113, rel. Min. Celso de Mello, DJ, 29-8-2003, p. 20.

GUIMARÃES, Francisco Xavier da Silva. Nacionalidade: aquisição, perda e reaquisição. Rio de Janeiro: Forense, 2002. REZEK, José Francisco. Direito internacional público: curso elementar. São Paulo: Saraiva, 2000. SANTOS, António Marques. Estudos de direito da nacionalidade. Coimbra: Almedina, 1998.

Nacionalidade – Naturalização

CÂMARA DE VEREADORES

André Luiz Borges Netto

Órgão incumbido do exercício das funções legislativa e fiscalizatória no âmbito municipal.

A Constituição Federal apregoa (parágrafo único do art. 1º) que todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente. No caso, o Poder Legislativo, no território municipal, é representado pela Câmara de Vereadores, mediante o sistema unicameral. O Município integra a Federação brasileira (art. 18), detendo, essencialmente, as competências legislativas e administrativas do art. 30, além da função fiscalizatória prevista no art. 31, todas concretizadas pela Câmara de Vereadores.

A Constituição Federal prevê que o número dos integrantes da Câmara dos Vereadores será estabelecido pela Lei Orgânica do respectivo Município, havendo limites máximos e mínimos, dependendo da população de cada Município (art. 29, IV).

STF, RE 197.917/SP, DJ, 7-5-2004, p. 8.

ACKEL FILHO, Diomar. Município e prática municipal à luz da Constituição Federal de 1988. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. SAFFI, Aurélio. O poder legislativo municipal. Campinas: Mizuno, 1999. SILVA, José Afonso da. Manual do vereador. São Paulo: Malheiros, 2004.

Município – Poder Legislativo

CÂMARA DOS DEPUTADOS

Zamira de Assis

Órgão legislativo integrante do Poder Legislativo federal exercido pelo Congresso Nacional.

Compõe-se de representantes do povo, eleitos pelo sistema proporcional, em cada Estado, em cada Território e no Distrito Federal (CF, art. 45). Além de “câmara”, recebe também as denominações de “casa”, “parlamento” e “assembleia” em razão de sua finalidade deliberativa. Sua existência resulta no fato de o Poder Legislativo de um país se estruturar e se organizar dividido em dois órgãos legislativos – uma câmara alta, representante dos Estados-membros (Senado), e uma câmara baixa, representante do povo (Câmara dos Deputados) – denotando a opção pelo sistema bicameral.

No Brasil-colônia, por Decreto sem número de abril de 1822, o rei D. João VI determinou que se procedesse à eleição de deputados pelas províncias do império do Brasil, cuja função, entretanto, não era a de fazer leis, mas tão somente comparecer às reuniões em Lisboa representando os interesses da colônia. Não havia então uma estrutura de poder legislativo, tratando-se de mera representação local nas cortes portuguesas.

O movimento constitucionalista do século XVIII, que permeou os países da Europa e da América, exerceu grande influência no Brasil, que, mesmo antes da proclamação de sua independência, conhecia discussões a respeito da convocação de uma assembleia composta de deputados a fim de estabelecer as bases de uma futura Constituição do Brasil, assembleia esta que acabou dissolvida pelo imperador.

A primeira câmara de deputados só foi instalada no Brasil com a outorga da primeira Constituição brasileira em 1824, em que foram reconhecidos quatro poderes políticos: o Poder Legislativo, o Poder Moderador, o Poder Executivo e o Poder Judicial, sendo o Legislativo exercido por uma assembleia geral inaugurada em 26 de maio de 1826, que se bipartia em Câmara dos Deputados e Câmara dos Senadores.

As Constituições brasileiras subsequentes adotaram o sistema bicameral na estruturação do Poder Legislativo, observando-se significativa variação em sua denominação, competência e atribuições, conforme o momento político que grassava a época de cada instituição. Assim, a Constituição de 1891, no art. 16, dispôs que o Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, compondo-se o Congresso Nacional de dois ramos: a Câmara dos Deputados e o Senado Federal.

A Constituição de 1934, no art. 22, atribuiu o exercício do Poder Legislativo à Câmara dos Deputados com a colaboração do Senado Federal.

A Constituição de 1937, no art. 38, atribuiu o Poder Legislativo a um parlamento nacional composto de duas câmaras: a Câmara dos Deputados e o Conselho Federal, que legislava com a colaboração do Conselho da Economia Nacional mediante parecer nas matérias da sua competência consultiva, e do Presidente da República pela iniciativa e pela sanção dos projetos de lei e da promulgação dos decretos-leis autorizados na própria Constituição.

A Constituição de 1946, no art. 37, devolveu a denominação e o exercício do Poder Legislativo ao Congresso Nacional, composto da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, no que foi seguida pelas Constituições de 1967 (art. 29) e de 1988 (art. 45).

A LC n. 78, de 30-12-1993, que disciplina a fixação do número de deputados, nos termos do art. 45, § 1º, da CF/88, estabelece o critério da representação proporcional e determina que no ano anterior às eleições serão feitos os ajustes necessários para que nenhuma unidade da Federação tenha menos de oito ou mais de setenta Deputados. Além da participação nas competências legislativas do Congresso Nacional, a Câmara dos Deputados possui competências privativas fixadas na Constituição, dentre as quais se destaca a elaboração do regimento interno, texto legislativo que disciplina sua estrutura e o funcionamento internos. Por este instrumento, os deputados são agrupados por representações partidárias ou de blocos parlamentares, cabendo-lhes escolher o líder quando a representação for igual ou superior a um centésimo da composição da Câmara.

Internamente, a Câmara dos Deputados se divide em órgãos e comissões. São órgãos da Câmara a mesa, a presidência, a secretaria, o colégio de líderes, a procuradoria parlamentar e a ouvidoria parlamentar. As comissões são permanentes e temporárias, sendo subespécies destas as especiais, de inquérito e externas.

O presidente é o representante da Câmara quando ela se pronuncia coletivamente e o supervisor dos seus trabalhos e da sua ordem, nos termos do regimento interno.

O colégio de líderes é constituído por líderes da maioria, da minoria, dos partidos, dos blocos parlamentares e do governo.

A procuradoria parlamentar tem por finalidade promover, em colaboração com a mesa, a defesa da Câmara, de seus órgãos e seus membros quando atingidos em sua honra ou imagem perante a sociedade, em razão do exercício do mandato ou das suas funções institucionais.

A ouvidoria parlamentar recebe, examina e encaminha aos órgãos competentes as reclamações ou representações de pessoas físicas ou jurídicas.

Os parlamentares estão sujeitos também a um código de ética e decoro parlamentar, que estabelece os princípios éticos e as regras básicas que devem orientar a conduta dos que estejam no cargo de deputado federal.

CD-ROM. 500 anos de legislação brasileira. Brasília: Senado Federal, 2000. FRANCO, Afonso Arinos de Melo. A câmara dos deputados: síntese histórica. Brasília: Câmara dos Deputados, 1976.

Bicameralismo – Congresso Nacional – Parlamentarismo – Poder Legislativo

CAPACIDADE CONTRIBUTIVA

Zélia Luiza Pierdoná

Princípio constitucional expressamente previsto no art. 145, § 1º, da CF. Estabelece que os impostos devem ser graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, garantindo, dessa forma, a justiça fiscal.

O mandamento constitucional estabelece a obrigatoriedade de sua observância na instituição do imposto, sempre que há possibilidade disso. Ou seja, a CF demonstrou que em certos impostos não é possível sua observância, como ocorre com os impostos ditos indiretos. Para estes, a CF determinou a utilização da seletividade em razão da essencialidade dos produtos, revelando uma das facetas da capacidade contributiva, já que a tributação será inversamente proporcional à essencialidade do produto tributado. Por meio da seletividade tem-se a justiça fiscal, uma vez que nas hipóteses de impostos indiretos não é possível identificar a capacidade econômica de cada contribuinte. Mas, com alíquotas menores ou mesmo com isenções dirigidas aos bens essenciais, garante-se o atendimento às necessidades básicas.

Para sua efetividade, a Constituição facultou à administração tributária a identificação do patrimônio, dos rendimentos e das atividades econômicas do contribuinte, respeitando-se os direitos individuais.

O referido princípio visa tributar o cidadão naquilo que não afeta seus direitos fundamentais. Garante a igualdade na tributação, na medida em que tributará mais os contribuintes que revelarem maior capacidade econômica. Garante também que não haverá tributação excessiva, impedindo o confisco e preservando o direito de propriedade.

A capacidade contributiva é efetivada na personalização do imposto, na sua proporcionalidade e progressividade. Pela personalização, os impostos devem considerar as características individuais do contribuinte. A CF determina sua aplicação quando é possível observar as condições pessoais do sujeito passivo. Isso acontece nos impostos ditos pessoais. Ainda, o imposto deve ser proporcional à riqueza do contribuinte. Por fim, na progressividade, quanto maior a capacidade de contribuir do sujeito passivo, maior será sua participação no custeio dos gastos gerais da coletividade, progressiva e não apenas proporcionalmente, o que significa alíquotas maiores, conforme aumenta a base de cálculo a ser tributada. A CF determina a progressividade em relação aos impostos de renda, sobre a propriedade rural e urbana.

É preceito dirigido essencialmente ao legislador, que na instituição dos impostos deverá observar a capacidade do contribuinte de concorrer para as despesas gerais da coletividade. Antes de participar do custeio dessas despesas, a pessoa deve garantir a satisfação de suas necessidades básicas. Caso o princípio não seja obedecido pelo legislador, o Judiciário deverá determinar sua observância.

Há divergências quanto à sua aplicação nas demais espécies tributárias. A própria Constituição o aplicou parcialmente às taxas, criando uma imunidade relacionada ao registro de nascimento e óbito (art. 5º, LXXVI).

AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2004. BALEEIRO, Aliomar. Limitações constitucionais ao poder de tributar. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

Igualdade – Imposto – Princípios

CAPITAL (NACIONAL E ESTRANGEIRO)

Paulo Ribeiro Pacello

Estrangeiro: Bens, máquinas e equipamentos entrados no país sem dispêndio inicial de divisas, destinados à produção de bens ou serviços, assim como os recursos financeiros ou monetários ingressados para a aplicação em atividades econômicas, desde que pertençam, em ambas as hipóteses, a pessoas físicas ou jurídicas residentes, domiciliadas ou com sede no exterior (Lei n. 4.131, de 3-9-1962, art. 1º).

Nacional: as mesmas indicações de bens e recursos financeiros ou monetários pertencentes a pessoas físicas ou jurídicas residentes, domiciliadas ou com sede no Brasil.

A Lei n. 4.131/62 disciplinou a aplicação de capital estrangeiro no Brasil e foi recepcionada pela Constituição Federal, cumprindo as exigências do art. 172. É regulamentada pelo Decreto n. 55.762, de 17-2-1965.

O art. 171 da CF, revogado pela EC n. 6, de 15-8-1995, diferenciava a “empresa brasileira” (constituída sob as leis brasileiras e com sede e administração no país) da “empresa brasileira de capital nacional” (aquela cujo controle efetivo estivesse em caráter permanente sob a titularidade direta ou indireta de pessoas físicas domiciliadas e residentes no país ou de entidades de direito público interno). Após diferenciá-las, a CF autorizava qual lei poderia conceder proteção e benefícios especiais temporários para “empresas brasileiras de capital nacional” em algumas situações específicas.

Afirma-se que a revogação do art. 171 atendeu “aos interesses ao lado dos quais se alinhou o Poder Executivo, na persecução de um programa neoliberal. (...) Argumentava-se, nessa linha, afirmando que a distinção entre empresa brasileira e empresa brasileira de capital nacional seria perniciosa ao interesse nacional, visto que essa distinção criaria obstáculo ao investimento de capitais estrangeiros no Brasil. Isso, contudo, jamais foi demonstrado” (Grau).

GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2003.

CAPITAL FEDERAL

Dirley da Cunha Júnior

Capital do país, que abriga o governo federal, os poderes da República e as representações diplomáticas de outros países e de onde partem as principais decisões que definem os destinos da nação.

Brasília é, atualmente, a Capital Federal (CF/88, art. 18, § 1º), situada na região centro-oeste (planalto central), numa área cedida pelo Estado de Goiás, de 5.822 km2, inaugurada pelo então Presidente da República Juscelino Kubitschek em 21 de abril de 1960.

No período colonial, Salvador foi a sede política do governo durante três séculos. Na Carta de 1824, a capital do Brasil era o antigo Município da Província do Rio de Janeiro, conhecido como “Município Neutro” (art. 72), sede do governo central durante o Império, em face da ida da família real portuguesa para lá. A Constituição de 1891 transformou o “Município Neutro” em Distrito Federal, ainda sediado no Rio de Janeiro, que passou a ser a “Capital da União” (art. 2º), tal se repetindo sob a égide das Constituições de 1934 (art. 15), 1937 (art. 7º), 1946 (art. 1º, § 2º) e 1967 (art. 2º). Contudo, a capital federal, desde a Constituição de 1891 (art. 3º), já estava predestinada a ter sua sede no Planalto Central do país. Isso se concretizou na vigência da CF de 1946, cujo art. 4º do ADCT determinou que a capital do país fosse transferida para o Planalto Central, o que ocorreu com a fundação de Brasília.

Com a CF/88, o Distrito Federal não é mais a capital do país. Brasília, sediada no Distrito Federal, e com ele não se confundindo, ocupando apenas parte de seu território, passa a ser a nova capital federal, sede do governo da República, e, por força da lei orgânica do Distrito Federal, também sede do governo do Distrito Federal (art. 6º).

SILVA, José Afonso da. A cidade-capital: função do Estado moderno, integração nacional e relações internacionais. Revista Trimestral de Jurisprudência dos Estados, n. 43, p. 3-21, 1986.

CARGO PÚBLICO

Fabrício Muraro Novais

Menor nível de competência da Administração Pública. Afirma-se que é a mais simples – ao lado de emprego e função pública – unidade de poderes e deveres estatais expressos por um servidor público (Bandeira de Mello).

O cargo público diferencia-se do emprego público pelo tipo de vínculo que liga o servidor ao Estado. Enquanto o ocupante de cargo público tem um vínculo estatutário, regido pelo Estatuto dos Funcionários Públicos, o que ocupa um emprego público tem um vínculo contratual, regido pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Considerando a vocação dos cargos públicos de reterem ou não o seu ocupante, classificam-se nas seguintes categorias: a) de provimento efetivo; b) de provimento em comissão; e c) de provimento vitalício.

Os cargos de provimento efetivo – acessíveis mediante concurso público de provas ou de provas e títulos – são de caráter permanente e ordinário, ou seja, predispõem-se a ser preenchidos em caráter definitivo (estabilidade), desde que o ocupante o exerça efetivamente por três anos (CF, art. 41). Nesse caso, o servidor público estável só perderá o seu cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado, ou mediante processo administrativo, ou, ainda, mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, em ambos assegurada ampla defesa.

Já os cargos declarados por lei de provimento em comissão são de livre nomeação e exoneração. Seu ocupante desempenhará as atribuições do cargo, transitoriamente, até que a autoridade nomeante entenda conveniente substituí-lo por outro que seja também de sua confiança ou que haja a sucessão da própria autoridade. O art. 37, II, da CF estabelece que os cargos em comissão – em razão de sua natureza – serão providos independentemente de aprovação prévia em concurso público.

Por fim, os cargos de provimento vitalício apresentam uma vocação ainda maior, comparando-os com os de provimento efetivo, para reter o seu ocupante. O titular de cargo vitalício somente poderá ser desligado mediante processo judicial que tenha por finalidade específica apurar o descumprimento de dever funcional.

A Carta Política prescreve, ainda, que, em relação às pessoas portadoras de deficiência, deverá a lei reservar percentual de cargos e empregos públicos e definir os critérios de sua admissão (art. 37, VIII). Por tratar-se de norma constitucional de eficácia contida, o advento de lei regulamentar teria apenas a finalidade de proporcionar ao dispositivo em tela plenitude eficacial, ou seja, a inexistência de lei não lhe retiraria a aplicabilidade direta e imediata.

Uma última questão refere-se à acumulação remunerada de cargos públicos. Em regra, é vedada a acumulação, exceto quando houver compatibilidade de horários e os cargos públicos a serem acumulados forem: a) dois de professor; b) um de professor com outro, técnico ou científico; c) dois privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas (art. 37, XVI, a, b e c). Por força do art. 37, XI, da CF, a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos públicos percebidos cumulativamente não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos ministros do STF.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Regime dos servidores da administração direta e indireta. São Paulo: Malheiros, 1995. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2003.

Administração Pública (organização) – Concurso público – Servidor público

CASAMENTO

Dirley da Cunha Júnior

Vínculo jurídico entre o homem e a mulher, celebrado na forma prescrita em lei, mediante consentimento recíproco expresso perante autoridade competente, que se destina a uma união duradoura baseada no auxílio mútuo material e espiritual, buscando felicidade e a constituição de uma família, através do companheirismo e do amor.

Não obstante haver quem compreenda o casamento como um contrato civil, que se aperfeiçoa com o simples consentimento dos nubentes (concepção contratualista), predomina o entendimento de que ele ostenta a natureza de instituição social, que reflete uma situação jurídica decorrente da vontade livremente manifestada pelos cônjuges, na forma e sob as condições preestabelecidas em lei (concepção institucionalista).

Segundo a Constituição Federal, o casamento é uma união de efeito civil cuja celebração deve ser gratuita (art. 226, § 1º). Todavia, ressalta a Constituição que o casamento religioso poderá ter efeito civil, nos termos da lei (art. 226, § 2º). O Código Civil estabelece que o casamento religioso que atender às exigências da lei para a validade do casamento civil equipara-se a este, desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração (art. 1.515). O registro civil do casamento religioso deverá ser promovido dentro de noventa dias de sua realização, desde que haja sido homologada previamente a habilitação de casamento. Após o referido prazo, o registro dependerá de nova habilitação (art. 1.516, § 1º).

Durante o casamento, os direitos e deveres a ele referentes são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher (CF, art. 226, § 5º).

A união conjugal, todavia, em que pese aspirar permanência, não é eterna. O casamento pode ser dissolvido pelo divórcio, não sendo mais necessária a prévia separação judicial por mais de um ano ou comprovada separação de fato por mais de dois anos (CF, art. 226, § 6º, redação dada pela EC n. 66/2010).

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 5. HIRONAKA, Giselda Maria F. Novaes. Casamento. In: Direito civil: estudos. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.

Família

CHEFE DE ESTADO

Cristiane Tranquilim

Pessoa a quem é atribuído o governo do Estado e exerce sua representação no âmbito nacional e internacional.

As atribuições do chefe de Estado são definidas conforme a forma de governo adotada pelo Estado. A forma de governo estabelece quem exerce o poder e como o exerce, implicando a análise das relações estabelecidas entre as funções executivas e legislativas.

A bipartição clássica distingue a forma parlamentar e a forma presidencial, sendo que a principal diferenciação entre ambas encontra-se nas atribuições do Poder Legislativo.

No parlamentarismo, a função legislativa não se limita à elaboração de leis, pois, nesta forma de governo, o legislativo apresenta-se como responsável pelo controle do governo. A estruturação política do parlamentarismo prevê a distinção entre o chefe de Estado e o chefe de governo. Nesta forma de governo, o chefe de Estado pode ser eleito pelo povo (no caso de sistema republicano) ou ter seu poder adquirido por hereditariedade (no caso de monarquia), e sua atribuição consiste na representação da unidade estatal, não participando das decisões políticas. A chefia do governo é atribuída ao primeiro-ministro e seu gabinete, que são os responsáveis efetivos pela chefia do Executivo.

No presidencialismo, o chefe do Executivo cumula os cargos de chefia de Estado e de governo, atuando de forma autônoma perante o Congresso, sendo certo que a eficácia de sua política governamental depende do Legislativo para a aprovação das leis que viabilizem a implantação de seus projetos. Trata-se de autoridade eleita popularmente, que desempenha suas funções por prazo determinado e responde exclusivamente por crimes de sua responsabilidade.

O direito brasileiro adota o presidencialismo, sendo o Presidente eleito pelo povo e exercendo as atribuições definidas no art. 84 da CF. Os ministros de Estado são nomeados pelo Presidente da República, podendo ser demitidos a qualquer tempo, e desempenham as funções descritas no art. 87 da CF.

SILVA, Paulo Napoleão Nogueira da. A chefia do Estado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.

Parlamentarismo – Poder Executivo –Presidencialismo – Separação dos poderes

CIDADANIA

Pietro de Jesús Lora Alarcón

Tradicionalmente, o termo designa a situação ou condição do indivíduo vinculado juridicamente à vida do Estado e que participa da direção da sociedade política. Atualmente, a cidadania indica um conjunto de práticas que outorgam ao indivíduo a qualidade de componente ativo da sociedade.

Conceito histórico, derivado do latim civis – civitas (homem livre – cidade) e activa civitatis (ação do homem livre na cidade e no Estado), que originariamente designa a situação ou condição do indivíduo ligado ao regime político, consubstanciada na qualidade de vincular-se juridicamente à vida do Estado desde o momento da sua constituição e participar da direção da sociedade política.

Conservando seu núcleo conceitual inicial, emanado da ideia de participação dos homens livres no governo da pólis grega e da civitas romana, registra-se uma importante evolução, que encontra momentos importantes no século XVIII, quando a Revolução dos Estados Unidos e a Revolução Francesa tiveram como apogeu a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.

Atualmente, além de mera condição formal, a cidadania está atrelada à dignidade da pessoa humana para indicar um conjunto de práticas que outorgam ao indivíduo a qualidade de componente ativo da sociedade a qual pertence, tendo acesso sem discriminações aos recursos elementares para o exercício de direitos e obrigações.

Thomas Marshall analisou a cidadania com base em três ciclos históricos e suas respectivas dimensões: a cidadania civil, que se desdobra na proteção da vida, das capacidades de exercício das liberdades de manifestação do pensamento e de expressão, da garantia da propriedade e do julgamento por tribunais de justiça imparciais; a cidadania política, que corresponde aos períodos de extensão do sufrágio e das normas políticas democráticas do século XIX, integrado pelas liberdades de reunião e associação e dos mecanismos para a participação eleitoral e a representação legítima nos órgãos de governo; e a cidadania social, correspondente à consolidação do Estado de bem-estar no século XX, que consiste no estabelecimento de garantias para uma vida digna e ao bem-estar dos indivíduos, como o acesso ao trabalho e à previdência social.

Destarte, a análise da cidadania permite detectar seu relacionamento com outros conceitos da Teoria Política: a) relação cidadania-democracia, pela indissolúvel unidade entre a participação cidadã, a soberania popular e as fórmulas desse regime político, como o sufrágio universal, os sistemas eleitorais, o pluralismo político e ideológico, a opinião pública livre e, em geral, as garantias que possibilitam a livre escolha dos governantes e as condições de elegibilidade; b) relação cidadania-República, pela exigência de uma prática governamental responsável, emergindo a ideia de um cidadão que fiscaliza e controla o exercício do poder; c) relação cidadania-liberdade, que implica o reconhecimento de que a liberdade humana e o exercício da atividade governamental encontram limites na lei elaborada por órgão de representação cidadã, após um devido processo legislativo; d) relação cidadania-igualdade, que rejeita as discriminações e a exclusão nos domínios do político, mas que se estende ao social, ao econômico e ao cultural, pois todos os seres humanos são iguais por essência; e) relação cidadania-direitos econômicos e sociais, que implica a efetividade de medidas tendentes a garantir a vida com dignidade dos indivíduos e a promoção de um modelo de desenvolvimento pautado pela justa distribuição da riqueza social, a redução da exclusão e a marginalização; e f) relação cidadania-justiça, que se entrelaça com as garantias de acesso ao Judiciário, independência e imparcialidade de juízes e tribunais, processos adequados e procedimentos céleres, ancorados em garantias processuais.

Pode-se verificar ainda uma relação estreita entre a nacionalidade, o povo e a cidadania. Afirma-se que o vínculo do cidadão com o ordenamento normativo estatal outorga a identidade de membro do povo ou elemento humano do Estado. Mas é um ato de soberania estatal que decide quem possui esse vínculo e, para isso, utilizam-se critérios que definem a nacionalidade do indivíduo, ou seja, a que Estado ele pertence. O ius soli (nascido no território) e o ius sanguinis (descendente de nacionais) identificam o nacional do Estado que nesse status adquire uma condição jurídica subjetiva, consistente num complexo de direitos e obrigações que assume independentemente de sua permanência no território do Estado. O nacional é elemento do povo que inicia um processo de cidadania, incorporando-se à vida pública após o alistamento eleitoral. Em resumo, o cidadão é o nacional do Estado que frui dos direitos políticos.

Em contrapartida, o estrangeiro é excluído da participação na vida política do Estado onde porventura se ache. Contudo, pode-se incorporar ao povo cumprindo os requisitos da naturalização e, após o devido alistamento, tornar-se cidadão do Estado.

Atualmente, a luta pela cidadania cada vez mais efetiva supera essa dimensão. São elementos de destaque dessa luta: a) conquistar espaços no terreno jurídico para a concessão do status da cidadania aos migrantes, refugiados e asilados; b) a ampliação de espaços de participação econômica, social, política e cultural de segmentos sociais historicamente alvo de discriminações (nesse sentido, destaquem-se as ações afirmativas como elementos de integração); e c) a necessidade de definir o grau de intervenção do Estado na sociedade, na perspectiva de garantir direitos sociais imprescindíveis para a dignidade das pessoas.

Em sintonia com a necessidade de promover a cidadania, em todas as suas formas, o Preâmbulo da CF/88 expressa a intenção de construir um Estado Democrático, destinado a assegurar o pleno vigor da liberdade, a segurança, o bem-estar e o desenvolvimento. A cidadania foi consignada como princípio e fundamento do Estado Democrático de Direito ao lado da dignidade da pessoa humana (art. 1º, II e III). Ainda, dentre os objetivos da República, afirma-se a ideia de eliminar a marginalização, reduzir as desigualdades e promover o bem de todos sem preconceitos (art. 3º).

Para o exercício da soberania popular e consciente da necessidade de determinar o conjunto dos brasileiros no gozo dos direitos políticos, a CF dedica o Capítulo III do Título II ao direito fundamental da Nacionalidade, estabelecendo de início os critérios de ius soli e ius sanguinis para identificar os indivíduos pertencentes ao povo brasileiro e as condições de naturalização imprescindíveis para a aquisição da cidadania (art. 12, I e II). Mais adiante, no Capítulo III do mesmo Título, trata dos Direitos Políticos, destacando a universalidade do sufrágio (art. 14, caput), as regras que determinam a obrigatoriedade ou a facultatividade do alistamento eleitoral, as condições de elegibilidade e as inelegibilidades (art. 14, §§ 1º a 8º), ressalvando ainda que, quanto às inelegibilidades, lei complementar poderá criar outras hipóteses (LC n. 64, de 18-5-1990, alterada pela LC n. 81, de 13-4-1994).

A plenitude da cidadania política adquire-se pelo cumprimento de um processo evolutivo, cujo parâmetro é a idade do indivíduo, que faz presumir a capacidade de discernimento e maturidade imprescindíveis para uma intervenção esclarecida nos negócios públicos (art. 14, § 3º, VI). Outros casos de restrição da cidadania plena em termos políticos se encontram com a indignidade penal (incapacidade moral), que exclui a participação em virtude de sentença condenatória dos tribunais, pela prática de delitos comuns (art. 15, III) a dos alistados no serviço militar obrigatório, no intuito de preservar a disciplina nas Forças Armadas (art. 14, §§ 2º e 8º), e a decorrente de punição no caso de ato de improbidade administrativa (art. 37, § 4°).

A vulnerabilidade e a pobreza constituem fortes obstáculos ao exercício pleno da cidadania. Por isso, o constituinte declarou a gratuidade estipulada para os atos necessários a seu exercício (art. 5º, LXXVII).

A cidadania encontra na CF expressões de índole diversa, que podem ser enunciadas da maneira seguinte: a) de natureza fiscalizatória, como na ação popular, que vincula a capacidade processual à capacidade político-eleitoral (art. 5º, LXXIII), na denúncia de irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União (art. 74, § 2º) ou através da participação no Conselho Nacional de Justiça (art. 103-B, XIII) e no Conselho Nacional do Ministério Público (art. 130-A, VI); b) de natureza consultiva, como no caso da participação cidadã no Conselho da República (art. 89, VII); c) de natureza conciliatória, como no caso da Justiça de Paz (art. 98, II); e d) de iniciativa social e comunitária, evidenciada na faculdade de empreender ações que acompanhem a ação do Poder Público, como nos casos da seguridade social (art. 194, caput), da saúde (art. 198, III), da assistência social (art. 204, II), da educação (art. 205), de proteção do patrimônio cultural (art. 216, § 1º), do meio ambiente (art. 225, caput) e da criança e do adolescente (art. 227, caput).

O afastamento da condição de cidadão acontece em circunstância excepcional, quando é cancelada a nacionalidade adquirida pelo indivíduo após sentença transitada em julgado, ou seja, quando retorna à condição de estrangeiro (art. 15, I). Por sua vez, a suspensão pode ocorrer nos casos de incapacidade civil absoluta declarada por sentença após processo de interdição (art. 15, II), de condenação criminal (entendendo-se que, tão logo extinta a pena, termina a suspensão) (art. 15, III), de recusa de cumprir obrigação a todos imposta e a prestação alternativa estabelecida em decorrência da objeção ou imperativo de consciência (art. 5º, VIII), ou em casos de improbidade administrativa (arts. 15, V, e 37, § 4º) e condenação por crime de responsabilidade (art. 52, parágrafo único).

ALARCÓN, Pietro de Jesús Lora. Comentários sobre a nacionalidade da pessoa física durante os 15 anos de vigor da Constituição Federal de 1988. In: Tavares, André Ramos et al. Constituição Federal 15 anos: mutação e evolução. São Paulo: Método, 2003. BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria geral da cidadania: a plenitude da cidadania e as garantias constitucionais e processuais. São Paulo: Saraiva, 1995. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito da participação política: legislativa, administrativa e judicial. Rio de Janeiro: Renovar, 1992. MORENO, Luis. Ciudadanos precarios. Barcelona: Ariel, 2000. PINSKY, Jaime; PINSKY, Carla Bassanezi (Org.). História da cidadania. São Paulo: Contexto, 2003.

Democracia – Direitos políticos – Nacionalidade

CIÊNCIA E TECNOLOGIA

Gilberto Bercovici

A política científica diz respeito às atividades que pesquisam e produzem conhecimentos básicos e potencialmente utilizáveis. Já a política tecnológica trata da apropriação dos resultados científicos para fins econômicos. Na medida em que um país se desenvolve ocorre integração completa entre ambas.

A Constituição de 1988 inovou ao reconhecer a importância da ciência e da tecnologia. A necessidade de uma política científica visa também a garantir a expansão das forças produtivas e o acesso ao conhecimento para as futuras gerações. É necessário efetuar a distinção entre política científica e política tecnológica. A política científica diz respeito às atividades que pesquisam e produzem conhecimentos básicos e potencialmente utilizáveis, mas que não são incorporados diretamente no processo produtivo. Já a política tecnológica abrange a geração e a aquisição de tecnologia a ser utilizada em processos produtivos e sociais, além de buscar adquirir para o país capacidade de decisão autônoma em tecnologia. A política tecnológica trata da apropriação dos resultados científicos para fins econômicos. Na medida em que o país se desenvolve, a distinção entre política científica e política tecnológica deixa de existir, ocorrendo uma integração completa entre ambas.

De acordo com o art. 218 da Constituição, o papel do Estado na ciência e na tecnologia é prioritário, enfatizando a necessidade de um planejamento científico e tecnológico, vinculado à política de desenvolvimento. O que a Constituição de 1988 efetivou foi a plena incorporação da ciência e da tecnologia ao processo de superação do subdesenvolvimento e da dependência tecnológica. A importância do Estado é tamanha, no caso brasileiro, que o financiamento das pesquisas cabe quase exclusivamente aos órgãos estatais. O setor empresarial privado brasileiro geralmente prefere importar tecnologia, entendendo esta importação como economicamente mais vantajosa, devido aos custos e aos riscos envolvidos na promoção de pesquisas próprias. As filiais de empresas estrangeiras, por sua vez, importam tecnologia de suas matrizes, enviando recursos para o exterior sob a justificativa de aquisição de know-how. No Brasil, ciência, tecnologia e indústria dificilmente estão integradas, perpetuando a dependência tecnológica.

O esforço de reorientação das pesquisas científicas e tecnológicas para que se ajustem às necessidades do país é, muitas vezes, interpretado erroneamente como uma violação à liberdade de pesquisa. A vinculação da pesquisa científica e tecnológica à solução dos problemas brasileiros e ao sistema produtivo (art. 218, § 2º) diz respeito às pesquisas realizadas com recursos públicos. O setor privado tem plena liberdade de pesquisa. O grande desafio é a preservação da liberdade científica, em suas várias dimensões, sem que esta seja instrumentalizada pelos interesses dos que exercem o poder político ou pelos interesses do poder econômico privado.

Uma das grandes questões presentes em uma política de desenvolvimento científico e tecnológico é como enfrentar o monopólio das empresas multinacionais e de sua tecnologia, elaborada para condições muito distintas das nossas. Uma política de desenvolvimento científico e tecnológico deve se preocupar com a necessidade de criar tecnologia própria e de saber como absorver a tecnologia importada. A expansão e a reorientação do sistema científico e tecnológico também é a recuperação seletiva da base tecnológica tradicional existente no país, buscando vincular a ciência moderna às tecnologias tradicionais para aperfeiçoá-las seletivamente, abrangendo várias atividades. A preocupação da política de desenvolvimento científico e tecnológico com o setor produtivo visa a reorientar a produção no sentido de afastá-la dos padrões imitativos de consumo, o que favorece exclusivamente a parcela da elite de alta renda e exige constante importação de tecnologia. O objetivo de uma política de desenvolvimento científico e tecnológico também é reduzir a necessidade de tecnologia importada e fortalecer as atividades científico-tecnológicas nacionais. A coordenação destes esforços de expansão e reorientação das atividades científicas pode favorecer a transformação do setor produtivo nacional e melhorar a capacidade do país em importar e assimilar adequadamente a tecnologia estrangeira.

A autodeterminação tecnológica indica a capacidade de tomar decisões autônomas em questões de tecnologia, ou seja, a capacidade de gerar, de modo independente, os elementos críticos do conhecimento técnico necessários à obtenção de um produto ou processo. Esta ideia de autonomia tecnológica se aplica, de modo geral, para a ciência também, embora ninguém possa depender apenas de si mesmo em termos científicos. A autonomia científica está ligada à necessidade de a ciência fornecer a base para a autonomia tecnológica.

ADLER, Emanuel. The Power of Ideology: The Quest for Technological Autonomy in Argentina and Brazil. Berkeley: University of California Press, 1991. COMPARATO, Fábio Konder. A transferência empresarial de tecnologia para países subdesenvolvidos: um caso típico de inadequação dos meios aos fins. In: Direito empresarial: estudos e pareceres. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 38-53. MOREL, Regina Lúcia de Moraes. Ciência e Estado: a política científica no Brasil. São Paulo: T. A. Queiroz, 1979. OCTAVIANI, Alessandro. Recursos genéticos e desenvolvimento: os desafios Furtadiano e Gramsciano. São Paulo: Saraiva (no prelo). SAGASTI, Francisco R. Tecnologia, planejamento e desenvolvimento autônomo. São Paulo: Perspectiva, 1986. TAVARES, André Ramos. Ciência e tecnologia na Constituição, Revista de Informação Legislativa n. 175, Brasília: Senado Federal, 2007, p. 7-20.

Ordem Econômica –
Pesquisa Científica e Tecnológica (Liberdade de) –
Soberania Econômica

COISA JULGADA

Soraya Gasparetto Lunardi

Imutabilidade que reveste a decisão judicial de recebimento ou rejeição da demanda da qual não caiba mais recurso. É a autoridade e a eficácia de uma sentença judicial quando não existem mais meios de impugnação que permitam modificá-la.

O Poder Judiciário não poderia assegurar a certeza e a segurança jurídica se fosse possível indefinidamente se renovarem os recursos. É necessário um ponto final, o término das demandas. A coisa julgada (res judicata) pode ser tida como um caso de resguardo mais amplo ao direito adquirido que se incorpora ao patrimônio de seu titular.

Ao proferir a sentença de mérito, o órgão judicial formula a norma jurídica concreta que deve disciplinar a situação litigiosa. A coisa julgada assegura a estabilidade da tutela jurisdicional, tornando imutável, indiscutível o conteúdo da norma formulada na sentença. Nesse momento, nenhum recurso pode ser interposto contra a decisão que “transita em julgado”.

A coisa julgada divide-se em material e formal. A coisa julgada formal (“preclusão máxima”) consiste na impossibilidade de opor qualquer recurso naquele processo. A obrigatoriedade se dá somente em relação ao processo em que foi emitida. É sentença inimpugnável, mas não imutável. Ocorre nos casos de extinção do processo sem resolução de mérito (CPC, art. 267, I a V) e em situações jurídicas continuativas (CPC, art. 471, I). Após o trânsito em julgado nesses casos, a modificação do estado das coisas acarreta a possibilidade de novo procedimento para tentar o julgamento do mérito ou para adequar a sentença à mudança da situação jurídica continuativa. A coisa julgada formal faz extinguir o processo pelo esgotamento dos prazos ou dos recursos cabíveis sem que o direito material (mérito) ali discutido seja atingido.

A coisa julgada material consiste na proteção que confere imutabilidade aos efeitos da sentença que analisa o mérito do processo. Há coisa julgada material quando a condição de inimpugnabilidade mediante recurso se agrega à imutabilidade por qualquer procedimento posterior. Pode ocorrer a coisa julgada formal sem a material, mas não a material sem a formal.

A CF protege a coisa julgada no art. 5º, XXXVI e LVII. Não distingue entre coisa julgada formal e material, assegurando a proteção integral. Suas principais características são a irrecorribilidade e a imutabilidade. Tem força de lei dentro dos limites das questões decididas, não podendo ser modificada nem mediante lei posterior. Assim, não poderão ser reabertos processos cujas decisões estiverem revestidas pela força da coisa julgada para julgar novamente com base em um novo direito. A Lei de introdução às normas do direito brasileiro (antiga Lei de introdução ao Código Civil) também regulamenta a matéria (art. 6º).

O comando emerge da sentença como ato imperativo do Estado e torna-se imutável, adquirindo força de lei entre as partes, mesmo fora do processo. Exige a análise do mérito pelo julgador que acolhe ou rejeita o pedido, quando o requerido reconhece o pedido ou ainda com o reconhecimento da prescrição ou da decadência.

Não produzem efeitos de coisa julgada os motivos constantes do fundamento da sentença, a verdade dos fatos estabelecidos nesse fundamento e a apreciação de questão prejudicial decidida incidentalmente no processo, a menos que essa decisão seja requerida pela parte em sentença incidental, o juiz seja competente em razão da matéria e ela constitua pressuposto necessário para o julgamento da lide (CPC, arts. 469 e 470).

A ação rescisória não contraria o princípio constitucionalmente protegido, já que é uma ação e não um recurso, motivo pelo qual não ofende a coisa julgada. A própria CF refere-se à ação rescisória quando trata de competência dos tribunais, portanto não a considera ofensiva da coisa julgada.

A coisa julgada no processo coletivo apresenta a peculiaridade de não se tornar imutável quando a ação for julgada improcedente por falta de provas. O legislador procurou proteger os jurisdicionados, uma vez que uma ação coletiva malconduzida (de má-fé e em conluio com o réu ou não) pode privar todos os beneficiários do direito em razão dos efeitos erga omnes. A coisa julgada no processo administrativo não é absoluta, já que, segundo a CF, nenhuma lesão de direito escapará à apreciação do Poder Judiciário (art. 5º, XXXV).

A teoria da coisa julgada inconstitucional ou da relativização da coisa julgada sustenta que tão grave quanto a lei inconstitucional é a sentença inconstitucional que sofreria em razão disso o vício da nulidade. Essa tese conflita com o princípio da segurança jurídica. Admitindo que a sentença inconstitucional é inexistente, estamos aceitando que, a pretexto de inconstitucionalidade, qualquer pessoa se recuse a respeitá-la. Se admitirmos que é nula, estamos aceitando que, a pretexto de inconstitucionalidade, qualquer juiz ignore a coisa julgada, ainda que decorrente de decisão proferida por tribunal superior (CPC, art. 741, parágrafo único).

NASCIMENTO, Carlos Valder do. Por uma teoria da coisa julgada inconstitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. SILVA, Ovídio Araújo Baptista. Sentença e coisa julgada: ensaios e pareceres. Rio de Janeiro: Forense, 2003. TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

Devido processo legal – Poder Judiciário – Separação dos poderes

COLÉGIO PEDRO II

Cláudio Pereira de Souza Neto

Autarquia federal destinada ao oferecimento de ensino fundamental e ensino médio situada na cidade do Rio de Janeiro.

O Colégio foi criado em 1837. Teve sua origem no Seminário dos Órfãos de São Pedro. Através do Decreto de 2-12-1837, transformou-se em instituto de ensino secundário e obteve a denominação de “Colégio Pedro II”, que mantém até hoje, salvo nos momentos iniciais da República, em que chegou a receber o nome de “Ginásio Nacional”.

Foi o primeiro colégio secundário público do Brasil e desempenhou importante papel na vida do país. Durante longo tempo, figurou como padrão nacional a ser implementado pelas escolas estaduais. Além disso, foi responsável também pela formação de parte considerável da elite governante e cultural brasileira. Estudaram no Colégio, por exemplo, Gonçalves Dias, Capistrano de Abreu, Coelho Neto, Euclides da Cunha, Lima Barreto, Rodrigues Alves, Hermes da Fonseca e Washington Luís, entre inúmeros outros.

Elaborada em um contexto de degradação do ensino público municipal e estadual, a Constituição de 1988 contém, dentre os seus preceitos, a determinação de que o Colégio Pedro II será mantido na “órbita federal” (art. 242, § 2º). Com isso, fica estabelecida a impossibilidade de se transferir o Colégio Pedro II para a esfera estadual, que, em regra, engloba o ensino médio (art. 211, § 3º), ou para a competência municipal, que, de modo geral, abrange o ensino fundamental (art. 211, § 2º).

O art. 242, § 2º, tem sido caracterizado como exemplo caricatural daquilo que não deveria fazer parte da Constituição. O dispositivo é sempre citado como caso típico de “norma apenas formalmente constitucional”, que simboliza o caráter não só “analítico”, mas também “casuístico” da Constituição Federal de 1988.

COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Dimitri Dimoulis

Conflitos que resultam do exercício de direitos fundamentais que afeta direitos de outros titulares, sendo necessária, para a solução do choque, a intervenção estatal.

Ainda que um direito fundamental não tenha sido limitado pelo legislador ou por outro ato do Poder Público, encontra seus limites nos direitos de outros titulares. Quando ocorre choque no exercício desses direitos, cria-se uma situação de tensão e conflito que pode ser resolvida mediante intervenção estatal, legislativa ou não.

Em contrapartida, quando um direito fundamental sofre restrição ou suspensão a justificativa material, encontra-se sempre na presença de outro direito fundamental (ou de um conjunto de direitos fundamentais, formando um “bem jurídico constitucional”), cujo exercício impõe e justifica a limitação de outro direito.

Um exemplo comum é a realização de passeata no centro de uma grande cidade. Independentemente da existência de lei ou outra norma limitadora do direito de reunião em suas relações conflitantes, com o direito de ir e vir e com a liberdade econômica, temos uma situação que impossibilita o pleno exercício da liberdade de ir e vir no setor afetado pela manifestação. Ao mesmo tempo, eventual medida das autoridades de trânsito ou de segurança pública no sentido de proibir a circulação de automóveis deve ser avaliada em relação à sua constitucionalidade (extensão da proibição, duração etc.), no intuito de preservar o direito de reunião sem limitar desnecessariamente os direitos colidentes.

A doutrina jurídica contribui para a solução de problemas de colisão, estudando a dogmática especial dos direitos fundamentais e propondo argumentos para casos típicos de colisão. A decisão final cabe ao Poder Judiciário, que deve traçar limites que permitam o exercício dos direitos fundamentais conflitantes de forma harmônica, delimitando as respectivas esferas. Para que as decisões sejam juridicamente corretas, os julgadores devem justificar, isto é, fundamentar o modo de limitação dos direitos em conflito.

A colisão pode se referir a um único direito, quando dois ou mais titulares desejam exercê-lo ao mesmo tempo, como indica a hipótese, simples e comum, de “encontro” de dois automóveis em um cruzamento que pode levar literalmente a uma colisão. Tais situações se resolvem mediante harmonização, que muitas vezes consiste na divisão espacial e temporal no exercício do direito pelos diferentes titulares.

De mais difícil solução são os casos de colisão de diferentes direitos fundamentais (v.g., conflito entre a privacidade e o direito à informação) ou de colisão entre um direito de status negativus e um direito social (v.g., necessidade de limitar o direito de propriedade instituindo tributos para financiar políticas de implementação dos direitos sociais).

As principais ferramentas dogmáticas que permitem decidir em casos de colisão entre direitos fundamentais são duas. Primeira, a interpretação sistemática da Constituição, levando em consideração todas as disposições relacionadas ao caso concreto e identificando os parâmetros que o constituinte mesmo estabeleceu para a solução do problema. Segunda, o critério da proporcionalidade, que mostra se determinada limitação é lícita, adequada e necessária para permitir o exercício de outro direito fundamental ou se é injustificada e, portanto, inconstitucional.

Radicalmente diferente da colisão é a concorrência de direitos fundamentais que se verifica quando determinada conduta pertence à área de proteção de mais de um direito fundamental. Em tal caso vale, em geral, a regra da especialidade. Deve ser utilizado como parâmetro o direito fundamental mais específico, isto é, aquele que é mais próximo à conduta concreta (v.g., em caso de invasão de domicílio, deve ser invocado o art. 5º, XI, da CF, que garante a inviolabilidade do domicílio, e não o direito genérico do art. 5º, X, que garante a privacidade).

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008. DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. STEINMETZ, Wilson. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

Controle judicial de constitucionalidade – Direitos fundamentais – Proporcionalidade

COMISSÕES PARLAMENTARES

Walber de Moura Agra

Núcleos formados por deputados e/ou senadores, cujos objetivos são analisar e deliberar sobre determinados assuntos específicos, dentro de uma visão de racionalização do trabalho do Poder Legislativo.

As Comissões, quanto ao lapso temporal, são divididas em temporárias e permanentes, funcionando tanto na Câmara dos Deputados quanto no Senado Federal. As Comissões permanentes têm a função de atuar no processo legislativo, de acordo com a matéria apresentada, realizando um trabalho preparatório para as decisões que serão analisadas pelo plenário. O projeto de lei somente segue para plenário quando for aprovado pela respectiva comissão, com ou sem emenda. Já as temporárias, que não têm funcionamento permanente, são formadas para apreciarem determinados assuntos e, depois de concluído seu trabalho, encerram-se suas atividades.

O funcionamento das Comissões é regulamentado pelo regimento interno do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, que definem sua competência. Elas podem, no caso de delegação legislativa, atuar em substituição ao plenário da casa à qual pertencem. Portanto, nos casos previstos no regimento interno, o projeto de lei pode ser votado e aprovado pela Comissão sem necessidade de ir para votação em plenário. Na Câmara, essa prerrogativa é chamada de poder conclusivo e, no Senado, de poder terminativo. Contudo, se houver recurso de um décimo dos membros da casa, inexoravelmente, a matéria terá de ser remetida para plenário.

A composição das Comissões reflete as formações partidárias com assento no Congresso Nacional ou de blocos constituídos por esses partidos de forma proporcional. Para funcionar no recesso parlamentar, é formada uma comissão do Congresso Nacional, eleita pelas duas casas na última sessão ordinária do período legislativo, para representar o Poder Legislativo de acordo com as atribuições conferidas pelo regimento comum.

No desenvolvimento das atividades das Comissões vigora o princípio da colegialidade, em que planteia que suas decisões, à exceção das de mera propulsão de seus trabalhos, são tomadas de forma colegiada, pela maioria dos membros, de forma fundamentada. Caso contrário, suas decisões são inquinadas pelo vício de nulidade.

As Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI) têm poder de investigação próprio do Judiciário quanto aos assuntos trazidos à sua apreciação. Sua natureza é de caráter investigatório, administrativo e inquisitorial: investigatório, porque buscam provas sobre determinados fatos; administrativo, porque os atos praticados assim se caracterizam, sem natureza jurisdicional; e inquisitorial, porque os parlamentares têm ampla autonomia para analisar o objeto enfocado, respeitando os direitos fundamentais.

Para sua formação são necessários requisitos temporais, formais e substanciais. O requisito temporal exige que seu funcionamento seja por um período determinado, podendo ser prorrogado posteriormente. A condição formal se refere à necessidade de obtenção do quorum de um terço de deputados ou senadores de cada casa respectiva; se a criação for no Congresso Nacional, é necessário o apoio de um terço de deputados e senadores. A condição substancial se relaciona com o assunto a ser investigado, que deve ser determinado antes de sua criação.

Uma vez concluído o trabalho da Comissão, com a realização de todos os atos imprescindíveis, será confeccionado um relatório com a narrativa de todas as investigações realizadas e as conclusões produzidas. As conclusões da CPI devem ser encaminhadas ao Ministério Público, que deverá tomar as medidas cabíveis, exercendo sua função de dominus litis em relação às ações penais públicas.

O STF entende que as Comissões Parlamentares de Inquérito possuem prerrogativas próprias de autoridade judiciária, podendo tomar depoimentos de testemunhas, requisitar documentos, quebrar sigilos bancário e fiscal e determinar qualquer diligência que seja considerada imprescindível para a colheita de provas. Os poderes de investigação próprios de autoridades judiciárias de que as CPI são constitucionalmente investidas não são absolutos. Os direitos fundamentais não podem ser ultrajados por nenhuma atividade do Poder Legislativo.

CARAJELESCOV, Yuri. Comissões parlamentares de inquérito. Curitiba: Juruá, 2007. GONÇALVES, Luiz Carlos dos Santos. Comissões parlamentares de inquérito. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001; ZANCANER, Gabriela. Competências do poder legislativo e as comissões parlamentares. São Paulo: Malheiros, 2009.

Deputado – Poder Legislativo – Senador

COMUNICAÇÃO SOCIAL

Leonardo Martins

Fenômeno social cujo direito designa o conjunto de normas constitucionais que compõem o ordenamento do correspondente setor socioeconômico. Designa igualmente, em contrapartida, o conjunto de direitos fundamentais individuais relacionados à atividade. Enquanto direitos fundamentais, trata-se, em primeira linha, de direitos de status negativus.

A CF foi bastante genérica ao determinar em seu art. 5º, IX, que “é livre”, entre outros, o exercício da “atividade de comunicação”. Como as liberdades de manifestação do pensamento e do sigilo das comunicações telefônicas, telegráficas e demais comunicações interindividuais foram tuteladas em outros dispositivos, deve-se adicionar por interpretação sistemática necessariamente o adjetivo “social” ao termo comunicação do art. 5º, IX.

A atividade de comunicação social pressupõe a transmissão de notícias e/ou opiniões próprias e/ou de terceiros a um grupo indeterminado de destinatários. Se a distinção para com as comunicações interindividuais, principalmente em face dos media tradicionais, é simples (problemas ocorrem em face dos chamados novos media Internet, video on demand etc.), a distinção para a tutela do art. 5º, IV, revela alguns problemas concretos. Quem publica um artigo em um jornal tem proteção derivada da liberdade de manifestação do pensamento ou da liberdade de imprensa como atividade de comunicação social? A dogmática alemã dos direitos fundamentais de comunicação chegou com boas razões à conclusão de que não há uma relação de subsidiariedade entre as duas tutelas, podendo ocorrer o fenômeno da concorrência, ou seja, a eventual atividade cerceadora estatal deverá ser justificada em face dos dois dispositivos constitucionais.

Entre as principais atividades de comunicação social, têm-se as tradicionais liberdades de imprensa e de radiodifusão (rádio e TV analógicos). Acresçam-se os novos media, que trazem problemas relacionados à convergência da comunicação interindividual e de comunicação social causados pelo avanço da tecnologia digital. Sintomático nestes problemas é o emaranhado legislativo surgido principalmente a partir da segunda metade da década de 1990 com a lei de telecomunicações e a lei da TV a cabo. Muitas zonas cinzentas ocorrem também na distribuição de competências reguladoras e fiscalizadoras entre os seguintes órgãos da Administração: Ministério das Comunicações, Ministério da Justiça e ANATEL. Muita incerteza jurídica é devida à legislação deficiente no setor.

Independentemente do medium (imprensa, rádio, TV analógicos ou digitais, Internet), o direito fundamental do art. 5º, IX, continua assegurando a liberdade de todos os que deles se valham para transmitir notícia e/ou opinião própria ou alheia contra intervenção estatal. Atividades preparatórias (investigação jornalística), conexas (agências de notícias) ou de suporte econômico (livre administração do espaço publicitário) são todas, a priori, protegidas.

Tais atividades não são, todavia, em geral e na maioria das constituições democráticas modernas, irrestritamente tuteladas. Na CF, encontra-se todo um capítulo cujos dispositivos podem ser considerados, em sua maior parte, reservas legais, ou seja, dispositivos constitucionais que autorizam o legislador a intervir no livre exercício para harmonizar as liberdades de comunicação social com outros bens jurídicos individuais e coletivos.

O ordenamento constitucional da comunicação social não conhece somente reservas legais que podem ser utilizadas ou não pelo legislador, como também metas estatais para o setor que constituem verdadeiros mandamentos endereçados aos órgãos estatais, sobretudo como tarefas legislativas. Assim deve ser entendido o art. 221 da CF: o legislador deve perseguir, em sua regulamentação do setor, o propósito de fomentar a concretização dos princípios lá definidos.

A vedação de censura só diz respeito à censura prévia praticada por órgão da Administração Pública sem respaldo legal. Nada obstante, toda intervenção estatal deverá atender ao critério da proporcionalidade para restar justificada.

FERNANDES NETO, Guilherme. Direito da comunicação social. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. MARTINS, Leonardo. Notas sobre o julgamento da ADPF 130 (“Lei de Imprensa”) e princípios de uma ordem da comunicação social compatível com a Constituição Federal. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais, n. 10, p. 183-228, 2009. TAVARES, André Ramos. Liberdade de informação e comunicação: conteúdo, limites e deveres relacionados. Cadernos de Direito, n. 5, p. 46-66, 2003.

Cultura – Imprensa (liberdade de) –
Manifestação do pensamento (liberdade de) – Privacidade (direito à)

COMUNIDADE LATINO-AMERICANA DE NAÇÕES

Fernando Horta Tavares

Sociedade de países sul-americanos em processo de integração econômica, política, social e cultural aspirantes a formar, via tratados internacionais, uma zona de livre comércio e a concretização de um mercado comum.

Frustrados com os poucos resultados obtidos pela ALALC – Associação Latino-Americana de Livre Comércio (1960) e pela ALADI – Associação Latino Americana de Desenvolvimento e Integração (1980), Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai projetaram o Mercado Comum do Sul, o Mercosul (1991), e iniciaram um processo de integração econômica entre os países do bloco em que se pretende atingir a meta, ainda não alcançada, de uma zona de mercado comum de modo resultar, no futuro, livre circulação de bens, serviços e fatores de produção entre os referidos países, o estabelecimento de uma tarifa externa comum e a adoção de uma política comercial conjunta em relação a terceiros Estados. São Estados Associados do Mercosul: Bolívia, Chile, Peru, Colômbia, Equador e Venezuela, esta como membro pleno.

O Tratado Constitutivo de Brasília (2008) criou a União de Nações Sul-Americanas (UNASUL), pretendendo ser uma zona de livre comércio continental e unir o Mercosul, a Comunidade Andina e também o Chile, a Guiana e o Suriname.

O Mercosul se encontra na fase de zona de livre comércio e uma união aduaneira em consolidação, com matizes de mercado comum, e uma tarifa externa comum para as transações com estados estrangeiros, mas com distorções. Ostenta fontes normativas de organização internacional: o Direito originário (Tratados de Assunção, Ouro Preto e Olivos) e o Direito secundário (Decisões e Resoluções do Conselho e do Grupo de Mercado Comum, Diretrizes da Comissão de Comércio Comum e Tratados Internacionais assinados com terceiros países), as quais se dirigem apenas aos Estados-partes e devem se incorporar aos ordenamentos jurídicos nacionais como normas infraconstitucionais.

Não há, entretanto, um direito mercosulino nos moldes do Direito da União Europeia. Entre as dificuldades para a concretização do Mercosul e mais ainda da Unasul existem barreiras constitucionais no Brasil e no Uruguai. Isto porque a ideia de mercado comum leva a admitir ter o direito comunitário dos tratados internacionais primazia sobre o direito interno e efeito imediato na ordem jurídica interna (nacional) sem precisar de aprovação do Parlamento, o que não é o caso do Brasil, vez que, à exceção dos acordos que não impliquem ônus para o patrimônio nacional e não alterem normas internas, os tratados internacionais estão sujeitos a referendo do Congresso Nacional (art. 84, VIII).

O termo “comunidade de nações” está a exigir nova teorização, posto passar a ideia de uma integração vinculada a questões locais, e não a um projeto comum de sociedade de nações. Com efeito, a comunidade é possível, antes de tudo, sobre bases locais; a sociedade torna-se realidade pela complexidade e pelos entrelaçamentos supralocais, cujas normas de controle são a convenção, a lei e a opinião pública. A comunidade é “na sua essência limitada e tende à intensidade”; a sociedade é “na sua essência ilimitada e tende à extensão” (Alfred Bellebaum).

A partir do formato jurídico do Mercosul e da UNASUL conclui-se que o termo “comunidade” presente na norma constitucional, na verdade, está se referindo a uma sociedade de nações que, pela via de tratados e convenções internacionais, está a perseguir os objetivos fixados no parágrafo único do art. 4º da CF, em especial a integração econômica, não obstante a pretensão futura de se alcançar a integração política, social e cultural dos povos latino-americanos.

BASSO, Maristela. Mercosul. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. BELLEBAUM, Alfred. Para ler Ferdinand Tönnies. Org. Orlando de Miranda. São Paulo: Edusp, 1995.

Integração

COMUNITARISMO

Juliano Aparecido Rinck

Modelo de organização de sociedade sustentada a partir de valores peculiares de sua tradição, de modo que os indivíduos são moldados por princípios e pela cultura da comunidade.

O pensamento comunitarista (ou particularista) moderno desenvolveu-se na academia anglo-americana, principalmente entre os pensadores da filosofia política, nas décadas de 1970 e 1980, como reação crítica ao pensamento do liberalismo universalista, que defende a existência de um Estado neutro, aplicável a todas as sociedades humanas.

Inicialmente, as críticas visavam à concepção de Justiça sustentada por John Rawls. Pensadores como Charles Taylor, Alasdair MacIntyre, Michael Walzer e Michael Sandel, partindo de elementos do pensamento de Aristóteles e Hegel, buscavam esvaziar em diferentes perspectivas as pretensões universalistas da Teoria Liberal da Justiça como Equidade de Rawls. Para os comunitaristas, os padrões de Justiça deveriam ser fundamentados nas formas de vida e nas tradições de cada sociedade, sendo, consequentemente, variáveis conforme o contexto. As críticas não se restringiram ao pensamento rawlsiano, questionando também a postura etnocêntrica da maioria dos filósofos da modernidade.

Em relação à interpretação das normas jurídicas, o pensamento comunitarista sustenta a defeasibility (derrotabilidade) dos comandos normativos ao aplicar o Direito. A derrotabilidade normativa proposta pelos comunitaristas é a denominada radical da norma. Dá-se quando, decorrido o processo de identificação do Direito, se chega ao resultado em base não somente a critérios jurídicos, mas também em extrajurídicos.

Adota-se um modo de pensar divergente da lógica clássica, negando a concepção universalista que pressupõe a existência de uma norma base de conteúdo rígido, estabelecido a partir de razões legais universais. Para os comunitaristas, a norma base de conteúdo deve expressar condições de um contexto particular, sendo impossível identificar normas legais universalmente válidas.

Pode-se encontrar o ideário comunitarista no texto constitucional na função social da propriedade, mencionada em vários artigos. Entretanto, por ser a Constituição Federal de 1988 fortemente influenciada pela doutrina do liberalismo, da preservação da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) e do direito à cidadania (art. 1º, II), o comunitarismo está trabalhado no texto constitucional de forma implícita, por exemplo, na menção ao orçamento participativo nos entes federados.

MACINTYRE, Alasdair. Justiça de quem? Qual racionalidade? São Paulo: Loyola, 1991. REDONDO, Maria Cristina. Legal Reasons: Between Universalism and Particularism. Journal of Moral Philosophy. 2005. v. 2. SANDEL, Michael J. O liberalismo e os limites da justiça. Portugal: Calouste Gulbenkian, 2005. SILVA, Ricardo Almeida Ribeiro da. A crítica comunitarista ao liberalismo. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. TAYLOR, Charles. El multiculturalismo y “la política del reconocimiento”. México: Fondo de Cultura Económica, 1993. WALZER, Michael. Esferas da Justiça: uma defesa do pluralismo e da igualdade. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

CONCESSÕES

Miguel Calmon Dantas

Contrato administrativo por que se opera a transferência da execução de determinado serviço público àquele que oferecer a melhor proposta na respectiva licitação para que o faça em nome próprio, assumindo a sua responsabilidade na prestação.

Com previsão constitucional como forma de atuação do Estado na ordem econômica (arts. 21, XI, XII, e 175), sendo mais uma das técnicas de parceria entre a Administração Pública e a sociedade, renovada pelo processo de privatização nas últimas décadas, baseia-se na interação e na associação entre o interesse público prevalecente e a capacidade de investimento e o interesse pelo lucro do particular diante da escassez de recursos orçamentários que dificulta a sua regular prestação pelo Poder Público.

Distingue-se da permissão de serviços públicos, cuja natureza como ato ou como contrato encontra-se em discussão diante do regime jurídico estabelecido pela Lei de Concessões (Lei n. 8.987 de 13-2-1995, art. 40), porque essa revela caráter precário e se destina a serviços públicos que não demandem grande investimento ou cuja recuperação do capital do particular não se faça, necessariamente, pela exploração do serviço.

Tanto a concessão como a permissão podem ser unilateralmente revogadas por motivo de interesse público em ato devidamente motivado, só que, pelo caráter precário dessa e pela ausência de prejuízo do particular, não enseja qualquer direito à indenização, como ocorreria com aquela, mesmo em havendo fixação de prazo nas denominadas permissões condicionadas, desde que inexista prejuízo.

Também se diferencia da autorização, pois, nos casos que a CF a admite (art. 21, XI e XII), só pode ser utilizada em se tratando de serviço público pouco oneroso para o particular e prestado em caráter emergencial, revelando natureza de ato precário, sendo excepcional em razão de ter como finalidade a exploração de serviços no interesse do próprio particular.

Existem, ainda, serviços públicos cuja prestação não é privativa do Estado, sendo abertos à iniciativa privada, como saúde (CF, art. 199, caput) e educação (CF, art. 109, caput), não dependendo de concessão nem de qualquer outro meio de delegação do serviço público.

Não se confunde com a ocorrência de descentralização administrativa por serviços, quando a lei delega o serviço público à empresa estatal criada para tanto.

Condicionada à anterior licitação, realizada sob a modalidade concorrência, sendo possível a precedência de construção de obra pública, promove a transferência apenas da execução, e não da titularidade do serviço, que persiste com o poder concedente, responsável pela regulação da prestação e pela fiscalização da execução do contrato, garantindo-se ao concessionário a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro (CF, art. 37, XXI).

Submete-se ao princípio constitucional da eficiência (art. 37, caput), fundamento jurídico do processo de privatização, a exigir do concessionário a prestação de forma regular, contínua, adequada, bem como acessível, o que conforma a política tarifária a ser implementada, podendo ocasionar conflitos entre o equilíbrio econômico e a modicidade das tarifas.

A concessão atribui ao concessionário determinadas prerrogativas inerentes ao regime jurídico administrativo pela funcionalidade ao interesse público da atividade desempenhada, como a impenhorabilidade dos bens relacionados à execução do serviço, sofrendo algumas sujeições, como a responsabilidade objetiva (CF, art. 37, § 6º).

A sua utilização deve se orientar para a otimização dos objetivos da ordem econômica e dos seus princípios (CF, art. 170), visando à justiça social com a promoção das condições mínimas de existência digna, que, ademais, constitui-se em um dos fundamentos republicanos (CF, art. 1º, III), associando o crescimento econômico ao desenvolvimento nacional.

JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões de serviço público. São Paulo: Dialética, 2003. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública. São Paulo: Atlas, 2002.

Administração Pública (princípios) – Licitação – Serviço público

CONCURSO PÚBLICO

Fabrício Muraro Novais

Instrumento de investidura em cargo ou emprego público a partir de um processo de seleção pautado pela disputa entre candidatos.

O art. 37, I, da CF assegura a brasileiros e estrangeiros – desde que preencham os requisitos estabelecidos pela lei – o acesso aos cargos, aos empregos e às funções públicas. Todavia, objetivando dispensar um tratamento isonômico e impessoal aos interessados, a Carta Política albergou o princípio do concurso público (art. 37, II). Desse modo, prestigiando a igualdade de oportunidade entre aqueles que, valendo-se do próprio mérito numa competição, desejassem ingressar na Administração direta, indireta e fundacional, repudiou o nefasto agraciamento político de distribuição aleatória de cargo ou emprego público.

O princípio do concurso público não é absoluto. A Constituição de 1988 prevê casos excepcionais que dispensam o certame. Independem de concurso público as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, segunda parte), como também a nomeação dos membros dos Tribunais (arts. 73, § 2º, 94, 101, 104, parágrafo único, I e II, 107, 111-A, 119, II, 120, III, e 123). Persiste a desnecessidade de realização de concurso público para a contratação de servidor temporário, como forma de atender à necessidade transitória de excepcional interesse público (art. 37, IX), e para funções de confiança, de livre provimento e exoneração (art. 37, V).

Em relação aos casos de contratação por tempo determinado, faz-se mister que a lei estabeleça com clareza regras que assegurem a excepcionalidade da medida como forma de se evitar a burla ao princípio do concurso público. Para as funções de confiança somente se admite a nomeação de servidores ocupantes de cargo efetivo, enquanto para os cargos em comissão deverá a lei federal, estadual ou municipal – dependendo da pessoa política considerada – assegurar um número mínimo de cargos que seja ocupado por servidores de carreira (art. 37, V).

Todo concurso público, por força do art. 37, III, terá prazo de validade de até dois anos, podendo ser prorrogado uma única vez por igual período, tudo sendo estabelecido no edital. Uma eventual prorrogação fica a critério da Administração, de modo que os candidatos aprovados não têm direito subjetivo à nomeação nem ao menos tal prorrogação. Certo é, contudo, que, durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, o candidato aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira.

O princípio do concurso público, ao prestigiar a impessoalidade e o mérito, tem-se prestado a fortalecer o princípio da eficiência da Administração Pública, haja vista que por esse processo acabam sendo selecionados – em regra – os candidatos que melhor se prepararam. Diz-se em regra porque, em determinados concursos, por falhas e deficiências no processo seletivo, isso não se verifica.

Outra questão que merece reflexão é a da nomeação de parentes para ocuparem cargos em comissão. Prática conhecida como nepotismo, sofre inúmeras críticas e reações da sociedade civil organizada e enseja debates no plano jurídico. Segundo posicionamento que encontra maior respaldo no texto constitucional, não poderia a lei restringir a nomeação de parentes para os cargos em comissão por afronta ao princípio de isonomia. Todavia, eventuais abusos e exageros cometidos pelo agente público na nomeação de parentes ensejariam ação popular a resguardar os princípios da moralidade e da eficiência. Observe-se que a Resolução n. 7/2005 do Conselho Nacional de Justiça vedou práticas de nepotismo no Poder Judiciário, sendo posteriormente confirmada pela Súmula vinculante 13/2008 do STF.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Regime dos servidores da administração direta e indireta. São Paulo: Malheiros, 1995. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2003.

Administração Pública – Cargo público – Igualdade – Servidor público

CONDECORAÇÃO

André de Carvalho Ramos

Honraria conferida ao brasileiro ou estrangeiro que realizou algum feito digno de reconhecimento pela República Federativa do Brasil. É o testemunho formal dado pelo Estado brasileiro da qualidade ímpar da conduta, da importância ou nobreza dos feitos da pessoa condecorada, sendo, assim, uma recompensa moral.

Para Epitácio Pessoa, a condecoração é um símbolo de distinção honorífica, servindo para incentivar o devotamento às causas nobres em prol do Estado e da sociedade. Nas Constituições pretéritas, havia menção de perda dos direitos políticos em caso de aceitação de condecoração estrangeira que importasse em restrição de direito ou dever para com o Estado brasileiro. Com o advento da CF/88, tal fato não é mais mencionado no rol de causas de perda dos direitos políticos. Na atual Carta Política apenas consta como uma das atribuições privativas ao Presidente da República a concessão de condecorações no âmbito federal (art. 84, XXI), sendo o juízo de avaliação do merecimento discricionário por natureza.

Para Ives Gandra Martins, tal dispositivo constitucional “oficializa a vaidade no país”. Há, ainda, enorme quantidade de condecorações conferidas pelos Estados-membros, Municípios, Poderes Legislativo e Judiciário.

A condecoração é representada por uma insígnia, e sua outorga pode ser feita por meio das chamadas ordens honoríficas, de inspiração medieval, que organizam (em geral, por graus, de grão-mestre e outros) e congregam o outorgante e os outorgados da distinção. No Brasil, as ordens honoríficas são regulamentadas por normas que descrevem a insígnia e as formas de agraciamento. São atribuídas em razão de algum serviço ou realização que torne o brasileiro ou estrangeiro merecedor da distinção, incorporando-se ao patrimônio da pessoa. Entre as mais notórias, cabe mencionar as condecorações da Ordem Nacional do Cruzeiro do Sul (instituída por Getúlio Vargas, em 1932, sucedendo a antiga Ordem Imperial do Cruzeiro), da Ordem de Rio Branco (instituída pelo Presidente João Goulart, em 1963) e da Ordem Nacional do Mérito (instituída pelo Presidente Dutra, em 1946).

BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1997. v. 4, t. II. PESSOA, Epitácio da Silva. As condecorações estrangeiras. Revista do Supremo Tribunal Federal, n. 29, p. 287-293, 1921.

Poder Executivo – Presidente da República

CONFIANÇA LEGÍTIMA

José Carlos Francisco

Direito subjetivo do cidadão derivado do Estado de Direito, da segurança jurídica e da boa-fé, protegendo aqueles que confiaram no Estado em caso de mudanças das determinações do Poder Legislativo, do Poder Executivo e do Poder Judiciário.

Ordenação, previsibilidade, constância e durabilidade das relações jurídicas são essenciais ao Estado de Direito assim como ao próprio Direito, e, por isso, a segurança jurídica é direito fundamental. Contudo, sempre foi necessário buscar um ponto de equilíbrio entre a manutenção das determinações estatais e as necessidades de mudança impostas pela realidade, equilíbrio que ganha maior complexidade no contexto pluralista, técnico, globalizado e dinâmico da atualidade. A confiança legítima é um instrumento jurídico a serviço da busca desse equilíbrio entre segurança e mudança.

Conhecida na Alemanha e em vários países da Europa (também como expectativa legítima), assentada em princípios gerais de Direito (como a boa-fé), no princípio do Estado de Direito e no direito à segurança jurídica, e distinta da confiança política depositada nos governos e nos governantes, bem como nas promessas genéricas da administração, a confiança legítima diz respeito à proteção jurídica do cidadão que acreditou no que o Estado afirmou em atos expressos. A confiança legítima é composta de três elementos ou graus cumulativos: 1º) um fundamento de confiança criado pelo Estado ou por ele aprovado; 2º) uma conduta de confiança do cidadão digna de proteção; e 3º) ponderação entre a necessidade de proteção da confiança que o cidadão depositou no Estado e a necessidade das mudanças por parte do Estado, circunstância que exige análise de razoabilidade e de proporcionalidade.

Trata-se de direito subjetivo de pessoas físicas, jurídicas e universalidades, de modo que é necessário que os poderes estatais disponham a respeito, manifestando-se em relação às modificações realizadas pelo Poder Executivo (p. ex., efeitos futuros em novas interpretações da administração), pelo Poder Legislativo (p. ex., proibição da retroatividade prejudicial de leis e regras de transição nas mudanças constitucionais e legislativas) e pelo Poder Judiciário (p. ex., modulação temporal na alteração de jurisprudência consolidada). Desde que inexista dolo ou má-fé, até mesmo situações irregulares podem ser mantidas em face da confiança legítima, como previsto no art. 54 da Lei 9.784/1999 e no art. 48, § 12, da Lei 9.430/1996.

CALMES, Sylvia. Du príncipe de protection de la confiance légitime en droits allemand, communautaire et français, Paris: Dalloz, 2000. COSTA E COUTO, Almiro do. O princípio da segurança jurídica (proteção à confiança) no direito público brasileiro e o direito da administração pública de anular seus próprios atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da lei do processo administrativo da União (Lei n. 9.784/99), Revista Eletrônica de Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, n. 2, 2005. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. El principio de protección de la confianza legítima como supuesta tutela justificativa de la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador. In: Estudios de Derecho público económico. Madrid: Civitas, 2003. MAURER, Hartmut. Garantia de continuidade e proteção à confiança. In: Contributos para o direito do Estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. WEBER-DÜRLER, Beatrice. Vertrauensschutz im öffentlichen Recht. Basel: Helbing, 1983.

Direito adquirido – Segurança (direito à)

CONFLITO DE COMPETÊNCIA

Jairo Maia Júnior

Divergência entre entes políticos ou órgãos públicos em torno de suas esferas de autonomia constitucionalmente elencadas.

A Constituição Federal afirma, já no seu Preâmbulo, estar banhada pelos valores da harmonia social e da solução pacífica das controvérsias, tanto no âmbito interno quanto internacionalmente. O intérprete constitucional deve relacionar esses comandos ao conteúdo dos princípios constitucionais, principalmente da autonomia dos entes federados e da separação equilibrada entre os poderes na identificação das competências constitucionais.

As autonomias – política, administrativa, legislativa, tributária e jurisdicional – geram conflitos de competência. O foco primordial de atenções no âmbito do conflito de competência situa-se nas esferas legislativa e administrativa.

As competências legislativas, ultrapassado o modelo clássico de divisão entre competências expressas e residuais, fruto da influência do modelo norte-americano, são atualmente traçadas de forma a prever competências exclusivas ou privativas (arts. 22, 25, §§, 30, I, V e VIII), concorrentes ou comuns (arts. 24 e 30, VI e VII), que concentram grande parte das divergências envolvendo o tema analisado.

Prevendo isto, o constituinte de 1988 estabeleceu critérios abstratos de conciliação entre as diversas autonomias legislativas dos entes federados (arts. 24 e 30, II). O § 1º do art. 24 preceitua de forma lógica competir à União legislar sobre normas gerais, o que não exclui a competência suplementar dos Estados (art. 24, § 2º) e/ou dos Municípios (art. 30, II). Entretanto, “inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades” (art. 24, § 3º). “A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário” (art. 24, § 4º).

As competências administrativas, exclusivas ou privativas (arts. 21, 25, 30 e 32), ora encontram a necessidade de previsão legislativa anterior (regra), ora propiciam ao Poder Executivo uma atuação direta. Entretanto, já no âmbito das competências concorrentes (arts. 23, 25, 30 e 32), “nem sempre o fato de se deferir privativamente à União a competência legislativa significa que só ela possa exercer a competência material correspondente. Em muitas hipóteses, cabe ao poder central editar a lei que disciplinará o exercício de atividades pelas demais unidades da Federação e pelos partidos em geral. É o que ocorre com a competência da União para legislar sobre direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho (art. 22, I); desapropriação (II); sistemas de consórcio e sorteios (XX); propaganda comercial (XXIX)” (Almeida).

Cabe ao STF julgar conflitos entre a União, os Estados e o Distrito Federal, assim como decidir sobre conflitos de competência que envolvem pelo menos um dos Tribunais Superiores (art. 102, I, f e o). O STJ resolve a maioria dos demais conflitos de competência no âmbito do Poder Judiciário (art. 105, I, d).

ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Competências na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 2000. BERCOVICI, Gilberto (Coord.). Federalismo no Brasil: limites da competência legislativa e administrativa. Série Pensando o Direito, n. 13, p. 1-52, 2009; MAIA JÚNIOR, Jairo. Competências concorrentes na Constituição Federal de 1988. (Dissertação de Mestrado) – Programa de Pós-Graduação em Direito. São Paulo, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2003.

Federalismo – Superior Tribunal de Justiça – Supremo Tribunal Federal

CONGRESSO NACIONAL

Zamira de Assis

Órgão incumbido do exercício do Poder Legislativo nacional. Tem estrutura bicameralista, sendo seus órgãos a Câmara dos Deputados e o Senado Federal, os quais se compõem, respectivamente, de representantes do povo e dos Estados federados.

Tipicamente exerce atribuições legislativas, cabendo-lhe, contudo, de forma atípica a função fiscalizatória, administrativa e jurisdicional.

A Constituição brasileira de 1824 distribuiu em quatro os poderes do Estado e, ao lado do Executivo, do Judicial e do Moderador, introduziu o Poder Legislativo, a ser exercido por uma assembleia geral inaugurada em 26 de maio de 1826, assembleia esta que se bipartia em Câmara dos Deputados e Câmara dos Senadores.

Com o advento da República e a promulgação da primeira Constituição, no novo regime representativo de governo, adotou-se o sistema da tripartição de poderes, excluindo-se o Poder Moderador.

O Poder Legislativo sofreu significativas variações em sua composição nas Constituições brasileiras subsequentes, sendo a denominação Congresso Nacional empregada pela primeira vez na Constituição de 1891, que em seu art. 16 dispôs que o exercício do Poder Legislativo competiria ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, compondo-se de dois ramos: a Câmara dos Deputados e o Senado Federal.

Fruto da Revolução de 1930 e do movimento constitucionalista de 1932, a Constituição de 1934, em seu art. 22, atribuiu o exercício do Poder Legislativo à Câmara dos Deputados com a colaboração do Senado Federal, não empregando a denominação “Congresso”.

A Constituição de 1937, no art. 38, atribuiu o Poder Legislativo a um Parlamento nacional composto de duas câmaras: a Câmara dos Deputados e o Conselho Federal. A Constituição de 1946, no art. 37, empregou novamente o termo Congresso Nacional, composto da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, no que foi seguida pelas Constituições de 1967 (art. 29) e de 1988 (art. 45).

A CF/88 fixa as atribuições do Congresso Nacional. A Câmara dos Deputados e o Senado Federal reúnem-se em sessão conjunta para, entre outras funções, elaborar ou reformar o regimento comum. A mesa do Congresso Nacional é presidida pelo presidente do Senado Federal.

CD-ROM. 500 anos de Legislação Brasileira. Brasília: Senado Federal, 2000. FRANCO, Afonso Arinos de Melo. A câmara dos deputados: síntese histórica. Brasília: Câmara dos Deputados, 1976.

Bicameralismo – Congresso Nacional – Parlamentarismo – Poder Legislativo

CONSCIÊNCIA E CRENÇA (LIBERDADE DE)

Dimitri Dimoulis

Direito de formar, modificar, abandonar e manifestar convicções sobre temas existenciais e de agir em conformidade com essas, sem sofrer interferências estatais.

Garantindo como direito fundamental a liberdade de consciência e crença (art. 5º, VI), a CF repetiu o direito à livre manifestação do pensamento (art. 5º, IV), pois a expressão de pensamentos em geral inclui, evidentemente, a exteriorização dos pensamentos ligados à consciência da pessoa ou correspondentes às suas crenças.

Verifica-se aqui a concorrência entre direitos fundamentais que se resolve pelo critério da especialidade: cada vez que se avalia uma expressão de consciência e crença, aplica-se o dispositivo específico do art. 5º, VI, e não o genérico do art. 5º, IV, da CF.

A consciência e as crenças indicam convicções profundas de cunho ético, religioso ou social que, independentemente de sua demonstrabilidade, configuram a identidade do indivíduo e indicam sua visão sobre o mundo. A crença se refere principalmente a temas metafísicos, enquanto a consciência indica valores e imperativos de cunho moral.

Assim sendo, a área de proteção da liberdade de consciência e crença é maior que aquela de seu predecessor histórico, da liberdade religiosa. A liberdade de consciência e crença abrange: convicções religiosas; posicionamentos negativos ou céticos sobre o divino; convicções não relacionadas à religiosidade (princípios de conduta, convicções sobre o sentido da vida, adesão a ideologias etc.).

A liberdade de consciência e crença se desdobra em quatro direitos. Primeiro, o direito formativo, que consiste na possibilidade de formar quaisquer conteúdos de consciência e de crença, de modificá-los ou de abandoná-los sem interferência de terceiros. Segundo, o direito de expressão, que permite ao titular expressar crenças e conteúdos de consciência, assim como silenciar a respeito, sem sofrer coação ou sanções. Terceiro, a possibilidade de manifestar crenças de forma pessoal (p. ex., ostentar um símbolo religioso) ou organizada e ritualizada, pois a CF assegura o livre exercício dos cultos religiosos (art. 5º, VI). Quarto, o direito social, que garante a proteção dos locais de culto e de seus rituais, concretizando o direito social à segurança (art. 5º, VI) e também a prestação de assistência religiosa a quem se encontre em entidades de internação coletiva, impossibilitado em exercer de maneira autônoma direitos relacionados à religião (art. 5º, VII).

O exercício da liberdade de consciência e crença gera intensos conflitos, principalmente quando se discutem crenças religiosas ou se exercem atividades de culto. O problema fundamental é saber se a crença religiosa justifica a limitação de direitos de terceiros que não poderiam sofrer limitação em outros casos, por exemplo, saber se um local de culto pode causar poluição sonora em níveis que seriam proibidos a uma discoteca etc.

Uma segunda questão diz respeito ao caráter efetivamente “livre de interferências” da liberdade de consciência e crença. Sabemos que a consciência e as crenças são formadas com constantes interferências do ambiente familiar e educacional, algo que ocorre com particular intensidade durante a infância e adolescência. Mesmo assim, a liberdade de consciência e crença garante que ninguém obrigará o titular a acreditar em algo e que sua crença não acarretará consequências negativas.

Isso exprime o art. 5º, VIII, da CF que proíbe a penalização em razão de crenças ou convicções. Manifestação desse direito é o serviço alternativo para quem, por motivos de crença religiosa ou filosófica (pacifismo), nega-se a prestar o serviço militar obrigatório (art. 143, § 1º, e Lei n. 8.239, de 4-10-1991). Isso indica que a liberdade de consciência e crença constitui fundamentalmente um direito à igualdade, impedindo a discriminação de pessoas em razão de suas convicções.

Em decorrência disso, o Estado não deve somente tolerar todas as crenças, mas deve também permanecer neutro perante elas. Esse é o princípio da laicidade, que se encontra também garantido no art. 19 da CF, proibindo aos entes federativos atuarem de maneira favorável ou desfavorável em relação aos cultos religiosos ou igrejas.

Apesar disso, a CF não endossa plenamente o princípio da laicidade e encoraja práticas religiosas. Temos as seguintes normas que promovem a religiosidade:

– a invocatio Dei no Preâmbulo, que reprova, indiretamente, o ateísmo;

– a determinação que os eclesiásticos são os únicos brasileiros de sexo masculino isentos do serviço militar regular (art. 143, § 2º);

– o ensino religioso como única matéria obrigatoriamente incluída no programa de ensino das escolas públicas (art. 210, § 1º);

– a menção à colaboração entre autoridades estatais e organizações religiosas se isso for “de interesse público” (art. 19, I);

– o descanso semanal “preferencialmente aos domingos” (art. 7º, XV), isto é, no dia “sagrado” da religião cristã.

MARTINS, Leonardo. Liberdade religiosa e liberdade de consciência no sistema da Constituição Federal. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais, n. 5, p. 27-48, 2008. MAZZUOLI, Valério de Oliveira; SORIANO, Aldir Guedes (Org.). Direito à liberdade religiosa. Belo Horizonte: Fórum, 2009. TAVARES, André Ramos. Religião e neutralidade do Estado. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais, n. 5, p. 13-25, 2008. WEINGARTNER NETO, Jayme. Liberdade religiosa. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

Colisão de direitos fundamentais – Laicidade – Liberdade

CONSELHO DA REPÚBLICA

Guilherme Amorim Campos da Silva

Órgão consultivo, subordinado à Presidência da República. Pronuncia-se sobre questões relacionadas à intervenção federal, estado de defesa e estado de sítio, bem como sobre outras questões relevantes para a estabilidade das instituições democráticas. Suas manifestações e opiniões não vinculam o Presidente da República.

O Conselho da República é composto do vice-presidente da República, do presidente da Câmara, do presidente do Senado, dos líderes da maioria e da minoria da Câmara e do Senado, do ministro da justiça e de seis cidadãos, brasileiros natos e maiores de 35 anos, eleitos pelo Senado, da Câmara e do presidente, com mandato de três anos, vedada a recondução.

O Presidente da República pode valer-se do Conselho da República, a seu único e exclusivo juízo, quando entender determinado assunto, de relevância nacional, merecedor de abordagem que venha a incluir a opinião resultante de entendimentos que possam auxiliá-lo na adoção da melhor decisão em face de muitas escolhas políticas possíveis.

Reflete opção do constituinte brasileiro em criar instâncias institucionais e salvaguardas jurídicas para a manutenção e a estabilização das instituições democráticas e federais, inclusive em face de excepcional instabilidade política e social, até mesmo entre entes autônomos da Federação.

Previsto nos arts. 89 e 90 da CF, é disciplinado pela Lei n. 8.041, de 5-6-1990.

LAUBE, Vitor Rolf. Conselho da República. Revista de Informação Legislativa, n. 111, p. 57-60, 1991.

Democracia – Estado de defesa –
Estado Democrático de Direito – Estado de sítio – Intervenção federal

CONSELHO DE DEFESA NACIONAL

Guilherme Amorim Campos da Silva

Órgão que deve ser consultado, pelo Presidente da República, quanto aos assuntos relativos à soberania nacional e à defesa das instituições democráticas. Pronuncia-se sobre guerra e paz, utilização de áreas de fronteira e indispensáveis à segurança nacional, bem como sobre medidas voltadas a garantir a independência nacional e a defesa do Estado Democrático de Direito.

O Presidente da República ouve a opinião do Conselho de Defesa Nacional em relação à decretação do estado de sítio, medida extrema de salvaguarda do Estado constitucional, e quanto à supressão temporária de direitos e garantias individuais, além de solicitar autorização ao Congresso Nacional.

É composto do vice-presidente da República, do presidente da Câmara dos Deputados, do presidente do Senado Federal, do ministro da justiça e do ministro de Estado de defesa.

A previsão constitucional acerca do Conselho de Defesa Nacional reflete a busca pela transparência democrática nos atos praticados pelo Poder Executivo, inclusive como fórmula constitucional para diminuir a possibilidade da adoção de atos arbitrários ou que possam ameaçar a própria esfera dos direitos e das liberdades individuais tutelados constitucionalmente. Trata-se, ainda, da proteção do Estado federal e das respectivas autonomias dos entes federativos em face de eventuais desmandos totalitários do poder central.

A disciplina constitucional para a estrutura, a composição e o funcionamento do Conselho de Defesa Nacional está prevista no art. 91 da CF e na Lei n. 8.183, de 11-4-1991.

ZIMMERMANN, Augusto. Teoria geral do federalismo democrático. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999.

Estado de defesa – Estado Democrático de Direito – Estado de sítio – Guerra – Paz

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA

Pietro de Jesús Lora Alarcón

Órgão inserido no desenho estrutural do aparelho jurisdicional (CF, art. 92, I-A) pela EC n. 45/2004, de composição plural: nove integrantes do Poder Judiciário, dois membros indicados pelo Ministério Público, dois pela Ordem dos Advogados do Brasil e dois pelas Casas Legislativas dentre cidadãos de notável saber jurídico e reputação ilibada (CF, art. 103-B, I a XIII).

Embora consagrado entre os órgãos do Judiciário e presidido pelo Presidente do STF (art. 103-B, § 1º), o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) exerce funções de natureza administrativa, tendo o dever constitucional de zelar pela autonomia do Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura (art. 103-B, § 4º, I), cumprindo, em essência, duas ordens de atribuições: função fiscalizadora, controlando a atuação administrativa e financeira do Judiciário, e função ético-disciplinar, recebendo e conhecendo das reclamações contra os membros do Judiciário, representando ao Ministério Público e revendo de ofício ou mediante provocação processos disciplinares contra juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano (art. 103-B, § 4º, I-V).

A EC 61/2009 eliminou os limites mínimo e máximo de idade para ser membro do Conselho. Determinou também que, em caso de ausência ou impedimento do Presidente do STF, exerce a presidência do CNJ o Vice-Presidente do STF. (nova redação do art. 103-B caput e § 1°). O cargo de Corregedor no âmbito do CNJ é exercido por Ministro do Superior Tribunal de Justiça, sendo que oficiam junto ao CNJ o Procurador-Geral da República e o Presidente do Conselho Federal da OAB (art. 103-B §§ 5° e 6°). As Leis ns. 11.364 e 11.365 de 2006 dispõem sobre as atividades de apoio ao CNJ e a remuneração de seus membros, respectivamente.

A interpretação sistemática da Carta de 1988 indica que se excluem do controle do CNJ o STF e seus ministros, tendo em vista que é precisamente o Tribunal de Cúpula do Judiciário que processa e julga originariamente as ações contra o próprio CNJ (art. 102, I, r).

O CNJ tem a possibilidade de aprimorar o autogoverno do Judiciário, pois possui condições de elaborar diagnósticos e propostas, uniformizando programas de ação das justiças estaduais ou das diversas ramificações da Justiça Federal, sugerindo mecanismos de cooperação, ajudando assim a viabilizar uma estratégia nacional de trabalho no intuito de melhorar a prestação jurisdicional. Para essa finalidade, adquirem importância os relatórios previstos pela Constituição, com estatísticas semestrais sobre processos e sentenças prolatadas nas unidades da Federação e um relatório anual, onde, além de constar suas próprias atividades, o Conselho pode emitir opiniões e propostas sobre a situação do Poder Judiciário. O informe deverá ser remetido pelo presidente do STF ao Congresso Nacional quando do início da sessão legislativa (art. 103-B, VI e VII).

A participação de cidadãos no CNJ, bem como a criação de ouvidorias pela União nos Estados, no Distrito Federal e nos Territórios (art. 103-B, § 7º) se insere na intenção de procurar uma maior conexão entre o Judiciário e a sociedade, aprofundando a democracia participativa, na intenção de fazer primar o interesse público e a consolidação do princípio republicano.

O surgimento do CNJ deu-se no meio de polêmica sobre uma possível violação do princípio da separação de funções que constitui cláusula pétrea (CF, art. 60, § 4º, III). Afirmou-se que o CNJ ocasionaria um desequilíbrio na engenharia dos freios e dos contrapesos que permitem a fiscalização recíproca entre os órgãos que exercem poder, bem como um ataque à autonomia e independência do Judiciário. O STF decidiu por maioria na ADIn 3.367 que as previsões da EC n. 45 sobre o CNJ não contrariam o princípio da separação dos Poderes.

O STF, em decisão relatada pelo Min. Celso de Mello, determinou que o CNJ não dispõe de atribuições funcionais que lhe permitam, colegial ou monocraticamente, ou, ainda, por atuação do Corregedor Nacional de Justiça, fiscalizar, reexaminar ou suspender os efeitos decorrentes de atos de natureza jurisdicional.

Mediante a Resolução 07/2005, o CNJ disciplinou o exercício de cargos no Judiciário, vedando o nepotismo. O STF, em decisão relatada pelo Min. Ayres Britto declarou a constitucionalidade da Resolução, considerando-a amparada pelos postulados do caput do art. 37 CF.

ADIn 3.367, rel. Min. Cezar Peluso, DJ, 17-3-2006;

MS 28611 MC-AgR, rel. Min. Celso de Mello, DJ, 9-2-2011;

ADC 12, rel. Min. Ayres Britto, DJ, 18-12-2009.

BERCOVICI, Gilberto. O controle externo do judiciário e a soberania popular. In: TAVARES, André Ramos; LENZA, Pedro; ALARCÓN, Pietro de Jesús Lora. Reforma do Judiciário: analisada e comentada. São Paulo: Método, 2005. BERMUDES, Sérgio. A reforma do Poder Judiciário pela Emenda Constitucional n. 45. Rio de Janeiro: Forense, 2005. FARIA, José Eduardo. O Poder Judiciário no Brasil: paradoxos, desafios e alternativas. Brasília: Conselho da Justiça Federal, 1995.

Conselho Nacional do Ministério Público – Poder Judiciário – Separação dos Poderes

CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Pietro de Jesús Lora Alarcón

Órgão de composição heterogênea, criado pela EC n. 45/2004, com a finalidade de controlar a atuação administrativa e financeira do Ministério Público e os deveres funcionais dos seus membros.

O Conselho, regulamentado pelo art. 130-A da CF e presidido pelo Procurador-Geral da República, é composto de três membros do Ministério Público da União, três do Ministério Público dos Estados, dois juízes, um indicado pelo STF e outro pelo STJ, dois advogados indicados pelo Conselho Federal da OAB e dois cidadãos de notável saber jurídico e reputação ilibada, indicados pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal. Os conselheiros são nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovação pela maioria absoluta do Senado. A Lei n. 11.372, de 28-11-2006, determinou o modo de escolha dos membros do Conselho oriundos do Ministério Público da União e dos Estados.

Segundo a CF, o Conselho exerce várias funções: a) fiscalizadora, velando pela autonomia funcional e administrativa do Ministério Público (arts. 127, § 2º, e 130-A, § 2º, I); b) revisora, apreciando a legalidade dos atos administrativos praticados pelos membros do Ministério, desconstituindo-os ou fixando prazo para sua regularização (art. 130-A, II); c) disciplinar, conhecendo das reclamações contra os integrantes do Parquet ou revendo os processos disciplinares julgados há menos de um ano (art. 130-A, § 2º, III e IV); e d) de planejamento, elaborando relatório anual sobre a situação do Ministério Público no país e suas próprias atividades e sugerindo providências no intuito de aprimorar o exercício das funções da instituição (art. 130-A, V). Ressalte-se que o informe será incorporado à mensagem que envia o Presidente da República ao Congresso Nacional quando do início da sessão legislativa (art. 84, XI).

A CF garante a qualquer interessado a possibilidade de reclamar ou denunciar os integrantes do Parquet nas ouvidorias do Ministério Público (art. 103-A, § 5º) ou perante o corregedor nacional eleito dentre os integrantes do Conselho (art. 103-A, § 3º, I).

A atividade disciplinar pode se originar de duas formas: a) de ofício e por provocação, no caso do reexame dos processos disciplinares findos (art. 103-A, § 2º, IV); e b) por reclamação contra os membros ou órgãos do Ministério (art. 103-A, § 2º, III), quando a atividade será realizada sem prejuízo da competência disciplinar e correicional da instituição, podendo avocar processos disciplinares em curso. Há de se distinguir, em consequência, que a atividade do Conselho é, na última hipótese, subsidiária, ou seja, quando os mecanismos de controle interno sejam ineficientes.

As atribuições de controle outorgadas ao Conselho não afetam a liberdade de convicção e atuação dos integrantes do Ministério Público na defesa da ordem jurídica, da democracia e dos interesses indisponíveis. Continuam, destarte, intocados as garantias e os impedimentos que permitem o desempenho das funções com independência, submetendo-se apenas a sua consciência e aos limites imperativos da lei.

Há elementos polêmicos dentre as competências do Conselho, como a apreciação da legalidade dos atos administrativos praticados pelos membros do Parquet (art. 130-A, § 2º, II). É que os membros do Ministério Público cumprem funções de natureza tipicamente administrativa. Inconstitucional será qualquer interferência que entorpeça o exercício de tarefas que são realizadas como consequência natural do seu mister constitucional e emanam da sua autonomia funcional, dentre outras, a competência para expedir notificações ou requisitar informações e documentos, ou mesmo, requisitar diligências investigatórias (art. 129, VI e VIII).

O STF é competente para processar e julgar originariamente as ações contra o Conselho (CF, art. 102, I, r), e o Senado Federal processa e julga seus membros no caso de crime de responsabilidade (CF, art. 52, II).

CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. O Ministério Público no processo civil e penal: promotor natural – atribuição e conflito. Rio de Janeiro: Forense. 1992. MAZZILLI, Hugo Nigro. Introdução ao Ministério Público. São Paulo: Saraiva, 1998.

Conselho Nacional de Justiça – Ministério Público – Poder Judiciário

CONSTITUCIONALISMO

Martonio Mont’Alverne Barreto Lima

Resultado do acúmulo teórico do estudo das constituições e de seu desenvolvimento na história. O constitucionalismo, desta forma, consiste também na investigação sobre as formas de organização política do poder do Estado a ser exercido.

Se, por um lado, o surgimento do constitucionalismo no ocidente é caracterizado pela tentativa de limitar o poder do Estado em favor do povo, bloqueando especialmente o poder absoluto, não será menos verdade, por outro, que o constitucionalismo moderno, bem representado pelo clássico de Montesquieu “Do Espírito das Leis”, procurou também imobilizar o Estado, porém, em favor dos ricos e dos detentores da propriedade privada. Esta tensão permanece até os dias atuais e seus desdobramentos enriquecem um debate, a se qualificar cotidianamente com reflexões acadêmicas, pulverizadas em diversos países, dos quais o constitucionalismo brasileiro dos últimos vinte anos tem prestado considerável colaboração.

Os primeiros momentos do constitucionalismo ocidental encontram-se na experiência romana, onde o desenvolvimento do direito como instrumento de coesão e garantia da existência do Estado possibilitaram o aparecimento de um império, ordenado e organizado sob a autoridade de Roma. Nesta tarefa, o direito recebeu decisivo auxílio do aspecto militar, fonte da manutenção do império e de seus governantes, a expandirem seu domínio por toda a Europa, atingindo, ainda, parte do Oriente e da África. A expansão europeia do século XIV, protagonizada graças às grandes viagens marítimas, mudou de forma radical o modelo econômico, político e social do mundo. Não somente tiveram que ser reformuladas as normas jurídicas das nações europeias – e, assim, a estrutura do exercício do poder do Estado – mas também as sociedades conquistadas pelas potências coloniais da Europa viram-se obrigadas a reorganizar a estrutura de poder nas novas e distantes possessões, além de, com grande frequência, atacar e defender-se uma às outras. É neste complexo contexto da realidade que as ideias se desenvolvem, a proporcionarem, com o direito, os instrumentos de sobrevivência de cada um dos Estados, de acordo com as necessidades e desafios de cada época.

O constitucionalismo é marcado, portanto, pela vertente de garantidor do Estado absoluto, este representando a modernidade contra o feudalismo. A desagregação da autoridade – isto é, do próprio feudalismo – impossibilitava a qualquer organização social avanços econômicos, políticos e tecnológicos mais ousados. Por esta principal razão, é que a transferência de poder das mãos de muitos para o governo de um só monarca tornava o Estado capaz de consolidar-se no cenário internacional e, desta maneira, defender seus interesses e seu povo. Esse momento de organização do Estado corresponde à elaboração da principal corrente do pensamento político e constitucional, a se denominar de “realismo político”, sobressaindo, até hoje, Nicolau Maquiavel e Thomas Hobbes. Retomada pelo filósofo alemão Georg W. F. Hegel, no início do século XIX, o realismo político enxerga na existência da “estatalidade” não somente a garantia do Estado, mas igualmente a única forma de manter a paz, a segurança e o desenvolvimento de seu povo, uma vez que somente o poder do Estado é o elemento a dispor das condições de anular os interesses privados antagônicos internos, e defender o Estado e seu povo no plano internacional.

Com o advento do Iluminismo, o centro da investigação filosófica desloca-se da teologia para as condições concretas em que o homem vive. A “Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão” passou a exigir não somente uma constituição escrita, mas conduziu a França a um processo revolucionário sem precedentes, caracterizado pelo fim do absolutismo e o nascimento de um novo constitucionalismo, de cunho democrático. Mais que corrigir os abusos das classes sociais mais abastadas – nobreza e clero – o constitucionalismo pós-revolucionário francês introduziu no discurso das constituições e das leis, pela primeira vez na história da humanidade, a exigência da igualdade de todos perante a lei. A democracia apregoada pelos iluministas reivindicava a participação de todos em todos os processos decisórios, e esta vertente ainda permanece atualíssima para o constitucionalismo. As revoluções e revoltas ocorridas nas Américas durante as guerras de independência, por exemplo, conviveram com enormes dificuldades quanto à questão da igualdade, configurando-se os casos dos Estados Unidos e do Brasil como exemplos de constitucionalismo escravocrata.

Após as revoluções do século XIX e a Revolução Russa de 1917, o pensamento constitucional incorporou o desafio da distribuição da riqueza e do poder do Estado com todas as classes sociais. É o surgimento do constitucionalismo dirigente e social, com a Constituição Mexicana de 1917 e a Constituição de Weimar, na Alemanha, como melhores exemplos. A instabilidade do período entre guerras revelou o desprestígio do modelo liberal e não intervencionista de constituição, valorizando-se o constitucionalismo “decisionista” (centrado no destaque de quase todas as atribuições do poder do Estado ao Chefe Executivo), cuja melhor representação coube ao jurista alemão Carl Schmitt. Esta ideia foi recepcionada no Brasil por Francisco Campos e materializada pela Constituição de 10 de novembro de 1937. Após o fim da Segunda Guerra Mundial, o constitucionalismo dirigente, intervencionista e social, de matriz democrática, estabelece-se como opção de quase todas as constituições ocidentais. Na América Latina, relaciona-se à retomada da democracia após décadas de regimes militares ou autoritários. No Brasil, este é constitucionalismo recepcionado pela Constituição Federal de 1988, sendo o centro de seus debates a efetivação das previsões normativas da Constituição e incluindo o protagonismo do Poder Judiciário em relação aos demais poderes do Estado.

BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de A. História Constitucional brasileira. Brasília: Senado Federal/Paz e Terra, 1988. HOBBES, Thomas. Leviatã ou matéria, forma e poder de um Estado Eclesiástico e Civil. São Paulo: Nova Cultural, 2000. ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social ou princípios do direito político. São Paulo: Hemus, 1986.

Constituição (definição) – Democracia –
Estado – Poder constituinte originário

CONSTITUIÇÃO (CLASSIFICAÇÃO)

Walter Claudius Rothenburg

O duplo interesse em se proceder a uma classificação das Constituições está em oferecer uma apresentação organizada dos tipos históricos (história), a partir das principais características que as Constituições apresentaram e apresentam (natureza) e segundo determinados critérios propostos pela doutrina.

A terminologia é diversa e varia conforme autores e idiomas. Aqui estão sendo adotadas algumas das expressões mais correntes.

1) Quanto à natureza das normas: Constituição material (substancial) e Constituição formal

Levando em consideração a natureza, ou seja, a qualidade que identifica as normas constitucionais, há o conceito de constituição em sentido material (composto de normas materialmente constitucionais) e o conceito de Constituição em sentido formal (composto de normas formalmente constitucionais).

O conceito de Constituição material corresponde a uma ideia intuitiva de Constituição enquanto conjunto de normas jurídicas sobre os assuntos mais importantes de uma sociedade. Porque interessa aqui um conteúdo historicamente determinado (critério material), a expressão Constituição substancial é equivalente. Nesse sentido elementar, quando uma sociedade está minimamente organizada, ou seja, quando há normas que a definem, sendo reconhecidas as pessoas e instituições básicas que a compõem e estando-lhe atribuídos direitos, já existe Constituição em sentido material, ainda que rudimentar, ainda que não escrita, ainda que as pessoas não se deem exata conta disso; todo Estado tem Constituição (em sentido material).

E quais seriam tais assuntos mais importantes do ponto de vista jurídico? Embora variáveis na história, dizem respeito à estrutura e ao funcionamento do Estado e aos direitos fundamentais (inicialmente os direitos individuais e, atualmente, também os direitos sociais, econômicos e culturais).

Aquilo que hoje se consideram as primeiras Constituições (ou protoconstituições) prende-se a um conceito material: desde Aristóteles (referido por Canotilho) – “A constituição do Estado tem por objecto a organização das magistraturas, a distribuição dos poderes, as atribuições de soberania, numa palavra, a determinação do fim especial de cada associação política” – à Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789 – art. 16: “Toda sociedade em que não é assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separação dos poderes, não tem constituição”.

O conceito de Constituição material que apresentamos pretende ser normativo, ou seja, considera o conteúdo de normas jurídicas que compõem a Constituição, e, portanto, não se confunde com uma perspectiva sociológica que considera as relações sociais – especialmente os “fatores reais de poder” (Lassalle) – que correspondem a um “conceito sociológico” de Constituição.

A Constituição formal caracteriza-se pela apresentação e pela produção específicas (diferenciadas) de suas normas, antes que pelo conteúdo. Trata-se de normas criadas intencional e solenemente (num momento de importância e talvez de ruptura histórica) e estabelecidas em documento(s) – portanto escritas (toda Constituição formal é uma Constituição escrita e vice-versa). O conceito formal de Constituição oferece um critério seguro de reconhecimento das normas constitucionais (e, por meio delas, do conteúdo de determinada Constituição), conquanto eventualmente artificial: sabe-se o que é constitucional (o que está na Constituição), qualquer que seja o assunto tratado (embora os assuntos mais importantes tendam a ser tratados por essa forma). Temas que se consideram merecedores de figurar na Constituição, e assim obter evidência e estabilidade, ainda quando não façam parte dos temas tradicionalmente constitucionais, integram a Constituição em sentido formal. É o caso, no Brasil, por exemplo, do tombamento dos documentos e sítios “detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos” (art. 216, § 5º) e do prazo para conversão da separação judicial em divórcio (art. 226, § 6º). Nos Estados Unidos, a despeito do sintetismo de sua Constituição, é ilustrativa a proibição de fabricação, venda ou transporte de bebidas alcoólicas, trazida pela 18ª Emenda e posteriormente revogada pela 21ª.

Pode-se definir a Constituição formal a partir de três diferentes critérios: a forma (por exemplo, normas escritas), um órgão específico (que edita ou tem o poder de revisar as normas constitucionais) ou um procedimento específico de edição ou revisão (Pactet). Nenhum desses três critérios é suficiente: a mera escritura (que é característica das Constituições escritas) deve estar acompanhada de intencionalidade e solenidade; um determinado órgão pode, além de ser titular do poder constituinte em certo momento, produzir ordinariamente outras normas jurídicas além das constitucionais (com o que não seria um órgão específico), e talvez possa produzir normas não escritas; se é certo que as normas formalmente constitucionais têm uma forma específica de edição (mas não tanto um procedimento específico), não precisam, porém, ter um procedimento específico de revisão: esta é característica das Constituições rígidas.

Normalmente, a Constituição formal é rígida, ou seja, suas normas somente podem ser alteradas por um procedimento diferenciado. Essa, no entanto, não é uma correlação necessária: pode acontecer de as normas de uma Constituição formal – que foram produzidas de um modo diferenciado (intencional e solene) – poderem ser alteradas como outras normas jurídicas, isto é, de essa Constituição ser flexível.

A apresentação sob forma escrita e organizada (expressão documental) fornece um conceito de Constituição instrumental. Nesse sentido, a compreensão de Constituição formal aqui adotada confunde-se com a de Constituição instrumental, que reúne os efeitos racionalizador, estabilizante, de segurança jurídica e calculabilidade, de publicidade (Canotilho).

Constituição material e Constituição formal, antes de consistirem em dois tipos diferentes de Constituição, são dois aspectos (conceitos) complementares, sob os quais é possível abordar o mesmo fenômeno: as normas constitucionais sobre os assuntos mais importantes (Constituição em sentido material) aparecem sob forma específica (Constituição em sentido formal), assim que a maior importância das normas constitucionais é traduzida pela forma especial. Como resume Dimitri Dimoulis, a maioria das normas da Constituição material é encontrada na Constituição formal. Pode, portanto, a Constituição formal conter normas que não tratem dos assuntos mais importantes (normas apenas formalmente constitucionais), bem como pode haver – embora dificilmente – normas que tratem dos assuntos mais importantes, mas não façam parte da Constituição formal (normas apenas materialmente constitucionais).

2) Quanto à forma de expressão das normas: Constituição não escrita (histórica, costumeira ou consuetudinária) e Constituição escrita (dogmática)

Essa classificação parte da forma como as normas constitucionais aparecem expressas.

Constituições não escritas são manifestação do direito consuetudinário: aquele cujas normas são formadas por costumes (tradição), usos e convenções, adotados (e impostos) com consciência de sua obrigatoriedade e heteronomia, o que pressupõe um sólido e estável consenso social, assentado em uma homogeneidade política. Nos tempos atuais, de franca predominância do direito escrito, mesmo Estados de tradição costumeira – do qual a Inglaterra é o exemplo mais destacado (sendo também referidos Nova Zelândia e Israel) – adotam diversos textos de valor constitucional (que integram – embora não esgotem – a Constituição jurídica, composta de várias outras normas não escritas), tais como a Magna Charta (1215) e o Act of Settlement (1700). A eventual redução a escrito (compilação de textos) das normas de uma Constituição consuetudinária não a modifica se ela mantiver o caráter costumeiro.

Escrita (ou dogmática) é a Constituição cujas normas, além de grafadas em um ou mais textos, estão organizadas (sistematizadas): Constituição escrita = escritura + sistematização. Quase todas as Constituições contemporâneas o são.

O paradoxo (aparente) está em que uma Constituição “não escrita” pode até ser escrita, enquanto, para uma Constituição ser considerada escrita, não basta que seja escrita (uma Constituição escrita pode não ser “escrita”). Explica-se: se alguém decidisse escrever (retratar) as normas de uma Constituição costumeira, isso não bastaria para retirar-lhe a característica de compor-se de normas que se formaram e se alteram como direito consuetudinário; assim também a mera escritura das normas constitucionais, eventualmente esparsa e desordenada, não é suficiente para caracterizar a Constituição escrita (no sentido de dogmática), que, além disso, precisa estar racionalmente ordenada (sistematizada).

2.1) Quanto à unidade textual (documental): Constituições codificadas e Constituições legais

Trata-se de uma classificação das Constituições escritas, que podem (o que é comum) compor-se de um único corpo de normas (um só texto ou documento) – ditas Constituições codificadas – ou de alguns textos distintos, provavelmente editados em momentos diversos – ditas Constituições legais (expressão equívoca, pois ignora a provável superioridade das normas constitucionais, a despeito da diversidade documental, e que por isso não são normas meramente legais), de que são exemplo célebre as leis constitucionais da 3ª República francesa (1875).

3) Quanto à origem: Constituição outorgada (incluída a cesarista), Constituição pactuada e Constituição promulgada (popular, democrática, votada)

Interessa aqui, do modo como surgem as Constituições, de quem parte a iniciativa de produzi-las.

Outorgada é a Constituição que nasce de um ato unilateral do(s) detentor(es) do poder político no Estado e pode ter sido imposta ou ter nascido de uma reivindicação (de grupos ou da maioria da população). Para designar esse tipo de Constituição, é tradicionalmente utilizado o termo “Carta” e, modernamente, “heteroconstituição”. As Constituições brasileiras de 1824 (outorgada pelo imperador D. Pedro I), de 1937 (outorgada pelo presidente Getúlio Vargas) e de 1967/1969 (outorgada pelos militares) são exemplos. Não deixa de haver imposição (portanto, outorga) quando Estados colonialistas ou vencedores da guerra estabelecem a Constituição dos Estados vencidos (como, no primeiro caso, a Constituição da África do Sul, de 1909, outorgada pelo parlamento britânico, e, no segundo, a Constituição do Japão, de 1945, outorgada sob dominação dos Estados Unidos), dita heteroconstituição (Miranda).

Modalidade mais sofisticada de Constituição outorgada, a Constituição cesarista é aquela em que o detentor despótico do poder (monarca, ditador, grupo hegemônico) submete a Constituição a referendo popular, manipulando e induzindo a opinião pública (Silva). Citem-se a Constituição francesa de 1852, de Luís Napoleão Bonaparte (Napoleão III), e a Constituição chilena, sob o general Pinochet.

Pactuada é a Constituição que se origina de um acordo (pacto) ou uma composição de forças entre (normalmente) dois grupos hegemônicos (Bonavides, que entende ser o compromisso instável e o equilíbrio precário), quando não é viável a imposição de um desses grupos. O exemplo clássico é da Magna Charta inglesa (1215), que resultou de um pacto entre a nobreza (os barões) e o enfraquecido rei João Sem-Terra.

Promulgada é a Constituição que nasce da representação popular, normalmente produzida por representantes eleitos, seja para esse fim específico (convenção constituinte), seja também para a representação política ordinária (assembleia constituinte), e eventualmente submetida diretamente à população (via referendo ou até plebiscito).

4) Quanto à extensão (tamanho): Constituição sintética (concisa) e Constituição analítica (extensa, prolixa)

Essa classificação é conforme o tamanho da Constituição, a extensão de seu texto (traduzido quase sempre pelo número de artigos).

A Constituição sintética tem poucos artigos, é curta, resume-se a alguns princípios e regras básicos. A Constituição dos Estados Unidos da América, cuja origem remonta a 1786, é o grande exemplo atual. Constituição analítica é a de muitos artigos, que versam sobre diversos temas, de conteúdo não apenas materialmente constitucional (pensamos que uma Constituição analítica seja necessariamente formal, quer dizer, não contém apenas normas materialmente constitucionais). Por exemplo, a Constituição portuguesa de 1976 tinha, inicialmente, 312 artigos (o número diminuiu um pouco, após sucessivas revisões, ao contrário da Constituição brasileira de 1988); a Constituição espanhola de 1978 tem 167 artigos, mais algumas disposições adicionais, transitórias e derrogatórias. Bonavides aponta as seguintes causas das Constituições prolixas (analíticas): a preocupação em conferir proteção eficaz a certos institutos, o sentimento de que o arbítrio da autoridade é contido pela rigidez constitucional, a pretensão de conferir estabilidade legislativa a determinadas matérias e a conveniência de conceder ao Estado, por meio da Constituição, as condições para manutenção da paz social.

5) Quanto ao fundamento: Constituição simples e Constituição complexa (compromissória, eclética)

Podem as Constituições ser classificadas de acordo com a base (fundamento) em que se assentam, que pode ser simples e pouco numerosa, ou mais diversificada.

Simples seriam as Constituições assentadas em poucos fundamentos (princípios); uma Constituição monocrática. Seria o caso, principalmente, de Constituições de regimes absolutistas (por exemplo, centradas na figura superpotente do monarca ou ditador, representante da unidade da nação) ou de sociedades extremamente singelas.

Hoje, em sociedades heterogêneas (pluralismo político e multiculturalismo), as Constituições possuem diversos fundamentos (por isso, são ditas complexas), estabelecem pactos de compromisso entre os diversos segmentos sociais (compromissórias) e podem contemplar interesses contraditórios e conflitantes (ecléticas).

6) Quanto à finalidade (ideologia): Constituição liberal (garantista, Constituição-balanço) e Constituição dirigente (programática, social, diretiva ou prospectiva)

A noção de Constituição encerra uma perspectiva finalista, um objetivo orientado pela ideologia prevalecente. Sob esse viés, apresentam-se as Constituições liberais, que têm em vista estabelecer um quadro normativo de garantia do liberalismo político-econômico, sem maiores disposições de conteúdo socioeconômico no sentido da intervenção do Poder Público para corrigir excessos capitalistas e promover a emancipação das classes menos favorecidas; trata-se de uma perspectiva conservadora (negativa). Constituições de tendência socialista, intervencionista e promocional, que estabelecem programas (metas) e orientam (dirigem) a sociedade em determinados rumos de transformação caracterizam as Constituições programáticas ou dirigentes. É o caso de diversas Constituições contemporâneas e especialmente das analíticas, que, sem deixar de ser garantistas (quer dizer, incorporando conquistas alcançadas, especialmente no domínio das liberdades), apresentam tendência prospectiva (positiva).

7) Quanto à rigidez (estabilidade, reforma, mudança): Constituição flexível, Constituição rígida (incluída a super-rígida), Constituição semirrígida e outras variações

Importante a consideração das Constituições segundo sua capacidade de alteração formal. Quanto mais dificilmente modificável uma Constituição, maior o seu grau de rigidez ou, o que é dizer o mesmo, menor a sua alterabilidade, e vice-versa. Também em relação às Constituições, reflete-se o propósito humano de construir monumentos jurídicos que durem o máximo possível, expectativa não raramente frustrada pela história. Reproduz-se no direito a oposição filosófica entre a permanência ou estabilidade (Parmênides) e a contínua modificação (Heráclito).

Flexível é a Constituição cujas normas podem ser modificadas como outras normas do ordenamento jurídico, ou seja, o procedimento de reforma da Constituição não se distingue, sendo o mesmo da produção de outras normas jurídicas. Sob essa perspectiva, a Constituição flexível não oferece integralmente a garantia da rigidez (supremacia), pois, se suas normas podem ser alteradas do mesmo modo que as outras normas jurídicas, uma destas outras normas jurídicas que violasse a Constituição, antes de ser incompatível com ela, a estaria modificando; talvez a Constituição alemã de Weimar (1919) seja uma ilustração. Por hipótese, se a Constituição dissesse que apenas brasileiros natos poderiam ser juízes de direito, e uma lei qualquer viesse estabelecer que estrangeiros residentes no país há mais de oito anos também poderiam ser juízes, essa lei estaria modificando a norma constitucional, pois a maneira de reformar a Constituição não se diferenciaria da produção normativa ordinária.

Advirta-se, porém, que uma norma jurídica qualquer teria de respeitar o procedimento de elaboração previsto na própria Constituição: se está dito que somente o Congresso Nacional pode aprovar leis e pelo quorum de maioria absoluta, uma pretensa lei feita pelo STJ ou uma lei aprovada pelo Congresso com quorum de maioria simples seriam inconstitucionais (a menos que uma lei qualquer preceituasse que leis poderiam ser feitas pelo STJ ou aprovadas por maioria simples). Em resumo, num ambiente de Constituição flexível, a falta de rigidez impede o controle de constitucionalidade sob o aspecto material (não há inconstitucionalidade material), mas não o controle de constitucionalidade sob o aspecto formal (pode haver inconstitucionalidade formal).

Não se ignore, todavia, que o simples fato de surgir como uma norma constitucional e estar contida no documento “Constituição” confere à norma alguma distinção. O Estatuto Albertino (1848-1948) – que viria a ser a primeira Constituição da Itália – e as Constituições neozelandesa e israelita são exemplos de Constituição flexível, segundo Jorge Miranda.

As Constituições consuetudinárias também seriam, para muitos, flexíveis, pois sua transformação se daria como a das demais normas jurídicas de um ambiente de direito costumeiro. Ousamos discordar, pois é característica do direito costumeiro justamente a estabilidade. Essa associação entre Constituição não escrita e Constituição flexível, embora natural, não é necessária. A Constituição flexível caracteriza-se por poder ser modificada pelo mesmo procedimento das demais normas; no contexto da Constituição costumeira, é verdade que os costumes, os usos e as convenções produzem/modificam o direito em geral, mas este supõe um ambiente cultural de forte estabilidade, que se reflete com mais intensidade nas normas constitucionais, estando estas a exigir uma alteração muito relevante (conquanto não necessariamente demorada) dos costumes, dos usos e das convenções; prova é que as Constituições consideradas costumeiras (o caso da Inglaterra) são muito estáveis/dificilmente modificadas.

Rígida é a Constituição cujas normas somente podem ser modificadas por um procedimento diferente do da produção das demais normas jurídicas: um procedimento de reforma mais complexo e previsto pela própria Constituição. Dessa rigidez decorre uma supremacia formal: sabe-se exatamente quais são as normas constitucionais: aquelas que estão na Constituição e só podem ser alteradas pelo procedimento especial previsto; qualquer outra norma jurídica que desrespeitar aquelas normas (constitucionais) será inconstitucional.

Os graus de rigidez/flexibilidade e os modos (procedimentos) de reforma da Constituição variam muito. A primeira Constituição brasileira (a imperial de 1824) apresentava um núcleo rígido de matérias (correspondente à Constituição em sentido material) e um restante flexível: “Art. 178. É só constitucional o que diz respeito aos limites e atribuições respectivas dos poderes políticos, e aos direitos políticos e individuais dos cidadãos; tudo o que não é constitucional pode ser alterado sem as formalidades referidas, pelas legislaturas ordinárias”; por isso, a Constituição de 1824 é tida por semirrígida (ou semiflexível).

Fala-se de Constituição super-rígida com referência àquela que, além de prever um procedimento qualificado de reforma, estabelece um núcleo temático (às vezes representado por determinados dispositivos expressamente designados) que não pode ser fundamentalmente alterado. No Brasil, esse núcleo é tradicionalmente chamado de “cláusulas pétreas” e está previsto no art. 60, § 4º, da CF.

Nelson de Sousa Sampaio apresenta ainda, num crescendo de rigidez, a Constituição fixa e a Constituição imutável. Constituição fixa é a que somente pode ser reformada por uma assembleia constituinte de poderes iguais aos da que a editou, e que também pode fazer outra Constituição, supondo-se assim as Constituições em que não é prevista a reforma constitucional; exemplos históricos seriam as Constituições francesas de 1799 (Ano VIII), 1814 e 1830. As Constituições imutáveis, eternas, não admitem qualquer reforma, acreditando que a manifestação do poder constituinte é única, tendo como românticos exemplos o Código de Hamurabi, cujos preceitos estavam gravados em pedra, com a determinação de que, “para todo o sempre, o governante que estiver no País observará as palavras de justiça que estão escritas sobre meu obelisco”, invocando, para o caso de descumprimento, as maldições de “rebelião... tumulto e revolta”; e, na Grécia antiga, as leis de Esparta, dadas por Licurgo, sob o juramento dos concidadãos de manterem-nas inalteradas enquanto o líder fosse consultar a opinião do oráculo de Delfos, tendo Licurgo, após obter do deus Apolo a certificação de que as leis eram perfeitas, posto fim a seus dias (suicidando-se), não tendo voltado a Esparta para que não se quebrasse o compromisso dos espartanos de não alterarem as leis.

8) Quanto ao objeto (conteúdo): Constituição material ou Constituição procedimental

Procura-se aqui classificar as Constituições segundo seu conteúdo esteja voltado principalmente à tomada de certas posições e à definição de objetivos predeterminados (caso da Constituição material) ou esteja voltado principalmente a estabelecer procedimentos (regras do jogo) que garantam a tomada adequada de posições e a definição adequada de objetivos que não estejam predeterminados, num sentido formalista. A Constituição procedimental tende a equivaler à noção de “instrumento de governo”.

Enquanto a Constituição procedimental aproxima-se de uma ideologia liberal, a Constituição material tem uma perspectiva prospectiva (social).

9) Quanto à estatalidade (soberania): Constituição estatal (nacional) e Constituição supraestatal (supranacional)

Tradicionalmente, a Constituição foi concebida como projeção da identidade nacional, ou melhor, como manifestação da soberania de determinado Estado, em confronto com outros Estados soberanos; é a Constituição estatal. Com o desenvolvimento do direito internacional, especialmente do direito comunitário europeu, projeta-se a possibilidade de estabelecimento de uma Constituição de Estados, supranacional, que conviveria com as Constituições particulares desses Estados e se sobreporia às suas soberanias (Constituição da União Europeia, 2004). A Constituição seria, antes de tudo, a configuração jurídica suprema de uma comunidade política, tanto na dimensão do Estado (nacional) quanto numa dimensão supraestatal (supranacional).

10) Quanto à efetividade ou conformação à realidade (classificação ontológica): Constituição semântica, Constituição nominal e Constituição normativa

Esta classificação, proposta por Karl Loewenstein, leva em conta a concordância das normas constitucionais com a realidade do processo de poder e não consegue ser realizada somente a partir do texto. Por isso, uma classificação ontológica: a Constituição deve estar integrada à realidade social, deve ter efetividade.

A Constituição semântica é aquela cujas normas simplesmente retratam a situação de poder (autoritário) em uma sociedade, chancelando-o, assim que, se a Constituição formal não existisse, o processo de poder não seria muito diferente.

A Constituição nominal é uma Constituição mais perfeita que a realidade. Do ponto de vista normativo, está à frente de seu tempo, mas tem condições, com a evolução da sociedade, de vir a ser aplicada. Como diz Loewenstein, a principal função da Constituição nominal é educativa, e seu objetivo é converter-se numa Constituição normativa e conformar o poder social ao invés de estar a ele submetida.

A Constituição normativa aplica-se à realidade, conformando-a e adequando-se a ela, pois o poder submete-se às normas constitucionais.

Mais provável que o enquadramento integral de certa Constituição em uma dessas categorias será o reconhecimento de que existem momentos (em relação a normas determinadas) semânticos, nominais e normativos de uma mesma Constituição.

Mesmo sabendo que essa classificação apresenta tipos “ideais” (protótipos) e que as Constituições atuais frequentemente mesclam características diversas, tentemos enquadrar a Constituição brasileira de 1988: 1) quanto à natureza das normas: uma Constituição formal (que contém normas materialmente constitucionais, mas vai além delas); 2) quanto à forma de expressão das normas: uma Constituição escrita ou dogmática; 2.1) quanto à unidade textual (documental): uma Constituição codificada; 3) quanto à origem: uma Constituição promulgada, popular ou democrática (votada); 4) quanto à extensão (tamanho): uma Constituição analítica, extensa ou prolixa; 5) quanto ao fundamento: uma Constituição complexa, compromissória ou eclética; 6) quanto à finalidade (ideologia): uma Constituição dirigente, programática (Constituição-programa), social, diretiva ou prospectiva; 7) quanto à rigidez, à estabilidade, à reforma ou à mudança: uma Constituição rígida; 8) quanto ao objeto (conteúdo): uma Constituição material; 9) quanto à estatalidade (soberania): uma Constituição estatal (nacional); 10) quanto à efetividade ou conformação à realidade: (queria que fosse) uma Constituição (preponderantemente) normativa.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 2010. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 2006. DAHL, Robert A. Sobre a democracia. Brasília: Ed. Universidade de Brasília, 2001. DIMOULIS, Dimitri. Manual de introdução ao estudo do direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. DUHAMEL, Olivier. Pour l’Europe. La Constitution européenne expliquée et commentée. Paris: Seuil, 2005. FAVOREU, Louis et al. Droit constitutionnel. Paris: Dalloz, 2001. LASSALLE, Ferdinand. A essência da constituição. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1985. LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la constitución. Barcelona: Ariel, 1983. MARTINES, Temistocle. Diritto costituzionale. Milano: Giuffrè, 2005. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra Ed., 1996. t. II. PACTET, Pierre. Institutions politiques. Droit constitutionnel. Paris: Masson, 1991. SAMPAIO, José Adércio Leite. A constituição reinventada pela jurisdição constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. SAMPAIO, Nelson de Sousa. O poder de reforma constitucional. Salvador: Progresso, 1954. SCHMITT, Carl. La defensa de la constitución. Madrid: Tecnos, 1998. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2010. STEVENS, Irving. Constitutional & administrative law. London: Pitman, 1996.

Constitucionalismo – Constituição (definição) – Constituição Federal

CONSTITUIÇÃO (DEFINIÇÃO)

Walter Claudius Rothenburg

Conjunto das mais importantes normas jurídicas de uma sociedade e que tratam especialmente dos direitos fundamentais, da estrutura do Estado (como ele é, como se compõe: o território e sua divisão, os órgãos – a “separação de poderes”) e de seu funcionamento (a dinâmica, o exercício das competências).

A palavra “Constituição” tem o significado corrente de elementos que formam (constituem) algo; também em direito, porém é preciso completar e ajustar esse conceito num sentido técnico (jurídico-normativo). Assim, atualmente, a Constituição tende a aparecer como um conjunto de normas jurídicas que está expresso num documento escrito, que fundamenta (dá sustentação, “ilumina”) todo o direito da sociedade, sendo dotado de superioridade.

Há um aspecto material, substancial ou naturalístico no conceito, que corresponde aos assuntos mais importantes de uma sociedade, sendo, por isso mesmo, o regramento jurídico que institui (constitui) essa sociedade. Nesse sentido, pode-se afirmar que não existe Estado sem Constituição (material). E há um aspecto formal, relacionado ao modo diferenciado como as normas constitucionais se apresentam (com evidência), são produzidas (com intenção e solenidade) e podem ser alteradas (com complexidade). Atualmente, ressalta o aspecto formal, pois predominam amplamente as Constituições expressas em um documento (texto), com as normas sistematizadas (Constituição instrumental).

Várias normas jurídicas desempenharam o papel de protoconstituições ao longo da história, mas a noção moderna de Constituição forjou-se com o constitucionalismo do Iluminismo (a partir do século XVIII) e com a contribuição inglesa mais remota. Exemplos históricos importantes são a Magna Charta (1215), o Instrument of Government de Cromwell (Inglaterra, 1653), a Constituição dos Estados Unidos da América (17-9-1787) e a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, da Revolução Francesa (26-8-1789). A noção moderna de Constituição é influenciada pelo contratualismo (autores como Thomas Hobbes e John Locke – Inglaterra, século XVII; Jean-Jacques Rousseau – França, século XVIII): a ideia de um pacto ou acordo entre os indivíduos (inclusive destes em relação ao governo) para fundar e justificar a sociedade política. Atualmente, com o desenvolvimento do direito internacional, discute-se a possibilidade de uma Constituição supraestatal, para além dos Estados e de suas soberanias, sugerindo-se que a noção de Constituição deve relacionar-se a uma comunidade política (e a uma realidade cultural) que transcende a dos Estados; o protótipo aqui é da União Europeia e seu projeto de Constituição (2004).

Não devem faltar a um conceito de Constituição contemporâneo determinados aspectos:

a) conteúdo (matérias): os assuntos mais importantes para a comunidade, incluindo os direitos fundamentais e a estrutura e o funcionamento do Estado (aspectos “políticos” em sentido amplo). Ao lado da matéria essencial, a Constituição (formal e analítica) pode conter outros assuntos que, circunstancialmente, são considerados merecedores dessa evidência (por exemplo, o sistema previdenciário e a cultura). A matéria constitucional tende a referir-se aos valores mais estimados pela comunidade, daí o conteúdo axiológico fundamental;

b) finalidades (função): a Constituição tem a função negativa de contenção do Poder Público, mas antes tem a função positiva, de promoção dos direitos fundamentais. A Constituição tem também uma finalidade de integração da comunidade em Estado politicamente organizado, o que não deve ser compreendido como uma posição monolítica e fechada, mas como resultado de um compromisso constante, com abertura (relativa) para a participação e a formulação de soluções adequadas ao contexto. Costumam ainda, as Constituições contemporâneas, apontar rumos para a sociedade, estabelecendo diretrizes ou programas (Constituição dirigente, Constituição programática);

c) caráter jurídico: a Constituição é a representação jurídica (para o direito) dos assuntos mais importantes para o Estado. Daí a força cogente e impositiva, e a natureza deôntica (própria de normas que prescrevem situações e comportamentos), capazes de traduzir e transformar a realidade social;

d) escritura, sistematicidade e rigidez: o mais comum hoje em dia é a existência de um documento escrito e organizado, cujo processo de elaboração e de reforma seja mais solene e mais complexo que o das demais normas jurídicas. Isso agrega solidez à importância material das normas constitucionais, conferindo superioridade (formal e material) à Constituição. O tipo de norma jurídica estruturante e naturalmente disposto a traduzir os valores mais importantes de uma comunidade são os princípios, por isso encontram sede natural na Constituição;

e) legitimidade democrática: a Constituição deve originar-se de uma reivindicação popular e manter-se em permanente sintonia com essa expectativa. Deve, assim, manifestar e permitir a manifestação autêntica dos diversos interesses da sociedade, caracterizando um compromisso fundamental e constante, em que estão presentes os antagonismos e as minorias (Constituição compromissória);

f) efetividade: é preciso que se verifique o apelo prático da Constituição, ou seja, que ela tenha condições de aplicar-se e seja efetivamente aplicada. Para tanto, além de consciência – fator racional, intelectivo (Hesse fala em “vontade de Constituição”), é preciso um sentimento, um afeto do povo em relação à Constituição – fator emocional (chamado por Verdu de “sentimento constitucional”).

Quanto à estrutura, os documentos constitucionais (Constituições) costumam apresentar-se com um preâmbulo (uma introdução solene), disposições permanentes (um texto articulado, sistematizado) e disposições transitórias (normas que disciplinam situações provisórias, de adaptação ao novo ordenamento).

Quanto ao conteúdo das normas constitucionais (os “elementos das constituições”, na proposta de José Afonso da Silva), é possível identificar normas constitucionais: a) de estrutura (fundamento) e finalidade (objetivos); b) de direitos fundamentais; c) de organização; e) de estabilização constitucional (por exemplo, sobre intervenção federativa, controle de constitucionalidade, reforma constitucional, estados de defesa e de sítio); f) de aplicabilidade (como as disposições de promulgação no preâmbulo, as disposições constitucionais transitórias e a cláusula de aplicação imediata das normas constitucionais de direitos fundamentais).

Embora não se possa reduzir a Constituição a uma mera retratação da realidade – apenas uma “folha de papel” (Lassalle), de caráter semântico (Loewenstein) –, não se deve ignorar a interação com a realidade e a capacidade de transformá-la. Daí que a Constituição é um documento escrito (um texto jurídico) em sua expressão estática, e, na perspectiva de sua aplicação, também o modo como as normas constitucionais são efetivamente concretizadas, ou seja, como essa regulamentação acontece na prática, como ela se projeta e integra a realidade (dimensão dinâmica): o jeito como os seres humanos têm ou não respeitado os direitos fundamentais, como o poder público é efetivamente exercido, se as instituições funcionam ou não etc. Numa imagem, a Constituição está mais para cinema que para fotografia. Os americanos falam de uma “Constituição viva” (living Constitution); ressaltam uma dimensão processual, em que a Constituição aparece como processo em que diversas dimensões complementam-se dialeticamente.

Ao mesmo tempo em que condensa as principais decisões de uma comunidade, podendo inclusive definir metas e programas, a Constituição oferece os processos de tomada de decisão de acordo com o momento. A pretensão de estabilidade de uma Constituição assenta-se num compromisso que, simultaneamente, consagra determinados valores e abre a possibilidade de (re)configurações cotidianas. Não pode ser a Constituição, por isso, nem um código exaustivo e cerrado (conquanto haja uma legítima pretensão de codificação), nem um instrumento meramente procedimental (com “regras do jogo” que permitam conduzir a qualquer resultado). Nesse sentido, deve haver abertura constitucional.

A pós-modernidade vem rejeitar a proposta de um código de normas constitucionais que dê inteira conta da realidade e ofereça um projeto completo para a sociedade, ou uma visão unívoca e reducionista do ser humano (seja ele autossuficiente, seja tutelável). Mas não estão superados nem o conceito, nem a utilidade da Constituição como complexo de normas jurídicas de promoção dos valores fundamentais de uma comunidade e de domesticação dos poderes sociais.

A Constituição é uma unidade jurídica (que estampa uma realidade social), por isso se alude ao efeito integrador que a Constituição deve ser capaz de promover (Smend), por causa – e não a despeito – da pluralidade de interesses que congrega. Para justificar-se, a Constituição deve ter e fornecer uma identidade (seja histórica, seja étnica ou pluriétnica, mas sempre cultural) – ela proporciona a “autoconstrução da identidade comunitária” (Sampaio) – e deve possuir um valor simbólico e afetivo.

Devemos, contudo, estar atentos para que a Constituição não se preste à ilusão ideológica (de representar no papel o que não é para acontecer na realidade) nem à utopia (devaneios que jamais conseguiriam ser realizados), mas, ao contrário, que ela se concretize, tenha efetividade, e sirva à emancipação e à plena realização do ser humano.

DAHL, Robert A. Sobre a democracia. Brasília: Ed. Universidade de Brasília, 2001. DUHAMEL, Olivier. Pour l’Europe. La Constitution européenne expliquée et commentée. Paris: Seuil, 2005. FAVOREU, Louis et al. Droit constitutionnel. Paris: Dalloz, 2001. HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991; Constitución y derecho constitucional. In: BENDA, Ernesto et al. Manual de derecho constitucional. Madrid: Marcial Pons, 1996. KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. São Paulo: Martins Fontes, 1998. LASSALLE, Ferdinand. A essência da Constituição. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1985. LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la constituición. Barcelona: Ariel, 1983. MARTINES, Temistocle. Diritto costituzionale. Milano: Giuffrè, 2005. SAMPAIO, José Adércio Leite. A Constituição reinventada pela jurisdição constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. SCHMITT, Carl. La defensa de la constitución. Madrid: Tecnos, 1998. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2006. SMEND, Rudolf. Constitución y derecho constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1985. STEVENS, Irving. Constitutional & administrative law. London: Pitman, 1996. VERDU, Pablo Lucas. El sentimiento constitucional (aproximación al estudio del sentir constitucional como modo de integración política). Madrid: Reus, 1985.

Constitucionalismo – Constituição (classificação)

CONSTITUIÇÃO ESTADUAL

Léo Ferreira Leoncy

Lei fundamental promulgada pelas Assembleias Legislativas no exercício de competência constituinte e por meio da qual os Estados-membros no desempenho da respectiva autonomia constitucional promovem a sua auto-organização.

Na República Federativa do Brasil, os Estados aparecem como entes integrantes da Federação (arts. 1º e 18, CF), titulares de competências específicas (arts. 23, 24, 25, §§, 125, 155, CF) e incumbidos de organizarem-se e regerem-se pelas Constituições e pelas leis que adotarem, respeitados os princípios da Constituição Federal (art. 25, CF).

Para o exercício dessa tarefa de auto-organização, as Assembleias Legislativas foram dotadas com poderes constituintes próprios, exigindo-se-lhes que elaborassem a Constituição do respectivo Estado-membro no prazo de um ano, contado da promulgação da Carta federal (art. 11, caput, ADCT). Afora isso, nenhuma outra formalidade relativa à manifestação do poder constituinte estadual inicial foi objeto de expressa disciplina constitucional, nem mesmo quando se tratou de regular a criação de novos Estados (arts. 13 e 14, ADCT c/c art. 18, § 3º, CF). Assim, embora a doutrina costume dizer que aquele poder estadual é formalmente condicionado, isto é, sujeito às formas, às condições e aos procedimentos postos pelo poder constituinte federal originário, o certo é que a Constituição da República pouco se preocupou com essa matéria.

Quanto à possibilidade de modificação da Constituição Estadual, o STF, na falta de uma regulação constitucional expressa, decidiu que os Estados devem obediência ao procedimento regular de emenda que a Constituição Federal prevê para a sua própria reforma (art. 60, §§ 1º a 4º, CF, ADIn 486), sendo-lhes vedado, em contrapartida, estabelecer mecanismos facilitados de alteração semelhantes ao da revisão constitucional (art. 3º, ADCT) (ADIn-MC 1722). Note-se que na exigência de procedimentos diferenciados de reforma reside a rigidez da Carta estadual.

Além desses aspectos formais, a elaboração da Constituição Estadual obedece ainda a determinados limites materiais estabelecidos na Constituição Federal, igualmente traduzidos em normas de observância obrigatória para os Estados, de cuja obediência depende a própria validade da Carta local.

Quando o conteúdo dessas normas constitucionais federais obrigatórias é transplantado para o texto das Constituições Estaduais, as normas constitucionais estaduais equivalentes costumam ser chamadas de normas constitucionais estaduais de reprodução ou, simplesmente, normas de reprodução (Horta). Em geral, a Constituição Federal não estabelece um dever de reproduzir esses comandos para as Cartas estaduais, bastando apenas que sejam regularmente acatados pelas autoridades locais. Apesar disso, há quem sugira que o conteúdo desses postulados deve estar transcrito naquelas Cartas (ADIn 3647), exigência que, entretanto, não parece ter amparo constitucional.

Casos há em que os Estados, embora não sendo obrigados sequer a observar o teor de determinadas normas constitucionais federais não obrigatórias para eles, acabam por copiá-las em sua Constituição, dando ensejo, assim, a normas constitucionais estaduais de imitação ou, simplesmente, normas de imitação (Horta). Tal comportamento costuma ser atribuído à falta de criatividade do constituinte estadual, mas pode muito bem decorrer da convicção de que uma determinada fórmula do constituinte federal é a melhor para a realidade local (ADIn 793).

Por fim, as normas originais de auto-organização (Horta) consistem naqueles preceitos da Constituição Estadual que representam verdadeiras inovações normativas experimentadas originariamente por um determinado Estado-membro, sem conteúdo equivalente na Carta federal.

No tocante ao controle das normas da Constituição Estadual, enquanto as normas de reprodução consideram-se passíveis de verificação judicial por desconformidade com as normas constitucionais federais que lhes são correspondentes, as normas de imitação (porque são cópias de preceitos federais não obrigatórios) e as normas originais de auto-organização (porque não contam com preceitos constitucionais federais equivalentes) em geral não se sujeitam a controles jurisdicionais em face da Constituição Federal. Tal entendimento não se aplica, porém, em relação a determinadas cláusulas da Carta federal (proporcionalidade e igualdade, por exemplo) que devem ser obedecidas por qualquer norma de uma Constituição Estadual, qualquer que seja o seu teor.

As normas de reprodução, as normas de imitação e as normas originais de auto-organização constituem fundamento de validade de leis e atos normativos estaduais e municipais (art. 29, caput, CF, c/c art. 11, parágrafo único, ADCT), funcionando ainda como parâmetro de controle de sua legitimidade perante a Constituição Estadual, tanto na via difusa (art. 97, CF) como na via concentrada (art. 125, § 2º, CF). Na submissão de tais leis e atos aos seus termos é que repousa, aliás, a supremacia da Carta estadual.

FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Poder constituinte do estado-membro. São Paulo: RT, 1979. HORTA, Raul Machado. A autonomia do estado-membro no direito constitucional brasileiro. Belo Horizonte: Santa Maria, 1964. IVO, Gabriel. Constituição estadual: competência para elaboração da Constituição do Estado-membro. São Paulo: Max Limonad, 1997.

Autonomia – Estado federado – Federalismo – Poder constituinte decorrente

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Martonio Mont’Alverne Barreto Lima

Texto normativo organizador do Estado brasileiro, a Constituição Federal de 1988 representa, no constitucionalismo do século XX, uma das mais modernas constituições por seu avançado conteúdo e por se caracterizar como texto democrático produto de um processo igualmente democrático.

Resultando do processo de transição da ditadura militar (1964-1985) para a democracia, a Assembleia Nacional Constituinte eleita em 1986 entregou ao País um documento extenso, com um rol nunca visto de direitos e garantias fundamentais, além de possibilitar a ampla liberdade de manifestação de pensamento e de coexistência de distintas posições políticas. A experiência constituinte dos anos de 1987/1988 mobilizou quase todos os setores da sociedade brasileira na disputa política pela defesa de seus interesses. Desta maneira, a participação na forma de apresentação de proposta, bem como na forma de abertura do plenário da Assembleia Constituinte à oitiva dos representantes destes setores traduziram uma inédita expansão da atividade política, diferentemente de todos os anteriores processos constituintes no Brasil. O processo constituinte brasileiro surgiu pouco mais de dez anos após as novas constituições de Portugal e Espanha. Semelhante à superação destas últimas expressões do autoritarismo europeu, o processo que se desenvolveu no Brasil optou pela modernidade institucional e privilegiou o aspecto social. É com esta Constituição que a democracia brasileira se solidificou nas duas últimas décadas, enfrentando toda sorte de crise nos vários governos, sem que isso tenha trazido ameaça estrutural à sua existência.

A Constituição Federal consagrou o dirigismo constitucional, tanto na parte da ordem econômica e financeira (arts. 170 e seguintes) como no art. 219, ao definir o mercado interno como patrimônio nacional, de modo a proteger o desenvolvimento socioeconômico e a autonomia tecnológica do País. Tal dirigismo constitucional será combinado com a soberania popular, conforme o art. 14. Inovadora na estruturação do pacto federativo, a Constituição Federal reconheceu a importância do poder local na formação política nacional, a ponto de impor uma Federação diferente dos modelos conhecidos, na qual o Município, ao lado da União, dos Estados e do Distrito Federal, ocupa a mesma posição, sem hierarquias, porém com competências diferenciadas. Da mesma forma, a Constituição Federal incorporou o aspecto multicultural da sociedade brasileira em diversos instantes, sendo a primeira constituição brasileira a afirmar, por exemplo, que o português é o idioma oficial do Brasil (art. 13), o que significa o reconhecimento de outros idiomas, especialmente aqueles das populações indígenas.

Se o texto constitucional resultou em avanço político-institucional inusitado, é de se registrar as enormes dificuldades de efetivação dos avanços, com diversos pontos simbólicos ainda não resolvidos e sempre dilemáticos. Alguns desses dilemas são representados pela definição da participação dos empregados no lucro das empresas, pela reforma agrária, pela definição de função social da propriedade e pela instituição do imposto sobre grandes fortunas. São temas vinculados ao direito constitucional econômico – ou seja, ao marco identificador da Constituição Federal que representa o principal obstáculo à concretização do dirigismo constitucional que a própria Constituição previu em suas normas. Um segundo aspecto a comprometer outra essência da Constituição Federal é a confusão ainda presente nas competências dos entes federados. Devido à ausência de legislação ordinária e de definições judiciais suficientemente objetivas, convive-se com sérios problemas de atribuições constitucionais que repercutem, principalmente, na questão tributária. Mesmo com esse espectro de desafios, o que se pode afirmar é que há um saldo positivo das duas últimas décadas; saldo a permear todos os campos da vida dos cidadãos.

BERCOVICI, Gilberto. Constituição econômica e desenvolvimento. São Paulo: Malheiros, 2006. MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires. GONET, Paulo Gustavo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2010. TAVARES, André Ramos. Direito constitucional concretizado. São Paulo: Método, 2006/2009. v. 1 e 2.

Constitucionalismo – Constituição (definição) – Democracia – Direitos sociais – Federalismo – Poder constituinte originário

CONSUMIDOR

Vidal Serrano Nunes Júnior

A CF prescreveu a defesa do consumidor em dois dispositivos: o art. 5º, XXXII, alçou a defesa do consumidor à categoria de direito fundamental; o art. 170, V, identificou a defesa do consumidor como princípio da ordem econômica.

Há de se registrar que no art. 48 do ADCT foi determinada a elaboração de um Código de Defesa do Consumidor, diploma já promulgado, a Lei n. 8.078, de 11-9-1990. Note-se que a locução constitucional é de clareza meridiana ao anotar a necessidade de defesa do consumidor. Logo, a ratio essendi dos dispositivos em comento foi exatamente a de determinar que a interferência estatal nas relações de consumo tivesse o propósito claro de defender uma das partes, o consumidor.

De tal inteligência, brotam três conclusões.

A primeira, a de que o Código de Defesa do Consumidor, por incorporar a determinação constitucional de defesa do consumidor em toda e qualquer relação de consumo, assume o caráter de um microssistema jurídico, fazendo-se, portanto, refratário às influências dos princípios que norteiam quer o direito privado, quer o direito público. Consubstancia-se, deste modo, em um conjunto articulado de normas que se colocam como uma cápsula no ordenamento jurídico, predispondo o operador do direito a buscar os princípios que lhe dão vigor e lhe norteiam os conteúdos no próprio Código de Defesa do Consumidor. Além disso, tratando-se de um microssistema, o Código de Defesa do Consumidor deve servir como norma específica para as relações jurídicas a ele submissas e como norma principiológica para aquelas que são objeto de leis setoriais. Estas, com efeito, não podem contradizer o Código de Defesa do Consumidor, pois a mensagem constitucional foi clara ao determinar a defesa do consumidor em toda e qualquer relação de consumo (arts. 5º, XXXII, e 170, V) e ao apontar que o Código de Defesa do Consumidor seria o depositário dos princípios e das regras desta defesa (art. 48 do ADCT).

A segunda conclusão aponta para o princípio magno das relações de consumo, a saber: o princípio da vulnerabilidade do consumidor, segundo o qual o consumidor deve ser enfocado como a parte mais fraca das relações de consumo, o que, a toda evidência, anota a necessidade de uma intervenção protetiva do Estado, quer por meio de leis, quer por meio de atividades administrativas e judiciais. Note-se que em todo o Código de Defesa do Consumidor se verifica a presença do princípio em causa, assim, por exemplo, em institutos como a inversão do ônus da prova, da responsabilidade objetiva e da proteção contratual.

A terceira conclusão, incorporada expressamente pelo art. 1º do CDC, é a de que as disposições protetivas do consumidor devem assumir o caráter de normas de ordem pública, pois, cuidando de interferência estatal na esfera privada, o CDC não poderia veicular disposições que não tivessem caráter cogente e implicassem predomínio de seu conteúdo, ainda que contra expressa estipulação contratual, sob pena de a indicação constitucional acabar por consubstanciar letra morta, relegada pela vontade dos economicamente mais fortes.

Registre-se, por fim, que o Código de Defesa do Consumidor trata no Título III da defesa do consumidor em juízo, veiculando prescrições aplicáveis não só à defesa do consumidor propriamente dita, como também à tutela de outros interesses metaindividuais.

NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano; SERRANO, Yolanda Alves Pinto. Código de Defesa do Consumidor interpretado. São Paulo: Saraiva, 2003.

CONTRIBUIÇÕES

José Carlos Francisco

Tributos vinculados a determinados segmentos ou atividades, cujas espécies são as contribuições sociais (gerais e para a seguridade), contribuição de melhoria, contribuição de intervenção no domínio econômico, contribuição no interesse de categoria profissional ou econômica e contribuição para iluminação pública.

A expressão “contribuição”, em sentido amplo, abrange prestações pessoais ou de bens (incluindo dinheiro), feitas de modo voluntário ou compulsório por sujeitos de direito. Em sentido específico, “contribuição” é modalidade de tributo, juntamente com impostos, taxas e empréstimos compulsórios, com os quais tem em comum a natureza de obrigação de direito público, consistindo em prestação pecuniária (em moeda ou valor que nela se possa exprimir) que não constitui sanção por ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa vinculada.

As contribuições estão vinculadas à aplicação em determinados segmentos ou atividades que justificam sua exigência, diversamente dos impostos (cujo produto da arrecadação fica sujeito à aplicação discricionária da Administração Pública e desvinculada do contribuinte), das taxas (pagas por serviço público específico e divisível, prestado ou posto à disposição do contribuinte, ou pelo exercício do poder de polícia), e dos empréstimos compulsórios (que são devolvidos em moeda ao sujeito passivo).

As contribuições representam gênero e têm como espécies as de melhoria, de intervenção no domínio econômico, no interesse de categorias profissionais ou econômicas, para iluminação pública e sociais (gerais e para a seguridade).

As contribuições de melhoria podem ser instituídas pela União, pelos Estados-membros, pelo Distrito Federal e pelos Municípios em razão de valorização de bem imóvel decorrente de obra pública executada por ente estatal no âmbito de sua atribuição. São pouco utilizadas em razão dos limites e do processamento previstos nos arts. 81 e 82 do CTN.

Já as contribuições de intervenção no domínio econômico (CIDE), previstas no art. 149 da CF, podem ser instituídas apenas pela União, tendo por finalidade incentivar ou fomentar determinado segmento de interesse público. Embora exista há décadas, o uso da CIDE se intensificou a partir de meados da década de 1990, pois, juntamente com as taxas, serve para custear as atividades das agências reguladoras, dando-lhes imprescindível autonomia financeira.

As contribuições no interesse de categorias profissionais ou econômicas, tratadas no art. 149 da CF, também podem ser instituídas apenas pela União, e a arrecadação está destinada para entidades confederativas ou para conselhos de profissões regulamentadas. É modalidade tributária distinta da contribuição voluntária para sindicatos e entidades de classe.

Já a contribuição para iluminação pública está prevista no art. 149-A da CF, podendo ser instituída pelo Distrito Federal e pelos Municípios para custear o serviço de iluminação prestado no âmbito de sua competência. Antes de sua criação pela EC n. 39/2002, esse serviço, em regra, era pago com receita de impostos.

Afinal, as contribuições sociais são relevantes instrumentos de arrecadação tributária, juntamente com os impostos. Estão vinculadas a interesses públicos de ordem social, subdividindo-se em contribuições sociais gerais (p. ex., para educação) e contribuições sociais para a seguridade (como a COFINS e o PIS – CF, arts. 193 e s.). Em regra, são instituídas apenas pela União, mas os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios também podem exigir contribuição social para a seguridade de seus servidores, visando ao custeio de benefícios previdenciários e assistenciais. Aliás, nenhum benefício pode ser criado sem a correspondente fonte de custeio (CF, art. 195, § 5º).

Muitas contribuições não têm fato gerador e base de incidência delimitados pelo constituinte, ficando ao julgamento discricionário do legislador (p. ex., a CIDE e as contribuições sociais gerais, com exceção das poucas regras do art. 149 da CF). Além disso, as contribuições para a seguridade (art. 195 da CF, dentre outros) podem ter seu rol ampliado por competência residual (art. 195, § 4º, c/c o art. 154, I, da CF) ou pelo Poder Reformador (p. ex., EC n. 21/99). Outra particularidade das contribuições é que a União não precisa repartir o produto da arrecadação com os demais entes federativos (com exceção da CIDE, conforme art. 159, III, da CF).

As contribuições sociais estão sujeitas aos princípios constitucionais tributários e às regras gerais contidas no CTN, com algumas particularidades (p. ex., as contribuições para a seguridade obedecem apenas à anterioridade nonagesimal, enquanto a regra geral é a exigência anual e nonagesimal do art. 150, III, b e c, da CF).

BONAVIDES, Paulo; MIRANDA, Jorge; AGRA, Walber de Moura (Coord.). Comentários à Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 2009. PEIXOTO, Marcelo Magalhães et al. PIS-COFINS: questões atuais e polêmicas. São Paulo: Quartier Latin, 2004. PIERDONÁ, Zélia Luiza. Contribuições para a seguridade social. São Paulo: LTr, 2003.

Assistência social – Contribuinte – Imposto – Previdência Social – Seguridade Social – Sistema tributário nacional – Taxa

CONTRIBUINTE

Zélia Luiza Pierdoná

Pessoa ligada materialmente a situação tributada, ou seja, tendo relação pessoal e direta com o fato gerador. A lei a elege para adimplir a obrigação tributária, encontrando-se, portanto, no polo passivo da relação jurídica tributária.

A CF, na maioria dos dispositivos que determinam a competência tributária, predelineou quem será o contribuinte em matéria tributária, como, por exemplo, quando atribuiu à União a competência para instituir contribuições sociais das empresas, ou quando atribuiu aos Municípios a competência para instituir o imposto sobre propriedade predial e territorial urbana. Assim, pela descrição do fato gerador, na maioria das vezes, podemos identificar o contribuinte, ou seja, quando a CF pressupôs situações que seriam tributadas já predelineou quem seriam as pessoas tributadas. No entanto, algumas vezes a situação que constitui o fato gerador envolve mais de uma pessoa, como, por exemplo, na transmissão, por ato oneroso, de bens imóveis, podendo, neste caso, ser eleito tanto o vendedor como o comprador, pois ambos estão relacionados à situação que foi escolhida pela CF.

Atendendo aos comandos do art. 146, III, da CF, o CTN definiu que contribuinte é a pessoa que tem relação pessoal e direta com a situação que constitua o fato gerador e que, a princípio, deve pagar o tributo. Referimos a princípio, porque a legislação pode eleger outra pessoa para efetuar o recolhimento, que o Código designa de responsável.

A relação pessoal e direta a que alude o CTN revela que o contribuinte é a pessoa que realiza o fato gerador, ou seja, deve haver uma relação direta entre a pessoa e a situação eleita pela lei como hipótese a ser tributada. Quando não há a relação pessoal e direta e quando a lei escolhe outra pessoa para cumprir a obrigação tributária, temos a figura do responsável, sendo que algum vínculo deve existir entre este último e a situação que constitui o fato gerador, nos termos do art. 128 do CTN.

Quanto à espécie tributária imposto, o art. 146, III, a da CF determina que lei complementar estabeleça normas gerais em relação aos contribuintes. Embora, como referido, ela mesma já tenha dado seus pressupostos. No caso dos ditos impostos “diretos”, o contribuinte é aquele que revela capacidade contributiva preestabelecida na própria Constituição: ser proprietário de imóvel ou automóvel, auferir rendas etc.

Dessa forma, pela descrição do fato gerador, muitas vezes podemos saber quem é o contribuinte. Algumas vezes, a pessoa que demonstra capacidade contributiva será o contribuinte. No entanto, nenhum dos dois critérios é aplicável em todos os casos, motivo pelo qual não é possível utilizá-los como critério definidor. Assim, contribuinte é aquele que, tendo relação pessoal e direta com o fato gerador, o legislador elegeu para cumprir a obrigação tributária. Nesta escolha, a lei deve respeitar os ditames da CF e do CTN.

Em algumas situações, quem sofre o encargo financeiro não é o contribuinte que foi eleito pelo legislador para cumprir a obrigação tributária, mas o denominado contribuinte “de fato”. Embora este sofra o ônus financeiro, não participa da relação jurídica tributária e não está no polo passivo da citada relação. A mencionada denominação é criticada por boa parte da doutrina, no entanto se sustenta, inclusive juridicamente, haja vista as disposições constitucionais relativas à seletividade em razão da essencialidade do produto, bem como o enunciado do art. 166 do CTN.

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. São Paulo: Saraiva, 2003. NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de direito tributário. São Paulo: Saraiva, 1995.

Contribuições – Imposto – Sistema tributário nacional – Taxa

CONTROLE JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDADE (ESPÉCIES)

André Ramos Tavares

Três são os principais modelos de controle de constitucionalidade: o de matriz norte-americano, o austríaco e o francês. O primeiro funciona sob o binômio concreto-difuso, o segundo é abstrato-concentrado e o último opera o controle abstrato-preventivo.

Devem ser apontadas três grandes formatações quanto às possibilidades de controle de constitucionalidade. De uma parte, o modelo norte-americano, baseado na realização de amplo controle pelos órgãos judiciais (judicial review). De outra parte, o denominado modelo austríaco, no qual se contempla a existência de um tribunal constitucional, ad hoc em relação à estrutura judicial comum, ao qual se atribui a tarefa, com monopólio e exclusividade, de controlar a constitucionalidade das leis e dos atos normativos. Por fim, o modelo francês, de controle prévio à edição do ato normativo.

A origem do controle norte-americano, que finda por combinar o elemento concreto (dependente de uma lide processual preexistente e, assim, de um interesse individual ou coletivo concreto) ao difuso (possibilidade de qualquer órgão do Poder Judiciário exercer o controle de constitucionalidade), deu-se no caso Marbury v. Madison, decidido em 1803, que teve como mentor intelectual o justice John Marshall.

O controle concreto-difuso, tecnicamente falando, afigura-se como um controle que se realiza de maneira indireta, porque não é posto como o objetivo principal da demanda. A questão da constitucionalidade é solucionada como preliminar para a resolução da causa propriamente dita. Para que o juiz possa solucionar o conflito de interesses que lhe foi apresentado, mister se faz averiguar (inclusive de ofício) a legitimidade da própria normatividade que irá fazer incidir.

A fonte do modelo austríaco, o qual agrega a forma abstrata (desnecessidade de haver referência a ou existência de um fato concreto, para engendrar o controle de constitucionalidade) ao caractere concentrado (existência de um único órgão competente para proceder ao controle de constitucionalidade), é atribuído, em boa medida, à genialidade de Kelsen, um dos mentores da Constituição austríaca de 1920, primeiro país a adotar um tribunal constitucional, no qual teve assento seu mentor como magistrado até 1929. Foi em virtude da desconfiança quanto à figura do juiz, ainda presente na Europa, que se atribuiu a um tribunal fora da estrutura judiciária o poder de controle da constitucionalidade dos atos normativos.

No controle abstrato-concentrado desnecessária (e inadequada mesmo) se mostra a referibilidade a qualquer caso concreto como premissa para seu desenvolvimento. Aliás, é modalidade cabível mesmo que não tenha ocorrido nenhuma aplicação concreta do ato normativo ou da lei (ou que ninguém se encontre numa situação de prejuízo pela falta da lei) e, pois, mesmo que não haja violação de direitos em concreto. É controle que funciona como uma verificação em tese (embora isso não signifique a completa exclusão de uma apreciação fática no juízo de inconstitucionalidade) da legitimidade constitucional do ato normativo (ou da sua omissão, como ocorre no Brasil). Desencadeia um iter cuja regulamentação é denominada “processo objetivo” de controle da constitucionalidade.

A matriz francesa caminhou para a realização de um controle preliminar à entrada do ato normativo no sistema jurídico (embora com recente evolução). Iniciada com a Constituição de 1946, com o Comité Constitutionnel, foi reiterada na atual Constituição, de 1958, atribuída ao denominado Conseil Constitutionnel. Este tipo de controle está presente também na América do Sul, como no Chile e na Venezuela.

Tomando-se como parâmetro os ordenamentos concretos existentes e seus sistemas de tutela das respectivas Constituições, existem variações, decorrentes, na maior parte dos casos, de combinações dos três grandes modelos. São modalidades híbridas ou combinadas, como no Brasil, que conjugam o abstrato-concentrado e o concreto-difuso, ou Portugal, que a esses acresce, ainda, o preventivo.

Suprema Corte dos EUA: 5 US 137 (1803), Justice Marshall.

KELSEN, Hans. La garantie jurisdictionnelle de la Constitution (La justice constitutionnelle). Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et à l’Étranger, 61 p., abr./jun. 1928. Extrato. TAVARES, André Ramos. Teoria da justiça constitucional. São Paulo: Saraiva, 2005.

Ação declaratória de constitucionalidade – Ação direta de inconstitucionalidade – Arguição de descumprimento de preceito fundamental – Recurso extraordinário

CONTROLE JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDADE (HISTÓRIA NO BRASIL)

André Ramos Tavares

O Brasil adota, atualmente, um sistema misto-combinado de controle de constitucionalidade, produto, com certas variantes, de uma experimentação dos sistemas norte-americano (judicial review) e austríaco-kelseniano (tribunal constitucional).

A primeira constituição da história brasileira, a Constituição do Império, de 1824, não apresentou a figura do controle judicial de constitucionalidade. Consoante seu art. 15, n. 9, cabia ao Parlamento, à assembleia geral, “velar na guarda da Constituição”. Ademais, estava presente neste estágio do constitucionalismo pátrio o “poder moderador”, alicerçado nas ideias de Constant e exercido pela figura do imperador, que impedia o florescimento de qualquer forma de controle dos demais “poderes” pelo Judiciário ou por algum outro órgão ad hoc, que não o próprio Poder Moderador.

A previsão inicial do controle judicial da constitucionalidade ocorre imediatamente após a proclamação da República, primeiramente com o Decreto n. 510, de 22-6-1890, em seu art. 58 (denominado “Constituição provisória”) e, em seguida, com o Decreto n. 848, de 11-10-1890, em seu art. 9º. A Constituição de 1891 consagrou a previsão de recurso para o STF em matéria constitucional, especificamente quando se contestasse a validade de leis e atos de governo de Estado-membro em face da CF e o tribunal do Estado-membro houvesse considerado válidas essas leis ou os atos. Com a reforma perpetrada pela Emenda Constitucional de 7-9-1926, a previsão desse controle, realizado, via recursal, pelo STF, foi mais bem especificada.

Na Constituição de 1934 foram implementadas algumas novidades dignas de registro: I – o denominado “quorum especial” para a declaração, pelos tribunais, da inconstitucionalidade de leis e atos normativos, constante do art. 179 dessa Constituição, o qual permanece até hoje, exigindo a maioria absoluta dos membros do tribunal para que se reconheça a inconstitucionalidade de uma lei ou um ato normativo; II – a competência do Senado Federal para suspender a execução de ato normativo declarado inconstitucional, prevista no art. 91, solução engenhosa encontrada para conferir efeitos erga omnes à decisão proferida pelo STF, em um caso concreto, sem que se criasse um atrito entre os “poderes” e, principalmente, sem que se permitisse a continuidade da existência de leis reconhecidamente inconstitucionais dentro do sistema; III – a representação (ação direta) interventiva.

A Carta de 1937 manteve as disposições constantes da sua antecessora, com uma única e inusitada inovação: a possibilidade de “reconstitucionalização” de lei reconhecida inconstitucional pelo STF, fazendo-a, portanto, prevalecer contra a Constituição (art. 96, parágrafo único). Este preceito possibilitava ao presidente, com fundamento no bem-estar do povo ou na promoção ou na defesa do interesse nacional de alta monta, submeter, uma vez mais, ao Parlamento, a lei já reconhecida como inconstitucional pelo STF e, assim, com maioria de dois terços, sobrepor-se aos efeitos da decisão proferida pela Suprema Corte. Mecanismo semelhante encontra-se no atual regime lusitano de controle de constitucionalidade, pois quando o tribunal constitucional português houver pronunciado a inconstitucionalidade de norma constante de tratado, este poderá ser ratificado se vier a ser aprovado por dois terços dos deputados presentes, desde que superior à maioria absoluta dos deputados (art. 279, 4).

Já com a Constituição de 1946 havia a previsão expressa de o presidente vetar projetos de lei eivados de inconstitucionalidade (art. 70, § 1º), o que se repetiu em todas as Constituições subsequentes.

A EC n. 16, de 26-11-1965, representa verdadeiro marco histórico no Brasil, pois, encartada à Constituição de 1946, instituiu a figura da representação de inconstitucionalidade, que nada mais era que a permissão para um controle abstrato-concentrado de constitucionalidade, abandonando-se um matiz exclusivamente norte-americano. Sem embargo, uma das maiores críticas ao recém-introduzido mecanismo foi o de ter uma legitimidade ativa atribuída em caráter de exclusividade ao Procurador-Geral da República.

Somente com a EC n. 7, de 13-4-1977 (alterando o art. 116 da Constituição em vigor à época), passou a haver referência expressa ao órgão especial dos tribunais de justiça dos Estados-membros, com atribuições do tribunal pleno, como alternativa a este, para fins de reconhecimento de inconstitucionalidade de lei, observado o quorum especial.

Com a Constituição de 1988, formou-se um complexo sistema de controle de constitucionalidade. Manteve-se a ação direta de inconstitucionalidade, bem como a ação direta de inconstitucionalidade interventiva, sem que se abandonasse a já tradicional fiscalização difuso-concreta de constitucionalidade. Houve, ainda, inovações substanciais, como a introdução da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, a arguição de descumprimento de preceito fundamental e, por fim, com a EC n. 3, de 17-3-1993, a ação declaratória de constitucionalidade, além da ampliação da legitimidade ativa para a deflagração do controle abstrato-concentrado e da retomada de uma “jurisdição constitucional estadual” (CF, art. 125, § 2º).

Finalmente, com o advento da EC n. 45, de 8-12-2004, restabeleceu-se um instituto (agora extirpadas as características autoritárias que o acompanhavam) suprimido em 1988, a arguição de relevância, criada inicialmente pela Emenda Regimental n. 3, de 18-4-1975, do STF, e posteriormente ratificada pela EC n. 7/77. A repercussão geral, exigência trazida pela EC n. 45/2004, é, em sua essência técnica, sobejamente semelhante àquele antigo instituto, vale dizer, um critério restritivo de admissibilidade do recurso extraordinário, que visa à diminuição do excessivo volume de trabalho que resultava de uma admissibilidade ampla e irrestrita (atenta apenas a algum elemento de conexão constitucional) do referido recurso.

COSTA, Emilia Viotti da. O Supremo Tribunal Federal e a construção da cidadania. São Paulo: IEJE, 2001. RODRIGUES, Leda Boechat. História do Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1965-2004. t. I-IV. TAVARES, André Ramos. Tribunal e jurisdição constitucional. São Paulo: IBDC, 1998.

Controle judicial de constitucionalidade (espécies) – Controle judicial de constitucionalidade (técnica de decisão) – Inconstitucionalidade –
Jurisdição constitucional

CONTROLE JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDADE (LEGITIMIDADE POLÍTICA)

Cláudio Pereira de Souza Neto

Cuida-se da justificação da prerrogativa atribuída ao Poder Judiciário ou a cortes constitucionais para declarar nulas as normas aprovadas pela maioria dos representantes eleitos pelo povo.

Para atribuir essa legitimidade ao Poder Judiciário, em especial às cortes constitucionais, vários argumentos têm sido utilizados. Todos eles enfatizam que a função do controle judicial de constitucionalidade é proteger a minoria contra os abusos das maiorias eventuais. Três argumentos merecem destaque: o do pré-compromisso, o procedimental e o liberal.

O primeiro argumento afirma que a prerrogativa de as cortes constitucionais limitarem a vontade majoritária decorre do pré-compromisso popular assumido durante o momento constituinte. Tal argumento utiliza, por exemplo, a analogia “Ulisses e as sereias”. Ulisses, prevendo a passagem de seu navio por ilha habitada por sereias, pede a seus marinheiros que o atem ao mastro do navio e que, ao passarem pela ilha, não o desatem, mesmo diante de suas ordens. Com isso, poderia ouvir o canto das sereias sem sucumbir a ele. Assim também o povo se autorrestringiria para impedir que, em momentos excepcionais, autodestruísse a sua prerrogativa de continuar decidindo. O controle judicial de constitucionalidade seria um instrumento para se garantir esse pré-compromisso. Sua legitimação decorreria, portanto, da vontade do próprio povo, declarada em momento de sobriedade democrática.

O argumento procedimental afirma que o Judiciário, no exercício do controle de constitucionalidade, teria como função garantir as condições procedimentais da democracia, ou seja, aquelas condições que estruturam o funcionamento regular da vida democrática. Assim, por exemplo, quando a corte constitucional declara a inconstitucionalidade de uma norma que viola a liberdade de expressão, não está usurpando a soberania popular, mas garantindo uma condição fundamental para o seu pleno funcionamento. O argumento procedimental defende, portanto, que a vontade da maioria pode ser legitimamente restringida apenas em benefício da garantia das próprias condições que permitem ao povo continuar decidindo.

O argumento liberal sustenta que a função da jurisdição constitucional é garantir a liberdade individual e os direitos das minorias contra as maiorias eventuais. Para esse ponto de vista, o poder do Estado só é legítimo quando exercido de maneira moderada, pelo que, se a maioria atua imoderadamente, cabe a uma instituição politicamente neutra, como seria o caso das cortes constitucionais, invalidar a sua ação. Esse argumento, ao contrário do anterior, enfatiza a proteção das liberdades não políticas, como é o caso da liberdade religiosa.

A teoria constitucional brasileira só recentemente tem desenvolvido o tema. Embora se caracterize pelo ecletismo, é possível observar uma considerável predominância do argumento liberal.

No Brasil, além disso, duas outras questões relacionadas à legitimidade política do controle de constitucionalidade têm sido enfatizadas.

A primeira é a defesa de que o Judiciário deve tomar suas decisões em diálogo com a esfera pública. É nesse sentido que o processo constitucional brasileiro tem se caracterizado pela ampliação do rol de intérpretes da Constituição, com a recepção de institutos como o amicus curiae e a audiência pública (Lei n. 9.868, de 10-11-1999). Tais institutos têm como função, justamente, permitir que se instaure no âmbito do processo constitucional um diálogo plural acerca de qual é a melhor interpretação da Constituição. Espera-se, com isso, que as decisões do STF possam refletir mais precisamente a vontade popular racionalizada pelo debate público.

A segunda questão concerne à noção de legislador negativo. Segundo o STF, o Judiciário só seria legítimo para declarar a nulidade das normas produzidas pelo Legislativo, não para criar normas novas. É por essa razão que o STF não tem, por exemplo, permitido que, ao julgar um mandado de injunção, o Judiciário supra a ausência de norma regulamentadora. Se o fizesse, o Judiciário estaria atuando como legislador positivo. Nada obstante o prestígio dessa doutrina no Brasil, os argumentos acima buscam demonstrar que a legitimação do controle de constitucionalidade é um problema material de âmbito de proteção, não um problema formal de modo de atuar.

ADIn 267-MC, rel. Min. Celso de Mello, DJ, 19-5-1995, p. 13990;

ADIn 896-MC, rel. Min. Moreira Alves, DJ, 16-2-1996, p. 2997;

RE 322.348-AgRg, rel. Min. Celso de Mello, DJ, 6-12-2002, p. 74.

BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdição constitucional brasileira: legitimidade democrática e instrumentos de realização. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Jurisdição constitucional, democracia e racionalidade prática. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituição e sua reserva de justiça: um ensaio sobre os limites materiais ao poder de reforma. São Paulo: Malheiros, 1999.

Jurisdição constitucional – Separação dos poderes – Supremacia da Constituição –
Supremo Tribunal Federal

CONTROLE JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDADE (TÉCNICA DE DECISÃO)

André Ramos Tavares

A justiça constitucional, em virtude de seu peculiar processo (objetivo) e sua relevância, admite mecanismos próprios e diferenciados dos praticados pela justiça “ordinária”.

A fórmula tradicionalmente aceita, no controle de constitucionalidade abstrato-concentrado, é a de que a lei e o ato normativo inconstitucionais são nulos ipso iure, írritos. Como consequência, o produto normativo seria afastado do sistema jurídico desde a data de sua edição.

Porém, passou-se a considerar a possibilidade de o próprio tribunal constitucional mensurar o alcance temporal de sua decisão, podendo declarar que a lei ou o ato normativo perderia sua eficácia ex tunc ou apenas ex nunc. O porquê da necessidade desta modulação residia na existência de casos especiais, em que o próprio efeito ex tunc poderia ser mais danoso ao ordenamento jurídico que a manutenção da lei ou ato normativo eivado de inconstitucionalidade. Assim, v.g., quando a falta da norma criaria um vazio normativo insuportável e representasse um retrocesso maior que a vigência da norma questionada.

Com o advento da Lei n. 9.868, de 10-11-1999, positivou-se a modulação temporal no Brasil, com a inovação de admitir também a produção dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade apenas para uma data futura, pro futuro (art. 27 da lei).

Dentre as peculiares técnicas, tem-se a declaração parcial de inconstitucionalidade com nulidade, mas sem redução de texto. O enunciado normativo não é eliminado do ordenamento, mas tão somente determinada hipótese de incidência, dele decorrente e nele contida, é que se repudia. Daí o resultado por uma declaração parcial de nulidade, embora sem redução de texto, quer dizer, sem mudança formal (de redação) do texto do enunciado normativo, que permanece em sua integralidade gramatical, mas não sem sua anterior completude de referências (incidências).

Semelhante a essa técnica, e bem próxima dela, não sem provocar certa confusão, deve-se indicar a interpretação conforme à Constituição. Pressupõe-se a ocorrência, via atividade exegética, o surgimento de diversos sentidos do enunciado normativo (texto) impugnado e o afastamento não de todos, mas apenas daqueles que sejam reputados conflitivos com a Constituição, havendo de se manter ao menos um que seja compatível com esta (do contrário ter-se-á uma hipótese de inconstitucionalidade total do enunciado normativo).

Esta última técnica é muito próxima à da declaração parcial de inconstitucionalidade com nulidade, sem redução de texto, como se percebe. Há uma sutil diferença entre elas que provoca um efeito completamente oposto para cada uma das decisões que encampe uma das técnicas. A interpretação conforme à Constituição trabalha apenas com interpretações (e não hipóteses de incidência) e, embora afaste as interpretações que se situam fora da “moldura” constitucional, não finda por declarar a inconstitucionalidade do enunciado normativo impugnado, sendo a resultante uma declaração da constitucionalidade do ato normativo. Na declaração parcial de inconstitucionalidade com nulidade, sem redução do texto, o cerne das atenções são as hipóteses de incidência referidas pelo enunciado normativo, e a decisão, por isso, quando de acolhimento, haverá de promover a inconstitucionalidade parcial do ato normativo. Trata-se, enfim, de uma distinção débil, debilidade esta que se faz sentir nas decisões do STF, que findam por confundir ambos os instrumentos, como no caso da ADIn 2.652-DF (rel. Min. Maurício Corrêa, DJ, 8-5-2003, p. 12). Ambas as formas de decisão encontram-se, hodiernamente, previstas no art. 28, parágrafo único, da Lei n. 9.868/99.

Outra técnica de decisão é a da declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade. Esta ocorre quando a inconstitucionalidade da lei é patente, mas opta-se que não seja declarada a sua nulidade, com vistas a evitar que a) a lei anterior a substitua ou, até mesmo, que b) se crie um vácuo normativo (Bastos).

A origem desta técnica deu-se, principalmente, na Corte Suprema dos EUA, no caso Linkletter v. Walker, de 1965, no qual se rejeitou a orientação extremada de que a declaração de inconstitucionalidade haveria de estar acompanhada sempre da declaração de nulidade do respectivo ato normativo. Duas são as espécies desta decisão.

A primeira ocorre na hipótese de inconstitucionalidade por omissão, caso no qual não há ato normativo ou lei para se declarar inconstitucional, mas, apenas, uma omissão inconstitucional. Nesta haveria, no máximo, um “apelo ao legislador”, com vistas a sanar esta inconstitucionalidade. Um apelo, contudo, que nada mais seria que uma notificação da ocorrência de uma inconstitucionalidade por inércia do ente responsável por normatizar o tema.

A segunda espécie, que se assemelha a uma declaração de constitucionalidade restrita, é a declaração de constitucionalidade de norma em trânsito para a inconstitucionalidade. Diz-se que se trata de uma declaração de constitucionalidade restrita, porquanto, na realidade, trata-se de uma decisão que afasta a inconstitucionalidade, reconhecendo, com limitação temporal, a constitucionalidade da norma. Sem embargo, identifica-se que tal constitucionalidade decorre, apenas, de uma peculiar situação concreta que faz com que se afaste a sua inconstitucionalidade. Há, portanto, aí, uma espécie de “advertência”, ou, se se quiser, de reconhecimento de uma situação de imperfeição que tende a transformar-se em situação de inconstitucionalidade. Foi o caso, por exemplo, da Lei n. 7.871, de 8-11-1989, a qual atribuía, à Defensoria Pública, prazo em dobro para recorrer. O STF decidiu que, até que esta alcançasse o grau de organização do Ministério Público, tal concessão seria considerada constitucional (HC 70.514/RS, rel. Min. Sydney Sanches, DJ, 27-6-1997, p. 30225). A origem desta técnica reside no tribunal constitucional alemão, em uma decisão de 1954, em que se decidiu que determinada lei encontrava-se em processo de inconstitucionalização. No Brasil, esta técnica encontra guarida, atualmente, no art. 27 da Lei n. 9.868/99, mais precisamente em sua parte final, na qual se admite a fixação dos efeitos da inconstitucionalidade da decisão para momento futuro.

BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e interpretação constitucional. São Paulo: Celso Bastos, 1999. MEYER, Emílio Peluso Neder. A decisão no controle de constitucionalidade. São Paulo: Método, 2008. MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de constitucionalidade. São Paulo: Saraiva, 2001; Jurisdição constitucional. São Paulo: Saraiva, 1999.

Controle judicial de constitucionalidade (espécies) – Inconstitucionalidade – Interpretação constitucional – Jurisdição constitucional

CONTROLE NÃO JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDADE

Léo Ferreira Leoncy

Qualquer processo ou procedimento de caráter não jurisdicional destinado a repelir ou evitar a produção de leis ou atos normativos incompatíveis com a Constituição.

No contexto de um Estado democrático de direito, a defesa da Constituição representa um dever imposto não só a juízes e tribunais, mas igualmente a qualquer órgão estatal cuja atuação está diretamente subordinada a ela. Nesse sentido, todos os Poderes constituídos, assim como as autoridades que nos respectivos âmbitos encontram-se investidas de função pública, estão compromissados não apenas com a realização da Constituição, como também com a sua efetiva guarda.

Não por acaso, os titulares dos Poderes Executivo e Legislativo, ao assumir os respectivos cargos, prestam o compromisso de “manter, defender e cumprir a Constituição” (arts. 78, caput, CF, 4º, § 3º, Regimento Interno da Câmara dos Deputados – RICD, e 4º, § 2º, Regimento Interno do Senado Federal – RISF), constituindo crime de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentarem contra a Constituição Federal (art. 85, caput, CF) e configurando procedimento incompatível com o decoro parlamentar a conduta do Deputado Federal que deixar de respeitar ou cumprir os seus termos (arts. 3º, II e 5º, X, Código de Ética e Decoro Parlamentar da Câmara dos Deputados).

Diante disso, pode-se reconhecer que o controle judicial de constitucionalidade responde tão somente por uma pequena (ainda que relevante) parcela daquele compromisso geral em torno da garantia da Constituição, que, com efeito, ao vincular o comportamento do poder estatal nas suas três dimensões funcionais, demanda a organização de procedimentos com vistas à sua defesa no âmbito de qualquer dos respectivos Poderes.

Daí que, ao lado do controle judicial de constitucionalidade, cujo tratamento é mais frequente na doutrina, é possível mencionar ainda um controle não judicial de constitucionalidade, desempenhado principalmente pelos Poderes Legislativo e Executivo no exercício das suas funções típicas, segundo os procedimentos regulados na própria Constituição e em outras fontes normativas especiais.

No âmbito do Poder Legislativo, o controle não judicial assume feição tanto preventiva como repressiva.

Na modalidade preventiva, tal controle manifesta-se: a) na atuação das Comissões de Constituição, Justiça e Cidadania que apreciam a constitucionalidade das proposições que lhes forem submetidas, tais como projetos de lei e propostas de emendas à Constituição (arts. 32, IV, RICD, e 101, RISF); e b) na possibilidade de o Congresso Nacional, por meio de resolução que discipline os limites de delegação legislativa, exigir que o Presidente da República, antes de elaborar a lei delegada, submeta o respectivo projeto a prévia apreciação congressual (art. 68, § 3º, CF).

Já na forma repressiva, o controle do Legislativo está presente: a’) na sustação dos atos normativos do Poder Executivo exorbitantes do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa (art. 49, V, CF); b’) na verificação dos pressupostos constitucionais e na rejeição de medida provisória editada pelo Presidente da República (art. 62, §§ 3º e 5º, CF); e c’) na suspensão pelo Senado Federal da execução, no todo ou em parte, de lei definitivamente declarada inconstitucional pelo Supremo em controle incidental (art. 52, X, CF, cujo significado tem sido objeto de proposta de “releitura”, na linha de uma mutação aparentemente inconstitucional que pretende atribuir à competência do Senado caráter meramente informativo).

Fenômeno menos rotineiro encontra-se d’) no controle repressivo praticado pelas Cortes de Contas. Considerados órgãos auxiliares do Poder Legislativo, mas que desempenham a maior parte das suas atribuições de maneira autônoma, algumas vezes até em face daquele Poder (arts. 71 e 75, CF), os Tribunais e Conselhos de Contas, valendo-se de um enunciado constante da Súmula de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal anterior à Constituição de 1988, têm, no exercício de suas atribuições, comumente apreciado a constitucionalidade de leis e atos do poder público, deixando de aplicar aqueles que, a seu juízo, são contrários à Constituição (Súmula 347, STF).

Na esfera do Poder Executivo, o controle de constitucionalidade também se apresenta tanto de forma preventiva como repressiva. Na sua conformação preventiva, o controle pelo Executivo manifesta-se: a) no poder de veto jurídico do Presidente da República a projeto de lei considerado inconstitucional (arts. 66, § 1º, CF, e 52, § 3º, Decreto n. 4.176/2002); e b) na verificação da constitucionalidade dos projetos de ato normativo de sua própria competência (art. 36, Decreto n. 4.176/2002).

Na configuração repressiva, o controle do Executivo apresenta-se: a’) na possibilidade de o Chefe do Poder Executivo, em nome do princípio da supremacia da Constituição, recusar aplicação a uma lei que considere evidentemente inconstitucional; e b’) na edição de decreto interventivo que suspenda a execução de leis ou atos normativos contrários aos princípios constitucionais de intervenção (arts. 34, VII, e 36, § 3º, CF).

A despeito da desconfiança quanto à possibilidade de o Chefe do Poder Executivo negar aplicação a leis ou atos evidentemente inconstitucionais, determinando, por exemplo, a sua não execução no âmbito da administração pública (art. 84, II, CF), em certas circunstâncias tal conduta parece mesmo irrecusável, por se encontrar em jogo determinadas situações que, uma vez consumadas, passariam a ser regidas pelo traço da irreversibilidade.

Por fim, a nenhum dos Poderes políticos antes mencionados, sob o pretexto de defender a Constituição, é dado editar leis ou atos normativos dos quais constem cláusulas enunciativas da inconstitucionalidade de outras leis ou atos normativos anteriores, visto que tal competência declaratória incumbe exclusivamente ao Poder Judiciário, quando no estrito exercício de função jurisdicional (ADIn-MC 221).

Embora os mecanismos mencionados sejam os mais conhecidos, eles não esgotam o acervo do controle não judicial de constitucionalidade, cujo caráter impositivo está a todo instante a exigir a “descoberta” e a construção de novas possibilidades defensivas da Constituição.

AZEVEDO, Luiz Cascelli de. O controle legislativo de constitucionalidade. Porto Alegre: Fabris, 2001. DIMOULIS, Dimitri; LUNARDI, Soraya. Curso de processo constitucional: controle de constitucionalidade e remédios constitucionais. São Paulo: Atlas, 2011. FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Notas sobre o controle preventivo de constitucionalidade. Revista de Informação Legislativa, Brasília, n. 142, p. 279-296, 1999. MENDES, Gilmar Ferreira. O Poder Executivo e o Poder Legislativo no controle de constitucionalidade. Revista de Informação Legislativa, Brasília, n. 134, p. 11-39, 1997.

Comissões parlamentares – Controle judicial
de constitucionalidade – Veto

CONVENÇÃO COLETIVA

Cristiane Tranquilim

Acordo pelo qual os representantes de empregados e empregadores estipulam as condições de trabalho.

Até certo tempo, as relações de trabalho eram regidas pelo contrato individual de trabalho, no qual o empregador era livre para fixar as condições de trabalho de acordo com a sua conveniência. Com o advento da convenção coletiva, as condições de trabalho aparecem como resultado de negociações realizadas entre partes interessadas, tratadas de forma isonômica.

A CF, em seu art. 7º, XXVI, traz o reconhecimento das convenções e dos acordos coletivos de trabalho, estabelecendo também que o princípio da irredutibilidade do salário só pode ser flexibilizado mediante acordo ou convenção coletiva (art. 7º, VI). A regulamentação legal desses acordos encontra-se nos arts. 59, 513, b, e 611 a 625 da CLT (Decreto-Lei n. 5.452 de 1943).

O conteúdo das convenções coletivas deve versar obrigatoriamente sobre a designação dos sindicatos convenentes, o prazo de vigência, a categoria ou classes de trabalhadores abrangidas pelos respectivos dispositivos, condições ajustadas para reger as relações individuais de trabalho durante a sua vigência, normas para a conciliação em caso de divergências, disposições sobre o processo de sua prorrogação e de revisão total ou parcial de seus dispositivos, direitos e deveres dos empregados e das empresas e penalidades para os sindicatos convenentes, os empregados e as empresas em caso de violação de seus dispositivos, conforme o art. 613 da CLT. As cláusulas contidas na convenção coletiva têm efeito imediato e seu limite máximo de duração é de dois anos.

São partes na convenção coletiva os sindicatos de empregados e empregadores; na falta de sindicatos de empregados, as federações e, na falta destas, as confederações. Se a negociação coletiva entre representantes de empregados e empregadores for frustrada, as partes podem ajuizar dissídio coletivo, cabendo à Justiça do Trabalho dirimir o conflito, criando normas sobre as condições de trabalho (CF, art. 114, §§ 1º e 3º).

GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

Sindicalização – Trabalhador (direitos do)

COOPERAÇÃO COM AUTORIDADES ESTRANGEIRAS

Marcos Vinícius Torres Pereira

Utilização de mecanismos para obtenção de medidas que importem no reconhecimento de decisões ou realização de atos requeridos de um Estado a outro.

A cooperação pode se dar pela colaboração entre autoridades judiciárias (cooperação judiciária internacional) ou entre autoridades administrativas, ou mesmo entre autoridades administrativas e judiciárias (cooperação jurídica internacional). A cooperação pode se dar em qualquer área do direito.

Além dos tradicionais mecanismos da homologação de sentenças estrangeiras, cartas rogatórias e extradição, hoje também são utilizadas a prestação de auxílio direto e a transferência de pessoas condenadas, para cumprimento de pena em seu país de origem.

A ideia de cooperação, hoje, é recorrer a mecanismos que simplifiquem e agilizem procedimentos tradicionalmente utilizados. Exemplos: dispensa de requisitos para a homologação de sentenças estrangeiras; uso de cartas rogatórias para o reconhecimento e execução de decisões estrangeiras no âmbito do Mercosul, ao invés da tradicional ação de homologação de sentença estrangeira; uso de rogatórias padronizadas, através do sistema de formulários, no âmbito da Convenção Interamericana de Rogatórias de 1975 e seu Protocolo Adicional de 1979, para otimizar o cumprimento de diligências e a compreensão de sua resposta. Em regra, os mecanismos hoje utilizados estão previstos em tratados internacionais bilaterais ou multilaterais, entre o Brasil e o Estado requerente da medida de cooperação.

O auxílio direto visa, com amparo em tratado, a propositura de medida judicial, pela autoridade local, no interesse da autoridade estrangeira, em razão de comunicação das autoridades centrais nacional e estrangeira. O auxílio direto substitui a carta rogatória para a autoridade nacional que teria necessariamente que passar pelo crivo do STJ. Conforme a Convenção da Haia de Sequestro Civil de Menores de 1980, por exemplo, a AGU propõe medidas de busca, apreensão e restituição/devolução do menor, junto à Justiça Federal, já que a Secretaria Extraordinária de Direitos Humanos (autoridade central brasileira) não possui legitimidade postulatória ativa.

O instituto da transferência de pessoas condenadas visa a possibilitar, por questão humanitária, que um condenado cumpra pena no seu Estado de origem, para reaproximar-se de sua família e sua realidade social. Depende essencialmente de tratado específico.

Destacam-se as Convenções da Haia de Sequestro Civil de Menores (1980) e de Adoção Internacional (1993), as Convenções de Nova Iorque sobre Prestação de Alimentos no Estrangeiro (1956) e de Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras (1958), as Interamericanas sobre Rogatórias (1975) e seu Protocolo Adicional (1979), e as Convenções do Mercosul sobre Cooperação e Assistência Jurisdicional (Protocolo de Las Leñas de 1992) e sobre Medidas Cautelares (Protocolo de Ouro Preto de 1994).

No Brasil, o órgão encarregado de promover a cooperação jurídica internacional é a Divisão de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional (DRCI), no âmbito do Ministério da Justiça, disciplinado atualmente pelo Decreto n. 6.061/2007. Quando outra autoridade específica for designada como autoridade central, conforme previsão de determinado tratado, esta prevalecerá. É o caso da Secretaria Extraordinária de Direitos Humanos no âmbito da Convenção de Haia de Sequestro de Menores de 1980 e da Procuradoria da República (MPU) no âmbito da Convenção de Nova Iorque sobre Prestação de Alimentos no Estrangeiro de 1956.

Em sede constitucional, a cooperação internacional lato sensu é prevista como um dos princípios que o Estado Brasileiro aplicará em suas relações internacionais, conforme o art. 4º, IX da Carta Magna. O que justifica de forma ampla todas as medidas e políticas de cooperação que o Brasil adota com relação a outros países.

ARAUJO, Nadia de (Coord.). Cooperação jurídica internacional no Superior Tribunal de Justiça: comentários à Resolução n. 9/2005. Rio de Janeiro: Renovar, 2010; Direito internacional privado: teoria e prática brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2011. LOULA, Maria Rosa Guimarães. Auxílio direto: novo instrumento de cooperação jurídica internacional civil. Brasília: Fórum, 2011.

COOPERATIVA

George Salomão Leite

Sociedade de pessoas de natureza civil, constituída para prestar serviços aos associados ou desenvolver atividade econômica, em benefício comum, sem objetivo de lucro e mediante a eliminação de intermediários.

As cooperativas surgem como forma de superar as dificuldades econômicas vivenciadas pelos indivíduos, atuando em um campo alternativo entre o modelo econômico capitalista e o modelo econômico socialista. Para Celso Ribeiro Bastos, as cooperativas atraem o que há de bom nessas duas propostas de estruturação econômica, pois da ideologia socialista retiram o modo de cooperação entre as pessoas, sem que um se aproveite do trabalho do outro; da vertente capitalista, captam a desnecessidade de organização social autoritariamente estruturada. Tais sociedades cooperativas podem ter como objetivo qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, classificando-se em singulares, federações e confederações. As primeiras são aquelas constituídas por, no mínimo, vinte pessoas; as federações são formadas por, no mínimo, três cooperativas singulares; as confederações por, no mínimo, três federações de cooperativas.

Atento às peculiaridades das cooperativas, o constituinte originário deu a esta forma de associação um tratamento diferenciado quanto às demais sociedades. Estabeleceu ser defeso ao Poder Público interferir no funcionamento das cooperativas, não sendo necessário para sua criação autorização estatal (CF, art. 5º, XVIII). O art. 174, § 2º, da CF, de cunho programático e destinado ao legislador, aponta para um estímulo que a lei deve dispensar às cooperativas, de modo que, em matéria tributária, deve ser interpretado em conjunto com o art. 146, III, c da CF. Estabelece este dispositivo constitucional que a lei deve fornecer um adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas, o que implica dizer que estas entidades não podem se submeter ao regime jurídico-tributário das empresas que almejam lucro. Integrando tais dispositivos constitucionais, a Lei n. 5.764, de 16-12-1971 e a Lei complementar n. 130 de 17-4-2009 dispõem sobre a política nacional de cooperativismo, o regime jurídico e o financiamento das sociedades cooperativas.

Conforme notícia publicada na Gazeta do Paraná (4-8-2005), o sistema brasileiro cooperativista gera 195 mil empregos diretos e paga melhores salários que as empresas convencionais, afora contar com um número de 7 milhões de cooperados.

BASTOS, Celso Ribeiro; TAVARES, André Ramos. As tendências do direito público no limiar de um novo milênio. São Paulo: Saraiva, 2000. SIQUEIRA, Paulo César Andrade. Direito cooperativo brasileiro. São Paulo: Dialética, 2004.

Justiça social – Pleno emprego

CRIANÇA (DIREITOS DA)

Felipe Chiarello de Souza Pinto

Direitos de tutela da vida em seu sentido mais amplo, durante a infância e adolescência, pela família, Estado e sociedade. São direitos garantidos expressamente na Constituição Federal, com absoluta prioridade.

No Brasil, os direitos e garantias das crianças e dos adolescentes sempre foram incipientemente tutelados na história jurídica nacional. O ordenamento jurídico como um todo tratava a questão do “menor” como uma questão de polícia: o paradigma estabelecido pelo vetusto Código de Menores era o de criminalização.

Os grandes avanços atuais que dizem respeito aos direitos das crianças e dos adolescentes se devem precipuamente às conquistas entrincheiradas na Constituição de 1988. Algumas garantias estão distribuídas ao longo do texto constitucional, a exemplo daquelas relativas à atividade laboral (art. 7º), à fixação da maioridade penal (art. 228), bem como à tutela da infância pelo sistema de assistência social (art. 203).

Nesse sentido, a CF/88 veda o trabalho infantil, na medida em que a atividade laboral só pode ser iniciada a partir dos 14 anos de idade e, ainda assim, sob a qualidade de “aprendiz”. Frise-se que o poder constituinte entendeu por bem vincular o limite mínimo para atividade laboral a determinada idade, e não ao conceito de “criança”.

Ademais, os direitos da criança são objeto de capítulo específico, originalmente intitulado de “da família, da criança, do adolescente e do idoso”, em que foi reconhecida a peculiaridade da condição da criança e do adolescente enquanto pessoas em desenvolvimento e adotada a lógica da “proteção integral” e da defesa do seu “melhor interesse” (art. 227 e ss.). Esse sistema constitucional de proteção ensejou a incorporação da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança e promulgação do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069, de 13-7-1990).

Referido sistema foi modificado pela EC n. 65/2010, que alterou diversos dispositivos do capítulo, para estender seus benefícios à figura do “jovem”. Referida emenda constitucional estabeleceu, ainda, a criação, por lei ordinária, do “estatuto da juventude” bem como do “plano nacional de juventude”.

RE 628.624 RG, rel. Min. Marco Aurélio, DJE 15-8-2011;

RE 510.334 AgR, rel. Min. Ellen Gracie, DJE 16-5-2011;

HC 98.225, rel. Min. Ellen Gracie, DJE 10-9-2009;

ADI 869, rel. Min. Ilmar Galvão, DJ, 4-6-2004, p. 21;

HC 70.389, rel. Min. Celso de Mello, DJ, 10-8-2001, p. 3;

HC 69.303, rel. Min. Néri da Silveira, DJ, 20-11-1992, p. 21612.

MACHADO, Martha de Toledo. A proteção constitucional de crianças e adolescentes e os direitos humanos. São Paulo: Manole, 2003. PEREIRA DE SOUZA, Sérgio Augusto. Os direitos da criança e os direitos humanos. Porto Alegre: Sergio Fabris, 2001. SÊDA, Edson. A proteção integral: um relato sobre o cumprimento do novo direito da criança e do adolescente na América Latina. São Paulo: Adês, 1996.

Direitos individuais – Direitos sociais –
Família – Idoso

CRIMES DE RESPONSABILIDADE

José Luiz Ragazzi

Infrações político-administrativas cometidas por agentes da Administração Pública em razão de seus cargos, atentando contra a Constituição Federal e não sancionadas com penas de caráter criminal.

A expressão positivou-se no Brasil em 16 de dezembro de 1830, data em que foi sancionado o Código Criminal do Império (art. 308, 1º). A partir dessa ocasião a locução passou a ser parte de diversos textos normativos até os dias atuais, sendo claramente equivocada – afinal, todo crime comum também é de responsabilidade. Tal expressão poderia ser substituída perfeitamente por infrações constitucionais ou político-administrativas, pois são figuras de que trata o direito constitucional.

De todas as formas, o que se convencionou chamar de crimes de responsabilidade não deve ser confundido com os delitos contra a Administração Pública, tipificados na legislação penal ordinária.

Os crimes de responsabilidade são infrações político-administrativas definidas na legislação federal, cometidas no desempenho da função, que atentam contra a União, os poderes constitucionais das unidades federadas, o decoro de algumas funções, a separação dos Poderes, a segurança nacional, a probidade administrativa, o orçamento, o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais e o cumprimento das leis e decisões judiciais (art. 85, caput, c/c I a VII).

Os crimes de responsabilidade stricto sensu são os propriamente ditos, que acarretam para o sujeito ativo as duas sanções autônomas e cumulativas aplicáveis: perda da função pública e inabilitação para o exercício do munus público por oito anos (sejam cargos derivados de concursos públicos, de confiança, ou de mandato eletivo). Esses vêm elencados no art. 85 da CF e na legislação especial (Lei n. 1.079, de 10-4-1950) aplicada ao Presidente da República, ministros de Estado, ministros do STF, Procurador-Geral da República, advogado-geral da União, governadores de Estado, secretários de Estado, governador do Distrito Federal (Lei n. 7.106, de 26-6-1983), secretários do Distrito Federal, prefeitos municipais, secretários municipais (Decreto-Lei n. 201, de 27-2-1967). Por se tratar de infrações político-administrativas, são processados e julgados pelo Senado Federal, pelas assembleias legislativas e pelas câmaras municipais.

Já os crimes de responsabilidade lato sensu ensejam pena privativa de liberdade e estão descritos nas legislações penais e outras leis extravagantes. São divididos em próprios, que só podem ser cometidos por funcionário público, e impróprios, que podem ser cometidos por qualquer pessoa, podendo ser agravante a qualidade do agente como funcionário público.

A natureza dessas infrações se reveste de traços peculiares, pois não dizem respeito a simples faltas administrativas: envolvem condutas típicas, ilícitas e culpáveis surgidas da delinquência dos detentores de significativos postos do Estado, titulares de altas funções públicas.

O Presidente da República somente poderá ser processado por crime de responsabilidade após o juízo de admissibilidade da Câmara dos Deputados, que necessitará do voto de dois terços de seus membros para que seja autorizado o processo que, uma vez instaurado, faz com que ele fique suspenso de suas funções por 180 dias. Se o julgamento não se concluir, decorrido o prazo da suspensão, cessará o afastamento do presidente, sem prejuízo do regular prosseguimento do processo. Essa forma de responsabilização (impeachment) é controvertida quanto à sua natureza jurídica. Parte da doutrina afirma sua natureza política; a outra, aceita pelo STF, entende ter natureza penal; uma terceira corrente afirma sua natureza mista (político-penal).

PINTO, Paulo Brossard de Souza. O impeachment. São Paulo: Saraiva, 1992. SOARES, Mário Lúcio Quintão. Limites e controle do impeachment. Revista Latino-americana de Estudos Constitucionais, n. 7, 2006, p. 305-318. SOARES, Humberto Ribeiro. Impeachment. Crimes de responsabilidade do Presidente da República. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1993.

Improbidade administrativa – Inelegibilidade – Responsabilidade política

CRIMES HEDIONDOS

Leonardo Sica

Rótulo criado pelo constituinte para indicar uma categoria de crimes abstratamente mais graves e que, portanto, demandam um grau de reprovação social diferenciado. A CF autorizou o legislador ordinário a definir as condutas rotuladas como tal e submetê-las a regime repressivo mais severo.

Hediondo é algo que causa horror ou repulsa, provoca reação de grande indignação moral. Ao prescrever que a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia aqueles definidos como hediondos, o art. 5º, XLIII, da CF pretendeu criar uma categoria de crimes “mais intoleráveis” dentro do ordenamento jurídico, sendo que a reprovabilidade a essas condutas seria, em tese, demonstrada através da resposta penal mais dura (penas elevadas, supressão de garantias individuais).

Considerando-se que tanto a doutrina quanto a jurisprudência não se ocuparam de precisar o conteúdo semântico da expressão, parece acertado definir crimes hediondos como: aqueles assim classificados no art. 1º da Lei n. 8.072, de 25-7-1990 (em sua versão atual), a saber: homicídio qualificado ou praticado em atividade típica de grupo de extermínio; latrocínio; extorsão qualificada pela morte; extorsão mediante sequestro e qualificada; estupro; estupro de vulnerável; epidemia com resultado morte; falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais e genocídio.

O rol heterogêneo de condutas e a forma casuística com que foram inseridas na mencionada lei impede a definição clara do significado da expressão, uma vez que não se identifica um traço comum entre as diversas figuras típicas elencadas. Infere-se que, a priori e em abstrato, não há como considerar uma conduta hedionda per se, o que afasta a expressão hediondo, alocada no texto constitucional, do significado literal indicado no início. Considerando que a Lei n. 8.072/90 foi formulada sob forte influência dos movimentos de lei e ordem e na esteira da doutrina da severidade máxima, é razoável defini-los como crimes para os quais a lei prevê tutela penal mais dura e repressiva.

HC 82.959, rel. Min. Marco Aurélio, j. 23-2-2006.

LEAL, João José. Crimes hediondos. Curitiba: Juruá, 2003. SILVA FRANCO, Alberto et al. Crimes hediondos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

CRIMES POLÍTICOS

André de Carvalho Ramos

Crime que lesa ou pode lesar a soberania, a integridade, a estrutura constitucional ou o regime político do Brasil. É a infração que atinge a organização do Estado como um todo, minando os fundamentos dos poderes constituídos (Cretella Júnior).

A caracterização de um delito como crime político é fruto da tradição liberal e objetivava impedir que aqueles que lutavam por ideais políticos pudessem ser tratados como criminosos comuns (Basileu Garcia). Com a consagração do Estado de direito e do regime democrático, inserido em vários diplomas normativos internos e internacionais, o conceito de crime político passa a servir para proteger o Estado democrático de eventual ato de violência e usurpação do poder. Assim, várias Constituições, bem como os tratados internacionais de direitos humanos, contemplam previsões de defesa do Estado de direito, espelhando a “democracia apta a se defender” (wehrhafte Demokratie).

A CF trata do crime político apenas em dois momentos: na delimitação da competência jurisdicional e da extradição. No primeiro caso, fixou-se a Justiça Federal como competente para julgamento (art. 109, IV), devendo o STF analisar o recurso ordinário (art. 102, II, b). No caso da extradição, ficou proibida a concessão de extradição por crime político (art. 5º, LII), tendo sido admitida, porém, a extradição na ocorrência de crime comum com motivação política ou mesmo crime comum conexo a crime político (Ext 417, rel. Min. Oscar Corrêa, DJU, 21-9-1984, p. 15471).

De acordo com o STF, “como a Constituição não define crime político, cabe ao intérprete fazê-lo diante do caso concreto e da lei vigente” (RCr 1.468, rel. Min. Maurício Corrêa, DJU, 16-8-2000, p. 88). A lei vigente é a Lei de Segurança Nacional (Lei n. 7.170, de 14-12-1983), que adotou a teoria mista para caracterizar o crime político no Brasil, contemplando dois elementos: a motivação e os objetivos políticos, de um lado (elemento subjetivo), e, de outro, a lesão real ou potencial a valores fundamentais da organização política do Estado (elemento objetivo). Assim, não só a motivação e os objetivos políticos do agente devem ser levados em consideração, mas também a lesão real ou potencial aos bens jurídicos mencionados no art. 1º da Lei de Segurança Nacional, a saber, integridade territorial, soberania nacional, o regime representativo e democrático, a forma federativa e o Estado de direito, bem como a pessoa dos chefes dos poderes da União (RE 160.841, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU, 22-9-1995, p. 30610).

CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à Constituição de 1988. São Paulo: Forense Universitária, 1989. v. 6. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Advocacia da liberdade. Rio de Janeiro: Forense, 1984; A nova lei de segurança nacional. Revista de Direito Penal e Criminologia, n. 35, p. 61-69, 1983. GARCIA, Basileu. Instituições de direito penal. São Paulo: Max Limonad, 1956. v. 1, t. I.

Extradição – Justiça Federal

CULTURA

Walter Claudius Rothenburg

A noção de cultura pode ser ampla a ponto de abarcar qualquer realização ou representação humana (e, nesse sentido, é pouco precisa e operacional) ou estreita (e elitista) a ponto de significar apenas manifestações refinadas e tradicionalmente aceitas, sobretudo de história, artes e ciências.

Oferecemos uma noção abrangente das diversas acepções, expressa juridicamente, e influenciada pela democracia, a qual contenha as seguintes características:

1º) Cultura é o conjunto dos bens culturais que formam o patrimônio cultural, mas não se resume ao somatório, pois cada bem cultural pode ser portador de valor: daí a não submissão a uma perspectiva de grupo, em que as unidades somente adquiririam sentido se e à medida que se vinculassem ao conjunto.

2º) O termo “patrimônio” (cultural) tem um sentido abrangente, que não se resume às coisas físicas (e muito menos àquelas com valor econômico direto). As coisas corpóreas muitas vezes constituem o suporte material do valor cultural, com o qual podem formar uma unidade incindível, como um adorno fabricado em época muito antiga ou um imóvel de importância arquitetônica, e então são únicas. Vezes há em que o suporte material é fungível, como no caso de uma reprodução fotográfica ou sonora. E há bens culturais imateriais: “as práticas, representações, expressões, conhecimentos e técnicas (savoir-faire) – assim como os instrumentos, objetos, artefatos e espaços culturais a eles associados – que as comunidades, os grupos ou senão os indivíduos reconhecem como fazendo parte de seu patrimônio cultural”, que é “transmitido de geração em geração” e “recriado permanentemente pelas comunidades e grupos em função do meio em que vivem, de sua interação com a natureza e de sua história, e lhes proporciona um sentimento de identidade e de continuidade, contribuindo assim para promover o respeito à diversidade cultural e à criatividade humana” (Convenção para a Salvaguarda do Patrimônio Cultural Imaterial: Paris, 2003). Por exemplo, a maneira de festejar uma data, a forma de uma dança, um jeito de falar, um modo de preparar comida (que não se confunde com a receita do prato) são bens culturais de natureza imaterial, cujo “produto consiste especialmente no manifestar-se” (Silva).

No Brasil, o Decreto n. 3.551/2000 instituiu o Registro de Bens Culturais de Natureza Imaterial, composto de quatro Livros de Registro: dos Saberes (onde são inscritos conhecimentos e modos de fazer enraizados no cotidiano das comunidades), das Celebrações (rituais e festas que marcam a vivência coletiva do trabalho, da religiosidade, do entretenimento e de outras práticas da vida social), das Formas de Expressão (manifestações literárias, musicais, plásticas, cênicas e lúdicas) e dos Lugares (mercados, feiras, santuários, praças e demais espaços onde se concentram e reproduzem práticas culturais coletivas). De toda sorte, o atributo “cultural” é imaterial, ainda quando o bem que o encarne seja físico: “O objecto directamente protegido ou tutelado reside no valor cultural de que o bem é expressão e não no objecto físico ou coisa material que lhe serve de suporte” (Nabais).

3º) Não há necessidade de o bem ser antigo nem artístico. A cultura tem uma dimensão contemporânea, que talvez não sobreviva muito tempo, mas é relevante na atualidade, e possui diversas dimensões não artísticas em sentido amplo (o bem cultural pode ser uma paisagem natural ou um objeto que apenas representa um fato histórico) e em sentido restrito (algo relevante, p. ex., porque choca, em que o critério estético não é definitivo ou, pelo menos, não está vinculado a padrões convencionais de beleza).

4º) Embora a cultura corresponda sempre a uma atribuição de sentido e valor, as manifestações culturais não precisam ser intencionais: deliberado será apenas o (contingente) reconhecimento do aspecto cultural.

5º) A consideração do valor cultural é, antes de mais nada, própria, autônoma, e não depende de parâmetros estabelecidos por outrem (heterônomos).

A projeção subjetiva da cultura é transindividual. A cultura é um direito fundamental das pessoas, o que é reconhecido pela Declaração Universal dos Direitos Humanos (ONU, 1948): “Todo ser humano tem direito a participar livremente da vida cultural da comunidade, de fruir as artes e de participar do progresso científico e de seus benefícios” (art. XXVII.1). E, enquanto objeto de direito fundamental, o patrimônio cultural é tanto de titularidade individual quanto coletiva (em perspectiva cronológica, um direito de primeira e de terceira “gerações”). Sob o prisma individual, por exemplo, o Poder Público não poderia desapossar alguém de antigas fotos de família, de colégio etc., salvo se o valor histórico desses objetos fosse também social (público).

A projeção temporal da cultura é “metapresente”: deve levar em consideração não apenas o porvir (direito que as pessoas do futuro já têm agora em relação, p. ex., ao patrimônio histórico, inclusive a fatos de nosso presente, que, à falta de recuo histórico, possam parecer-nos de somenos importância, mas que representarão nosso legado e, para os vindouros, seu passado), mas também o passado (um direito nosso ao que se foi e um direito dos de ontem ao que era seu como presente e como passado).

Classificar o direito ao patrimônio cultural como de “terceira geração” facilita a utilização do direito de ação e de outras vias não jurisdicionais por qualquer sujeito em prol de toda a coletividade, bem como por associações e por instituições públicas (como o Ministério Público), e permite um maior alcance das decisões e acordos.

A consagração do direito à cultura como direito fundamental e sua consequente constitucionalização implica, ao lado de uma (clássica) consideração subjetiva, uma consideração objetiva, de cunho institucional, que impõe a existência de órgãos (como os institutos encarregados: IPHAN, CONDEPHAAT...), procedimentos (como o tombamento) e outros institutos (como os feriados oficiais).

O reconhecimento atual da importância da cultura faz desse um assunto materialmente constitucional, com previsão em diversas Constituições, como a italiana de 1947, a portuguesa de 1976, a espanhola de 1978, a brasileira de 1988, a venezuelana de 1999. Com efeito, a cultura é “elemento constitutivo e representativo da identidade nacional” (Código dos Bens Culturais e da Paisagem italiano de 2004, art. 1º, c. 1). A integração cultural que a Constituição deve assegurar e propor – sendo a própria Constituição a projeção jurídica dessa integração (a Constituição é em si um bem cultural) – não deve ocultar ou oprimir as diversas e eventualmente divergentes concepções que compõem o mosaico social brasileiro: a Constituição deve representar justamente o compromisso de tolerância e harmonia, nisso residindo muito de seu efeito integrador.

No contexto da pós-modernidade, com suas múltiplas e alteráveis referências, a “globalização” provoca um vertiginoso contato e influência entre as diferentes culturas da humanidade, evocando uma preocupação em escala planetária (“patrimônio comum da humanidade”), um reconhecimento da importância da diversidade e o perigo da homogeneização.

A Constituição brasileira alude à cultura em diversas passagens: quando, dentre os direitos e deveres individuais e coletivos, se assegura ao cidadão a possibilidade de “propor ação popular que vise a anular ato lesivo ... ao patrimônio histórico e cultural...” (art. 5º, LXXIII); como competência comum da União, Estados, Distrito Federal e Municípios para “proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos...”, bem como impedir-lhes “a evasão, a destruição e a descaracterização...”, e “proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência” (art. 23, III, IV e V); como competência legislativa de todos os entes da Federação para a “proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico...”, a “responsabilidade por dano...” e, genericamente, “educação, cultura, ensino e desporto” (art. 24, VII, VIII e IX); como competência dos Municípios para “promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local...” (art. 30, IX); como requisito para a fixação dos conteúdos mínimos para o ensino fundamental, o “respeito aos valores culturais e artísticos, nacionais e regionais” (art. 210); a seção especificamente destinada à cultura (arts. 215 e 216), inclusive com a recente previsão de um Plano Nacional de Cultura (EC n. 48/2005); como princípios da produção e programação das emissoras de rádio e televisão, a “preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas”, a “promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção independente que objetive sua divulgação” e a “regionalização da produção cultural, artística e jornalística...” (art. 221, I a III); como dever da família, da sociedade e do Estado, assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, dentre outros, o direito “à cultura” (art. 227); como direitos dos índios, sua cultura, inclusive as terras “necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições” (art. 231 e § 1º); que “[o] ensino da História do Brasil levará em conta as contribuições das diferentes culturas e etnias para a formação do povo brasileiro” (art. 242, § 1º).

Ainda outros dispositivos constitucionais relacionam-se diretamente à cultura: o direito fundamental de livre “expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação...” (art. 5º, IX); a situação, dentre os bens da União, das “terras tradicionalmente ocupadas pelos índios” (art. 20, XI); a atribuição de competência legislativa privativa à União sobre “diretrizes e bases da educação nacional” (art. 22, XXIV); dentre as funções do Ministério Público, “a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”, bem como a defesa judicial dos “direitos e interesses das populações indígenas” (art. 129, III e V); a prescrição da “função social da propriedade” genericamente e como princípio da atividade econômica (arts. 5º, XXIII, e 170, III); as disposições sobre educação (arts. 205 a 214), desporto (art. 217), ciência e tecnologia (arts. 218 e 219), comunicação social (arts. 220 a 224), meio ambiente (art. 225), família, criança, adolescente e idoso (arts. 226 a 230); o reconhecimento de propriedade fundiária “[a]os remanescentes das comunidades dos quilombos” (art. 68 do ADCT).

O direito, conquanto baseado em uma perspectiva descritiva da cultura (de cunho informativo), adota uma perspectiva prescritiva, de interferência, que deve evitar a imposição de determinados traços culturais, para oferecer emancipação cultural.

MANSI, Antonio. La tutela dei beni culturali e del paesaggio. Padova: CEDAM, 2004. NABAIS, José Casalta. Introdução ao direito do património cultural. Coimbra: Almedina, 2004. ROTHENBURG, Walter Claudius. Cultura e Constituição: promoção e proteção jurídica. Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos (divisão jurídica), n. 41, p. 39-63, 2004. SILVA, José Afonso da. Ordenação constitucional da cultura. São Paulo: Malheiros, 2001.

DANO MORAL

José Luiz Ragazzi

Sofrimento moral ou físico causado por lesão a direitos extrapatrimoniais que não leva necessariamente à perda patrimonial direta, mas que traz sofrimento e angústia que devem ser indenizados.

Como danos morais podemos elencar os causados a todos os direitos referentes à pessoa humana, como os direitos políticos, direitos personalíssimos ou inerentes à personalidade (vida, liberdade, honra, nome, liberdade de consciência, de palavra etc.), desde que seja provocada dor moral ou física.

Como parâmetro para a análise da ocorrência ou não do dano moral, deve-se tomar a reação de um homem médio diante da situação a que o ofendido passou. A angústia, o sofrimento, a vergonha são sentidos mais por uns que por outros, porém, há o meio-termo, um bom senso, que deve ser levado em conta pelo magistrado legitimado.

O quantum para a definição de valores de ressarcimento de danos morais deve ser definido pelo juiz, de maneira equitativa, levando-se em conta a culpa do agente, a extensão do prejuízo e a capacidade econômica do responsável pelo dano, e ainda o julgador deve despertar para o complexo das circunstâncias sociais, econômicas e psicológicas que envolvem a concretude do fato. Assim, o valor fixado deve ser tal de forma que não seja irrisório para quem praticou a ofensa, nem decepcionante para quem foi ofendido. Deve ter natureza inibidora para um e explicativa para outro, de maneira moderada.

Em algumas hipóteses, a legislação infraconstitucional estabelece critérios para esta estipulação, como é o caso do Código Civil, da Lei de Imprensa, da Lei dos Direitos Autorais e do Código Brasileiro de Telecomunicações. Não são poucos os defensores da aplicação analógica do art. 84 do último texto legal para a estipulação do quantum. Ele regra: “Na estimação do dano moral, o juiz terá em conta, notadamente, a posição social ou política do ofendido, a situação econômica do ofensor, a intensidade do ânimo de ofender, a gravidade e a repercussão da ofensa”. Observe-se, contudo, que esse artigo foi revogado em 1967.

A CF não deixou dúvidas sobre a legitimidade da cobrança de indenização por dano não patrimonial, havendo expressas referências para tanto ao art. 5º (incisos V e X). O que havia de controverso já se encontra pacificado até mesmo no que diz respeito à cumulatividade do dano moral e material. Nesse sentido, há a Súmula 37 do STJ, que impõe: “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”.

No que concerne à cobrança de indenização em favor de pessoa jurídica ofendida, embora grande a corrente favorável, ainda há controvérsias. A questão também foi sumulada pelo STJ (Súmula 227).

É inegável a existência de dano moral coletivo ou difuso, como no caso de dano ambiental (que compromete o equilíbrio ecológico, a qualidade de vida e a saúde da população) ou dano à honra de determinada comunidade (negra, índia, judaica etc.). Diversos dispositivos do ordenamento jurídico brasileiro preveem esse fato, porém não se vislumbra a possibilidade de quantificar esses danos sofridos por um sem-número de pessoas ou por toda uma coletividade.

CAHALI, Yussef Said. Dano moral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. SILVA, Américo Luis Martins da. O dano moral e a sua reparação civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

Dignidade da pessoa humana – Direitos coletivos – Direitos difusos – Integridade física e moral

DECRETO

Pedro Lenza

Instrumento pelo qual o chefe do Executivo materializa as atribuições fixadas no art. 84 da CF/88, possuindo função instrumental para a concretização dos atos de chefe de Estado e de chefe de governo.

Os chefes dos executivos estaduais, distrital e municipais também exteriorizam as suas manifestações por meio de decretos. Ou seja, o decreto é o instrumento pelo qual o chefe do Executivo “fala” e governa.

O rol de atribuições fixadas no art. 84 da CF não é taxativo (XXVII) nem indelegável (parágrafo único e VI, XII e XXV).

Dentre as várias modalidades está o decreto regulamentar, fonte secundária do direito e, assim, subordinado aos limites e parâmetros fixados em lei. Eventual extrapolação caracteriza vício de legalidade, podendo o Congresso Nacional sustar a parte que exceder os parâmetros da lei (art. 49, V).

Por fim, a tormentosa questão dos decretos autônomos, questionados por muitos, mas aceitos, excepcionalmente, com a nova atribuição fixada no art. 84, VI, a e b para dispor sobre a organização e o funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação de órgãos públicos, e para dispor sobre extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.

ADIn 1435-MC, rel. Min. Francisco Rezek, DJ, 6-8-1999, p. 5;

ADIn 996-MC, rel. Min. Celso de Mello, DJ, 6-5-1994, p. 10468;

ADIn 365-AgRg, rel. Min. Celso de Mello, DJ, 15-3-1991, p. 2645.

AMARAL JUNIOR, Jose Levi Mello do. Decreto autônomo: questões polêmicas. Revista Jurídica Virtual, v. 5, n. 49, 2003. ATALIBA, Geraldo. Decreto regulamentar no sistema brasileiro. Revista Jurídica da Procuradoria-Geral do Município de São Paulo, n. 2, p. 13-30, 1996. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Do processo legislativo. São Paulo: Saraiva, 2007.

Poder Executivo – Poder regulamentar

DECRETO LEGISLATIVO

Pedro Lenza

Espécie normativa (CF, art. 59, VI) utilizada para instrumentalizar as matérias de competência exclusiva do Congresso Nacional e para regulamentar os efeitos da medida provisória não convertida em lei.

Por competência legislativa exclusiva do Congresso Nacional entenda-se aquela taxativamente estabelecida no art. 49 e marcada pela indelegabilidade.

Se a medida provisória não for convertida em lei no prazo de sessenta dias, prorrogáveis por novos sessenta dias (art. 62, § 3º), perderá a sua eficácia desde a sua edição (ex tunc). Nessa hipótese, o Congresso Nacional deverá, no prazo de sessenta dias, disciplinar, por meio de decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes.

Diferente da lei complementar e ordinária, o decreto legislativo, assim como a resolução (nas hipóteses dos arts. 51 e 52), dispensa a sanção presidencial (art. 48, caput).

O processo legislativo deve respeitar o princípio do bicameralismo federativo, sendo promulgado pelo presidente do Senado Federal, que determina a sua publicação.

A EC n. 45, de 8-12-2004, fixou um quorum especial de três quintos em cada casa e em dois turnos para a aprovação, por decreto legislativo, de tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos (art. 49, I, c/c arts. 5º, § 3º, e 60, § 2º). Nesta hipótese, os aludidos tratados equivalerão às emendas constitucionais.

AZEVEDO, Márcia Maria Corrêa de. Prática do processo legislativo: jogo parlamentar. São Paulo: Atlas, 2001. FAVOREU, Louis. Le pouvoir normatif primaire du gouvernement en droit français. Revue Française de Droit Constitutionnel, n. 32, p. 713-726, 1997. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Do processo legislativo. São Paulo: Saraiva, 2007.

Congresso Nacional – Processo legislativo – Resolução do Congresso Nacional –
Tratado internacional

DEFENSORIA PÚBLICA

Paula Elias

Órgão público institucional responsável pelo fornecimento de orientação e defesa jurídica aos que comprovarem recursos insuficientes para a promoção particular de assistência técnica-jurídica.

A CF/88 atribuiu ao Estado o dever de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos carentes de recursos financeiros (art. 5º, LXXIV), impondo à União e aos Estados a instituição da defensoria pública (arts. 21, XIII, 24, XIII, e 134).

A organização da Defensoria Pública da União e a da Defensoria Pública do Distrito Federal, bem como as normas gerais para a organização das Defensorias Públicas dos Estados, são regulamentadas pela LC n. 80, de 12-12-1994, por conferência constitucional (art. 61, § 1º, II, d).

Referido preceito estabelece que compete à Defensoria Pública da União atuar junto à Justiça Federal, comum e especial, englobando a Justiça do Trabalho, a Justiça Eleitoral e a Justiça Militar, restando à Defensoria Pública do Distrito Federal e territórios e à Defensoria Pública dos Estados a atuação perante a justiça comum.

Ao defensor público, admitido por concurso público de provas e títulos, impedido do exercício da advocacia extrainstituição (arts. 134, parágrafo único, e 135), compete patrocinar amplamente a defesa dos interesses dos carentes, assistindo-os, inclusive, perante os tribunais superiores, desde a preventividade.

O tratamento constitucional dispensado à Defensoria Pública garantiu a equiparação desta, o quanto possível, ao órgão do Ministério Público, cingindo os princípios institucionais da unidade, indivisibilidade e independência funcional, cabendo à União, privativamente, legislar sobre a organização judiciária e administrativa de ambos (art. 22, XVII).

A premissa constitucional da indispensabilidade do advogado à administração da justiça (art. 133) assegura à Defensoria Pública a condição de direito e garantia fundamental e individual, estabelecendo a representação da isonomia material e, por conseguinte, o exercício da cidadania como suporte do Estado Democrático de Direito (arts. 1º, II, e 23, X).

A EC n. 45, de 8-12-2004, assegurou autonomia funcional e administrativa à Defensoria Pública estadual, discriminando relativa autonomia orçamentária, contrariando entendimento diverso do STF (ADIn 575/PI).

Apesar de oferecer maior efetividade e garantir direitos fundamentais, no sentido de melhorar a qualidade e a amplitude de acesso efetivo à justiça, os órgãos da Defensoria Pública demoraram a ser instalados em todos os Estados da Federação, não havendo, até o fechamento desta edição, Defensoria em Santa Catarina.

Lei complementar n. 80 de 1994, por último modificada pela Lei complementar n. 134 de 2009.

ADIn 575, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ, 25-6-1999, p. 21.

ALVES, Cleber Francisco. Justiça para todos. Assistência jurídica gratuita. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. BRASIL, Ministério da Justiça. II Diagnóstico,
defensoria pública no Brasil. Brasília: Ministério da Justiça, 2009. CUNHA, Luciana Gross Siqueira. Acesso à justiça e assistência jurídica em São Paulo. In: SADEK, Maria Tereza (Org.). Acesso à justiça. São Paulo: Konrad-Adenauer-Stiftung, 2001.

Acesso à justiça – Advocacia

DEFICIENTE (DIREITOS DO)

Zulmar Fachin

Pessoa portadora de deficiência, inválida, excepcional, descapacitada. Aquele que, em regra, necessita de auxílio para desenvolver atividades essenciais.

A CF/88 protegeu amplamente os direitos das pessoas portadoras de deficiência. Atribuiu competência material comum entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios para cuidar da saúde e da assistência públicas, da proteção e da garantia das pessoas portadoras de deficiência (art. 23, II). Em contrapartida, ainda no que tange à distribuição de competência, atribuiu à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar sobre a proteção e a integração social das pessoas portadoras de deficiência (art. 24, XIV).

O constituinte originário determinou ainda que fosse reservado, em lei ordinária, certo percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas que tenham algum tipo de deficiência (art. 37, VIII). Em seguida, a Lei n. 8.112, de 11-12-1990, fixou em até 20% o mencionado percentual (art. 5, § 2º).

No entanto, ainda em seara constitucional, proibiu-se qualquer tipo de discriminação relativa ao salário e aos critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência (art. 7º, XXXI), assegurando igualdade de tratamento entre o trabalhador deficiente e o trabalhador não deficiente. Em tais casos, o Estado deve exercer ações positivas e atuar na implementação dos direitos desse segmento minoritário da sociedade.

Como se sabe, o constituinte de 1988 arquitetou um amplo sistema de seguridade social, que abrange a saúde, a previdência social e a assistência social. No regime da previdência social, assegurou cobertura em casos de doença, invalidez, morte ou idade avançada (art. 201, I) à pessoa que contribuiu para o sistema. Já no campo da assistência social – garantida aos necessitados independentemente de prévia contribuição –, o texto constitucional estabelece a proteção às pessoas portadoras de deficiência, às quais estende vários direitos: a) um salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência que não possui meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua pessoa; b) a habilitação e a reabilitação; e c) a promoção de sua integração à vida comunitária (art. 203, IV e V).

O constituinte não ignorou que o portador de deficiência vive no seio da sociedade familiar. Nesse sentido, no capítulo relativo à família, à criança, ao adolescente e ao idoso, previu mecanismos de proteção aos direitos dos descapacitados ao impor ao Estado o dever de: a) criar programas de prevenção e atendimento especializado para os portadores de deficiência física, sensorial ou mental; e b) criar programas de integração social ao adolescente portador de deficiência. Ainda determinou ao legislador infraconstitucional que, com o escopo de garantir o ir e vir adequado às pessoas portadoras de deficiência, estabeleça normas de construção dos logradouros e dos edifícios de uso público e de fabricação de veículos de transporte coletivo (art. 227, §§ 1º, II, e 2º).

ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional das pessoas portadoras de deficiência. Brasília: Corde, 1994. RULLI NETO, Antonio. Direitos do portador de necessidades especiais. São Paulo: Fiuza, 2002.

DEMOCRACIA

Pietro de Jesús Lora Alarcón

Regime político caracterizado pelo exercício do poder sobre a base da efetiva participação do povo soberano nas decisões do Estado, sempre à procura da realização de valores de convivência humana como a igualdade, a liberdade, a justiça e a dignidade das pessoas.

Na Ciência Política, o exame do conceito sugere o acompanhamento de uma progressão histórica que tem início com a democracia grega. Na Grécia antiga, a partir do século VI antes da nossa era, desenvolveu-se em Mileto, Megara, Samos e Atenas uma forma de direção da cidade-Estado (pólis) com fundamento no poder do povo, cujos membros participavam diretamente da vida política (politeia): em Atenas, a Eclésia, assembleia do povo, exercia o poder reunida na ágora, onde deliberava publicamente e votava por meio das mãos erguidas; a bulé, composta de quinhentos cidadãos, oferecia pareceres; os estrategos constituíam o órgão executivo; e a heleia era um tribunal composto por seis mil cidadãos. Contudo, nem as mulheres, os metecos (estrangeiros domiciliados em Atenas) e os escravos eram considerados cidadãos, portanto não participavam dos negócios políticos.

As virtudes e imperfeições das formas de exercício do poder constituem, desde essa época, um elemento central da discussão sobre o modelo ideal de organização política.

Defensor da aristocracia ou governo dos melhores, Platão, em A República, rejeita o governo por alguns ou por muitos, pois para ele o problema de governar é de valor e competência. Em obras posteriores, como O político, quando trata das formas puras e degeneradas de governo, Platão define a democracia como o governo do número ou governo da multidão, considerando-a a menos boa das formas boas e a menos má das formas más de governo, comparativamente às outras, pois nela não se correm graves riscos devido a ser intrinsecamente “fraca em tudo”.

Em A política, a tipologia de Aristóteles, que distingue entre formas puras e formas corruptas de governo – critério que somente seria contestado séculos depois pelo pensamento de Hobbes –, designa a democracia como o regime em que todos estão incumbidos do governo, mas o cargo é estabelecido conforme a distribuição de suas competências. O chamado governo da maioria ou da multidão é denominado politia, e a democracia é considerada uma forma corrupta, governo de vantagem para o pobre, contraposta ao governo tirânico ou governo de vantagem para o monarca, e ao governo da oligarquia ou governo dos ricos. Aristóteles não condena categoricamente a democracia, mas, sim, a tirania da massa ou o despotismo do povo, que pretende espoliar e humilhar os ricos. Assim, a democracia pode degenerar em demagogia, afastando-se o povo do interesse geral.

A essência do fenômeno democrático, consubstanciado na participação e na liberdade de autodeterminação política, foi adotada como paradigma histórico para a construção de um ideal de governo do povo, para o povo e em interesse do povo.

A doutrina da soberania popular, base do pensamento democrático, foi elaborada partindo de algumas passagens do Digesto, em que se afirma que a autoridade do príncipe decorre da vontade popular. No Defensor pacis (1324), Marsílio de Pádua, rejeitando o poder da Igreja, afirma que o poder de instituir ou eleger um Governo (pars principans), bem como o de fazer as leis, repousa em todo o corpo de cidadãos (universitas civium) ou na maioria deles. A ideia de uma causa prima do Estado (o legislador) e de uma causa secundária (o governante) está presente na teoria política do século XVII, quando Althusius identifica no conjunto dos cidadãos o direito de majestade, ou poder de mando indivisível e intransmissível do povo soberano.

No contratualismo democrático do século XVIII, sintetiza-se a confluência entre a soberania popular e o ideal republicano que se levantou contra a desigualdade monárquica e o despotismo, outorgando legitimidade ao governo. No Contrato social, Rousseau rejeita o sistema representativo e apenas admite a democracia direta, que, no entanto, na sua opinião, é tão perfeita que não pode encontrar lugar nos povos modernos.

O discurso de Benjamin Constant sobre A liberdade dos antigos comparada com a dos modernos (1818), no qual proclama a fruição pacífica da independência privada, bem como a publicação da obra de Tocqueville, A democracia na América, em 1835, demonstra o avanço do pensamento democrático. Tocqueville comparou o sistema de governo dos Estados Unidos e da França e concluiu que, na América, a democracia se encontrava em estado puro considerando três vertentes que sustentavam o fato democrático: a igualdade das condições, cuja influência se estende além dos costumes políticos e as leis; a soberania popular, dogma imprescindível para falar das leis políticas; e a opinião pública, ou mão que dirige a máquina social.

A expansão das relações sociais, assim como as novas dimensões territoriais e demográficas durante a consolidação de um Estado liberal marcado por seus poderes e funções limitadas, declarou a impossibilidade da democracia direta e a necessidade de acudir ao sistema representativo, no qual o exercício legislativo é praticado por representantes eleitos que, segundo pensadores da época, podem avaliar quais são os interesses gerais melhor que os próprios cidadãos.

Destaque-se que a escolha supõe o reconhecimento de direitos fundamentais de liberdade, que gerem uma participação política livre e consciente, e uma delimitação do grupo humano com capacidade eleitoral. No entanto, o sufrágio foi inicialmente restrito, ampliando-se gradualmente até sua universalização.

A democracia socialista, com fundamento no pensamento de Marx e Engels, prioriza a participação efetiva do povo no controle dos órgãos de decisão econômica, além daquele tradicional nos órgãos de decisão política. Assim, o processo de democratização se dirige também à esfera da infraestrutura econômica da sociedade. O sufrágio, fortemente valorizado pelo liberalismo, é apenas um componente que não esgota o ideal democrático, porque a propriedade privada e a exploração humana, na visão marxista, persistem na mais perfeita democracia liberal.

Através dos tempos, a democracia converteu-se em um método para a constituição do governo que deve compreender um critério formal e um substancial, pois supõe uma organização institucional da sociedade que viabilize a participação efetiva do povo (regime político democrático), mas também uma condição de Estado de legitimidade justa (Estado de justiça material), uma certa democracia substancial, que implica o acesso de todos às condições dignas de desenvolvimento das potencialidades humanas e a garantia de efetividade dos direitos fundamentais.

Como processo de convivência social, a democracia envolve a pluralidade de ideias, culturas e etnias, promovendo o diálogo e a primazia do princípio da tolerância, que se opõe a uma tirania da maioria, na medida em que se reconhece a existência das minorias e se protegem seus direitos.

Mantendo o princípio da vontade popular, a democracia evoluiu na sua prática e conceituação, significando um exercício permanente de afirmação do povo que reina sobre o mundo político e de onde tudo provém e tudo se absorve, até chegar a um modo de vida instrumental, necessário para impedir formas de dominação opressivas na solução das dificuldades próprias do relacionamento humano, promovendo o encontro dos interesses divergentes.

No constitucionalismo brasileiro, os membros da Assembleia Constituinte consignaram no Preâmbulo da CF/88 o mandato popular, expresso no momento constituinte, para criar um Estado democrático, em contraposição a qualquer outro modelo de regime político. Assim, a democracia é uma qualidade do Estado, configurando-se como princípio fundamental, fundado na soberania popular.

A prática democrática está ligada ao direito público subjetivo do sufrágio universal, a seu instrumento, o voto, direto, secreto, periódico e com valor igual para todos (arts. 14, caput, e 60, § 4º, II), e às garantias de pluralidade política (art. 1º, V) e de criação de partidos políticos (art. 17).

Consagrou-se uma democracia mista, na qual o povo exercita sua soberania por meio de representantes eleitos (democracia representativa), mas também diretamente (democracia direta), mediante plebiscito, referendo e iniciativa (legislativa) popular (art. 14, I, II e III). O plebiscito emerge como instituto importante no capítulo da organização político-administrativa (art. 18, §§ 3º e 4º). O Congresso Nacional, mediante decreto legislativo, autoriza referendos e convoca plebiscitos (art. 49, XV). A iniciativa popular, no campo da criação das leis (art. 61, § 2º), estende-se aos Estados e Municípios (arts. 27, § 4º, e 29, XIII). Por fim, a Lei n. 9.709, de 18-11-1998, regulamenta as três fórmulas democráticas.

No texto constitucional, a democracia encontra instrumentos que garantem sua efetividade. Por exemplo, no art. 5º, os incisos XXXIII e XXXIV, a, consagram respectivamente o direito à informação e o direito de petição, imprescindíveis para a participação consciente do povo. Temos ainda o mecanismo de proteção da democracia mediante intervenção federal (art. 34, VII, a).

Dentre outras, são manifestações democráticas:

I – Participação na gestão administrativa estatal com apoio popular, nas seguintes modalidades: a) do usuário na Administração Pública direta e indireta (art. 37, § 3º); b) no planejamento municipal (art. 29, XII); c) no planejamento e na execução da política agrícola (art. 187); d) na seguridade social (art. 194, parágrafo único, VII); e) na educação (art. 206, VI); f) na cultura (art. 215, § 3º, IV).

II – Inclusão de setores que participam do processo civilizatório nacional (arts. 215, § 1º, 231 e 232).

III – Fiscalização popular, com instrumentos como a ação popular (art. 5º, LXXIII) e a possibilidade de denúncia no caso de irregularidades ou ilegalidades (arts. 74, § 2º, 103-B, XIII e § 5º, e 130-A, VI e § 3º).

IV – A atividade de consultoria, exercida pelo Conselho da República (art. 89, VI).

ALARCÓN, Pietro de Jesús Lora. A democracia semidireta na Constituição de 1988. RDCI, 33, p. 141-173. BOBBIO, Norberto. Liberalismo e democracia. São Paulo: Brasiliense, 1995. GOYARD-FABRE, Simone. O que é democracia? São Paulo: Martins Fontes, 2003. KELSEN, Hans. A democracia. São Paulo: Martins Fontes, 2000. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito da participação política: legislativa, administrativa e judicial. Rio de Janeiro: Renovar, 1992. TOCQUEVILLE, Alexis de. A democracia na América. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

Cidadania – República – Soberania

DEPUTADO

Walber de Moura Agra

Cidadão que recebeu dos eleitores a prerrogativa de representá-los no Parlamento, postulando pelos interesses da população. Ele é eleito por intermédio do sufrágio universal para ocupar cargo na Assembleia Legislativa, em nível estadual, ou na Câmara dos Deputados, em nível federal.

Em virtude da impossibilidade de que cada membro da organização política participe de forma direta da administração estatal, surgiu a figura dos parlamentares, que são cidadãos eleitos pelo voto direto para exercer mandato em nome do povo. As duas principais teorias a respeito da representatividade são a vinculante e a discricionária.

A teoria do mandato vinculante, que tem como um de seus corifeus Rousseau, defende que o mandatário não é livre para tomar as decisões ao seu alvedrio, haja vista ser a soberania popular irrevogável e indelegável. As opções políticas escolhidas devem estar de acordo com o sentimento da população; inclusive, em muitos casos, se ele não se mantiver fiel às propostas elaboradas quando da campanha eleitoral, podem os cidadãos revogar seu mandato.

Já a teoria do mandato discricionário, que tem como um de seus divulgadores Edmund Burke, defende que quem exerce um cargo político é livre para tomar as decisões ao seu alvedrio. A interferência maior da população ocorre nos momentos eleitorais, em que ela pode escolher seus representantes livremente. Depois da escolha efetuada, aqueles que exercem cargos políticos devem reger seu comportamento conforme os interesses da coletividade, sem ligações imperativas com a vontade de seu eleitorado. Antes de pensar em interesses locais, devem os parlamentares pensar no interesse coletivo, que pode estar em oposição aos anseios de seus eleitores.

Não se pode precisar com exatidão o surgimento da função de representação dos interesses da população. Há relatos da existência de assembleias na Índia, em que o povo nomeava o conselho de anciãos. Na Grécia, há farta comprovação da existência do conselho dos quinhentos, formado por representantes escolhidos pela população. Na Idade Média, havia cidadãos que representavam o povo nas corporações e nos estamentos. Entretanto, o conceito moderno de deputado nasce com a Revolução Gloriosa de 1688, na Inglaterra, e com a Revolução Francesa de 1789. Devido à influência do primeiro acontecimento histórico, o poder foi deslocado definitivamente da coroa para o Parlamento, passando os deputados a encarnar as prerrogativas estatais. Enquanto o segundo movimento social citado contribuiu para acabar com a representação corporativa, por meio dos Estados Gerais, delineando as estruturas do regime democrático que se aprimoram a cada dia.

Portanto, a ideia de representação política, sob diversos níveis de densidade, é um conceito que esteve presente em muitas sociedades ao longo do tempo, não obstante ser o conceito de deputado uma figura típica do mundo moderno, nascendo com a democracia representativa e evoluindo suas funções pari passu com o desenvolvimento da organização política estabelecida.

Em decorrência da estrutura federativa implantada no Brasil, os deputados podem ser classificados como estaduais ou federais, de acordo com o locus em que exerçam suas prerrogativas.

No âmbito nacional, são chamados de federais, compondo uma das casas do Congresso Nacional, a Câmara dos Deputados, que, juntamente com o Senado Federal, forma o Poder Legislativo nacional. Existem quinhentos e treze deputados federais, com mandato de quatro anos, sendo o sistema eleitoral utilizado para sua escolha o proporcional. Eles são eleitos com base no quociente eleitoral, em que o número de votos válidos, excluindo os nulos e inválidos, é dividido pelo número de deputados. Cada partido ou coligação elege um número de deputados em simetria com o quociente eleitoral.

O seu número nos Estados-membros varia de um mínimo de oito a um máximo de setenta. Esse quantum, tanto nos Estados federativos como no Distrito Federal, é fixado por lei complementar, de forma proporcional ao seu número de habitantes. Modificações no número de representantes apenas podem ser realizadas um ano antes da eleição e não podem ultrapassar os limites fixados.

Nos Estados-membros, compondo as assembleias legislativas, são chamados de estaduais, formando a fonte de nomogênese primordial desses entes da Federação, haja vista que o Poder Legislativo é exercido de forma unicameral. Possuem um mandato também de quatro anos, sendo eleitos igualmente pelo sistema proporcional.

O número de parlamentares estaduais varia de acordo com o número de representantes federais. Até doze cidadãos eleitos para a câmara, o número de deputados estaduais se contabiliza pelo triplo do número daqueles. Nos Estados-membros em que haja mais de doze deputados federais, o número de representantes das assembleias legislativas será calculado somando-se o número que ultrapassar de doze parlamentares a trinta e seis.

O atrelamento do número de deputados estaduais ao número de deputados federais foi realizado para evitar que os componentes federativos pudessem arbitrar quantidade exagerada de representantes nas assembleias, contribuindo para a desmoralização do legislativo estadual.

O Poder Legislativo, em todos os níveis federativos, tem autonomia administrativa e financeira, podendo dispor sobre a organização de seus serviços e implementar a regulamentação de suas atividades, com liberdade para investir suas receitas. A forma de remuneração dos parlamentares é realizada por meio de subsídios, durante o período de exercício do cargo público.

Para poder exercer seu mandato com independência e com o empenho desejado, o deputado goza de imunidade em virtude do cargo que ocupa. Ela pode ser de dois tipos: material e formal. A primeira exclui totalmente a responsabilização do crime. A segunda ocorre quando há autorização do pedido de sustação, impedindo o início da ação penal, que ocorre com o recebimento da denúncia ou queixa, podendo os atos investigatórios ser concluídos e, até mesmo, confeccionada a denúncia.

BURKE, Edmund. Textos políticos. México: Fondo de Cultura Económica, 1942. CONDE, Enrique Álvares. Curso de derecho constitucional. Madrid: Tecnos, 1997. FASSÓ, Guido. La democrazia in Grecia. Milano: Giuffrè, 1999. ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social. São Paulo: Brasil, 1958.

Congresso Nacional – Poder Legislativo – Senador

DESAPROPRIAÇÃO

Zulmar Fachin

Transferência compulsória de bem patrimonial do particular para a esfera da Administração Pública. Pode ocorrer que o bem pertença a um ente público e seja desapropriado por outro, de maior hierarquia. Consiste em exceção ao caráter perpétuo da propriedade.

A desapropriação deve observar os requisitos estabelecidos na CF: a) necessidade ou utilidade pública, ou interesse social; b) indenização prévia; c) indenização justa; d) indenização em dinheiro (art. 5º, XXIV). Ocorre necessidade pública quando determinado bem é imprescindível para que o Poder Público realize o fim almejado. A utilidade pública caracteriza-se pelo fato de que determinado bem, embora não imprescindível, é importante para a realização dos fins colimados pelo Poder Público. Há interesse social quando o Poder Público necessita de determinado bem para atuar no desenvolvimento social.

Salvo exceções adotadas pela própria Constituição, a indenização deve ser paga em dinheiro, observando-se o valor do imóvel no mercado imobiliário. É o que ocorre, por exemplo, com a desapropriação de imóveis urbanos (art. 182, § 3º).

Há, entretanto, hipóteses em que a desapropriação não exige pagamento em dinheiro. A Constituição facultou ao Poder Público municipal, nos termos do art. 182, § 4º, exigir do proprietário de solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que aquele promova o adequado aproveitamento desse imóvel. Caso o proprietário não o faça, pode sofrer, sucessivamente, as seguintes sanções: a) parcelamento ou edificação compulsórios; b) imposto progressivo; c) desapropriação-sanção. Na hipótese de desapropriação, o pagamento será efetuado com títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal. O prazo de resgate dos aludidos títulos poderá durar até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais. Note-se que, nesta hipótese, por se tratar de desapropriação-sanção, ao proprietário do imóvel não assiste o direito à indenização em dinheiro.

A União, por decreto fundamentado no interesse social e assinado pelo Presidente da República, pode desapropriar imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social e sobre ele realizar reforma agrária. Nesta hipótese, a indenização deverá ser prévia e justa, mediante títulos da dívida agrária, nos quais constará a cláusula de preservação do valor real. O resgate de tais títulos pode ser fixado em até vinte anos, iniciando-se a contagem do prazo a partir do segundo ano de sua emissão (art. 184). Note-se que, para indenizar terreno rural, o pagamento não é efetuado em dinheiro, pois aquele se dará mediante títulos da dívida agrária. No que tange às benfeitorias existentes sobre o imóvel a ser desapropriado, cumpre distingui-las em úteis, necessárias e voluptuárias. As úteis e necessárias obedecem aos critérios estabelecidos no art. 5º, XXIV, impondo-se então a indenização justa, prévia e em dinheiro.

A Constituição prevê ainda uma hipótese de expropriação de glebas onde forem localizadas culturas ilegais e plantas psicotrópicas, as quais, em seguida, devem ser destinadas a reassentamento de colonos, para que estes ali cultivem produtos alimentícios ou medicamentosos (art. 243). Nesta hipótese, não caberá qualquer tipo de indenização ao proprietário.

SALLES, José Carlos de Moraes. A desapropriação à luz da doutrina e da jurisprudência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

Bens estatais – Propriedade – Reforma agrária

DESENVOLVIMENTO

Guilherme Amorim Campos da Silva

Fato social que resulta das relações de escambo das sociedades pré-mercantilistas, carregadas de utilitarismo, até o rompimento das estruturas feudais. Rompimento apresentado pela ascensão da burguesia e pela consolidação do capitalismo, do que decorreram os movimentos sociopolítico-econômicos ocorridos, especialmente, nos três últimos séculos.

O desenvolvimento é reconhecido pela Assembleia Geral das Nações Unidas como processo econômico, social, cultural e político abrangente, que visa ao constante incremento do bem-estar de toda a população e de todos os indivíduos, com base em sua participação ativa, livre e significativa no desenvolvimento e na distribuição justa dos benefícios daí resultantes (Resolução n. 41/128 da Assembleia Geral das Nações Unidas, de 4-12-1986, que aprovou a Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento).

O modelo de desenvolvimento presente na Constituição de 1988 privilegia as dimensões social, democrática e nacional, submetendo a execução de políticas públicas governamentais à sua observância, de maneira interdependente e coordenada.

Como observa Amartya Sen, “os fins e os meios do desenvolvimento requerem análise e exame minuciosos para uma compreensão mais plena do processo de desenvolvimento; é sem dúvida inadequado adotar como nosso objetivo básico apenas a maximização da renda ou da riqueza (...). O crescimento econômico não pode sensatamente ser considerado um fim em si mesmo. O desenvolvimento tem de estar relacionado sobretudo com a melhora da vida que levamos e das liberdades de que desfrutamos. Expandir as liberdades que temos razão para valorizar não só torna nossa vida mais rica e mais desimpedida, mas também permite que sejamos seres sociais mais completos, pondo em prática nossas volições, interagindo com o mundo em que vivemos e influenciando esse mundo”.

A CF/88 consagra previsão de um verdadeiro direito ao desenvolvimento em artigos que se destinam a reger a atividade econômica e seus fatores. No art. 3º, II, o desenvolvimento nacional é alçado à categoria de princípio fundamental do Estado Democrático de Direito. Com o título da Ordem Econômica, a Constituição explicita que o desenvolvimento das riquezas e dos bens de produção nacionais deve ser compatível com o ganho de qualidade de vida de toda a população, posta na perspectiva de gerar atividade econômica em igualdade com outras camadas sociais.

Por esse prisma, o texto do art. 174 pode ser compreendido da seguinte forma: 1) apresentação de um direito fundamental – direito ao desenvolvimento nacional planejado; 2) descrição de um dever do Estado – o de promover o desenvolvimento econômico nacional, com qualidade de vida de cada cidadão.

O direito ao desenvolvimento nacional impõe-se como norma jurídica constitucional, de caráter fundamental, provida de eficácia imediata e impositiva sobre todos os poderes da União que, nesta direção, não podem se furtar a agir, dentro de suas respectivas esferas de competência, na direção da implementação de ações e medidas, de ordem política, jurídica ou irradiadora, que almejem a consecução do objetivo fundamental previsto no art. 3º, II, do Texto Maior.

BERCOVICI, Gilberto. Desigualdades regionais, Estado e Constituição. São Paulo: Max Limonad, 2003. FURTADO, Celso. Desenvolvimento e subdesenvolvimento. Rio de Janeiro: Fundo de Cultura, 1961. SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. São Paulo: Companhia das Letras, 2001. SILVA, Guilherme Amorim Campos da. Direito ao desenvolvimento. São Paulo: Método, 2004. TAVARES, André Ramos. Direito constitucional econômico. São Paulo: Método, 2006.

Direitos fundamentais – Estado Democrático
de Direito – Políticas públicas

DEVERES COLETIVOS

João Luiz Martins Esteves

Deveres pertinentes a uma pluralidade de indivíduos com interesses partilhados no interior de grupos delimitados, dentro dos quais os participantes têm algum atributo em comum.

A literatura jurídica apresenta críticas ao emprego da expressão “deveres coletivos” na Constituição Federal, indicando que ela seria uma mera falácia por parte da ala conservadora da Assembleia Constituinte eleita em 1986, que propunha que tal carta política não poderia apenas outorgar direitos, pois também deveria prever deveres ao Estado, aos indivíduos e às coletividades. Na realidade, essa constatação e censura de ordem política dá lugar à interpretação constitucional, na medida em que não se pode pensar apenas em direitos quando existe um rol de deveres individuais e coletivos dirigidos ao Estado à sociedade, necessários à efetivação de direitos positivados na CF.

O Capítulo I do Título II da CF traz em sua rubrica o tema dos deveres coletivos, porém sem enumerar de forma expressa deveres propriamente ditos no rol do art. 5º, mas apenas direitos, dos quais resultam também em deveres de abstenção ou de prestação por parte da coletividade.

As coletividades, às quais se dirigem os deveres coletivos, além da própria sociedade global vinculada juridicamente ao um Estado, consistem em sindicatos, associações profissionais, família, organizações sociais, clubes ou qualquer outra pluralidade de pessoas que se unam por qualquer motivo (seja pessoal, social, econômico, cultural, entre outros).

Com relação aos membros destas coligações, há uma identificação dos sujeitos passivos destes deveres coletivos, isto é, os titulares dos deveres coletivos são determináveis e estão subordinados à mesma ordem jurídica constitucional, havendo uma relação jurídica entre eles.

MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. São Paulo: Atlas, 2009. SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2002.

Deveres fundamentais – Direitos fundamentais (definição) – Direitos coletivos

DEVERES FUNDAMENTAIS

João Luiz Martins Esteves

Deveres autônomos em relação aos direitos fundamentais, que têm como titulares indivíduos, coletividades ou o Estado e a finalidade de garantir a preservação das instituições públicas e da ordem jurídica constitucional vigente.

A categoria de deveres, em tese, é oriunda dos deveres humanos, que constituem deveres morais impressos no sentimento social dos indivíduos por toda a história das sociedades, tais como não matar, ser justo ou não praticar o mal a ninguém, que não são prescritos pelo Estado ou por um ordenamento jurídico, e sim pelos parâmetros que ditam o modo de agir imprescindível para a vida em sociedade, decorrentes do próprio ser humano. Destarte, os deveres humanos se caracterizam como estes deveres humanos objetivados em uma constituição e que consolidam pressupostos para a realização de direitos e garantias fundamentais por parte do Estado.

A existência de deveres fundamentais resta como fator para a manutenção equilíbrio entre os sujeitos na relação entre Estado e sociedade, na qual há de se equipararem direitos e deveres fundamentais recíprocos.

Os deveres fundamentais não são meras limitações aos direitos fundamentais, muito menos apenas o contrário destes, isto é, não são somente paradigmas que cerceiam direitos ou correspondentes diretos deles. Os deveres fundamentais abarcam categoria autônoma e, muito embora existam alguns que se enquadrem nestas condições, possuem sistemática própria, com tratamento constitucional diverso do despendido aos direitos.

O princípio da assinalagmaticidade ou assimetria entre direitos e deveres fundamentais alicerça o estado de liberdade e inibe a correspondência absoluta entre eles.

A classificação em dimensões destes deveres abrange na primeira os deveres de cunho individual; na segunda, os que pretendem a materialização da igualdade; na terceira, os difusos, coletivos e metaindividuais (ligados à solidariedade, que visam à proteção do meio ambiente, do patrimônio público e do direito consumerista, bem como o especial dever de recolher tributos); e, na quarta, considerada apenas por alguns doutrinadores, surge a democracia.

A aplicabilidade imediata compõe raridade em matéria de deveres fundamentais, o que se evidencia pela não menção deles no art. 5º, § 1º, da CF. Para a sua imposição sem permeios legislativos, há de se ter máxima cautela. Na realidade, a maioria deles carece de uma intervenção do legislador ordinário, com o fim de materializá-los em relação a procedimentos concretos, mas não se resume a normas programáticas, até porque possui certo grau de aplicação, da mesma forma que os direitos fundamentais.

O art. 5º, § 2º, da CF, não se aplica em questão de deveres fundamentais, na medida em que não existe a cláusula de abertura para a constatação de deveres fundamentais fora do texto constitucional. Isso não inviabiliza a regulamentação de deveres desta categoria via legislação infraconstitucional, desde que respeitados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, além da legalidade, visto que restringem a esfera de liberdades individuais e, consequentemente, afetam a dignidade humana.

Diante disto, os deveres fundamentais – que podem ser expressos ou implícitos no texto constitucional – derivam do dever geral de participação ativa na vida política por parte do cidadão e têm como titulares os indivíduos, a sociedade em geral e o Estado (em uma mútua relação). Imprimem a finalidade de efetuação dos direitos fundamentais e da ordem jurídica constitucional em voga, no que se baseiam os instrumentais imprescindíveis à satisfação das exigências sociais, à sustentação das instituições públicas e ao alcance do bem comum.

NABAIS, José Casalta. O dever fundamental de pagar impostos: contributo para a compreensão constitucional do estado fiscal contemporâneo. Coimbra: Almedina, 1998. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

Deveres coletivos –
Direitos fundamentais (definição)

DEVIDO PROCESSO LEGAL

Soraya Gasparetto Lunardi

Obrigatoriedade de cumprir determinado processo, legalmente previsto, antes de alguém ser privado de direitos fundamentais como de sua propriedade, vida ou liberdade.

O termo due process of law foi utilizado pela primeira vez na Lei Inglesa de 1354 no reinado de Eduardo III. Já no Brasil, o termo foi inserido na Constituição Federal de 1988, inspirado nas emendas 5ª e 14ª da Constituição Federal dos Estados Unidos.

O devido processo legal trata de limitações impostas ao Estado, que deve demonstrar adequada razão e seguir determinado procedimento, para só então suspender ou restringir os direitos fundamentais dos jurisdicionados. Trata-se de direito fundamental previsto no art. 5°, LIV da Constituição. Para que possa haver tal suspensão ou restrição, o Estado deve apresentar justificativa racional, capaz de legitimar a restrição, dando ao jurisdicionado a possibilidade de exercer amplamente a sua defesa prévia. O devido processo legal protege os jurisdicionados contra ações arbitrárias do Estado em processos judiciais e administrativos.

O devido processo legal formal contém garantias quanto ao procedimento judicial e administrativo. Refere-se, portanto, à necessidade de aplicar um processo legalmente determinado e estabelecido conforme os trâmites previstos na Constituição ou em regras regimentais das assembleias legislativas para a elaboração de leis.

Já o devido processo legal material indica os limites substantivos à atuação do Estado na restrição dos direitos fundamentais. Essa restrição não se limita ao procedimento, mas se estende ao próprio direito material em discussão, sendo usado para salvaguardar liberdades individuais. Assim, por exemplo, lei que admitisse a discriminação racial estaria violando o devido processo legal material, já que seu texto afronta materialmente um direito fundamental, ainda que tivesse sido corretamente elaborada e aplicada pelos tribunais. Temos aqui uma garantia de que a lei não deve ser só válida, como também estar em conformidade com os mandamentos constitucionais. A essência do substantive due process of law reside na necessidade de proteger os direitos e as liberdades das pessoas contra qualquer modalidade de legislação que se revele opressiva ou destituída do necessário coeficiente de razoabilidade (ADIn 1.479).

Nessa ótica, as restrições de direitos fundamentais se justificam pelo choque entre normas fundamentais previstas no texto constitucional e dão base à ponderação de direitos fundamentais, podendo sofrer restrições, desde que justificados a propriedade, os direitos de liberdade e mesmo a vida dos titulares de direitos fundamentais. No Brasil, o devido processo legal material não se aplica só em relação à vida, à liberdade e à propriedade, como ocorre no ordenamento dos EUA, mas abrange todos os direitos fundamentais, havendo autores que o consideram como fundamento constitucional do devido processo legal.

O devido processo legal é muito importante nos EUA, já que lá a Constituição prevê uma pequena quantidade de direitos e garantias fundamentais, diferentemente do Brasil, onde temos uma quantia bem maior de direitos e garantias processuais específicas, expressamente proclamadas na Constituição.

No Brasil considera-se que da maxigarantia do devido processo legal decorrem: a ampla defesa e o contraditório (art. 5º, LV), a garantia da publicidade do processo e dos atos processuais (art. 5º, LX), a proibição de utilização de prova obtida por meio ilícito (art. 5º, LVI), o direito ao juiz natural (art. 5º, XXXVII, LIII) e ao duplo grau de jurisdição (não previsto expressamente na CF, mas que se infere pelos arts. 102, II, 105, II, 108, II, e 93 III), a motivação das decisões judiciais (art. 93, IX) e a inafastabilidade do controle judicial (art. 5º, XXXV).

Cada tipo de processo tem garantias específicas. Discute-se, por exemplo, a extensão das garantias do devido processo legal no inquérito policial, em que não há acusado. Via de regra, as garantias são mais numerosas e intensas no processo penal, no qual está normalmente em jogo a liberdade do réu (presunção de inocência – art. 5º LVII –, vedação de identificação datiloscópica de pessoas identificadas civilmente – art. 5º LVIII –, indenização pela prisão preventiva não justificada – art. 5º, LXXV, garantias relacionadas à prisão – art. 5º, LXII, LXIV, LXV, LXVI, LXIII).

ADIn 1.479, rel. Min. Moreira Alves, DJ, 28-2-1997, p. 4063.

CHEMERINSKY, Erwin. Constitutional Law. Principles and Policies. New York: Aspen Publishers, 2006. LIMA, Maria Rosynete de Oliveira. Devido processo legal. Porto Alegre: SAFE, 1999. PEREIRA, Ruitemberg Nunes. O princípio do devido processo legal substantivo. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

Motivação das decisões – Presunção de inocência – Processo – Processo administrativo – Proporcionalidade

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Guilherme Amorim Campos da Silva

Princípio constitucional que proclama o valor distinto da pessoa humana.

A dignidade humana proclama o valor distinto da pessoa humana e tem, como consequência lógica, a afirmação de direitos específicos de cada ser humano, sem distinções de gênero, raça, cor, credo, sexo e outras. Objetivo e fundamento dos direitos humanos que dá unidade ao sistema constitucional brasileiro.

Inicialmente, sua justificação constitucional foi atribuída ao jusnaturalismo. Com a evolução dos textos constitucionais como paradigmas da organização dos Estados Democráticos de Direito, sua positivação foi considerada necessária para permitir uma interpretação do texto constitucional consentânea com os respectivos momentos históricos, buscando-se, ao mesmo tempo, preservar as conquistas dos direitos fundamentais e promover sua plena realização.

As concepções em voga destacam suas dimensões individual, coletiva e personalista. A individual pressupõe que cada ser humano, cuidando dos seus interesses, protege e realiza os interesses da coletividade; perspectiva característica do liberalismo burguês presente na Revolução Francesa e que impõe limites à ação do Estado sobre a esfera do indivíduo. Esta concepção coloca o ordenamento jurídico sob uma interpretação que privilegia o indivíduo em detrimento do coletivo.

A dimensão coletiva prioriza o bem coletivo e global, apesar de salvaguardar os interesses individuais; os interesses da coletividade devem prevalecer sobre os individuais quando houver conflito entre eles; os direitos da pessoa humana não são absolutos, mas sempre passíveis de interpretação no âmbito das finalidades do coletivo.

Por fim, a corrente personalista caracteriza-se por buscar a harmonia, por meio da interpretação das normas jurídicas, entre os valores individuais e os coletivos.

A CF prevê, em seu art. 1º, III, a dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrático de Direito brasileiro. Trata-se de norma constitucional que deve balizar toda e qualquer ação do ente estatal e de seus agentes, determinando seus parâmetros em face dos objetivos traçados para os poderes constituídos da República. A CF consagra, também, a inviolabilidade da intimidade, do domicílio dos indivíduos, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas no art. 5º, X, XI e XII. As disposições constitucionais citadas revelam que, no caso brasileiro, o legislador constituinte buscou dispensar tratamento unitário a essa categoria de direitos fundamentais, inclusive para poder dispor sobre seus limites no meio coletivo e de modo a torná-los factíveis de realização pelos poderes constituídos da República, a saber, Judiciário, Legislativo e Executivo.

Apesar de a dignidade da pessoa humana ser conceito sujeito a múltiplas interpretações, há certo consenso, na doutrina, acerca de tratar-se de princípio de direito fundamental, o qual determina interpretação sobre os direitos da pessoa, revelando um minimun jurídico invulnerável que todo estatuto político deve assegurar. O texto constitucional busca assegurar a possibilidade de o indivíduo encontrar meios para promover o pleno desenvolvimento de sua personalidade. Para tanto, o indivíduo deve ter assegurada, para si, a possibilidade de autodeterminar seu destino, o que tem levado a doutrina a afirmar acerca da autodisponibilidade de exercício e fruição da dignidade da pessoa humana.

Perez Luño destaca que a dignidade da pessoa humana possui duas dimensões constitutivas: uma negativa e outra positiva. Aquela significa que a pessoa não venha a ser objeto de ofensas ou humilhações. Daí o nosso texto constitucional dispor, coerentemente, que “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante” (art. 5º, III). Com efeito, “a dignidade – ensina Jorge Miranda – pressupõe a autonomia vital da pessoa, a sua autodeterminação relativamente ao Estado, às demais entidades públicas e às outras pessoas”.

A dimensão positiva presume o pleno desenvolvimento de cada pessoa, supondo, de um lado, o reconhecimento da total autodisponibilidade, sem interferências ou impedimentos externos, das possibilidades de atuação próprias de cada homem; de outro, a autodeterminação que surge da livre projeção histórica da razão humana, antes de uma predeterminação dada pela natureza.

Em síntese, definem o ser humano, na sua dignidade de pessoa, a igualdade, a liberdade, certos atributos como o direito fundamental à vida e outros (direito à intimidade, à honra, à própria imagem etc.), à subsistência em condições dignas. Encerra direito fundamental que põe a salvo o indivíduo contra qualquer violação por parte dos demais membros da coletividade e das instituições por eles controladas. Nesta dimensão, o Poder Judiciário se afiança como garantidor da observância dos limites de ação que o preceito encerra, conforme o texto do art. 5º, XXXV. O STF decidiu que “sendo fundamento da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana, o exame da constitucionalidade de ato normativo faz-se considerada a impossibilidade de o Diploma Maior permitir a exploração do homem pelo homem” (RE 359.444, rel. Min. Carlos Velloso, DJ, 28-5-2004, p. 7).

COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 2004. PEREZ LUÑO, Antonio Enrique. Derechos humanos, Estado de derecho y constitución. Madrid: Tecnos, 2001. SANCHIS, Luis Prieto. Estudios sobre derechos fundamentales. Madrid: Debate, 1990. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Dimensões da dignidade. Ensaios de filosofia do direito e direito constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

Comunitarismo – Liberdade – Igualdade – Privacidade (direito à)

DIREITO ADQUIRIDO

José Carlos Francisco

Garantia do direito fundamental à segurança jurídica, impede que atos prejudiquem prerrogativas a serem exercidas pelo titular. Distingue-se do direito originário, do ato jurídico perfeito, da coisa julgada, da expectativa de direito e do fato consumado.

A segurança jurídica é direito fundamental previsto no art. 5º, caput, da Constituição, e o direito adquirido é uma de suas garantias vinculadas à irretroatividade abrigada em várias manifestações no ordenamento de 1988, dentre elas a geral (art. 5º, XXXVI), a penal (art. 5º, XXXIX) e a tributária (art. 150, III, a). Assim, diplomas normativos supervenientes ou a alteração unilateral de vontade não podem prejudicar direitos já agregados ao titular.

O direito adquirido sugere a ideia de uma prerrogativa alcançada mediante o implemento de requisitos (p. ex., direito à aposentadoria), diferenciando-se do direito originário que já surge inerente à pessoa (p. ex., direito à vida). Nos termos do art. 6º, § 2º, da Lei de introdução às normas do direito brasileiro (antiga Lei de introdução ao Código Civil), direito adquirido é aquele que seu titular (ou alguém por ele) possa exercer, bem como aqueles cujo começo do exercício tenha termo fixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. Como ninguém pode se valer da própria torpeza, não há direito adquirido por ato ou omissão ilícita. O ato jurídico perfeito pressupõe um ato já realizado ou uma prerrogativa já exercida, e o direito adquirido supõe uma prerrogativa ainda não exercida pelo titular e que não derivou de decisão judicial transitada em julgado.

Enquanto o direito adquirido exige que o titular tenha cumprido todos os requisitos previstos, a expectativa de direito se verifica quando há parcial implemento desses requisitos ao tempo em que surge lei impondo mudanças prejudiciais. A expectativa de direito é protegida pela confiança legítima (abrigada pela segurança jurídica e pelo Estado Democrático de Direito) e pela igualdade, assegurando justo e razoável regime de transição àquele que implementava os requisitos. Porém, se sequer ocorreu o início do cumprimento dos requisitos exigidos para o exercício do direito, o interessado deverá se submeter à totalidade das novas regras jurídicas.

A teoria do fato consumado diferencia-se do direito adquirido, pois nela não é necessário verificar a titularidade ou não de direitos, mas apenas a razoabilidade e a proporcionalidade em se alterar situações que já se consolidaram no tempo. Inexistindo violação à ordem pública, à boa-fé e aos bons costumes, ou aos princípios orientadores da matéria, mantém-se situação já consolidada, independentemente da existência de direito, pois se torna desproporcional desfazê-la.

A violação ao direito adquirido pode ser tema de ordem constitucional (quando realizada por ato normativo) ou legal (quando regulamentos ou atos administrativos de efeito concreto violarem a lei que assegurou o direito). Embora os dispositivos constitucionais que tratam da irretroatividade empreguem a expressão “lei”, nenhum ato normativo pode retroagir para prejudicar o direito adquirido, seja lei complementar ou até emendas (limitadas pelo art. 60, § 4º, IV, da Constituição). Apenas o constituinte originário, por ser ilimitado, pode ordenar a retroatividade em prejuízo (como no caso do art. 17 do ADCT).

A retroatividade é possível se a nova regra beneficiar o titular do direito adquirido. Em face do princípio tempus regit actum, a retroatividade benéfica não é regra geral, motivo pelo qual deve ser expressa, salvo em matéria penal (art. 5º, XL, da Constituição, art. 2º, parágrafo único, do CP e art. 66 da LEP) e em matéria de multas tributárias (art. 106, II, do CTN).

Tormentoso problema é o das leis interpretativas, cuja pretensão é projetar seu entendimento retroativamente em relação aos diplomas legais que interpreta (art. 106, I, do CTN). Posição dominante não aceita leis interpretativas com base no argumento de que quaisquer esclarecimentos convertem-se em novos mandamentos. Posição minoritária (a qual nos filiamos) acredita que os legitimados pela elaboração da lei têm poderes para interpretá-la, já no texto elaborado (interpretação autêntica) ou em atos normativos supervenientes (leis interpretativas), sendo imprescindível que a lei interpretativa dê esclarecimento que possa ser extraído dentre aqueles apresentados pela lei interpretada, situação na qual acreditamos viável e constitucional a retroatividade (até porque, sem a lei interpretativa, a solução dada pelo Judiciário também retroagirá).

Há situações peculiares no sistema jurídico, como a dos servidores públicos, os quais, segundo opinião dominante, não têm direito adquirido a regime jurídico em razão de o interesse público predominar em detrimento do particular (salvo casos como irredutibilidade nominal de vencimentos).

PIRES, Maria Coeli Simões. Direito adquirido e ordem pública. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. RAMOS, Elival da Silva. A proteção aos direitos adquiridos no direito constitucional brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003. SAMPAIO, José Adércio Leite. Direito adquirido e expectativa de direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.

Segurança (direito à)

DIREITO CONSTITUCIONAL

Ana Paula de Barcellos

No sentido objetivo, conjunto sistemático de conhecimentos acerca da Constituição.

É bem de ver que pela expressão Constituição não se entende apenas o documento escrito que principalmente a partir do fim do século XVII passou a consolidar de forma ordenada as normas sobre a organização do poder político e sobre os direitos individuais, mas o objeto de tais normas, seja sob que forma ele se manifeste. É certo que, ao longo do tempo, em especial no século XX, as Constituições ampliaram seu escopo e passaram a disciplinar novos direitos e aspectos da ordem econômica e social, além de outros temas que, a rigor, nem sequer são considerados materialmente constitucionais (o art. 242, § 2º, da Constituição de 1988, que cuida do Colégio Pedro II, é um exemplo dessa espécie de norma). De toda sorte, o fato é que o objeto de estudo do direito constitucional ampliou-se consideravelmente ao longo dos últimos cem anos e inclui hoje a disciplina dos fins estatais em diversas áreas da vida social, além de seus dois conteúdos tradicionais: organização do poder político e previsão de direitos, que já não se restringem aos individuais, abarcando também os direitos políticos, trabalhistas, sociais e difusos.

Os conhecimentos acerca da Constituição são vários e, por isso mesmo, o direito constitucional vale-se de diferentes abordagens para ordenar tais informações, comunicando-se de forma valiosa com a teoria geral do Estado, a ciência política, a história e a sociologia. Ao menos quatro delas são especialmente relevantes nesse particular, ainda que uma abordagem específica – a jurídica – tenha ascendência sobre as demais.

Com efeito, uma vez que a Constituição é um conjunto de normas jurídicas, o método jurídico propriamente dito será fundamental para o direito constitucional. Cuida-se aqui do estudo relacionado com a interpretação e a aplicação das disposições que compõem o direito constitucional positivo vigente em determinado país em dado momento histórico. O método jurídico será necessário também para o exame do direito constitucional comparado, isto é, aquele vigente em outros países. É bem de ver que as normas constitucionais apresentam uma série de particularidades, relacionadas com seu conteúdo específico, com a utilização intensiva de princípios e ainda de expressões cujo sentido depende de definições políticas ou valorativas (e.g., justiça social, dignidade humana etc.), dentre outras questões. Por isso, embora se valham igualmente da dogmática jurídica convencional, as normas constitucionais exigem muitas vezes a elaboração de teorias e técnicas específicas. Assim, e.g., o direito constitucional opera com princípios próprios de interpretação e o controle de constitucionalidade tem princípios e técnicas próprios.

Não se pode dispensar uma abordagem histórica dos diferentes aspectos do objeto constitucional. Saber como se configuram ao longo do tempo, tanto no país do estudioso como em outros, e.g., a forma de Estado, a forma, o regime e o sistema de governo, os diferentes direitos, as estruturas do poder político, entre outros, contribui de forma importante para a melhor compreensão do direito constitucional positivo.

A Constituição consagra o momento em que decisões políticas tornam-se jurídicas, produzindo-se a juridicização do político. Essa particularidade do objeto constitucional, como referido acima, repercute sobre a própria construção do conhecimento jurídico da Constituição, já que técnicas próprias terão de ser elaboradas para lidar com essa espécie de material jurídico. Ora, nesse contexto, os subsídios que a sociologia pode fornecer acerca dos fenômenos políticos que constituem a própria matéria-prima constitucional, suas causas, seus efeitos e a forma como se relacionam entre si serão da maior importância.

Além das perspectivas jurídica, histórica e sociológica, o direito constitucional contemporâneo não dispensa uma abordagem filosófica. O direito constitucional não trata apenas de descrever como é a organização política do poder político e suas relações com os cidadãos, mas de refletir como elas poderiam ser e de questionar como elas deveriam ser. Nessa abordagem incluem-se também as discussões sobre o próprio papel da Constituição, sua legitimidade e seus fins. A inclusão explícita em muitos textos constitucionais contemporâneos de normas diretamente relacionadas aos elementos valorativos reforçou ainda mais a perspectiva filosófica do estudo da Constituição.

Há ainda duas notas importantes a fazer sobre o tema. Na medida em que passou a disciplinar assuntos mais diversos e específicos, a compreensão e a aplicação do direito constitucional dependem hoje de conceitos oriundos de outros ramos do direito e até mesmo de outros ramos do conhecimento humano. A repressão do abuso de poder econômico e a preservação da livre concorrência são temas cuja disciplina dependerá do domínio de fundamentos de economia, da mesma forma como a definição do que é terra produtiva exige informações ao menos de agronomia. Ao empregar expressões como “empresa de capital nacional”, a Constituição depende de conceitos do direito societário, assim como a noção jurídica de herdeiros é fixada pelo direito civil.

Em contrapartida, reconhece-se às Constituições contemporâneas centralidade no sistema jurídico, pela qual os demais ramos do direito devem ser compreendidos e interpretados a partir do que prevê o texto constitucional, mesmo porque ele efetivamente estabelece, como se acaba de referir, normas diretamente relacionadas com a regulamentação infraconstitucional de diversos assuntos. Daí falar-se, e.g., de direito civil-constitucional, princípios de processo constitucional, direito penal-constitucional etc.

Assim, se a Constituição recebe conceitos e influxos de outros ramos do direito, ao mesmo tempo verifica-se uma nova ampliação do direito constitucional, que acaba por mesclar-se em certa medida e extensão com os demais ramos do direito.

ACKERMAN, Bruce. The Rise of World Constitutionalism. Yale Law School Occasional Papers, Yale Law School, Second Series, 3, 1997. BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). In: A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003.

Constitucionalismo

DIREITO LÍQUIDO E CERTO

André Ramos Tavares

Exigência constitucional para o cabimento do mandado de segurança, consistente na determinação e comprovação, de plano, do direito e dos fatos alegados.

Refere-se a Constituição de 1988, em seu art. 5º, XLIX, à presença do direito líquido e certo no mandado de segurança, “sem dúvida uma locução ao mesmo tempo pobre, redundante e vaga” (Sidou). A origem desta expressão residiria na teoria brasileira do habeas corpus.

Para Ferraz, trata-se de uma especial condição da ação, não apenas pela estatura constitucional da exigência (art. 5º, LXIX), mas, também, por ser uma idiossincrasia desta ação, não ocorrendo exigência idêntica em nenhuma outra. É que eventual impossibilidade do uso do mandado de segurança apenas obriga ao uso, pelo interessado, da ação comum existente. Daí a condição especial, que a diferencia das demais.

Houve quem pretendesse compreender tal expressão como reveladora da exigência de que o direito em causa fosse evidente, sem necessidade de complexas análises. Esta corrente, contudo, deve ser cabalmente afastada, posto que, uma vez encampada tal tese, mencionado remédio teria utilização rarefeita. Bastaria o magistrado ou o tribunal considerar a causa complexa, uma espécie de hard case (o que, no estágio atual da teoria do direito, é praticamente sustentável na totalidade dos casos), para desautorizar o mandado de segurança constitucional. A subjetividade a que se submeteria o cabimento do mandado de segurança, por força dessa concepção, inviabiliza-a.

Incerta pode ser, efetivamente, a correta adequação dos fatos à norma jurídica. Mas a relação entre a lei e os fatos é incumbência do magistrado, que dela não se pode furtar, de forma que não se pode exigir como condição de cabimento da ação em tela algo que é dever funcional do magistrado para todas ações judiciais, e que, por esse motivo, não serviria para estabelecer distinção alguma.

Assim, resulta claro que a expressão “direito líquido e certo” não se refere nem ao direito nem ao enquadramento deste a determinado fato. É, em conclusão, este, o fato, que há de apresentar-se como líquido e certo. Para alguns autores, “líquido será o direito que se apresenta com alto grau, em tese, de plausibilidade; e certo, aquele que se oferece configurado preferencialmente de plano, documentalmente sempre, sem recurso a dilações probatórias” (Ferraz).

É inquestionável que há de se considerar a exigência como uma exigência dupla, sob pena de ferir de morte algumas das palavras empregadas pela Constituição. Contudo, pode-se considerar líquido o direito que está determinado em sua extensão, e certo o direito determinado de plano, por força dos documentos probatórios existentes.

Trata-se, certamente, de análise prévia e necessária, porém atinente ao próprio direito invocado. Assim, a decisão que não reconhece a presença de direito líquido e certo é decisão que impossibilita a renovação do mesmo pedido em outro (novo) mandado de segurança. Mas, se houve insuficiência probatória, e só por esse motivo rechaçada foi a medida constitucional, outra poderá ser intentada.

Como consequência lógica da existência desta exigência, não se admite dilação probatória em sede de mandado de segurança. Veda-se, com isso, a juntada de documentos após o ajuizamento da ação, ou mesmo o protesto pela produção de provas durante o curso do processo. Este é também o entendimento ventilado pelo STF (MS 23.652, rel. Min. Celso de Mello, DJ, 16-2-2001, p. 92).

Isto, contudo, não impede que se reconheçam alguns casos excepcionais, nos quais a prova é admitida posteriormente ao ingresso em juízo. É o que ocorre na hipótese de o impetrante solicitar ao magistrado da causa que determine à autoridade coatora ou a alguma repartição pública que ofereça os documentos que se encontrem em seu poder e que interessem diretamente à causa, cabendo, ainda, ao Judiciário, no caso de recusa em fornecê-los, determinar, por ofício, a exibição de original ou cópia autêntica (art. 6º da Lei n. 12.016, de 7-8-2009). Uma segunda hipótese pode ocorrer quando a autoridade coatora ou a pessoa jurídica, de direito público ou privado, junte outros documentos no prazo das informações ou defesa, fazendo surgir o direito à contraprova (decorrente do princípio constitucional mais amplo do contraditório).

FERRAZ, Sérgio. Mandado de segurança (individual e coletivo): aspectos polêmicos. São Paulo: Malheiros, 1993. MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, “habeas data”. São Paulo: Malheiros, 1996. TAVARES, André Ramos. Manual do novo mandado de segurança. Rio de Janeiro: Gen, 2009.

Mandado de segurança

DIREITOS COLETIVOS

Wilson Steinmetz

Direitos que não se limitam ao âmbito da existência e da vontade do indivíduo isoladamente considerado, mas do indivíduo na qualidade de membro vinculado ou pertencente a grupo, categoria ou classe.

Não há na Constituição Federal definição expressa de direitos coletivos, nem indicadores normativos precisos a partir dos quais se possa, por meio de uma análise dogmática simples, construir uma definição operacional. Ao contrário, há alguns obstáculos a serem superados pelo intérprete na definição constitucional dessa categoria de direitos. O primeiro é terminológico. A CF ora faz referência a “direitos” (título do Capítulo I do Título II), ora a “interesses” (arts. 127, caput, e 129, III), ora a “direitos e interesses” (arts. 8º, III, e 129, V). O segundo é o fato de que na CF direitos coletivos não estão topograficamente agrupados, embora o Capítulo I do Título II denomine-se “Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos”. Há também direitos coletivos instituídos no Capítulo II (“Dos Direitos Sociais”) do Título II e em outros dispositivos fora deste título.

Ante a omissão do legislador constituinte, coube ao legislador ordinário explicitar uma definição. Direitos ou interesses coletivos são “os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base” (Lei n. 8.078, de 11-9-1990, art. 81, parágrafo único, II).

Esse dispositivo legal indica claramente as notas definitórias dos direitos coletivos. A transindividualidade ou metaindividualidade caracteriza os direitos coletivos como aqueles cuja configuração e cujo exercício não se limitam ao âmbito da existência e da vontade do indivíduo isoladamente considerado, mas do indivíduo na qualidade de membro vinculado ou pertencente a grupo, categoria ou classe. A indivisibilidade indica que a satisfação ou afetação de direito(s) de um indivíduo implica automática satisfação ou afetação de direito(s) de grupo, categoria ou classe. A relação jurídica base entre os titulares ou destes com a parte contrária (sujeito passivo ou destinatário da norma do direito coletivo) oportuniza a determinação das partes para a tutela processual dos direitos coletivos.

Essa definição legal de direitos coletivos – este Dicionário opta pelo termo “direitos”, porque não há razões teóricas e/ou práticas relevantes para o uso do vocábulo “interesses” – é a mais clara e operacional definição produzida no direito brasileiro. Na literatura especializada e na jurisprudência predomina o entendimento de que ela é correta e funcional para identificar com relativa precisão e segurança não só os direitos coletivos instituídos em lei, mas também os previstos na CF.

Aceita essa definição como premissa, são exemplos de direitos coletivos o direito de criação de associações (art. 5º, XVIII), o direito de representação coletiva (art. 5º, XXI), o direito de participação nos lucros ou resultados da empresa (art. 7º, XI), o direito a um meio ambiente de trabalho sadio, higiênico e seguro (art. 7º, XXII), a liberdade de associação profissional ou sindical (art. 8º, caput), o direito de greve (art. 9º, caput), o direito de representação dos empregados nas empresas (art. 11) e os direitos das populações indígenas (arts. 231, caput, e 129, V).

Os direitos coletivos não devem ser confundidos com os direitos individuais de expressão coletiva (terminologia de José Afonso da Silva) como, e.g., o direito de reunião e a liberdade de associação (art. 5º, XVI e XVII, respectivamente). Por fim, os direitos coletivos no sentido da Lei n. 8.078/90 são também chamados direitos coletivos stricto sensu ou típicos.

STF, MS 22.164, rel. Min. Celso de Mello, DJ, 17-11-1995;

RE 163.231, rel. Min. Maurício Corrêa, DJ, 29-6-2001.

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimação para agir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. ZAVASCKI, Teori Albino. Defesa de direitos coletivos e defesa coletiva de direitos. Revista de Processo, n. 78, p. 32-49, 1995. ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela e direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

Direitos difusos –
Direitos fundamentais (definição)

DIREITOS DE DEFESA (STATUS NEGATIVUS)

Wilson Steinmetz

Direitos do indivíduo a ações negativas, omissões ou abstenções do Estado. Também denominados direitos negativos.

Para a teoria jurídica oitocentista, sobretudo a de matriz germânica (e.g., Georg Jellinek), os direitos de defesa compõem o status negativus, qualificam-se como direitos públicos subjetivos e, por isso, são oponíveis exclusivamente nas relações verticais entre indivíduo e Estado.

Essas noções, elaboradas sob o paradigma do constitucionalismo liberal, ainda são relevantes, teórica e dogmaticamente, sob o paradigma do constitucionalismo democrático. Contudo, já não são suficientes.

Continua sendo correta a categorização de determinados direitos fundamentais como direitos de defesa. Do ponto de vista formal, são aqueles que implicam, in concreto, uma omissão ou abstenção estatal; do ponto de vista material, são direitos que asseguram ao indivíduo uma esfera livre de intervenções estatais lesivas. Como a proibição de intervenções estatais lesivas implica um dever de omissão ou abstenção do Estado, conclui-se que os pontos de vista formal e material estão coimplicados. Assim, é correta a afirmação de que direitos de defesa são direitos do indivíduo a ações negativas do Estado.

Contudo, já não é constitucionalmente adequada a afirmação de que os direitos de defesa se resumem aos direitos fundamentais individuais de liberdade clássicos ou de primeira geração. Atualmente, eles compreendem também proibições de discriminação (e.g., CF, art. 5º, caput, primeira parte, c/c o art. 3º, IV; art. 7º, XXX-XXXIII) e direitos fundamentais individuais e coletivos sociais de liberdade, de segunda geração (e.g., CF, arts. 8º, caput, I, V, e 9º).

Também deixou de ser constitucionalmente adequada a afirmação de que os direitos de defesa como direitos (públicos) subjetivos são oponíveis exclusivamente nas relações verticais entre indivíduo e Estado. É amplamente aceita, na literatura e na práxis jurídicas contemporâneas, a tese de que determinados direitos fundamentais de defesa também vinculam os particulares. É a denominada eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

Robert Alexy classifica os direitos de defesa em três grupos: direitos ao não impedimento ou à não obstaculização de ações do titular (e.g., liberdade de manifestação do pensamento, de exercício de cultos religiosos, de ir e vir); direitos à não afetação de propriedades e situações do titular (e.g., direito à vida, à inviolabilidade do domicílio); e direitos à não eliminação de posições jurídicas do titular (e.g., direito de propriedade).

Essa classificação – válida também para o direito constitucional brasileiro – mostra que os direitos de defesa têm por função primeira assegurar uma esfera de liberdade e autodeterminação dos indivíduos contra ações normativas e fáticas do Estado, bem como acrescente-se aqui, contra ações fáticas dos particulares.

Os direitos de defesa possuem regime jurídico-constitucional bem definido. São de aplicação imediata (CF, art. 5º, § 1º). (Há, porém, exceções, como é o caso do art. 37, VII.) Por serem, em sua maioria, direitos individuais, operam, expressamente, como limites materiais ao poder constituinte derivado (CF, art. 60, § 4º, IV). Gozam de posição jurídica preferente (CF, arts. 5º, § 1º, e 60, § 4º, IV) e são direitos subjetivos em todo o seu alcance (exigibilidade judicial plena), contudo são restringíveis, legislativa e judicialmente. A restringibilidade encontra limites no exame de proporcionalidade e no conteúdo essencial do direito fundamental em jogo in concreto.

Os direitos de defesa se distinguem dos direitos a prestações em sentido amplo – direitos fundamentais sociais, direitos à proteção e direitos à organização e ao procedimento –, porque estes exigem do Estado ações, normativas e fáticas, positivas.

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008. DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. São Paulo: Malheiros, 2010.

Direitos fundamentais – Direitos individuais

DIREITOS DIFUSOS

Wilson Steinmetz

Segundo a definição de uso generalizado na literatura e na práxis jurídicas brasileiras, são direitos transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato.

Não há na Constituição Federal definição expressa de direitos difusos, nem indicadores (elementos) normativos precisos ou específicos a partir dos quais se possa, por meio de uma análise dogmática simples, construir uma definição clara e operacional. A definição de uso generalizado na literatura e na práxis jurídicas brasileiras é aquela estipulada na Lei n. 8.078, de 11-9-1990 (art. 81, parágrafo único, I). Interesses ou direitos difusos são “os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato”.

Esse dispositivo do Código de Defesa do Consumidor indica analiticamente as notas definitórias dos direitos difusos: a transindividualidade (supra ou metaindividualidade), a indivisibilidade do objeto ou bem protegido, a indeterminação dos sujeitos titulares e a ligação exclusivamente fática entre os titulares.

Tomada essa definição como premissa, são exemplos de direitos difusos o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225, caput), o direito ao patrimônio histórico e cultural (art. 5º, LXXIII), o direito ao patrimônio público e social (art. 129, III) e o direito à informação (arts. 5º, XIV, e 220, § 1º). (O direito à informação tem uma dupla dimensão: é um direito individual e é também um direito difuso, porque na sociedade contemporânea os meios de comunicação social são os principais agentes de produção e veiculação de informação, alcançando coletividades indeterminadas de pessoas.) Para além desses, a CF contém cláusula de abertura material para o reconhecimento de outros direitos difusos (art. 129, III, c/c o art. 5º, § 2º), embora não indique expressamente critérios normativos materiais para esse reconhecimento. Assim, justifica-se ainda mais utilizar os critérios estabelecidos pela Lei n. 8.078/90 (supra).

Em sentido lato, os direitos difusos são também direitos coletivos, porque sempre dizem respeito a uma coletividade de pessoas. Diferenciam-se dos direitos coletivos stricto sensu pela impossibilidade de determinação exaustiva do conjunto dos titulares – indeterminação dos sujeitos – e porque entre os titulares há somente ligação por circunstâncias de fato. Direitos difusos e coletivos também se distinguem entre si em razão de peculiaridades processuais, o que se verifica no caso da coisa julgada (Lei n. 7.347/85, art. 16, com redação determinada pela Lei n. 9.494/97, e Lei n. 8.078/90, arts. 103 e 104).

Os direitos difusos são positivados e assim ganham força de direito vinculante em razão das necessidades e ameaças relativas a certos bens que dizem respeito não ao indivíduo como ser singular, mas como membro integrante da humanidade. Isso explica por que o contexto de emergência desses direitos é a sociedade de massas. É nesse tipo de formação social que surgem os meios ou recursos – sobretudo, econômicos e tecnológicos – que, se inadequada ou ilimitadamente usados, podem afetar ou destruir bens essenciais à sobrevivência e à qualidade de vida, não deste ou daquele indivíduo, mas de coletividades indeterminadas (presentes e de gerações futuras) e mesmo da própria humanidade como um todo. Daí por que é correto afirmar que os conceitos de humanidade e solidariedade constituem a base ética dos direitos difusos.

Do ponto de vista histórico-jurídico, os direitos difusos são classificados como direitos fundamentais de terceira geração ou dimensão.

MS 22.164, rel. Min. Celso de Mello, DJ, 17-11-1995;

RE 163.231, rel. Min. Maurício Corrêa, DJ, 29-6-2001;

ADIn 3.540-MC, rel. Min. Celso de Mello, DJ, 3-2-2006.

GRINOVER, Ada Pellegrini (Coord.) A tutela dos interesses difusos. São Paulo: Max Limonad, 1984. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimação para agir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor e outros interesses difusos e coletivos. São Paulo: Saraiva, 2011.

Direitos coletivos –
Direitos fundamentais (definição)

DIREITOS FUNDAMENTAIS (DEFINIÇÃO)

André Ramos Tavares

Conjunto de direitos pertencentes ao homem e positivados constitucionalmente, devendo-se incluir os direitos individuais, sociais, econômicos, culturais e coletivos.

Muitas têm sido as expressões utilizadas para identificar “direitos fundamentais” (inclusive pela própria Constituição brasileira de 1988), não sem gerar certa confusão conceitual: direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos públicos subjetivos, direitos civis (Thomas Paine, em 1791), liberdades fundamentais, liberdades públicas e direitos fundamentais do homem. Também é comum certa variação conceitual relacionada à categoria dos direitos fundamentais. Ambos os fenômenos estão diretamente relacionados à relevância da matéria, que leva inúmeros autores, com a formação mais variada possível, a se debruçar sobre o tema e elaborar suas próprias concepções.

Não se pode olvidar uma tradição doutrinária que tende a considerar os direitos fundamentais como a conjunção dos direitos naturais, que correspondem ao homem pelo mero fato de existir, e dos direitos civis, vale dizer, aquele conjunto de direitos que correspondem ao homem pelo fato de ser membro da sociedade.

Em Cartas internacionais é facilmente constatável a preferência pelo uso da expressão “direitos do homem” ou “direitos humanos”, embora isso não seja uma regra absolutamente invariável. A crítica geralmente levantada contra a concepção subjacente a essa terminologia é no sentido de que não haveria direitos que não fossem do homem ou humanos (Tobeñas). Acrescente-se a dificuldade que essa expressão gera em face da inexigibilidade (jurídica) de direito, caso não tenha o mesmo sido acolhido pelo Estado no qual se pretenda sua implementação. Há, ali, certa ilusão de matiz iluminista, no sentido de que haveria direitos do homem válidos semper et ubique.

Por muito, no Brasil, os direitos fundamentais foram indicados pela expressão “direitos públicos subjetivos”, expressão esta que ganhou o título e o estudo na obra de Jellinek, embora tenha nascido com a pretensão conceitual de apresentar-se como um uso “asséptico” em relação aos direitos naturais (Luño).

A utilização de expressões como “direitos humanos fundamentais” e “direitos fundamentais do homem” incorre na impropriedade linguística da redundância. Basta a simples e direta referência aos “direitos fundamentais”, terminologia esta empregada inicialmente na Constituição alemã da Paulskirche (1848).

Frise-se, porém, que nem todos os direitos fundamentais são necessariamente conferidos, desde logo, com a nota da universalidade. Especialmente a categoria dos denominados direitos fundamentais de natureza política, por implicar certas opções conscientes e complexas, não costuma ser conferida senão aos que possuem o mínimo de desenvolvimento intelectual e algum elemento de ligação com o Estado. Do mesmo modo, discute-se acerca da universalidade dos direitos sociais que importem em investimentos por parte do Estado (Dimoulis). É preciso ressaltar, contudo, que não será em virtude desta eventual restrição do âmbito subjetivo de sua incidência que determinado direito deixa de ser fundamental.

Prefere-se a referida composição linguística à expressão “liberdades públicas”, própria do contexto revolucionário burguês, por se tratar de terminologia que inculca a falsa ideia de que estaria a se contrapor a um rol de liberdades privadas, sentido que seria de todo inadequado. Ademais, o termo “liberdades” passa a noção de poder de agir, não englobando, semanticamente falando, as noções de poder de exigir, ou seja, a ideia de impor uma atuação por parte do Estado ou dos demais particulares, justamente em virtude desta sua textura restritiva.

Por todos esses motivos é que se afigura mais pontual a referência a “direitos fundamentais”, terminologia que, se não é perfeita, ao menos evita concepções reducionistas ou subjetivas.

Ainda como elementos de compreensão do significado dos “direitos fundamentais”, é preciso fazer referência às suas projeções: 1) civil (liberdades clássicas); 2) política (liberdade-participação); 3) social (direitos econômicos e sociais); e 4) coletiva (direitos metaindividuais). Por vezes, incluem-se, ainda, as garantias (os remédios) constitucionais.

A CF protegeu, como “cláusula pétrea”, no art. 60, § 4º, os direitos e garantias individuais (IV), dando azo a uma discussão doutrinária, terminológica e de mérito, sobre a efetiva proteção dos direitos fundamentais em sua completude, e não apenas dos direitos individuais em sentido estrito. Em outro giro, subdividiu os direitos fundamentais, ao menos no Título II, nas seguintes categorias: direitos individuais e coletivos; direitos sociais; direitos da nacionalidade; e direitos políticos.

DIMOULIS, Dimitri. Dogmática dos direitos fundamentais. Conceitos básicos. In: Caderno de Comunicações, ano 5, n. 2, 2001. JELLINEK, Georg. Sistema dei diritti pubblici subbietivi. Milano: Società Editrice Libraria, 1912. LUÑO, Antonio Pérez. Derechos humanos, Estado de derecho y constitución. Madrid: Tecnos, 1995. PAINE, Thomas. Los derechos del hombre. México: Fondo de Cultura Económica, 1996. QUEIROZ, Cristina M. M. Direitos fundamentais: teoria geral. Coimbra: Coimbra Ed., 2002. TOBEÑAS, J. Castan. Los derechos del hombre. Madrid: Reus, 1969.

Colisão de direitos fundamentais – Direitos coletivos – Direitos de defesa (status negativus) – Direitos individuais – Direitos fundamentais (efeito horizontal) – Direitos políticos – Direitos sociais – Nacionalidade

DIREITOS FUNDAMENTAIS (EFEITO HORIZONTAL)

Leonardo Martins

Influência na interpretação do direito infraconstitucional que se traduz no vínculo normativo que vai além do tradicional vínculo dos órgãos estatais, atingindo também aos particulares.

A questão do destinatário das normas de direitos fundamentais é pressuposto básico da dogmática dos direitos fundamentais. É a definição de tais destinatários que distinguirá seu caráter jurídico-normativo do discurso sociopolítico dos direitos humanos.

A dogmática tradicional, até o início da década de 1950, entendia que as normas de direito fundamental eram direcionadas exclusivamente aos órgãos estatais (eficácia vertical). Dois problemas principais ensejaram a discussão sobre a possibilidade do vínculo de particulares aos direitos fundamentais (eficácia ou efeito horizontal) e sobre o modus dessa eficácia, ou seja, se o particular seria diretamente obrigado a observar o direito fundamental de outrem ou se a eficácia seria indireta, o que ocorreria quando, na solução de lides entre particulares, o Estado-juiz fosse obrigado a observar a “influência” das normas de direito fundamental na interpretação e na aplicação do direito infraconstitucional.

O primeiro problema enfrentado pelo Tribunal Federal do Trabalho alemão referia-se ao tratamento desigual da mulher trabalhadora caracterizado por um salário pago inferior ao do homem pela mesma atividade. Seria o empregador vinculado ao direito fundamental da mulher ao tratamento igual? O segundo problema discutido na conhecida decisão Lüth de 1958 referia-se à interpretação de dispositivo infraconstitucional que, no caso concreto, reprimira uma expressão de pensamento. Pode o titular do direito fundamental à manifestação do pensamento exigir que terceiros suportem opiniões ofensivas que afetem, no mínimo, sua reputação?

Nos dois casos, a aceitação da eficácia horizontal direta significaria ou a suspensão não somente da autonomia privada como da autonomia do próprio direito privado, que perderia seu objeto precípuo, ou o esvaziamento das regras civis e penais que fixam sanções para a agressão de bens jurídicos, como a honra ou até a dignidade pessoal.

A tese da eficácia indireta centra-se no vínculo da atividade jurisdicional aos direitos fundamentais, com a consequência de que ao particular não é vedado usufruir de sua liberdade nos limites da lei (infraconstitucional). Acontece que tal exercício, legítimo do ponto de vista infraconstitucional, pode corresponder a uma agressão a direito fundamental. No caso Lüth, foi perfeitamente lícito que Harlan, ofendido pela conclamação ao boicote perpetrada pelo politicamente engajado Lüth, recorresse ao Judiciário para impor direito amparado na lei civil. Nada obstante, o Tribunal Constitucional Federal alemão entendeu que eram inconstitucionais somente a interpretação e a aplicação de um dispositivo do Código Civil alemão (atividades “típicas” da atividade jurisdicional também vinculadas), e não o dispositivo aplicado, que continuou vigente.

A tese da eficácia direta ignora a diferença qualitativa entre o Estado e o particular, bem como entre direitos público e privado que disciplinam duas relações jurídicas de natureza também muito diversas. Ela torna a aplicabilidade dos direitos fundamentais uma tarefa impossível, porque os direitos fundamentais tendem, por sua abrangência, a colidir em vários setores da realidade social. A regra hermenêutica de ouro pode ser traduzida pela seguinte fórmula: o titular do direito não precisa justificar seu exercício. Já o Estado, por ser o destinatário imediato das normas de direito fundamental, deve sempre justificar sua ação quando ela representar uma intervenção na liberdade. Dizer que os direitos fundamentais têm eficácia horizontal imediata é suspender essa diferença fundamental, gerando incertezas jurídicas insuportáveis, a politização dos direitos fundamentais e seu consequente esvaziamento dogmático-normativo.

MARTINS, Leonardo. Do vínculo do poder judiciário aos direitos fundamentais e suas implicações práticas. Revista da Escola Paulista da Magistratura, n. 2, p. 89-127, 2004. SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2005.

Direitos fundamentais (história) – Liberdade

DIREITOS FUNDAMENTAIS (HISTÓRIA)

Leonardo Martins

Os direitos fundamentais, enquanto direitos subjetivos oponíveis contra o Estado, encontram-se já no constitucionalismo da segunda metade do século XVIII. Passaram por um processo de sedimentação e expansão no século XIX e culminaram nos desafios do século XX, que provocaram um enriquecimento conceitual.

A concepção de direitos fundamentais, enquanto direitos subjetivos que são oponíveis contra o Estado, é um fenômeno que historicamente coincide com o complexo ideário do iluminismo do século XVIII e sua acepção jurídico-política, o constitucionalismo. Suas raízes ou pressupostos históricos são de difícil individualização. Há de se recusar, todavia, teorias que buscam tais raízes, entre outras, na Grécia antiga. Com as ideias de liberdade geral e igualdade ínsitas ao conceito hodierno de direito fundamental, a escravidão vigente na civilização grega é incompatível. Também na civilização romana, marcada pelo grande desenvolvimento do direito privado, não existia, em absoluto, a ideia de posição jurídica direcionada contra o Estado, tão própria do conceito de direitos fundamentais. Faltavam, no mais, às duas civilizações as ideias de Estado e de direito público no sentido moderno.

Precursor mais relevante é a ideia de direitos humanos, derivada para alguns já do cristianismo e para outros da doutrina racionalista do direito natural dos séculos XVII e XVIII. Do cristianismo, em suas vertentes do catolicismo e do protestantismo luterano, ela não deriva porque a doutrina da imago dei, do homem criado por Deus à sua imagem (Gênesis 1:27), parte das ideias de “liberdade em Cristo” e “igualdade perante Deus”, incompatíveis com o conceito de indivíduo, pressuposto do conceito de direito fundamental firmado sobre a sua autonomia moral (Kant).

Foram as diversas teorias do contrato social, a começar pela ênfase do fundamento do poder soberano em Hobbes, passando pela ênfase da limitação do poder do soberano em Locke, o acento igualitário teórico-democrático de Rousseau e culminando com a liberdade juridicamente ordenada em Kant que ensejaram a ideia de direitos humanos, que encontrou respaldo nos primeiros catálogos de direitos fundamentais como o Bill of Rights, que integraria a primeira Constituição do Estado de Virgínia e os catálogos das Constituições francesas de 1791 e 1795.

Durante o século XIX vários outros Estados promulgaram suas Constituições com outorgas semelhantes de direitos fundamentais clássicos, tais como a inviolabilidade do domicílio, a liberdade religiosa, a liberdade de imprensa etc.

O incremento da ideologia marxista-leninista trouxe uma nova conotação, ênfase na igualdade em detrimento da liberdade e surgimento dos direitos sociais positivados em Constituições, como a mexicana, de 1917, e da República Alemã de Weimar, de 1919. Passada a Segunda Guerra, foi promulgada a Lei Fundamental de Bonn, que tentou conciliar o princípio do Estado social com um rol “clássico” de direitos fundamentais. A jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão procurou harmonizar esses dois sentidos de direito fundamental, influenciando várias outras cortes constitucionais nas últimas décadas. Além do direito fundamental como direito individual contra intervenção estatal na liberdade ou contra tratamento desigual, os direitos fundamentais sociais passaram a significar também direitos a prestações estatais.

A doutrina brasileira costuma distinguir entre gerações de direitos fundamentais. Passada a primeira geração dos direitos clássicos de status negativus e dos políticos, seguiria a segunda dos direitos sociais, uma terceira dos direitos difusos e coletivos etc. A terminologia da “geração” não é feliz porque sugere que a respectiva geração anterior teria sido substituída por sua subsequente, sendo preferível se referir a dimensões. Os esforços dogmáticos da jurisprudência constitucional alemã, que são universalizáveis, indicam que os direitos fundamentais continuam, a despeito de seu enriquecimento conceitual e funcional, sendo, em primeira linha, direitos do indivíduo contra o Estado, fundamentando e limitando ao mesmo tempo o exercício do poder estatal.

COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 2001. FIORAVANTI, Maurizio. Appunti di storia delle costituzioni moderne: le libertà fondamentali. Torino: Giappichelli, 1995. OESTREICH, Gerhard. Storia dei diritti umani e delle libertà fondamentali. Roma: Laterza, 2001.

Constitucionalismo – Direitos fundamentais (definição) – Direitos humanos

DIREITOS HUMANOS

André de Carvalho Ramos

Conjunto mínimo de direitos necessários para assegurar a vida digna do ser humano.

O uso do termo “direitos humanos”, em que pese a redundância, explicita que tais direitos são atribuídos a qualquer indivíduo, sendo assim considerados direitos de todos. Parte da doutrina comumente considera que a expressão “direitos humanos” serve para definir os direitos estabelecidos em tratados internacionais sobre a matéria, enquanto a expressão “direitos fundamentais” delimitaria aqueles direitos essenciais do ser humano reconhecidos e positivados pelo direito constitucional. Tal diferenciação perde a importância em virtude do processo de aproximação e da mútua relação entre o direito internacional e o direito interno na temática dos direitos humanos. No caso brasileiro, estabelece o art. 5º, § 2º, da CF que os direitos nela expressos não excluem outros decorrentes dos tratados internacionais celebrados pelo Brasil. Além disso, os tratados e as convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais, de acordo com o dispositivo constitucional do art. 5º, § 3º.

A consagração da proteção dos direitos humanos no plano internacional ocorreu com a celebração da Carta da Organização das Nações Unidas (ONU), em 1945, e com a posterior Declaração Universal de Direitos Humanos, de 1948. O Brasil, além de ser membro da ONU e ter votado a favor da edição da Declaração Universal de Direitos Humanos, ratificou vários importantes tratados internacionais de direitos humanos, entre eles o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, o Pacto Internacional de Direitos Sociais, Econômicos e Culturais, a Convenção Americana de Direitos Humanos, a Convenção sobre a Prevenção e Repressão ao Crime de Genocídio, a Convenção pela Eliminação de Toda Forma de Discriminação Racial, a Convenção pela Eliminação de Toda Forma de Discriminação contra a Mulher, a Convenção contra a Tortura, a Convenção dos Direitos das Crianças, entre outras. Com isso, cumpre-se o mandamento do art. 4º, II, da CF, que dispõe que o Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelo princípio da prevalência dos direitos humanos.

O rol de direitos humanos é vasto e abrange direitos civis, políticos, sociais, econômicos e culturais. Em 1993, a Conferência Mundial de Viena sobre direitos humanos realçou que tais direitos são universais (os direitos são de todos, não importando nacionalidade, credo, etnia, opinião política etc.), indivisíveis (não é possível proteger um direito e vulnerar outro) e interdependentes (os direitos se inter-relacionam). Além de explicitar quais são os direitos que pertencem ao rol dos direitos humanos, o direito internacional dos direitos humanos estabelece mecanismos de supervisão e controle das obrigações de garantia e respeito dos direitos dos indivíduos por parte dos Estados. O Brasil reconheceu, em 1998, a jurisdição obrigatória da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que analisa casos de violação da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José) atribuídos ao Estado brasileiro. Para tanto, a vítima de violação de direitos humanos, depois de ter esgotados os recursos internos disponíveis, pode peticionar à Comissão Interamericana de Direitos Humanos, que, por seu turno, após análise, poderá processar o Estado brasileiro perante a Corte. Se condenado, o Brasil deve implementar a decisão da Corte, reparando os danos causados à vítima. Para impedir a responsabilização internacional do Brasil causada pela omissão de autoridades estaduais na investigação e na punição de crimes contra os direitos humanos, dispõe o art. 109, § 5º, da Constituição que, nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o STJ, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal.

COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 2000. RAMOS, André de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. RAMOS, André de Carvalho. Responsabilidade internacional por violação de direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

Dignidade da pessoa humana – Direitos fundamentais – Relações internacionais –
Tratado internacional

DIREITOS INDIVIDUAIS

Wilson Steinmetz

Direitos fundamentais da pessoa como ser individual e autonomamente considerado.

Do ponto de vista da relação triádica entre sujeito titular, objeto e sujeito destinatário, os direitos individuais são direitos – liberdades, direitos a prestações em sentido amplo, posições, competências e até prerrogativas – cuja satisfação ou afetação se concretiza na esfera de atuação da pessoa como indivíduo. Dizendo de outro modo, são direitos cuja fruição ou lesão se circunscreve no âmbito de exercício da pessoa individualmente considerada.

Por serem direitos de titularidade individual, imediatamente determinável, e objeto divisível, os direitos individuais distinguem-se dos direitos coletivos e difusos, que são transindividuais e de objeto indivisível.

Na literatura jurídica brasileira, é comum circunscrever os direitos fundamentais individuais exclusivamente aos direitos relativos à vida, à liberdade, à segurança individual, à propriedade e à igualdade formal perante a lei. Reduzem-se os direitos individuais aos direitos clássicos de liberdade, também denominados direitos civis, que são, em primeiro plano, direitos do indivíduo a ações negativas do Estado, omissões ou abstenções. Daí por que é recorrente associar, globalmente, os direitos individuais aos direitos do art. 5º da CF. Essa equivalência é em parte correta, porque, de fato, no art. 5º estão catalogados os direitos fundamentais clássicos de liberdade. Há, contudo, outros direitos individuais fora do art. 5º. Assim, para exemplificar, citem-se o direito ao voto (CF, art. 14, caput), o direito à saúde e o direito à educação (CF, art. 6º), bem como inúmeros direitos fundamentais relativos às relações de trabalho (CF, art. 7º). Esses direitos não são direitos de liberdade em sentido clássico, mas direito político (direito de participação) e direitos sociais (direito a prestações), respectivamente.

Duas são as causas prováveis dessa delimitação constitucionalmente imprecisa e inadequada. A primeira é que a dogmática constitucional brasileira, sobretudo aquela desenvolvida nos manuais de direito constitucional, ainda não se ajustou completamente ao paradigma do constitucionalismo democrático e, em especial, à CF. Essa dogmática ainda mantém resquícios linguísticos e conceituais próprios do paradigma do constitucionalismo liberal. Não foi ainda finalizada a “filtragem constitucional” (Clèmerson Merlin Clève e Paulo Ricardo Schier) da dogmática constitucional institucionalizada. A segunda causa provável é o fato de as constituições brasileiras, pelo menos desde a Constituição de 1934, arrolarem expressamente como individuais somente os direitos à vida, à liberdade (em suas várias formas de manifestação), à segurança individual, à propriedade e à igualdade formal perante a lei.

Identificando-se os elementos estruturais dos direitos fundamentais, sobretudo a titularidade e a natureza do objeto, constata-se que inúmeros direitos fundamentais políticos e sociais prescritos na CF também são de natureza individual.

Por fim, já não é constitucionalmente adequado o uso da expressão “direitos individuais” para qualificar e delimitar certos direitos, os de liberdade, ante outros tipos de direitos (e.g., políticos e sociais). Além disso, do ponto de vista dogmático, o uso dessa expressão – é verdade que primeiro pelo legislador constituinte – cria sérias dificuldades à definição do conjunto de direitos protegidos pelo art. 60, § 4º, IV, e contribui para tornar mais problemática a interpretação do alcance do art. 5º, § 1º. Conceitos como direitos de defesa, direitos de participação e direitos a prestações em sentido amplo (direitos sociais, direitos à proteção e direitos à organização e ao procedimento) são analiticamente mais precisos e funcionais para a descrição, a interpretação e a aplicação dos direitos fundamentais instituídos pela CF. Pode-se objetar dizendo que o legislador constituinte optou textualmente pela expressão “direitos individuais”. A isso se pode contra-argumentar, aqui invocando tese de Norberto Bobbio (Scienza del diritto e analisi del linguaggio, 1950), que uma das tarefas da ciência jurídica stricto sensu, a dogmática jurídica, é purificar a linguagem do legislador.

DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

Direitos coletivos – Direitos de defesa (status negativus) – Direitos difusos –
Direitos fundamentais (definição) –
Direitos fundamentais (história)

DIREITOS POLÍTICOS

Miguel Calmon Dantas

Conjunto de meios que viabilizam o exercício da soberania popular, conferindo ao cidadão o poder-dever de participar direta ou indiretamente do exercício institucional do poder político.

Compõem o processo de integração popular ao jogo democrático, sendo também denominados direitos de participação, conferindo a legitimação republicana do poder (CF, arts. 1º, parágrafo único, e 14), seja mediante a democracia indireta pelo sistema representativo, seja pela democracia participativa.

Demarcam a condição de cidadão, pressupondo a nacionalidade (CF, art. 14, §§ 2º e 3º, I), apresentando-se como direitos políticos ativos, consistentes nos direitos ao voto e de eleger, e como passivos, abrangendo o direito de ser votado, eleito; aqueles se condicionam aos requisitos de alistamento eleitoral, enquanto estes, aos de elegibilidade.

São adquiridos pelo alistamento eleitoral (CF, art. 14, I), que, facultativo para os analfabetos e para os menores de 16 anos, se realizado, torna obrigatório o voto, sendo também vedado para os conscritos (CF, art. 14, § 2º).

Têm como cerne o sufrágio, consistindo não apenas num direito, mas numa função essencial ao processo democrático, que exige a participação popular e a manifestação do consentimento visando a aferição da legitimidade do poder e das decisões políticas, resultando no seu caráter de dever e, consequentemente, na obrigatoriedade do seu exercício mediante o voto.

O sufrágio é universal e igual, abrangendo os nacionais que apresentem condições mínimas de discernimento, inferidas a partir da idade de 16 anos, e igual, equivalendo um voto para cada cidadão.

O voto, ato político e jurídico, personalíssimo, livre e direto, é o exercício do sufrágio. Enquanto escrutínio é a forma de manifestação do voto, se aberto ou secreto, sendo este a regra no constitucionalismo brasileiro para as deliberações populares.

Passivamente, caracteriza-se pela capacidade eleitoral passiva, de que deriva a elegibilidade a determinados cargos públicos caso atendidos requisitos previstos pela CF (art. 14, § 3º), havendo progressiva aquisição da cidadania com a evolução etária até os 35 anos, quando se estará apto a ser votado para qualquer cargo eletivo.

Existe, ainda, a inelegibilidade absoluta (CF, art. 14, § 4º), impeditiva do exercício do mandato referente a todos os cargos eletivos, obstaculizando o sufrágio passivo, e a relativa, óbice para a elegibilidade a determinados cargos, cujas hipóteses estão previstas pela CF (art. 14, §§ 5º a 8º) e pela LC n. 64, de 18-5-1990, alterada pela LC n. 81, de 13-4-1994 (CF, art. 14, § 9º).

Os direitos políticos podem ser perdidos (CF, art. 15, I e IV) ou suspensos (art. 15, II, III e V), sendo vedada a cassação.

A crise do sistema representativo, causada por fatores como a ausência de identidade dos partidos políticos e pela frustração da legitimidade substancial da representação, torna necessária a efetivação da democracia participativa mediante o plebiscito, o referendo, a iniciativa popular (CF, art. 14, I a III), disciplinados pela Lei n. 9.709, de 18-11-1998, e a ação popular (art. 5º, LXXIII).

O plebiscito é uma consulta prévia acerca de opções submetidas à deliberação popular, enquanto o referendo importa na manifestação popular pela ratificação ou rejeição de ato legislativo ou administrativo já formulado.

A iniciativa popular (CF, art. 61, § 2º) implica a provocação do processo legislativo pela apresentação de projeto de lei oriundo do povo, atendidos o número e as condições mínimas de subscrição do projeto.

A ação popular pode ser ajuizada por qualquer cidadão, com a comprovação dessa condição pelo título de eleitor, destinando-se a anular ato lesivo ao patrimônio público, histórico e cultural, ao meio ambiente e à moralidade administrativa.

FAVOREU, Louis et al. Droit des libertés fondamentales. Paris: Dalloz, 2002. GARCIA-PELAYO, Manuel. El Estado de partidos. Madrid: Alianza, 1996. KELSEN, Hans. Democracia. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

Cidadania – Democracia – Soberania

DIREITOS SOCIAIS

Ingo Wolfgang Sarlet

Considerados em sentido amplo e constitucionalmente adequado, constituem um conjunto heterogêneo de posições jurídicas reconhecidas pela Constituição Federal e/ou pela ordem jurídica internacional, com o intuito de assegurar uma compensação das desigualdades fáticas entre as pessoas mediante prestações do Estado ou da sociedade, bem como por meio da garantia da proteção destas prestações de cunho social e de outros bens jurídicos de determinadas categorias sociais contra o exercício do poder social, econômico e político.

Embora objeto de previsão isolada e tímida na Constituição de 1824, de cunho predominantemente liberal, e ainda que ausentes na Constituição de 1891, a partir de 1934, especialmente por influência da Constituição alemã de Weimar (1919), os direitos sociais acabaram por integrar a tradição constitucional brasileira, sendo incorporados, inicialmente, ao capítulo “Da ordem social e econômica”, razão pela qual habitualmente lhes era reconhecida eficácia diminuída, por conta de seu alegado cunho programático. Na CF/88 (Título II, arts. 6º e s.) foram guindados à condição de direitos fundamentais, previstos em capítulo próprio. Tendo em conta as peculiaridades do sistema constitucional e em face do disposto no art. 5º, § 2º, da CF, que consagra o princípio da não exaustividade dos direitos fundamentais, no sentido da sua não limitação aos expressamente enunciados no Título II da CF, o elenco dos direitos fundamentais sociais abrange também direitos implícitos (subentendidos nos princípios e direitos expressamente positivados) e direitos positivados em outras partes da Constituição e em tratados internacionais, mesmo que controversa a hierarquia normativa destes.

A jusfundamentalidade dos direitos sociais tem sido questionada por alguns autores, destacando-se o entendimento de que apenas são fundamentais os direitos (no caso, os direitos a prestações sociais) vinculados à satisfação de uma existência com dignidade, ou seja, os que asseguram o mínimo existencial. Em que pese este posicionamento, registra-se que a posição dominante segue sendo a de reconhecer aos direitos sociais (constitucionalmente consagrados) em geral a condição de direitos fundamentais, ainda que o sejam, por vezes, apenas em sentido formal, de vez que entendimento diverso resultaria, inclusive, na desconsideração de direitos sociais não essencialmente prestacionais, como é o caso de boa parte dos direitos dos trabalhadores (greve e liberdade de associação sindical, por exemplo). Além disso, a negação da fundamentalidade dos direitos sociais conflita com a previsão expressa do poder constituinte, quando incluiu os direitos sociais no título “Dos direitos e garantias fundamentais”, assegurando-lhes, em princípio, proteção contra o poder de reforma constitucional (no mínimo na condição de limites materiais implícitos) e uma força jurídica (eficácia) reforçada a partir do art. 5º, § 1º, da CF. Tal disposição, consoante já expressiva doutrina, contém norma de caráter principiológico que impõe a todos os órgãos estatais um dever de maximização (otimização) da eficácia e da efetividade de todas as normas de direitos fundamentais!

Ainda que positivados expressa ou implicitamente de forma heterogênea (como direitos negativos e positivos), os direitos sociais, em conjunto com os demais direitos (também chamados de civis e políticos), formam um sistema unitário e materialmente aberto, razão pela qual, a despeito de uma série de diferenças, não se pode falar mais de uma dicotomia ou antagonismo entre os direitos sociais e os demais, já que todos obedecem a uma lógica da recíproca complementação e todos, em maior ou menor grau, expressam valores básicos do Estado social e democrático de direito. Em contrapartida, embora situados, em princípio, no mesmo plano – formal e material – dos direitos de defesa, os direitos sociais a prestações acabam se diferenciando daqueles, de modo especial, pelo seu objeto, pela sua diversa estrutura normativa e por serem também, em parte, distintos os problemas enfrentados no que diz com a sua eficácia e efetividade, de tal sorte que a relação entre os direitos sociais e os demais direitos, assim como entre os próprios direitos sociais positivos e negativos, nem sempre é imune a certas tensões.

Os direitos sociais de caráter defensivo (direitos negativos), por terem como objeto basicamente a abstenção de uma intervenção na esfera da liberdade social ou nos bens jurídicos negativamente tutelados (como, v.g., tem ocorrido com a moradia relativamente à sua penhora), em geral não encontram maior resistência à sua implementação e são reconhecidos como direitos subjetivos, portanto exigíveis judicialmente. Tal circunstância, contudo, não impede que, também nesta perspectiva negativa, não existam problemas a serem enfrentados, como, v.g., a ocorrência de colisões entre direitos fundamentais, que deverão ser solucionadas à luz dos princípios interpretativos próprios, notadamente observando-se as questões vinculadas à reserva legal, quando for o caso, da proporcionalidade (atuando tanto como proibição de excesso quanto de insuficiência) e do núcleo essencial, categorias imprescindíveis para o estabelecimento, mediante a devida ponderação (hierarquização), da necessária concordância. Ainda no que diz respeito à condição de direitos negativos, os direitos sociais encontram-se protegidos contra os órgãos estatais tanto no que diz com a inconstitucionalidade ou não recepção (em caso de atos anteriores à vigência da CF, considerando a tese prevalente que repudia a inconstitucionalidade superveniente) de comportamentos contrários ao seu conteúdo, quanto no que diz com uma proibição (não absoluta) contra o retrocesso por parte do legislador, seja no contexto de uma reforma constitucional, seja no que diz com reformas legislativas. Mesmo os direitos sociais a prestações, já incorporados ao patrimônio do cidadão e/ou já concretizados pelo legislador, assumem a condição de direitos de defesa contra sua supressão ou o esvaziamento de seu núcleo essencial.

Os direitos sociais a prestações (como direitos a prestações materiais), que têm por objeto a garantia de determinadas prestações de natureza fática, reclamam uma posição ativa do Estado na esfera econômica e social, pressupondo, além disso, que seja criada ou colocada à disposição do titular a prestação que constitui o objeto de seu direito subjetivo, assumindo uma direta dimensão econômica, que, embora presente também no caso dos direitos negativos, para estes não chega a ser considerado um obstáculo para a sua efetivação. Aqui assumem relevo as diversas objeções à eficácia e à efetividade dos direitos a prestações sociais, no caso, a sua dependência de efetiva existência dos recursos para a sua realização (a objeção da “reserva do possível”), bem como a alegada ausência de competência dos órgãos judiciais para impor aos demais órgãos estatais tal realização (objeção democrático-funcional), pois é o legislador que incumbe a tarefa de definir quais os encargos em termos de benefícios sociais que o Estado deverá assumir.

Se tais objeções devem ser levadas a sério, também o deve ser o dever de maximização da eficácia e da efetividade de todos os direitos fundamentais. Nesse sentido, há que diferenciar entre direitos derivados e originários a prestações. Quanto aos primeiros (que pressupõem uma regulamentação legal e uma prévia implementação pelo Poder Público), já se encontra superada a objeção democrático-funcional. Cuida-se, mais propriamente, de direitos de igual acesso às prestações disponíveis ou pelo menos já disponibilizadas pelo Poder Público. Já os direitos originários a prestações sociais (na condição de direitos subjetivos fundados diretamente na Constituição) adquirem exigibilidade em juízo no contexto de uma ponderação entre o grau de comprometimento do bem jurídico protegido e a relevância do comprometimento de outros direitos e princípios fundamentais, sempre à luz do princípio da proporcionalidade e das suas exigências. Assim, pelo menos onde estiver em causa o chamado “mínimo existencial” (considerado como o conjunto de prestações mínimas para assegurar uma vida saudável), poder-se-á falar em uma obrigação judicialmente imponível de o Estado disponibilizar a prestação social reclamada.

ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na constituição portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 2004. KRELL, Andreas. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha. Porto Alegre: Sergio Fabris, 2002. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010; Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

Dignidade da pessoa humana – Direitos fundamentais – Direitos humanos – Estado social de direito – Justiça social

DISTRITO FEDERAL

Dirley da Cunha Júnior

Pessoa jurídica de direito público interno, com autonomia política, integrante da Federação brasileira (ao lado da União, dos Estados e dos Municípios, segundo o art. 18 da CF), especialmente prevista pela CF para sediar a capital do país e os poderes da República.

Seu surgimento deveu-se à necessidade de se instalar a sede política do governo federal em espaço neutro e distinto dos Estados-membros, sendo comum a opinião doutrinária de que, por força da Constituição de 1891 (art. 2º), originou-se da transformação do antigo “Município Neutro” previsto na Carta Política de 1824 como a sede da capital do Império (art. 72).

É entidade da Federação, com capacidade de auto-organização (organiza-se por sua lei orgânica, que, substancialmente, é uma Constituição), autogoverno (elege seu próprio governador, seu vice-governador e seus deputados), autolegislação (exerce, por seu próprio Poder Legislativo, competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios) e autoadministração (dispõe de sua própria administração pública, de seus serviços e seus servidores).

Não se confunde com os Estados nem com os Municípios. Nada obstante, concentra as competências destes, já que é vedada a sua divisão em Municípios (art. 32), de modo que a ele são atribuídas as competências legislativas dos Estados e dos Municípios (art. 32, § 1º), bem como a competência tributária dos Municípios (art. 147). Todavia, não dispõe de competência material nem legislativa sobre o Poder Judiciário, o Ministério Público, a Defensoria Pública, a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, uma vez que tais órgãos submetem-se à competência material e legislativa da União (arts. 21, XIII e XIV, 22, XVII, e 32, § 4º).

Compõe-se de Brasília (Capital Federal) e das regiões administrativas (conhecidas como cidades-satélites).

LAUBÉ, Vitor Rolf. Distrito Federal: organização e natureza jurídica decorrentes da Constituição de 1988. Revista de Informação Legislativa, v. 27, n. 105, p. 47-64, 1990. LEWANDOWSKY, Enrique Ricardo. El distrito federal brasileño en el contexto del régimen federal. In: Estatutos jurídicos de las capitales y áreas metropolitanas. Bogotá: Externado, 1991.

Capital Federal – Estado federado – União

DÍVIDA

Paulo Ribeiro Pacello

Obrigação de pagar uma quantia em dinheiro a alguém. Na Constituição Federal, enfatiza-se a expressão “dívida pública”, designando as obrigações assumidas pelo Estado, na forma de empréstimos contraídos para a consecução de seus objetivos.

Importa destacar as várias classificações que comporta a dívida pública.

1) Quanto ao prazo de vencimento, a dívida poderá ser:

a) dívida flutuante: é a dívida de curto prazo, e compreende os restos a pagar, excluídos os serviços da dívida; os serviços da dívida a pagar; os depósitos; e os débitos de tesouraria (Lei n. 4.320, de 17-3-1964, art. 92);

b) dívida pública consolidada ou fundada: montante total, apurado sem duplicidade, das obrigações financeiras do ente da Federação, assumidas em virtude de leis, contratos, convênios ou tratados e da realização de operações de crédito, para amortização em prazo superior a doze meses (art. 29, I, da LC n. 101, de 4-5-2000).

2) Quanto à origem, pode ser:

a) interna: contraída no próprio território nacional, satisfeita em moeda nacional; ou

b) externa: contraída pelo Estado fora dos limites de seu território, e satisfeita em moeda estrangeira. Neste aspecto, destaque-se que a avaliação dos países com elevada dívida externa geralmente é feita com base na relação dívida/PIB, índice muito mais indicativo da capacidade de pagamento que os valores absolutos.

Cumpre finalmente esclarecer o conceito de dívida pública mobiliária, representada por títulos emitidos pela União, inclusive os do Banco Central do Brasil, Estados e Municípios (art. 29, II, da LC n. 101/2000).

BALEEIRO, Aliomar. Uma introdução à ciência das finanças. Rio de Janeiro: Forense, 1995. ROSA JR., Luiz Emygidio da. Manual de direito financeiro & direito tributário. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributário. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

Finanças públicas – Orçamento

EDUCAÇÃO

André Ramos Tavares

A educação, como direito relacionado à “dignidade da pessoa humana” e à liberdade, é direito social que visa ao pleno desenvolvimento humano. Como atividade, é livre à iniciativa privada, constituindo, ainda, para alguns estágios, um dever do Estado.

A educação tem como base a dignidade da pessoa humana e, como princípio, a liberdade (Sterman). De sua realização plena depende a implementação de diversos outros direitos fundamentais.

Na definição do que se compreende como educação, deverá ingressar não apenas o ensino e a “transmissão” do conhecimento, mas também a preparação humana, cultural e social, para a cidadania e para o trabalho, resgatando o necessário humanismo na cultura jurídica da América Latina (Wolkmer).

A Constituição brasileira indica a educação como um direito tipicamente social (art. 6º) e, nesse sentido, apresenta-a com titularidade universal (direito de todos), atribuído ao Estado e à família o seu cumprimento (nesta perspectiva, um dever fundamental – art. 205).

A educação como direito social fundamental obedece ao princípio da gratuidade quando oferecida em estabelecimentos oficiais no Brasil (art. 206, IV). A educação gratuita, contudo, só é considerada dever do Estado em relação a educação básica e obrigatória dos 4 aos 17 anos de idade, incluindo a educação especial para aqueles que não tiveram acesso a ela na época própria (art. 208, I com redação alterada pela EC n. 59, de 11-11-2009). Quanto ao ensino médio gratuito no Brasil, a Constituição exige apenas sua “progressiva universalização” (art. 208, II), mas a Lei n. 12.061, de 27-10-2009, alterou o inciso II do art. 4º e o inciso VI do art. 10 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei n. 9.394, de 20-12-1996), para assegurar o acesso de todos os interessados ao ensino médio público, substituindo a “progressiva extensão da obrigatoriedade e gratuidade do ensino médio”, pela “universalização do ensino médio gratuito”. E para o que denomina “níveis mais elevados do ensino, de pesquisa e da criação”, a Constituição brasileira declara que o acesso dar-se-á consoante a capacidade e os méritos próprios de cada um (art. 208, V), porque, de fato, aqui a racionalidade justificadora do acesso não deve ser a de uma mera e simplista universalização.

A educação, como atividade, contudo, não é um monopólio estatal ou um serviço público. Pode ser oferecida, no Brasil, pela iniciativa privada (livre-iniciativa), conforme expressamente o admite a Constituição. Esta apenas impõe as seguintes condicionantes: 1) cumprir as normas gerais sobre a educação nacional (previstas na Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional – Lei n. 9.394/96); 2) autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público (art. 209). Tendo em vista a relevância dessa atividade, contudo, vem ela a ser disciplinada pela própria Constituição quanto a alguns de seus elementos.

Mesmo quanto à última condicionante mencionada, deve-se atentar para a necessidade de sua compatibilização com a autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, que foi expressamente conferida, pela Constituição, aos estabelecimentos de ensino superior (art. 207). Nesse sentido, limitou-se consideravelmente o espaço de atuação do Poder Legislativo, embora, é certo, não lhe seja vedada a normatização do tema.

Frise-se, contudo, que autonomia não se confunde com independência e, muito menos, com soberania. A autonomia universitária se define como a faculdade atribuída às instituições de ensino superior que constituam universidades, de elaborar as suas próprias “regras”, sem interferência estatal, quanto aos assuntos didático-científicos, administrativos e de gestão financeira e patrimonial, desde que, é claro, não violem, no desempenho de sua atividade, os princípios constitucionais, as demais competências atribuídas a outros entes e, especialmente, as normas gerais elaboradas pela União e as normas editadas pelos demais entes federativos dentro das respectivas esferas de competência.

Ainda a importância da matéria educacional fez com que se exigisse constitucionalmente que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizassem, em regime de colaboração, seus sistemas oficiais de ensino (art. 211). Nada obstante este sistema de colaboração, cabe, primordialmente, aos Municípios atuar no ensino fundamental e na educação infantil (art. 211, § 2º). Aos Estados, por sua vez, cumpre encampar, prioritariamente, o ensino fundamental e médio (art. 211, § 3º). Este sistema de parcerias faz-se sentir, também, na previsão de competência concorrente entre União, Estados-membros e Distrito Federal, para legislar sobre educação, cultura e ensino (art. 24, IX), em regime de federalismo cooperativo. Contudo, as diretrizes e bases da educação (Lei n. 9.394/96) constituem competência privativa da União (CF, art. 22, XXIV), cujas normas gerais devem servir de parâmetro para a uniformização mínima da educação.

Por fim, no que tange à necessidade de autorização e avaliação, pelo Poder Público, do ensino privado (art. 209, II), ressalte-se que, por decorrência de um conteúdo mínimo da norma instituidora da autonomia universitária e da livre-iniciativa, não se admite a atuação administrativa discricionária nesses dois âmbitos. Haverá, é certo, de se respeitarem os requisitos expressamente enumerados na legislação vigente (Lei n. 9.394/96), mas esta, por seu turno, deverá obedecer às próprias limitações constitucionais.

RANIERI, Nina Beatriz. Educação superior, direito e Estado. São Paulo: EDUSP, 2000. STERMAN, Manoel. A educação e a liberdade. Tese apresentada na Faculdade de Filosofia, Ciências e Letras da USP. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1952. WOLKMER, Antonio Carlos (Org.). Humanismo e cultura jurídica latino-americana. In: Humanismo e cultura jurídica no Brasil. Florianópolis: Boiteux, 2003.

Ações afirmativas – Direitos fundamentais (efeito horizontal) – Universidade

EFEITO VINCULANTE

André Ramos Tavares

Atributo jurídico próprio de algumas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no Brasil, cuja principal característica é (como objetivo primário) evitar a formação de divergência judicial ou administrativa posterior acerca do tema já sumulado, impedindo, assim, a fragmentação do Direito.

O efeito vinculante surgiu, de maneira inovadora, no sistema constitucional brasileiro. Foi a partir da Emenda Constitucional n. 3/93 que as decisões proferidas pelo STF, exclusivamente em sede de ação declaratória de constitucionalidade, passaram a ter reconhecido, expressamente, o chamado efeito vinculante. Este efeito difere da eficácia erga omnes, própria e típica do controle dito abstrato, realizado independentemente da existência de casos concretos, reais. O efeito vinculante passa a ser, no Brasil, um plus, representado por regime jurídico estrito, de combate à discordância, judicial ou administrativa, em relação ao que já houver sido decidido pelo STF com força vinculante.

Posteriormente, a doutrina sugeriu que o mesmo efeito seria ínsito às decisões em ação direta de inconstitucionalidade, especialmente considerando o que muitos sustentam ser uma natureza dúplice dessas ações. Foi apenas com a Lei n. 9.868/99 que se atribuiu expressamente esse efeito à ADIn. A seguir, a Lei n. 9.882/99 procedeu da mesma forma quanto à ADPF. Finalmente, a EC n. 45/2004 introduziu o efeito vinculante expressamente para a ADIn no âmbito constitucional. O regime do “efeito vinculante”, portanto, não surge com a súmula de efeito vinculante, criada pela Emenda Constitucional n. 45 (a Reforma do Judiciário), embora também para a súmula tenha sido estendido esse mesmo efeito.

O efeito vinculante alcança toda a Administração Pública, direta e indireta, de todos âmbitos federativos; alcança, ainda, todo o restante do Judiciário, inclusive tribunais superiores. Havendo divergência entre decisões proferidas posteriormente à decisão com efeito vinculante e esta decisão, caberá ao interessado propor, diretamente perante o STF, obedecidas algumas condições, a chamada reclamação constitucional, pela qual determinará, o STF, que outra decisão judicial “correta” (se for o caso) seja proferida, obedecendo aos termos, ao alcance ou ao sentido da decisão vinculante já prolatada.

Pelo efeito vinculante (assim como pela súmula vinculante), os demais juízes e tribunais permanecem com competência jurisdicional para decidirem os casos concretos, mas o resultado de decisão com efeito vinculante do STF torna-se imediatamente cogente para o Judiciário em sua atividade jurisdicional diuturna.

LEAL, Roger Stiefelmann. O efeito vinculante na jurisdição constitucional. São Paulo: Saraiva, 2006. TAVARES, André Ramos. Nova lei da súmula vinculante. 3. ed. Rio de Janeiro: Gen, 2009; Reforma do Judiciário no Brasil pós-88: (des)estruturando a justiça. São Paulo: Saraiva, 2005.

Interpretação constitucional – Jurisdição Constitucional – Súmula vinculante – Supremo Tribunal Federal

ELEIÇÃO

Eduardo Ribeiro Moreira

Ato de escolher, por meio do voto, um candidato para ser representante político. O ato de eleger revela a predileção ou a preferência do eleitor pelo candidato a ocupar e desempenhar determinada função.

A eleição poderá ser direta, quando os eleitores escolhem diretamente o candidato que ocupará o cargo político posto em votação, ou indireta, quando os candidatos são designados por um colégio eleitoral, que é votado pelo povo. Os eleitores são aqueles com capacidade para eleger, preenchidos os requisitos previstos na Constituição Federal. No Brasil o voto é sempre direto (art. 14, caput, da CF). A idade mínima de 18 anos, como dever obrigatório, nacionalidade brasileira e de posse do título eleitoral. Entre 16 e 18 anos, o direito a votar nas eleições é subjetivo e facultativo. Os maiores de 70 anos e os analfabetos, reconhecidos pelo alistamento eleitoral, têm também participação facultativa. Não podem votar pessoas que estejam sob serviço militar obrigatório, de acordo com o disposto no art. 17 da CF. O mandamento objetiva afastar da política as manifestações e as tendências militares, além de não desguarnecer a pátria em dias de votação nacional.

O alistamento eleitoral regula a capacidade de aquisição dos direitos políticos, que encontram um término na suspensão ou perda dos direitos políticos, regulada nos casos taxativamente expressos no art. 15 da CF.

Os requisitos para participar de uma eleição, isto é, ser elegível, são: ter plenos direitos políticos e plena capacidade eleitoral; ter a indispensável filiação partidária e ser apontado pelo partido como candidato, sem incorrer em nenhum ato de inelegibilidade. A idade mínima é diversa: 18 anos para vereador; 21 anos para deputado estadual e deputado federal; 30 anos para governador de Estado e vice-governador; e 35 anos para senador da República, Presidente da República e vice-presidente da República. Para Presidente e vice-presidente da República, é necessário ser brasileiro nato; para os demais cargos, basta ser brasileiro naturalizado.

A elegibilidade é a capacidade postulatória de ser designado pelos eleitores para um mandato político no Poder Legislativo ou no Poder Executivo. Todos aqueles que podem votar formam o eleitorado, que compreende as circunscrições eleitorais, organizadas em zonas eleitorais, subdivididas em seções eleitorais, cada uma com capacidade máxima de 400 eleitores nas capitais e até 300 eleitores nas demais localidades. Cada zona eleitoral deve ter como titular e responsável um juiz eleitoral. As circunscrições eleitorais organizam o eleitorado de acordo com o domicílio eleitoral de cada eleitor. Com a divisão nestes termos, o eleitor fica condicionado a votar em um candidato entre os elegíveis do seu domicílio eleitoral.

A eleição também pode ser vista como procedimento eleitoral, que aponta os candidatos para um cargo ou uma função política, nos Poderes Executivo e Legislativo. É pelas eleições que a democracia se realiza, permitindo ao eleitorado participar do governo. É o eleitorado que manifesta a soberania popular, optando por seus representantes, por isso diz-se que, no Brasil, há democracia participativa semidireta, pois não há consulta direta ao eleitorado sobre as decisões, exceto aquelas exercidas por meio de plebiscito e referendo, quando há participação direta do eleitorado.

A reeleição permite que o titular do cargo possa postular um novo mandato, sucessivo ao que está sendo exercido. Os mandatos parlamentares têm livre possibilidade de reeleição, e os do Poder Executivo podem ser reeleitos por uma vez, consecutiva ao mandato em exercício.

A limitação é de mandato consecutivo, pois, se há um intervalo entre os mandatos, não há qualquer limitação. A EC n. 16, de 4-6-1997, não esclareceu se a proibição de reeleição de um terceiro mandato é para o mesmo cargo ou para cargo diverso do Poder Executivo. Mesmo que, temporalmente, seja um terceiro mandato, sucessivo, é, na melhor doutrina, o entendimento segundo o qual a proibição subsiste apenas a um terceiro mandato igual, porém não a cargo diverso. Assim, pela interpretação teleológica e sistêmica, permite-se que um governador de Estado, ao final do seu segundo mandato sucessivo, seja candidato à Presidência da República, terceiro mandato contínuo, porém em cargo do Poder Executivo diverso.

GOMES, Suzana Camargo. A competência da justiça eleitoral. Revista Brasileira de Direito Constitucional, n. 2, p. 715-723, 2004. MELO, Mônica de. Plebiscito, referendo e iniciativa popular. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2001.

Justiça Eleitoral – Sistema eleitoral – Voto

EMENDAS À CONSTITUIÇÃO

Thiago Massao Cortizo Teraoka

Instrumentos normativos primários para alteração formal da Constituição.

As Constituições, como conjuntos normativos situados no ápice dos respectivos ordenamentos jurídicos, são elaboradas para permanecer. Porém, para evitar o seu perecimento e adequá-las às novas exigências sociais, é inevitável que as Constituições documentais sejam alteradas. Concilia-se, assim, a estabilidade, própria do constitucionalismo, com o progresso.

As alterações constitucionais formais, realizadas sem ruptura jurídica e institucional, são efetivadas pelo poder constituinte reformador, segundo os procedimentos e dentro dos limites impostos pelo poder constituinte originário.

Os próprios textos constitucionais normalmente preveem formalidades especiais, mais rígidas para a sua alteração em comparação às previstas para a edição de leis ordinárias. Neste caso, as Constituições são chamadas rígidas. No direito comparado, exemplificativamente, a Constituição francesa de 1958 poderá ser alterada após submissão a referendo ou votação de três quintos do Congresso, este quando convocado pelo Presidente da República (art. 89). No caso da Constituição da Argentina, a necessidade de reforma será aprovada por dois terços dos votos do Congresso, e a reforma constitucional, em si, somente poderá ser aprovada por Convenção específica (art. 30).

As Constituições que não exigem procedimento especial para sua alteração são chamadas flexíveis. O exemplo clássico de constituição flexível é a Constituição da Inglaterra. Pode ser alterada pelo procedimento necessário para a promulgação das leis. Ora, o simples silêncio da Constituição sobre o processo de modificação não indica necessariamente seu caráter flexível. Pode também ser considerado como proibição implícita de modificação, caso no qual temos a figura da Constituição imutável.

No Brasil, a Constituição Imperial de 1824 era semirrígida (art. 178). Para a alteração de disposições relativas aos limites e às atribuições de poderes políticos, bem como aos direitos políticos e individuais dos cidadãos, previa-se um procedimento extremamente complexo. Porém, as demais matérias poderiam ser alteradas por procedimento comum.

Todas as demais Constituições brasileiras posteriores são rígidas e previram procedimento especial para a sua alteração formal.

A Constituição brasileira de 1988 prevê duas formas para a efetivação de sua reforma: a) por revisão constitucional (art. 3º do ADCT) e b) pelo procedimento de Emendas à Constituição (art. 60). Não trataremos da primeira, por não ser objeto de nossa análise.

O direito constitucional brasileiro inscreve as Emendas à Constituição no processo legislativo (art. 59). A Proposta de Emenda à Constituição (PEC) pode ser apresentada por a) um terço dos deputados ou senadores, no mínimo; b) pelo Presidente da República; c) por mais da metade das Assembleias Legislativas dos Estados, manifestando-se cada uma delas pela maioria relativa de seus membros.

A PEC é discutida e votada em cada uma das Casas do Congresso Nacional em dois turnos, sendo aprovada por maioria de três quintos, em cada turno, e promulgada pelas mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal.

O STF realiza frequentemente a análise de constitucionalidade de Emendas à Constituição. Para que a Emenda à Constituição seja considerada constitucionalmente válida, o poder constituinte reformador deverá observar, além das questões meramente formais, as limitações constitucionais que podem ser circunstanciais (art. 60, § 1º) ou materiais (art. 60, § 4º).

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O poder constituinte. São Paulo: Saraiva, 1999. FRANCISCO, José Carlos. Emendas constitucionais e limites flexíveis. Rio de Janeiro: Forense, 2003. SAMPAIO, Nelson de Souza. O poder de reforma constitucional. Bahia: Progresso, 1954.

Constituição (classificação) – Poder constituinte reformador

EMPRESA

Maitê Cecília Fabbri Moro

Denominação da atividade econômica juridicamente organizada, com estatuto próprio, exercida por entidade pública ou particular, com vistas à produção de bens ou à prestação de serviços.

Não se pode falar no conceito de empresa à luz da CF sem uma referência preliminar ao art. 171, revogado pela EC n. 6, de 15-8-1995. Segundo o disposto neste artigo, havia, no Brasil, três categorias de empresas: a) as empresas brasileiras de capital estrangeiro; b) as empresas brasileiras de capital nacional; e c) as empresas não brasileiras. Ao revogar o art. 171 e alterar o art. 176, parágrafo único, e o inciso IX do art. 170, o constituinte derivado introduziu nova filosofia quanto ao tratamento a ser dispensado às empresas, fazendo desaparecer as anteriormente denominadas empresas brasileiras e as empresas brasileiras de capital nacional.

A CF utiliza o termo empresa em sentido amplo e o faz não só para indicar tanto a empresa brasileira como a estrangeira, mas também para absorver nele a empresa estatal (art. 173), a empresa concessionária ou permissionária de serviços públicos (art. 175), a empresa de mineração (art. 176, § 1º), a microempresa e a empresa de pequeno porte (art. 179), e a empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens (art. 222). A Constituição apartou as empresas estatais das privadas, especialmente pela sua natureza e por seu regime jurídico. Constitui empresa privada a que tenha origem na iniciativa exclusiva de particulares, sejam pessoas físicas ou jurídicas. Já as empresas estatais, cujas espécies são as empresas públicas em sentido estrito e as sociedades de economia mista, devem ser constituídas por lei (natureza pública) e podem tanto prestar serviços públicos (hipótese em que se submetem ao regime de direito público) como explorar, dentro de certos limites, diretamente a atividade econômica (caso em que são regidas pelas mesmas normas aplicáveis às empresas privadas – cf. art. 173, § 1º, II, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários).

Recentemente tem sido ressaltada a função social da empresa, seja ela pública ou privada, no sentido de se construir um conceito de empresa-cidadã, que se preocupe com a dignidade e o bem-estar de seus trabalhadores, bem como com o equilíbrio e a justiça social da comunidade na qual se insere. A função social da empresa não foi prevista expressamente pelo Código Civil de 2002 (que em seu art. 2.035 se refere apenas à função social da propriedade e do contrato), mas estava prevista taxativamente na Lei n. 6.404, de 15-12-1976, e pode ser considerada como corolário da aplicação dos imperativos constitucionais relacionados à ordem econômica.

Uma noção de empresa, propriamente dita, pode ser extraída (construída), ainda, de outras fontes da Carta Magna. O art. 5º, XIII, ao garantir a liberdade de exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, e o art. 170, caput, ao determinar que a ordem econômica brasileira deve basear-se, dentre outros princípios, no da livre-iniciativa, da propriedade privada (arts. 5º, caput e XXII, e 170, II) e da liberdade de concorrência (art. 170, IV), além da liberdade das ideias (art. 5º, IV), estão a sinalizar para o conteúdo desse conceito constitucional de empresa como liberdade de empreender. Em outras palavras, referidas liberdades públicas constituem os elementos formadores da empresa no sentido da liberdade de empreendimento, de agir, de utilizar a própria força e as ideias de maneira produtiva.

Decreto-Lei n. 200, de 25-2-1967;

Decreto-Lei n. 900, de 29-9-1969;

Lei n. 6.404, de 15-12-1976;

Lei n. 10.406, de 10-1-2002 (Código Civil).

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2001. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2002. TAVARES, André Ramos. Direito constitucional econômico. São Paulo: Método, 2006.

Empresa estatal – Livre concorrência –
Livre-iniciativa – Propriedade – Trabalho (liberdade de)

EMPRESA ESTATAL

Mario G. Schapiro

Forma de organização empresarial das atividades do Estado. No direito brasileiro, pode ser estabelecida por duas modalidades societárias: a empresa pública e a sociedade de economia mista.

Na forma empresa pública, o Estado é o único acionista da empresa, e na sociedade de economia mista, o Estado compartilha a distribuição acionária com outros acionistas privados. Em ambas as modalidades, o Estado mantém consigo a maioria (ou a integralidade) do capital societário e também o poder de controle da sociedade. É este controle societário do Estado que torna a empresa um ente estatal.

A empresa estatal detém uma personalidade de direito privado. Mesmo assim é um ente que pertence à administração pública, figurando na administração indireta. Por essa razão, não pode desfrutar de benefícios não extensíveis ao setor privado (art. 173, CF) e deve também atender aos princípios reguladores da Administração Pública, (art. 37 da CF), obedecendo, por exemplo, à lei de licitações para as suas compras e contratações.

Funcionalmente, podem-se reconhecer dois tipos de empresa estatal. As dependentes são aquelas que não detêm autonomia financeira e costumam atuar como departamentos de governos – sofrem limitações da Lei de Responsabilidade Fiscal. As não dependentes contam com autonomia financeira e configuram uma ação empresarial autêntica do Estado, tanto nos setores estratégicos, como petróleo, quanto naqueles que importam pelo serviço público prestado, como saneamento.

Depois da fase de privatizações, quando foram alienados 37 grupos empresariais, entre 1990 e 2000, a empresa estatal voltou a figurar como uma alternativa de desenho institucional nas agendas de política pública. Um exemplo disso é a criação da Pré-Sal Petróleo S.A., para gerir os contratos de partilha do pré-sal. Nesta retomada, no entanto, são realçados novos temas, como o desenho adequado dos dispositivos de governança corporativa, principalmente, nas sociedades de economia mista.

Atividade econômica – Empresa

EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO

Paulo Lucena de Menezes

Instrumento fiscal que se caracteriza pela exigência coativa de prestação pecuniária, por parte do Estado, condicionada à restituição do valor recolhido, em um momento posterior.

A origem do empréstimo compulsório perde-se no tempo, sendo possível identificar algumas figuras que guardam similaridades com seu perfil, ainda no século XIV. No passado recente, entretanto, ganhou uma feição mais precisa no final da Primeira Guerra Mundial, quando vários países europeus, tais como a Alemanha e a Polônia, utilizaram instrumentos fiscais semelhantes para enfrentar a inflação então disseminada e as despesas com a reconstrução nacional.

No Brasil, o empréstimo compulsório difundiu-se a partir da Segunda Guerra Mundial. A inexistência de parâmetros constitucionais expressos, porém, favoreceu a prática de abusos, além de fomentar polêmicas a respeito da natureza jurídica do instituto. Tais polêmicas deram ensejo ao surgimento de diversas correntes doutrinárias e à edição da Súmula 418 do STF em 1º-6-1964: “O empréstimo compulsório não é tributo, e sua arrecadação não está sujeita à exigência constitucional da prévia autorização orçamentária”.

Esse entendimento restou superado com a disciplina constitucional da matéria, mediante aprovação da EC n. 18, de 1º-12-1965: “Somente a União, em casos excepcionais definidos em lei complementar, poderá instituir empréstimo compulsório” (art. 4º).

Os aludidos “casos excepcionais” foram definidos no ano subsequente pelo diploma legal que veio a ser reconhecido como Código Tributário Nacional (Lei n. 5.172, de 25-10-1966), nos seguintes termos: “guerra externa, ou sua iminência”, “calamidade pública que exija auxílio federal impossível de atender com recursos orçamentários disponíveis” e “conjuntura que exija a absorção temporária de poder aquisitivo” (art. 15).

A CF promulgada em 1967, por sua vez, manteve a mesma orientação adotada pela referida EC n. 18/65 (art. 19, § 4º).

Com o advento da EC n. 1, de 17-10-1969, iniciou-se uma nova polêmica, posto que o tópico passou a ser disciplinado em dois preceitos distintos, aparentemente conflitantes. No primeiro deles (art. 18, § 3º), tinha-se a reprodução das previsões constitucionais anteriores, no sentido de que a União Federal poderia instituir empréstimo compulsório nos casos excepcionais, previstos em lei complementar. Já no segundo dispositivo (art. 21, § 2º, II), a competência da União Federal estava condicionada à observância de “casos especiais definidos em lei complementar, aos quais se aplicarão as disposições constitucionais relativas aos tributos e às normas do direito tributário”.

Nesse contexto, alguns juristas entenderam que existiriam duas espécies de empréstimo compulsório: uma de natureza tributária, prevista para ser instituída em casos especiais, e outra de natureza diversa, passível de ser criada em situações excepcionais. A questão somente foi pacificada com o julgamento do RE 111.954 (rel. Min. Oscar Corrêa, DJ, 24-6-1988, p. 16117), quando o STF decidiu que não havia, no que tange à natureza, duas figuras distintas.

Com relação à CF em vigor, a maior parte da doutrina reconhece a natureza tributária do empréstimo compulsório, posto que, entre outros aspectos, o tema está disciplinado em um preceito específico (art. 148), que se encontra inserido no sistema tributário nacional.

A competência exclusiva para a instituição de empréstimo compulsório foi mantida com a União Federal, embora um dos projetos apresentados na Assembleia Constituinte tenha cogitado de outorgá-la, concorrentemente, aos Estados. Também se manteve a exigência de essa instituição ser efetivada por veículo legislativo qualificado (lei complementar).

Os pressupostos para a criação dos empréstimos compulsórios, todavia, passaram a ser expressos no próprio texto constitucional.

Inicialmente, o texto indica que podem ser utilizados em face de despesas extraordinárias decorrentes de guerra externa ou sua iminência, bem como de calamidade pública (art. 148, I).

As circunstâncias de guerra externa (CF, arts. 21, II, 49, II, e 84, XIX) ou de sua iminência – que coincidem com as situações excepcionais que autorizam a exigência de impostos extraordinários (CF, art. 154, II) – são, na maior parte dos casos, de fácil constatação. Já a expressão “calamidade pública” tem uma acepção ampla, embora existam diversos julgados identificando-a, preponderantemente, com as situações oriundas de fatos naturais.

O texto constitucional prevê, ainda, a criação de empréstimo compulsório no caso de investimento público, que precisa ser qualificado (apresentar caráter urgente e ter interesse relevante e nacional), além de se sujeitar ao princípio da anterioridade (art. 148, II).

Em todas as hipóteses, é indispensável que os recursos auferidos com a instituição de empréstimo compulsório tenham destinação específica, vinculando-se às despesas que o ensejaram o seu advento (art. 148, parágrafo único). Ademais, a lei que instituir o empréstimo compulsório deverá fixar o prazo e as condições de seu resgate (CTN, art. 15, parágrafo único), devendo o reembolso ser efetuado em dinheiro (RE 121.336, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ, 26-6-1992, p. 10108).

Contribuições – Imposto – Imunidade tributária – Sistema tributário nacional – Taxa

ESPORTE

Marlon Alberto Weichert

Atividade predominantemente física exercida em caráter competitivo ou não, segundo regras preestabelecidas. Quando desenvolvida segundo o disposto por entidades nacionais ou internacionais de administração do desporto, é denominada prática desportiva formal. Se exercida apenas na liberdade lúdica de seus praticantes, é considerada não formal.

O esporte integra o patrimônio cultural do país, sendo seu exercício direito fundamental individual (CF, art. 217, caput) e também coletivo. Pode ser a) educacional, quando praticado com a finalidade de desenvolvimento do indivíduo, principalmente de crianças e adolescentes, para exercício da cidadania e prática do lazer, independentemente de seletividade e competitividade; b) de participação, na hipótese de modalidades praticadas para a integração social, promoção da saúde e da educação; ou c) de rendimento, desenvolvido para a obtenção de resultados em competições.

O desporto de rendimento pode ser organizado e praticado de modo profissional – pactuado em ajuste formal com a entidade de prática desportiva – ou não profissional, quando inexistir contrato de trabalho e remuneração (admitida a percepção de incentivos materiais e de patrocínio).

O Estado tem o dever de fomentar as práticas desportivas, respeitando a autonomia das entidades desportivas e incentivando as manifestações de criação nacional. Recursos públicos devem ser preferencialmente destinados ao desporto educacional. O desporto de alto rendimento somente pode receber recursos do erário em casos específicos, nos termos da lei.

Em função das peculiaridades normativas e organizacionais do desporto, o acesso ao Poder Judiciário para a discussão de questões relativas à disciplina e às competições esportivas somente é admitido com o prévio esgotamento de todas as instâncias da denominada justiça desportiva (CF, art. 217, § 1º), semelhante a um juízo arbitral. Trata-se de exceção ao disposto no art. 5º, XXXV, da própria Constituição. O acesso pleno e direto ao Judiciário é restabelecido caso não seja proferida decisão final, pela justiça desportiva, no prazo máximo de sessenta dias (CF, art. 217, § 2º).

CF: arts. 5º, XXVIII, a, 24, IX, e 217;

Lei n. 9.615, de 24-3-1998.

STJ, REsp 74.473, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU, 21-6-1999, p. 157.

AIDAR, Carlos Miguel (Coord.). Curso de direito desportivo. São Paulo: Ícone, 2003. BARREIROS, Neto Jaime. Direito desportivo. Curitiba: Juruá, 2010. MACHADO, Rubens Approbato (Org.). Curso de direito desportivo sistêmico. São Paulo: Quartier Latin, 2007.

Acesso à justiça – Cidadania – Educação – Imagem (direito à)

ESTADO

Gilberto Bercovici

Para compreendermos o significado de Estado, não precisamos recuar até a Antiguidade, para as experiências políticas gregas ou romanas. O Estado, do ponto de vista histórico, é uma formação política que surge a partir do final da Idade Média na Europa, não podendo ser transportado como conceito para tempos passados em que, efetivamente, não existia. A utilização de termos como “Estado Antigo” ou “Estado Medieval” é, portanto, totalmente questionável.

O surgimento do poder estatal ocorreu segundo formas e etapas distintas nos vários locais em que se desenvolveu. O que, no entanto, deve ser ressaltado é o fato de que a nova palavra “Estado”, utilizada, no sentido de definir a forma política, pela primeira vez por Maquiavel, em 1513, designava algo novo. O Estado, portanto, surge a partir da dissolução e da transformação da sociedade medieval, com a concentração do poder de mando sobre um território determinado e relativamente vasto, por meio da monopolização de alguns serviços essenciais para a manutenção da ordem interna e externa.

A autoridade e a administração, antes possessão privada de estamentos, converteram-se em propriedade pública, primeiramente em benefício do governante e, depois, do Estado. A emancipação político-administrativa do Estado se dá a partir da criação e da consolidação de um exército profissional permanente e da burocracia pública, que configurava a extensão territorial do poder político estatal. A emancipação econômica ocorre com a instituição da tributação e com a promoção da unificação econômica, garantindo o Estado a circulação de mercadorias em seu território pela unificação da moeda e do sistema de pesos e medidas. A base da unificação jurídica, por sua vez, é a concentração do poder de fazer as leis no soberano, teorizado por Jean Bodin em 1576. Um dos autores que melhor descreveu este processo foi o sociólogo alemão Max Weber, que viu na formação do Estado moderno a monopolização, por parte do Poder Público, do uso legítimo da força.

A partir do constitucionalismo dos séculos XVIII e XIX, com a implantação do modelo liberal de organização socioeconômica, o Estado é o objeto privilegiado de estudo da doutrina publicista europeia, que se firma, no decorrer do século, a partir da implementação do método exclusivamente jurídico na análise do seu objeto de estudo, buscando compreender toda a esfera da política e sua dinâmica em formas jurídicas. A ideia predominante na doutrina política europeia do século XIX era a da supremacia da lei. A lei era entendida como proveniente da nação, representada no Parlamento. A lei garantia os direitos e deveria ser obedecida também pelo Estado, personificação jurídica da nação, que se configurava em Estado de Direito, ou seja, o Estado que obedece ao direito posto por este mesmo Estado. A questão da unidade política estava resolvida. O papel dos juristas foi crucial para a consolidação deste modelo liberal de Estado de direito na Europa.

O positivismo jurídico buscou, a partir do final do século XIX, a depuração metodológica dos elementos políticos, sociais, históricos e filosóficos da Teoria do Estado. Inspirados pela Pandectística, os positivistas, como os alemães Carl Friedrich von Gerber e Paul Laband e o italiano Vittorio Emanuele Orlando, viam no Direito Privado o exemplo a ser seguido, buscando a adoção de uma metodologia “exclusivamente jurídica”. Fundamentando sua argumentação em construções meramente conceituais, os teóricos positivistas retiraram a possibilidade de conhecimento do Estado concreto.

O primeiro autor a dar um tratamento sistemático ao Direito Público, sem se limitar a um comentário exegético ou a considerações filosóficas, foi Georg Jellinek, abrindo caminho a uma doutrina jurídica do Estado. Jellinek pretendeu criar um sistema de validade universal, à margem da história e da realidade. A sua definição de Estado como a “corporação territorial dotada de um poder de mando originário” é clássica, ao destacar os chamados três elementos do Estado: povo, território e poder. A teoria jurídica do Estado de Jellinek está ligada a três pressupostos: a positividade do direito, o monopólio estatal da produção jurídica e a personalidade jurídica do Estado. O principal conceito é o do Estado como pessoa jurídica, ligado à ideia de autolimitação do Estado. Afinal, ao criar o direito, o Estado obriga a si mesmo e, submetendo-se ao direito, torna-se também sujeito de direitos e deveres.

Apesar de sua intenção em estabelecer e fundamentar uma teoria jurídica do Estado, Jellinek admitia a possibilidade da existência de uma teoria sociológica do Estado. Para ele, a Teoria Geral do Estado deveria se ater a dois aspectos básicos: o Estado é uma construção social e uma instituição jurídica, havendo, portanto, a possibilidade de uma doutrina sociológica e uma doutrina jurídica do Estado. A doutrina sociológica teria por objeto de estudo o “ser” do Estado, por meio dos fatos, da história, em suma, um exame “naturalista” do Estado. Já a doutrina jurídica estudaria as normas que “devem ser”, normas estas diferenciadas das afirmações do “ser” do Estado enquanto fenômeno social. Não seria possível, todavia, introduzir métodos de investigação estranhos ao campo jurídico na Teoria Geral do Estado: embora se proponha a completar a concepção social de Estado, a concepção jurídica não pode ser confundida com ela. Desse modo, Jellinek não considera as concepções jurídica e sociológica do Estado complementares, mas opostas, privilegiando a doutrina jurídica.

O ponto culminante do positivismo jurídico foi representado por Hans Kelsen, com sua Teoria geral do Estado, de 1925, que pautou boa parte do debate juspublicista dos anos da República de Weimar (1918-1933). Kelsen afirma que a conceituação de Estado e direito como entes distintos gera, como consequência, a distinção entre uma teoria sociológica e uma teoria jurídica do Estado, conforme Jellinek havia proposto. Isto tornaria a Teoria Geral do Estado contraditória, pois o Estado seria objeto de duas ciências totalmente distintas, com dualidade de métodos e diversidade de finalidades e questionamentos. Para solucionar esta problemática, Kelsen destaca como específico do Estado, do ponto de vista jurídico, o fato de este ser um sistema de normas. Assim, a existência objetiva do Estado seria a própria validade objetiva das normas que constituem a ordem estatal.

Para Kelsen, o Estado é um sistema de normas, assim, não pode ser mais que o ordenamento jurídico. As relações entre o Estado e o direito significam, para Kelsen, identidade entre ambos, ao identificar o Estado com o ordenamento jurídico positivo. Sendo o Estado o próprio ordenamento jurídico, a Teoria do Estado passa a ser possível enquanto disciplina jurídica, coincidindo com a Teoria do Direito. Isso não significava, para Kelsen, que o Estado não fosse uma realidade social ou política, pois não personificaria qualquer ordem jurídica, mas uma ordem jurídica centralizada, o que o diferenciaria da ordem jurídica internacional e das ordens jurídicas primitivas, e concreta, tornando possível a distinção de um Estado dos outros.

Dentro de sua teoria, Kelsen isola o Estado (= ordenamento) da política, pois a política é a doutrina do Estado justo, ideal, distinguindo-se da Teoria do Estado, que é a doutrina do Estado possível, concreto e real, que é o direito positivo. E este é, talvez, o grande problema da teoria kelseniana: a sua dedicação em despolitizar a Teoria do Estado, tendo em vista a impossibilidade da emancipação do conhecimento científico da realidade histórico-social.

Além da crítica à despolitização do Estado, a Teoria Geral do Estado de Kelsen também pode ser questionada pelo seu reducionismo. O Estado não pode ser reduzido apenas a um de seus elementos, seja o ordenamento jurídico, o território ou outro qualquer. A função de uma Teoria do Estado é tornar compreensível o conjunto ou a totalidade do Estado concreto, sob pena de este perder sua legitimidade.

Finalmente, para Hermann Heller, todo conhecimento sobre o Estado deve partir do pressuposto de que a vida estatal inclui sempre aquele que a investiga, que pertence a ela de modo existencial e nunca pode abandoná-la. O Estado nunca é um objeto estranho àquele que o estuda. Um dos grandes equívocos dos autores positivistas (Gerber, Laband, Jellinek e Kelsen) foi o de ignorar a problemática política de seu tempo, acreditando ser possível uma total emancipação do conhecimento científico sobre o Estado da realidade histórico-social.

A Teoria Geral do Estado, nos moldes propostos por Jellinek, busca um conhecimento total do Estado. O seu objeto é o Estado em geral, a “essência” do Estado. Esta “compreensão enciclopédica” torna-se, com a superação do método jurídico-positivista, um todo carente de unidade. Quando se alcança alguma unidade de saber científico sistematizado, esta unidade é fundamentada apenas em valores apriorísticos, ou seja, é, preponderantemente, uma unidade idealista. Desse modo, a Teoria Geral do Estado revela-se como uma ciência do espírito, não da realidade.

A proposta de Heller é a da Teoria do Estado como ciência da realidade. O objeto de investigação passa a ser a função do Estado dentro da realidade social concreta, rejeitando-se a ideia de que o Estado é invariável, constante ao longo do tempo. Não se pode construir uma Teoria do Estado com critério de universalidade para todos os tempos e situações. O Estado deve ser entendido historicamente, vinculado às relações político-ideológicas e de poder que o conformam. Outra grande contribuição de Heller foi a de demonstrar o Estado enquanto objeto de estudo dinâmico, não estático. Para ele, o conhecimento do Estado, que está ligado intrinsecamente à política, não deve nunca esquecer o caráter dinâmico de seu objeto.

Em minha opinião, este é um dos grandes problemas dos estudos jurídicos e constitucionais do Brasil na atualidade: a falta de uma reflexão mais aprofundada sobre o Estado. É necessário que os juristas retomem a pesquisa sobre o Estado, voltem a se preocupar com uma Teoria do Estado. A prática mais comum dos vários autores de Teoria do Estado é a transcrição acrítica das conceituações de Max Weber e de Georg Jellinek sobre o Estado. Os autores que abdicaram da idealização e transposição do modelo europeu geralmente caíram no economicismo ou no politicismo voluntarista. Assim, o Estado periférico latino-americano acaba sendo entendido como uma dedução lógica, um elemento exógeno do sistema, ou como um ente autônomo e voluntarista que controla todas as variáveis do processo de desenvolvimento. Falta, ainda, uma teoria sustentável sobre o Estado periférico latino-americano em geral, e sobre o Estado brasileiro em particular. A grande tendência é a de se analisarem as relações Estado/cidadão no Brasil de forma maniqueísta, em que o Estado é o vilão, e a sociedade, a vítima deste Leviatã opressor, esquecendo-se de que as relações entre Estado e sociedade são muito mais complexas, podendo-se, inclusive, questionar, como questiono, esta tradicional cisão difundida pelo liberalismo. Afinal, apesar de ser considerado um Estado forte e intervencionista, o Estado brasileiro é, paradoxalmente, impotente perante fortes interesses privados e corporativos dos setores mais privilegiados. Esta concepção tradicional de um Estado demasiadamente forte no Brasil, contrastando com uma sociedade fragilizada, é falsa, pois pressupõe que o Estado consiga fazer com que suas determinações sejam respeitadas. Na realidade, o que há é a inefetividade do direito estatal: o Estado, ou melhor, o exercício da soberania estatal, é bloqueado pelos interesses privados. A conquista e a ampliação da cidadania, no Brasil, portanto, passam pelo fortalecimento da soberania do Estado perante os interesses privados e pela integração igualitária da população na sociedade.

Na atualidade, no entanto, o papel do Estado na economia é cada vez mais contestado. Propõe-se um Estado neoliberal, pautado e condicionado pelo mercado, ou seja, a economia de mercado determina as decisões políticas e jurídicas, relativizando a autoridade governamental. Criou-se todo um discurso sobre o fim do Estado ou a redução deste a um mero “ator local”. Apesar das tentativas de desmantelamento da denominada “revolução neoconservadora”, o Estado social ou intervencionista não foi substituído. Além disso, a chamada “crise do Estado” é uma crise que não se limita ao economicismo dos aspectos financeiros da atuação estatal, mas que diz respeito à própria sociedade, que deve definir a maneira pela qual quer se organizar.

A crise atual, por mais paradoxal que possa parecer, denota a necessidade de fortalecer o Estado: tanto para resistir aos efeitos perversos da globalização, controlar os desequilíbrios por ela gerados, como para encontrar um caminho para sair da crise. Dessa forma, a falta de integração social, econômica e política continua exigindo uma atuação do Estado. Falar, nos dias de hoje, em “fim do Estado”, assim como há os que defendem o “fim da História”, não possui qualquer fundamento.

BERCOVICI, Gilberto. Soberania e Constituição: para uma crítica do constitucionalismo. São Paulo: Quartier Latin, 2008. DUSO, Giuseppe (Org.). O Poder: história da filosofia política moderna. Petrópolis: Vozes, 2005. HELLER, Hermann. Teoría del Estado. México/Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica, 1992. JELLINEK, Georg. Teoría general del Estado. México: Fondo de Cultura Económica, 2000. KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. São Paulo: Martins Fontes, 1998. MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e teoria da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2003. PORTINARO, Pier Paolo. Stato. Bologna: Il Mulino, 1999. REINHARD, Wolfgang. Storia del potere politico in Europa. Bologna: Il Mulino, 2001.

Poder constituinte originário – Soberania

ESTADO DE DEFESA

Guilherme Amorim Campos da Silva

Instrumento que o Presidente da República pode utilizar, depois de ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza.

O decreto instituidor deve indicar sua duração, as áreas abrangidas e as respectivas medidas coercitivas, bem como ser submetido ao Congresso Nacional. Trata-se de medida extrema que integra o denominado sistema constitucional das crises; ou seja, a autoprevisão constitucional de dotar os poderes estabelecidos dos meios necessários para afastar, ainda que temporariamente, situações excepcionais que possam vir a comprometer a ordem e a estabilidade institucionais, ameaçadas irreparavelmente por eventual rompimento do tecido jurídico e social. Por esta razão, aquilo que importar em suspensão de direitos e garantias individuais na vigência do estado de defesa deverá ser estritamente previsto, dentro dos limites constitucionais.

Os valores constitucionais que o estado de defesa busca preservar e assegurar são a própria institucionalidade e supremacia do texto constitucional, as garantias e direitos da pessoa humana, em virtude de uma situação premente e por um determinado lapso temporal. Trata-se da possibilidade de atuação do Chefe do Poder Executivo vinculado, contudo, aos termos da disciplina positivada na CF, sendo possível, nesta direção, falar-se em controle de legalidade do ato de decretação do estado de defesa. Matéria disciplinada no art. 136 da CF.

FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Sistema constitucional das crises: restrições a direitos fundamentais. São Paulo: Método, 2010. GODINHO, Gualter. Sistemas jurídicos de defesa do Estado: análise comparativa dos princípios ordenadores. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1986.

Direitos políticos – Estado Democrático
de Direito – Estado de sítio

ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

José Carlos Francisco

Qualidade do Estado dotado instrumentos constitucionais para concretizar a justiça social, representando modalidade do Estado de Direito na evolução do Estado liberal e do Estado social.

Embora existam referências a Estado de Direito desde a Antiguidade, na Idade Moderna sua concepção ganha maior relevo com o Rule of Law inglês, com o État Constitutionnel francês e com o Rechtsstaat alemão que, apesar de apresentarem distinções, representam Estados nos quais imperam leis como expressão da razão e da vontade popular e que se impõem a todos (especialmente ao Estado que a produz), sobretudo em favor de direitos fundamentais. Desde o século XVIII, é possível diferenciar três modelos: o Estado liberal, o Estado social e o Estado Democrático de Direito. Acima de tudo, Estado de Direito é a qualidade do Estado no qual há a afirmação e a concretização de direitos fundamentais, daí porque, no atual ambiente globalizado, há apenas esboços de Estado de Direito Internacional.

O Estado de Direito liberal, predominante entre o século XVIII e o início do século XX, é caracterizado pela crença na hipersuficiência individual (as pessoas seriam capazes de resolver seus próprios problemas), pelo governo com funções mínimas (Estado mínimo ou garantia, marcado por um não fazer ou prestações negativas), pela harmonia natural (o livre mercado organizaria de maneira eficiente a sociedade e os agentes econômicos) e pelo direito mínimo (que consistia basicamente em regras relativas às relações interpessoais), especialmente com foco na previsibilidade e na estabilidade das relações socioeconômicas.

O Estado social surge no início do século XX e, reagindo às deficiências do Estado liberal, pressupõe a hipossuficiência individual como um dado cultural (todos precisam de ajuda, especialmente os pobres), de modo que o Estado passa a intervir e gerenciar a atividade socioeconômica, substituindo a harmonia natural por planejamentos executados por políticas públicas, sendo que são acrescidos às leis relativas às relações interpessoais preceitos técnicos (legislação governamental), gerando inflação normativa e pondo em dúvida a presunção de que todos conhecem as leis. Justificando-se na proteção dos desiguais e da valorização do trabalho, bem como no nacionalismo e no desenvolvimento econômico e social, nas décadas de 1930-1940 algumas experiências se desviaram para o arbítrio e a barbárie (nazismo e fascismo).

Com o fim da Segunda Guerra Mundial, afirmaram-se os Estados de Direito Sociais e Democráticos, visando a recuperar as liberdades civis e políticas ao mesmo tempo em que procuram concretizar a democracia econômica, social, política e cultural mediante afirmação dos direitos fundamentais, sintetizadas na ideia de justiça social. Para Elías Díaz, Estado de Direito Democrático representa a convergência do socialismo com a democracia mediante a passagem do neocapitalismo ao socialismo nos países de democracia liberal, caracterizando um socialismo flexível com a superação do individualismo, e realizado pela intervenção estatal e pela atenção preferencial aos direitos sociais, ganhando legitimidade com o império da lei, com a divisão dos poderes, com a legalidade da administração e com a efetiva realização material de direitos e liberdades fundamentais. Mas o conceito de Estado Democrático de Direito é predominantemente empregado em países capitalistas, marcadamente com ideologias de social-democracia, tais como o Estado de Direito Democrático e Social no art. 28, I, da Lei Fundamental de Bonn de 1949, o Estado Democrático e Social do art. 2º da Constituição francesa de 1958 e o Estado Social e Democrático de Direito, no art. 1º da Constituição espanhola de 1978. Contudo, no art. 2º da Constituição portuguesa de 1976, inicialmente constou o Estado de Direito Democrático com vocação socialista, abandonada nas revisões constitucionais quinquenais logo no início da década de 1980.

Assim, o Estado Democrático de Direito é o modelo de organização que objetiva concretizar a justiça social, para o que a Constituição fixa metas socioeconômicas em preceitos programáticos a serem implementadas em políticas públicas sucessivas, permitindo o controle pelos interessados (inclusive da omissão, mediante a inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção). Cuidando de justiça social, Thomas Fleiner-Gerster afirma que, na divisão de tarefas entre Estado e sociedade, a atuação estatal deve ser subsidiária, apontando os seguintes critérios materiais de justiça a serem cumpridos para ação estatal: a) a cada um a proteção de seus direitos (proteção da propriedade e da liberdade etc.); b) a cada um segundo seu desempenho (livre concorrência etc.); c) a cada um segundo suas necessidades (seguridade social e mínimo indispensável etc.).

A partir do art. 1º da Constituição brasileira de 1988, o Estado Democrático de Direito se afirma na supremacia e na rigidez constitucional produzida segundo o princípio democrático e nos demais princípios fundamentais descritos no Título I, com a finalidade precípua de realizar os objetivos expressos nesse mesmo título e ao longo de todo o ordenamento constitucional e de tratados internacionais celebrados, contando com o planejamento e a gestão estatal para a concretização da justiça social e da vida digna, expressas em diversos mandamentos pertinentes a direitos fundamentais. Mas as responsabilidades assumidas pelo Estado Democrático de Direito durante o século XX, especialmente em matéria de seguridade social, acarretaram sobrecarga nos sistemas de financiamento estatal, o que foi agravado pela ineficiência dos instrumentos de gestão estatal em segmentos complexos (energia, telecomunicações), que exigem mecanismos técnicos e ágeis para solucionar problemas de alta volatilidade. Desde os anos 1980 procura-se diminuir a participação direta do Estado na atividade socioeconômica, embora sejam empregados mecanismos que proporcionem regulação estatal (p. ex., agências reguladoras).

Atualmente, a concepção de Estado Democrático de Direito é revisitada no contexto da nova ordem comunitária e global, da sociedade de risco global numa realidade policêntrica e supranacional, mas as instituições existentes para a afirmação dos direitos fundamentais são ainda precárias. Para que seja construída uma concepção de Estado de Direito Internacional efetivo na concretização dos direitos fundamentais e que conte com a participação de vários Estados Nacionais e de organizações internacional, os objetivos e os desafios dessa nova ordem mundial devem ser visualizados no contexto pluralista, complexo e dinâmico, viabilizando a solidariedade internacional com novos modelos de governança plurinacional (notadamente de gestão e regulação da economia e de movimentos de pessoas).

DÍAZ, Elías. Estado de Derecho y Sociedad Democratica. Madrid: Taurus, 1986; Legitimidad-legalidad em el socialismo democrático, Madrid: Civitas, 1978; De la maldad estatal y la soberania popular. Madrid: Debate, 1984; FARIA, José Eduardo (Coord.). Direito e globalização econômica: implicações e perspectivas. São Paulo: Malheiros, 1996. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Estado de direito e Constituição. São Paulo: Saraiva, 1999. FLEINER-GERSTER, Thomas, colaboração de HÄNNI, Peter. Teoria geral do Estado. São Paulo: Martins Fontes, 2006. REIS NOVAIS, Jorge. Contributo para uma teoria do Estado de direito. Coimbra: Almedina, 2006.

ESTADO DE SÍTIO

Guilherme Amorim Campos da Silva

Supressão temporária e localizada de garantias constitucionais, significando ato de maior gravidade que o do estado de defesa. Objetiva preservar ou restaurar a normalidade constitucional perturbada por motivo de comoção grave, de repercussão nacional, ou por situação de beligerância com Estado estrangeiro.

É regime jurídico especial, para situações excepcionais, em que alguns bens ou esferas da liberdade são provisoriamente sacrificados no interesse superior da ordem e da segurança do Estado, e, em última análise, da liberdade e da segurança dos próprios cidadãos. Sua previsão decorre da necessidade de autodefesa do Estado brasileiro e das instituições políticas em face de situações que possam vir a comprometer a ordem jurídica constitucional posta. Por isso, na decretação do estado de sítio, os poderes do Executivo se fortalecem. “A instauração do estado de sítio pressupõe determinadas condições de fato, sem as quais constituiria ele um abuso injustificável” (Ferreira Filho). O art. 137 da CF condiciona-o à comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de ineficácia de medidas adotadas durante eventual estado de defesa, ou à declaração de guerra ou em resposta a agressão armada estrangeira.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O estado de sítio na Constituição Brasileira de 1946 e na sistemática das medidas extraordinárias de defesa da ordem constitucional. Dissertação para concurso à Livre-Docência de Direito Constitucional na FADUSP. São Paulo, 1964. FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Sistema constitucional das crises: restrições a direitos fundamentais. São Paulo: Método, 2010. GODINHO, Gualter. Sistemas jurídicos de defesa do estado: análise comparativa dos princípios ordenadores. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1986.

Direitos políticos – Estado de defesa – Estado Democrático de Direito

ESTADO FEDERADO

Jairo Maia Júnior

Componentes da forma de organização jurídico-política de um povo sobre determinado território com autonomia política (organizacional e administrativa), normativa e tributária.

A Constituição Federal traz duas indicações decisivas sobre a forma de Estado adotada pelo Estado brasileiro. Prescreve o caput do art. 1º: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito [...]”. Ratificando essa mensagem, encontra-se previsto no art. 18, também em seu caput: “A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição”.

Para alcançarmos o verdadeiro sentido etimológico do instituto, faz-se necessária uma regressão no tempo visando à identificação anterior dos significados das expressões Estado e Federação, que, posteriormente, fornecerão o significado cristalino de Estado federado. Inicia-se pelo instituto do Estado.

Originário formalmente do século XVII, por meio do Estado moderno, como fruto da necessidade dos grupos sociais, segundo a doutrina majoritária – em detrimento de outras duas posições: a da presença concomitante entre sociedade e Estado, e a da presença do Estado somente quando a sociedade política passou a possuir certas características.

Dentro da expressão Estado, independentemente da forma que o poder jurídico-político for exercido em determinado território, destacam-se os seguintes elementos: povo, governo e território.

Identificado o surgimento do Estado e focalizando-se os seus elementos, focaliza-se o instituto da Federação.

A Federação é fruto da inteligência e da mentalidade norte-americana do final do século XVIII – apesar de parte da doutrina identificar a fonte do federalismo na Confederação Helvética de 1291 (Rocha). Os diferentes Estados do norte do nosso continente, recém-independentes do governo inglês, mas ainda receosos da perenidade desse fato, ou seja, preocupados com a solidez dessa independência, reúnem-se primeiramente numa confederação, acordo em que cada um dos referidos Estados manteria a sua soberania, com cada decisão a ser tomada dependendo da unanimidade dos votos dos referidos Estados, o que aniquilava a sua operabilidade necessária. Isso, aliado a outros fatores, tais como as questões comercial e tributária, fez com que fosse inventada a revolucionária forma da abdicação de parte da sua independência por cada um dos Estados, visando à instituição de um ente centralizado, a nossa chamada União, formando um conjunto de entes autônomos politicamente, internamente, componentes de único ente independente, ou seja, o Estado federal, que atua perante a ordem internacional.

Esse modelo federal norte-americano foi transposto por Rui Barbosa para o Estado brasileiro, quando da transposição do Império para a República, com uma ressalva decisiva: o modelo pragmático norte-americano tinha raízes históricas, sendo essencialmente centrípeto; enquanto, no Brasil, saímos de um modelo centralizador para a instituição de Estados autônomos, porém fracos, ante a inexistência de um histórico autonômico, ou seja, modelo centrífugo.

A Federação pode ser assim construída: “Junto à vizinhança geográfica, ou melhor, geopolítica, os seguintes requisitos têm uma importância decisiva: a comunidade de interesses políticos, econômicos ou estratégico-militares, tradição comum e aspirações comuns para o futuro, a maior parte das vezes uma relação de consanguinidade ou ascendência comum e, ainda que não sendo necessário, também a comunhão linguística” (Loewestein).

Dentre as formas de Estado de destaque, podem-se salientar a unitária, por exemplo, Portugal, e a federada, por exemplo, Brasil; naquela existe somente um ente constitucionalmente autônomo, que atua possuindo autonomia política (poder de auto-organização e autogoverno) – em contraposição à pluralidade das autonomias políticas dos entes federados – “exercida por meio de certa descentralização, desde administrativa até política relativa, seja ela constitucional, quando são então denominados Estados unitários constitucionalmente descentralizados, seja pela legislação infraconstitucional, sendo aqui denominados de Estados unitários descentralizados” (Maia Júnior).

A descentralização, fenômeno presente em toda organização de comunidade política, tem no Estado federal a sua forma mais sofisticada. As autonomias do Estado federado – como um dos componentes do Estado federal, ou seja, a política e a administrativa, adicionadas da legislativa, da tributária e da jurisdicional – geram conflitos de competência situados, principalmente, nas esferas legislativa e administrativa.

Identificado o significado dos institutos componentes da expressão Estado federado, ele se situa ao lado da União e, no modelo brasileiro, do Município. Ressalta-se que o Distrito Federal é um ente federado especial ante as suas particularidades, tais como a concentração das competências legislativas dos Estados federados e dos Municípios (CF, art. 32, § 1º) e a vedação da sua divisão em Municípios (CF, art. 32, caput).

ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Competências na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 2000. LOEWESTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Barcelona: Ariel, 1970. MAIA JÚNIOR, Jairo. Competências concorrentes na Constituição Federal de 1988. Dissertação de Mestrado. Programa de Pós-Graduação de Direito. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2003. ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. República e federação no Brasil: traços constitucionais da organização política brasileira. Belo Horizonte: Del Rey, 1997.

Conflito de competência – Federalismo – Município – União

ESTADO SOCIAL DE DIREITO

Ingo Wolfgang Sarlet

Constitui um Estado social que se realiza mediante os procedimentos, a forma e os limites inerentes ao Estado de direito, ao mesmo tempo em que se trata de um Estado de direito voltado à consecução da justiça social (Zacher).

O termo Estado social de direito pode ser utilizado como sinônimo de outras expressões conhecidas, tais como Estado-providência, Estado de bem-estar social ou simplesmente Estado de bem-estar (Welfare State), Estado social e Estado social e democrático de direito. Todavia, nem todos atribuem às expressões exatamente o mesmo sentido, podendo haver diferenças importantes entre os diversos modelos. O assim chamado Estado-providência se aproxima substancialmente do Estado de bem-estar social ou Estado social de direito, ou simplesmente Estado social, tal qual desenvolvido na Europa no século XX, especialmente após a Segunda Guerra Mundial, quando, para além de uma proteção social em termos minimalistas, se edificaram, em termos gerais, uma ordem social econômica voltada ao crescimento e à promoção da riqueza e um padrão alto de vida para a maioria da população (como dão conta os exemplos da Bélgica, da França, da Alemanha, da Suécia, entre outros). O Estado de bem-estar (ou Welfare State), na sua versão anglo-norte-americana, norteia sua atuação a partir de vertentes teóricas mais liberais, com menores índices de intervenção na vida econômica e social. Da mesma forma, é preciso destacar a existência de Estados sociais (portanto, caracterizados por um compromisso maior ou menor com a proteção social) que não atendem às exigências basilares de um Estado Democrático de Direito, como dão conta os exemplos do fascismo e do socialismo autoritário. Em contrapartida, há quem sustente que o Estado social de direito tenha sido substituído, em termos de evolução histórica, pelo modelo do Estado Democrático de Direito, que seria uma espécie de reforço normativo do Estado social.

Tratando-se do Estado social (e necessariamente democrático) de direito consagrado pela CF/88 e refutando as formas não genuinamente democráticas, é possível reconhecer que as terminologias utilizadas, embora tenham sido objeto das mais diversas interpretações e definições quanto ao seu conteúdo e significado, apresentam pontos em comum, designadamente: a) um certo grau de intervenção estatal na atividade social e econômica; b) o objetivo de assegurar um mínimo de igualdade material e liberdade real na vida em sociedade, no sentido de uma igualdade de oportunidades; c) a garantia de condições materiais mínimas para uma existência digna para todos, mediante o reconhecimento, a proteção e a implementação de direitos sociais básicos e de parâmetros suficientes de segurança social; e d) o respeito pelas instituições democráticas e pelos princípios que concretizam os elementos nucleares da noção de Estado de direito, mediante o reconhecimento e a garantia de direitos fundamentais civis e políticos de modo universal.

Também no Brasil o Estado social de direito é um Estado fundado na dignidade da pessoa humana, na sua dupla perspectiva negativa (defensiva) e positiva (prestacional), além de legitimado pelo seu grau de comprometimento com a justiça social e com os direitos fundamentais de todas as gerações ou dimensões, abrangendo promoção da liberdade, igualdade e fraternidade. Assim, resulta inequívoco que, a despeito da ausência de uma expressa menção textual ao termo Estado social (já que o art. 1º da CF refere-se a Estado Democrático de Direito), todo o sistema constitucional brasileiro demonstra claramente que, pelo menos formalmente, o constituinte de 1988 pretendeu lançar as bases de um Estado social de direito. Para tanto, basta apontar os objetivos fundamentais estabelecidos no art. 3º (erradicar a pobreza, reduzir as desigualdades regionais etc.), os princípios diretivos da ordem econômica (com destaque para a consecução da justiça social), a previsão de um elenco expressivo de direitos sociais, incluindo os direitos dos trabalhadores, entre outros indicadores.

O Estado social de direito caracteriza-se, o que se aplica igualmente ao caso brasileiro, pela vinculação genética e pela integração dialética e dinâmica entre o princípio democrático, o princípio do Estado de direito e o princípio da justiça social ou do Estado social. Assim, os objetivos fundamentais da estatalidade social, notadamente no que diz com a consecução da justiça social no sentido uma vida digna (= a vida saudável) para todos, devem ser permanentemente concretizados e considerados quando da aplicação e da interpretação da Constituição no seu conjunto e da ordem jurídica em geral. Os direitos fundamentais sociais, por sua vez, devem ter sua eficácia e efetividade levadas a sério, no sentido de uma otimização por parte dos órgãos estatais. Assim, em que pese não haver como superestimar as suas potencialidades normativas, os programas, os fins e as tarefas impostos pelo constituinte não podem ter sua possível normatividade recusada, transformando-se em meros apelos morais e políticos. Em contrapartida, há que harmonizar sempre as inevitáveis tensões entre os diversos princípios e direitos fundamentais, estabelecendo-se, no campo das aplicações concretas, a necessária concordância prática, da qual fala um Konrad Hesse.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almedina, 2004. HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Alemanha. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1998. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luis Bolzan de. Teoria do Estado e ciência política. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. ZACHER, Hans-Friedrich. Das soziale Staatsziel. In: ISENSEE, Josef; KIRCHHOF, Paul (Coord.). Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland. Heidelberg: Müller, 1987. v. 1.

Bem-estar social – Dignidade da pessoa humana – Direitos sociais – Estado Democrático de Direito – Seguridade Social

ESTRANGEIRO

Alexandre Coutinho Pagliarini

Indivíduo de nacionalidade diversa daquela do Estado em que se encontra ou vive. Coisa vinda do exterior ou de Estado nacional distinto daquele em que ela se encontra. Forasteiro, exógeno. Alienígena. O outro.

Pode ser utilizado sob duas óticas: a geográfica e a do utente da linguagem. Na primeira, estrangeiro é o indivíduo ou coisa proveniente de outro Estado nacional. Na segunda, estrangeiro é alguém ou algo de nacionalidade distinta daquela da pessoa que profere o discurso. Consequentemente, na utilização da palavra estrangeiro, deve-se estar referindo a a) pessoa ou coisa proveniente de Estado diverso daquele em que se discursa ou a b) pessoa ou coisa de nacionalidade distinta da nacionalidade de quem profere o discurso.

No que tange ao indivíduo, nacional de um Estado é quem a este está ligado por uma vinculação jurídica que se chama nacionalidade; por esta razão, quem não for nacional será estrangeiro. Tal compreensão tem perdido força, principalmente em virtude da construção da União Europeia como organismo supranacional em que se superou, por exemplo, a exclusividade do voto ao nacional do Estado a que está vinculado pela nacionalidade (um grego pode participar das eleições municipais italianas como grego residente na Itália, assim como pode votar, na Itália e num candidato italiano, para a composição do Parlamento Europeu – em ambos os casos, o cidadão grego pode votar nele próprio e receber votos, quando candidato).

No Brasil, a definição da nacionalidade local se encontra disposta no art. 12 da Constituição Federal, havendo legislação infraconstitucional específica (Estatuto do Estrangeiro – Lei n. 6.815, de 18-8-1980).

Quanto à fruição das liberdades públicas, em território nacional, pelo estrangeiro nele residente, confirmou a Suprema Corte brasileira que os estrangeiros fazem jus aos mesmos direitos e garantias fundamentais (HC 74.051, rel. Min. Marco Aurélio, DJ, 20-9-1996, p. 34538).

Já que o caput do art. 5º da CF se refere exclusivamente ao estrangeiro residente no Brasil, pergunta-se se o estrangeiro não residente poderia reclamar a seu favor a fruição dos direitos e garantias do art. 5º e de outros dispositivos constitucionais de direitos fundamentais constantes na Carta Magna. Podemos afirmar que aos não residentes se devem garantir os direitos e garantias fundamentais patrocinados pela Carta brasileira e pelos tratados internacionais de direitos humanos de que tenha feito parte o Brasil, sempre nos limites postos pela própria Constituição (p. ex., não pode um estrangeiro candidatar-se a Presidente da República por conta de proibição constante na própria CF, art. 12, § 3º, I) e segundo o critério da proporcionalidade.

A CF fez constar em seu texto o verbete estrangeiro nos seguintes dispositivos, que dispõem tanto da fruição de direitos quanto de limitações: art. 5º, caput, XXXI e LII; art. 12, I, a, b e c, II, b, e § 4º, II, b; art. 14, § 2º; art. 17, II; art. 20, III; art. 21, I; art. 22, XV; art. 37, I; art. 84, VII; art. 102, I, e e g; art. 105, II, c; art. 109, II, III, V e X; art. 149, § 2º, II; art. 153, I; art. 172, caput; art. 177, II; art. 192, caput; art. 199, § 3º; art. 207, § 1º; art. 222, § 4º; art. 227, § 5º; e art. 85, III, do ADCT.

Nas Sagradas Escrituras, várias passagens demonstram que ser estrangeiro era sinônimo de indivíduo que, além de exógeno, não aceitava o Deus de Israel. O casamento e/ou a assimilação da religião judaica supririam a exogenia; é o que se depreende nos acontecimentos que tornaram israelitas os personagens Rute, Raabe e Urias (Dt 7:3; Js 6:25; Rt 1:1-16; Et 8:17; Is 56:3-7; 1 Sm 26:6; 2 Sm 11:3; 2 Sm 23:34). A novidade trazida pelos Evangelhos cristãos é includente e universalista no sentido de que, não importando a nossa origem, por meio de Jesus somos todos aceitos na Casa de Deus (Mt 1:5; Ef 2:19).

Em sua obra O estrangeiro, Albert Camus propõe uma definição psicológico-filosófica do estrangeiro, numa visão de que, em seu precário existir, o ser humano não passa de um animal irracional e a morte é uma decorrência de se estar vivo. Tais características perceptíveis no Existencialismo de Camus partem do pressuposto de que, no livro em tela, o protagonista simplesmente vive, fazendo o leitor crer que a essência da vida é somente viver; e viver... Resumindo Camus: estrangeiro é aquele que se coloca em situação de indiferença e que não se reconhece em si próprio; é o exílio interior.

Em Habermas, estrangeiro é “o outro”, no que propõe o pensador alemão a aceitação de todos, dando sentido ao que chama de “cosmopolitanismo solidário”. Com este cabedal de pensamento, Habermas justifica, por exemplo, a União Europeia, propugna por uma total reforma da ONU e defende os direitos humanos internacionais.

Quebrando todos os paradigmas que atrelavam nacionalidade e cidadania já na Antiguidade, Sócrates, sentenciava: “Não sou nem ateniense, nem grego, mas sim um cidadão do mundo”. Portanto, para Sócrates não era aceitável o conceito de estrangeiro (para aprofundamento nos conceitos contemporâneos do estrangeiro, vide as obras de Kristeva e Todorov).

BÍBLIA SAGRADA. São Paulo: Ave-Maria, 1994. CAMUS, Albert. O estrangeiro. Rio de Janeiro: Record, 1999. CAVARZERE, Thelma Thais. Direito internacional da pessoa humana: a circulação internacional de pessoas. Rio de Janeiro: Renovar, 1995. HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro – estudos de teoria política. São Paulo: Loyola, 2008. KRISTEVA, Julia. Estrangeiros para nós mesmos. Rio de Janeiro: Rocco, 1994. PAGLIARINI, Alexandre Coutinho. A Constituição europeia como signo: da superação dos dogmas do Estado nacional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. SÓCRATES. Os pensadores. São Paulo: Nova Cultural, 1999. TODOROV, Tvetan. Nós e os outros: a reflexão francesa sobre a diversidade humana. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1993.

Expulsão – Nacionalidade – Naturalização

EXEMPLAR DA CONSTITUIÇÃO (DIREITO A UM)

Dimitri Dimoulis

Direito social de receber gratuitamente um exemplar do texto constitucional para fins de informação e estudo, assim como no intuito de divulgação da cultura constitucional.

O art. 64 do ADCT impõe que as gráficas das entidades estatais realizem edições populares do texto integral da Constituição Federal de 1988 e as distribuam gratuitamente, “de modo que cada cidadão brasileiro possa receber do Estado um exemplar da Constituição do Brasil”.

O dispositivo constitui um dos exemplos de previsões “de detalhe”, cuja presença no texto constitucional é de duvidosa pertinência, constituindo indício do caráter demasiadamente analítico da CF.

A norma se insere na longa tradição do “catequismo republicano”, presente desde o começo do movimento constitucionalista e cujo objetivo é familiarizar os cidadãos com os valores e elementos estruturais da organização política e jurídica do Estado, facilitando, em última instância, sua integração política. Expressando com clareza essa preocupação, a Constituição da Venezuela de 1999 instituiu, ao lado dos tradicionais poderes, um específico “Poder Cidadão”, entre cujas atribuições encontra-se a de promover o estudo e a divulgação do texto constitucional (art. 278).

Do ponto de vista técnico-jurídico, o art. 64 do ADCT da CF garante um direito social de conteúdo concreto (recebimento gratuito de um exemplar da Constituição). Seus titulares são os cidadãos, isto é, aqueles que podem exercer direitos políticos. Além disso, em um país com frequentíssimas reformas constitucionais, como é o Brasil, qualquer um dos titulares do direito pode razoavelmente exigir que lhe seja entregue um novo exemplar após cada reforma constitucional. Finalmente podemos afirmar que a disponibilização de livros populares, apresentando o texto constitucional de maneira resumida, simplificada e acessível à maioria da população, atingiria o objetivo da norma de maneira muito mais eficiente que a distribuição do texto integral com seus tecnicismos e hermetismos.

Colégio Pedro II – Constitucionalismo – Soberania

EXÍLIO

Lauro Joppert Swensson Jr.

Afastamento voluntário ou compulsório do local em que se habita (cidade, estado, país), geralmente em razão de conflitos religiosos ou políticos. Por metonímia, o lugar em que vive o exilado.

O antigo texto do Código Penal de 1940 utilizava a expressão exílio local para designar espécie não detentiva de medida de segurança (art. 88, § 2º, III) e definia esse exílio como proibição do condenado de residir ou permanecer, durante um ano ou mais, na localidade em que o crime foi praticado (art. 97). O dispositivo foi retirado do Código com sua nova redação pela Lei n. 7.209, de 11-7-1984. Já a Declaração Universal dos Direitos Humanos proíbe expressamente o exílio forçado (art. 9º).

As Constituições brasileiras não empregam o vocábulo exílio. A respeito de afastamento ou expatriação compulsória, a CF/88 prevê a competência da União para tratar da expulsão e da extradição de estrangeiro (art. 21), bem como proíbe expressamente o banimento como forma de penalização (art. 5º, XLVII, d). Tal proibição encontra-se positivada desde a Constituição de 1891 (art. 72, § 20), tendo sido confirmada nas Cartas de 1934 (art. 113, § 29), 1946 (art. 141, § 31) e 1967 (art. 150, § 11, com redação dada pela Emenda Constitucional n. 11/78).

O tema do exílio ganhou destaque durante a ditadura militar (1964-1985), quando muitos brasileiros que se opunham ao regime ditatorial tiveram que deixar o país. Em alguns casos, aplicou-se a pena de banimento, que passou a ser admitida constitucionalmente “nos casos de guerra psicológica adversa, revolucionária ou subversiva” (CF/67, art. 150, § 11, com redação dada pelo Ato Institucional n. 15/69). Mas, na maioria dos casos, ocorreu autoexílio, geralmente para evitar a morte ou as sevícias da repressão estatal.

ROLLEMBERG, Denise. Exílio. Entre raízes e radares. Rio de Janeiro: Record, 1999. SANTOS, Joel Rufino dos. Assim foi (se me parece). Rio de Janeiro: Rocco, 2008.

Asilo político – Expulsão – Extradição

EXPULSÃO

Vidal Serrano Nunes Júnior

Saída compulsória de estrangeiro do país, por conduta nociva à moralidade pública, à segurança nacional, aos interesses do Estado e à ordem econômica, política e social.

Ato unilateral do Estado, exclusivo e discricionário do Presidente da República, realizado por meio de decreto, após procedimento regular aberto no Ministério da Justiça, com oportunidade de defesa. É possível a revogação da expulsão, cujo ato também será de competência do Presidente da República, segundo critérios de conveniência e oportunidade deste.

Formalizada a expulsão, o estrangeiro não mais poderá voltar ao Brasil, sob pena de ser caracterizado crime, com pena de reclusão, exceto se houver a revogação, que permitirá o regresso.

A expulsão não ocorrerá se implicar extradição inadmitida pela lei brasileira e se o estrangeiro for casado com pessoa brasileira há pelo menos cinco anos, não sendo divorciado, nem separado de fato ou de direito.

Também não ocorrerá a expulsão se o estrangeiro tiver filho brasileiro sob sua guarda e que dele dependa economicamente. Não basta ter o estrangeiro filho brasileiro, sendo necessária a guarda, bem como a configuração de dependência econômica, não impedindo a expulsão a adoção ou o reconhecimento de filho superveniente ao ato que o motivar (art. 75 da Lei n. 6.815, de 19-8-1980). Tal é o entendimento, inclusive, do STF. Caso venha a se caracterizar posterior abandono do filho, divórcio ou separação, a expulsão poderá ser concretizada.

HC 82.893, rel. Min. Cezar Peluso, DJ, 8-4-2005, p. 7;

HC 36.402, rel. Min. Hahnemann Guimarães, DJ, 10-9-1959.

Estrangeiro – Exílio – Extradição

EXTRADIÇÃO

Vidal Serrano Nunes Júnior

Processo pelo qual um país solicita a outro a repatriação de pessoa que tenha cometido crime no respectivo território. A extradição pressupõe a existência de um tratado entre os países envolvidos ou, ao menos, um compromisso de reciprocidade.

A extradição pode ser ativa, quando solicitada pelo Brasil, ou passiva, quando a solicitação é realizada por Estado estrangeiro em face do Brasil.

Em relação aos brasileiros não pode haver extradição, exceto se se trata de naturalizado, em caso de crime comum cometido antes da naturalização ou, ainda, se há comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes (CF, art. 5º, LI).

A extradição será determinada pelo Presidente da República, por meio de decreto, com prévio julgamento do STF, que se restringe à verificação da admissibilidade do pedido extradicional. O requerimento se dá por via diplomática ou diretamente de governo a governo, com remessa ao Ministério da Justiça, que pode determinar a prisão do extraditando, com posterior encaminhamento ao STF. A prisão, se tiver lugar, deve perdurar até julgamento final.

Para a concessão da extradição, deve ser observada a existência de condenação definitiva ou ordem de prisão, por parte do país que solicitou o pedido, ser o fato considerado criminoso no Brasil, como também no país solicitante. Deve haver comutação de eventual pena de morte, como também não se tratar de pedido por crime político.

A extradição não ocorrerá quando a pena imposta pela lei brasileira para o crime que suscitou o pedido for igual ou inferior a um ano, se já estiver extinta a punibilidade pela prescrição, se o Brasil for competente para julgar o crime imputado ao extraditando ou, ainda, se o extraditando tiver que responder no Estado solicitante perante Tribunal de exceção.

Caso esteja o extraditando sendo processado ou já condenado no Brasil com pena privativa de liberdade, a extradição será realizada somente após a conclusão do processo e/ou do cumprimento da pena.

Não será admitido novo pedido baseado no mesmo fato, se já houve a negativa do pedido de extradição.

STF, Ext 1.085, rel. Min. Cezar Peluso, DJe-067, 16-4-2010.

ESTELLITA, Heloisa; TORON, Alberto Zacharias. Prisão preventiva para extradição e sua natureza cautelar. In: Direito penal no terceiro milênio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 427-441. GAMSTURP, Érik Frederico. Da extradição. In: Comentários ao estatuto do estrangeiro e opção de nacionalidade. Campinas: Milennium, 2006. p. 163-188. MIRANDA, Neemias Carvalho. Extradição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

Cooperação com autoridades estrangeiras – Estrangeiro – Exílio – Expulsão

FAMÍLIA

Erika Camargo Vegners

Instituição social considerada pela Constituição Federal como base da sociedade digna de proteção do Estado. É composta do casal, que pode ou não estar vinculado entre si pelo casamento ou união estável, e pelos descendentes, caso existam, sejam eles legítimos, naturais ou adotados. Conforme recente jurisprudência do STF, a união estável entre casais do mesmo sexo passou a ter caráter familiar.

A CF, reconhecendo as alterações ocorridas na sociedade brasileira e assumindo o conceito estrito de família, admite em seu art. 226 três formas de estruturação: a) pelo casamento civil, respeitadas as formalidades impostas pela legislação competente (§ 1º); b) pela união estável estabelecida entre homem e mulher, e agora também entre pessoas do mesmo sexo sem as formalidades do casamento civil (§ 3º); e c) pela monoparentalidade, ou seja, pelo grupo familiar formado pelo pai ou pela mãe e seus descendentes (§ 4º).

Dentre os princípios constitucionais que regem a família, encontramos a igualdade entre os cônjuges (art. 226, § 5º, c/c art. 5º, caput), a dignidade da pessoa humana e a paternidade responsável (art. 226, § 7º), o respeito e o cuidado mútuos (art. 229). Por esses princípios, a CF propõe o abandono da família patriarcal, na qual o chefe de família é o homem, para se adotar a família nuclear, na qual os cônjuges têm os mesmos direitos e obrigações a serem exercidos, e os filhos relacionam-se com os pais não de forma subjugada, mas com respeito e cuidado mútuos.

A CF estabelece, ainda, que o vínculo conjugal do casamento pode ser dissolvido por meio do divórcio e que, independentemente da origem dos filhos, todos terão os mesmos direitos e tratamento (arts. 226, § 6º, e 227, § 6º).

ADIn 4.277, rel. Min. Ayres Britto, j. 5-5-2011, ainda não publicada.

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. OLIVEIRA, José Sebastião. Fundamentos constitucionais do direito de família. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família (de acordo com a Lei n. 10.406, de 10-1-2002). Rio de Janeiro: Forense, 2005.

Casamento

FEDERALISMO

Gilberto Bercovici

Não há um “modelo” de federalismo ideal, puro e abstrato, que englobe a variedade de organizações existentes nos Estados denominados federais. O que existe é uma série de soluções concretas, historicamente variadas, de organização do Estado, dentro de determinadas características comuns entendidas como necessárias a um regime federal.

O fundamento da Federação é a Constituição rígida comum. Os diferentes centros de poder político não são dotados de hierarquia uns em relação aos outros. Um não é superior ao outro. O que diferencia cada membro da Federação é a atribuição de competências distintas pela Constituição. Outro dado essencial para a caracterização de um regime federal é a qualidade estatal dos entes federados (Estados-membros, Províncias), a chamada “estatalidade”, qualidade esta que depende da configuração destes entes enquanto centros de poder político autônomo e de sua capacidade de influir na tomada de decisões do Estado como um todo. As tentativas de melhorar a capacidade política e administrativa dos entes federados dizem respeito, portanto, ao núcleo essencial da ideia de federalismo.

Em nenhuma concepção doutrinária o federalismo é entendido como oposto à unidade do Estado. Pelo contrário, o objetivo do federalismo é a unidade, respeitando e assimilando a pluralidade. Nem poderia ser diferente, afinal a unidade está na essência da organização estatal. Para garantir a unidade (fim), o Estado possui determinada forma de organização (meio), mais ou menos centralizada. Todo Estado, inclusive o federal, neste sentido é unitário, pois tem como um de seus objetivos a busca da unidade. A autonomia não se opõe à unidade, mas à centralização em determinados órgãos ou setores do Estado. Nesse sentido, num Estado federal a unidade é o resultado de um processo de integração, em que a autonomia não se limita a ser um objeto passivo (garantia), mas é, essencialmente, sujeito ativo na formação desta unidade estatal (participação).

Em um Estado intervencionista e voltado para a implementação de políticas públicas, as esferas subnacionais não têm mais como analisar e decidir, originariamente, sobre inúmeros setores da atuação estatal, que necessitam de um tratamento uniforme em escala nacional. Isto ocorre principalmente com os setores econômico e social, que exigem uma unidade de planejamento e direção. Antes, portanto, de o Estado social estar em contradição com o Estado federal, o Estado social influi de maneira decisiva no desenvolvimento do federalismo atual, sendo o federalismo cooperativo considerado como o federalismo adequado ao Estado social.

Não é plausível um Estado federal em que não haja um mínimo de colaboração entre os diversos níveis de governo. Faz parte da própria concepção de federalismo esta colaboração mútua. No federalismo cooperativo, não se traz nenhuma inovação com a expressão “cooperação”. Na realidade, a diferença é o que se entende por cooperação, que, no federalismo cooperativo, é bem diferente do modelo clássico de colaboração mínima e indispensável.

Dentre as complexas relações de interdependência entre a União e os entes federados, no federalismo cooperativo, devemos distinguir a coordenação da cooperação propriamente dita. A coordenação é, na realidade, um modo de atribuição e exercício conjunto de competências, no qual os vários integrantes da Federação possuem certo grau de participação. A vontade das partes é livre e igual, com a manutenção integral de suas competências: os entes federados sempre podem atuar de maneira isolada ou autônoma. A coordenação é um procedimento que busca um resultado comum e de interesse de todos. A decisão comum, tomada em escala federal, é adaptada e executada autonomamente por cada ente federado, ajustando-a as suas peculiaridades e necessidades.

A materialização da coordenação na repartição de poderes são as competências concorrentes. A União e os entes federados concorrem em uma mesma função, mas com âmbito e intensidade distintos. Cada parte decide, dentro de sua esfera de poderes, de maneira separada e independente, com a ressalva da prevalência do direito federal. Este tipo de repartição é o previsto pelo art. 24 da Constituição Federal de 1988.

Já na cooperação propriamente dita, nem a União, nem qualquer ente federado pode atuar isoladamente, mas todos devem exercer sua competência conjuntamente com os demais. Na repartição de competências, a cooperação se revela nas chamadas competências comuns, consagradas no art. 23 da Constituição de 1988. Nas competências comuns, todos os entes da federação devem colaborar para a execução das tarefas determinadas pela Constituição. E mais: não existindo supremacia de nenhuma das esferas na execução destas tarefas, as responsabilidades também são comuns, não podendo nenhum dos entes da federação se eximir de implementá-las, pois o custo político recai sobre todas as esferas de governo. A cooperação parte do pressuposto da estreita interdependência que existe em inúmeras matérias e programas de interesse comum, o que dificulta (quando não impede) a sua atribuição exclusiva ou preponderante a um determinado ente, diferenciando, em termos de repartição de competências, as competências comuns das competências concorrentes e exclusivas.

O interesse comum viabiliza a existência de um mecanismo unitário de decisão, no qual participam todos os integrantes da federação. Na realidade, há dois momentos de decisão na cooperação. O primeiro se dá em nível federal, quando se determina, conjuntamente, as medidas a serem adotadas, uniformizando-se a atuação de todos os poderes estatais competentes em determinada matéria. O segundo momento ocorre em nível estadual ou regional, quando cada ente federado adapta a decisão tomada em conjunto às suas características e necessidades. Na cooperação, em geral, a decisão é conjunta, mas a execução se realiza de maneira separada, embora possa haver, também, uma atuação conjunta, especialmente no tocante ao financiamento das políticas públicas.

BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria geral do federalismo. Rio de Janeiro: Forense, 1986. BERCOVICI, Gilberto. Desigualdades regionais, Estado e Constituição. São Paulo: Max Limonad, 2003; Dilemas do Estado Federal Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. BONAVIDES, Paulo. A Constituição aberta: temas políticos e constitucionais da atualidade, com ênfase no federalismo das regiões. São Paulo: Malheiros, 1996. DALLARI, Dalmo de Abreu. O Estado Federal. São Paulo: Ática, 1986. HORTA, Raul Machado. A autonomia do estado-membro no direito constitucional brasileiro, mimeo. (Tese de Cátedra – Faculdade de Direito da UFMG, Belo Horizonte, 1964.) ROVIRA, Enoch Alberti. Federalismo y Cooperación en la Republica Federal Alemana. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1986.

Autonomia – Estado – Estado federado – Soberania – União

FINANÇAS PÚBLICAS

Miguel Calmon Dantas

Conjunto de atividades que abrange a arrecadação, a gestão e a despesa dos recursos públicos, destinando-se a viabilizar a atuação do Estado e o exercício das funções públicas pertinentes.

Compreende, ainda, a disciplina da emissão de moedas, conferida ao Banco Central com exclusividade (CF, arts. 22, VI, e 164), bem como a do endividamento interno e externo (CF, art. 163, II).

A competência para legislar sobre normas gerais de direito financeiro é conferida à União (CF, art. 163), consubstanciada na Lei n. 4.320, de 17-3-1964, sendo, portanto, de natureza concorrente, cabendo aos demais entes da Federação (CF, art. 24, I), inclusive aos Municípios (CF, art. 30, II), deliberar normativamente sobre a arrecadação, a gestão e o dispêndio dos recursos públicos a compor os respectivos erários, suplementando a legislação federal, cujas normas gerais (CF, art. 24, §§ 1º e 2º) foram estabelecidas pela aludida lei, recepcionada como complementar.

O controle do fluxo de moeda e do endividamento, por ser atividade financeira estatal exclusiva da União, não está inserido no âmbito da competência legislativa concorrente.

A partir dos princípios da ordem econômica (CF, art. 170), por sua vez relacionados com os objetivos fundamentais (CF, art. 3º), infere-se que as finanças viabilizam a intervenção indireta do Estado na atividade econômica, em especial pela via da indução mediante a utilização de tributos de caráter extrafiscal, ou seja, cuja finalidade não é de arrecadação, mas principalmente de influir no comportamento dos agentes econômicos em determinada atividade, estimulando ou desestimulando condutas.

Como os recursos públicos e sua gestão são fundamentais para as atividades estatais, revela-se imprescindível para a atuação na ordem econômica (CF, art. 175), em especial mediante a implementação das políticas públicas e para viabilizar a prestação de serviços públicos, a racionalização das finanças públicas e o planejamento das respectivas despesas. A despesa pública, entendida como a soma dos gastos para realização de obras e prestação de serviços públicos, advém da aferição das necessidades mais relevantes segundo o interesse público, exigindo uma prévia definição das políticas e da atuação do Estado, a fim de possibilitar a obtenção da receita necessária ao seu implemento.

O princípio da legalidade incide de forma marcante, condicionando a realização da despesa pública à prévia autorização legislativa (CF, arts. 168, § 8º, e 167, I e II), denotando o caráter democrático da administração dos recursos públicos, excepcionando-se apenas se forem despesas extraordinárias diante de determinadas situações gravosas, sujeitando-se a controle parlamentar posterior (CF, art. 167, § 3º).

A crise de endividamento do Estado impôs medidas de contenção dos gastos com a limitação das despesas públicas, especialmente com pessoal (CF, art. 169), dando ensejo ao advento da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei n. 101, de 4-5-2001).

Já a receita pública é o ingresso de recursos que se integram definitivamente, sem condição ou redução patrimonial, ao erário público, distinguindo-se dentre as originárias, decorrentes da exploração do seu próprio patrimônio, tendo caráter voluntário e contratual, e as derivadas, que são expressão do império do Estado ao recolher parte da riqueza que circula na sociedade mediante a imposição da tributação, abrangendo, também, as multas.

Corolários da legalidade das despesas e da estimativa das receitas, realizadas mediante planejamento materializado nas leis orçamentárias, são o controle e a fiscalização financeira e orçamentária exercida pelos Poderes Legislativos dos entes da Federação, com o auxílio dos respectivos Tribunais de Contas (arts. 70 e 71).

OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Curso de direito financeiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. ROSA JÚNIOR, Luiz Emygdio F. da. Manual de direito financeiro e direito tributário. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributário. Rio de Janeiro: Renovar, 2011.

Orçamento – Ordem econômica

FLAGRANTE DELITO

Ana Paula Zomer

Do latim, flagrans: ardente, queimante. Indica o momento em que o delito ainda está acontecendo, conferindo certeza visual, como se estivesse sendo fotografado.

Expressão inscrita no texto constitucional, no título “Dos direitos e garantias fundamentais” (art. 5º, LXI), que prescreve uma das hipóteses em que a prisão penal é admitida em nosso ordenamento jurídico.

O texto constitucional garante que a pessoa só será presa em flagrante delito ou por ordem da autoridade judiciária competente, fazendo da liberdade de locomoção a regra do processo penal – e da prisão, a exceção (afirmação constitucional do ius libertatis).

O sistema penal brasileiro, diferentemente de outros sistemas, não faz distinção entre crime e delito, dividindo as infrações penais em crimes e contravenções. Assim, onde se lê flagrante delito, pode-se ler flagrante crime (Castelo Branco). A prisão em flagrante delito tem natureza processual ou cautelar e pode ser efetuada por qualquer um do povo.

O CPP (art. 302) considera em flagrante delito quem: está cometendo a infração penal; acaba de cometê-la; é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser o autor da infração; ou é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração.

Seguindo uma interpretação teleológica e ao contrário do que se pode inferir do significado literal da expressão, o flagrante delito não revela, por si só, a certeza da autoria e/ou da materialidade do crime, não podendo ser considerado como evidência mais valiosa que aquela colhida sob o contraditório (CF, art. 5º, LV), perante o qual os elementos do flagrante delito devem ser confirmados. Esta leitura é a mais coerente com o texto constitucional, que garante o devido processo legal e a ampla defesa, e com o próprio título, no qual o verbete se insere, pois “o que parece uma insofismável prova direta não passa, às vezes, de mera prova indiciária” (Rosa).

CASTELO BRANCO, Tales. Da prisão em flagrante. São Paulo: Saraiva, 2002. ROSA, Eliézer. Prisão em flagrante delito. In: Dicionário de processo penal. Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1975.

Devido processo legal – Prisão

FORÇAS ARMADAS

Miguel Calmon Dantas

Grupamento organizado e hierarquizado de pessoas, embasado na disciplina, com o devido aparelhamento técnico, destinado à defesa da soberania nacional e do regime democrático, compondo-se da Marinha, do Exército e da Aeronáutica.

O vínculo hierárquico se estabelece pela estruturação dos postos e das graduações das carreiras militares, resultando em diferentes escalões de autoridade, enquanto o poder disciplinar implica a imposição do cumprimento das ordens e das sanções pelas transgressões militares, cabendo até mesmo a prisão, sendo inviável a impetração de habeas corpus (CF, art. 142, § 2º), salvo se houver vício quanto às formalidades.

São permanentes e nacionalmente organizadas, na forma da LC n. 97, de 9-6-1999 (CF, art. 142, § 1º), estando vinculadas ao Ministro da Defesa (LC n. 97, art. 3º), cujo cargo, assim como os de oficial das Forças Armadas, é privativo de brasileiro nato (CF, art. 12, § 3º, VI e VII), tendo como comandante supremo o Presidente da República (CF, arts. 84, XIII, 142, caput e § 3º, I), compondo um dos ramos do Poder Executivo.

A CF estabelece o regime jurídico das Forças Armadas de modo a subordiná-las ao poder político de origem civil, embasado nas instituições republicanas legitimadas pelo processo democrático, a que devem servir os aparelhos militares, tendo vinculação teleológica à defesa da soberania, dos poderes constitucionais e, se provocado por quaisquer deles, da lei e da ordem.

Situações de grave instabilidade institucional que poderiam ensejar a atuação das Forças Armadas para a preservação dos valores pertinentes às finalidades a que se destinam seriam a decretação do estado de defesa diante de instabilidade institucional que comprometa a ordem pública (CF, arts. 84, IX, e 136), como do estado de sítio, se aquele não for suficiente ou se declarada guerra (CF, art. 84, XIX), e, ainda, a decretação da intervenção federal (CF, art. 34).

A atual crise na segurança pública, que integra o âmbito de serviços públicos exclusivos do Estado, pela deficiência das instituições policiais e pela ausência de políticas públicas racionais, planejadas e nacionalmente implementadas, tem exigido a intervenção das Forças Armadas, principalmente por solicitação dos Estados, de forma a otimizar a sua instituição em tempo de paz, desempenhando as atividades de policiamento ostensivo, preventivo e repressivo, em conjunto com as forças policiais (CF, art. 144) (Santin), providência que deve ser excepcional.

A relevância das Forças Armadas torna, em regra, obrigatório o serviço militar – período em que o cidadão estará inalistável (CF, art. 14, § 2º) –, excluindo-se as mulheres e os eclesiásticos (CF, art. 143), bem como quem invocar escusa de consciência, obrigando-se a cumprir prestação alternativa (CF, art. 5º, VIII), na forma prevista pela Lei n. 8.239, de 4-10-1991, sem o que perderá os direitos políticos (CF, art. 15, IV).

Em razão da natureza das Forças Armadas, a CF estabelece um regime jurídico específico para os seus integrantes, gozando apenas de alguns dos direitos conferidos aos trabalhadores, excluindo-os do direito à greve e à sindicalização, tidos como incompatíveis com o fundamento de autoridade e obediência, e vedando a participação em partidos políticos, assim como a acumulação com cargo de provimento efetivo ou com emprego que, se for de caráter temporário, pode ser exercido em paralelo por dois anos, quando o interessado será transferido para a reserva (CF, art. 142, II a V e VIII).

SANTIN, Valter Foleto. Controle judicial da segurança pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

Poder Executivo – Presidente da República – Segurança (direito à)

GARANTIAS FUNDAMENTAIS

José Carlos Francisco

Prerrogativas que protegem, reparam e concretizam direitos indispensáveis à realização da natureza humana ou à convivência. Podem ser nacionais e internacionais, subdividindo-se em gerais e específicas, sendo chamadas de remédios quando tomam forma processual.

O maior desafio dos direitos fundamentais é sua concretização na realidade. Os problemas de implementação se relacionam com diversos fatores, dentre eles existência de governos autoritários, conflitos de interesses políticos e econômicos e falta de consciência dos direitos por parte da maioria da população. Daí surge a necessidade de proteger, reparar e dar efetividade aos direitos fundamentais.

É comum diferenciar direitos e garantias, ora entendendo-se que direitos são previsões normativas meramente declaratórias que dão existência legal a prerrogativas inerentes aos seres humanos, e garantias são disposições assecuratórias que limitam o poder na defesa dos direitos, ora afirmando-se que direitos representam certos bens (de natureza principal e de conteúdo declaratório) enquanto garantias destinam-se a assegurar a fruição desses bens (acessórias e com caráter instrumental). Em todos os casos, garantias são prerrogativas que visam a proteger, reparar e dar efetividade concreta àquilo que é indispensável ao ser humano e à convivência em sociedade, motivo pelo qual sua existência instrumental está associada aos direitos fundamentais dos quais estão a serviço.

É também frequente a diferenciação entre garantias e remédios. Embora ambos representem prerrogativas vinculadas a direitos fundamentais, remédios assumem forma de processo judicial ou administrativo, especificamente previstos no ordenamento constitucional para dar abrigo aos direitos fundamentais (p. ex., habeas corpus e mandado de segurança).

As garantias podem ser classificadas segundo vários critérios. É possível falar em garantias pessoais e institucionais. As garantias institucionais podem se subdividir em garantias jurídico-públicas (funcionalismo público, entes federativos etc.) e jurídico-privadas (maternidade, família, liberdade de imprensa etc.). Considerando a internacionalização dos direitos humanos nas últimas décadas, acreditamos que as garantias e os remédios merecem ser classificados quanto à fonte do sistema de proteção, sobre o que temos as garantias nacionais e as garantias internacionais.

No âmbito nacional ou plano interno, temos as garantias gerais ou lato sensu, que abrigam direitos fundamentais pela sua natureza, embora essa não seja sua finalidade exclusiva (separação dos Poderes, ombudsman, Cortes Constitucionais, democracia participativa, imprensa livre etc.). Há também as garantias específicas ou stricto sensu, que objetivam proteger, reparar e dar efetividade a direitos fundamentais, tais como vedação à pena de morte (garantia à vida), à inalterabilidade do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (garantia à segurança jurídica) etc. Ainda como garantias específicas, encontramos os remédios constitucionais trazidos formalmente como instrumentos processuais de proteção a direitos fundamentais, na via administrativa e na via judicial (no ordenamento de 1988: mandado de segurança, mandado de injunção, habeas data, habeas corpus, ação popular, direito de petição). A despeito da similaridade de objeto entre ação popular e ação civil pública, e entre mandado de injunção e ação direta de inconstitucionalidade por omissão, esses instrumentos processuais não são considerados remédios pelo fato de não terem sido inseridos formalmente como garantias pelo ordenamento constitucional (entendimento do qual guardamos reservas).

No âmbito internacional ou plano externo, encontramos garantias globais e regionais, muitas vezes acessíveis pelo próprio indivíduo interessado (caso as vias nacionais ou internas ou nacionais sejam inexistentes, inidôneos ou ineficazes, consoante o critério da subsidiariedade). Como modalidades de garantias globais, encontramos os instrumentos de proteção a direitos humanos oriundos da Organização das Nações Unidas e da Organização Internacional do Comércio, bem como tribunais internacionais permanentes (p. ex., Tribunal Penal Internacional). Como exemplos de garantias regionais, encontramos os sistemas de proteção criados pela União Europeia e pela Organização dos Estados Americanos. Visando a evitar que casos similares sejam objeto de julgamento por mais de uma corte internacional, é necessário desenvolver mecanismos para evitar decisões contraditórias ou colidentes.

A eficácia jurídica e social das garantias internacionais ou externas depende da efetividade dos instrumentos de responsabilização do Estado nacional pela violação dos direitos humanos, mediante sanções unilaterais e coletivas para coagi-lo a cumprir suas obrigações (como censura da opinião pública mundial e embargos econômicos). Porque o Estado se projeta internacionalmente de forma una, em países federativos a responsabilização sempre recairá sobre a União.

DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011; LUÑO, Antonio Enrique Perez. Los derechos fundamentales. Madrid: Tecnos, 1993. PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. Saraiva: São Paulo, 2011. SIDOU, Maria José Othon. “Habeas corpus”, mandado de segurança, mandado de injunção, habeas-data, ação popular. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

Direitos fundamentais – Remédios constitucionais

GESTANTE

Geisa de Assis Rodrigues

Mulher durante o período da gravidez. A proteção da gestante nas Constituições tem dois escopos principais: a assistência à saúde e o direito ao trabalho.

Os riscos à higidez física e mental da mulher na gestação e à saúde da criança justificam políticas públicas específicas. Também existem normas para preservar o emprego da mulher.

A CF determina a aplicação de percentual dos recursos públicos da saúde na assistência materno-infantil (art. 227, § 1º, I), e o Sistema Único de Saúde (art. 200 da CF, Leis ns. 8.080 e 8.069, ambas de 1990) prevê programas de atendimento à saúde da gestante e direitos como vinculação prévia à maternidade (Lei n. 11.634/2007) e a acompanhante no parto (Lei n. 11.108/2005).

A legislação trabalhista garante à gestante o direito ao afastamento do trabalho para realizar ao menos 6 consultas de exame pré-natal (art. 392, § 4º, II da CLT) e o direito a exercer funções de trabalho mais compatíveis com suas condições de saúde (art. 392, § 4º, I da CLT). A CF estabelece o direito das trabalhadoras gestantes à licença, sem prejuízo do salário, por 120 dias (art. 7º, XVIII), como um benefício previdenciário (art. 201, II da CF), conforme recomendação da OIT (Convenções 103/52 e 183/2000). Tal licença pode ser prorrogada por 60 dias a critério do empregador, desde que a criança permaneça em casa (Lei n. 11.770/2008). A gestante tem estabilidade no emprego desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto (art. 10, do ADTC). Leis estaduais e municipais conferem à gestante o atendimento prioritário em filas de serviços públicos e privados, além de assento preferencial em transporte público.

TST, RR 312494-78.1996.5.10.5555, Min. José Schulte, 3ª Turma, DJ, 30-4-1999.

CALIL, Lea Elisa S. Direito do trabalho da mulher. São Paulo: LTr, 2007.

Família – Maternidade – Previdência Social – Saúde (direito à)

GOVERNADOR

Olavo Augusto Vianna Alves Ferreira

Autoridade que exerce as funções de chefe do Poder Executivo no âmbito estadual, no Distrito Federal, ou em território.

É eleito, nos Estados e no Distrito Federal, para mandato de quatro anos, podendo ser reeleito para um único período subsequente (CF, art. 14, § 5º). Nos Territórios, é nomeado pelo presidente após aprovação pelo Senado Federal (CF, arts. 84, XIV, e 52, III, c). Auxiliado por secretários de Estado, por ele nomeados e demissíveis ad nutum. A idade mínima do governador é de 35 anos (CF, art. 14, § 3º, VI, b).

Com fundamento no princípio da simetria, diversas normas que dizem respeito ao Presidente da República são aplicáveis quanto ao governador, tais como:

– em caso de impedimento ou sucessão, o vice-governador assume. Na falta deste, poderá assumir o presidente da Assembleia Legislativa e, caso não seja possível para este, o presidente do tribunal, aplicando-se o art. 80 da CF;

– é imprescindível licença da Assembleia Legislativa para o governador ser processado criminalmente perante o STJ (RE 159.230, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ, 10-6-1994, p. 14792), ainda que as infrações penais imputadas sejam estranhas ao exercício das funções governamentais.

Contudo, inaplicáveis aos governadores os §§ 3º e 4º do art. 86 da CF, que tratam da imunidade à prisão cautelar e qualquer processo penal por delitos estranhos à função governamental, consoante já decidiu o STF (ADIn 1.021-2, rel. Min. Celso de Mello, DJ, 24-11-1995, p. 39202): “Os Estados-membros não podem reproduzir em suas próprias Constituições o conteúdo normativo dos preceitos inscritos no art. 86, §§ 3º e 4º, da Carta federal, pois as prerrogativas contempladas nesses preceitos da lei fundamental – por serem unicamente compatíveis com a condição institucional de chefe de Estado – são apenas extensíveis ao presidente da República”.

Normas Constitucionais:

– competência para julgamento de crimes comuns – STJ: art. 105, I, a;

– eleição: arts. 28, §§ 1º e 2º, e 32, § 2º;

– inelegibilidade: art. 14, § 6º;

– perda de mandato: art. 28, § 1º;

– quem pode eleger-se: art. 14, § 3º, VI, b;

– mandatos: art. 4º, § 3º, do ADCT.

Processo Penal:

– inquirição em local, dia e hora ajustados com o juiz: art. 221;

– prisão especial: art. 295, II.

Distrito Federal – Estado federado – Mandato político – Poder Executivo – Poder regulamentar – Superior Tribunal de Justiça

GREVE (DIREITO DE)

Robério Nunes dos Anjos Filho

Abstenção voluntária e temporária do trabalho, por parte dos trabalhadores, de forma coletiva e minimamente organizada, visando a atingir determinados objetivos.

Normalmente seus objetivos são voltados à defesa dos interesses de uma categoria profissional (greve reivindicativa), e por isso é considerada instrumento de autodefesa dos trabalhadores. Porém, pode ter outras finalidades (greve política, de solidariedade, de protesto).

Embora o fenômeno seja antigo, a palavra greve tem origem na Place de Grève, em Paris, onde trabalhadores e desempregados se reuniam no início do século XIX. Greve prevaleceu sobre parede (palavra que ainda aparece no art. 197, II, do CP).

É um direito social dos trabalhadores, expressão que inclui assalariados da iniciativa privada e servidores públicos. Diferencia-se do lock-out, que é o fechamento dos estabelecimentos por parte dos empregadores.

Constitucionaliza-se com o Estado social, sendo prevista na Constituição mexicana de 1917 (art. 123, A, XVII e XVIII).

No Brasil, a legislação era inicialmente repressiva e criminalizante. A primeira menção constitucional ocorreu na Carta de 1937, cujo art. 139 declarou que a greve e o lock-out eram recursos antissociais nocivos ao trabalho e ao capital e incompatíveis com os superiores interesses da produção nacional. Por isso, o Decreto-Lei n. 9.070, de 15-3-1946, que definiu a greve como um direito nas atividades acessórias, foi tido por muitos como inconstitucional. A primeira Constituição brasileira a reconhecer a greve como um direito, a ser regulado por lei, foi a de 1946 (art. 158), que também anistiou os trabalhadores que haviam sofrido punições em razão do seu exercício (art. 28).

A Constituição atual (art. 9º, caput e §§ 1º e 2º) assegura o direito de greve aos trabalhadores de empresas privadas, inclusive sociedades de economia mista e empresas públicas, conferindo-lhes o poder de decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que serão defendidos. Embora autoaplicável, não é um direito absoluto, pois consignado em norma de eficácia restringível, já que a lei (atualmente a Lei n. 7.783, de 28-6-1989) definirá os serviços ou as atividades essenciais, disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade e disciplinará a responsabilidade pelos abusos. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar ações que envolvam esse direito (art. 114, II, acrescentado pela EC n. 45/2004), inclusive possessórias (STF, Súmula Vinculante 23) e aquelas sobre a abusividade ou não (TST, Súmula 189). Caso a greve ocorra em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público, o Ministério Público do Trabalho poderá ajuizar dissídio coletivo, que também será decidido pela Justiça do Trabalho (art. 114, § 3º, acrescentado pela EC n. 45/2004).

Também foi reconhecido aos servidores públicos (art. 37, II), embora em norma limitada, que depende de lei ordinária específica (até a EC n. 19/98, exigia-se lei complementar), que ainda não foi elaborada. O Decreto n. 1.480, de 3-5-1995, dispõe sobre paralisações no serviço público federal na ausência de lei ordinária, o que pode ser tido como inconstitucional, por se caracterizar como decreto autônomo. A greve é vedada aos militares (art. 142, § 3º, IV, acrescentado pela EC n. 18/98).

CLT: arts. 722 a 725;

CP: arts. 197, 200 e 201;

Súmula 316 do STF;

Orientações Jurisprudenciais: 10, 11, 12 e 38 do TST.

MI 708, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe, 206, 31-10-2008;

MI 712, rel. Min. Eros Grau, DJe, 206, 31-10-2008;

MI 485, rel. Min. Maurício Corrêa, DJ, 23-8-2002;

MI 20, rel. Min. Celso de Mello, DJ, 22-11-1996.

MELO, Raimundo Simão de. A greve no direito brasileiro. LTr, 2009. SILVA, Antônio Álvares da. Greve no serviço público depois das decisões do STF. LTr, 2008.

Bem-estar social – Direitos sociais – Justiça do Trabalho – Servidor público – Sindicalização – Trabalhador (direitos do) – Trabalho (liberdade de)

GUERRA

George Salomão Leite

Luta armada entre dois ou mais Estados ou entre dois ou mais grupos sociopolíticos dentro do mesmo Estado, sob o fundamento de grave violação a direitos subjetivos ou coletivos.

A guerra pode classificar-se em externa ou interna. A primeira, também denominada internacional, ocorre entre duas ou mais organizações soberanas. A segunda, conhecida por guerra civil, é gerada no âmbito interno de determinado Estado, havendo um conflito entre o governo e parte da sociedade.

No tocante aos fatores que originam as guerras, podemos apontar três: a) ideológicos, manifestando-se sob o plano político e religioso; b) econômicos; e c) estruturais, no tocante à forma de organização social.

A paz entre os Estados é considerada princípio basilar do direito internacional, insculpido em praticamente todas as Constituições modernas (CF, art. 4º, VI). Assim, atualmente a guerra é concebida como um meio violento de perturbação da paz, sendo permitida sua decretação na hipótese de legítima defesa de direitos, é dizer, em casos extremos. No Brasil, a declaração de guerra e de paz é ato de competência privativa do Presidente da República, desde que autorizado pelo Congresso Nacional ou por este referendado, na ocasião de violação estrangeira durante o recesso parlamentar (CF, art. 84, XIX e XX).

Por fim, cumpre ressaltar que a soberania brasileira será defendida pelas Forças Armadas, constituídas pelo Exército, Marinha e Aeronáutica (CF, art. 142), sob o comando do Presidente da República.

ITUASSÚ, Oyama Cesar. Curso de direito internacional público. Rio de Janeiro: Forense, 1986. MELLO, Celso D. de Albuquerque. Direito constitucional internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

Forças Armadas – Paz – Soberania

HABEAS CORPUS

José Carlos Francisco

Remédio constitucional impetrado por qualquer pessoa em favor de qualquer pessoa física, ou concedido de ofício, visando a garantir a liberdade de locomoção (ir, vir e permanecer) ameaçada ou atingida por ato ilegal ou abusivo praticado por qualquer pessoa.

Há divergências quanto à origem do habeas corpus (interdictum de libero homine exhibendo do Direito Romano, Capítulo XXIX da Magna Carta de 1215, ou Habeas Corpus Act inglês de 1679, complementado em 1816). Também no Brasil há discussão quanto ao seu surgimento, pois teria sido introduzido pelo Decreto de 23 de maio de 1821, de D. João VI, ou teria sido admitido implicitamente na Constituição de 1824 (tanto que foi previsto no Código Penal de 1832), e expressamente mencionado nas demais (art. 72, § 22, em 1891, art. 113, 23, em 1934, art. 122, 16, em 1937, art. 141, § 23, em 1946, art. 150, § 20, em 1967, art. 153, § 20, em 1969, e art. 5º, LXVIII, em 1988). Há tratados internacionais cuidando do habeas corpus, como o art. 8º da Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948.

O habeas corpus é garantia ou remédio constitucional (cláusula pétrea), servindo como ação, embora também possa ser usado como recurso (para anular sentença com erro manifesto) e até mesmo como revisão criminal (se a ilegalidade for manifesta), pois a verdade real e a ampla defesa permitem a fungibilidade quando a coação ilegal afronte a liberdade de locomoção, ferindo o status libertatis. O CPP insere o habeas corpus dentre os recursos (arts. 647 a 667), embora esse remédio não esteja restrito à matéria penal.

Há várias maneiras de classificar o habeas corpus. Quanto ao tempo, é preventivo (antes do ato coator) e repressivo ou liberatório (após o ato coator); quanto ao impetrante, é próprio (impetrado a favor de si), de terceiro (impetrado por outrem a favor de terceiro) e de ofício (concedido pelo juiz, sem requerimento). É possível falar em habeas corpus substitutivo de apelação ou, ainda, habeas corpus cumulativo (interposto juntamente com a apelação).

O habeas corpus apenas abriga a liberdade de locomoção como direito-fim da pessoa física (ir, vir e permanecer), combatendo especialmente prisões penais e civis irregulares, servindo para atacar vícios no indiciamento, para trancamento de ação penal e de inquérito (quando não exigirem exame aprofundado de provas), para liberação de preso provisório no caso de excesso injustificado de prazo, ou para que paciente deixe hospital no qual se encontra retido. O habeas corpus também pode ser empregado contra inválidas restrições à entrada e à saída do território nacional (mesmo que em tempo de guerra) e expulsão indevida (por vício de forma ou manifesta violação da discricionariedade por parte do Presidente da República).

Não cabe habeas corpus para locomoção como direito-meio (p. ex., impetra-se mandado de segurança para assegurar reunião de pessoas como direito-fim, viabilizada pela locomoção como direito-meio), além de medidas que não levem à privação da liberdade de locomoção, como liberação de bens (abrigada por mandado de segurança e por incidente de restituição de coisa apreendida, por exemplo) ou de carteira de motorista apreendida, prestação de serviços à comunidade, matrícula em universidades, guarda de filhos, impedimentos para exercício de advocacia, contra omissão de relator de extradição (se fundado em fato ou direito estrangeiro cuja prova não constava dos autos, nem foi ele provocado a respeito, conforme Súmula 692 do STF), contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada (Súmula 693 do STF), contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública (Súmula 694 do STF) e quando já extinta a pena privativa de liberdade (Súmula 695 do STF). Por razões hierárquicas próprias do sistema militar, o art. 142, § 2º, da Constituição prevê ainda que não cabe habeas corpus em relação ao mérito de punições disciplinares militares (embora caiba quanto a aspectos formais e de legalidade, e em matéria de crimes militares).

O ato que ameaça ou restringe a liberdade de locomoção pressupõe violência ou coação cometida por ilegalidade ou por abuso de poder, constituindo ou não crime. O paciente (titular do direito violado) do habeas corpus é a pessoa física cuja liberdade de locomoção está ameaçada ou prejudicada, ao passo que o impetrante pode ser qualquer pessoa física ou jurídica (inclusive o paciente), nacional ou estrangeira, mesmo sem interesse direto na locomoção discutida, independentemente de capacidade civil, política, profissional, idade, sexo, estado mental e padrão de alfabetização. Tendo em vista a independência conferida ao Ministério Público, seus membros também podem impetrar habeas corpus (sendo necessário ouvir previamente o paciente para evitar desvio de finalidade, como ajudar a acusação de outrem, por exemplo). Embora a advocacia seja essencial à realização da justiça (art. 133 da CF), não é necessário que o habeas corpus seja impetrado por advogado, entendimento dominante do qual discordamos, em favor da melhor defesa das liberdades constitucionais do paciente.

No polo passivo do habeas corpus estará a autoridade pública ou o particular que tem poderes para determinar a ilegal ou abusiva restrição à liberdade de locomoção do paciente (não necessariamente o executor do ato combatido). A posição dominante é que, no polo passivo, deverá constar pessoa física, havendo divergências quanto à impetração contra ato de pessoa jurídica.

Com amparo no art. 5º, XXXV, da CF, em casos de urgência e havendo plausibilidade nas alegações da impetração, é possível a concessão de liminares, tanto no habeas corpus preventivo quanto no liberatório, deferidas a requerimento do impetrante ou de ofício.

A competência originária para processamento e julgamento é determinada pela qualidade da função exercida pelo impetrado. Será da Justiça Federal de primeiro grau se a impetração tiver por objeto ato de autoridade pública federal (ou ainda de policiais estaduais em caso de tráfico internacional de entorpecentes), ao passo que os juízes estaduais julgarão os habeas corpus impetrados em face de autoridades estaduais e municipais, cabendo ao Juiz Eleitoral a apreciação, em se tratando de crime eleitoral. No segundo grau, será da competência originária do TRF no caso de ato de Juízes Federais e Juízes Estaduais no exercício de competência federal, e de membros do Ministério Público Federal, e dos Tribunais de Justiça no caso de atos praticados por Juízes Estaduais e Promotores de Justiça, além de Prefeitos e Deputados Estaduais. É da competência originária do TRE os atos praticados por Juízes Eleitorais e por membros do Ministério Público que atuem nessa matéria, e do TRT a apreciação originária em se tratando de prisões civis de depositários infiéis relacionados com a matéria sujeita a sua jurisdição. Já os atos dos Tribunais de Justiça e dos TRFs, bem como de governadores, serão combatidos originariamente no STJ, enquanto o habeas corpus impetrado em face de ato desse é da competência do STF (não cabendo contra atos desse último, mesmo em casos de decisão monocrática ou de Turma, consoante Súmula 606 do STF). Há várias autoridades públicas que têm foro por prerrogativa de função, conforme previsto no art. 102, I, d e i, e no art. 105, I, c, e II, a, todos da Constituição. Situação singular ocorre com os atos de Turmas Recursais dos Juizados Especiais Criminais Estaduais e Federais, pois, conforme a Súmula 690 do STF, compete originariamente a esse tribunal o julgamento de habeas corpus contra decisão dessas turmas criminais. Afinal, conforme a Súmula 691 do STF, não compete a esse tribunal o habeas corpus impetrado contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.

O processamento do habeas corpus é célere, simples e imune de custas e de sucumbência, em favor do que, tratando-se de impetração em primeira instância, há posições sustentando a exigência de inicial de impetração, logo seguida de sentença. Temos outro entendimento, em favor da segurança das decisões judiciais e da verdade material, equiparando o procedimento de primeira instância àquele praticado nos Tribunais, qual seja, o habeas corpus inicia-se com a impetração (por petição, por fax e até mesmo de modo informal, desde que reduzida a termo, admitida desistência), sendo possível determinação judicial para apresentação do paciente. Na sequência, aprecia-se o pedido liminar (se requerido), após o que são colhidas informações da autoridade impetrada (providência que encontra divergências). Por fim, após a manifestação do membro do Ministério Público, o habeas corpus deverá ser sentenciado.

Assim, não há fase probatória nessa ação mandamental, o que exige a apresentação de eventuais provas ou documentos já no ato de impetração, mas o art. 660 do CPP admite diligências simples para o julgamento do feito, tais como a requisição judicial de documentos que não puderam ser apresentados pelo impetrante. O juiz não está limitado à causa de pedir, tanto que pode conceder habeas corpus de ofício, mas nele não cabe o exame aprofundado de provas (especialmente perícia), as quais poderão ser produzidas na ação penal pertinente (se for o caso de matéria criminal).

Da sentença, cabe apelação, dentre outros recursos (note-se que, nos termos da Súmula 344 do STF, sentença de primeira instância concessiva de habeas corpus, em caso de crime praticado em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, está sujeita a recurso ex officio). Porém, não se conhece de recurso de habeas corpus cujo objeto seja resolver sobre o ônus das custas, por não estar mais em causa a liberdade de locomoção (Súmula 395 do STF).

CF: art. 5º, LXVIII, 102, I, d e i, 105, I, c, II, a, 108, I, d, 109, VII, 114, IV, 121, §§ 3º e 4º, V, e 142, § 2º;

CPP: arts. 647 a 667;

Súmulas 344, 395, 606, 690, 691, 692, 693, 694 e 695 do STF.

STF, HC 82.782, rel. Min. Ellen Gracie, DJ, 9-5-2003;

STJ, RHC 11.224, 6ª Turma, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ, 12-11-2001, p. 172.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. História e prática do “habeas corpus”. Campinas: Bookseller, 1999. 2. v. SIDOU, Maria José Othon. “Habeas corpus”, mandado de segurança, mandado de injunção, habeas-data, ação popular. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

Garantias fundamentais – Locomoção (direito de) – Remédios constitucionais

HABEAS DATA

Vidal Serrano Nunes Júnior

Garantia constitucional para assegurar o acesso ou retificar informações relativas à própria pessoa, que constem em bancos de dados públicos ou de caráter público (art. 5º, LXXII).

Trata-se de garantia de direito fundamental à disposição do cidadão com a CF/88, garantia esta que ganha relevância em um Estado Democrático de Direito.

Assim, por meio de tal instrumento, é possível ter acesso a informações pessoais constantes de bancos de dados de órgãos públicos (polícia, receita etc.) ou órgãos privados, cujos dados não sejam utilizados somente para uso privativo, mas disponibilizados a terceiros, tal qual o SPC (Serviço de Proteção ao Crédito) e similares. Estes recebem a denominação de bancos de dados de caráter público (privados, mas cujas informações são transmissíveis a terceiros).

Fornecidos os dados, pode o interessado, constatando erro ou imprecisão na anotação, pleitear sua retificação, com a opção de via administrativa ou judicial sigilosa.

O acesso à informação deve respeitar o sigilo imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, devendo a autoridade competente, em tal passo, fundamentar e motivar a recusa, com base na própria CF, por meio do art. 5º, XXXIII.

Importante ressaltar que o habeas data, além de servir para conhecimento e retificação de dados, pode ser utilizado para a exclusão de dados que digam respeito à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas, pois a transmissão dos dados a terceiros viola o art. 5º, XXXIII, da CF.

O habeas data pode ter o seu campo de aplicação ampliado, quando pensado como instrumento de proteção dos consumidores. É que o Código de Defesa do Consumidor não restringe o direito de conhecimento de informações pessoais do consumidor aos bancos de dados públicos ou de caráter público. Antes, anota que o direito também abrange todo e qualquer cadastro de consumidores, ainda que as informações não sejam terceirizáveis (art. 43 do CDC).

Acrescente-se que o art. 83 da lei consumerista aponta que o consumidor pode utilizar todo e qualquer instrumento processual para a proteção de seus direitos, emergindo inconteste a conclusão de que, havendo negativa ou erro, o consumidor pode se servir do habeas data para garantia de seus direitos violados, ainda que se trate de um mero cadastro, “ficha” ou assemelhados.

Finalmente, a Lei n. 9.507, de 12-11-1997, além de disciplinar o procedimento do habeas data, prescreve um novo direito, o de anotação, junto ao registro, de qualquer pendência judicial ou administrativa sobre o fato consolidado. Assim, se, por exemplo, houver ação judicial tendente à anulação de um título não quitado pelo consumidor, ele tem o direito de registrar a existência desta ação junto ao dado respectivo.

MATTA, José Eduardo Nobre. Habeas data. Rio de Janeiro: Forense, 2005. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Org.). Habeas data. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

Privacidade (direito à) – Remédios constitucionais

HERANÇA (DIREITO DE)

Robério Nunes dos Anjos Filho

Forma de aquisição da propriedade pela qual uma pessoa (herdeira necessária ou testamentária) sucede o falecido ou ausente em seu conjunto de direitos (especialmente patrimoniais e exceto os personalíssimos) e de obrigações (até a medida da herança).

É direito individual consagrado nos Estados capitalistas, que envolve a pessoa, a família e a propriedade.

No Brasil, na tendência da publicização das relações privadas, a CF/88 foi a primeira a tratar do tema (art. 5º, XXX), embora a herança, como decorrência do direito de propriedade, já tivesse disciplina na legislação infraconstitucional.

No atual regime constitucional, os filhos, havidos ou não do casamento, ou por adoção, passaram a usufruir os mesmos direitos (art. 227, § 6º), inclusive hereditários.

O direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de obras de autores é transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar (art. 5º, XXVII).

A herança relativa a bens de estrangeiros que estejam localizados no Brasil será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a legislação do país do falecido (art. 5º, XXXI da CF; art. 10 da Lei de introdução às normas do direito brasileiro – antiga Lei de introdução ao Código Civil).

A transmissão de bens causa mortis está sujeita à incidência do imposto previsto no art. 155, I, da CF.

Não havendo herdeiros, a herança é jacente, que pode, ao final, ser considerada vacante, passando a integrar o patrimônio do Município, Distrito Federal ou União.

Lei n. 10.406, de 10-1-2002 (Código Civil): arts. 22 a 39 e 1.784 a 2.027;

Lei n. 8.971, de 29-12-1994, arts. 2º e 3º;

Lei n. 9.610, de 19-2-1998, art. 41.

COSTALUNGA, Karime. Direito de herança e separação de bens. São Paulo: Quartier Latin, 2009. GARCIA, Cristiano Pereira Moraes. O Direito à herança no novo Código Civil. São Paulo: CS, 2005.

Direitos individuais – Propriedade

HISTÓRIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA

Airton Cerqueira Leite Seelaender

Presente em toda a história das instituições, a influência das crenças políticas na descrição do passado costuma se acentuar no campo específico da história do direito público. No Brasil, sobretudo nas “introduções históricas” dos manuais de direito constitucional, verifica-se mesmo uma exacerbação dessa tendência.

Centrando a história constitucional em um embate perene entre liberdade e opressão, alguns autores julgam por um único – e anacrônico – método constituições dos mais distintos períodos, buscando extrair “lições” supostamente úteis para os dias atuais. Outros mostram as Constituições como etapas de um avanço inevitável dos ordenamentos rumo à maior liberdade ou à construção de uma sociedade mais solidária.

Metodologicamente ingênuas, essas concepções estáticas ou ascensionais da história constitucional geram obras datadas, que mais ensinam sobre as preferências ideológicas de seus autores que sobre o direito anterior a 1988. Note-se que este último não surgiu para preparar a Constituição atual e que apresentava aspectos contingentes, por se vincular à estrutura social, ao quadro institucional, ao ambiente cultural e às circunstâncias políticas do passado.

Esse vínculo já era percebido por Victor Nunes Leal, Raymundo Faoro e Paulo Bonavides. Superadas em alguns pontos, suas obras continuam sendo referências fundamentais. Muito ultrapassados, os trabalhos de Waldemar Ferreira, Aurelino Leal e Felisbelo Freire contêm, por sua vez, informações úteis e são, eles próprios, fontes dignas de nota.

Há também estudos específicos sobre algumas Constituições anteriores (como o desconexo 1934 – A Constituinte, de Hélio Silva). Já examinada por Leda Boechat Rodrigues, a história da interpretação constitucional pelo STF tem passado por importante revisão crítica (Andrei Koerner).

De qualquer forma, não se conhece a história constitucional brasileira sem contato direto com as fontes, e com seus novos intérpretes – sobretudo nesse momento em que a história do direito se estrutura no Brasil como área científica.

BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. História constitucional do Brasil. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1991. FAORO, Raymundo. Os donos do poder. São Paulo: Globo, 2004. LEAL, Victor Nunes. Coronelismo, enxada e voto: o município e o regime representativo no Brasil. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1997.

HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA

Marcos Vinícius Torres Pereira

Procedimento utilizado para reconhecer uma decisão judicial, arbitral ou administrativa de autoridade de Estado estrangeiro, para a produção de efeitos no território nacional.

A Lei n. 221/1894 passou a homologação dos juízes comuns para o então Superior Tribunal Federal, liberando da exigência de reciprocidade. O Decreto n. 3.084/1898 disciplinava o procedimento da homologação.

A Lei de introdução ao direito civil de 1942 (atual Lei de introdução às normas do direito brasileiro) enumerou no art. 15 os seguintes requisitos formais para o reconhecimento das sentenças, atualmente reiterados na Resolução n. 9/05: competência da autoridade prolatora da decisão, citação válida ou revelia legal, trânsito em julgado da decisão, tradução juramentada e chancela consular dos documentos, que será dispensada, se dispensada por tratado internacional. A mesma lei ainda exige que a sentença esteja revestida das formalidades necessárias à execução. A sentença homologada será executada pela justiça federal, conforme art. 109, inciso X da CF.

Como o Brasil adota o sistema de delibação, o exame do mérito é verificado apenas à luz do princípio da ordem pública, do respeito à soberania nacional, e aos bons costumes. Existindo tratado em vigor, entre o Brasil e o país prolator da decisão, suas regras prevalecem.

A competência constitucionalmente prevista para um órgão de cúpula do judiciário examinar a homologação começou com a Constituição de 1934. A EC n. 45, de 2004, transferiu a competência do STF para o STJ (art. 105, I, i da CF).

Apesar das divergências, predomina o posicionamento que todas as sentenças estrangeiras devem ser homologadas pelo STJ, principalmente em razão da revogação do parágrafo único do art. 15 da Lei de introdução às normas do direito brasileiro.

PEREIRA, Marcela Harumi Takahashi. Homologação de sentenças estrangeiras: aspectos gerais e o problema da falta de fundamentação no exterior. Rio de Janeiro, Renovar, 2008; Sentença estrangeira: efeitos independentes de homologação. Belo Horizonte: Del Rey, 2010. TIBURCIO, Carmen. Temas de direito internacional. Rio de Janeiro, Renovar, 2006.

HONRA (DIREITO À)

Zamira de Assis

Dignidade conferida a alguém e, em sentido figurado, consideração, respeito, homenagem, prêmio, recompensa.

Vocábulo polissêmico que recebe conceituação em diversas áreas do conhecimento, além da jurídica, também ético-filosófica e antropológica.

No âmbito jurídico-penal, reflete-se em duas categorias conceituais principais e divergentes entre si: a fática e a normativa, cujo desenvolvimento objetiva estabelecer, de forma sistematizada, a sua compreensão.

Os adeptos da noção fática concebem-na em duas dimensões: a subjetiva ou interior, correspondente ao sentimento da honra de uma pessoa, sua autoestima, e a objetiva, correspondente à consideração externa ou social do indivíduo, a fama de que alguém desfruta na sociedade, a exata parcela de estima que todo homem tem o direito de esperar de seus concidadãos (Beccaria).

Os defensores da noção normativa têm-na como bem juridicamente protegido, de natureza fundamental constitucionalmente garantido. Como bem jurídico personalíssimo, recebe proteção constitucional no capítulo destinado aos “Direitos e garantias fundamentais”, sendo assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (art. 5º, X) e em leis infraconstitucionais de natureza civil e penal.

Concebida como atributo moral, constitui exigência legal em diferentes regras jurídicas, v.g., a idoneidade que o credor pode exigir do fiador oferecido pelo devedor, a idoneidade que deve possuir o tutor a ser nomeado pelo juiz, a honestidade como requisito objetivo a ser preenchido pela vítima em alguns tipos penais contra os costumes.

BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Hemus, 1983. PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado: parte especial. Rio de Janeiro: Borsoi, 1956. v. 7. SILVA, Tadeu Antonio Dix. Afinal, o que é honra – última parte. Boletim do Instituto Manoel Pedro Pimentel, v. 6, f. 23, p. 12-15, dez. 2004.

Dignidade da pessoa humana – Direitos individuais – Imagem (direito à)

IDOSO

Marlon Alberto Weichert

Pessoa que se encontra na velhice, sendo investido de direitos adicionais em razão das peculiaridades e necessidades especiais decorrentes da idade.

Não há idade exata específica para caracterizar o início da velhice e certa pessoa como idosa. A CF, no art. 230, § 2º, acena que idoso é a pessoa com mais de 65 anos. Em contrapartida, o art. 14, § 1º, II, b, dispensa do voto obrigatório os maiores de 70 anos. A Lei n. 10.741, de 1º-10-2003, refere-os como as pessoas com idade igual ou superior a 60 anos, mesmo parâmetro adotado pela Organização das Nações Unidas em seus estudos.

Apenas em passado recente o direito constitucional passou a tratar da velhice, notadamente pelo envelhecimento das populações após a segunda metade do século XIX. Esse cenário é resultado da redução das taxas de mortalidade – em razão do avanço tecnológico da medicina, da inexistência de guerras e de epidemias mundiais – e da queda nos índices de fertilidade, decorrência do controle de natalidade.

A CF reconhece as peculiaridades da velhice e confere aos idosos direitos específicos. As pessoas idosas devem ser amparadas pela família, pela sociedade e pelo Estado, respeitando-se seu bem-estar e sua dignidade. É dever dos filhos maiores ajudar e amparar os pais na velhice (art. 229). O ancião não pode nem deve ser excluído ou segregado do convívio social, garantindo-se sua participação na comunidade (art. 230). Reforçando esse vetor, a norma constitucional determina que o amparo à velhice deve ser prestado preferencialmente nos lares (art. 230, § 1º).

O cidadão com mais de 65 anos tem direito à gratuidade nos transportes coletivos urbanos, prevista em norma de eficácia plena e imediata da própria CF (art. 230, § 2º), a qual vincula o exercício da competência legislativa municipal na matéria (art. 30, V).

Cabe à Previdência Social, prioritariamente, o amparo ao trabalhador na velhice, mediante os benefícios da aposentadoria (art. 201, I e § 7º, II). Porém, ao idoso que não logrou se inserir do regime de previdência social, deve o Estado conferir proteção por meio das ações de assistência social (art. 203, I), como instrumento de garantia do mínimo existencial (art. 1º, III).

O art. 203, V, da CF previu – no âmbito da assistência social – benefício consistente na percepção de um salário mínimo mensal ao idoso que não possua meios de prover a própria subsistência ou de tê-la mantida pela família. A referida norma constitucional foi considerada de eficácia limitada pelo STF, que terminou por admitir como válida a Lei n. 8.742, de 7-12-1993, art. 20, § 3º, a qual, ao regulamentar o dispositivo, restringiu a concessão da prestação aos idosos cujos núcleos familiares tenham renda per capita inferior a um quarto do salário mínimo.

Por meio da Lei n. 10.741/2003, foi instituído o Estatuto do Idoso, que integra o preceito constitucional do art. 230 da Lei Fundamental. O legislador ordinário firmou como obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária.

ADIn 1.232, rel. Min. Nelson Jobim, RTJ, 154/818;

RE 422.061, rel. Min. Ellen Gracie, DJ, 22-10-2004, p. 34;

ADIn-MC 2435, rel. Min. Ellen Gracie, DJ, 31-10-2003, p. 14.

BRAGA, Pérola. Curso de direito do idoso. São Paulo: Atlas, 2011. RAMOS, Paulo Roberto Barbosa. A proteção constitucional da pessoa idosa. Revista de Direito Constitucional e Internacional, n. 45, ano 11, out./dez. 2003. SÉGUIN, Elida (Org.). O direito do idoso. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999.

Aposentadoria – Assistência social – Previdência social

IGUALDADE

Paulo Lucena de Menezes

Conceito comparativo que busca estabelecer um equilíbrio entre os membros da sociedade, de forma a assegurar, mesmo que indireta e parcialmente, a efetivação do ideal de justiça. Ainda que com conteúdo e alcance distintos, a igualdade encontra-se prevista em grande parte das Constituições contemporâneas, notadamente como princípio jurídico.

No campo do direito constitucional, o grande marco, no que tange ao tema, consiste no advento das Declarações de Direitos do século XVIII, que precederam as primeiras Constituições modernas, ofertando-lhes paradigmas importantes.

Nessas Declarações, a igualdade consagrada era a igualdade perante a lei (isonomia), ou seja, a garantia de um mesmo tratamento jurídico para todas as pessoas que se encontram em uma situação determinada ou apresentam características semelhantes, que era legitimada, à época, com fulcro no direito natural. Embora essa concepção fosse revolucionária, no dado momento histórico, ela não visava a estabelecer uma igualdade plena e efetiva entre os indivíduos em certos domínios, sob a ótica da justiça social (igualdade material); em vez disso, almejava a erradicação dos privilégios nobiliários e de classes, de maneira que as inegáveis diferenças pessoais pudessem emergir naturalmente, mas não mais que em razão (e na proporção) das aptidões de cada um. Desse modo, ela apenas garantia a aplicação igualitária da lei.

Deve-se observar, porém, que a lei possuía um significado totalmente distinto daquele ora prevalecente, tanto na sua formulação (exigia-se a participação de todos) como no seu objeto (ela devia dispor, abstrata e necessariamente, sobre os interesses comuns), tal como apregoado por Rousseau (Contrato social, especialmente o Livro II, Capítulos 3 e 6). Sob essa perspectiva, a lei já traz, implicitamente, um conteúdo de justiça.

Desse modo, não obstante o cenário existente, marcado, entre outros aspectos, pelo regime escravocrata e pelas restrições impostas às mulheres, a pioneira Declaração de Direitos de Virgínia, de 12 de junho de 1776, proclamava que todos os homens são, pela sua natureza, igualmente livres e independentes, e possuem certos direitos inatos (art. 1º); vedava a concessão de proventos especiais e de privilégios, como regra geral, bem como a transmissão hereditária desses e de cargos especificados (art. 4º); além de assegurar a igualdade de participação política, nos termos previstos (arts. 5º e 6º). A Declaração de Independência dos Estados Unidos da América, elaborada pouco tempo depois com referência na minuta redigida por Thomas Jefferson, reafirmou a igualdade entre os homens e a existência de “direitos inalienáveis”, mas a versão inicial condenava o tráfico de escravos, o que não foi mantido no texto definitivo.

Com uma fórmula mais precisa, a igualdade jurídica também constou da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 26 de agosto de 1789 (arts. 1º e 6º, sobretudo), apesar de a previsão da representação indireta da vontade popular denotar um distanciamento do pensamento de Rousseau. Nesse documento, a igualdade é contemplada de forma genérica – sugerindo inclusive uma maior amplitude –, o que se deve ao caráter atribuído aos direitos nele declarados, bem como à prévia extinção da sociedade estamental francesa, formalizada em 11 de agosto do mesmo ano, também por determinação da Assembleia Nacional.

Coube à França o ineditismo de dispor sobre a igualdade no plano constitucional, ao incluí-la na Constituição de 1791. Com efeito, a Constituição dos Estados Unidos da América (1787), exceto talvez pela previsão que proíbe a concessão de qualquer título de nobreza (article I, sec. 9, clause 8), silenciou sobre o tópico, não apenas em razão dos seus limites (entendia-se que as declarações de direitos eram de competência dos Estados, sendo que vários deles já as adotavam em suas Constituições), mas também em face da escravidão. Assim é que a matéria não constou do Bill of Rights posteriormente incorporado ao texto constitucional (1791), sendo prevista, sinteticamente, em uma única passagem da 14ª Emenda Constitucional (1868) – a equal protection clause –, que foi aprovada após a abolição da escravatura (1865). Por sua vez, a Constituição da Polônia, de 3 de maio de 1791, que antecedeu a mencionada Constituição francesa em exatos quatro meses, ainda que tenha se espelhado em alguns elementos da experiência norte-americana, enveredou por um sincretismo que buscava legitimar uma monarquia constitucional hereditária, assegurando inclusive privilégios e direitos aristocráticos (art. 2º), pelo que terminou obscurecida.

A iniciativa francesa influenciou as Constituições que se seguiram, incluindo a Constituição Política do Império do Brasil de 1824 (o inciso XIII do art. 179 previa: “A lei será igual para todos, quer proteja, quer castigue, e recompensará em proporção dos merecimentos de cada um”) – em que pesem a escravidão e o sistema de voto censitário existentes – e a subsequente Constituição Republicana de 1891, que, por ter encerrado o regime monárquico no país, enfatizou a extinção dos privilégios pessoais e dos títulos de nobreza (art. 72, § 2º), aproximando-se da orientação adotada pela Constituição argentina de 1853 (art. 16). Já a Constituição belga de 1831 – que se tornou um dos modelos europeus mais influentes – optou por uma redação concisa e mais próxima daquela que restou consagrada (o texto original dispôs: “A lei tem que ser aplicada a todos, igualmente”).

A mera igualdade perante a lei, entretanto, avaliada fora desse contexto histórico – e à margem de outros princípios e valores – apresenta-se como um critério distintivo insuficiente, visto que, não interferindo no conteúdo das normas, admite a implantação de disparidades flagrantemente injustas. Note-se, para ilustração, que esse conceito permitiu que a Suprema Corte norte-americana viesse a reconhecer a constitucionalidade de leis estaduais que vedavam casamentos inter-raciais, sob o fundamento de que os indivíduos, fossem brancos ou negros, sujeitavam-se às mesmas regras (Pace v. Alabama, julgado em 1883), abrindo espaço para a famigerada doutrina segregacionista separate but equal, que vigorou, no direito norte-americano, até 1954. Situação análoga ocorreu na África do Sul, durante a vigência do apartheid (literalmente, estado de separação).

Diversos textos constitucionais, por conseguinte, passaram a vedar diferenciações arbitrárias, calcadas em critérios não relevantes, como é o caso, na maior parte das vezes, das distinções baseadas em raça, idade, sexo, origem ou crença religiosa. No Brasil, as Constituições de 1934 (art. 113, I) e de 1967/1969 (art. 153, § 1º) seguiram esse modelo.

O caráter negativo da igualdade jurídica somente vai ser revisto, amplamente, com a eclosão dos movimentos sociais no século XIX, que, não se contentando com a aplicação igualitária das leis, exigiram a aprovação de leis justas, o que terminou influindo na redefinição do próprio papel atribuído ao Estado. Nesse particular, a Constituição do México (1917) e a Constituição alemã de Weimar (1919) marcaram, simbolicamente, o surgimento do Estado social e a superação de alguns cânones constitucionais elaborados com base no liberalismo.

Esse período, também sob o enfoque da igualdade, notabiliza-se por um cisma. Em muitos países capitalistas, tem-se a implantação maciça de políticas públicas redistributivas voltadas para a atenuação de certas desigualdades de caráter socioeconômico (v.g., educação), que constituem barreiras para o desenvolvimento pessoal e impedem que a competição social ocorra de forma justa (igualdade de oportunidades). Em contrapartida, os países que adotaram o socialismo terminaram conferindo um novo sentido à igualdade, ao incorporarem o princípio “a cada um segundo a sua capacidade, a cada um segundo a sua prestação” (Constituição soviética de 1936, art. 12), que, longe de propor uma meritocracia, representava, na visão marxista, um estágio na busca por um ideal maior: “a cada um segundo as suas necessidades”.

Independentemente do viés político, a partir da Segunda Guerra Mundial, em particular, o reconhecimento da dignidade humana ganha uma dimensão inédita, com o que se amplia a sua inclusão nas Constituições, especialmente como valor norteador do ordenamento jurídico e, de forma expressa em certos casos, da própria igualdade (v.g., art. 33 da Constituição da Costa Rica, com a redação adotada em 1968). Esse movimento teve profundos desdobramentos, que vão desde a previsão do direito a um padrão mínimo de subsistência (v.g., art. 25 da Constituição do Japão, ainda que atenuado pela Suprema Corte japonesa, no caso Asahi v. Japan) até a releitura da própria isonomia, com o desenvolvimento das chamadas ações afirmativas, que foram posteriormente incorporadas a textos constitucionais (v.g., Canadian Charter of Rights and Freedoms, art. 15.2).

Na Constituição Federal brasileira de 1988, a igualdade encontra-se prevista em diversos dispositivos, sendo que, no mais relevante deles, ela é contemplada tanto como princípio jurídico quanto um direito em espécie (o caput do art. 5º dispõe: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se ... a inviolabilidade do direito ... à igualdade”).

Na aferição de seu conteúdo, a doutrina e a jurisprudência pátrias, em consonância com a orientação prevalecente no direito alienígena, entendem que se trata de uma igualdade que impõe o reconhecimento da relevância do fator de diferenciação adotado, bem como a análise da relação entre os fins visados pela norma e os meios adotados (i.e. pertinência e proporcionalidade). Uma parte significativa dos doutrinadores brasileiros também sustenta que a igualdade material, voltada para a superação de desigualdades de fato, é uma imposição do ordenamento jurídico nacional, como expressão do Estado Democrático de Direito constituído (Preâmbulo c/c art. 1º) e dos objetivos e princípios que norteiam a República (arts. 3º e 4º).

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. O conteúdo jurídico do principio da igualdade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. COMPARATO, Fábio Konder. Igualdade, desigualdades. Revista Trimestral de Direito Público, v. 1, p. 69-78, 1993. DWORKIN, Ronald. A virtude soberana. São Paulo: Martins Fontes, 2005. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. São Paulo: Saraiva, 2005. RAWLS, John. Uma teoria da justiça. São Paulo: Martins Fontes, 1997. TABORDA, Maren Guimarães. O princípio da igualdade em perspectiva histórica: conteúdo, alcance e direções. Revista de Direito Administrativo, n. 211, p. 241-269, 1998. WEINRIB, Lloyd L. Natural law and justice. Cambridge: Harvard University Press, 1987.

Ações afirmativas – Estado Democrático de Direito – Justiça social – Princípios – Proporcionalidade

IMAGEM (DIREITO À)

Zulmar Fachin

Aspecto físico da pessoa, que pode ser reproduzido por fotografia, filmagem, pintura, escultura ou por outros meios alcançados por técnicas cada vez mais sofisticadas (imagem-retrato). Pode ser também sinônimo de honra, valor, reputação, prestígio que a pessoa tem no meio social (imagem-atributo).

A Constituição Federal tornou invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, impondo o dever de indenizar pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (art. 5º, X). Especificamente em relação à imagem, trata-se de inovação trazida ao direito brasileiro, que desconhecia normatização neste sentido, já que antes relegava a disciplina jurídica à doutrina e à jurisprudência.

A imagem da pessoa, alçada à condição de direito fundamental pelo constituinte de 1988, é dotada de plena autonomia, ao lado da honra, da vida privada e da intimidade. Encontram-se totalmente superadas as teorias que procuravam fundamentar o direito à imagem em outras searas, como a intimidade, o direito de autor, a honra, a identidade pessoal e o patrimônio moral da pessoa.

A imagem é um direito da personalidade. Somente a pessoa pode consentir que sua imagem seja usada por outrem. Tal consentimento pode ser tácito ou expresso e a título oneroso ou gratuito.

O direito à imagem tem características bem definidas: essencialidade, originalidade, imprescritibilidade, intransmissibilidade, exclusividade e indisponibilidade. A extrapatrimonialidade é característica que não pode mais lhe ser atribuída, pois a imagem se constitui em importante bem de consumo. Com frequência, ela vem sendo até mesmo objeto de contratos onerosos, por meio dos quais são veiculados produtos maciçamente comercializados, que às vezes geram expressivos lucros aos fornecedores.

Todavia, a violação do direito à imagem ocorre pelo seu simples uso, não importando saber se houve obtenção de lucro. O mero uso da imagem, sem consentimento do titular do direito, gera o dever de indenizar.

ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional da própria imagem. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. FACHIN, Zulmar. A proteção jurídica da imagem. São Paulo: Celso Bastos, 1999.

Honra (direito à) – Privacidade (direito à)

IMPOSTO

Zélia Luiza Pierdoná

Espécie tributária, cujo fato gerador independe de qualquer atividade do Estado, relacionada ao contribuinte, constituindo-se em dever fundamental de contribuir para os gastos gerais da coletividade.

A Constituição Federal determina as espécies tributárias, estabelecendo que lei complementar as definirá (art. 146, III, a). O Código Tributário Nacional (art. 16) define “imposto” como “tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte”.

Assim, o fato gerador do imposto não está relacionado a uma atuação do Estado dirigida ao contribuinte. Relaciona-se a situações que revelam capacidade econômica da pessoa para contribuir com os gastos gerais da coletividade, em benefício de todos os membros da coletividade.

Isso distingue o imposto da taxa e da contribuição de melhoria, pois nestas espécies tributárias há contraprestação estatal ao contribuinte e naquele não há. O imposto distingue-se, ainda, das contribuições especiais (CF, art. 149) e dos empréstimos compulsórios (CF, art. 148), pois as receitas destes são vinculadas a finalidades específicas, enquanto as receitas dos impostos, a princípio, não podem ser vinculadas (CF, art. 167, IV). São usadas para prover os cofres públicos de recursos, permitindo, dessa forma, que o Estado atue visando ao bem comum.

Todos os entes federativos possuem competência para instituí-lo, sendo que a CF enumera a competência de cada um. O art. 153 nomina os da União: importação, exportação, renda, produtos industrializados, propriedade territorial rural, operação de crédito, câmbio e seguro ou relativas a títulos ou valores mobiliários, grandes fortunas. Os impostos de competência dos Estados e do Distrito Federal estão relacionados no art. 155: operações relativas à circulação de mercadorias e prestações de serviços de transporte intermunicipal e interestadual e de comunicação, transmissão causas mortis, doações de bens ou direitos, propriedade de veículos automotores. No art. 156 temos os dos Municípios e do Distrito Federal (art. 147): serviços, propriedade predial e territorial urbana, transmissão inter vivos, por ato oneroso, de bens imóveis. Outros impostos somente poderão ser instituídos pela União, por meio da competência residual (art. 154, I). Ainda, no caso de guerra ou sua iminência, a União poderá criar impostos extraordinários (art. 154, II).

O art. 146, III, a, determina a necessidade de lei complementar para estabelecer normas gerais em relação aos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos que ela discriminou, embora já predelineou as situações reveladoras de capacidade econômica que serão tributadas pela via do imposto.

Como o imposto é utilizado para custear os gastos gerais da coletividade, as pessoas somente podem ser convocadas ao referido custeio quando têm suas necessidades básicas atendidas, dado o princípio da subsidiariedade. Isso objetiva assegurar a justiça fiscal para, em seguida, atingir o objetivo de redução das desigualdades sociais e regionais.

TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributário. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

Capacidade contributiva – Sistema tributário nacional

IMPRENSA (LIBERDADE DE)

Eliana Franco Neme

Liberdade de informação jornalística. Livre manifestação do pensamento por quaisquer meios de divulgação de informação ao público, respeitando-se o limite lógico do direito alheio.

Atualmente, não se consideram imprensa somente os produtos provenientes de prensa, ou seja, jornais, revistas. Imprensa passou a significar transmissão de informação, jornalismo, independentemente do processo que o gerou e do veículo utilizado.

A atividade da imprensa abrange um espectro enorme de informações científicas, técnicas, políticas, econômicas, sociais, artísticas etc., podendo se dizer que não há campo que não interesse à imprensa, já que atrai tudo o que interessa às pessoas. Além de abranger a liberdade em se noticiar o que aprouver, a liberdade de imprensa engloba o direito de saber, de ser informado, de tomar conhecimento dos fatos narrados por quem os quer revelar.

Nesse ínterim, das muitas matérias que aguçam o interesse e a curiosidade da população, repontam aquelas que lidam com pessoas que, pelos motivos mais variados, ganharam notoriedade ou fama, boa ou má. Nesse rol enquadram-se os líderes políticos, religiosos, econômicos, sociais, os grandes artistas, desportistas e outros mais, sem tanta evidência, mas envolvidos em circunstâncias de fato ou de lugar que, pelo inusitado, pelo exótico, pela dramaticidade, despertam a atenção, a curiosidade, o interesse do público.

Temos então, de um lado, o direito de informar e de ser informado e, de outro, o direito a uma vida protegida da curiosidade ou do conhecimento alheio. A liberdade de imprensa se limita no direito de terceiros, limite tênue que gera problemas. Os direitos à liberdade de imprensa e à privacidade se digladiam causando intensa discussão a respeito, já que ambos são direitos fundamentais garantidos no cerne da Carta Maior.

A CF regulamenta a liberdade de imprensa no art. 5º, IV, IX e XIV, dispondo sobre o acesso à informação e a liberdade de manifestação do pensamento, da criação, da expressão e da informação. O Capítulo V da CF, referente à comunicação social, é fruto do momento em que a Constituição foi elaborada e objetiva garantir o máximo de liberdade democrática da imprensa.

CALDAS, Pedro Frederico. Vida privada, liberdade de imprensa e dano moral. São Paulo: Saraiva, 1997. GODOY, Cláudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade. São Paulo: Atlas, 2001. GUERRA, Sidney César Silva. A liberdade de imprensa e o direito à imagem. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

Comunicação social – Dano moral –
Honra (direito à) – Imagem (direito à) – Manifestação do pensamento (liberdade de) – Privacidade (direito à) – Sigilo das comunicações

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Marlon Alberto Weichert

Violação dos deveres de honestidade, legalidade ou lealdade por parte do agente público, cumulada ou não com o seu enriquecimento ilícito ou dano material ao patrimônio público.

A improbidade administrativa compreende não só a imoralidade, como também a ilegalidade, a pessoalidade, a falta de transparência e de eficiência e os demais vícios praticados pelo agente público na execução do ato administrativo ou por meio dele. É a quebra do dever de realizar os interesses públicos sem se aproveitar dos poderes ou facilidades decorrentes da função pública.

Por expressa previsão constitucional (arts. 15, V, e 37, § 4º), a improbidade administrativa importa na suspensão dos direitos políticos, na perda da função pública, na indisponibilidade de bens do agente ímprobo e no dever de ressarcimento ao erário dos danos sofridos. Essa norma, de eficácia limitada, foi integrada pela Lei n. 8.429, de 2-6-1992, que graduou os atos de improbidade em três níveis: a) atos que importam enriquecimento ilícito do agente; b) atos que causam prejuízo ao erário; e c) atos que atentam contra os princípios da Administração Pública, e instituiu a ação de responsabilização por atos de improbidade administrativa. A lei estipulou outras sanções além das citadas no art. 37, § 4º, da CF, notadamente a reversão da eventual vantagem indevida auferida, multa civil, proibição de contratar com o Poder Público e de receber incentivos fiscais ou creditícios. No entanto, todas encontram fundamento direto ou indireto nos princípios gerais de direito (vedação ao enriquecimento sem causa) e na própria Lei Fundamental (arts. 71, VIII, e 195, § 3º).

A improbidade afronta o direito público subjetivo individual e coletivo à administração pública proba e eficiente (boa administração). As severas sanções impostas ao agente ímprobo são fruto da decisão do constituinte de combater todas as formas de ilícitos administrativos, especialmente a corrupção e o favorecimento pessoal. Trata-se de instituto de reforço ao princípio republicano, da isonomia e da dignidade da pessoa humana, para reversão do histórico nacional de impunidade, de fraudes ao erário e de frustração dos direitos sociais por insuficiência de recursos públicos.

A responsabilização determinada pela norma do art. 37, § 4º, da CF incide sem prejuízo das sanções penais, nos estritos termos da parte final do dispositivo. A respectiva ação judicial é, portanto, regulada pelo processo civil, inclusive no que diz respeito à definição de competência dos órgãos judiciários. A ação pode ser proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica lesada pelo ato do agente ímprobo.

Reputa-se agente público para fins da responsabilização por improbidade todo aquele que, independentemente da natureza do vínculo, exerce função pública. Dessa forma, estão abrangidos os agentes políticos, os servidores públicos em sentido estrito, os empregados públicos, os servidores temporários e os particulares em exercício de função pública. Também os particulares que induzam ou concorram para a prática do ato ou dele se beneficiem estão sujeitos às sanções da Lei n. 8.429/92.

Há controvérsia sobre a aplicação da sanção de perda do cargo ao Presidente da República por meio da ação de improbidade. Os que repelem a sua aplicação sustentam bis in idem em relação aos crimes de responsabilidade (art. 85, V) e violação das salvaguardas (art. 86). A corrente oposta, à qual nos filiamos, considera que a CF não ressalva nenhum agente político da sanção por improbidade administrativa e, ao contrário, a inovação constitucional objetiva combater a impunidade até mesmo nos altos escalões da administração. Em contrapartida, não haveria óbice no direito pátrio à concomitante sujeição do agente, por uma mesma conduta, a sanções criminais, políticas e civis. Ademais, em decorrência das diversas fases processuais, o trânsito em julgado da ação e a aplicação da sanção somente ocorreriam após o término do mandato.

Recl 591, rel. Min. Nilson Naves, DJ, 15-5-2000, p. 112.

CAETANO, Marcello. Manual de direito administrativo. t. II. Coimbra: Almedina, 1986. GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. São Paulo: Saraiva, 2001.

Ação popular – Administração Pública (princípios) – Crimes de responsabilidade – Ministério Público – República

IMUNIDADE TRIBUTÁRIA

Paulo Ribeiro Pacello

Vedação absoluta ao poder de tributar certas pessoas (imunidade subjetiva) e/ou certos bens (imunidade objetiva).

A maioria dos autores afirma que a imunidade configura-se numa forma de não incidência juridicamente qualificada (também denominada não incidência constitucional). Corresponde à ocorrência de supressão estabelecida na Constituição do exercício do poder de tributar pelo Estado (Rosa Júnior). Constitui pleonasmo vicioso, portanto, a expressão “imunidade constitucional”, pois, se há imunidade, assim será porque a Constituição determinou.

A imunidade diferencia-se da isenção porque esta última é causa de exclusão de crédito tributário prevista em lei (infraconstitucional, portanto), enquanto a primeira, como já explicitado, vem estabelecida no próprio texto constitucional.

Em geral, a imunidade alcança os impostos (arts. 150, VI, 153, §§ 3º, III, e 4º, 155, X, a a d), mas há casos em que são concedidas para taxas (art. 5º, XXXIV).

Assim é que se estabeleceram, por exemplo, as imunidades recíprocas (veda aos entes federados instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros); as imunidades dos templos de qualquer culto (abrangendo o patrimônio, renda e serviços relacionados com as finalidades essenciais dos templos); as imunidades dos partidos políticos, das entidades sindicais de trabalhadores e das instituições de assistência social sem fins lucrativos; as imunidades de livros, jornais, periódicos e papel destinado à sua impressão, entre outras.

BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1999. ROSA JÚNIOR, Luiz Emygdio da. Manual de direito financeiro & direito tributário. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Comentários à Constituição de 1988: sistema tributário. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

Imposto – Sistema tributário nacional – Taxa

INAFASTABILIDADE DA APRECIAÇÃO JURISDICIONAL

José Carlos Francisco

O direito de ação é garantia constitucional conferida a todos os que tenham direito ameaçado ou lesado e impõe ao Judiciário o poder-dever de julgar litígios apresentados, sendo vedado a quaisquer atos normativos impedir o acesso à jurisdição.

Em princípio, todas as matérias litigiosas estão sujeitas à apreciação pelo Poder Judiciário, tendo em vista o princípio da inafastabilidade da apreciação jurisdicional, expresso no art. 5º, XXXV, da CF, segundo o qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Essa previsão normativa alcança tanto lesões já efetivadas quanto potenciais, pois o acesso ao Poder Judiciário também é permitido com a ameaça (do que decorre o poder geral de cautela conferido ao juiz).

Para acessar o Poder Judiciário é essencial existir lide (pretensão resistida), efetiva ou potencial, salvo algumas exceções, como controle concentrado de constitucionalidade, jurisdição voluntária da Justiça Comum, Federal ou Estadual, e o processo de consulta da Justiça Eleitoral. Como a regra geral é o livre acesso ao Judiciário, motivo pelo qual qualquer matéria pode ser apresentada em ações judiciais, observados os requisitos processuais pertinentes (p. ex., no mandado de segurança exige-se direito líquido e certo como condição da ação, motivo pelo qual matéria de fato deve ser notória ou acompanhada de prova pré-constituída, já que essa via processual não comporta fase probatória em razão de sua celeridade).

Embora o art. 5º, XXXV, da CF empregue o termo “lei” (pelo que geralmente se entende lei ordinária), é evidente que leis complementares, ordinárias ou delegadas, medidas provisórias e demais atos normativos infraconstitucionais não podem restringir o acesso e a apreciação de temas pelo Judiciário. Nem mesmo emendas constitucionais podem excluir matérias do âmbito de atuação do Judiciário, pois o princípio da inafastabilidade da apreciação jurisdicional é cláusula pétrea, seja pela separação de poderes, seja porque o acesso ao Judiciário permite a garantia de múltiplos direitos fundamentais (incluindo os individuais). Assim, apenas previsões expressas ou implícitas do constituinte originário (ilimitado, por definição) podem excluir matérias da apreciação jurisdicional, o que pode ocorrer de modo permanente ou temporário.

Da interpretação da Constituição, surgem temas que não podem ser objeto de apreciação judicial, permanentemente, tais como: questões interna corporis dos outros poderes, temas discricionários ou facultativos, questões políticas, questões atinentes à soberania, e mérito de projetos de lei. Mas nessas matérias excepcionalmente é possível acessar o Judiciário, seja no vício formal (ou de legalidade), seja no mérito, pois o Judiciário poderá analisar questões que ofendam direitos fundamentais, razoabilidade ou proporcionalidade, ou ainda moralidade e demais princípios da Administração Pública e da República (p. ex., parlamentar poderá recorrer ao Judiciário para discutir a pena de perda de mandado aplicada pela Casa Legislativa se não lhe for assegurado o direito de defesa, bem como o Judiciário pode declarar inconstitucional medida provisória quando manifestamente não for observado o requisito de relevância ou urgência). Matéria sujeita à arbitragem regularmente convencionada, na forma da legislação de regência, também fica excluída da apreciação do Poder Judiciário.

Há temas que impedem o imediato acesso à jurisdição. Em regra, não é necessário pleitear direitos litigiosos na via administrativa, já que o Brasil adota o sistema de unidade de jurisdição (diversamente de países como a França, que adota dualidade de jurisdição, com o contencioso administrativo submetido exclusivamente ao Conselho de Estado, e os demais temas litigiosos acessíveis ao Judiciário), motivo pelo qual, havendo lide, o interessado pode propor ação judicial para fazer valer seus interesses. Porém, por força de entendimentos extraídos da Constituição, impõe-se prévio requerimento administrativo em matéria desportiva (art. 217, § 1º) e matérias sujeitas a habeas data (jurisprudência do STF e do STJ, e a Lei n. 9.507, de 12-11-1997, exigem que o interessado pleiteie as informações desejadas inicialmente na via administrativa, como condição da ação para a impetração desse writ). Nesses dois casos, não é necessário “esgotar” a via administrativa, mas apenas demonstrar que houve requerimento administrativo seguido de negativa ou omissão na apreciação do requerimento.

Há ainda casos específicos de restrições, p. ex., o Poder Judiciário não poderá conceder liminar ou antecipação de tutela em matéria de aumento de vencimentos de servidor público (exceto se for matéria previdenciária, dada a natureza alimentar), segundo a Lei n. 9.494, de 10-9-1997, e a ADC 4. Na esteira desse entendimento, é possível que proliferem opiniões pela validade de atos normativos, vedando a concessão de liminares ou tutela antecipada (p. ex., em matéria de compensação de tributos e reconhecimento de direito ao FGTS).

Como projeto de lei não cria direito ou obrigação e ainda está sob a atribuição do Legislativo e do Executivo (com sanção e veto), o tema de mérito não é considerado ameaça de lesão a direito, de modo que não é passível de apreciação pelo Judiciário. Somente em ação ajuizada por parlamentar (a nosso ver, também pelo partido político, dada a sua legitimidade para ações coletivas), normalmente mandado de segurança combatendo vício de forma, admite-se a apreciação jurisdicional de projetos de lei. Já projetos de emenda constitucional podem ser, excepcionalmente, objeto de controle de constitucionalidade difuso pelo Judiciário, tanto de mérito quanto de forma (devido processo legislativo), também em ação proposta por parlamentar, já que o art. 60, § 4º, da CF prevê que a proposta de emenda inconstitucional sequer pode ser objeto de deliberação.

GERAIGE NETO, Zaiden. O princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional: artigo 5º, XXXV da Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

Acesso à justiça – Direito adquirido –
Poder Judiciário

INCOMPATIBILIDADES

Jairo Maia Júnior

Impossibilidade de tratamento conjunto de duas ou mais coisas ou de exercício de duas atividades, ante a sua heterogeneidade. Juridicamente indica a proibição de exercício simultâneo de duas ou mais atividades pela mesma pessoa.

Apesar da existência de uma pluralidade de casos relacionados ao instituto da incompatibilidade, a CF/88 só faz uma referência expressa ao termo: no seu art. 29, IX, que trata dos Municípios, ao tratar dos vereadores: “Art. 29 – (...); IX – proibições e incompatibilidades, no exercício da vereança, similares, no que couber, ao disposto nesta Constituição para os membros do Congresso Nacional e, na Constituição do respectivo Estado, para os membros da assembleia legislativa”. Entretanto, expressando a mesma ideia, apresentam-se algumas referências ao termo compatibilidade, por exemplo, art. 37, XVI.

No que diz respeito às incompatibilidades relacionadas ao exercício de cargo legislativo, o art. 54 da CF faz distinção dos casos de incompatibilidade entre a função legislativa federal e o exercício de outras funções: no seu inciso I, regulamenta a incompatibilidade relacionada com a expedição do diploma de parlamentar (alíneas a e b), ao passo que, no inciso II, indica as impossibilidades de exercício em conjunto da função parlamentar e outra função a partir da posse (alíneas a, b e c). A doutrina classifica as incompatibilidades em funcionais, negociais, políticas e profissionais. Todos os casos elencados no referido dispositivo constitucional visam a manter a isenção do exercício do mandato legislativo. Cabe ressaltar que o parlamentar eleito toma posse em 1º de fevereiro, nas sessões preparatórias do início de cada legislatura (art. 57, § 4º); já a diplomação ocorre logo após o fim da apuração dos votos, em sessão a ser realizada nos tribunais eleitorais competentes.

O modelo federal, no que se refere às incompatibilidades parlamentares, deve ser seguido pelos demais entes federados, consoante o disposto nos arts. 26, § 1º (deputados estaduais), 32, § 3º (deputados distritais), 29, IX (vereadores).

Ao lado dessas incompatibilidades inconciliáveis, há casos de incompatibilidades conciliáveis, previstos no art. 56 da CF. Essa distinção refere-se à perda ou ao mero afastamento do exercício do mandato ou do cargo.

Estabelecendo uma relação entre servidor público e mandato eletivo, apresenta o art. 38 tanto casos em que elas são inconciliáveis quanto hipóteses de conciliação.

Ademais, há casos de incompatibilidade relacionados aos membros do Poder Judiciário (art. 95, parágrafo único, I, III e V) e do Ministério Público (art. 128, § 5º), bem como aos servidores públicos (art. 37, XVI e XVII).

CALIMAN, Auro Augusto. Mandato parlamentar. São Paulo: Atlas, 2005.

Deputado – Governador – Senador –
Servidor público

INCONSTITUCIONALIDADE

André Ramos Tavares

É o juízo relacional que procura estabelecer uma comparação valorativamente relevante entre dois elementos, tendo como parâmetro a Constituição e como objeto a lei (sentido amplíssimo), os fatos do processo legislativo ou a omissão da fonte de produção do direito.

Em regra, dois são os pressupostos para que se possa falar em inconstitucionalidade das leis: supremacia constitucional (com rigidez normativa) e existência de um ato legislativo.

Impõe-se, portanto, um sistema composto por uma Constituição que se encontre em posição de superioridade formal (supremacia constitucional) em relação às demais normas. E, ainda, que a lei seja juridicamente existente. No que tange a este último requisito, ele é justificado na medida em que a validade de uma norma legal só pode ser aferida se se trata de uma lei existente. Se não existe, não pode ser analisada no plano da validade (constitucionalidade). A inconstitucionalidade é a específica forma de invalidade dos atos normativos (um juízo de desvalor jurídico) relativamente à Constituição.

Resulta claro que a verificação da inconstitucionalidade das leis tem como ponto de partida a Constituição, que aqui é considerada como a norma-parâmetro, dirigindo-se para a avaliação dos atos legislativos existentes que tenham suporte diretamente na Constituição.

A inconstitucionalidade, enquanto vício (Ramos), apresenta diversas modalidades tipológicas. A mais corrente é a que toma como critério o tipo de vício, distinguindo entre inconstitucionalidade formal (ou extrínseca) e material (substancial ou intrínseca). Na primeira, a inconstitucionalidade reside no desatendimento do modelo previsto para a elaboração da lei. Nesse caso, o conteúdo da lei não está em desacordo com o da Constituição: apenas em sua gestação foi desobedecido algum limite ou exigência formal (relativa ao processo ou ao tempo de formação das leis). Na segunda, há incongruência entre o conteúdo da lei e o conteúdo da Constituição.

Pode-se, ainda, afirmar que a inconstitucionalidade material é uma questão essencialmente abstrata, porque praticamente se cinge à análise hipotética da compatibilidade entre conteúdos normativos. Já a inconstitucionalidade formal requer, em muitas hipóteses, a análise de circunstâncias fáticas, como o real número de votos que recebeu um projeto de lei, porque só assim se poderá aferir o atendimento ou não do comando constitucional. Contudo, também na primeira forma mencionada, a consideração de fatos pode assumir relevância na determinação adequada do resultado desse juízo de inconstitucionalidade (caso, v.g., do controle das prognoses do legislador para aferir a constitucionalidade da lei assim produzida).

Outra classificação existente é a que divide a inconstitucionalidade em total e parcial. O critério para classificar a inconstitucionalidade aqui é o da extensão que a invalidade assume em relação à norma ou à lei. A inconstitucionalidade total ocorre quando, entre a Constituição e o diploma legal, há ou incompatibilidade total-total ou parcial-total. No primeiro caso, nenhuma das normas pode ser aplicada sem entrar em conflito com a outra. No segundo caso, as normas da lei não podem ser aplicadas sem entrar em conflito com normas constitucionais, mas a Constituição possui uma parcela de normas que podem ser aplicadas sem que se revele qualquer conflito com a lei. Evidentemente, é este último o caso mais frequente. A inconstitucionalidade parcial ocorre também em duas hipóteses: incompatibilidade parcial-parcial ou total-parcial entre a Constituição e a lei. No primeiro caso, cada diploma tem um âmbito de aplicação em que há conflito entre ambos. No segundo caso, os dispositivos constitucionais sempre estarão em conflito com os legais, mas as leis têm ainda um âmbito no qual podem ser aplicadas sem entrar em conflito com a Constituição. Nos casos de inconstitucionalidade total, a norma legal existe, mas é sempre inválida. Já na inconstitucionalidade parcial, a invalidade da lei é sempre parcial, subsistindo uma parte da lei, que é existente e válida.

Essa classificação refere-se, como visto, à lei considerada como um diploma normativo constituído de vários dispositivos normativos, um complexo normativo posto por um ato legislativo. Nesse sentido, e conjugando as duas classificações, é preciso assinalar a possibilidade de que haja inconstitucionalidade formal-parcial, assim como qualquer combinação entre as espécies mencionadas de inconstitucionalidade.

Outra classificação a ser mencionada é a que distingue a inconstitucionalidade originária da superveniente. Frise-se que esta distinção é realizada no bojo da inconstitucionalidade material. A suposta inconstitucionalidade superveniente implica a inexistência da lei, ao passo que a inconstitucionalidade originária significa que a lei, embora existente, é inválida. O primeiro caso decorre do advento de uma nova Constituição ou de uma emenda constitucional. Nesse sentido, é equivocado o termo inconstitucionalidade, visto que se trata do caso de não recepção.

Há, contudo, um uso específico e autorizado da expressão “inconstitucionalidade superveniente” para designar a ocorrência da lei que, embora inicialmente compatível com a Constituição, tendo em vista a mudança ocorrida por via interpretativa na significação desta, passa a ser incompatível com esse novo entendimento conferido ao dispositivo constitucional. Haveria, aí, inconstitucionalidade superveniente, porque não se trata de lei flagrada por alteração formal da Constituição.

Além da inconstitucionalidade das leis (sentido amplíssimo) e dos fatos do processo legislativo, até aqui analisados, tem-se, também, no direito brasileiro, a possibilidade da inconstitucionalidade por omissão, caracterizada pela inércia do legislador em editar o ato normativo requerido direta e expressamente pela Constituição. A ideia de inconstitucionalidade superveniente referida por último também se aplica aos casos de inconstitucionalidade por omissão.

Em contrapartida à inconstitucionalidade como vício, até aqui analisada, tem-se a inconstitucionalidade como sanção. Na sua polissemia, pois, o termo é empregado, também, como designativo da consequência negativa pelo resultado desfavorável desse juízo relacional valorativo (nulidade e anulabilidade). Visando à eliminação ou à superação do juízo de inconstitucionalidade, encontram-se os instrumentos de controle de constitucionalidade.

BUZAID, Alfredo. Da ação direta de declaração de inconstitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1958. NEVES, Marcelo. Teoria da inconstitucionalidade das leis. São Paulo: Saraiva, 1988. RAMOS, Elival da Silva. A inconstitucionalidade das leis: vício e sanção. São Paulo: Saraiva, 1994.

Ação declaratória de constitucionalidade –
Ação direta de inconstitucionalidade – Arguição de descumprimento de preceito fundamental – Controle judicial de constitucionalidade – Controle não judicial de constitucionalidade – Jurisdição constitucional

ÍNDIOS

Robério Nunes dos Anjos Filho

Todos os indivíduos de origem e ascendência pré-colombiana que se identificam e são identificados como pertencentes a um grupo étnico cujas características culturais os distinguem da sociedade nacional (art. 3º, I, da Lei n. 6.001, de 19-12-1973 – Estatuto do Índio).

A denominação decorre de um equívoco de Cristóvão Colombo, que, ao chegar à América, pensando aportar na Índia, chamou os nativos de índios. No Brasil, a Carta de Pero Vaz de Caminha a eles faz referência como pessoas simples, de boa-fé.

Apesar das Constituições de 1934 (arts. 5º, XIX, m, e 129), 1937 (art. 154), 1946 (arts. 5º, XV, r, e 216), 1967 (arts. 4º, IV, 8º, XVII, o, e 186) e 1969 (arts. 4º, IV, 8º, XVII, o, e 198, §§ 1º e 2º) veicularem alguns dispositivos sobre os silvícolas, especialmente quanto à sua integração à comunhão nacional e ao regime jurídico de suas terras, a Constituição de 1988 foi a que mais se ocupou do tema. Deu à União competência privativa para legislar sobre populações indígenas (art. 22, XIV); estabeleceu a competência da Justiça Federal para processar e julgar a disputa sobre direitos indígenas (art. 109, XI); conferiu ao Ministério Público a função institucional de defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas (art. 129, V); assegurou às comunidades indígenas a utilização de suas línguas maternas e de seus processos próprios de aprendizagem, inclusive no ensino fundamental regular (art. 210, § 2º); determinou que o Estado protegerá as manifestações das culturas indígenas (art. 215, § 1º); reconheceu a organização social, os costumes, as línguas, as crenças e as tradições indígenas (art. 231, caput); outorgou legitimidade às comunidades e organizações indígenas para ingressarem em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo (art. 232); e afirmou o dever da União de proteger e fazer respeitar os índios, seus bens e suas terras (art. 231, caput). Além disso, definiu as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios (art. 231, § 1º) e detalhou longamente o regime jurídico respectivo (arts. 49, XVI, 176, § 1º, e 231, §§ 2º a 7º), preocupação que se justifica pela sua íntima relação com a sobrevivência física e cultural das comunidades indígenas. Embora sejam bens da União (art. 20, XI), que deveriam ter sua demarcação (Decreto n. 1.775, de 8-1-1996) concluída no máximo em cinco anos a partir da promulgação da Constituição (arts. 231, caput, e 67 do ADCT), foram reconhecidos aos índios os direitos originários sobre elas (art. 231, caput), o que consagrou o indigenato, instituição do direito colonial luso-brasileiro com raízes no Alvará de 1º de abril de 1680.

O Estatuto do Índio classifica os silvícolas em isolados, em vias de integração e integrados à comunhão nacional (art. 4º), estabelecendo ainda uma tutela especial (art. 7º). Segundo entendimento doutrinário, essas disposições não foram recepcionadas pela Constituição. Todos os índios são assistidos e protegidos pela União, e usufruem direitos civis, sociais e políticos, porém em diferentes graus, que variam à luz da razoabilidade e das características do grupo. O mesmo ocorre com a imputabilidade penal. Aspectos culturais podem resultar na inaplicabilidade de certas normas penais.

No Direito Internacional, a expressão povos indígenas designa grupos originários de um país ou região que sofreu dominação colonial ou estrangeira.

Súmula 650 do STF.

Pet 3388, rel. Min. Ayres Britto, DJe, 120, 1º-7-2010;

HC 80.240, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ, 14-10-2005, p. 8;

HC 81.827, rel. Min. Maurício Corrêa, DJ, 23-8-2002, p. 115;

RE 285.098, rel. Min. Moreira Alves, DJ, 10-8-2001, p. 19;

RE 270.379, rel. Min. Maurício Corrêa, DJ, 29-6-2001, p. 58;

RE 183.188, rel. Min. Celso de Mello, DJ, 14-2-1997, p. 1988.

MENDES, Gilmar Ferreira. O domínio da União sobre as terras indígenas: o Parque Nacional do Xingu. Brasília: Ministério Público Federal, 1988. SANTILLI, Juliana (Org.). Os direitos indígenas e a Constituição. Porto Alegre: SAF/NDI, 1993. SOUZA FILHO, Carlos Frederico Marés. O renascer dos povos indígenas para o direito. Curitiba: Juruá, 1998.

Cultura – Minorias – Terras

INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA

Leonardo Sica

Direito individual que consiste em estabelecer a pena de acordo com a situação concreta, evitando sentenças padronizadas.

O direito individual à individualização da pena se verifica em três estágios do sistema penal: cominação, aplicação e execução da pena criminal (individualização legislativa, judiciária e executória). Consiste em “mensurar a pena de acordo com o caso concreto” (Shecaira e Corrêa Júnior), para evitar condenações injustas e/ou desproporcionais. Por isso, trata-se de garantia individual da maior importância, cujo escopo também é impedir sentenças padronizadas, mecanizadas ou fundamentadas em standards, em violação de diversos princípios constitucionais, desde a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) até os preceitos que regulam o tema (art. 5º, XLV, XLVI e XLVIII).

Em suma, o enunciado do art. 5º, XLVI, da CF “tem o significado de eleger a justa e adequada sanção penal, quanto ao montante, ao perfil e aos efeitos pendentes sobre o sentenciado, tornando-o único e distinto dos demais infratores, ainda que coautores ou mesmo corréus” e, mesmo além desta dimensão processual penal, trata-se de direito que realça a condição humana de cada cidadão submetido ao aparato punitivo estatal, preservando sua identidade e sua dignidade, bem como protegendo-o contra “qualquer programa ou método que leve à pena preestabelecida, segundo um modelo unificado, empobrecido e, sem dúvida, injusto” (Nucci).

Como corolário do princípio da legalidade (arts. 5º, da XXXIX, da CF e 1º do CP), a individualização da pena cumpre papel de delimitar, racionalizar e humanizar o exercício do poder punitivo: estende-se do momento em que o legislador seleciona uma conduta criminalizando-a e inscrevendo-a num tipo penal necessariamente ligado a limites punitivos mínimo e máximo (primeiro estágio de individualização – art. 53 do CP); passando pelo momento em que o juiz aplica a pena, em observância às particularidades do processo e às circunstâncias judiciais e pessoais especificamente apuradas no caso (conforme arts. 59 a 76 do CP); e culminando no juízo de execução penal, no qual, sempre por atividade jurisdicional, será regulado o cumprimento da pena imposta, conforme os ditames da Lei n. 7.210, de 11-7-1984 (Lei de Execução Penal), adequados às peculiaridades de cada sentenciado, neste último instante, com o objetivo declarado de proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado (LEP, art. 1º, caput).

O texto constitucional completa-se, necessariamente, pelos dispositivos do CP e da LEP, pois “toda autorização ao magistrado para a manipulação dos limites punitivos constitui-se em verdadeira delegação legislativa, e, como tal, deve ser restrita e expressa, delimitada legalmente” (Azevedo).

Demonstrando a dimensão e o alcance desse direito constitucional, o STF (HC 82.959, rel. Min. Marco Aurélio, j. 23-2-2006) entendeu que a vedação de progressão de regime prevista na Lei n. 8.072, de 25-7-1990, afronta o direito fundamental à individualização da pena (CF, art. 5º, LXVI), já que, ao não permitir que se considerem as particularidades de cada pessoa, a sua capacidade de reintegração social e os esforços aplicados com vistas à ressocialização, acaba por afetar o núcleo essencial desse direito – limite ao qual a atuação do legislador estaria submetida –, tornando inócua a garantia constitucional, em violação também do princípio da proporcionalidade, em face da desnecessidade da medida como instrumento de combate à criminalidade, haja vista a existência de outros meios eficazes menos lesivos aos direitos fundamentais.

AZEVEDO, David Teixeira de. Dosimetria da pena. São Paulo: Malheiros, 1998. NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da pena. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. SANTOS, Juarez Cirino dos. Teoria da pena. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. SHECAIRA, Sérgio Salomão; CORRÊA JÚNIOR, Alceu. Pena e constituição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

Penas criminais – Proporcionalidade

INDULTO

Dimitri Dimoulis

Ato estatal, geralmente oriundo do chefe de Estado que extingue ou ameniza penalidades impostas no âmbito penal por sentença transitada em julgado.

Há possibilidade de concessão de indulto de maneira plena ou parcial, incondicionada ou vinculada ao cumprimento de determinados requisitos (p. ex., indenização da vítima). A doutrina brasileira distingue entre a graça, de natureza individual, e o indulto, de natureza coletiva. Essa diferenciação é feita na Itália (grazia, indulto), mas inexiste em outros países, onde só é conhecido o instituto da graça (grâce na França, Gnade ou Begnadigung na Alemanha). Outra figura que se assemelha ao indulto é a comutação de pena, que consiste na substituição da pena judicialmente fixada por outra, de espécie diferente e de menor gravidade (p. ex., aplicação de multa no lugar de pena privativa de liberdade).

O indulto e a comutação da pena não extinguem todas as consequências penais da condenação; só amenizam ou perdoam as penas. Cabe indulto e comutação para qualquer crime e qualquer condenado. Apesar da inexistência de motivos constitucionalmente estabelecidos para a concessão desses benefícios, a doutrina aponta como razões a correção do rigor da condenação, a recompensa da conduta do condenado, as festividades (indulto natalício) e a necessidade de amenizar a sobrecarga do sistema penitenciário.

O indulto e a comutação constituem casos de “cruzamento” das funções estatais, isto é, competências atípicas do Poder Executivo que modifica sentenças judiciais. A posição peculiar desses institutos em relação à separação dos Poderes e sua relação secular com a figura do chefe de Estado e com o problema do caráter justo das condenações penais constituem objeto de ampla discussão teórica.

A CF configura o indulto e a comutação de penas como competências do Presidente da República, ambas passíveis de delegação (art. 84, XII e parágrafo único). Em contrapartida, o art. 5º, XLIII, exclui da “graça” os crimes hediondos ou constitucionalmente assemelhados aos hediondos. Ora, nenhuma disposição constitucional se refere à competência de conceder “graça”. O que exclui então o art. 5º, XLIII?

Seria possível afirmar que a vedação da graça (medida individual) não impede a concessão de indulto (medida coletiva) para os crimes hediondos e assemelhados? Parece-nos mais satisfatória do ponto de vista sistemático a outra interpretação, segundo a qual a CF utiliza os termos “indulto” e “graça” como sinônimos (intencionalmente ou por descuido terminológico). Sabendo que, para os crimes hediondos e assemelhados, exclui-se também a anistia, podemos afirmar que, se o constituinte excluiu tanto os benefícios de abrangência geral (anistia) como os benefícios individuais (graça), seguramente quis excluir também benefícios de alcance intermediário, como o indulto. Aceitar essa interpretação significa admitir que inexiste, no direito brasileiro, o instituto da graça, havendo tão somente o indulto, que pode ser individual ou coletivo (cf. arts. 188 e 193 da LEP).

CP: art. 107;

LEP: arts. 188 a 193.

STF, HC 74.132, rel. Min. Sydney Sanches, DJ, 27-9-1996, Ementário 1.843-02;

HC 77.528, rel. Min. Sydney Sanches, DJ, 22-10-1999, Ementário 1.968-2;

HC 81.565, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ, 22-3-2002;

HC 96.475, rel. Min. Eros Grau, DJe, 152, 14-8-2009.

DIMOULIS, Dimitri. La grazia come frontiera interiore. Funzioni simboliche della clemenza individuale e il caso Sofri. Dei Delitti e delle Pene, v. 6, n. 1-2, p. 205-245, 1999. FERREIRA, Carlos Lélio Lauria; KUEHNE, Maurício. Indulto natalino. Curitiba: Juruá, 2005. MORAES, Railda Saraiva de. O poder de graça. Rio de Janeiro: Forense, 1979.

Anistia – Crimes hediondos – Penas criminais

INELEGIBILIDADE

Guilherme Amorim Campos da Silva

Impedimento, total ou parcial, do exercício do direito subjetivo público de o cidadão concorrer às eleições para cargos públicos.

Trata-se da ausência de condições para o exercício do direito de ser votado, de votar e de praticar atos de campanha. A CF/88 (art. 14, § 3º) estabeleceu alguns pressupostos para o surgimento do direito de ser votado e praticar atos de campanha. Estes pressupostos, denominados condições de elegibilidade, consistem em requisitos fundamentais para que o eleitor possa pleitear um cargo eletivo. São condições de elegibilidade todos os pressupostos, constitucionais ou infraconstitucionais, que o ordenamento jurídico estipula para a concessão do registro de candidatura, os quais devem estar presentes impreterivelmente na oportunidade do pedido de registro.

A inelegibilidade comum a todos os nacionais chama-se inelegibilidade inata (ou original), sendo decorrente da não realização de registro de candidatura por um cidadão. Além dessa espécie de inelegibilidade, há a inelegibilidade cominada, que é uma sanção aplicada ao cidadão para que fique impossibilitado de obter a elegibilidade, ou, se já a tiver obtido, venha a perdê-la. Por isso, a inelegibilidade é ausência, impedimento ou perda de elegibilidade. Disciplina jurídica sobre as condições de elegibilidade está prevista no art. 14, em especial §§ 2º, 3º, 4º, 7º, 8º e 9º, da CF, regulamentado pela Lei n. 9.709, de 18-11-1998.

NIESS, Pedro Henrique Távora. Direitos políticos: elegibilidade, inelegibilidade, ações eleitorais. São Paulo: Edipro, 2000.

Direitos políticos – Eleição – Soberania

INICIATIVA POPULAR

André Luiz Borges Netto

Capacidade constitucional ou direito político de apresentar projeto de lei ao Poder Legislativo, representando modalidade de exercício direto da democracia.

Trata-se de novidade criada pela Constituição Federal. A iniciativa popular se caracteriza como mecanismo de atuação da soberania popular, nos termos do inciso III do art. 14, podendo ser exercida, segundo a previsão do § 2º do art. 61, pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles.

O tema está regulamentado pela Lei n. 9.709, de 18-11-1998. Seu art. 13, §§ 1º e 2º, estabelece que o projeto de lei de iniciativa popular deverá se limitar a um só assunto, bem como que o projeto não poderá ser rejeitado por vício de forma, cabendo à Câmara eventual correção. No âmbito estadual, lei deve dispor sobre a iniciativa popular (CF, art. 27, § 4º).

DUARTE NETO, José. A iniciativa popular na Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

INTEGRAÇÃO

Alexandre Coutinho Pagliarini

Inclusão em classe mais abrangente. Gênero que engloba espécies distintas. Ato pelo qual se une algo a outra coisa de maior vulto. Assimilação completa de indivíduos de origem estrangeira numa comunidade, formando-se, com isso, corpo social uno. Junção de Estados soberanos na formação de comunidade política e/ou econômica distinta da esfera existencial dos próprios Estados soberanos. União que supera situação política anterior de menor abrangência.

Na CF/88, a palavra integração é usada com várias significações. Aqui importa a acepção da integração como fenômeno de junção de regiões, valendo isto tanto para integração regional – dentro dos limites territoriais de um Estado soberano (como ocorre nas federações) – quanto para o processo de integração ocorrente entre Estados soberanos distintos, como no caso de organizações internacionais formadas por tratados internacionais constitutivos ou, mais enfaticamente, quando se formam blocos supranacionais políticos e macroeconômicos. Neste último caso, a União Europeia é o exemplo mais contundente de integração de países em torno de um elemento fundamental, qual seja, uma comunidade política anômala, fruto da integração de vinte e sete países soberanos em torno de um mesmo direito comunitário e em vias de se integrarem mais fortemente em torno de uma mesma Constituição formal – somos da opinião de que já existe um constitucionalismo material europeu –, no que somos acompanhados por forte doutrina que não se acanha em admitir já existente, para o espaço integrado europeu, uma Constituição material e, consequentemente, um direito constitucional comum (ou comunitário) europeu, conjunto de normas este que não deixa de ser um direito da integração.

A ideia de integração dos povos é antiga. Notou-se nas condutas de cristãos, romanos, no Sacro Império Romano-Germânico e com Napoleão. Hoje tem na Europa unida o seu símbolo maior, e nela se encontra a base empírica para que os países do Cone Sul da América do Sul intensifiquem a união (integração) em torno do Mercosul e da Associação Latino-Americana de Integração (ALADI).

Ideias integracionistas têm partido de projetos políticos e econômicos levados adiante por personalidades como Jean Monnet, Robert Schumann, Konrad Adenauer e Alcide di Gaspari (ícones da integração europeia) e Simón Bolívar (idealizador da junção dos povos americanos).

Na CF/88, os dispositivos constitucionais que têm significação de junção regional ou internacional são os seguintes: arts. 4º, parágrafo único, 18, § 2º, 25, § 3º, 43, I, e 13, § 1º, do ADCT.

Os ministros do STF se mostraram unânimes em aplicar o Acordo de Extradição entre os Estados-partes do Mercosul (Decreto 4.975/ 2004), sendo isto prova de que os países fundadores do Mercosul (Brasil, Argentina, Uruguai e Paraguai) possuem uma política comum (de integração) no que se refere ao assunto extradição (Ext. 1131, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 1º-7-2010).

Em Habermas, integração além da significação territorial para – por exemplo – uma União Europeia integrada, percebe-se que a palavra integração também deve querer dizer, mais que qualquer outra coisa, a “inclusão do outro”.

Por fim, no que tange à integração do território brasileiro, o antropólogo Darcy Ribeiro, quando ensina sobre a influência de Minas Gerais na construção pátria, afirma peremptoriamente que “Minas é o nó que atou o Brasil”. Assim conclui Ribeiro em face do fato de que, antes da descoberta do ouro na Terra de Tiradentes, o norte do Brasil era isolado na produção da cana-de-açúcar, enquanto o sul do país se bastava na comercialização do charque. O ouro de Minas Gerais provocou, politicamente falando, até a mudança da capital de Salvador para o Rio de Janeiro, local mais equidistante entre norte e sul e porto mais aproximado do local de onde o ouro era retirado.

DELMAS-MARTY, Mireille. Três desafios para um direito mundial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro – estudos de teoria política. São Paulo: Loyola, 2008. PAGLIARINI, Alexandre Coutinho. A Constituição europeia como signo: da superação dos dogmas do Estado nacional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. RIBEIRO, Darcy. O povo brasileiro. São Paulo: Companhia das Letras, 2000. SOARES, Mário Lúcio Quintão. Direitos fundamentais e direito comunitário: por uma metódica de direitos fundamentais aplicada às normas comunitárias. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.

INTEGRIDADE FÍSICA E MORAL

Miguel Calmon Dantas

Intangibilidade das condições de idoneidade e capacidade corporal, psíquica e espiritual adequadas ao pleno desenvolvimento da personalidade humana.

Direito fundamental de primeira dimensão, caracteriza-se como direito de defesa, de prestação negativa, impondo ao Poder Público o respeito aos bens tutelados pela imposição do dever de não ofendê-los, surgindo no constitucionalismo liberal diante da contenção do arbítrio do poder punitivo do Estado.

A Constituição Federal apenas a consagra especificamente para os presos (art. 5º, XLIX), de forma similar à Constituição americana, que, em sua 5ª Emenda, prevê o respeito à integridade física quanto às penas, enquanto as Constituições espanhola (art. 15), portuguesa (art. 25, 1) e alemã (art. 2º) asseguram a integridade física e moral a todos.

A razão de sua garantia pela CF tão somente como direito dos presos resulta da história brasileira, que demonstra a maior vulnerabilidade ao arbítrio e às ofensas físicas e morais, sem excluir a sua extensão a todos como decorrência do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) e do direito à vida (art. 5º, caput).

Em razão da indivisibilidade dos direitos fundamentais, a sua observância exige também prestações positivas mediante deveres de proteção da intangibilidade corporal e moral, vinculando os particulares a respeitá-la.

Apesar de não haver uma rígida separação entre a integridade física e a moral, pois a ofensa ao corpo geralmente conduz a uma violação moral, há distinção relativa aos bens jurídicos tutelados, sendo possível uma ofensa à moral que não se reflita na integridade física.

A integridade física importa na preservação do corpo humano, com todas as suas qualidades estéticas e potencialidades funcionais, relacionando-se com a garantia do estado de saúde (arts. 6º, caput, e 196) e com a incolumidade, cuja tutela é função da segurança pública (art. 144).

A integridade moral concerne à preservação das condições psíquicas e espirituais necessárias à integração da pessoa nas suas relações familiares, profissionais e sociais, sendo composta pela garantia da inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem (art. 5º, V e X), cuja ofensa poderá ocasionar direito de resposta e indenização por dano exclusivamente moral ou estético, estendendo a sua proteção mesmo diante das atividades pertinentes à comunicação social (art. 220, § 1º).

A CF proíbe práticas atentatórias à integridade física, vedando a tortura e o tratamento desumano ou degradante (art. 5º, III), em conformidade com o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP, art. 7º) pela desvalorização da condição humana, com a imposição de dor e sofrimento, causando uma depreciação do valor humanístico, justificando a vedação à fiança e à concessão de graça ou anistia para as práticas de tortura tipificadas pela Lei n. 9.455, de 7-4-1997; da mesma forma, estabelece a humanização das penas (art. 5º, XLVII), proibindo as cruéis e as que impliquem trabalho forçado.

A integridade é relativamente indisponível, não podendo haver atos de comercialização de tecidos ou órgãos e substâncias humanas (CF, art. 199, § 4º), salvo por doação que, durante a vida, não a prejudique, ou depois da morte, não sendo possível, em qualquer situação, a utilização do indivíduo em experiências científicas que possam ofendê-la, ou a submissão a tratamento médico ou intervenção cirúrgica de que advenha risco de vida, sem que haja o devido consentimento.

ROBERT, Jacque; DUFFAR, Jean. Droits de l´homme et libertés fondamentales. Paris: Montchrestien, 1999. SARLET, Ingo. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

Dano moral – Dignidade da pessoa humana – Direitos individuais – Tortura

INTERESSE PÚBLICO

Cláudio Pereira de Souza Neto

Interesse geral da comunidade política. Assim definido, o interesse público tem sido comumente contrastado com o interesse particular ou privado. Aquele seria o interesse da coletividade; este, o de indivíduos ou grupos.

Para efeito de interpretação da Constituição Federal, tem relevância a distinção entre interesse público primário e interesse público secundário. O primeiro é o interesse da coletividade de cidadãos, da comunidade política. O segundo é o interesse imediato da Administração Pública. Os dois tipos de interesse público devem convergir. Mas também é possível que, eventualmente, colidam. Assim, por exemplo, o Estado pode titularizar o interesse público secundário de cobrar tributos no maior montante possível, mas esse interesse secundário pode, em alguns casos, se confrontar com o interesse público primário, que é o de promover o desenvolvimento econômico-social.

Essa distinção é importante para se definir a que a Constituição se refere quando utiliza a expressão “interesse público” ou outra expressão análoga, como, por exemplo, “interesse social”, “utilidade pública”, “interesse nacional” etc. (arts. 5º, XXIV, XXIX, XXXIII, LX, 12, § 4º, I, 19, I, 37, IX, 57, § 6º, 66, § 1º, 93, 95, II, 114, § 3º, 128, I, b, 129 e 231). Ora a Constituição está se referindo ao interesse público primário, ora, ao secundário.

A distinção entre interesse público primário e interesse público secundário é relevante, por exemplo, para delimitarmos os âmbitos de atuação do Ministério Público e da advocacia pública. Ao Ministério Público compete “a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis” (CF, art. 127), isto é, a defesa de interesses públicos primários, podendo atuar, inclusive, contra os interesses públicos secundários que, eventualmente, com aqueles entrem em colisão. Já o papel da advocacia pública é representar o governo “judicial e extrajudicialmente”, cabendo-lhe “as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo” (CF, art. 131).

Não é por outra razão que o chefe da Advocacia Geral da União é de “livre nomeação pelo Presidente da República” (CF, art. 131, § 1º), diferentemente do que ocorre com o chefe do Ministério Público, o qual, uma vez nomeado pelo Presidente da República e aprovada a nomeação pelo Senado Federal (CF, art. 84, XIV), passa a ter independência em relação a ambos os poderes.

É tradicional no direito brasileiro o axioma da supremacia do interesse público sobre o particular. Nas relações horizontais entre Estado e particulares, esse princípio se traduz em privilégios que são atribuídos ao primeiro em detrimento dos segundos. É o que ocorre, por exemplo, quando a ordem jurídica concede prazos mais alargados para a Administração ao atuar em juízo. Nas relações verticais entre Estado e particulares, o princípio da supremacia se manifesta ao se atribuir àquele um poder de comando, pelo qual impõe unilateralmente obrigações a serem cumpridas por estes.

Tal axioma tem sido atualmente objeto de contestação por parcela da doutrina, a qual argui, especialmente, que a supremacia do Estado sobre os particulares só se legitimaria, em cada caso, se capaz de superar os testes envolvidos em um juízo de proporcionalidade.

RE 413.478-QO/PR, rel. Min. Ellen Gracie, DJ, 4-6-2004, p. 30;

RE 253.885/MG, rel. Min. Ellen Gracie, DJ, 21-6-2002, p. 118.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2010. SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses públicos versus interesses privados. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2005.

Advocacia Geral da União – Ministério Público – Proporcionalidade

INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

André Ramos Tavares

A interpretação constitucional difere da clássica hermenêutica jurídica. As peculiaridades do texto constitucional e algumas de suas funções embasam o estabelecimento de específicas diretrizes para a sua interpretação.

É imperioso reconhecer uma hermenêutica especificamente constitucional. Isso ocorre por força da presença de uma série de ocorrências particulares que exigem uma consideração específica e própria da norma constitucional. A postura exigida do intérprete da Constituição é diferenciada daquela outra, comumente assinalada para o direito.

A hermenêutica jurídico-constitucional, contudo, não ignora os processos que presidem a interpretação jurídica em geral. Nesse sentido, sua natureza é idêntica à da interpretação jurídica. Não se trata, portanto, da interpretação política ou ideológica de um documento normativo. A interpretação constitucional é, inegavelmente, jurídica.

Dentre as particularidades admitidas têm-se: a supremacia da Constituição, a utilização de normas abstratas e de princípios, o tratamento dos direitos fundamentais e dos poderes e a regulamentação da esfera política.

Especialmente a supremacia da Constituição quanto às demais normas do direito gera uma especificidade própria no âmbito interpretativo, incluindo-se a necessidade de respeito à unidade constitucional e a denominada “interpretação conforme a Constituição”.

Justifica-se, ainda, a existência de uma hermenêutica constitucional pela presença da denominada jurisdição ou justiça constitucional, determinada a aplicar e fazer efetiva a Constituição como norma suprema.

A abstratividade ou abertura das normas revela-se pelos vocábulos vagos, pelas palavras imprecisas, a demandarem, inegavelmente, um intenso procedimento de integração para tornarem-se compreensíveis e imediatamente aplicáveis. Na maior parte dos casos, as normas constitucionais de caráter aberto são classificadas como principiológicas. Embora esta não seja uma exclusividade do texto da Constituição, é nele que se manifesta, inegavelmente, com maior amplitude.

Como primeira consequência dessa característica linguística das normas de uma Constituição, tem-se o reforço da abertura da tarefa dos intérpretes e, com isto, de sua liberdade (limitada) em identificar determinado conteúdo ou sentido para a norma positivada. Evidentemente que o intérprete jamais poderá laborar contra a norma escrita da Constituição, mas encontra, certamente, uma margem de atuação própria, que decorre pura e simplesmente da incompletude linguística da Constituição.

Ainda quanto ao aspecto linguístico, impõe-se a proximidade entre a linguagem comum e a linguagem constitucional (Bastos). Todos aqueles que vivem a norma constitucional findam por interpretá-la (Häberle). Assim, a Constituição material pode “subsistir” sem uma interpretação constitucional “oficial” ou judicial. Com efeito, a interpretação da Constituição deve operar, sempre, o mais próximo possível de seu povo. Só se deve recorrer a um significado técnico, geralmente inacessível ao cidadão, nas ocorrências em que o próprio contexto constitucional sinalize nesse sentido.

A já mencionada unidade impede que se tome um dispositivo da Constituição como suficiente em si mesmo, isolado dos demais, na sua singularidade imperativa. Não obstante todas as normas constitucionais sejam dotadas da mesma natureza e do mesmo grau hierárquico, algumas, em virtude de sua generalidade e abstratividade intensas, acabam por servir como vetores, princípios que guiam a compreensão e a aplicação das demais normas, impondo a compatibilização recíproca das normas constitucionais. Trata-se, enfim, de uma orientação interpretativa que decorre dessa necessidade de coerência, de unidade e que tem especial desenvolvimento no campo dos princípios constitucionais (em particular os direitos fundamentais).

Como consequência, a interpretação constitucional haverá de ser consciente de que nenhum direito, nenhuma garantia, nenhuma liberdade poderá ser tomada como absoluta. Os direitos são sempre direitos prima facie, que sofrerão restrições nas outras normas, nos outros direitos, igualmente declarados e assegurados, para sua aplicação em situações concretas.

Tem-se, ainda, a necessidade de uma interpretação com leitura sistêmica que, embora próxima à exigência de unidade, não se confunde com esta. A exigência de interpretação sistêmica do texto constitucional demanda que os significados atribuíveis a determinadas normas não sejam colidentes com outros. A harmonia do corpus constitucional é uma constante a ser buscada pela atividade interpretativa adequada.

Por fim, tem-se a necessidade de maximização das normas constitucionais, que faz com que não se deva interpretar uma regra de maneira que alguma de suas partes ou alguma de suas palavras acabe se tornando supérflua, o que equivaleria a nulificá-las. Também é vedado ao intérprete, por força dessa orientação hermenêutica, desprezar partículas, palavras, conceitos, alíneas, incisos, parágrafos ou artigos da Constituição. Todo o conjunto normativo tem de ser captado em suas peças constitutivas elementares, a cada qual devendo ser atribuída a devida importância em face do todo constitucional.

Especificamente na Constituição brasileira de 1988, encontra-se a regra do § 1º do art. 5º, consoante a qual os enunciados normativos definidores de direitos e garantias fundamentais devem ser compreendidos como tendo aplicação imediata. A discussão se travará, por certo, em torno de quais normas de direitos fundamentais seriam “definidoras” para fins de incidência dessa orientação hermenêutica.

Por fim, embora a Constituição brasileira não tenha incorporado expressamente o chamado “postulado” da supremacia da Constituição, admite-se amplamente sua presença implícita. Trata-se do critério, implícito ao sistema, da constitucionalidade, que impede a interpretação da Constituição a partir dos conteúdos da legislação, sob pena de inversão da “lógica” normativa.

BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e interpretação constitucional. São Paulo: Celso Bastos, 1999. DIMOULIS, Dimitri. Moralismo, positivismo e pragmatismo na interpretação do direito constitucional. São Paulo: RT, v. 769, p. 11-27, ano 88. HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimentalista” da Constituição. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1997.

Controle judicial de constitucionalidade (técnica de decisão) – Direitos fundamentais (efeito horizontal) – Princípios – Súmula vinculante

INTERVENÇÃO FEDERAL E ESTADUAL

Walter Claudius Rothenburg

Medida política (com contornos jurídicos bem definidos) de afastamento limitado (específico e temporário) da autonomia do ente federado que a sofre (Estado, Distrito Federal ou Município), com ingerência do ente que a promove (União ou Estado) na esfera de competências daquele, apenas para corrigir o problema e preservar a existência e o funcionamento da própria Federação.

O instituto contém as seguintes características:

a) trata-se de medida excepcional: o normal é a autonomia dos entes componentes da Federação, tanto que os arts. 34 e 35 da CF possuem uma formulação negativa: “A União (ou o Estado) não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal (nem nos Municípios), exceto para (ou quando)”. A excepcionalidade da medida é demonstrada ainda pela proibição de emendar a Constituição na vigência de intervenção federal (art. 60, § 1º: limitação circunstancial);

b) restrita: às hipóteses taxativamente (numerus clausus) estipuladas na Constituição (arts. 34 e 35), que constituem os pressupostos materiais de intervenção e se qualificam pela gravidade e urgência;

c) limitada: sob os aspectos (I) geográfico (espacial, territorial), sendo que o decreto de intervenção especificar-lhe-á a amplitude (art. 36, § 1º); (II) temporal, devendo durar apenas o tempo necessário ao restabelecimento da regularidade: não pode haver intervenção por prazo indeterminado; o Poder Legislativo deverá fazer uma apreciação em vinte e quatro horas (art. 36, §§ 1º e 2º); as autoridades locais eventualmente afastadas voltarão imediatamente a seus cargos, “cessados os motivos da intervenção” (art. 36, § 4º), salvo impedimento legal (término ou extinção de mandato, perda ou suspensão de direitos políticos etc.); (III) das demais condições de execução, pelo que os meios utilizados devem ser estritamente necessários e proporcionais; (IV) finalístico: a intervenção apenas pode ser decretada para e na medida da correção de sua causa;

d) típica da Federação: por paradoxal que pareça (pois representa um afastamento da autonomia do ente sob intervenção, e essa autonomia é um dos fundamentos da forma federativa), a intervenção é uma característica da Federação, uma técnica de salvamento. A União (ou o Estado) intervém em nome dos demais Estados e do Distrito Federal (ou Municípios). A intervenção era desconhecida no Brasil imperial (que era um Estado unitário) e passou a ser prevista nos primórdios da República (Decreto n. 1, de 15-11- 1889). Outras federações também conhecem a intervenção (EUA, Argentina, México, Venezuela, Alemanha, Suíça, Áustria, Austrália etc.), embora possa existir Federação sem intervenção, com eventual previsão de outros instrumentos de sanção (como a suspensão de repasses financeiros);

e) por determinação do ente federativo imediatamente mais amplo: a intervenção, quanto ao sujeito ativo (quem a realiza), pode ser determinada pela União (intervenção federal) ou pelos Estados (intervenção estadual); quanto ao sujeito passivo (quem sofre a intervenção), a União pode intervir nos Estados, no Distrito Federal e em Municípios situados em Territórios, enquanto os Estados apenas podem intervir nos respectivos Municípios. A União não pode intervir em Município situado em Estado; o que pode ocorrer é uma intervenção “por tabela”: a União intervindo em Estado que, injustificadamente, deixa de intervir em Município e, posteriormente, havendo intervenção nesse Município; será sempre uma intervenção estadual, mas de um Estado sob intervenção federal. Não há intervenção da União em Território, porque estes não são dotados de autonomia federativa e já estão permanentemente sob a tutela da União;

f) com eventual substituição: o ente que realiza a intervenção pode substituir autoridades e praticar atos que, ordinariamente, seriam do âmbito do ente que sofre a intervenção. Por exemplo, um Governador que se negasse a entregar a Município receita tributária deste: substituição do Poder Executivo (art. 34, V, b); uma Câmara de Vereadores que, ao apreciar o projeto de lei orçamentária, sistematicamente reduzisse a aplicação da receita municipal na manutenção e no desenvolvimento do ensino para aquém do mínimo exigido: substituição no Poder Legislativo (art. 35, III); um Tribunal de Justiça que não prestasse suas próprias contas: substituição no Poder Judiciário (art. 35, II). É extremamente rara – talvez inadmissível – a substituição no Legislativo e no Judiciário relativamente às funções típicas (a substituição, nesses Poderes, tende a ocorrer em relação a funções administrativas), embora o interventor do Governo Provisório (1930) tenha assumido as funções executiva e legislativa.

Por conseguinte, também o interventor (agente nomeado pelo chefe do Executivo para realizar a intervenção: um comissário ou delegado, que exerce função de confiança) aparece como figura natural em diversas hipóteses de intervenção (quando haja substituição), sendo, porém, desnecessária sua nomeação quando não houver substituição (intervenção sem interventor). O interventor engaja, em princípio, a responsabilidade do ente federativo que realiza a intervenção (p. ex.: se o interventor nomeado pelo Presidente da República – intervenção federal – provoca algum prejuízo, a ação de indenização deverá ser proposta contra a União, perante a Justiça Federal). Todavia, se o interventor atuar no papel ordinário da autoridade que esteja sendo substituída, engaja a responsabilidade do ente sob intervenção (no caso de intervenção federal em Estado, eventual reparação de danos deve então ser buscada em ação judicial contra esse Estado).

Há medidas que se assemelham à intervenção, mas não o são, como a requisição da polícia e do corpo de bombeiros militares estaduais pela União, que constituem reserva do Exército (art. 144, § 6º).

A iniciativa da intervenção pode partir do chefe do Poder Executivo (Presidente da República ou governador) que realiza a intervenção (iniciativa de ofício), que pode ser espontânea (quando ninguém pede ao Presidente ou governador – p. ex.: o Presidente fica sabendo de invasão estrangeira) ou provocada (quando alguém lhe pede ou determina que realize a intervenção – ex.: o Prefeito pede ao governador que intervenha para superar grave comprometimento da ordem pública). A iniciativa provocada pode ser apreciada discricionariamente pelo Presidente ou pelo governador (que intervém se entender conveniente, como no exemplo do grave comprometimento da ordem pública municipal), como pode a provocação ser vinculante (p. ex.: descumprimento de decisão judicial). A iniciativa de intervenção também pode partir do Poder Executivo do ente que sofrerá eventual intervenção (p. ex.: um governador eleito a quem a Assembleia ou Câmara Legislativa se negue a dar posse), bem como do Poder Legislativo (p. ex.: o governador manda que tropas da Polícia Militar cerquem o prédio da Assembleia Legislativa, com o que o Legislativo estadual sente-se coacto) e do Poder Judiciário (p. ex.: inexecução de lei federal por Estado ou Distrito Federal).

Quando a iniciativa parte do Executivo ou do Legislativo, a Constituição utiliza o “elegante” termo solicitação (art. 36, I), dando a entender que a intervenção é discricionária; quando a iniciativa parte do Judiciário, a Constituição prefere o termo “forte” requisição (art. 36, II), dando a entender que a intervenção é vinculada.

Essa iniciativa “oficial” (por parte de autoridades) pode ter sido provocada pela manifestação de algum interessado, pois qualquer pessoa pode manifestar-se pela intervenção (“representação” no sentido genérico do direito de petição: art. 5º, XXXIV, a), mas essa pessoa deverá reportar-se a alguma das autoridades indicadas, pois somente estas é que podem solicitar ou requisitar “oficialmente” a decretação da intervenção.

A intervenção é sempre realizada pelo chefe do Poder Executivo. Assim, por exemplo, se for uma Assembleia (ou a Câmara) Legislativa a solicitar intervenção, será ao Presidente da República (intervenção federal); se um prefeito solicita intervenção, reporta-se ao governador (intervenção estadual). O instrumento jurídico da intervenção é o decreto, que deve ser fundamentado. A Constituição determina, na possibilidade de decretação de intervenção federal, a consulta do Presidente – obrigatória, porém não vinculante – aos Conselhos da República (art. 90, I) e de Defesa Nacional (art. 91, § 1º, II).

A intervenção é decretada por requisição do Poder Judiciário:

1º) quando for preciso garantir seu livre exercício (art. 34, IV): o órgão judiciário coacto deve reportar-se ao tribunal superior a que se vincula, o qual pode encaminhar a solicitação ao STF, que, se assim entender, requisita a intervenção ao Presidente da República (art. 36, I, parte final);

2º) quando houver desobediência a ordem ou decisão judicial (art. 34, VI): sendo caso de intervenção federal (em Estado ou no Distrito Federal), a requisição ao Presidente da República deverá partir de um dos três tribunais superiores indicados no art. 36, II (STF, STJ ou TSE), conforme a competência jurisdicional cuja autoridade está sendo desrespeitada; sendo caso de intervenção estadual (em Município), a requisição ao governador deverá partir do Tribunal de Justiça (art. 35, IV, parte final), mesmo que se trate de descumprimento de ordem ou decisão judicial federal (por autoridade municipal). Para o cumprimento de suas ordens e decisões, os juízes devem primeiro requisitar a força pública (policial); somente se isso não tiver sido suficiente, deverão reportar-se ao tribunal competente para fins de intervenção (STJ, IF 12-5/PR). Portanto, embora as partes do processo em que houve descumprimento de ordem judicial, o Ministério Público ou o próprio juiz (de ofício) possam manifestar-se pela intervenção, essa manifestação deve ser endereçada ao Tribunal a que o juízo estiver ligado, o qual, por sua vez, poderá reportar-se a um dos tribunais superiores competentes para requisitar a intervenção (STF, IF 105-QO/PR; STJ, IF 10-1/CE). A impossibilidade de cumprimento à ordem ou decisão judicial (p. ex., não pagamento de precatórios por inexistência de recursos financeiros) elide a intervenção (STF, IF 2.915/SP e 2.953/SP). Também não se admitem as alternativas de sequestro do numerário suficiente à satisfação do crédito reclamado, quando não tenha havido a inclusão, no orçamento, da verba necessária ao pagamento, pois o sequestro está autorizado apenas em caso de preterimento do direito de precedência de credores: art. 100, § 2º (STF, ADIn 1.662-MC/SP); nem a retenção de participação em produto de arrecadação tributária, o que é expressamente vedado (art. 160);

3º) quando houver inexecução de lei (arts. 34, VI, e 35, IV): quando a legislação federal deixar de ser cumprida por algum Estado ou pelo Distrito Federal, o procedimento de intervenção terá quatro fases: a) a iniciativa, exclusiva do chefe do Ministério Público (Procurador-Geral da República), que propõe uma representação (com natureza de ação: ação direta interventiva) perante b) o STF, que, se der provimento à representação, c) requisitará a intervenção ao Presidente da República (art. 36, IV), que, então, d) deverá decretá-la. Em âmbito estadual, se um Município recusar-se a cumprir a legislação (federal ou estadual), o procedimento depende a) de representação do chefe do Ministério Público local (Procurador-Geral de Justiça), b) endereçada ao Tribunal de Justiça, que, em caso de provimento, c) requisitará a intervenção ao governador, d) encarregado de decretá-la;

4º) quando houver inobservância de “princípio constitucional sensível” (arts. 34, VII, e 35, IV): a violação a determinados princípios indicados na Constituição (“princípios constitucionais sensíveis” ou “princípios enumerados”) caracteriza uma inconstitucionalidade que enseja intervenção. O procedimento é o seguinte: a) iniciativa exclusiva do chefe do Ministério Público (Procurador-Geral da República, na intervenção federal; Procurador-Geral de Justiça, na estadual) para a propositura de representação interventiva, que é uma ação direta de inconstitucionalidade interventiva (aliás, a primeira modalidade, surgida em 1934); b) provimento dessa representação pelo STF (intervenção federal) ou pelo Tribunal de Justiça (intervenção estadual), que, em caso de provimento, (c) requisitará a intervenção ao Presidente da República ou ao governador, que (d) deverá então decretá-la.

Estas duas últimas hipóteses de intervenção (inexecução de lei e inobservância de “princípio sensível”) caracterizam a intervenção normativa (por conta do parâmetro violado: lei federal ou estadual, ou norma constitucional), por contraste com a intervenção material (nas demais hipóteses). Na intervenção normativa, pode bastar apenas a decretação de suspensão da execução do ato impugnado, se o Estado ou o Distrito Federal (intervenção federal), ou o Município (intervenção estadual), executar a lei federal ou estadual, ou aplicar o princípio constitucional. Se isso não for suficiente, será preciso editar outro decreto, agora para realizar uma intervenção material, com eventual substituição das teimosas autoridades locais: passa-se de uma intervenção normativa, relativa ou limitada, para uma intervenção material, mais efetiva.

As condições procedimentais constituem os pressupostos formais da intervenção.

Como ato de forte caráter político, o decreto interventivo submete-se quase sempre à apreciação posterior (controle político) do Poder Legislativo (Congresso Nacional, para a intervenção federal, decretada pelo Presidente da República; Assembleia ou Câmara Legislativa, para a intervenção estadual, decretada por governador), no prazo de vinte e quatro horas (art. 36, §§ 1º e 2º), e poderá ser aprovado ou rejeitado (suspenso) – porém não alterado – por meio de decreto legislativo (art. 49, IV). A decretação da intervenção tem, em princípio, efeitos imediatos; a suspensão da intervenção pelo Legislativo não tem efeito retroativo (mas ex nunc) e os atos já realizados são válidos. A apreciação do decreto interventivo pelo Legislativo é dispensada nas hipóteses em que a intervenção se dá por requisição do Judiciário, limitando-se o decreto a suspender a execução do ato impugnado, se isso “bastar ao restabelecimento da normalidade” (art. 36, § 3º).

O mérito (conveniência e oportunidade) do decreto interventivo do Presidente ou do governador – que é um ato político-administrativo – não é passível de controle judicial, mas o Judiciário pode apreciar-lhe a regularidade formal e pode sempre conhecer de suposta ofensa a direito (art. 5º, XXXV).

O Presidente da República ou o governador fica sujeito à responsabilidade (civil, inclusive por improbidade administrativa; criminal; política – sujeito até a crime de responsabilidade: art. 85) pelas irregularidades (inadequação, excesso ou omissão) cometidas em relação à intervenção, tendo menor margem de avaliação quando a intervenção for vinculada.

A importância e a frequência da intervenção relacionam-se ao grau de autonomia dos entes federados e refletem o grau de conscientização político-federativa. Tendo sido desmedida durante a Primeira República, a intervenção manteve-se habitual durante a ditadura Vargas e depois se mostrou rara (a intervenção federal não ocorre desde a Carta de 1967), sem que isso refletisse uma conquista da autonomia dos entes federados, pois a União (Presidente da República) obteve outros meios institucionais (sobretudo a pressão econômica) de influência e dominação. Recentemente, contudo, o descaso de governos locais (estaduais e municipais) e os problemas econômicos crônicos por eles enfrentados fazem lembrar dessa possibilidade.

CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. LEME, Ernesto. A intervenção federal nos Estados. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1930. LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Pressupostos materiais e formais da intervenção federal no Brasil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. ROTHENBURG, Walter Claudius. Intervenção federal na hipótese de recusa à execução de lei federal, por requisição do STF: leitura e releitura à luz da EC n. 45. In: TAVARES, André Ramos et al. (Coord.) Reforma do Judiciário analisada e comentada. São Paulo: Método, 2005. p. 255-284.

Estado – Federalismo – Município – União

INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO

Leonardo Martins

Direito fundamental clássico de resistência à intervenção estatal (status negativus), exercido originariamente contra a Administração. Hoje vincula, sobretudo, a atividade legislativa, limitando o legislador penal e processual penal que deve observar o critério da proporcionalidade ao fomentar a eficácia da persecução penal estatal.

Depois do habeas corpus da common law britânica e da liberdade religiosa, o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, tematicamente desenvolvido paralelamente à garantia contra prisão ilegal (habeas corpus), voltou-se contra o possível arbítrio estatal em face da “privacidade espacial” do indivíduo. A CF, em seu art. 5º, XI, seguiu o modelo clássico de tutela ao determinar, em tom solene, ser a “casa o asilo inviolável do indivíduo”, com a consequência que nela só pode adentrar e permanecer quem gozar para tanto da anuência daquele que a ocupa.

O conceito constitucional de domicílio é controverso. No sentido estrito, comporta as moradias de todo gênero, incluindo as alugadas ou sublocadas, assim como as moradias precárias (barracos), provisórias (quartos de hotel), ou mesmo móveis (trailer). Decisivo é o propósito do possuidor de residir no local. Para aferição deste propósito, há de se determinar se há barreira física capaz de fechar o acesso ao público. Essas moradas são geralmente consideradas domicílio no sentido do “asilo inviolável”, ligado tradicionalmente a outro direito fundamental, o direito à privacidade, aqui em seu aspecto “espacial”. No sentido amplo, o domicílio inclui partes externas de uma casa, como garagens, quintais e jardins, considerados também pertencentes ao domicílio, ainda que nem sempre esteja presente o critério do fechamento ao público. Polêmica é a tese de que escritórios e demais dependências comerciais façam parte do conceito de domicílio.

A inviolabilidade deve ser entendida como a vedação de uma intervenção legislativa, administrativa ou judicial não justificada. Na área de proteção do direito à inviolabilidade do domicílio, tal qual acima definida, vislumbra-se uma intervenção estatal, entre outras, nas seguintes situações:

a) pela administração (polícia), quando um de seus órgãos adentra ou permanece no domicílio sem a anuência do titular do direito, mesmo que a lei lhe atribua esse poder (poder discricionário);

b) pelo Judiciário, quando interpreta e aplica normas infraconstitucionais, cuja concretização seja relevante para o exercício do direito em pauta (aplicação de normas interventivas, poder discricionário judicial);

c) pelo Legislativo, quando promulga norma que cerceie o status jurídico e as faculdades inerentes à inviolabilidade do domicílio, permitindo, por exemplo, a instalação de aparelhos de escuta no domicílio para a investigação criminal.

Não haverá intervenção nos eventos excluídos da área de proteção pelo art. 5º, XI da CF, como no flagrante delito, desastre ou por determinação judicial desde que não arbitrária.

Para que a intervenção não corresponda à violação, toda intervenção há de ser justificada.

Intervenções legislativas devem respeitar, além de todos os pressupostos formais, o critério da proporcionalidade, o qual admite somente a intervenção mínima para o alcance de um propósito legítimo.

Intervenções administrativas e judiciais embasadas em dispositivos que passaram no crivo do critério da proporcionalidade serão somente justificadas se o uso da margem de ação ou conformação, que elas necessariamente têm que deixar à autoridade para que esta cumpra seu papel, também for proporcional, ou seja, se o exercício de seus respectivos poderes discricionários não se derem de maneira aleatória, mas, sim, representem um meio adequado e necessário (intervenção mínima).

BERTOLO, Rubens Geraldi. Inviolabilidade do domicílio. São Paulo: Método, 2003. MARTINS, Leonardo. Crime organizado, terrorismo e inviolabilidade do domicílio. São Paulo: RT, v. 824, 2004, p. 401-437.

JUIZ

Salvador Franco de Lima Laurino

É o agente político, integrante do Poder Judiciário, a quem a Constituição atribui o exercício da jurisdição, a expressão do poder político com que o Estado soluciona conflitos mediante a afirmação da autoridade da ordem jurídica justa.

O conjunto dos juízes constitui a Magistratura, que, no Brasil, abrange os juízes do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, da Justiça Federal, da Justiça Militar, da Justiça do Trabalho e das Justiças dos Estados. Os juízes de paz, os árbitros e os conciliadores dos Juizados Especiais não integram a magistratura e, portanto, não são juízes em sentido estrito.

O ingresso na Magistratura, cujo cargo inicial é de juiz substituto, é feito mediante concurso público de provas e títulos, organizado pelo respectivo tribunal com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil (CF, art. 93, I). Nos tribunais, a quinta parte das vagas de juízes é preenchida por advogados e membros do Ministério Público, com mais de dez anos de carreira (CF, art. 94), mediante nomeação do chefe do Poder Executivo a partir de lista tríplice formada pelo respectivo tribunal (CF, art. 94, parágrafo único).

O juiz é o personagem central do sistema judiciário, cujo livre acesso, assegurado pelo art. 5º, XXXV, da CF, tem por objetivo a universalização da tutela jurisdicional, que é a proteção que o Estado dispensa às pessoas para evitar ou reparar a violação ao direito.

O juiz tem papel estratégico na arquitetura constitucional do Estado de direito. Seria inócua a existência de leis destinadas a realizar o bem comum sem que sua obediência pudesse ser imposta de maneira coercitiva em situações de conflito.

A fim de assegurar o acesso à ordem jurídica justa, a Constituição tutela os princípios do processo judicial – acesso à justiça e devido processo legal, inscritos nos incisos XXXV e LIV do art. 5º – e os princípios fundamentais da organização judiciária.

O papel de guardião das liberdades e dos direitos fundamentais que a Constituição atribui ao Poder Judiciário depende da independência e da imparcialidade dos juízes.

A imparcialidade está vinculada à independência política do Poder Judiciário perante os demais poderes da República, que é assegurada por meio da autonomia administrativa, normativa e financeira dos tribunais (arts. 96 e 99).

Ao lado dessas garantias políticas do Poder Judiciário, a Constituição consagra as garantias políticas dos juízes, que se dividem em garantias destinadas a tutelar sua independência e em garantias destinadas a tutelar sua imparcialidade.

As garantias voltadas à independência são a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de vencimentos (art. 95); as garantias destinadas a assegurar a imparcialidade se traduzem na vedação de algumas atividades aos juízes (art. 95, parágrafo único).

A vitaliciedade é adquirida após dois anos de exercício e significa a garantia pela qual o juiz não pode perder o cargo senão por sentença judicial transitada em julgado (art. 95, I). Distingue-se da estabilidade dos demais funcionários públicos, que podem perder o cargo mediante procedimento administrativo em que seja assegurada a ampla defesa. A vitaliciedade não impede que o juiz seja aposentado compulsoriamente por interesse público ou por invalidez comprovada (art. 93, VI), ou ainda colocado em disponibilidade pelo voto da maioria do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, assegurada ampla defesa (art. 93, VIII). Nesses casos, em que as decisões são tomadas em processo administrativo, é assegurado o acesso à justiça para o controle jurisdicional.

A inamovibilidade é a prerrogativa que se confere ao juiz para deliberar sobre a remoção de um lugar para outro. Abrange a movimentação em relação ao grau de jurisdição, a comarca ou seção judiciária, o cargo, o tribunal ou a câmara. Até mesmo a promoção depende do consentimento do juiz (art. 95, II). Em caso de interesse público, por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, o juiz pode ser removido sem sua concordância (art. 95, II).

Por fim, a irredutibilidade de vencimentos ou de subsídios é a garantia de preservação do valor da remuneração dos juízes (art. 95, III).

Os impedimentos dos juízes, voltados a garantir aos litigantes a imparcialidade do julgamento, estão enumerados no art. 95, parágrafo único, da Constituição. Aos juízes é vedado, ainda que em disponibilidade, exercer outro cargo ou função, salvo uma de magistério (I); receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo (II); dedicar-se à atividade político-partidária (III); receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei (IV); e exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração (V).

Ainda com o propósito de assegurar a imparcialidade, aos juízes é vedada a instauração do processo por sua própria iniciativa. A experiência histórica mostrou que a iniciativa oficial retira do juiz a isenção de ânimo exigida para um julgamento imparcial.

Ao lado da independência política, ao juiz é assegurada independência jurídica, que o retira de qualquer subordinação hierárquica em suas atividades funcionais. O juiz possui liberdade na formação de seu convencimento, sujeitando-se apenas à Constituição, às leis e aos ditames de sua consciência. Isso, porém, não exclui a atividade dos órgãos disciplinares da Magistratura sobre certos aspectos da conduta do juiz.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo et al. Teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros, 2010.

Devido processo legal – Poder Judiciário

JÚRI

Ana Paula Zomer

Do latim jurare, fazer juramento. Forma de participação popular na administração da justiça constitucionalmente prevista para julgar os crimes dolosos contra a vida, por meio de votação secreta de juízes leigos que, sob juramento, proferem o veredicto.

Os jurados possuem liberdade para decidir o mérito das questões que lhes são colocadas, sempre sob a presidência de um juiz togado e jamais em caráter permanente. Trata-se de instituição secular, democrática e popular.

O júri clássico foi provavelmente levado para a Inglaterra depois da conquista deste país pelos normandos, em 1066. Foi nesta época que ganhou corpo a denominação juror, pois os cidadãos que se reuniam para analisar o caso em julgamento o faziam sob juramento. A Magna Carta de 1215, na sua cláusula de n. 39, já previa o direito “de um homem livre ser julgado por seus pares”. Até a metade do século XIX, o júri era a principal forma de julgamento nos países de common law, e, no início do século XX, continuava a predominar nas esferas cível e penal.

No nosso país, a instituição do júri data de 18 de junho de 1822, quando foi criado para julgar crimes de imprensa e, eventualmente, econômicos.

Exceção feita à Constituição de 1937, o Tribunal Popular sempre contou com previsão constitucional (Constituições de 1824, 1891, 1934, 1946, 1967, EC n. 1, de 17-10-1969 – que não estabeleceu de forma clara a soberania dos veredictos – e 1988. A Constituição de 1824 elencou o júri dentro do sistema judiciário, sendo que aquelas de 1891, 1946, 1967, EC n. 1/69, e 1988 deram-lhe status de direito e garantia fundamental).

A atual Constituição (art. 5º, XXXVIII) reconhece a instituição do júri, com a forma que lhe der a lei, no caso, o Código de Processo Penal (arts. 494 a 497), assegurando-lhe: a) plenitude de defesa; b) segredo das votações; c) soberania dos veredictos; e d) competência mínima para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.

PORTO, Hermínio Alberto Marques. Júri. São Paulo: Malheiros, 1993. ZOMER, Ana Paula; GOMES, Luiz Flávio. The brazilian jury system. Saint Louis-Warsaw Transatlantic Law Journal. 2001-2002.

JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL

André Ramos Tavares

Forma de procedimentalização judicialiforme que visa à atuação (realização e proteção) da Constituição.

A expressão, intensamente utilizada no Brasil (Baracho; Mendes), só pode ser concebida como se referindo especificamente ao tipo de regramento processual existente para a defesa jurisdicional da Constituição. Opera-se um corte prévio para admitir, sem maiores preocupações, que a defesa e o cumprimento último da Constituição ocorram mediante um processo de tomada de decisão com caráter jurisdicional. Eliminam-se, assim, questões essenciais a uma completa teoria procedimental e substancial da justiça constitucional, como o estudo da natureza política ou jurídica do processo e da decisão que dele deriva, seus limites, estudos de legitimidade democrática e natureza judicial ou não da instituição ou instituições destinadas a realizar a tutela (lato sensu) da Constituição.

A jurisdição constitucional é conceito capaz de abarcar tanto a forma de desenvolvimento do controle concreto-difuso da constitucionalidade, quando desenvolvido pelos órgãos do Judiciário, como a do controle abstrato-concentrado.

A ideia, portanto, de uma jurisdição constitucional tem sido trabalhada para identificar a parcela da atividade pela qual se realiza, jurisdicionalmente, vale dizer, consoante um método jurídico-processual, a proteção da Constituição em todas as suas dimensões.

Sem embargo, há uma concepção mais restritiva do que seja a denominada jurisdição constitucional, porque compreendida, por vezes, como atividade jurisdicional cometida a um órgão específico, dentro da estrutura estatal, cuja finalidade única (exclusividade de atuação) seja a de verificar a congruência dos atos e fatos normativos (por vezes a omissão) hierarquicamente inferiores à Constituição com os preceitos desta, tanto no que diz respeito ao aspecto formal quanto material, podendo reconhecer, ao final, a invalidade do enunciado normativo e, consequentemente, sua inaplicabilidade (perda de vigência pela inexistência jurídica), em caráter genérico, quando discordante do Texto Maior. Nesse sentido, a expressão “jurisdição constitucional” parece pressupor um tribunal (ou corte) que desempenhe apenas a curadoria da Constituição, assegurando o seu cumprimento.

Com efeito, seja qual for o conceito adotado para “jurisdição constitucional”, torna-se mais ampla a expressão “justiça constitucional” (Cappelletti; Zamudio), a qual é, equivocadamente, reputada como sinonímia da primeira. Muitos autores empregam a terminologia “justiça constitucional” para estudar apenas o controle de constitucionalidade e seus princípios sem maiores esclarecimentos. O porquê disto resulta da ausência de consenso sobre o alcance de expressões como “justiça constitucional”, “jurisdição constitucional”, “processo constitucional”, “processo objetivo”, “controle de constitucionalidade” ou mesmo “tribunal constitucional”. Essa variedade é raramente acompanhada de uma precisão conceitual maior.

Nesse sentido, a expressão justiça constitucional é amplamente utilizada na doutrina italiana, embora nem sempre com o mesmo significado operacional e, por vezes, sem qualquer preocupação terminológica. O mesmo ocorre na vasta doutrina norte-americana sobre o tema.

Portanto, o conceito de justiça constitucional é amplo, e nele se abrigam temáticas que circundam a ideia de garantia da Constituição, incluindo o problema da legitimidade democrática, da natureza do órgão de controle, o estudo de sua origem, sua organização, seu funcionamento, os elementos do juízo de inconstitucionalidade, a tipologia de suas decisões e, por fim, suas finalidades fundamentais.

Item de grande alcance dentro do estudo da “justiça constitucional” e relacionado aos limites da jurisdição constitucional é o referente ao âmbito de decisão admissível para o órgão de tutela da supremacia constitucional. Trava-se, atualmente, uma discussão entre dois grandes grupos. De uma parte, os chamados “procedimentalistas”, como John Hart Ely, pretendem reduzir ao mínimo a atuação dessa justiça constitucional, entendendo, com isso, resgatar e resguardar a democratização da tomada de decisões no Estado constitucional e democrático de direito. Sua teoria serve diretamente para a crítica da conhecida corrente norte-americana denominada não interpretativista. De outra parte, os “substancialistas” pretendem que, realizando a tutela da Constituição, possa a entidade por ela responsável avançar e aplicar os “valores fundamentais” constitucionalmente consagrados. Aos substancialistas, alinham-se os neoconstitucionalistas moralistas, como Ronald Dworkin. Como pano de fundo dessa discussão, encontra-se justamente a concepção de constituição e os limites da chamada “jurisdição constitucional”.

BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Processo constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1984. CAPPELLETTI, Mauro. Il controllo giudiziario di costituzionalità delle leggi nel diritto comparato. Milano: Giuffrè, 1970. DWORKIN, Ronald. A matter of principle. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 1985. ELY, John Hart. Democracy and distrust. A theory of judicial review. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 1998. MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. São Paulo: Saraiva, 1996. TAVARES, André Ramos. Teoria da justiça constitucional. São Paulo: Saraiva, 2005. ZAMUDIO, Héctor Fix. Veinticinco años de evolución de la justicia constitucional. 1940-1965. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1968.

Ação declaratória de constitucionalidade – Ação direta de inconstitucionalidade – Arguição de descumprimento de preceito fundamental – Controle judicial de constitucionalidade

JUSTIÇA COMUM

Salvador Franco de Lima Laurino

Órgãos da Justiça Federal e da Justiça dos Estados a quem compete conhecer e julgar as causas relativas a matérias que não estejam contidas na competência que a Constituição reserva à Justiça do Trabalho, à Justiça Eleitoral e à Justiça Militar.

A separação das causas pertinentes à Justiça Federal e à Justiça dos Estados tem origem na República e atende a razões relacionadas com o regime federativo, que aponta para a conveniência de reservar à União o julgamento das causas em que ela é parte, evitando que seus interesses fiquem sujeitos ao julgamento dos juízes dos demais entes federativos.

Os órgãos da Justiça Federal são os Tribunais Regionais Federais e os juízes federais. O critério central para a definição da competência da Justiça Federal é a condição das pessoas, de modo que ela é competente para todas as causas em que figure como parte a União ou alguma de suas manifestações mais diretas.

A Justiça dos Estados é composta pelos Tribunais Estaduais e pelos juízes de direito. São de sua competência todas as causas que a Constituição da República não reservou aos tribunais superiores e a qualquer outra justiça, especial ou federal comum.

Sempre que a comarca não for sede de órgão da Justiça Federal, os juízes estaduais são investidos de uma parcela da competência atribuída aos juízes federais. Isso ocorre: a) quando as partes são o segurado e a autarquia seguradora federal; b) nas execuções fiscais ajuizadas pela União; e c) quando são requeridas providências preparatórias visando à obtenção de prova a ser utilizada perante a administração federal.

Em todas essas hipóteses, os recursos cabíveis são de competência do Tribunal Regional Federal com sede na região em que se situar o juízo estadual que proferiu a decisão impugnada.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual. t. I. São Paulo: Malheiros, 2001.

Justiça do Trabalho – Justiça Eleitoral –
Justiça Estadual – Justiça Federal

JUSTIÇA DE PAZ

George Salomão Leite

Instituição de caráter não jurisdicional competente para celebrar casamento e verificar a regularidade do seu processo de habilitação e, ainda, exercer atribuições conciliatórias.

Constitucionalmente, a justiça de paz surgiu com a Carta Magna de 1824, em seus arts. 160 e 161. Elementos históricos apontam para o fato de que a figura do juiz de paz foi uma concepção dos liberais contra os conservadores, pois com a sua criação se procurava fazer face ao autoritarismo estatal. Como todos os conflitos sociais eram resolvidos pelo Poder Judiciário, a instituição de um juiz de paz eleito pelo povo, portanto de sua confiança, atenuaria um pouco o autoritarismo do Estado.

A justiça de paz se apresenta como um meio alternativo de resolução de conflitos, em que a técnica da conciliação há de ser utilizada na pacificação de problemas intersubjetivos, figurando como mecanismo consensual que se caracteriza pela proximidade entre as partes, oralidade, atenuação de custos, celeridade e negociação.

Os Estados federados e a União, no âmbito do Distrito Federal e Territórios (CF, art. 98, II), deverão criar a justiça de paz, cuja composição se dará por cidadãos eleitos pelo voto direto, secreto e universal, com mandato de quatro anos.

MORAIS, José Luis Bolzan de. Mediação e arbitragem: alternativas à jurisdição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. WATANABE, Kazuo. Modalidade de mediação. Disponível em: <www.cjf.gov.br/revista/seriecadernos/vol22>.

Acesso à justiça – Cidadania

JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO

Lauro Joppert Swensson Jr.

Processo de julgamentos, depurações e reparações que se realizam após a mudança de um regime político para outro. Resposta às extensas e sistemáticas violações de direitos humanos, com fins ao (re)estabelecimento da paz e da democracia sustentáveis.

Um primeiro sentido refere-se ao “acerto de contas” com o passado, após mudanças de regime. Com o fim de uma ditadura, por exemplo, a sociedade e em especial as autoridades políticas que assumem o poder estatal veem-se na difícil tarefa de confrontar-se com o passado ditatorial e administrar as consequências que dele decorrem. É preciso definir vítimas, repará-las e compensá-las; atribuir responsabilidades e encontrar formas de punição aos responsáveis; promover mudanças na legislação e em certas instituições; oferecer outra “verdade” histórica e uma nova ideologia em substituição à que orientou os atos da ditadura etc. Lato sensu, justiça de transição pode ser definida como o conjunto de julgamentos, depurações e reparações que se realizam após a mudança de um regime político para outro. O novo Estado, para construir seu plano de futuro, deve antes resolver feridas pretéritas que ficaram abertas.

Apesar de se sustentar que a noção de justiça de transição é tão antiga quanto à da própria democracia, remontando das restaurações democráticas atenienses de 411 e 403 a.C. (Elster), ela ganhou notoriedade somente a partir de meados do século XX. Num primeiro momento, após o final da Segunda Guerra Mundial e com a instalação dos Tribunais de Nuremberg e de Tóquio, quando se cunhou na Alemanha o conceito de Vergangenheitsbewältigung para tratar do problema da superação do legado deixado pelo terceiro Reich, tendo sido tal expressão bastante difundida nas produções acadêmicas da época, dentro e fora do país. Num segundo momento, com o emprego da expressão Transitional Justice, especialmente após a publicação em 1992 da obra organizada por Neil Kritz, que tratou, entre outras, das transições políticas dos países sul-americanos e do leste europeu nas décadas de 1980 e 1990, respectivamente.

Não por acaso, o ganho de notoriedade dessas expressões corresponde ao período de vinculação da ideia de justiça transicional com a doutrina dos direitos humanos. Após as duas grandes guerras, verifica-se todo um esforço da comunidade internacional em “responder” à tentativa totalitária de tornar os seres humanos supérfluos e “descartáveis”, por meio da elaboração de convenções e tratados internacionais sobre direitos humanos e do estabelecimento de tribunais internacionais e de mecanismos de supervisão e controle. Nesse contexto, adota-se a perspectiva da vítima, dotada de direitos subjetivos inatos, como orientadora das ações de justiça transicional, e ela passa a ser entendida como resposta às extensas e sistemáticas violações de direitos humanos, com fins ao (re)estabelecimento da paz e da democracia sustentáveis. É esse o entendimento que prevalece na recente discussão instaurada no Brasil acerca da superação do legado ditatorial. Nesse segundo sentido, mais estrito e apologético, justiça de transição apresenta-se como um standard ou “plataforma” de justificação, a partir do qual se realizam avaliações críticas sobre o passado, todavia sem ela mesma se submeter a um juízo crítico. Isso ocorre por assumir-se em sua definição e utilizar-se em seus discursos conceitos que já estão presumidamente justificados: direitos humanos, democracia, dignidade humana, paz, justiça. Como se infere da própria expressão: justiça de transição é a transição justa.

No caso da justiça transicional brasileira, por quase 30 anos prevaleceu a ideia de que a não responsabilização de ou o suposto “perdão” aos dois lados envolvidos na disputa pela derrubada-manutenção da ditadura, garantidos pela Lei n. 6.683/79, são necessários para a “pacificação” e “reconciliação” da sociedade no transcurso da mudança de regime e da concretização da democracia. Apesar disso, verificam-se significativos avanços no tocante à reparação material e moral às vítimas da repressão ou aos seus familiares, com a aprovação da Lei n. 9.140/95 (que reconheceu a responsabilidade do Estado brasileiro pelas mortes dos opositores políticos ao regime de 1964 e instituiu uma Comissão Especial com poderes para deferir pedidos de indenização e envidar esforços para a localização de corpos de pessoas desaparecidas), bem como por meio dos trabalhos da Comissão de Anistia (criada pela MP 2151/2001, reeditada pela MP 65/2002 e convertida na Lei n. 10.559/2002, que regulamenta o direito à reparação dos perseguidos políticos, amparado no art. 8º do ADCT da CF/88), com suas pedagógicas caravanas e seus pedidos formais de desculpa em nome do Estado.

Ademais, verificam-se esforços para a busca e a preservação de uma “verdade” sobre o passado repressivo da ditadura, por meio da abertura de arquivos pelo PL 5228/2009 ou da criação de uma Comissão da Verdade pelo PL 7376/2010, bem como a tentativa de responsabilizar civil e/ou penalmente os agentes do subsistema penal DOPS-DOI/CODI e o Estado pelas violências praticadas. Por um lado, por meio de ações judiciais propostas por familiares de vítimas e pelo Ministério Público Federal. Por outro, pela ADPF/153, ajuizada em 2008 pelo Conselho Federal da OAB junto ao STF, e da demanda submetida em 2009 à Corte Interamericana de Direitos Humanos (Caso “Guerrilha do Araguaia” ou Gomes Lund e outros vs. Brasil), em que se questionou a validade da anistia concedida aos agentes da repressão política. Em 2010, o STF considerou a anistia aos agentes estatais válida, enquanto que a CIDH julgou-a inválida.

Prevalece na práxis judicial brasileira o entendimento que a concessão da anistia se deu pela Lei n. 6.683/79, com base no critério da motivação política dos atos, independentemente da identidade do agressor e do bem jurídico atingido, abrangendo, portanto, tanto os que lutaram para derrubar a ditadura quanto aqueles que lutaram para salvaguardá-la. Ainda que haja referências à anistia também no art. 4o da EC n. 26/85 e art. 8o do ADCT da CF de 1988, elas dizem respeito apenas aos perseguidos pelo regime militar como destinatários da anistia, uma vez que não há a reprodução do § 1o do art. 1o da Lei n. 6.683/79 que define, “para efeito deste artigo”, a conexão (ampla e sui generis) aos crimes políticos, por meio do qual se deduz a bilateralidade da anistia. Por se tratar de matéria penal, importa destacar que a revogação ou qualquer nova interpretação mais restritiva da Lei n. 6.683/79 incorreria em violação ao princípio da irretroatividade da lei penal em prejuízo do investigado ou do réu, conforme estabelece o art. 5o, XL da CF/88.

STF, ADPF 153, rel. Min. Eros Grau, DJ, 6-8-2010;

Corte Interamericana de Direitos Humanos, Gomes Lund e outros vs. Brasil, Sentença de 24-11-2010. <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_219_por.pdf>.

DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Antonio; SWENSSON JR., Lauro Joppert (Org.). Justiça de Transição no Brasil. Direito, responsabilização e verdade. São Paulo: Saraiva, 2010. ELSTER, Jon. Closing the books. Transitional justice in historical perspective. Cambridge: Cambridge University Press, 2004. KRITZ, Neil (Org.). Transitional Justice: How emerging Democracies Reckon with Former Regimes. Washington: United States Institute of Peace, 1995. v. 1-3.

Anistia – Direitos humanos – Violência – Tortura

JUSTIÇA DO TRABALHO

Salvador Franco de Lima Laurino

Órgão do Poder Judiciário que tem competência para solucionar os conflitos individuais e coletivos decorrentes da relação de trabalho, nas hipóteses enumeradas no art. 114 da CF.

A Justiça do Trabalho é composta pelo Tribunal Superior do Trabalho, pelos Tribunais Regionais do Trabalho e pelos juízes do trabalho. Órgão de cúpula dessa justiça especial, o TST tem sede no Distrito Federal e competência em todo território nacional. Sua competência originária compreende as ações rescisórias contra suas próprias decisões, os mandados de segurança e os dissídios coletivos que excedam a competência territorial dos tribunais regionais. A competência recursal refere-se a processos já conhecidos pelos tribunais regionais.

Os Tribunais Regionais do Trabalho compõem-se de, no mínimo, sete juízes, sendo um quinto deles recrutado dentre advogados e membros do Ministério Público, e os demais dentre juízes de carreira. A competência originária abrange os mandados de segurança contra atos judiciais, as ações rescisórias e os dissídios coletivos. A competência recursal envolve os recursos contra os atos praticados pelos juízes de primeiro grau. Os tribunais regionais podem funcionar de maneira descentralizada, criando câmaras regionais e a justiça itinerante.

Os órgãos jurisdicionais de primeiro grau são os juízos do trabalho. A magistratura do trabalho é organizada em carreira, que começa no cargo de juiz do trabalho substituto, cujo provimento é feito mediante concurso público. Por critérios alternados de antiguidade e merecimento, os juízes podem ser promovidos aos cargos de juiz titular e de tribunal regional. Nas comarcas em que não há juízo do trabalho, a competência para a solução de conflitos individuais e coletivos decorrentes da relação de trabalho pertence ao juízo estadual.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo et al. Teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros, 2010. GIGLIO, Wagner. Direito processual do trabalho. São Paulo: LTr, 1986.

Justiça comum – Poder Judiciário – Tribunal Superior do Trabalho

JUSTIÇA ELEITORAL

Thiago Massao Cortizo Teraoka

Competente para o julgamento de controvérsias relativas a alistamento eleitoral, eleições, referendos, plebiscitos, partidos políticos e crimes eleitorais.

Tem sua atuação dentro do processo eleitoral. A sua circunscrição abrange, além do ato de votar, as convenções partidárias, o registro das candidaturas, a proclamação dos eleitos e a diplomação. Independentemente das eleições, tem papel no alistamento eleitoral, em plebiscitos e referendos.

No direito comparado, há diversas formas para controlar a legitimidade das eleições. Na Constituição dos EUA de 1787 (art. 1º, Seção V), consagrou-se o princípio de que o Poder Legislativo deve controlar e apurar as eleições de seus próprios membros. Na França, de acordo com a Constituição de 1958, o Conselho Constitucional tem, entre suas atribuições, a de verificar a legalidade das eleições para Presidente da República (art. 58) e para o Parlamento (art. 59), bem como velar pela regularidade de operações de referendo (art. 60).

Na Constituição brasileira de 1891, havia a previsão de que caberia ao Poder Legislativo verificar e reconhecer os poderes de seus membros (art. 18), e comandar a apuração da eleição do Presidente da República (art. 47, § 1º). Após a Revolução de 1930, em reação às práticas eleitorais viciosas sabidamente vigentes e na tentativa de diminuir o poder das oligarquias regionais, promulgou-se o Decreto n. 21.076, de 24-2-1932, que instituiu a Justiça Eleitoral. Em nível constitucional, a Justiça Eleitoral restou consagrada na Constituição de 1934.

Após sua extinção em 1937, a Justiça Eleitoral foi novamente instituída pelo Decreto-Lei n. 7.856, de 25-5-1945, com o objetivo de dirigir o restabelecimento do regime democrático. A partir de então, restou consagrada em todas as Constituições brasileiras posteriores.

Atualmente, são órgãos da Justiça Eleitoral: a) o Tribunal Superior Eleitoral, órgão máximo com jurisdição nacional; b) os Tribunais Regionais Eleitorais com competência em cada Estado e no Distrito Federal; c) os Juízes Eleitorais; e d) as Juntas Eleitorais (CF, arts. 118 e 120).

Lei complementar disporá sobre a organização e competência dos tribunais, dos juízes de direito e das Juntas Eleitorais (CF, art. 121). Os juízes de direito e as Juntas Eleitorais são os órgãos de primeira instância da Justiça Eleitoral, sendo que as últimas têm maior participação na apuração dos votos (Lei n. 7.737, de 15-7-1965, art. 40).

No Brasil, não há magistratura própria ou de carreira da Justiça Eleitoral. A composição dos seus órgãos colegiados é híbrida, pois não são compostos exclusivamente por membros do Poder Judiciário. Porém, no exercício de suas funções, todos os juízes eleitorais, provenientes do Poder Judiciário ou não, possuem as garantias da magistratura, sendo inamovíveis.

A Justiça Eleitoral, diferentemente dos demais órgãos do Poder Judiciário, possui competências administrativas que lhe facultam baixar instruções a pretexto de interpretar a legislação eleitoral, as quais são verdadeiros regulamentos a serem observados no processo eleitoral (Lei n. 7.737/65, art. 1º, parágrafo único).

ROSAS, Roberto. Justiça eleitoral e estabilidade política. In: Perspectivas do direito público: estudos em homenagem a Miguel Seabra Fagundes. Coord. Carmem Lúcia A. Rocha. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. p. 277-289. SADEK, Maria Tereza. A justiça eleitoral e a consolidação da democracia no Brasil. Pesquisas n. 4. São Paulo: Centro de estudos Konrad-Adenauer-Stiftung, 1995.

Eleição – Poder Judiciário –
Tribunal Superior Eleitoral

JUSTIÇA ESTADUAL

Cristiane Tranquilim

Órgão do Poder Judiciário que constitui a estrutura judiciária de cada Estado-membro, composto por juízes de direito e por desembargadores.

De acordo com o art. 125 da CF, cada Estado deve organizar sua estrutura judiciária, de acordo com sua Constituição Estadual.

Lei estadual pode criar também a Justiça Militar do respectivo Estado, constituída pelos Conselhos de Justiça (primeiro grau) e pelo Tribunal de Justiça ou Tribunal de Justiça Militar (segundo grau), este último instituído nos casos em que o número efetivo de policiais militares seja superior a vinte mil integrantes.

ROSAS, Roberto Ferreira. Direito processual constitucional: princípios constitucionais do processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

Justiça comum – Justiça Militar

JUSTIÇA FEDERAL

José Carlos Francisco

Órgão do Poder Judiciário composto por Tribunais Regionais e Juízes Federais, com competência para temas atinentes à República Federativa do Brasil, à União, às suas autarquias e às empresas públicas, quando esses figurem como autores, réus, assistentes ou oponentes.

Com a República, a Constituição Provisória publicada com o Decreto n. 510, de 22-06-1890, transformou o Supremo Tribunal de Justiça do Império em Supremo Tribunal Federal (STF) e tornando-o independente, o que restou mantido pelo Decreto n. 848, de 11-10-1890, que organizou a Justiça Federal. Cada unidade federada correspondia a uma Seção Judiciária, com Juiz e Substituto, e Procurador da República. A Constituição de 1891 definiu, como Poder Judiciário da União, o Supremo Tribunal Federal, Tribunais Federais e juízes. Com a Carta de 1937, o primeiro grau federal foi extinto, sendo recriado pelo Ato Institucional n. 2, de 27-10-1965, regulamentado pela Lei n. 5.010, de 30-5-1966, cuja segunda instância era o Tribunal Federal de Recursos (TFR) anteriormente instituído. Com a redemocratização, a Constituição de 1988 extinguiu o TFR, criando o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e cinco Tribunais Regionais Federais (TRFs), mantendo a primeira instância.

Em sentido estrito, Justiça Federal compreende Tribunal Regional Federal e Juízes Federais, mas, em sentido amplo, também abrange outros órgãos jurisdicionais federais como Justiça do Trabalho, Justiça Eleitoral, Justiça Militar Federal e Justiça do Distrito Federal e de Territórios. Formados por desembargadores federais, cada TRF compreende vários Estados-membros (incluindo o Distrito Federal), e cada Estado-membro é uma Seção Judiciária (cuja sede é a respectiva Capital, sendo possível instalar Câmaras Regionais) partilhada em Subseções atribuídas aos juízes de primeiro grau (que podem abranger vários municípios). Em eventuais Territórios, os juízes da Justiça local exercerão a competência federal, com recurso para o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios ou de eventual tribunal específico criado na forma da lei tratada pelo art. 33 da Constituição.

Não há entrâncias na Justiça Federal, mas apenas primeira instância (Juízes Federais, neles incluída a Justiça Itinerante e os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e suas Turmas Recursais) e segunda instância (TRFs). O ingresso no primeiro grau exige concurso de provas e títulos para Juiz Substituto, com promoção para Juiz Titular, ambos sujeitos à atribuição dos TRFs. A segunda instância é integrada por desembargadores promovidos da primeira instância por antiguidade e por merecimento (com mais de cinco anos de titularidade) e por membros oriundos do quinto constitucional (Procuradores da República e Advogados). A escolha dos desembargadores por merecimento e dos membros do quinto constitucional cabe ao Presidente da República, mediante lista tríplice apresentada pelo respectivo TRF.

Em regra, nos termos dos arts. 108 e 109 da CF, cabe à Justiça Federal julgar as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes (exceto falência, acidentes de trabalho, e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho), bem como causas envolvendo interesses de Estado estrangeiro ou organismo internacional, causas relativas a graves violações a direitos humanos, causas com disputa sobre direitos indígenas, crimes contra a organização do trabalho, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira, crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves (ressalvada a competência da Justiça Militar), dentre outros.

As causas em que a União for autora serão ajuizadas na Subseção Judiciária onde o réu for domiciliado, e as causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na Subseção de domicílio do autor, ou naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal. Inexistindo vara federal ou juizados especiais, serão processados e julgados na Justiça Estadual (com recurso para o TRF, por se tratar de competência delegada), feitos sobre concessão de benefícios previdenciários, execuções fiscais federais e crimes de tráfico internacional de drogas, além de outros previstos em lei.

Justiça comum – Poder Judiciário

JUSTIÇA MILITAR

Paula Elias

Órgão do Poder Judiciário competente para processar e julgar os crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência de júri.

O art. 125 da CF estabelece que são órgãos da Justiça Militar o Superior Tribunal Militar, os tribunais e os juízes militares instituídos por lei.

A EC n. 45, de 8-12-2004, trouxe significantes modificações à organização da Justiça Militar, principalmente quanto à competência, ampliando sobremaneira a capacidade de conhecimento de ações judiciais pelo juízo militar.

As ações judiciais contra atos disciplinares militares, antes da competência da justiça comum ou, nas comarcas onde houver varas de fazenda pública, passaram para o crivo militar.

A reforma constitucional alterou a antiga denominação juiz auditor, incluindo dentre os órgãos judiciários constitucionais da Justiça Militar Estadual o juiz de direito. Portanto, o juiz de direito e os Conselhos de Justiça (compostos de quatro oficiais e um juiz de direito) são órgãos judiciários de Primeira instância da Justiça Militar dos Estados e do Distrito Federal, pertencendo à segunda instância o Tribunal de Justiça ou o Tribunal de Justiça Militar nos Estados, em que o corpo militar supere vinte mil componentes (São Paulo, Minas Gerais e Rio Grande do Sul).

Após as alterações, restou preconizado constitucionalmente que os juízes de direito do juízo militar são competentes, singularmente, para processar e julgar os crimes militares praticados contra civis e as ações contra atos disciplinares militares, sendo que, sob a presidência de juiz de direito, o Conselho de Justiça é competente para processar e julgar os demais crimes militares.

LOBÃO, Célio. Reforma do judiciário: a competência da justiça militar. Revista Direito Militar, n. 50, p. 6-15, 2004. ROTH, Ronaldo João. Justiça militar e as peculiaridades do juiz militar na atuação jurisdicional. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003.

Poder Judiciário – Superior Tribunal Militar

JUSTIÇA SOCIAL

Artur Cortez Bonifácio

Forma de efetivação material da justiça, a qual implica a distribuição de bens, direitos e oportunidades iguais para todos, segundo os critérios de isonomia, liberdade e solidariedade.

Dentre concepções semânticas do signo “justiça”, visualizadas sob aspectos filosóficos, político, sociológico, ético e jurídico, a justiça social se mantém como fim do Estado, afastando privilégios ou discriminações, e, em contrapartida, assegurando aos indivíduos as condições mínimas de vida com dignidade, nas relações sociais, econômicas, culturais, políticas e jurídicas, bem como na vida das pessoas entre si e com o Estado. Em seu nome, são assegurados direitos configuradores de uma vida qualitativa, na qual a isonomia ultrapassa os campos da retórica formal para alcançar a inclusão das pessoas nas riquezas e opções do Estado e a sua real distribuição entre os que nele vivem. Voltam-se as políticas públicas em favor do bem comum, visando-se à diminuição das diferenças materiais, culturais etc., segundo critérios de razoabilidade, em que as desigualdades encontrem razoabilidade, desde que proporcionem vantagens a todos.

A justiça social tem na fase posterior ao Estado liberal (século XVIII), com o Estado social (século XIX), a formação estatal mais viável a sua efetivação, por meio da positivação constitucional de normas de direito fundamentais de segunda dimensão, as quais reclamam uma atuação positiva do Estado, um fazer, prestar ou dar, por ações do Poder Público, em favor de assegurar a sobrevivência dos cidadãos com condições de existência mínima e da humanização nas relações de trabalho. A Revolução Industrial (século XIX), as lutas operárias e, a partir delas, o Manifesto Comunista de Marx e Engels (1848), as Encíclicas Sociais da Igreja, dentre as quais se destaca a Rerum Novarum do Papa Leão XIII, editada em 1891, foram acontecimentos modeladores desse protótipo de Estado. Após a Segunda Grande Guerra, a Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948) passou a reconhecer a dignidade da pessoa humana e a igualdade de direitos como fundamentos da liberdade, da justiça e da paz, estabelecendo elementos de concretização da justiça social universal, quais sejam, “direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis à sua dignidade e ao livre desenvolvimento de sua personalidade”.

Nestes termos, a “justiça social” assume o caráter de princípio constitucional informador, garantindo, para além da igualdade jurídica e política, a igualdade social. Assim ocorreu, pioneiramente, com as Constituições mexicana (1917), russa (1918), de Weimar (1919) e brasileira (1934), irradiando-se às diversas Constituições contemporâneas, tais como as atuais de Argentina, Equador, Bolívia, Itália, Portugal e Espanha, de forma explícita ou implícita, colocando limites à opção pela economia de mercado, em favor do bem-estar da comunidade.

Esta passou a ser a tônica das Constituições democráticas e da democracia internacional: garantir a justiça social, para assegurar a dignidade da pessoa humana como fim último do Estado. A Constituição de 1988, seguindo os passos da Constituição democrática de 1946, adotou a justiça social como programa e diretriz do Estado. Reflete-se a opção pelo bem de todos, em particular, e pelo bem da comunidade, em geral. Nesse sentido, o art. 170 da Constituição brasileira maneja os princípios que regem a ordem econômica e financeira, no sentido de se alcançar a justiça social, ou seja, a distribuição democrática substancial dos elementos que solidificam um conceito de bem comum e de dignidade da pessoa humana. Em última análise, a garantia de oportunidades iguais, do pleno-emprego, dos valores do trabalho e da livre-iniciativa, da liberdade e a abominação de discriminações infundadas. A justiça social aqui se afeiçoa à justiça distributiva e material – e à solidariedade interna e internacional em favor dos direitos fundamentais do homem.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. São Paulo: Malheiros, 2000. RAWLS, John. Uma teoria da justiça. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

Dignidade da pessoa humana – Direitos sociais – Estado social de direito – Pleno emprego – Políticas públicas

LAICIDADE

Juliano Aparecido Rinck

Independência do Estado em relação à propagação ou à adoção de uma crença religiosa ou eclesiástica.

O termo laicidade é polissêmico, podendo representar tanto a distinção entre o crente e o não crente no contexto da esfera religiosa, semântica empregada historicamente pela Igreja Católica, como a doutrina da relação de independência do homem, da sociedade e, principalmente, da figura do Estado em relação à influência religiosa ou eclesiástica no exercício do poder ou na vida social.

A problemática encontra-se na forma como o Estado laico vem a ocupar a vida pública, pois é um equívoco pensar que o termo laico significa neutro; em sentido contrário, esse tipo de Estado pode representar (e geralmente representa) valores. Visto sob essa ótica, encontramos dois modelos jurídicos de ocupação da vida pública pelo Estado: o modelo de vida pública “vazia”, de matriz liberal, e o modelo de vida pública “cheia”, de matriz multiculturalista (Pereda).

No primeiro, as manifestações religiosas devem restringir-se exclusivamente à esfera privada, sem ultrapassar suas barreiras, como ocorre na França. Já o segundo modelo valoriza a pertença religiosa, considerando-a importante na formação da identidade do indivíduo. Mas o Estado mostra sua independência ocupando uma postura pluriconfessional na vida pública, ou seja, não deve declarar-se adepto de nenhum credo, além de possibilitar o convívio pacífico e harmônico entre as diversas crenças na esfera pública. O Estado brasileiro institui a laicidade (art. 19, I da CF) e a liberdade religiosa (art. 5º, VI da CF) dentro de uma ordem pluriconfessional, encontrando-se na Constituição a menção a Deus e várias normas tratando de grupos e crenças religiosas.

MATEUS, Luis Manuel. Laicismo e laicidade: totalitarismo da tolerância? Disponível em: http://www.laicidade.org.com . Acesso em: 22-4-2007. PEREDA, Carlos. El laicismo también como actitud. Isonomia. 2006. p. 51-73. TAVARES, André Ramos. Religião e neutralidade do Estado. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais, n. 5, p. 13-25, 2008. UGARTE, Pedro Salazar. Laicidad y democracia constitucional. Isonomia. 2006. p. 37-49.

Consciência e crença (liberdade)

LAZER

Robério Nunes dos Anjos Filho

Atividade prazerosa de entretenimento, recreação, diversão ou distração, praticada no período livre, não destinado ao trabalho ou ao cumprimento de obrigações.

É um direito social, constitucionalizado pela primeira vez na atual Constituição Federal (art. 6º), relacionado à qualidade de vida e ao meio ambiente sadio e equilibrado.

Parte da doutrina o distingue do direito ao repouso, descanso, ócio ou folga, porque estes envolvem recuperação das forças despendidas durante o trabalho diário.

Seu exercício pressupõe limites razoáveis à jornada de trabalho.

É indispensável ao bem-estar do ser humano, estando incluído dentre as necessidades que devem ser atendidas pelo salário mínimo (art. 7º, IV), bem como dentre os direitos a serem assegurados com absoluta prioridade à criança, ao adolescente e ao jovem (art. 227).

Segundo a Constituição, é dever do Poder Público incentivar o lazer como forma de promoção social (art. 217, § 3º).

A obrigação estatal para com a sua efetividade inclui, além da garantia do acesso a bens culturais, a manutenção de espaços e equipamentos públicos adequados. Por isso, alguns o entendem como manifestação do direito urbanístico. Nessa ótica, o STF decidiu que não ofende o princípio isonômico estabelecer horário de funcionamento especial para shopping centers diverso do previsto para o comércio tradicional, porque são “uma atração especial para os interessados em lazer” que ficaria fora do alcance dos trabalhadores se houvesse coincidência com o período laborativo (RE 119.258, rel. Min. Ilmar Galvão, DJ, 21-8-1992, p. 12786).

O direito ao lazer é também assegurado pela Declaração Universal dos Direitos Humanos (art. XXIV) e pelo Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (art. 7º, d).

ADIn 1950, rel. Min. Eros Grau, DJ, 2-6-2006, p. 4.

CHEMIN, Beatriz Francisca. Constituição e lazer. Curitiba: Juruá, 2003.

Criança (direitos da) – Direitos sociais – Meio ambiente – Trabalhador (direitos do)

LEGALIDADE

José Carlos Francisco

A legalidade é inerente à democracia, razão pela qual direitos e obrigações somente são criados, alterados ou extintos por atos legislativos, ou por demais preceitos emanados em virtude desses.

A legalidade está associada à democracia, pois a lei é vista como expressão da vontade popular manifestada por representantes escolhidos por mecanismos democráticos. Exigir lei para criar direitos e obrigações constitui garantia fundamental à igualdade, à liberdade, à segurança e ao Estado de Direito, servindo como limitação ao poder estatal, razão pela qual é essencial à democracia.

Em sua concepção liberal e valendo-se da separação dos poderes como sistema de garantia contra abusos dos governantes, o Estado de direito se firma no início do século XVIII trazendo o ideal da legalidade no art. 5º da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão da Revolução Francesa de 1789. Nesse contexto, legalidade está associada apenas às leis produzidas pelo Legislativo, cujos componentes eram eleitos pelo povo, consolidando o sistema de representação moderno no qual o império da vontade monarca e das leis divinas é substituído pelo império da lei produzida pelos parlamentares, impondo-se aos indivíduos e à Administração Pública (a despeito do jus politiae e de interpretação ortodoxa da separação de poderes, aplicados à época, em face do que a discricionariedade não admitia controle judicial, o que foi paulatinamente vencido com o fortalecimento de garantias e remédios constitucionais).

Para evitar que o princípio da legalidade seja identificado apenas como cumprimento do rito formal de elaboração da regra jurídica, os sistemas jurídicos da segunda metade do século XX exigiram da lei coerência com o consenso popular verificado no processo social e com os princípios norteadores da Constituição. A legalidade contemporânea deve ser compreendida nesse contexto, materializando o império da vontade popular naquilo que é essencial, por mais conflituoso que seja produzi-la em face de divergências ideológicas e de maiorias parlamentares circunstanciais. Por isso, no Estado Democrático de Direito, a lei volta-se à justiça social, buscando concretizar normas programáticas mediante planos plurianuais, orçamentos e leis de diretrizes orçamentárias, controlados por instituições públicas e pela participação popular (plebiscito, referendo, iniciativa popular, mandado de injunção etc.).

Como o ambiente moderno impõe ao Estado a execução de políticas públicas, as leis passam a tratar não só de relações interpessoais mas também de matérias governamentais técnicas e dinâmicas. Para dar elasticidade a essa legislação governamental, verifica-se a deslegalização ou delegificação, pela qual leis expressam ideias amplas (standards ou conceitos jurídicos indeterminados), necessárias à ágil e eficiente gestão de políticas públicas em temas técnicos e dinâmicos, e também para evitar a desvalorização da lei produzida abundantemente (inflação legislativa). Como essas ideias amplas precisam ser detalhadas para aplicação concreta, há ampliação do papel normativo dos regulamentos e do papel do Judiciário para solução desses espaços interpretativos derivados dos standards ou conceitos jurídicos indeterminados. Assim, devemos compreender a legalidade como garantia essencial às sociedades democráticas, delimitando a ação dos Poderes Públicos, mas não pretendendo que todos os direitos e obrigações estejam expressamente descritos e pormenorizados nas leis em sentido formal.

Para manter o domínio da lei sobre as decisões essenciais, a Constituição lhe reserva um núcleo de matérias estruturais (estrita legalidade ou reserva legal absoluta), permitindo que outros atos normativos, editados “em virtude de lei”, cuidem dos temas remanescentes. Assim, é necessário diferenciar estrita legalidade ou reserva legal absoluta (quando é exigida definição pela lei) e legalidade ou reserva legal relativa (quando a lei tem precedência caso trate de tema), mas, inexistindo lei, outros atos normativos podem regular a matéria “em virtude” de uma previsão legislativa que empregou ideias amplas. Portanto, legalidade, hoje, impõe obediência a atos constituintes, legislativos e regulamentares (expedidos com fundamento na Constituição ou em virtude de leis), todos eles capazes de criar, alterar ou extinguir direitos e obrigações, observados os limites dos atos superiores.

Pensar em legalidade, atualmente, é reconhecer o conjunto de elementos políticos e jurídicos que coexistem com sua previsão no ordenamento constitucional, o que influencia a interpretação de seu alcance em face dos indivíduos e da Administração Pública. Portanto, a legalidade define a segurança e a liberdade das ações individuais e estatais, abrangendo atos legislativos (que definem o núcleo relevante dos temas, a estrutura permanente das áreas normatizadas) e atos normativos da Administração (produzidos por autoridades públicas em virtude das leis, pormenorizando o grau de abstração das normas superiores com dados técnicos e conjunturais em face de realidades cambiantes).

Para o setor privado, a legalidade dá liberdade para o indivíduo realizar tudo o que a lei proíbe (sentido negativo), enquanto para o setor público a liberdade só é encontrada nos termos da legalidade, sendo possível realizar apenas o que a lei autorize (sentido positivo). Como os standards ou conceitos indeterminados dão elasticidade à Administração Pública, os limites devem ser buscados no ordenamento constitucional e nas leis, integrados por valores da justiça social.

Visando a evitar a concentração de funções em razão de o Executivo ter ampliado a sua capacidade normativa (legislativa e regulamentar), além da reserva legal absoluta, o constituinte criou meios de controle pelo Legislativo e pelo Judiciário. Se, de um lado, a discricionariedade regulamentar e dos atos administrativos se amplia em face de standards ou conceitos jurídicos indeterminados contidos nas leis, de outro, tornou-se possível controlar judicialmente a discricionariedade (ainda que excepcionalmente), mediante moralidade, razoabilidade e proporcionalidade, critérios técnicos, eficiência, transparência e neutralidade.

Em princípio, a lei pode cuidar de todo o tema pertinente à vida social e às ações estatais (primazia ou precedência da legalidade, monopólio, generalidade ou universalidade das leis), consoante vários preceitos da Constituição de 1988 (arts. 1º, I e parágrafo único, e 5º, II). Todavia, há matérias excluídas de tratamento por lei, conforme o art. 48 da CF, que reserva aos decretos legislativos as matérias do art. 49 e às resoluções os temas dos arts. 51 e 52 da CF, rol que não é exaustivo, pois a lei também não pode tratar de matérias reservadas a decreto legislativo e a resoluções em outros pontos da ordem constitucional, e ainda exclusivas dos regulamentos autônomos (p. ex., art. 84, VI, da CF) e dos Regimentos Internos do Judiciário (art. 96 da CF), do Conselho Nacional de Justiça, do Conselho Nacional do Ministério Público e de outras instituições similares.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Legislação governamental. In: As vertentes do direito constitucional contemporâneo, Coord. Ives Gandra da Silva Martins em homenagem ao Prof. Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1991. FRANCISCO, José Carlos. Função Regulamentar e Regulamento. Rio de Janeiro: Forense, 2009. GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. São Paulo: Malheiros, 2002. TREMEAU, Jerôme. La réserve de loi: compétence législative et Constitution. Paris: Economica, 1997.

Estado Democrático de Direito – Liberdade – Poder regulamentar – Reserva legal

LEGISLATURA

Léo Ferreira Leoncy

Período de funcionamento do Poder Legislativo ou de uma de suas câmaras, durante o qual uma assembleia eleita está autorizada a exercer-lhe as atribuições.

Na Constituição de 1988, esse período tem a duração de quatro anos (art. 44, par. ún., CF), com início em 1º de fevereiro do ano subsequente às eleições gerais, oportunidade em que cada uma das Casas do Congresso Nacional realiza a primeira sessão preparatória para a posse de seus novos membros (art. 57, § 4º, CF), e término com a primeira reunião preparatória para a posse dos eleitos no pleito seguinte, quando então nenhum parlamentar em fim de mandato poderá tomar parte nos trabalhos legislativos, salvo se reeleito, no caso da Câmara dos Deputados (art. 4º, § 1º, RICD), ou nem mesmo se reeleito, no caso do Senado Federal (art. 3º, II, RISF).

Embora coincidentes em seu termo inicial (e mesmo em sua duração, se considerado o tempo de mandato dos integrantes da Câmara dos Deputados, que é a câmara baixa), legislatura não se confunde com mandato legislativo. Este é de quatro anos para a maioria dos postos parlamentares (arts. 27, § 1º, 29, I, CF), mas é de oito anos, ou seja, correspondente ao período de duas legislaturas, no caso dos senadores (art. 46, § 1º, CF).

Ao final de cada legislatura, renova-se por completo a representação dos deputados federais e, alternadamente, por um e dois terços, a representação dos senadores (art. 46, § 2º, CF). Isso significa que a cada período de quatro anos a Câmara dos Deputados é dissolvida para que assuma uma nova composição, enquanto o Senado Federal, mesmo quando encerrada a legislatura, mantém parte da sua formação, razão pela qual esta câmara alta é considerada como uma Casa permanente.

A legislatura compreende quatro sessões legislativas ordinárias anuais, que, por sua vez, são intercaladas por períodos de recesso parlamentar, não podendo ser interrompidas enquanto não aprovado o projeto de lei de diretrizes orçamentárias (arts. 57, caput, § 2º, CF, e 35, § 2º, II, ADCT). Não ocorrendo a prorrogação da sessão legislativa ordinária, o retorno aos trabalhos fora do período normal de atividade dá-se por meio de sessões extraordinárias, cuja convocação conta com hipóteses constitucionalmente enumeradas, servindo para que o Parlamento não apenas delibere sobre a matéria para a qual foi solicitado, mas também aprecie eventuais medidas provisórias em vigor na data da convocação (art. 57, §§ 6º a 8º, CF). Anote-se, em contrapartida, que, durante os períodos de recesso, funcionará uma Comissão representativa do Congresso Nacional, eleita por suas Casas na última sessão ordinária do período legislativo (art. 58, § 4º, CF), do que se conclui que, ao longo de uma legislatura, o Poder Legislativo jamais cessa totalmente as suas atividades.

A legislatura representa um marco temporal para uma série de atos da rotina parlamentar, contando-se entre os mais significativos, no seu início, a) a indicação partidária dos respectivos líderes e dos membros para as comissões permanentes, que, assim, começam a funcionar, bem como, no seu fim, b) o necessário encerramento dos trabalhos das comissões parlamentares de inquérito e de outras comissões temporárias nela criadas, além do c) arquivamento de determinadas proposições que, em tramitação durante a legislatura, nela não chegaram a ser definitivamente aprovadas.

Como forma de manter a continuidade histórica da instituição parlamentar no Brasil, convencionou-se que as legislaturas serão designadas pelo respectivo número de ordem, tomando-se por base a que se iniciou em 1826 (Dec. Leg. n. 79/1979 e art. 279, RICD). Nesse sentido, em 2011 teve início a 54ª Legislatura.

Ao lado da temporariedade dos mandatos e da realização de eleições periódicas, a legislatura é um dos reflexos da necessidade de que, numa democracia, o poder político tenha a sua legitimação de tempos em tempos renovada.

Regimento Interno da Câmara dos Deputados;

Regimento Interno do Senado Federal.

BISPO, Luiz. Legislatura. In: Enciclopédia Saraiva do Direito. São Paulo: Saraiva, 1977. v. 48, p. 279-287. OLIVEIRA FILHO, João de. Legislativo: poder autêntico. Rio de Janeiro: Forense, 1974. p. 316-322. ROMANO, Santi. Princípios de direito constitucional geral. São Paulo: RT, 1977. p. 294-295.

Mandato político – Poder legislativo –
Sessão legislativa

LEI (ESPÉCIES)

André Luiz Borges Netto

Ato produzido, em regra, pelo Poder Legislativo, na condição de representante da vontade popular (CF, art. 1º, parágrafo único), estabelecedor de direitos e obrigações, regulador da conduta das pessoas físicas e jurídicas.

Fonte essencial do direito, na medida em que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (CF, art. 5º, II). O termo pode se referir à norma jurídica (conteúdo prescritivo) ou à forma de sua veiculação (veículo que introduz normas jurídicas no sistema). É a expressão da vontade geral, sendo elemento característico do Estado de direito (CF, art. 1º). As espécies de leis são indicadas no art. 59 da CF. Em sentido restrito, as leis são ordinárias ou complementares (CF, art. 59, II e III). Em sentido amplo, também são suas espécies: emendas à Constituição, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções (CF, art. 59, I, IV, V, VI e VII).

CARVALHO, Kildare Gonçalves. Técnica legislativa. Belo Horizonte: Del Rey, 2010.

Processo legislativo

LIBERDADE

Ana Paula de Barcellos

Status fundamental pelo qual cada um, como padrão geral, encontra-se livre para agir como lhe parecer por bem, sem dever obediência a quem quer que seja. A liberdade é referida muitas vezes como direito negativo ou de defesa.

Garantia geral da liberdade. A garantia geral da liberdade, em face da autoridade pública, decorre do princípio da legalidade (art. 5º, II), pelo qual o indivíduo apenas pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa em virtude de lei. Nos termos da teoria democrática, a legalidade não constitui propriamente uma negação da liberdade. A lei será elaborada pelos representantes eleitos pelo povo; assim, ao obedecê-la, o povo submete-se à deliberação por ele mesmo chancelada indiretamente. É certo, porém, que a expressão “lei” contida na art. 5º, II, e que poderá restringir o estado geral de liberdade, engloba todas as espécies normativas previstas pela própria Constituição (art. 59), nos limites de sua competência, além evidentemente das próprias disposições constitucionais.

A Constituição procura garantir o status fundamental da liberdade dos indivíduos não apenas em face do Estado, mas também em face de outros agentes privados, seja para restringir a liberdade de uma das partes em relações jurídicas notoriamente desiguais do ponto de vista socioeconômico, seja para impor deveres, cujo objetivo é proteger determinados grupos de pessoas e assegurar-lhes melhores condições para exercer sua liberdade. Note-se que, em tais casos, a lei muitas vezes funcionará como instrumento para garantir a liberdade e não para restringi-la. Nessa linha, a Constituição trata da defesa do consumidor (art. 5º, XXXII), assegura direitos trabalhistas mínimos (art. 7º) e destina uma disciplina específica, por exemplo, para crianças e adolescentes (arts. 24, XV, e 227), idosos (art. 230) e deficientes (arts. 23, II, 24, XIV, 203, IV, e 244). A liberdade de iniciativa em todos os campos constitui igualmente um dos fundamentos do Estado (art. 1º, IV).

Liberdades específicas. Afora as previsões gerais acerca das liberdades, a Constituição protege de forma específica uma série de liberdades consideradas como cláusulas pétreas pelo constituinte originário (art. 60, § 4º, IV). Uma tentativa de classificação pode agrupar tais liberdades em duas categorias principais: a) liberdades intelectuais e espirituais, que englobam as liberdades de manifestação de pensamento (art. 5º, IV), de consciência, crença e culto (art. 5º, VI e VIII) e de expressão em geral (art. 5º, IX); e b) liberdades de ação, que congregam as liberdades de profissão (art. 5º, XIII), de locomoção (art. 5º, XV), de reunião e associação (art. 5º, XVI a XXI), e de adquirir propriedade material e imaterial (art. 5º, XXII, XXIV, XXVII, XXIX). As liberdades intelectuais contam ainda com a proteção institucional da liberdade conferida aos meios de comunicação social, assegurada pelo art. 220. A liberdade de ação na ordem econômica é especificamente protegida pelo art. 170, caput e § 1º.

Limites às liberdades. No Estado democrático instaurado pela Constituição de 1988, apenas a lei (rectius: as espécies legislativas) pode restringir a liberdade das pessoas para impor ações ou omissões obrigatórias. As restrições à liberdade introduzidas por lei, entretanto, apenas serão válidas se I) puderem justificar-se por sua vinculação a algum bem constitucional; e II) forem dotadas de proporcionalidade. Isto é: a liberdade só pode ser restringida se outro bem constitucional o exigir, e em qualquer caso a restrição à liberdade a) deve ser apta a contribuir para o atendimento do outro bem constitucional em questão (adequação), b) deve produzir apenas a restrição indispensável para a produção do fim a que se destina (necessidade e vedação do excesso) e c) deve assegurar um equilíbrio adequado entre a realização do fim constitucional com o qual se liga e os demais bens constitucionais que restringe (proporcionalidade em sentido estrito).

Afora a lei, em determinadas circunstâncias o exercício das diferentes liberdades pode sofrer restrições por conta da necessidade de convivência com outros direitos constitucionais. Esse fenômeno – denominado colisão de direitos – pode ser solucionado pela utilização da técnica da ponderação, por meio da qual, considerando as circunstâncias de fato relevantes no caso, se procurará chegar a uma concordância prática entre as diferentes disposições constitucionais, sem vulnerar-se o conteúdo essencial de qualquer delas.

Condições para a liberdade. Tradicionalmente, a garantia da liberdade sempre esteve relacionada com a omissão estatal e com a subordinação do Poder Público à legalidade; imaginava-se que, na ausência de opressão estatal, as liberdades teriam o espaço adequado para se desenvolverem. É certo que a CF não se limitou à tal concepção, prevendo, como referido, mecanismos destinados a proteger grupos específicos e pessoas que estejam engajadas em determinadas relações jurídicas, a fim de assegurar melhores condições para o exercício de suas liberdades de ação. Adicionalmente, porém, a doutrina contemporânea destaca que o indivíduo não terá condições de exercer liberdade alguma realmente se não puder dispor de condições materiais mínimas indispensáveis à sua dignidade, sobretudo relacionadas com a educação, a saúde e a assistência social. Um indivíduo faminto, desabrigado e analfabeto não terá condições de exercer de fato as liberdades de pensamento, expressão, reunião ou associação, assim como outros direitos, que apenas são garantidas formalmente no texto constitucional. Nesse contexto, a garantia desse conjunto mínimo de prestações materiais pode ser descrita como uma condição para a liberdade, embora se trate aqui de um dever prestacional do Estado, e não de uma omissão.

BARROSO, Luís Roberto. Eficácia e efetividade do direito à liberdade. In: Temas de direito constitucional. t. I. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. HAYEK, Friedrich. Direito, legislação e liberdade: a miragem da justiça social. v. 2. Brasília: UnB, 1991. TORRES, Ricardo Lobo. Os direitos humanos e a tributação: imunidades e isonomia. Rio de Janeiro: Renovar, 1995.

Direitos de defesa (status negativus) – Imprensa (liberdade de) – Legalidade – Proporcionalidade – Reunião (liberdade de)

LICITAÇÃO

Robério Nunes dos Anjos Filho

Procedimento administrativo pelo qual a Administração Pública seleciona a melhor proposta para compras, alienações e contratações de obras e serviços, assegurando a impessoalidade e a igualdade de condições entre os interessados.

Ao contrário do particular, que possui ampla liberdade para firmar contratos, a CF (art. 37, XXI) submeteu o Poder Público à observância, em regra, de um procedimento prévio específico, a licitação, princípio instrumental que protege o patrimônio público, concorre para a efetivação dos princípios da Administração Pública (art. 37, caput) e corrobora a probidade administrativa.

Deve conter cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta.

Possui basicamente dois momentos: habilitação, na qual, visando a estimular a competição, se exige dos interessados, como condição para participar, apenas a qualificação técnica e econômica indispensável à garantia do cumprimento das obrigações; e julgamento, em que é identificada a proposta vencedora. Alguns doutrinadores dividem a licitação em cinco fases: edital, habilitação, julgamento, homologação e adjudicação.

É procedimento vinculado, cuja forma está legalmente disciplinada. As normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e também para empresas públicas e sociedades de economia mista, são da competência legislativa privativa da União (art. 22, XXVII), e encontram-se na Lei de Licitações (Lei n. 8.666, de 1993), que sucedeu o Decreto-Lei n. 2.300, de 1986. Cabe aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios suplementar a legislação federal, para atender às suas necessidades específicas. Alguns doutrinadores entendem que a União excedeu sua competência, legislando além das normas gerais. A regra é a obrigatoriedade da licitação, só dispensável ou inexigível nos casos especificados na legislação (CF, art. 37, XXI; Lei n. 8.666/93, arts. 24 e 25), hipóteses que devem ser interpretadas restritivamente.

Empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias que prestem serviços públicos submetem-se à Lei n. 8.666/93. Quando explorarem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou prestação de serviços, terão estipuladas em lei específica as normas de licitação e contratação para obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da Administração Pública (art. 173, § 1º, III, redação da EC n. 19, de 4-6-1998). Enquanto a lei não for elaborada, continuam regidas pela Lei n. 8.666/93, salvo, por absoluta incompatibilidade, quanto aos atos comerciais estritamente vinculados aos objetivos perseguidos pela sua criação.

Constitucionalmente, a concessão ou permissão de serviços públicos depende de licitação (art. 175).

A Lei n. 8.666/93 (art. 3º) arrola como princípios da licitação: legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo.

São modalidades de licitação: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão, utilizadas vinculadamente de acordo com certos limites (Lei n. 8.666/93, arts. 22 e 23). A Lei da Anatel (Lei n. 9.472/97) criou o pregão e a consulta, estendidos pela Lei n. 9.986, de 2000 (art. 37), a todas as agências reguladoras. Finalmente, a Lei n. 10.520/2002, disciplinou o pregão para toda a administração.

As licitações são processadas e julgadas por uma comissão, permanente ou temporária, composta por três membros.

O julgamento, na concorrência, tomada de preços ou convite se dará pelos critérios de menor preço (regra geral), melhor técnica, técnica e preço, e maior lance ou oferta. A violação às regras licitatórias enseja sanções administrativas e penais.

Lei n. 8.883, de 8-6-1994;

Lei n. 8.987, de 13-2-1995;

Lei n. 9.074, de 7-7-1995;

Lei n. 9.648, de 27-6-1998;

Lei n. 11.079, de 30-12-2004;

Lei n. 11.107, de 6-4-2005.

ADIn 1.824 MC, rel. Min. Néri da Silveira, DJ, 29-11-2002, p. 17;

ADIn 3521, rel. Min. Eros Grau, DJ, 16-3-2001, p. 20;

AI 792149 AgR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe, 218.

DALLARI, Adilson de Abreu. Aspectos jurídicos da licitação. São Paulo: Saraiva, 2006. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de licitações e contratos administrativos. São Paulo: Dialética, 2010. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella (Coord.). Temas polêmicos sobre licitações e contratos. São Paulo: Malheiros, 2006.

Administração Pública (princípios) – Bens estatais – Concessões – Serviço público

LÍNGUA PORTUGUESA

Fernando Horta Tavares

Sendo a língua um conjunto de palavras e expressões, regras de gramática, articuladas, faladas ou escritas, usadas por um povo ou nação, a língua portuguesa é aquela utilizada por portugueses, brasileiros e habitantes da Comunidade dos Países de Língua Portuguesa.

Não se confunde com a linguagem, a língua que é somente uma parte determinada e essencial da linguagem, tomada como norma de todas as outras manifestações da linguagem. “É ao mesmo tempo, um produto social da faculdade de linguagem e um conjunto de convenções necessárias, adotadas pelo corpo social para permitir essa faculdade nos indivíduos” (Ferdinand de Saussure). A cada instante, a linguagem implica concomitantemente um sistema estabelecido e uma evolução, sendo também uma instituição e um produto do passado.

A língua tornou-se fator de coesão nacional no caso brasileiro. O idioma português, como língua cultural do povo dominante e colonizador, transformou-se na língua efetiva do futuro Estado brasileiro, nomeadamente após a vinda da família real em 1808, instituidora de mecanismos administrativos expressos na língua da metrópole. A esta circunstância se somou sua implantação, via educação pública ministrada tanto na colônia como no Brasil independente, sendo que a elite do Brasil era mandada estudar em Coimbra.

A língua portuguesa é o idioma oficial da República Federativa do Brasil (art. 13, da CF), a significar que todas as manifestações dos órgãos estatais, dos sistemas de comunicação social e dos atos processuais devem se expressar na língua portuguesa, de forma inafastável, destacando-se que a própria Constituição reconhece a língua dos povos indígenas como manifestação de sua cultura (arts. 210, § 2º, e 231).

HOBSBAWM, E. J. Nações e nacionalismos desde 1780: programa, mito e realidade. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2008. SAUSSURE, Ferdinand de. Curso de linguística geral. São Paulo: Cultrix, 2003.

Cultura – Nação

LIVRE CONCORRÊNCIA

Maitê Cecília Fabbri Moro

Reconhece aos particulares o direito de competir no segmento da economia que escolherem, em igualdade de condições.

A livre concorrência, expressamente acolhida no art. 170, IV, da CF, é tida como um princípio basilar da ordem econômica nacional. Trata-se de um direito negativo, de oposição ao Estado, para que não (sentido negativo) interfira na livre concorrência entre os particulares. Nesse sentido, incorpora proibição, dirigida ao Estado, de criação de privilégios ou benefícios, de qualquer ordem, especialmente tributários, para determinados agentes econômicos, o que os colocaria, imediatamente, em posição de vantagem quanto aos demais.

Quanto ao seu significado, pode ser entendida como uma decorrência lógica da opção pelo modelo econômico pautado na livre-iniciativa, embora esta possa haver sem dela decorrer a livre concorrência (como no tabelamento de preços).

Princípio que deita raízes mais profundas no modelo econômico adotado, a livre concorrência visa a assegurar a sobrevivência do mercado e, dessa forma, fortalece a livre-iniciativa (precisamente para aqueles que pretendam inserir-se no segmento econômico já existente). Um mercado que se baseia na livre concorrência é um mercado aberto, que atende as chamadas “leis de mercado” (basicamente oferta e procura) e que aceita, sem impor qualquer limite quantitativo, um grande número de empreendedores atuando em um mesmo setor.

Contudo, nem o mais radical dos liberais poderia admitir uma total, ampla e irrestrita liberdade de concorrência. Por esse motivo, apesar de a livre concorrência pressupor uma liberdade por parte dos concorrentes, para se assegurar a existência de livre concorrência, esta deve ser regulada. A própria CF incorporou limites à livre concorrência em seu art. 173, § 4º, estabelecendo que o abuso de poder econômico que tenha por objetivo a dominação de mercados, a eliminação da concorrência ou o aumento arbitrário de lucros deverá ser reprimido por lei. O abuso ocorrerá na medida em que o agente econômico elimine ou procure eliminar a competição em segmento economicamente relevante. Esta matéria restou regulada na Lei n. 8.884, de 11-6-1994, conhecida como Lei Antitruste, que em seus arts. 20 e 21 caracteriza a denominada infração à ordem econômica.

A prevenção e o controle de atos de concentração empresarial, com vistas a zelar pela livre concorrência no Brasil, são realizados não apenas judicialmente. Foi criado o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, uma autarquia federal vinculada ao Ministério da Justiça (Lei n. 8.884/94, art. 3º), com poder para impor sanções de natureza administrativa, sendo motivo de embate na doutrina a natureza de sua atuação (se vinculada ou discricionária).

Por uma perspectiva intrassistêmica, também pode ser considerada atentado à livre concorrência a prática considerada desleal entre os competidores, com vistas a angariar clientela alheia. Neste caso, não se tem um risco propriamente ao mercado, mas um risco à saúde da concorrência em um determinado segmento. São os denominados atos de concorrência desleal, que, no ordenamento jurídico brasileiro, se encontram regulamentados pela Lei de Propriedade Industrial (Lei n. 9.279, de 14-5-1996). Seu art. 195 enumera os casos considerados crimes, estando, dentre eles, elencada a publicação de falsa afirmação que prejudique o concorrente e o uso ou a divulgação de conhecimentos ou dados confidenciais de uma empresa. Já o art. 209 da mesma lei, consciente da impossibilidade de prever todo e qualquer ato desleal nessa seara, possibilita reprimir civilmente a concorrência desleal.

Note-se que no caso do abuso de poder econômico o que é ilícito é o fim almejado, enquanto na concorrência desleal tem-se como ilícito o meio utilizado para concorrer.

Por fim, vale ressaltar que a livre concorrência não só oferece garantias aos competidores, mas, indiretamente, também favorece os consumidores e a evolução da economia nacional, pois os concorrentes têm interesse e buscam aperfeiçoar-se na ânsia de angariar maior clientela.

CARVALHO, Nuno. As concentrações de empresas no direito antitruste. São Paulo: Resenha Tributária, 1995. COELHO, Fábio Ulhoa. Direito antitruste brasileiro: comentários à Lei n. 8.884/94. São Paulo: Saraiva, 1995. TAVARES, André Ramos. Direito constitucional econômico. São Paulo: Método, 2006.

Empresa – Livre-iniciativa – Pleno emprego – Propriedade – Salário – Trabalho (liberdade de)

LIVRE-INICIATIVA

Maitê Cecília Fabbri Moro

Possibilidade franqueada aos agentes privados para lançarem-se no segmento econômico de seu interesse, desde que não contrariem normas vigentes, respeitem a dignidade do trabalhador e atuem em conformidade com os ditames da justiça social.

A livre-iniciativa foi uma opção do constituinte de 1988, tida tanto como valor da República Federativa do Brasil (CF, art. 1º, IV) quanto como fundamento da ordem econômica nacional (CF, art. 170). Consoante ensinamento que encontra maior respaldo no texto constitucional, a liberdade de iniciativa, como valor do Estado Democrático de Direito, deve ser entendida de forma ampla, não somente na seara econômica. Há, igualmente, de ser compreendida como vetor interpretativo das demais normas sobre a Economia. Dessa escolha constitucional, depreende-se que a opção foi pelo modelo econômico capitalista de mercado. A livre-iniciativa econômica, neste ponto, representa a antítese do dirigismo econômico, no qual o Poder Público decide quais as atividades econômicas que seus cidadãos podem e devem exercer, em cada caso. No dirigismo, não há espaço para escolhas privadas livres, assim como não há responsabilidade privada pelas escolhas realizadas, porque vigora a livre-iniciativa pública.

Embora seja a livre-iniciativa o princípio regente da matéria, tal como todos os demais, não pode ser compreendido como absoluto. Observando o específico contexto econômico da Constituição, é-nos já permitido inferir a relatividade do conceito. No mencionado art. 170, caput, constitui, igualmente, fundamento da ordem econômica a “valorização do trabalho humano”, que, evidentemente, há de ser compatibilizada com a livre-iniciativa. Ademais, deve ter por finalidade assegurar “existência digna, conforme os ditames da justiça social”. Este valor social permeia a Carta Constitucional e não pode ser olvidado no entendimento da livre-iniciativa. O exercício de atividade econômica com a exploração de mão de obra em condições precárias, com baixíssima remuneração, muitas vezes reduzindo os trabalhadores à condição de devedores pelos alimentos, vestuário e moradia que recebam do agente econômico (situação ainda comum em certas áreas rurais), é absolutamente inaceitável perante os valores constitucionalmente estabelecidos.

A liberdade de iniciativa, além de merecer a ponderação perante os demais princípios, é afetada por algumas regras, que lhe impõem exceções. Trata-se, aqui, basicamente, dos casos de prestação de alguns serviços, caracterizados como públicos, dos casos de monopólios (que incidem nas atividades econômicas em sentido estrito) e, ainda, dos casos de regulamentação normativa de determinadas atividades econômicas.

Ao Poder Público incumbe, primariamente, a prestação de serviços públicos, os quais podem ser prestados por ele próprio ou por meio de particulares, mediante concessão ou permissão, caso em que se deverão observar as regras licitatórias (CF, art. 175).

Também podem ser considerados como limites à liberdade em apreço os casos em que o Estado avocou para si a exploração direta de atividade econômica, retirando dos particulares a possibilidade de se lançarem livremente nesses mercados. São os denominados monopólios, cujas atividades estão relacionadas no art. 177 da CF.

Igualmente pode se aventar uma limitação à livre-iniciativa nos casos em que o Poder Público cria certos requisitos ou qualificações para o exercício de uma atividade. Esses casos deverão ser discriminados legalmente (ou seja, decorrem de uma intervenção indireta do Estado na economia, mas produzem reflexos na livre-iniciativa) e têm guarida no parágrafo único do art. 170 da Constituição.

Ademais, os denominados princípios constitucionais econômicos, relacionados basicamente no art. 170 da CF, também guiam o exercício da livre-iniciativa econômica. São eles: a soberania nacional, que há de ser compreendida como soberania econômica, como não dependência externa em segmentos essenciais da economia; a propriedade privada, que deve, contudo, atender à sua função social, conforme determinado pela Constituição, por leis federais (incluído o Estatuto da cidade) e leis municipais; a livre concorrência; a defesa do consumidor; a defesa do meio ambiente, porque o crescimento econômico não pode significar, pura e simplesmente, o desequilíbrio ambiental; a redução das desigualdades regionais e sociais; a busca do pleno emprego; e o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas conforme as leis brasileiras e aqui sediadas e administradas (CF, art. 170, I a IX).

BASTOS, Celso Ribeiro. Direito econômico brasileiro. São Paulo: IBDC, 2000. GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988: interpretação e crítica. São Paulo: Malheiros, 1997. SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. São Paulo: Companhia das Letras, 2000. TAVARES, André Ramos. Direito constitucional econômico. São Paulo: Método, 2006.

Empresa – Livre concorrência – Pleno emprego – Propriedade – Trabalho (liberdade de)

LOCOMOÇÃO (DIREITO DE)

Felipe Chiarello de Souza Pinto

Direito que garante a autonomia decisória do indivíduo, de ir, vir e permanecer sem interferência do Estado, podendo ainda deixar o território nacional com seus bens.

O direito de locomoção é aspecto central da concepção de autonomia no Estado Democrático de Direito. Ainda que a própria Carta Ditatorial de 1967 tenha reconhecido o habeas corpus enquanto garantia individual de modo semelhante à Constituição Federal de 1988 (art. 5º, LXVIII), o atual rol de direitos previstos na Constituição muda por completo a capacidade de efetivação do remédio constitucional.

No que diz respeito ao direito de locomoção, a Carta de 1988 recebeu clara inspiração da Declaração Universal dos Direitos Humanos, pela qual “ninguém será arbitrariamente preso, detido ou exilado” (art. IX). O exílio sempre foi um dos principais mecanismos do autoritarismo, visando à manutenção do poder. Na proposta de evitar a utilização de tais mecanismos no Estado Democrático Direito, o Poder Originário inovou sobre a ordem constitucional passada ao fixar que “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens” (art. 5º, XV).

No estado político de normalidade, o direito de locomoção é associado frequentemente como uma garantia específica do direito penal. De fato, o Supremo Tribunal Federal já consolidou o entendimento de que os recursos extraordinários que versam sobre matéria penal não gozam de nenhuma presunção a priori de repercussão geral, dada a ampla proteção do habeas corpus.

Entretanto, o direito de locomoção serve de instrumento para veicular outros tipos de conflitos de interesse, inclusive os de natureza econômica. Na Assembleia Constituinte, por exemplo, um dos temas polêmicos versou sobre o direito de saída de nosso país com bens adquiridos aqui, em razão do risco de evasão fiscal.

Em verdade, o direito de locomoção não é só uma ferramenta de garantia individual, mas parte do núcleo de garantias que mantém o sistema de normalidade política, evitando assim, o estado de exceção.

HC 105.593, rel. Min. Ayres Britto, DJe, 9-6-2011;

AI 803.478 AgR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe, 17-2-2011;

HC 97.511, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe, 9-9-2010;

HC 82.812, rel. Min. Carlos Velloso, DJ, 27-6-2003, p. 54; HC 82.880-AgRg, rel. Min. Carlos Velloso, DJ, 16-5-2003, p. 92.

BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. História constitucional do Brasil. 3. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1991. PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 11. ed. São Paulo: Max Limonad, 2010.

Exílio – Habeas corpus

MAIORIA

Robério Nunes dos Anjos Filho

É, em sentido jurídico-político, a maior parte da população, do eleitorado ou de um órgão colegiado.

Vincula-se à democracia, que, em uma das suas concepções, é entendida como o sistema no qual, em nome da soberania popular, a ascensão ao poder e as decisões políticas regem-se pelo acatamento da vontade da maioria da população, respeitados os direitos das minorias (inclusive o de tornarem-se maiorias) e observada a igualdade de voto (one man, one vote).

O princípio da maioria é adotado pela CF como base de legitimação de deliberações eleitorais e políticas, o que ocorre (art. 1º, parágrafo único) por meio de mecanismos de democracia direta (o povo, titular do poder, decide) ou de democracia representativa ou parlamentar (os representantes eleitos do povo decidem).

Os cargos dos membros dos Poderes Executivo e Legislativo (na União, Estados, Distrito Federal e Municípios) são eletivos, sendo conquistados por quem obtém, em uma eleição livre, a maioria dos votos, observados o sufrágio universal e o voto direto e secreto, com valor igual para todos (art. 14, caput). A depender do sistema eleitoral adotado, a maioria é exigida de um candidato – [sistema majoritário, que pode ser de maioria simples, também denominado de sistema de turno único – senadores, prefeitos em municípios com menos de duzentos mil eleitores (arts. 46 e 29, II), ou de maioria absoluta, popularmente chamado de sistema de dois turnos – Presidente da República, governadores, prefeitos em municípios com mais de duzentos mil eleitores (arts. 77, §§ 2º e 3º, 28 e 29, II)] ou de um partido político [sistema proporcional – deputados federais, estaduais e distritais, e vereadores (arts. 45, 27 e 29, IV)]. A legitimidade dos eleitos advém da outorga do mandato pela maioria.

Deliberações legislativas e políticas podem ser constitucionalmente vinculadas à concordância da maioria, medida pela submissão da deliberação a uma consulta direta ao titular do poder, por plebiscito ou referendo (CF, arts. 14, I e II, 18, §§ 3º e 4º, e 49, XV; ADCT, art. 2º), ou a seus representantes eleitos.

As decisões (políticas e legislativas) do Poder Legislativo geralmente dependem do voto da maioria dos parlamentares. A Constituição pode exigir para a aprovação a obtenção da maioria simples (relativa) ou qualificada (que pode ser absoluta, de dois terços ou de três quintos). A regra geral encontra-se no art. 47 da Constituição, que, além de exigir para a realização da sessão legislativa a presença da maioria dos membros da casa (maioria absoluta: metade mais um do total de membros), estatui que, salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de cada casa do Congresso Nacional e de suas comissões serão tomadas pela maioria dos votos dos presentes (maioria simples).

No processo legislativo, leis ordinárias são aprovadas pelo quorum de maioria simples (dos presentes), mas disposições constitucionais exigem maiorias qualificadas para emenda à Constituição (maioria de três quintos do total de membros – art. 60, § 2º) e lei complementar (maioria absoluta – art. 69).

Outras importantes decisões, em todos os três Poderes, também foram constitucionalmente vinculadas a maiorias: arts. 52, XI, 53, §§ 2º e 3º, 55, § 2º, 57, § 6º, II, 60, III, 66, § 4º, 67, 93, VIII e X, 97, 101, parágrafo único, 103-B, § 2º, 104, parágrafo único, 111-A, 128, §§ 1º, 2º, 4º e 5º, I, b; 130-A, 136, § 4º, 137, parágrafo único, 155, § 2º, IV, V, a e b; 165, § 5º, II, 167, III; e art. 3º, este do ADCT.

SAMPAIO, Nelson de Sousa. O processo legislativo. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. SILVA, José Afonso da. Processo constitucional de formação das leis. São Paulo: Malheiros, 2006.

Democracia – Eleição – Processo legislativo – Sistema eleitoral – Soberania

MANDADO DE INJUNÇÃO

Salvador Franco de Lima Laurino

Meio constitucional posto à disposição de quem se considerar prejudicado pela falta de uma norma regulamentadora, que torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (CF, art. 5º, LXXI).

A maior dificuldade da interpretação do mandado de injunção é a sua finalidade. Ao passo que os outros remédios constitucionais são expressos quanto à sua finalidade – por exemplo o habeas corpus, que se destina à proteção do direito de locomoção, e o mandado de segurança, que visa a proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus etc. –, a Constituição omite o objeto do mandado de injunção.

A doutrina figura três possibilidades. A primeira sustenta que o remédio destina-se a proporcionar ao impetrante, mediante um juízo de equidade, o sucedâneo provisório da norma regulamentadora que não foi editada, para que o direito possa ser exercido desde logo, nos limites do processo em que houve o pronunciamento. A segunda posição, mais restritiva, afirma que o remédio possui apenas natureza declaratória, à semelhança da ação de inconstitucionalidade por omissão. A terceira argumenta que o órgão judiciário deve substituir o órgão que tem a incumbência de regulamentar a norma para regulamentá-la com eficácia erga omnes.

Desde as primeiras decisões do STF, que conceberam o mandado de injunção de maneira restritiva, como simples meio destinado a apurar a inexistência de norma regulamentar e comunicá-la ao órgão competente para a edição (MI 107-3/DF, rel. Min. Moreira Alves, DJ, 2-8-1991, p. 9916), postura que levou Barbosa Moreira a afirmar que essa concepção significava reduzir a inovação da Constituição de 1988 “a um sino sem badalo”, houve evolução na jurisprudência da Corte, que atribuiu ao remédio efeitos práticos mais expressivos, seja legitimando a impetração de demanda ordinária destinada à reparação econômica para compensar a omissão do legislador (MI 543-5/DF, rel. Min. Nelson Jobim, DJ, 24-5-2000, p. 55), seja, conforme a natureza do direito, produzindo os efeitos imediatos postulados pelo impetrante. Em jurisprudência mais recente, o STF aplicou a analogia e supriu omissão legislativa, possibilitando o exercício do direito de greve aos funcionários públicos (MI 712, rel. Min. Eros Grau, j. 25-10-2007).

A competência para o conhecimento do mandado de injunção é do STF (CF, art. 102, I, q) ou do STJ (CF, art. 105, I, h), quando o impetrado for autoridade federal. Na órbita estadual, a competência é definida na respectiva Constituição e, em geral, é atribuída ao Tribunal de Justiça. A legitimação ativa para o ajuizamento de demanda é do titular do direito, cujo exercício está obstado por falta de norma regulamentadora. Admite-se a substituição processual por entidades sindicais e órgãos de classe no mandado de injunção coletivo, destinado a viabilizar, em favor dos membros ou associados dessas instituições, o exercício de direitos assegurados pela Constituição (MI 20, rel. Min. Celso de Mello, RTJ 166/752). A legitimação passiva será sempre o poder, o órgão, a entidade ou a autoridade que tem o dever de regulamentar a norma constitucional. O parágrafo único do art. 24 da Lei n. 8.038, de 28-5-1990, estabelece que, enquanto não for editada norma específica, o mandado de injunção observará, naquilo que couber, as normas que disciplinam o procedimento do mandado de segurança (Lei n. 12.016, de 7-8-2009).

MAZZEI, Rodrigo. Mandado de injunção. In: DIDIER JR., Fredie (Org.). Ações constitucionais. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 211-273. PASSOS, J. J. Calmon. Mandado de segurança coletivo, mandado de injunção, “habeas data”. Rio de Janeiro: Forense, 1989. PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial contra omissões legislativas. São Paulo: RT, 2003.

Direitos sociais – Remédios constitucionais – Superior Tribunal de Justiça –
Supremo Tribunal Federal

MANDADO DE SEGURANÇA

Paulo Adib Casseb

Ação constitucional (art. 5º, LXIX), de natureza civil, prevista para a proteção de direito líquido e certo, ressalvados aqueles já amparados por habeas corpus e habeas data.

A expressão “líquido e certo” ainda é objeto de intensa discussão doutrinária. Em geral, é compreendida como incontestabilidade do direito (Buzaid), o qual deve ser, de plano, comprovado e documentado, não havendo dúvidas quanto aos fatos, em virtude da prova pré-constituída apresentada pelo impetrante. Nota-se, então, que a expressão “líquido e certo” requer uma definição que a observe de modo integral, sem a preocupação de identificar o significado isolado de seus termos (Menezes Direito).

O impetrante, pessoa física ou jurídica (inclusive de direito público), será o titular do direito líquido e certo lesado (mandado de segurança repressivo) ou ameaçado de lesão (mandado de segurança preventivo) em decorrência de ilegalidade ou abuso de poder de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Considera-se autoridade pública o agente público dotado de capacidade para tomar decisões, integrante de qualquer dos três Poderes, representando a vontade do Estado, em todas as esferas da Federação, exercendo, assim, uma parcela do Poder Público (Menezes Direito). Esse writ pode ser impetrado, igualmente, contra atos emanados de agentes de pessoa jurídica que exerce funções delegadas do Poder Público. Othon Sidou explica que o fenômeno da descentralização administrativa provocou o surgimento de inúmeras entidades de utilidade pública controladas pelo Estado, que, mesmo não constituindo entes públicos, estão sujeitas ao mandamus. O mesmo se dá com as entidades privadas que prestam serviços tidos como elementares pelo Estado, mediante concessão, permissão ou autorização. Mas é preciso que os atos emanados dos agentes dessas pessoas jurídicas possuam natureza de direito público. Caso o agente, em nome da entidade, pratique ato de natureza eminentemente privada, não estará sujeito ao mandado de segurança.

As expressões “ilegalidade” e “abuso de poder”, empregadas pelo art. 5º, LXIX, da Constituição, não se confundem. “Ilegalidade”, em sentido amplo, significa violação ao ordenamento jurídico e ao próprio texto constitucional. “Abuso de poder” abrange as hipóteses em que os agentes estatais ou de pessoas jurídicas no exercício de atribuições do Poder Público extrapolam os limites inerentes às atividades por eles desempenhadas, com excesso ou desvio de poder, incluindo, ainda, comportamentos omissivos causadores de lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo.

O procedimento do mandamus é especial, inexistindo instrução probatória, pois o direito por ele tutelado deve ser líquido e certo. Porém, nos termos do art. 6º, § 1º, da Lei n. 12.016/2009, se o documento imprescindível para a comprovação dos fatos alegados pelo impetrante estiver em poder de autoridade que se nega a colocá-lo à disposição do interessado, o juiz determinará sua exibição. Recebida a inicial, o juiz notificará a autoridade coatora, ou seja, a impetrada, para a apresentação de informações, no prazo de dez dias. Prestadas as informações, caberá ao Ministério Público emitir parecer, no prazo de dez dias, em todos os mandados de segurança. Concluídas essas etapas, os autos seguem ao juiz para julgamento de mérito.

De acordo com o art. 7º, III, da Lei n. 12.016/ 2009, presentes os pressupostos legais (fundamento relevante e possibilidade de ineficácia do writ, devido ao ato impugnado), o juiz concederá medida liminar para a suspensão do ato coator. Diverge a doutrina sobre a natureza dessa medida. Identificam-se posições que sustentam a natureza de providência cautelar (Buzaid) e de antecipação da tutela (Barbi, Wald e Menezes Direito).

A origem do mandado de segurança remonta à Europa medieval. Conforme anotam alguns autores (Gilissen), na Inglaterra, desde o século XII, qualquer pessoa que desejasse pedir justiça ao rei, enviava-lhe uma solicitação que, considerada pertinente e fundamentada, possibilitava ao monarca, diretamente ou por meio de seu chanceler, expedir uma ordem escrita (writ) à autoridade local competente para sanar o problema levantado pelo postulante. Existiram vários tipos de writs, dentre os quais o writ of mandamus, utilizado desde o reinado de Eduardo III, no século XIV, não para a obtenção da execução de obrigações contraídas por contratos pessoais, nem para a proteção de direito meramente privado, mas sim para a execução de um dever público (Buzaid). Em Portugal, as Ordenações Afonsinas editadas no século XV dispunham no Livro III, Títulos 122 e 123, sobre o instituto da segurança naquele país, também apontado como antecedente do mandado de segurança. Essas Ordenações exprimiam a compilação de costumes e normas dos séculos XIII e XIV (Caetano), revelando que a prática das seguranças já existia nessa época. Segundo tal previsão, todos aqueles que temessem lesões a direitos poderiam pedir aos juízes locais que “as fizessem seguras” e os atos protetivos emitidos pelos magistrados, em nome do rei, restavam registrados em documentos denominados cartas de segurança. As Ordenações Manuelinas (Livro V, Título L), vigentes a partir de 1521, e as Filipinas, adotadas em 1603, também trataram das seguranças. Estas últimas foram aplicadas no Brasil até mesmo depois da independência, por força de um decreto imperial de 1823. Mas a primeira Constituição brasileira que previu o mandado de segurança foi a de 1934.

Lei n. 12.016/2009.

BARBI, Celso Agrícola. Do mandado de segurança. Rio de Janeiro: Forense, 2000. BUZAID, Alfredo. Do mandado de segurança. São Paulo: Saraiva, 1989. v. 1. GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2003. MENEZES DIREITO, Carlos Alberto. Manual do mandado de segurança. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. SIDOU, J. M. Othon. “Habeas corpus”, mandado de segurança, mandado de injunção, “habeas data”, ação popular. Rio de Janeiro: Forense, 1998. WALD, Arnoldo. Do mandado de segurança na prática judiciária. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

Abuso de poder – Direito líquido e certo – Habeas corpus – Habeas data – Remédios constitucionais

MANDAMENTOS DE CRIMINALIZAÇÃO

Luiz Carlos dos Santos Gonçalves

Ordens dirigidas pela Constituição ou por tratados internacionais ao legislador competente para a definição de crimes, para que ele tipifique comportamentos ofensivos de certos bens jurídicos.

Os mandamentos (ou mandados) de criminalização podem ser expressos ou implícitos. No primeiro caso, retiram do legislador a decisão sobre a necessidade de criminalizar. Não é possível opor-lhes considerações de política criminal (direito penal mínimo, por exemplo), embora estas influam na forma de elaboração dos tipos de crimes e penas. Da mesma forma, são obstáculos à descriminalização de tipos penais relativos aos bens jurídicos que mencionam.

A Constituição brasileira de 1988 foi pródiga na previsão de ordens expressas de criminalização, recaindo sobre: discriminações atentatórias aos direitos e liberdades fundamentais, racismo, tortura, tráfico de drogas, crimes hediondos (todos no art. 5º), retenção dolosa de salário (art. 7º), meio ambiente (art. 225) e o abuso, violência e exploração sexual de adolescentes e crianças (art. 227).

Estas ordens são comuns em constituições estrangeiras. A Constituição precursora foi a norte-americana de 1787, que em sua seção 8, ao indicar as matérias de competência do Congresso, inclui a de “Tomar providências para a punição dos falsificadores de títulos públicos e da moeda corrente dos Estados Unidos” (traduzimos) e “Definir e punir atos de pirataria e delitos cometidos em alto mar, e as infrações ao direito das gentes” (traduzimos). A redação, mais do que prever atribuições, acaba por ordenar a atuação legislativa criminalizadora.

Já a Lei Fundamental da Alemanha, de 1949, estabelece em seu art. 26º: “1) São inconstitucionais os atos que sejam suscetíveis de atentar contra a convivência pacífica entre os povos e sejam realizados com essa intenção, em especial aqueles que se destinem a uma guerra de agressão. Esses atos deverão ser penalizados”.

E a Constituição espanhola de 1978, em seus arts. 45 e 46, determina a penalização de condutas contra o meio ambiente e o patrimônio histórico, cultural e artístico.

Existem ordens implícitas de criminalização, quando a Constituição ou os Tratados Internacionais oferecem reforçada proteção a alguns bens jurídicos. É o caso da vida, da liberdade, da igualdade e da propriedade.

A eficácia destas ordens, expressas ou não, depende da existência de mecanismos de suprimento das omissões legislativas, como é o caso da Ação Direta de Inconstitucionalidade Omissiva e do Mandado de Injunção. Os tratados internacionais podem trazer formas diversas de compelir o Estado-Parte a atender mandamentos de criminalização.

Tais mandamentos são legitimadores da atuação penal do Estado, erigida em instrumento essencial para a proteção de bens jurídicos. Nesse sentido, temos decisões da Corte Constitucional Federal Alemã, nos casos Aborto I, de 1975 e Aborto II, de 1993, fortes no reconhecimento da eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, que geram para o estado deveres de proteção, quando a agressão àqueles direitos vem de pessoas privadas. A proteção deve ser penal.

A Constituição brasileira de 1988 chama a atenção à grande quantidade de ordens de criminalização incluída no art. 5º, que trata dos direitos e garantias fundamentais. Longe de um acréscimo inoportuno, eles revelam o novo paradigma para o emprego das sanções penais e para todo o Direito Penal: a proteção de bens jurídicos fundamentais. É esse sentido que lhes assegura defesa contra modificações constitucionais tendentes a aboli-los. Em certas hipóteses, como a do racismo e a da tortura, eles assumem natureza de preceito fundamental da Constituição, desafiando, para sua implementação, a propositura da Arguição de descumprimento de preceito fundamental.

GONÇALVES, Luiz Carlos dos Santos. Mandados expressos de criminalização e a proteção de direitos fundamentais na Constituição brasileira de 1988. Belo Horizonte: Forum, 2007. KOMMERS, Donald P. The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany. London and Durham: Duke University Press, 1997. RAMOS, André de Carvalho. Mandados de criminalização no Direito Internacional dos Direitos Humanos: novos paradigmas da proteção das vítimas de violações de Direitos Humanos, Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 62, 2006.

MANDATO POLÍTICO

Paulo Adib Casseb

Poder de representação para o exercício de atividades governamentais e legislativas, por tempo determinado, que os agentes políticos recebem por meio de eleições populares.

Instituto típico da democracia representativa, o mandato político é a “investidura que o povo faz em alguém por ele escolhido, segundo o procedimento eleitoral, para desempenhar parte das funções mais altas do Estado” (Bastos). Cumpre observar que, mesmo em regimes democráticos, por vezes, os detentores de mandato o exercem por designação de órgãos representativos e não pelo povo, diretamente. É o que ocorre em certos países que adotam o sistema parlamentarista de governo, nos quais o Parlamento escolhe o Chefe de Estado para o cumprimento de um mandato temporário.

Historicamente, identificaram-se dois grandes tipos de mandato político: o imperativo e o representativo. Mandato imperativo: reproduz no campo do direito público a noção de mandato própria do direito privado. Pressupõe a atribuição pelos eleitores (mandantes) de um mandato para os eleitos (mandatários), que atuarão em lugar e em nome do povo. Os mandatários limitam-se, exclusivamente, às determinações, diretivas, emanadas dos mandantes. Na condição de imperativo, o mandato pode ser revogado pelo mandante, no caso de descumprimento de suas instruções por parte dos eleitos. Como assevera Duverger, de acordo com a teoria rousseauniana, o mandato imperativo não significa, apenas, que os eleitos devem acatar as diretivas dos eleitores, mas, sim, que estes podem impor aos primeiros a sanção da perda do mandato: “é o princípio da revogabilidade dos eleitos”.

Nas assembleias medievais já se detectava a utilização desse instituto, como, por exemplo, em 1188, no momento em que os procuradores das cidades integraram, juntamente com os eclesiásticos e os nobres, as Cortes de Leão e o mesmo ocorreria, em 1214, nas Cortes da Catalunha, cenário este também presente na Inglaterra e em outras regiões da Europa. Igualmente na Idade Moderna prevaleceu o mandato imperativo, como se verificava na França, no que tange aos Estados gerais, haja vista que os representantes do terceiro Estado recebiam precisas instruções de seus mandantes, registradas nos cahiers (cadernos de queixas) e, uma vez contrariadas, ensejavam a revogação do mandato. Essa concepção do mandato político perdurou até a Revolução Francesa, quando sucumbiu sob o influxo das ideias de Sieyès, paladino do governo representativo. Antes disso, na Inglaterra, restava consagrada a teoria do mandato representativo. Blackstone já sustentava que o deputado, eleito por um distrito específico, representava todo o reino (Galvão de Sousa). Em 1774, em discurso para seus eleitores de Bristol, Burke defendeu que os deputados representavam interesses gerais, e o laço entre eles e o povo repousava na confiança, o que lhes afastava da ideia de mandato imperativo (Verdu).

O mandato representativo despontou como consequência da implantação da representação moderna. Neste caso, o eleito age visando ao interesse do representado, mas seguindo sua própria razão e a “vontade de que exprime apenas se imputa aos representados, porque lhes serve os (reais) interesses; não provém destes” (Ferreira Filho). Segundo Verdu, como o conjunto dos deputados representa a nação, os representantes não se submetem a instruções precisas dos eleitores, os quais não constituem os verdadeiros mandantes, mas, sim, a nação que, por tratar-se de ente coletivo, não está apta a instruir os eleitos, os quais restarão “livres quanto a seus atos e decisões, que são a expressão da nação”. Esse é o modelo que prevalece atualmente no Brasil e no mundo.

A CF prevê a possibilidade de impugnação do mandato eletivo, perante a Justiça Eleitoral, no prazo de quinze dias a partir da diplomação e que a ação de impugnação de mandato tramitará em segredo de justiça (art. 14, §§ 10 e 11).

O mandato dos deputados federais, definidos como representantes do povo, coincidirá com o tempo de duração da legislatura, compreendendo quatro anos (art. 44, § 4º, da CF), e o dos senadores, representantes dos Estados, se estende por oito anos (art. 46, § 1º, da CF). O Texto Supremo ainda especifica as hipóteses nas quais os congressistas perdem o mandato, ora por decisão da maioria absoluta de seus pares, ora por declaração da mesa da respectiva casa legislativa (art. 55 da CF).

A Constituição também prescreve mandato de quatro anos para os deputados estaduais e distritais (arts. 27, § 1º e 32, § 3º), vereadores (art. 29, I), Presidente da República (art. 82), governadores (art. 28), prefeitos (art. 29, I) e juízes de paz (art. 98, II).

BASTOS, Celso Ribeiro. Dicionário de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1994. DUVERGER, Maurice. Os grandes sistemas políticos. Coimbra: Almedina, 1985. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. A democracia no limiar do século XXI. São Paulo: Saraiva, 2001. GALVÃO DE SOUSA, José Pedro. Da representação política. São Paulo: Saraiva, 1971. VERDU, Pablo Lucas. Curso de derecho politico. Madrid: Tecnos, 1977. v. 2.

Democracia – Eleição

MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO (LIBERDADE DE)

Pedro Buck

Direito de expressar-se livremente, sem sofrer qualquer restrição do Estado e, eventualmente, de particulares.

Originariamente, a liberdade de manifestação de pensamento esteve vinculada à liberdade religiosa. O direito de se expressar possuía uma finalidade específica, assegurar que todos pudessem defender e pregar as suas próprias crenças religiosas, sem que o Estado interviesse. Tanto foi assim que a primeira Constituição a prever tal direito, a dos Estados Unidos da América, disciplinou-o no mesmo dispositivo referente à liberdade religiosa, a saber, na EC n. 1.

Posteriormente, com John Stuart Mill, a liberdade de manifestação de pensamento assume um viés mais laico. A questão religiosa se torna periférica. A liberdade de manifestação de pensamento assume a função de instrumento profícuo para a busca da verdade. O que se quer dizer é que tal direito possibilita o fomentar de debates e, com isso, a desmistificação ou confirmação de determinados axiomas.

Por fim, com o amadurecer da democracia, o direito em questão a ela logo se associa. Se o conceito de cidadão deixa de ser o direito a ter direitos, como apregoara a doutrina liberal, passando a ser o direito a participar da deliberação política, a liberdade de manifestação de pensamento também sofre sua devida mutação. Não mais é um instrumento de aquisição de conhecimento, mas, sim, de participação no processo democrático.

No Brasil, a liberdade de manifestação de pensamento encontra-se prevista no art. 5º, IV, da CF. Há, contudo, previsões que lhe são correlatas, como é o caso da liberdade religiosa (art. 5º, VI), da liberdade intelectual, artística, científica e de comunicação (art. 5º, IX), bem como o direito ao acesso à informação (art. 5º, XIV). Oportuno lembrar aqui que, nada obstante o fato de os Estados Unidos se afigurarem como o berço deste direito, a liberdade de expressão brasileira em muito difere da versão original. É que a concepção norte-americana é uma concepção ultralibertária, a ponto de não admitir quaisquer restrições ao seu exercício. Pode-se dizer que a liberdade de manifestação, nos Estados Unidos, é um verdadeiro fim, e não um instrumento.

No Brasil, por sua vez, o exercício do direito em questão vem acompanhado de uma série de ressalvas. No próprio art. 5º, IV, veda-se o anonimato. Já no inciso que lhe é subsequente, assegura-se o direito de resposta e a indenização proporcional ao dano ocasionado pela manifestação de pensamento. Isso indica que a concepção brasileira é uma concepção mais, por assim dizer, responsável. Esta vertente doutrinária, mais comedida, nos Estados Unidos, é alcunhada de Fairness Doctrine.

Importante legislação responsável por estabelecer limites à liberdade de manifestação de pensamento é a Lei de Imprensa (Lei n. 5.250, de 9-2-1967), que disciplina os abusos no exercício da liberdade de manifestação de pensamento e de informação, bem como as respectivas penas nos arts. 12 a 28.

No âmbito político, a liberdade de manifestação de pensamento é assegurada pela inviolabilidade civil e penal dos parlamentares, pelas suas opiniões e palavras (art. 53, caput, da CF). A imunidade, aqui concedida, é funcional, o que quer dizer que os parlamentares não estão protegidos, apenas, quando expressarem suas opiniões nas casas legislativas, em determinado espaço físico, mas sempre quando estiverem exercendo sua função de parlamentar, não importando o lugar que seja (AgRg no Inq 874-6, rel. Min. Carlos Velloso, DJ, 26-5-1995). Registre-se, aqui, que tal imunidade funcional, mais abrangente, é concedida apenas para os membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. Os vereadores dos Municípios somente serão imunes dentro da circunscrição dos seus respectivos Municípios (art. 29, VIII, da CF), o que deixa transparecer que sua imunidade é mais espacial do que funcional.

COX, Archibald. Freedom of expression. Cambridge: Harvard University Press, 1980. FISS, Owen M. The irony of free speech. Cambridge: Harvard University Press, 1996. MILL, John Stuart. Sobre a liberdade. São Paulo: Companhia Editora Nacional, 1942. SUNSTEIN, Cass R. Democracy and the problem of free speech. New York: Free Press, 1993.

Comunicação social –
Consciência e crença (liberdade de) –
Dano moral – Imprensa (liberdade de) –
Sigilo das comunicações

MATERNIDADE

Miguel Calmon Dantas

Estado de gestação que conduz à procriação; vínculo jurídico de parentesco direto entre uma mulher e uma pessoa estabelecido pela condição de filiação biológica ou por adoção.

A proteção à maternidade está consagrada como direito social (CF, art. 6º), dentre os de segunda dimensão, a exigir prestações positivas do Estado, além do dever de respeito, sendo o seu âmbito de tutela abrangente da mulher, na condição de gestante, como após a gestação, do nascituro e do filho.

Revela-se imprescindível para a família (CF, art. 227), na medida em que permite as condições de harmonização entre as atividades laborais da mulher e as necessidades relativas à gestação, à nutrição e ao acompanhamento materno.

A CF consagra a licença-maternidade (art. 7º, XVIII) por cento e vinte dias, sendo causa de suspensão parcial do contrato de trabalho, que, por força da isonomia, deveria estender-se à mãe adotiva. Após controvérsias, esse entendimento foi confirmado pela Lei n. 10.421, de 15-4-2002, que acrescentou o art. 392-A à CLT.

Já quanto à estabilidade da gestante (ADCT, art. 10, II, b), admite-se seu início desde o momento da comprovação científica da gestação, malgrado se sustente seu começo desde a concepção, ou, ainda, apenas com a comunicação ao empregador, destacando-se que, durante o prazo da licença-maternidade, a estabilidade seria absoluta, sendo relativa após o seu término até o final dos cinco meses, nos termos da Convenção n. 103 da OIT (Süssekind).

Durante a licença-maternidade, para evitar um gravame ao empregador que desestimule a contratação, a sua remuneração passa a ser incumbência da Previdência Social (CF, art. 201, II), não se lhe aplicando o teto do valor dos benefícios. Mesmo quando a empresa paga diretamente o salário-maternidade há direito de compensação (Lei n. 8.213, de 24-7-1991, alterada pela Lei n. 10.710, de 5-8-2003).

A garantia de acesso a creches e pré-escola (arts. 7º, XXV, e 208, IV) é imposta como dever do empregador e do Estado.

CARDONE, Marly. Proteção à maternidade. Licença-paternidade. In: ROMITA, Arion Sayon (Coord.). Curso de direito constitucional do trabalho. São Paulo: LTr, 1991. v. I. SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito constitucional do trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

Criança (direitos da) – Direitos sociais – Família

MEDIDA PROVISÓRIA

José Levi Mello do Amaral Júnior

Ato normativo primário (fundado diretamente na Constituição Federal), da competência privativa do Presidente da República, para fazer frente a caso de relevância e urgência (“decretação de urgência”), que possui, provisoriamente, força, eficácia e valor de lei.

Seu antecedente mais próximo é o decreto-lei. Ambos encontram inspiração no decreto-legge previsto no art. 77 da Constituição italiana de 27-12-1947. Há similares na Espanha e em outros países.

Editada, é de imediato submetida ao Congresso Nacional para conversão ou não em lei (CF, art. 62, caput). Segue processo bicameral (art. 62, § 9º, in fine). Inicialmente, é examinada por uma comissão mista de deputados e senadores (art. 62, § 9º). A seguir, é deliberada na Câmara dos Deputados (casa iniciadora – art. 62, § 8º). Se acaso aprovada, vai ao Senado Federal (casa revisora). Na hipótese de sofrer modificações nesse, retorna à Câmara. Assim como no processo legislativo ordinário, a casa iniciadora pode fazer a sua vontade prevalecer sobre a da revisora, derrubando as modificações introduzidas por essa (parágrafo único do art. 65 e caput do art. 66 da CF, c/c o art. 7º, §§ 3º a 7º, da Resolução n. 1, de 8-5-2002, do Congresso Nacional).

Aprovada em ambas as casas, a medida provisória: 1) se acaso não modificada (“ratificação direta”), é promulgada pelo próprio Congresso Nacional; ou 2) se acaso aprovada com modificações, vai à apreciação presidencial para sanção ou veto (art. 62, § 12).

A EC n. 32, de 11-9-2001, trouxe importantes modificações à disciplina da medida provisória: 1) proibiu-a em certos assuntos; 2) eliminou a possibilidade de reedição, forçando seja a sorte da decretação decidida em aproximadamente duzentos dias; 3) equacionou melhor os efeitos da medida rejeitada ou não apreciada.

É próprio da decretação de urgência não ter âmbito temático predefinido ou tê-lo definido de modo negativo (pela exclusão de determinadas matérias do seu campo material). Isso porque se destina a dar resposta a situações que escapam à previsibilidade – independentemente da matéria – e que exigem solução urgente. Deve ter flexibilidade temática ou tê-la prudentemente negada a certas matérias. Em razão do papel da decretação, não seria sem dificuldades a sua simples restrição a matérias predefinidas, com exclusão das demais. Diversos problemas concretos poderiam ficar a descoberto de uma resposta normativa célere. Claro, a falta total de limitação material permite abusos. A medida provisória tinha, originariamente, âmbito temático irrestrito, com o que ficava mais robusta e menos controlável que o próprio decreto-lei. Logo, andou bem o § 1º do art. 62 ao excluir algumas matérias do campo material da medida (âmbito temático definido de modo negativo). O art. 246 da CF também já observava esta lógica.

A eliminação da possibilidade de reedição foi saudável para a segurança jurídica. A reedição era cômoda para o Poder Executivo (que não perdia a medida provisória) e para o Congresso Nacional (que não se comprometia com um texto por vezes impopular). A provisoriedade perpetuava-se. Ademais, a cada reedição abria-se a possibilidade de acréscimos (“caronas”) e modificações à medida, resultando insegurança jurídica (daí as expressões “medida provisória ônibus” e “legislação on-line”). Após a EC n. 32/01, a decretação admite uma única prorrogação (que se dá de modo automático – no seio do próprio Congresso Nacional – e sem oportunizar modificação ao texto da decretação). Ao fim de um prazo de aproximadamente duzentos dias, deve estar votada em ambas as casas. Do contrário, caduca (perde eficácia) por decurso de prazo. Há, nisso, evolução: a sorte da decretação não fica em aberto e, no silêncio parlamentar, é decidida contra a medida.

As relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante a vigência de medida provisória rejeitada ou caduca por decurso de prazo conservam-se por ela regidas, ressalvada a possibilidade de o Congresso Nacional discipliná-las de modo diverso em decreto legislativo editado no prazo de sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia (art. 62, §§ 3º e 11). O novo modelo traz vantagem em relação ao originário. Nesse, a medida rejeitada ou caduca desconstituía-se, sem ressalva das relações jurídicas firmadas com base nela (retroatividade máxima, com atropelo, inclusive, de eventuais direitos adquiridos). Para que assim não fosse, era necessário editar decreto legislativo, o que somente ocorreu em raríssimos casos. A EC n. 32/01 inverteu esta lógica. A regra é a manutenção das relações jurídicas firmadas, salvo se acaso decreto legislativo dispuser de modo diverso (e no prazo de sessenta dias). Houve, no particular, ao menos em parte, retorno ao modelo do decreto-lei, em benefício da segurança jurídica.

Relevância e urgência permanecem como critérios políticos, precipuamente confiados ao Presidente da República e ao Congresso Nacional. Somente excepcionalmente é dado ao Poder Judiciário, mormente ao STF, escrutiná-los. Em contrapartida, diversos aspectos da tramitação congressual da medida provisória – que, antes da EC n. 32/01, eram regimentais (interna corporis) – constam, agora, da Constituição. São, portanto, parâmetros para controle de constitucionalidade da decretação e da respectiva lei de conversão. A eventual não observância de tais aspectos implica inconstitucionalidade formal da medida.

ADIn 293-QO, rel. Min. Celso de Mello, DJ, 18-6-1993, p. 12109;

ADIn 2.348-MC, rel. Min. Marco Aurélio, DJ, 7-11-2003, p. 81.

AMARAL JÚNIOR, José Levi Mello do. Medida provisória e a sua conversão em lei. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Do processo legislativo. São Paulo: Saraiva, 2007. SIMONCINI, Andrea. Le funzioni del decreto-legge. Milano: Giuffrè, 2003. VIESTI, Giuseppe. Il decreto-legge, Napoli: Jovene, 1967.

Legalidade – Lei (espécies) – Processo legislativo

MEIO AMBIENTE

José Luiz Ragazzi

Conjunto de condições naturais e das influências dele decorrentes em determinada região, ou, em uma análise global, em todo o planeta, que, atuando sobre os seres vivos, condiciona sua preservação, saúde e bem-estar.

A Constituição de 1988 foi a primeira a utilizar o termo meio ambiente em seu corpo, exprimindo a incorporação desse no ordenamento jurídico do país. O texto constitucional inova ao tratar da proteção aos espaços territoriais, restringindo sua alteração ou supressão e proibindo usos que ameacem sua integridade. Por isso, o capítulo destinado ao meio ambiente é considerado um dos mais modernos do constitucionalismo mundial, com normas avançadíssimas para a tutela do meio ambiente natural, adotando técnicas de notável amplitude e reconhecida atualidade.

Esta Carta Maior é vista como documento essencialmente ambientalista. Além do capítulo sobre o meio ambiente, há mais referências no seu corpo, como: arts. 5º, LXXIII, 7º, XXII, 20, 23, 24, 91, § 1º, III, 129, III, 170, VI, 173, § 3º, 186, II, 200, VIII, 216, V, 220, § 3º, II, e 231, § 1º. Ainda, há referências implícitas: arts. 20, III, V, VI, VII, IX, X, 21, XIX, XX, XXIII, XXIV, XXV, 22, IV, XII, XXVI, 23, III, IV, 24, II, VII, 26, I, 30, IX, e 196 a 200.

O direito a um “meio ambiente ecologicamente equilibrado” é direito difuso, posto não ser divisível, particularizável. Ele deve ser cobrado do Poder Público por meio das ferramentas dispostas pelo constituinte como forma de a coletividade protegê-lo e preservá-lo para as futuras gerações. Isso pode ocorrer pelas ações civis públicas (art. 129, III), cujo legitimado a interpô-la é o Ministério Público, bem como pelas ações populares que visam a anular atos lesivos ao meio ambiente (art. 5º, LXXIII).

É bem de uso comum do povo. O meio ambiente constitui um bem jurídico próprio; diferente daquele ligado ao direito de propriedade, ele é entendido como um bem ambiental. A sua dimensão ecológica extrapola o mero direito de propriedade, tomado, no seu sentido clássico, de o sujeito usar, gozar e dispor da coisa como preferir.

Qualquer que agir lesivamente contra o meio ambiente, seja pessoa física ou jurídica, receberá sanções administrativas e penais, cumulativamente, independentemente de terem reparado o dano, o que também é um dever.

São considerados patrimônios nacionais a Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal mato-grossense e a Zona Costeira, tendo sido omitidos desse rol o Cerrado e a Caatinga. A utilização desses ambientes é regulada por lei, devendo assegurar a sua preservação, inclusive quanto ao uso de recursos naturais (art. 225, § 4º).

Tem tamanha importância o meio ambiente ecologicamente equilibrado que, quanto às terras devolutas e as arrecadadas pelo Estado por ações discriminatórias, se forem necessárias para a proteção do ecossistema, elas serão consideradas indisponíveis.

As usinas com reatores nucleares devem ser reguladas por legislação federal, que indicará suas localizações; do contrário, não será possível o funcionamento.

São competentes para legislar sobre florestas, caça, pesca, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição a União, os Estados e o Distrito Federal.

SILVA, José Afonso da. Direito ambiental constitucional. São Paulo: Malheiros, 2004.

Ação civil pública – Ação popular – Bem de uso comum – Direitos difusos

MERCADO

Mario G. Schapiro

Ambiente em que ocorrem as transações entre os ofertantes e os demandantes. Em seu funcionamento ideal, ambos os agentes são dotados de racionalidade e orientam as suas transações para a maximização de seus interesses.

Os produtores buscam o melhor plano de produção possível, diante da tecnologia disponível, e assim proveem a oferta mais rentável possível para os seus produtos. Já os consumidores procuram satisfazer as suas preferências, diante de sua disponibilidade de recursos, e assim constituem a demanda. No mercado, o casamento de ambos os agentes econômicos e de seus interesses ocorre de forma espontânea: trata-se do conhecido encontro entre oferta e demanda. Quando isso ocorre, ambos os agentes conseguem maximizar seus interesses e realizam a operação de troca desejada, por um preço estabelecido igualmente de forma espontânea.

Para além do interesse imediato de seus agentes, o mercado também importa para o desenvolvimento da economia. Quando o seu funcionamento é satisfatório, além de permitir aos consumidores as possibilidades de realização de suas preferências e, aos produtores a oferta de seus produtos, garante emprego aos trabalhadores e oportunidades de poupança para os investidores, dispostos a financiar a produção. Não por outra razão, a Constituição Federal dispõe que o mercado é um patrimônio nacional (art. 219, CF). Nesta primeira definição, portanto, o mercado pode ser entendido como um espaço de coordenação, que permite a transação econômica entre aqueles que têm algo a oferecer e aqueles que têm algo a demandar.

Além de um espaço físico de coordenação das trocas entre ofertantes e demandantes, a ideia de mercado também conota um segundo sentido – o de um padrão de arranjo institucional das atividades econômicas e sociais. Nesse sentido, o mercado pode também ser entendido como um arranjo de organização das relações sociais e econômicas, que é baseado nos seguintes atributos: competição, laços descontínuos entre os agentes e liberdade de escolha. Nessa acepção, mercado equivale ao que Albert Hirschman chamaria de arranjos baseados em exit (saída/disputa/rompimento), em oposição a uma outra forma de organização social, baseada em voice (participação). Para Hirschman, os liames podem ser estabelecidos por meio de incentivos à participação (como nas organizações políticas) ou por meio de incentivos que favoreçam a competição e a substituição dos interlocutores, entendidos como inadequados.

Nesse viés, de arranjo institucional, portanto, a ideia de mercado transcende a noção de um espaço para a realização das transações e alcança o modo de organização das relações sociais e econômicas. Este é o caso, por exemplo, dos serviços públicos, que, normalmente, são organizados pelos imperativos de solidariedade social, mas que podem ser igualmente coordenados pela ideia de mercado. Nos anos 1990, em virtude da reforma do Estado e das reformas de mercado, a organização dos serviços públicos brasileiros passou a contar com dispositivos de mercado em sua organização. Nos setores de telecomunicações e de energia elétrica, por exemplo, os critérios de mercado passaram a ditar a forma de prestação dos serviços, impondo-se, entre outros, a competição entre os operadores na oferta dos serviços. É o que decorre, entre outras, da emenda n. 8, voltada ao setor de telecomunicações e também da emenda da emenda n. 19, que introduziu o princípio da eficiência na Constituição.

A amplitude dos mercados, entretanto, não significa que esta seja uma categoria imune a limitações. Seja como espaço de trocas, seja como arranjo institucional, o mercado apresenta falhas de funcionamento – as falhas de mercado. Por essa razão, ao mesmo tempo em que os mercados são difundidos nas mais diversas economias, surgem igualmente os dispositivos estatais de regulação econômica.

HIRSCHANN, Albert. Exit and Voice: an expanding sphere of influence. In: Rival Views of Market Society and other recent essays. Cambridge: Harvard Press, 1986. p. 77-80.

Empresa – Livre concorrência

MINISTÉRIO PÚBLICO

Erika Camargo Vegners

Organização de caráter permanente, composta por agentes políticos e instituída com a finalidade de defender a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127, caput), podendo atuar perante o Poder Judiciário e também fora deste âmbito.

Na CF/88, o Ministério Público (MP) é disciplinado no Capítulo IV, Título IV, dedicado à organização dos poderes. No entanto, ele não figura como um quarto poder. Para a maior parte da doutrina, o MP, em razão das funções institucionais que tem por competência desempenhar, possui natureza administrativa, sendo órgão que integra o Poder Executivo com independência funcional (Mazzilli).

O MP está estruturado tanto na esfera federal como na estadual. Na primeira, recebe a denominação de MP da União (art. 128, I) e é composto pelos a) MP federal; b) MP do trabalho; c) MP militar; e d) MP do Distrito Federal e dos (eventuais) Territórios. O chefe do MP da União é o Procurador-Geral da República, nomeado pelo Presidente da República, devendo obter aprovação da maioria absoluta do Senado Federal (art. 128, § 1º).

Na esfera estadual o MP possui representantes no primeiro grau, junto aos juízes de direito e no segundo grau de jurisdição, junto aos Tribunais de Justiça. São, respectivamente, os promotores de justiça e os procuradores de justiça e (art. 128, II). O chefe do MP estadual é o Procurador-Geral da justiça, que deve ser nomeado pelo chefe do Poder Executivo, após ter sido escolhido dentre uma lista tríplice elaborada pelos MPs dos Estados e do Distrito Federal e Territórios (art. 128, § 3º).

Com exceção do Procurador-Geral da República e do Procurador-Geral da justiça, todos os demais integrantes do MP são admitidos na carreira mediante concurso público (art. 129, § 3º).

Além da CF, a Lei n. 8.625, de 12-2-1993 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público) e a Lei complementar n. 75, de 20-5-1993 (Estatuto do Ministério Público da União), estabelecem normas gerais referentes à organização, às atribuições e ao estatuto do MP. Toda estrutura do MP está submetida aos princípios, garantias, prerrogativas, vedações e funções que lhe foram estabelecidos na CF e em legislação infraconstitucional específica.

Os princípios institucionais do MP encontram-se dispostos no art. 127, § 1º, da CF. Segundo o princípio da unidade, o MP compreende um único órgão e todos os seus representantes dele fazem parte e estão sob uma única direção. Pelo princípio da indivisibilidade, respeitada a forma prevista em lei, todo e qualquer integrante do MP pode ser substituído um pelo outro, pois atua não em nome pessoal, mas em função da instituição que representa. A substituição arbitrária de representante do MP não encontra respaldo neste princípio, pois fere a figura do promotor natural e institui o acusador de exceção, ou promotor ad hoc (ADIn 2.874, rel. Min. Marco Aurélio, DJ, 3-10-2003, p. 10; ADIn 2.958-MC, rel. Min. Cezar Peluso, DJ, 3-10-2003, p. 10). Com base no princípio da independência funcional, os representantes do MP estão possibilitados de atuar no exercício de suas funções segundo a consciência jurídica que possuem, e não sob autoridade superior (Cintra et al.). Isso não significa que possui independência administrativa, devendo ser respeitada a hierarquia.

As garantias dos membros do MP, asseguradas no art. 128, § 5º, I, da CF, são: a) vitaliciedade: transcorridos dois anos após a investidura, o representante do MP somente pode perder o cargo por sentença transitada em julgado; b) inamovibilidade: impossibilidade de deslocamento arbitrário do representante do MP para outro lugar, exceto se houver interesse público, respeitadas as previsões legais; c) irredutibilidade de subsídios: a retribuição que lhe é devida não pode sofrer diminuição.

Dispositivos esparsos na CF preveem, ainda, certas prerrogativas aos membros do MP. Dentre elas, mencionamos a promoção por antiguidade e merecimento (art. 129, § 4º, c/c art. 93), o julgamento pelos Tribunais de Justiça nos crimes comuns e de responsabilidade (art. 96, III) e a composição do quinto constitucional (art. 94, caput).

Objetivando preservar a independência funcional do MP e lhe assegurar imparcialidade, a CF estabelece em seu art. 128, II, as seguintes vedações: a) receber honorários, percentagens ou custas processuais; b) exercer a advocacia; c) participar de sociedade comercial; d) exercer qualquer outra função pública, salvo de magistério; e) exercer atividade político-partidária; f) receber auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei, além de não poder exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração (art. 95, parágrafo único, V).

As funções institucionais do MP encontram-se dispostas no art. 129, I a IX. Dentre elas, ressaltamos as funções de: titularidade das ações penal pública, civil pública e de inconstitucionalidade e interventiva; garantidor do efetivo respeito dos poderes públicos e dos serviços de relevância pública; defensor judicial dos direitos e interesses das populações indígenas; controlador externo da atividade policial; e responsável pela investigação penal. Tais hipóteses são apenas exemplificativas, o que nos permite encontrar outras funções do MP em leis esparsas, como a Lei n. 8.625, de 12-2-1993, relativa ao MP estadual, e a Lei Complementar n. 75, de 20-5-1993, relativa ao MP da União. Por sua vez, a competência do MP federal é regida pelo art. 109 da CF, que a restringe às questões compreendidas pela Justiça Federal, o que já foi objeto de decisão no STJ (CC 102.749, rel. Min. Eliana Calmon, DJe, 11-3-2009; CC 99.482, rel. Min. Humberto Martins, DJe, 7-4-2009).

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo et al. Teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros, 2010. MAZZILLI, Hugo Nigro. Introdução ao Ministério Público: à luz da Reforma do Judiciário (Emenda Constitucional n. 45/2004). São Paulo: Saraiva, 2005. MIRABETTE, Júlio Fabbrini. Processo penal. São Paulo: Atlas, 2005.

Interesse público – Poder Judiciário –
Procurador-Geral da República

MINISTRO DE ESTADO

Olavo Augusto Vianna Alves Ferreira

Auxiliar do Presidente da República na Administração Pública federal.

Livremente nomeado (dentre brasileiros maiores de 21 anos e no gozo dos direitos políticos) e demissível ad nutum, ou seja, admitido e demitido pela vontade única do Presidente da República. Cabe ao ministro de Estado referendar os atos e decretos expedidos pelo Presidente da República. Discute-se a imprescindibilidade do seu referendo.

Conforme o art. 84, parágrafo único, da CF, pode o Presidente da República delegar funções, de sua competência, ao ministro de Estado e ao advogado-geral da União, sendo que este último possui status de ministro de Estado.

Os ministros podem editar instruções ministeriais, para conferir aplicabilidade a leis, decretos e regulamentos. Por convocação do Presidente da república, pode o ministro de Estado participar de reunião do Conselho da República (CF, art. 89, § 1º) quando se discutirem matérias atinentes ao Ministério.

É de competência originária do STF processar e julgar ministro de Estado, nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, quanto a estes últimos ressalvados os previstos no art. 52, I, da CF, isto é, aqueles crimes de responsabilidade conexos com os do Presidente da República. Em síntese, nos crimes de responsabilidade praticados exclusivamente por ministro do Estado (sem conexão com o praticado pelo presidente), a competência é do STF. Caso exista conexão de crime praticado pelo ministro com o praticado pelo Presidente da República, a competência é do Senado.

Para o STF, “secretário especial de aquicultura e pesca, por não ser ministro de Estado, não possui a prerrogativa de foro estabelecida no parágrafo único do art. 25 da Lei n. 10.683/2003, com a redação dada pela Lei n. 10.869/2004”. Além disso, o STF decidiu que a extensão de prerrogativas, garantias, vantagens e direitos equivalentes aos ministros de Estado a que alude o § 1º do art. 38 do referido diploma legislativo repercute somente nas esferas administrativa, financeira e protocolar, mas não na estritamente constitucional (Recl. 2.417, j. 17-2-2005, Informativo do STF n. 376).

Poder Executivo – Presidente da República

MINORIAS

Alexandre Coutinho Pagliarini

Quantidade de pessoas inferior a outra com que é comparada ou grupo social politicamente fragilizado e posto em posição subalterna.

Grupo verificável dentro de uma comunidade política considerado diferente da porção grupal predominante em virtude de razões de nacionalidade, étnicas, religiosas, políticas, econômicas, de orientação sexual etc. e que por isso não tem acesso à fruição dos direitos mais acessíveis à maioria ou ao grupo predominante, sofrendo, assim, discriminação inconstitucional.

Em vista do princípio constitucional da igualdade (CF, art. 5º, caput), tem o Poder Público criado políticas compensatórias em favor das vítimas da desigualdade, quase sempre minorias ou classes sociais economicamente desfavorecidas por motivos discriminatórios que não têm conseguido, por alguma razão de desigualdade histórica, gozar de direitos individuais ou sociais fruíveis com maior facilidade pela maioria ou pelo grupo predominante. O direito brasileiro prevê tais políticas públicas, intituladas ações afirmativas. Os tribunais já formam jurisprudência acerca do assunto (HC 82.424, rel. Min. Moreira Alves, DJ, 19-3-2004, p. 17). A Suprema Corte também se posicionou em favor dos indígenas num caso que envolvia a demarcação de terras no Estado de Roraima (Raposa Serra do Sol). No voto do relator, foi dito que “(...) Os arts. 231 e 232 da Constituição Federal são de finalidade nitidamente fraternal ou solidária, própria de uma quadra constitucional que se volta para a efetivação de um novo tipo de igualdade: a igualdade civil-moral de minorias, tendo em vista o proto-valor da integração comunitária. Era constitucional compensatória de desvantagens historicamente acumuladas, a se viabilizar por mecanismos oficiais de ações afirmativas. No caso, os índios a desfrutar de um espaço fundiário que lhes assegure meios dignos de subsistência econômica para mais eficazmente poderem preservar sua identidade somática, linguística e cultural (...)” (STF – Pet 3388, rel. Min. Carlos Britto, j. em 19-3-2009).

Frequentemente, confunde-se minoria com classe historicamente desfavorecida. É o que se dá, na realidade histórica brasileira, com as mulheres e com os descendentes dos povos africanos e indígenas. De fato, segundo pesquisas governamentais, mulheres e descendentes de indígenas e de africanos, no Brasil, formam a maioria de nossa população, e não a minoria. Entretanto, ambas categorias são vítimas de discriminações que violam o princípio constitucional da igualdade. A propósito, é de se lembrar, num sentido de identificação nacional, que as matrizes raciais que deram origem ao que somos hoje são os índios, os africanos e os portugueses (Ribeiro).

Por fim, lembrando do pensamento habermasiano, diríamos que as minorias são “os outros”.

ARAUJO, Luiz Alberto David. A jurisprudência na proteção das minorias: dois casos diferentes. In: NUNES, António José Avelãs et al. Diálogos constitucionais Brasil/Portugal. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. São Paulo: Malheiros, 2002. HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro – estudos de teoria política. São Paulo: Loyola, 2008. RIBEIRO, Darcy. O povo brasileiro. São Paulo: Companhia das Letras, 2000.

Ações afirmativas – Cultura – Igualdade – Índios

MOEDA

Paulo Lucena de Menezes

Termo que provavelmente tem sua origem no vocábulo latino moneta, referente à deusa Juno Moneta, em cujo templo romano cunhavam-se os denários, peças metálicas que eram utilizadas como instrumentos de troca e deram origem ao vocábulo dinheiro.

Em virtude das dificuldades existentes na sua definição, a moeda usualmente é conceituada mediante a indicação das suas funções principais: a de intermediária de trocas (instrumento de circulação); a de unidade de valor (denominador comum de valores, consistente no padrão monetário) e a de reserva de valor (possibilidade de uso posterior). Além dessas, outras funções também são identificadas, tais como a sua utilização como meio de pagamento e padrão para pagamentos diferidos.

A percepção de algumas dessas características, ainda que de forma incipiente, remonta ao passado distante, sendo conhecidas as manifestações de Aristóteles (Ethica Nicomachea e Politica) sobre o tópico.

Na atualidade, entende-se que o termo, no plano jurídico, pressupõe a manifestação do Estado, como expressão, inclusive, da própria soberania, como restou decidido pela Corte Permanente de Justiça Internacional, em um caso envolvendo interesses brasileiros (Ferrère-Lamaison). Nesse sentido, o vocábulo designa os instrumentos que, emitidos sob a autoridade da lei e denominados com referência a uma unidade de conta, visam a servir como meio universal de troca no Estado de emissão (Mann). Diversos ordenamentos jurídicos contemplam normas com esse significado [e.g., United States Uniform Commercial Code, § 1-201(b) (24)].

No Brasil, a Constituição Política do Império (1824) já continha uma previsão acerca da competência para “determinar o peso, valor, inscrição, tipo e denominação das moedas”, embora essa fosse atribuída à assembleia geral (art. 15, XVI). Com o advento da Constituição Republicana de 1891, essa competência restou assegurada, privativamente, ao Congresso Nacional (art. 34, n. 7), a quem também competia “criar bancos de emissão, legislar sobre ela e tributá-la” (art. 34, n. 8), cabendo à União “a instituição de bancos emissores” (art. 7º, § 1º, I). Ademais, era vedado aos Estados “rejeitar a moeda ou a emissão bancária em circulação por ato do governo federal” (art. 66, n. 2). Todos os textos constitucionais supervenientes dispuseram sobre o assunto, muitas vezes contribuindo para conferir-lhe um tratamento mais conciso.

A CF vigente confere à União, com exclusividade, competência para dispor sobre matéria monetária (arts. 21, VII e VIII, 22, VI e VII, 48, II, XIII e XIV, e 164). Nesse particular, o STF decidiu que a competência da União para legislar sobre “sistema monetário” (art. 22, VI) é norma especial e subtrai, portanto, o direito monetário, para esse efeito, do âmbito do direito econômico, que é previsto no campo da competência legislativa concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal (art. 24, I) (RE 291.188-RN, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ, 14-11-2002, p. 33).

FERRÈRE-LAMAISON, Daniel. El dinero en la teoría jurídica: un estudio de las obligaciones pecuniarias en el derecho interno, internacional y comparado. Montevideo: Amalio M. Fernandez, 1974. MANN, F. A. The legal aspect of money. Oxford: Clarendon Press, 1986. SIMONSEN, Mário Henrique; CYSNE, Rubens Penha. Macroeconomia. Rio de Janeiro: Ao Livro Técnico, 1992. WEATHERFORD, Jack. A história do dinheiro. São Paulo: Negócio, 1999.

MONOPÓLIO

Gilberto Bercovici

Em termos econômicos, costuma-se definir monopólio a partir de desvios do modelo neoclássico de concorrência perfeita. O conceito constitucional de monopólio é de monopólio estatal ou público, não sendo o monopólio estatal submetido à legislação de defesa da concorrência.

O monopólio pode ser de fato ou de direito. Em termos econômicos, costuma-se definir monopólio a partir de desvios do modelo neoclássico de concorrência perfeita. No monopólio de fato, ou natural, a concentração econômica se exacerba em detrimento da concorrência, e a ordem jurídica atua no sentido de evitar o abuso do poder econômico decorrente desta situação, conforme determina o art. 173, § 4º da Constituição. O monopólio de direito é criado para a proteção do interesse público, reservando ao Estado a exclusividade daquela atividade. O conceito constitucional de monopólio é de monopólio estatal, ou público, nunca de monopólio privado. A distinção entre monopólio público e monopólio privado está, inclusive, vinculada aos objetivos econômicos da função de exclusividade, não ao regime jurídico propriamente dito. O monopólio estatal não está submetido à legislação de defesa da concorrência, ao contrário dos monopólios privados.

O regime de monopólio estatal é uma forma de atuação estatal no domínio econômico, assumindo o Estado o controle integral dos meios de produção e/ou troca em determinado setor da atividade econômica. As normas que o instituem são de direito público, o que não impede que o monopólio seja administrado por uma pessoa jurídica de direito privado. O fundamento de exercício e realização do monopólio é a necessária condução estatal da política econômica. Nesse sentido, o monopólio estatal é uma forma especial da economia pública, instituída a partir de considerações de política econômica e de acordo com os dispositivos constitucionais.

No direito brasileiro, não se confunde monopólio de uma atividade econômica em sentido estrito com o monopólio existente na prestação dos serviços públicos. Neste caso, trata-se de um regime de privilégio exclusivo, não de um monopólio propriamente dito. Mesmo quando há competição entre concessionários ou permissionários de serviços públicos, o regime é de privilégio, pois há a inevitabilidade de consumo de suas prestações pela população em geral. O monopólio, como o regime de privilégio, afasta os outros agentes econômicos da prestação da atividade. No entanto, ao contrário do regime de privilégio dos serviços públicos, esta exclusividade não ocorre em virtude da posição de supremacia da Administração Pública.

O monopólio estatal implica subtrair da esfera da iniciativa privada a legitimação para o exercício de uma determinada atividade em virtude do interesse público. O monopólio está ligado à exclusividade na prestação da atividade, não à propriedade estatal dos meios de produção. A característica essencial do monopólio é a exclusão de outros competidores daquela atividade, denotando um poder amplo de controle sobre a atividade monopolizada. O Estado, inclusive, pode delegar a terceiros o exercício das atividades monopolizadas por ele, desde que devidamente autorizado por lei. Este exercício e realização do monopólio estatal por terceiros geralmente ocorre por meio de um ente vinculado à Administração Pública.

No caso da Constituição de 1988, há uma divergência doutrinária sobre os monopólios estatais. Para vários autores, o texto constitucional enumeraria taxativamente os monopólios estatais. O silêncio do constituinte em relação à criação de monopólios estatais no art. 173 demonstraria a excepcionalidade do monopólio, que seria inadmissível pela via da legislação ordinária, apenas pela via da emenda constitucional. Na realidade, não existe, no texto da Constituição de 1988, nenhuma proibição à instituição de um novo monopólio estatal, bem como alguma exigência de que este monopólio estatal deva ser criado pela via da reforma constitucional. A criação ou não de monopólios estatais passou a ser, com a Constituição de 1988, uma opção política do legislador, limitada pelos parâmetros instituídos no próprio texto constitucional, especialmente os do art. 173, ou seja, a necessidade dos motivos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo.

BERCOVICI, Gilberto. Constituição econômica e desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2005. Direito econômico do petróleo e dos recursos minerais. São Paulo: Quartier Latin, 2011. BORGES, Alexandre Walmott. A ordem econômica e financeira da Constituição e os monopólios: análise das alterações com as reformas de 1995 a 1999. Curitiba: Juruá, 2008. GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988 (interpretação e crítica). São Paulo: Malheiros, 2003. SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; MENDONÇA, José Vicente Santos de. Fundamentalização e fundamentalismo na interpretação do princípio constitucional da livre-iniciativa. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Coord.). A constitucionalização do direito: fundamentos teóricos e aplicações específicas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 709-741. TAVARES, André Ramos. Direito constitucional econômico. São Paulo: Método, 2006.

Atividade econômica – Livre-iniciativa –
Ordem econômica

MORADIA

Ingo Wolfgang Sarlet

Direito fundamental social constituído por um conjunto de posições jurídicas (negativas e positivas) que asseguram a cada pessoa humana condições de igual acesso a uma moradia (habitação) compatível com uma vida digna e protegem tal moradia contra ingerências indevidas por parte do Estado ou de terceiros.

O direito à moradia foi incorporado ao elenco dos direitos fundamentais sociais (art. 6º da CF) pela EC n. 26 de 14-2-2000, consagrando-se assim a tradição no que diz com seu reconhecimento e proteção internacional (Declaração da ONU, Pacto Internacional de Direitos Sociais, Econômicos e Culturais e Declarações sobre Assentamentos Humanos, entre outros). Como o constituinte de 1988 já havia feito diversas referências expressas à moradia, por exemplo, no art. 7º, IV, que trata do salário mínimo, bem como no que diz com a constitucionalização do usucapião especial urbano (art. 183) e rural (art. 191), verifica-se que, seja com base nas disposições referidas, seja a partir do direito à vida e do princípio da dignidade da pessoa humana, o direito à moradia já podia (como efetivamente já o era para alguns) ser reconhecido como direito fundamental implícito, vinculado à noção de um direito ao mínimo existencial, que, de resto, atua como elemento comum aos direitos sociais básicos em geral, naquilo que dizem com a necessária garantia da satisfação das necessidades elementares para uma vida com dignidade.

Quanto ao conteúdo e âmbito de proteção do direito à moradia, este não deve ser confundido com o direito de (ou à) propriedade, embora com este guarde importante conexão. Cuida-se de bens jurídico-fundamentais autônomos, com diverso conteúdo e com eficácia e efetividade distintas. Tanto a propriedade que serve à sua função socioexistencial (como quando é utilizada para a moradia) quanto o direito à moradia como direito de igual acesso a uma moradia condigna revelam uma intensidade variável no que diz com a vinculação entre a dignidade da pessoa humana e os direitos sociais, pois aquilo que constitui uma moradia digna muda de lugar para lugar e de acordo com cada época. Assim, imprescindível a observância de parâmetros qualitativos mínimos, já estabelecidos na esfera internacional, pela comissão da ONU para os direitos sociais, econômicos e culturais: segurança jurídica para a posse, disponibilidade de infraestrutura básica para a garantia da saúde e segurança dos ocupantes, acesso ao emprego, serviços de saúde, educação e outras serviços sociais essenciais e respeito pela identidade e diversidade cultural da população.

A exemplo do que ocorre com os direitos sociais de modo geral, o direito à moradia exerce simultaneamente a função de direito de defesa e direito a prestações, incluindo tanto prestações de cunho normativo quanto material (fático) e, nesta dupla perspectiva, vincula as entidades estatais e, em princípio, também os particulares, especialmente quando se trata de coibir violações do direito à moradia.

Como direito (subjetivo) de caráter negativo (defensivo), o direito à moradia encontra-se protegido de forma privilegiada – embora não absoluta – contra eventual reforma constitucional (na condição de “cláusula pétrea”, ainda que isso seja controverso) e, de modo especial, contra medidas restritivas – desproporcionais e/ou invasivas do núcleo essencial – por parte do legislador, com destaque para medidas que suprimem ou reduzem substancialmente a eficácia e a efetividade do direito à moradia. Nesse sentido, cite-se, como exemplo, a jurisprudência que considera inconstitucional a penhora da moradia do fiador (STF, RE 352.940-4/SP, rel. Min. Carlos Velloso, DJ, 25-4-2005).

Na dimensão positiva, são múltiplas as possibilidades de o Estado dar conta dos seus deveres de proteção e promoção no campo da moradia, destacando-se que a sua liberdade de atuação, ainda que ampla, implica medidas concretas e minimamente eficientes, especialmente onde estiver em causa a garantia do mínimo existencial, ou seja, daquela moradia indispensável para uma vida com dignidade. Em caráter apenas ilustrativo, mencione-se a edição, entre nós, do Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257, de 10-7-2001) naquilo que prevê uma série de instrumentos para a concretização do direito à moradia digna.

ALFONSIN, Jacques Távora. O acesso à terra como conteúdo de direitos humanos fundamentais à alimentação e à moradia. Porto Alegre: Fabris, 2003. SARLET, Ingo Wolfgang. O direito fundamental à moradia na Constituição: algumas anotações a respeito de seu contexto, conteúdo e possível eficácia. In: SAMPAIO, José Adércio Leite (Org.). Crise e desafios da Constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

Dignidade da pessoa humana – Direitos sociais

MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES

Soraya Gasparetto Lunardi

Obrigação de expor os motivos das decisões do Judiciário, já que não se trata de imposição autoritária de vontade, mas sim ato de juízo fundamentado na interpretação de normas vigentes.

A sentença é ato de vontade, mas não ato de imposição de vontade autoritária, pois se assenta em juízos lógicos (interpretação e aplicação de normas jurídicas vigentes que vinculam o julgador tanto na forma de avaliação das provas como na decisão sobre o caso). A motivação da decisão tem como finalidade o convencimento dos interessados e, em particular, das partes do processo. É uma garantia assegurada às partes para que possam impugnar a decisão e obter sua reforma. Constitui ainda garantia política, pois, além de ter como destinatários o magistrado, que eventualmente revisará a sentença, e as partes, endereça-se à opinião pública, que pode conferir a imparcialidade do julgamento e a legalidade da decisão.

A obrigação de motivar encontra-se prevista no art. 93, IX e X, da CF. A motivação exige do juiz exame mais criterioso e atento dos fatos e do direito, além de especial cuidado na decisão, em decorrência do princípio do livre convencimento motivado (decisão com base nos elementos existentes no processo, avaliados de forma crítica e racional). A necessidade da motivação é fundamental para a recorribilidade da sentença. Impugnando-a para obter sua reforma, o recorrente terá de atacá-la, alegando concretamente erro de fato ou de direito. Em contrapartida, na fundamentação da sentença encontra o juiz do recurso argumentos para decidir do seu acerto (Apelação 143.203-2, 12ª Câm. Cível do TJSP, rel. Des. Carlos Ortiz, j. 25-4-1989, ADV/JUR, 1989, v. 47, n. 197, p. 812).

CPC: art. 458;

CPP: art. 381;

CLT: art. 832.

CRUZ E TUCCI, José Rogério. A motivação da sentença no processo civil. São Paulo: Saraiva, 1987. GOMES FILHO, Antonio Magalhães. A motivação das decisões penais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. MELO, Gustavo Procópio Bandeira de. O juiz e o legislador. Aspectos estruturais da justificação de seus atos. In: TAVARES, André Ramos et al. (Org.). Estado constitucional e organização do poder. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 345-370.

Devido processo legal – Poder Judiciário

MULTICULTURALISMO

Juliano Aparecido Rinck

Convivência em um mesmo espaço territorial de diferentes práticas culturais e tradições, que buscam seu reconhecimento respeitando à diversidade valores.

No multiculturalismo coexiste um pluralismo cultural, de visões e valores de vida diferentes sobre o papel do indivíduo, da sociedade e do Estado. Rejeita-se o único pensamento como verdadeiro e absoluto em relação à determinada temática e às pretensões universalistas do liberalismo, ponderando sempre a necessidade de diálogo pacífico intercultural entre as diversas formas de pensar.

O multiculturalismo pode ser abordado de duas diferentes formas: uma visão relativista-comunitarista ou universalista-liberal. A primeira abordagem, marcada pela liberdade cultural, em que o julgamento interno (da cultura) se sobrepõe ao externo (da sociedade internacional), não prevê critérios mínimos para o diálogo intercultural. Forma-se, assim, uma multiplicidade de sistemas de valores.

Já na segunda forma de abordagem, de influência liberal, o julgamento externo (da sociedade internacional) prevalece sobre o interno (da própria cultura), procurando-se elos para o diálogo entre culturas por meio de valores universais, formando uma sociedade homogênea de valores universais.

As diferentes visões do multiculturalismo estão relacionadas no mundo jurídico com o conceito de direitos humanos e sua proteção. Dentro da abordagem relativista-comunitarista, não há um único conceito de direito, bem como de direitos humanos, pois cada sociedade, conforme suas culturas, determina direitos, prioridades sociais e políticas, bem como formas de tutela, de modo que a existência de um sistema universal de proteção dos direitos humanos seria problemático. Na forma universalista-liberal, o conceito de direito é construído a partir de um mínimo denominador comum de valores universais, surgindo um único conceito de direitos humanos e um único sistema de proteção universal, consagrado no sistema internacional da ONU desde a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948.

A preservação da convivência multicultural e a preservação das diferenças culturais se expressa na Constituição Federal de 1988. Isso se manifesta na consagração do princípio da isonomia como objetivo da República na preservação das diferenças entre todos sem distinções de suas particularidades (art. 3º, IV); na competência comum dos entes federativos para garantir a preservação dos bens (material e imaterial) relacionados à cultural e ao patrimônio histórico nacional (art. 23, III-V); nos incentivos regionais de desenvolvimento (art. 43); na preservação das culturas populares, indígenas, afro-brasileiras e das de outros grupos presentes no processo de desenvolvimento civilizatório nacional (art. 215); na preservação de terras quilombolas (art. 216, § 5º da CF e art. 68 da ADCT) e indígenas (art. 231 da CF e art. 67 da ADCT).

COSSÍO, José Ramón. Constitucionalismo y multiculturalismo. Isonomia 12. México, 2007. p. 75-93. KYMLICKA, Will. Ciudadania Multicultural. Barcelona: Paidos Ibeica, 1996. PINILHA, Julio Seoane. Comunitarismo. Multiculturalismo. Un comentario. Doxa 20. 2007. p. 377-390. TAYLOR, Charles. El multiculturalismo y “la política del reconocimiento”. México: Fondo de Cultura Económica, 1993. Multiculturalismo. Portugal: Instituto Piaget, 2008.

Cultura – Direitos humanos – Minorias

MUNICÍPIO

Fábio Nadal Pedro

Pessoa jurídica de direito público interno com capacidade política, administrativa e financeira.

A CF/88 sufragou o princípio da autonomia municipal conferindo o status de ente federativo ao Município, consoante se denota da leitura dos arts. 1º, 18 e 34.

Como expressão de sua autonomia político-administrativa, o Município detém competência privativa para elaborar sua Lei Orgânica (CF, art. 29, caput). Trata-se do documento que confere estruturação ao Município (matriz de sua organização e mecanismo de institucionalização de seu poder estatal), devendo respeitar os preceitos constitucionais insertos nos incisos do art. 29 da CF, a saber: a) eleição do prefeito, vice-prefeito e vereadores, para mandato de quatro anos, mediante votação direta (inciso I); b) data para eleição do prefeito e vice-prefeito, com previsão de segundo turno para os Municípios com mais de duzentos mil habitantes (art. 29, II, c/c art. 77); c) data da posse do prefeito e do vice-prefeito (inciso III); d) número de vereadores proporcional à população (inciso IV); e) limites para a fixação de subsídios para o prefeito, vice-prefeito, secretários e vereadores (incisos V, VI e VII); f) inviolabilidade, proibições e incompatibilidades no exercício da vereança (incisos VIII e IX); g) julgamento do prefeito perante o Tribunal de Justiça (inciso X); h) organização das funções institucionais da Câmara Municipal (inciso XI); i) fomento à participação popular no planejamento municipal (inciso XII); j) garantia de participação democrática no processo legislativo, por meio da iniciativa popular (inciso XIII); l) casos de perda de mandato do prefeito (inciso XIV).

A autonomia financeira caracteriza-se, v.g., no exercício do poder de instituir e arrecadar tributos de sua competência, bem como aplicar suas rendas, obtidas por meio da tributação (CF, art. 145 c/c art. 156) ou da repartição das receitas tributárias (CF, art. 30, III c/c art. 158).

Foi, ainda, estabelecida aos Municípios uma área de competência material privativa não enumerada, qual seja, as matérias atinentes a “assuntos de interesse local” (CF, art. 30, I). Podemos dizer, portanto, que as competências dos Municípios são parcialmente enumeradas na CF, pois os incisos III, IV, V, VI, VII, VIII e IX do art. 30 veiculam competências específicas do Município, enquanto o inciso I se refere à edição de qualquer lei versando sobre o “interesse local”. Neste passo, o art. 30 da CF/88 veicula competências político-administrativas de modo não taxativo, viabilizando a não estratificação, no texto constitucional, do rol de competências municipais.

Como outras hipóteses de competências materiais do Município, podemos citar: a) o art. 144, § 8º, da CF, que atribui a este ente a competência para constituir, a seu critério, guarda municipal destinada à proteção de seus bens, serviços e instalações; b) o art. 182 da CF, que confere ao Município a execução da política de desenvolvimento urbano, materializada, nas cidades com mais de vinte mil habitantes, por meio do plano diretor.

A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios devem observar o disposto no art. 18, § 4º, da CF.

ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Competências na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 2005. PELLEGRINO, Carlos Roberto. Estruturas constitucionais do Município na interpretação dos tribunais superiores. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. República e federação no Brasil: traços constitucionais da organização política brasileira. Belo Horizonte: Del Rey, 1997.

Federalismo

MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL

Juliano Taveira Bernardes

Ato ou efeito modificativo da Constituição Federal sem revisões formais dos enunciados linguísticos constitucionais.

Constituições, inclusive rígidas, não são conjunto estático de normas. Possuem índole prospectiva que lhes dá características semelhantes à de organismos vivos, pois estão sempre sujeitas à contínua necessidade de adaptação em face das transformações políticas, sociais e científicas.

Em contrapartida, normas não se confundem com enunciados (também chamados de proposições ou disposições) normativos: estes são fórmulas linguísticas advindas do trabalho de produção do direito; aquelas, o conteúdo de sentido resultante da interpretação dessas fórmulas. Assim, Constituições admitem modificação tanto nos seus enunciados linguísticos quanto nos sentidos atribuídos às respectivas normas.

Em razão disso, diferenciam-se reformas constitucionais, isto é, as alterações dos enunciados linguísticos introduzidas mediante procedimentos formais de emendas, das mutações constitucionais, que são decorrência do processo informal a partir do qual, independentemente de mudanças textuais, atribuem-se novos sentidos à Constituição.

Mutações constitucionais derivam-se, principalmente, do modo como se exerce ou se deixa de exercer o poder estatal regulado na Constituição. Manifestam-se nas práticas legislativas, jurisprudenciais e administrativas mediante as quais se vai alterando o original sentido da Constituição, muitas vezes ampliando ou restringindo o alcance das normas constitucionais, sem reformas constitucionais. Por intermédio dessas práticas, tanto as disposições normativas quanto as lacunas da Constituição adquirem novos sentidos, de maneira a adaptá-las às forças e às necessidades políticas que surgem no decurso do tempo.

Exatamente por serem informais, não se identificam com precisão como ou quando se implementam as mutações constitucionais. Por isso, atribui-se a responsabilidade pelas mutações constitucionais a um tipo difuso de poder constituinte, que trabalha continuamente, sem que se lhe determinem os agentes ou procedimentos de atuação. Nada obstante, a doutrina majoritária reconhece como principais veículos das mutações constitucionais: as diversidades dos métodos interpretativos, a chamada construção constitucional (construction), bem como os costumes e convenções constitucionais.

Quanto à hierarquia normativa, embora possam servir de parâmetro de controle das normas infraconstitucionais, as mutações constitucionais subordinam-se às reformas constitucionais. Alterações formais prevalecem sobre alterações informais da Constituição.

Fala-se ainda em mutações inconstitucionais, sempre que os mecanismos de controle de constitucionalidade se revelarem inábeis a impedir que prevaleçam os efeitos jurídicos derivados de mutações incompatíveis com o “programa normativo”, a estrutura básica ou a identidade da Constituição.

Apesar de recente, a CF já sofreu mutações constitucionais. Na jurisprudência do STF, servem de exemplo: a) a revogação da Súmula 394, sem que se alterassem os dispositivos constitucionais à luz dos quais fora a súmula editada ainda na vigência da CF/46 (Inq 687-QO, rel. Min. Sydney Sanches, DJ, 9-11-2001, p. 44); b) a superação do entendimento quanto à autonomia municipal para fixar o número de vereadores, instituindo-se rígidos critérios aritméticos em face da população dos respectivos Municípios, a despeito de inalterado o texto do inciso IV do art. 29 da CF/88 (RE 197.917, rel. Min. Maurício Corrêa, DJ, 7-5-2004, p. 8).

Repare-se que, nesses exemplos, a Suprema Corte ressalvou a validade dos julgamentos anteriores em sentido contrário. Isto porque, também como ocorre com as revisões constitucionais em geral, os efeitos intertemporais das mutações constitucionais não retroagem. Do contrário, não se poderia falar em mutação, mas em simples correção de entendimentos equivocados anteriores.

BULOS, Uadi Lammêgo. Mutação constitucional. São Paulo: Saraiva, 1997. FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Processos informais de mudança da constituição. São Paulo: Max Limonad, 1986. JELLINEK, Georg. Reforma y mutación de la constitución. Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales, 1991.

Interpretação constitucional – Poder constituinte reformador

NAÇÃO

Fernando Horta Tavares

Conjunto dos indivíduos que habitam o mesmo território, ligados por origem, mesmas tradições, hábitos, valores, língua, religião e costumes, e que obedecem à mesma lei, geralmente do mesmo grupo étnico, num dado momento histórico.

É ligada ao elemento povo de um determinado país ou Estado, mas também à ideia de sociedade politicamente organizada, logo, é um conceito moderno. Aproxima-se, ainda, do sentido de nacionalidade, como vínculo jurídico-político do indivíduo ao Estado. Segundo o art. 12 da Constituição Federal, nacional é o brasileiro que se vincula juridicamente, por nascimento ou naturalização, ao território do Brasil, a possibilitar que ele desfrute de direitos e possa cumprir obrigações na ordem jurídica.

Associam-se à definição de Nação, além da consciência de pertencer ou ter pertencido a uma entidade política durável, os elementos linguagem, etnicidade e religião. Construída por uma dada comunidade e que adquire fixidez que a faz parecer permanente, a língua cultural frequentemente se transformou na língua efetiva dos Estados modernos via educação pública e mecanismos administrativos (Robsbwan). A etnicidade é geralmente ligada à origem, às características e à descendência comuns dos membros do grupo étnico, ligando-os social e culturalmente enquanto grupo e a excluir estranhos.

A religião é um antigo e experimentado “método de estabelecer uma comunhão, através de uma prática comum e de uma irmandade entre pessoas que de outro modo não teriam nada em comum” (Hobsbawm), compondo-se de ícones ou símbolos sagrados e que conferem uma realidade palpável à comunidade em que se inserem.

Por tudo isto, fala-se em uma “consciência da nacionalidade”, em razão da qual o indivíduo se sente parte de um organismo distinto de qualquer outro, com vida comum, interesses especiais, aspirações de futuro e ideais coletivos, e necessidades e hábitos peculiares a um determinado agrupamento humano. Este sentido de Nação não se anula mesmo se estiver disperso por vários países ou Estados, ou pelo fato de algumas nações encontrarem-se unidas para a formação de um determinado país ou Estado, que pode até mesmo ser criado por vários povos de nacionalidades diferentes, mas submetidos a uma autoridade pública soberanamente escolhida, dando-lhes unidade política, até porque as nações são mais a consequência de um Estado estabelecido que as suas fundações. É preciso sublinhar, contudo, que a mera criação de um Estado não é suficiente, por si mesmo, para criar uma nação.

Até o século XIX os povos existiam cada um por si, emoldurados pelos Estados-Nações. A partir dos Tratados constitutivos da União Europeia (Roma, 1958), “a moldura nacional-estatal para a implementação dos direitos humanos e da democracia tornou possível uma nova forma mais abstrata de integração social para além das fronteiras das linguagens e dialetos” (Habermas). De fato, a União Europeia significou um giro político, econômico, social e jurídico no próprio conceito de nação, com a construção de instituições supranacionais dotadas de competência jurídica para administrar a constelação de povos e Estados unidos em determinado território, se instituiu um projeto de vida de conteúdo constitucional e que pretende proporcionar aos cidadãos dos atuais vinte e sete Estados-membros um espaço de liberdade, segurança e justiça sem fronteiras internas, um mercado interno livre em uma sociedade caracterizada pelo pluralismo, pela não discriminação, pela tolerância, pela solidariedade e pela igualdade entre homens e mulheres, paradoxalmente “unidos na diversidade” e que convida a novas reflexões inclusive sobre os conceitos de “Estado-nação” e “soberania nacional”.

HOBSBAWM, Eric J. Nações e nacionalismo desde 1780: programa, mito e realidade. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2008. HABERMAS, Jürgen. A constelação pós-nacional: ensaios políticos. São Paulo: Littera Mundi, 2001. SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2008.

Brasileiro – Minorias – Nacionalidade –
Povo – Soberania

NACIONALIDADE

André de Carvalho Ramos

Vínculo jurídico entre determinada pessoa, denominada nacional, e um Estado, pelo qual são estabelecidos direitos e deveres recíprocos.

O povo, formado pelo conjunto de nacionais, é elemento subjetivo do Estado, mas a fixação de regras para a determinação da nacionalidade foi lenta e somente se desenvolveu a partir das revoluções liberais, que geraram a consequente afirmação da participação popular no poder. Assim, era necessário determinar quem era nacional, ou seja, quem era membro do povo e, por consequência, deveria participar, direta ou indiretamente, da condução dos destinos do Estado. Assim, a França foi o primeiro Estado, no pós-Revolução de 1789, a estabelecer regras constitucionais referentes à nacionalidade (Constituição de 1791, arts. 2º a 6º).

O modelo francês de instituir as regras sobre nacionalidade no texto constitucional foi seguido pelo Brasil, e a Constituição de 1988 estabelece as regras básicas sobre a nacionalidade em seu art. 12. Contudo, há normas internacionais de direitos humanos dispondo sobre a nacionalidade, como a Declaração Universal de Direitos Humanos (1948), que prevê que todos têm direito a uma nacionalidade e ninguém será arbitrariamente privado de sua nacionalidade, nem do direito de mudar de nacionalidade (art. 15). A Convenção Americana de Direitos Humanos (já ratificada e incorporada ao ordenamento brasileiro) também dispõe que toda pessoa tem direito a uma nacionalidade e a ninguém se deve privar arbitrariamente de sua nacionalidade, nem do direito de mudá-la (art. 20). A Corte Interamericana de Direitos Humanos, inclusive, já emitiu parecer consultivo sobre o direito à nacionalidade (Parecer n. 4/84) e também analisou o conteúdo dos deveres dos nacionais (cotejo com o crime de traição) no caso Castillo Petruzzi.

No Brasil, de acordo com o art. 12 da CF, há dois tipos de formas de aquisição de nacionalidade: a originária (brasileiro nato), que se adquire no nascimento, e a derivada, que advém de ato voluntário após o nascimento (brasileiro naturalizado). No caso da aquisição originária, há dois critérios aceitos pela Constituição: o critério do jus soli (pelo lugar do nascimento) e o jus sanguinis (pela nacionalidade dos genitores ou um dos genitores). De acordo com o jus soli, é brasileiro nato aquele nascido no território nacional, salvo se for filho de pais estrangeiros a serviço de seu país. O território nacional compreende todas as porções terrestres do Brasil, mas também os espaços não territoriais sujeitos à soberania do Estado, como, por exemplo, os navios privados quando no mar territorial brasileiro ou os navios brasileiros em alto-mar, assim como as aeronaves privadas no espaço aéreo brasileiro ou aeronaves brasileiras em espaço aéreo internacional, além dos navios e das aeronaves do Estado brasileiro, onde quer que se encontrem. Assim, aquele que nasce em navio privado de bandeira brasileira em alto-mar é brasileiro nato. Pelo critério do jus sanguinis, é brasileiro nato aquele que, nascido no estrangeiro, desde que o genitor brasileiro (pai ou mãe) esteja a serviço da República Federativa do Brasil. Tal serviço engloba, inclusive, aqueles prestados para sociedades de economia mista, autarquias e empresas públicas de qualquer ente federado. Além disso, é brasileiro nato aquele nascido no estrangeiro, de genitor brasileiro (pai ou mãe), desde que venha a residir no Brasil e opte, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira. Assim, são necessárias a residência no país e a propositura de uma ação de opção de nacionalidade perante a Justiça Federal (jurisdição voluntária) para que seja declarada a nacionalidade originária. Como tal opção pode ser feita a qualquer tempo, até que ocorra, a pessoa será brasileira sob condição suspensiva, situação inusitada criada pela Emenda Constitucional de Revisão n. 3, de 7-6-1994.

Tal opção, por envolver direito personalíssimo e deveres com o Estado brasileiro, deve ser proposta pelo interessado, não se admitindo sua propositura por meio de representante legal. Por seu turno, a aquisição derivada da nacionalidade brasileira é sempre fruto de ato voluntário expresso do interessado, inexistindo a naturalização tácita (vide art. 69, § 4º, da Constituição de 1891) ou a forçada (imposição da nacionalidade pelo Estado, em geral para absorver novos territórios). A naturalização expressa pode ser de duas espécies: ordinária, regida pela lei (no caso, Lei n. 6.815, de 19-8-1980), que estabelece requisitos temporais de residência, conduta, conhecimento do idioma, entre outros, e termina com a entrega do certificado de naturalização por magistrado federal; e extraordinária, que é aquela prevista diretamente pela Constituição (art. 12, II) em dois casos: primeiro, os estrangeiros originários de países de língua portuguesa devem comprovar residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral; segundo, os estrangeiros residentes por mais de quinze anos devem comprovar ausência de condenação penal (naturalização quinzenária).

Em ambos os casos (naturalização ordinária e extraordinária), o ato de concessão da nacionalidade derivada é do ministro da justiça (art. 111 da Lei n. 6.815/80). Tal concessão da nacionalidade derivada, em qualquer das modalidades, é vista pela doutrina como ato unilateral e discricionário do Poder Executivo (Dolinger), e o art. 121 da Lei n. 6.815/80 dispõe que a satisfação das condições legais não assegura o direito à naturalização, mas é possível, como decorrência do respeito à dignidade da pessoa humana e do Estado Democrático de Direito, o controle judicial da eventual negativa do Poder Executivo, para evitar arbitrariedade e desejo mesquinho de perseguição.

A perda da nacionalidade só é prevista em duas hipóteses (CF, art. 12, § 4º): cancelamento da naturalização por sentença judicial em virtude de atividade nociva ao interesse nacional (perda-punição, fruto de ação a ser promovida pelo Ministério Público federal perante a Justiça Federal) ou ainda fruto da aquisição de outra nacionalidade por naturalização voluntária.

Nessa última hipótese, não será caso de perda da nacionalidade se a aquisição de nacionalidade estrangeira for fruto do reconhecimento de nacionalidade originária ou, ainda, no caso “de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em Estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis” (art. 12, § 4º, II, b). A interpretação dessa última exceção deve ser generosa, tendo em vista o direito à nacionalidade previsto em nossa Constituição e nos diplomas internacionais de direitos humanos. Logo, a “imposição de naturalização pela norma estrangeira” obviamente não pode ser interpretada literalmente, pois a naturalização é, via de regra, voluntária, mas o importante é saber se o brasileiro foi levado a tanto para permanecer legalmente no Estado estrangeiro ou ainda para trabalhar em condições lícitas ou exercer legitimamente outros direitos.

DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte geral. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. RODAS, João Grandino. A nacionalidade da pessoa física. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. RAMOS, André de Carvalho. Direitos humanos em juízo: comentários aos casos contenciosos e consultivos da Corte Interamericana de Direitos Humanos. São Paulo: Max Limonad, 2001.

Brasileiro – Estrangeiro – Nação – Naturalização

NATURALIZAÇÃO

Pedro Buck

Meio pelo qual se confere outra nacionalidade (secundária) ao estrangeiro, em substituição ou acréscimo à sua original, concedendo-lhe o gozo de todos os direitos e obrigações, salvo os restritos ao nacional nato.

A Constituição prevê três hipóteses de naturalização. A primeira, destinada aos portugueses, demanda a residência permanente no País e a existência de reciprocidade em favor dos brasileiros residentes em Portugal (art. 12, § 1º). A segunda (art. 12, II, a) se destina, principalmente, aos originários dos países de língua portuguesa, dos quais se exige residência ininterrupta, por um ano, no País, e idoneidade moral. A terceira e última forma de aquisição de nacionalidade aplica-se aos estrangeiros de qualquer nacionalidade (art. 12, II, b), exigindo destes a residência no Brasil por mais de quinze anos ininterruptos e a inexistência de condenação penal.

No que se refere à reciprocidade prevista na primeira hipótese, em 2001, promulgou-se, por meio do Decreto n. 3.927, o Tratado de Amizade, Cooperação e Consulta, entre Brasil e Portugal. Duas são as condições para a concessão do Estatuto de Igualdade entre brasileiros e portugueses: que o requerente seja civilmente capaz e que tenha residência habitual no país em que o estatuto seja requerido.

Registre-se que a CF faz, ainda, remissão à lei ordinária (Estatuto do Estrangeiro). As duas situações previstas neste Estatuto e que complementam as arroladas na Constituição são a da radicação precoce e a do estrangeiro que haja feito curso superior em estabelecimento nacional de ensino (art. 115, § 2º, I e II).

As formas de concessão de nacionalidade atuais dependem de um ato de vontade do estrangeiro. Cabe a este requerer, expressamente, sua naturalização. Não se trata de um registro simplório, uma vez que já houve Constituições que impuseram, unilateralmente, aos estrangeiros aqui residentes a nacionalidade brasileira (art. 6º, § 4º, da Constituição de 1824) ou que exigiram uma rejeição expressa destes da nacionalidade brasileira (art. 69, §§ 4º e 5º, da Constituição de 1891).

O naturalizado pode perder esta condição, por sentença judicial, no caso de exercer atividade nociva ao interesse nacional (CF, art. 12, § 4º).

CAHALI, Yussef Said. Estatuto do estrangeiro. São Paulo: Saraiva, 1983.

Brasileiro – Estrangeiro – Expulsão –
Extradição – Nacionalidade

NEOCONSTITUCIONALISMO

José Carlos Francisco

Movimento contemporâneo que preconiza a ampliação do papel normativo dos princípios no ordenamento constitucional em desfavor de regras, fortalecendo o papel do Judiciário pela aplicação do método de ponderação ao invés da subsunção em favor de decisões justas para o caso individual ao invés das generalizações legais.

Há diversos significados para “neoconstitucionalismo” como consequência de sua associação a vários movimentos contemporâneos, tais como aplicação direta de princípios constitucionais a casos concretos, fortalecimento do controle de constitucionalidade, busca de justiça na aplicação do Direito, novas relações entre Direito positivo e moral, neopositivismo ou pós-positivismo, ponderação e teoria da argumentação. Ao invés de uma concepção unitária e bem estruturada, teorias de direito diversas e contrapostas no passado são agora etiquetadas de neoconstitucionalistas numa aparente convergência de diferentes perspectivas jusfilosóficas visando a forjar novos instrumentos para lidar com o contexto dinâmico, complexo e pluralista do século XXI.

Luis Prieto Sanchís apresenta o neoconstitucionalismo como teoria do Direito que valoriza a aplicação dos princípios em detrimento de regras, daí porque a aplicação do ordenamento depende de mais ponderação do que de subsunção, revelando a força da Constituição como referência para a solução de todos os conflitos minimamente relevantes, do que resulta, ao mesmo tempo, a redução dos espaços para opção legislativa e regulamentar, bem como o aumento das atribuições do Judiciário no processo hermenêutico. Há também concepções afirmando que neoconstitucionalismo é uma nova teoria do Direito em oposição ao positivismo, pois depende do Estado Constitucional-Democrático de Direito, de sistemas constitucionais abertos que admitem outros saberes (em especial a filosofia do Direito) e de uma teoria adequada às democracias ocidentais com fusão de horizontes entre o modelo norte-americano (constitucionalismo semântico e common law) e o modelo europeu-continental (constitucionalismo rígido e civil law).

Embora não exista um significado único para neoconstitucionalismo, há elementos ou dimensões presentes em grande parte dos sentidos empregados para a indicação desse movimento. Segundo visão crítica, Humberto Ávila afirma que o neoconstitucionalismo tem um fundamento normativo (há preferência ou exclusividade de princípios em detrimento de regras), um metodológico (a aplicação do ordenamento se dá por ponderação e não pela subsunção mecanicista do positivismo), um axiológico (busca da justiça vista em cada caso particular ao invés de uma concepção geral ou padronizada de justiça) e outro organizacional (maior participação do Poder Judiciário na aplicação do ordenamento, com efetiva criação do Direito, redimensionando os papéis do Poder Executivo e do Poder Legislativo); esses fundamentos se apresentam em relação de causa e efeito ou de meio e fim, de modo que a ampliação do papel normativo dos princípios no ordenamento constitucional, em desfavor de regras (fundamento normativo) levaria à aplicação do direito pelo método de ponderação ao invés da subsunção (fundamento metodológico), o que evita generalizações e viabiliza a análise do caso concreto para a mensuração do que é justo para cada caso individual (fundamento axiológico) e, por certo, valoriza as atribuições do Poder Judiciário na atividade de ponderação e de avaliação do significado de justiça construído para cada caso concreto, remodelando as atribuições dos Poderes na elaboração do Direito (fundamento organizacional).

Há considerável resistência ao reconhecimento do neoconstitucionalismo em diversos países, especialmente na Espanha, na Itália, em Portugal e no Brasil, embora em todos esses países sejam encontrados alguns adeptos. Esse movimento merece estudos quanto aos seus efeitos, pois se é verdade que a abertura semântica dos princípios permite ao Judiciário ajustar as decisões às particularidades do caso concreto gerado em ambiente complexo, dinâmico e pluralista, também é verdade que essas mesmas decisões judiciais podem gerar insegurança jurídica em razão das amplas possibilidades de resultantes em interpretações calçadas em princípios fundamentais (p. ex., dignidade humana) dada a diversidade da formação cultural dos milhares de magistrados distribuídos pelas dimensões continentais do território brasileiro, além da polêmica carência de investidura democrática dos membros do Judiciário (a despeito de o processo permitir a participação dos interessados).

ÁVILA, Humberto. Neoconstitucionalismo: entre a “ciência do direito” e o “direito da ciência”. Revista Eletrônica de Direito do Estado, Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n. 17, jan./fev./mar. 2009. Disponível em: http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp. CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003. DIMOULIS, Dimitri; DUARTE, Écio Oto (Org.). Teoria do Direito Neoconstitucional. Superação ou reconstrução do positivismo jurídico? São Paulo: Método, 2008. MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo – a invasão da Constituição. São Paulo: Método, 2007; SANCHÍS, Luiz Pietro. Neoconstitucionalismo y ponderación judicial. Madrid: Trotta, 2003.

NORMA AINDA CONSTITUCIONAL (INCONSTITUCIONALIDADE PROGRESSIVA)

José Carlos Francisco

Manutenção temporária e excepcional da eficácia jurídica de preceito infraconstitucional materialmente incompatível com o novo ordenamento constitucional (oriundo do Poder Originário ou do Poder Reformador), mesmo sem expressa autorização, quando a realidade revelar não ser possível aplicar de imediato o novo comando constitucional.

Preceito normativo infraconstitucional validamente editado não será recepcionado se for materialmente incompatível com novo mandamento constitucional expresso (oriundo do Poder Originário ou do Poder Reformador), cessando sua eficácia jurídica com efeito ex nunc (em regra). Contudo, a figura da norma ainda constitucional, também chamada de inconstitucionalidade progressiva ou norma em trânsito para a inconstitucionalidade, permite manter a eficácia jurídica desse preceito infraconstitucional (posicionado entre a recepção e a não recepção) quando a realidade revelar que não é possível aplicar de imediato o novo ordenamento constitucional.

O ambiente contemporâneo é pluralista, complexo, técnico, interativo, dinâmico e global, por vezes dificultando a implantação imediata de novo mandamento constitucional, que, por isso, deve ser compreendido mediante ponderação derivada da colisão, de um lado, de sua supremacia normativa e da busca pela máxima efetividade de seus mandamentos, e, de outro, pela visão responsável e realista do “possível” e da aplicabilidade de certos temas constitucionais progressivamente e como um “processo”. Por isso, a norma ainda constitucional deve ser admitida: a) se sua origem for válida (formal e materialmente) e se estiver vigendo ao tempo do surgimento do novo ordenamento constitucional; b) temporariamente e no menor tempo necessário; c) em situações excepcionais derivadas da visão realista do “possível” e da Constituição como um “processo”, notadamente quando o reconhecimento da não recepção gerar situação objetivamente prejudicial aos objetivos primários do sistema jurídico se comparada à manutenção de sua eficácia jurídica; d) quando não houver autorização constitucional expressa (p. ex., sem disposição no ADCT); e) mesmo em face de preceitos constitucionais de eficácia imediata (com aplicabilidade plena ou contida).

A norma ainda constitucional pode abranger apenas parte de um diploma infraconstitucional que tenha autonomia temática do restante desse mesmo diploma, e sua aplicação será mantida até o implemento completo do novo mandamento constitucional (p. ex., edição leis e o início do funcionamento de instituição pública), cessando desde então (ex nunc) em favor da segurança jurídica e do princípio tempus regit actum, salvo situações específicas e expressas que justifiquem efeitos retroativos favoráveis aos indivíduos (ex tunc). Como exemplo, houve a manutenção da atribuição do Ministério Público prevista no art. 68, CPC, para atuação típica de assistência judiciária, enquanto as Defensorias Públicas não estivessem em funcionamento conforme art. 134 da Constituição de 1988.

No caso da inconstitucionalidade superveniente verificada quando da alteração da interpretação de um mesmo preceito constitucional expresso devido à evolução de valores e de concepções sociais, o preceito infraconstitucional até então aplicável pode ser mantido até que se implemente futura circunstância indicada na nova interpretação, mas essa hipótese é denominada modulação de efeitos temporais (prospectivos), não configurando norma ainda constitucional em sentido estrito.

STF, REs 147.776-SP e 295.740-SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, RTJ 175/309-310.

SOUZA, Renee. Da inconstitucionalidade progressiva e sua aplicação abstrata. Revista Jurídica do Ministério Público de Mato Grosso, v. 1, n. 1, p. 177-186, jul./dez. 2006.

NORMA JURÍDICA

Ana Paula de Barcellos

Formulação deontológica, isto é, ligada ao dever-ser, à qual se reconhecem imperatividade e coatividade dos efeitos propostos.

A norma em geral, não apenas a jurídica, transita na seara da possibilidade e da liberdade. A nota de juridicidade vem com a capacidade de impor pela força, se necessário, a realização dos efeitos pretendidos pela norma ou, ainda, de associar algum tipo de consequência ao descumprimento da norma, capaz de provocar, mesmo que substitutivamente, a realização do efeito normativo inicialmente previsto ou um seu equivalente.

São normas jurídicas aquelas expedidas pelos órgãos considerados competentes pela CF, parâmetro de validade da ordem jurídica em países onde se adotam Constituições rígidas, como o Brasil. As próprias normas constitucionais, evidentemente, são também consideradas normas jurídicas.

A teoria jurídica contemporânea distingue as normas, quanto à sua estrutura, em duas categorias: regras e princípios. A distinção é da maior relevância para o direito constitucional e depende da compreensão de dois elementos. Em primeiro lugar, todo enunciado normativo (isoladamente ou associado a outros) pretende produzir efeitos sobre a realidade. Esses efeitos podem ser relativamente simples – impedir que menores de 18 anos trabalhem à noite – ou complexos – assegurar que a Administração Pública trate os particulares de forma isonômica. Essa complexidade pode decorrer das próprias características do efeito e/ou da diversidade de circunstâncias de fato sobre as quais o enunciado incidirá. O segundo elemento envolve as condutas que podem ser exigidas, necessárias para realização desses efeitos.

Nesse contexto, as regras são enunciados que estabelecem desde logo os efeitos determinados e específicos que pretendem produzir no mundo dos fatos. Dependendo da complexidade do efeito pretendido, a regra pode demandar uma única conduta (muitas vezes descrita de forma direta no próprio enunciado), que não sofrerá alteração importante em decorrência dos diferentes ambientes de fato sobre os quais incidirá, ou condutas diversas, que variam em função dos fatos subjacentes, ainda que o efeito pretendido seja sempre o mesmo.

Os princípios apresentam uma de duas distinções estruturais possíveis quando comparados com as regras. Muitas vezes eles descrevem efeitos relativamente indeterminados, cujo conteúdo, em geral, é a promoção de fins ideais, valores ou metas políticas. E essa indeterminação, ainda que relativa, decorre de a compreensão integral do princípio depender de concepções valorativas, filosóficas, morais e/ou de opções ideológicas.

Há princípios, de forma diversa, que, embora pretendam produzir efeitos associados a metas valorativas ou políticas, veiculam fins determinados, o que aparentemente os aproximaria das regras. Nada obstante, a identificação das condutas necessárias e exigíveis para a realização dos efeitos desses princípios não depende apenas da complexidade do próprio efeito e/ou da variedade de circunstâncias fáticas sobre as quais ele incide, como nas regras. Por conta da natureza do efeito pretendido, não se trata apenas de empreender um raciocínio lógico-jurídico para apurar as condutas exigíveis; cuida-se, diversamente, de escolher entre diferentes condutas possíveis a partir de distintas posições políticas, ideológicas e valorativas. Se há um caminho que liga o efeito às condutas no caso das regras, há uma variedade de caminhos que podem ligar o efeito do princípio a diferentes condutas, sendo que o critério que irá definir qual dos caminhos escolher não é exclusivamente jurídico ou lógico.

As noções de imperatividade e coatividade foram formuladas, tradicionalmente, tendo em conta a estrutura das regras. A normatividade dos princípios, hoje reconhecida amplamente pela doutrina, tem exigido, no entanto, a construção de uma dogmática específica, que seja capaz de atribuir imperatividade e coatividade também aos efeitos pretendidos por essa espécie normativa.

BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Brasília: UnB, 1997.

Ato normativo – Estado Democrático de Direito – Princípios

OBJETIVOS FUNDAMENTAIS

Martonio Mont’Alverne Barreto Lima

Diretriz máxima da Constituição Federal e núcleo do conteúdo de todas as normas constitucionais. Na condição de princípios dos princípios, os objetivos fundamentais indicam o caráter sistemático das previsões constitucionais, de forma a manter a coesão interna, e não contraditória, do texto da Constituição.

A existência dos objetivos fundamentais traduz um duplo sentido. Num primeiro momento, implica o reconhecimento do que deve ser a realidade brasileira, exatamente pelo fato de que ela ainda não o é. Estado e sociedade devem-se dar aos esforços de sua efetivação. O segundo sentido dos objetivos fundamentais é que a tarefa de sua efetivação não virá com o passar dos tempos, mas somente com a ação concreta do Estado e da sociedade para a sua implementação. Aqui, a recepção do pensamento econômico desenvolvimentista, na vertente de que o subdesenvolvimento não será uma fase natural para o desenvolvimento, exigindo, portanto, da sociedade subdesenvolvida as medidas e ações fáticas para sua superação, parece não deixar dúvida. Assim, os objetivos fundamentais devem ser compreendidos também como advertência ao Estado e à sociedade brasileiros, tanto para a tarefa que, em livre manifestação constituinte, escolheram realizar quanto deixar clara mensagem à comunidade internacional em que se acham inseridos, que sua organização estatal agirá num sentido dirigente e intervencionista.

A construção de uma sociedade livre, justa e solidária deixa-se constatar pelos direitos de manifestação de pensamento, pela liberdade de associação e pelo respeito à dignidade humana, em toda sua dimensão. A justiça advém da distribuição da justiça, apoiada, igualmente, num sistema de garantias como o devido processo legal, a ampla defesa e a presunção da inocência. A solidariedade, no que pese sua dicção nitidamente idealista, encontra respaldo na própria estrutura dos objetivos fundamentais, isto é, nos incisos que se seguem ao inciso I do art. 3º da Constituição Federal. A garantia do desenvolvimento nacional deixa evidente que as riquezas nacionais reverterão em proveito do Estado e do povo brasileiro, bem como devem as forças econômicas – públicas e privadas – atuar nesta direção.

A garantia do desenvolvimento nacional vincula-se também ao próprio art. 3º. A explicitação desta garantia encontra-se referenciada na sua sujeição à erradicação da pobreza e da marginalização e à redução das desigualdades regionais. Como objetivo fundamental, o desenvolvimento nacional deve ser articulado para erradicar a pobreza e todas as formas de marginalização, e ainda reduzir as desigualdades regionais. A promoção do bem de todos e a rejeição de todas as formas de discriminação figura no quarto objetivo fundamental que a Constituição explicitou. Tais objetivos a constarem logo do início da Constituição sinalizam que o desenvolvimento do texto normativo se dará na conformidade de efetivação dos objetivos adotados.

Merece destaque o fato de que, na Constituição Federal de 1988, tem-se, pela primeira vez no constitucionalismo brasileiro, que os objetivos nacionais serão definidos de forma geral, acompanhados, ao longo do texto da Constituição, de referências concretas sobre sua efetivação. É o que se observa no art. 159, c, da Constituição Federal, quando são mencionados os programas de financiamento especial para setores produtivos das Regiões Norte, Centro-Oeste e Nordeste, além de recursos extraordinários ao semiárido nordestino. Encontra-se, ainda, uma definição idealista à rejeição de qualquer forma de discriminação, sendo que o art. 5º estabelece normas para a realização deste objetivo, em conjunto com outros artigos (especialmente aqueles a protegerem as populações indígenas e quilombolas, arts. 215, § 5º e 231, respectivamente). Esta articulação interna normativa demonstra a vontade constituinte de conduzir Estado e sociedade à efetivação do que foi decidido pelos representantes do povo.

SARLET, Ingo Wolfgang. Eficácia dos direitos fundamentais – uma teoria geral dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. SARMENTO, Daniel (Coord.). Filosofia e teoria constitucional contemporânea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

ORÇAMENTO

Paulo Ribeiro Pacello

Previsão, expressa em termos monetários, das despesas e receitas que devem entrar e sair dos cofres públicos num determinado período de tempo.

A CF regulamentou a estrutura do modelo de orçamento público no Brasil por meio do inter-relacionamento de três leis: o plano plurianual (PPA), a lei de diretrizes orçamentárias (LDO) e a lei orçamentária anual (LOA), conforme disposto no art. 165. Estas leis são de iniciativa do Poder Executivo, mas o processo denota a tendência histórica de devolver ao Parlamento a prerrogativa de apreciação e autorização final.

O modelo adotado pela CF evidencia que o orçamento anual deve ser visto como parte de um processo que envolve também o planejamento. O chamado ciclo integrado de planejamento e orçamento compreende sete etapas: 1) elaboração e aprovação do plano plurianual; 2) elaboração e aprovação dos demais planos (nacionais, regionais e setoriais); 3) elaboração e aprovação da lei de diretrizes orçamentárias; 4) elaboração da proposta da lei orçamentária pelo Poder Executivo; 5) discussão, votação e aprovação do projeto de lei orçamentária pelo Poder Legislativo; 6) execução orçamentária e financeira; e 7) controle e avaliação durante e após a execução orçamentária.

Conforme a definição constitucional, o plano plurianual estabelecerá, de forma regionalizada, as diretrizes, objetivos e metas da Administração Pública federal, para as despesas de capital e outras delas decorrentes e para os programas de duração continuada (art. 165, § 2º).

A LDO é uma inovação trazida pela Constituição de 1988 e destina-se, principalmente, a orientar a elaboração da lei orçamentária anual. As outras atribuições da LDO são as de conter as metas e prioridades da administração para o exercício financeiro subsequente, dispor sobre as alterações na legislação tributária e estabelecer a política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento. Lei de Responsabilidade Fiscal (LC n. 101, de 4-5-2000) trouxe novas e importantes funções para a LDO, dentre elas: estabelecer metas de resultados fiscais, dispor sobre o equilíbrio de gastos, critérios e formas de limitação de empenho para compensar eventuais quedas na arrecadação, controle de custos, transferências de recursos a entidades públicas e privadas e limitações à expansão das despesas obrigatórias de caráter continuado.

A lei orçamentária só trata da previsão da receita e da fixação da despesa, admitidos, a título de exceção, dois outros conteúdos, que são a autorização para a abertura de créditos suplementares (destinado a reforçar as dotações orçamentárias durante a execução do orçamento; o texto da lei orçamentária poderá trazer autorização para a abertura de créditos orçamentários dentro de certos limites, visando a conceder ao Poder Executivo margem de alteração do orçamento sem a necessidade de ouvir, em todos os casos, o Poder Legislativo) e a autorização para a realização de operações de crédito (conforme definido pela LC n. 101/2000).

Atualmente, as principais normas que disciplinam o orçamento público no Brasil estão contidas na CF, na Lei n. 4.320, de 17-3-1964, e na LC n. 101/2000.

Senado Federal. Curso de introdução ao orçamento público I. Disponível em: <http://www.interlegis.gov.br/>. TORRES, Ricardo Lobo. O orçamento na Constituição. Rio de Janeiro: Renovar, 1991.

Finanças públicas – Plano plurianual – Responsabilidade fiscal

ORDEM DOS ADVOGADOS
DO BRASIL

Paulo Adib Casseb

Entidade dotada de personalidade jurídica, constituída para o exercício da representação, da defesa, da seleção e da disciplina dos advogados no Brasil.

Além dessas atribuições específicas e próprias de organismos de fiscalização profissional, encontram-se, dentre as finalidades da OAB, segundo seu estatuto (Lei n. 8.906, de 4-7-1994), a defesa da Constituição Federal, da ordem jurídica do Estado Democrático de Direito, dos direitos humanos, da justiça social, da boa aplicação das leis, da rápida administração da justiça e do aprimoramento da cultura e das instituições jurídicas. Estrutura-se de modo federativo, compondo-se de um conselho federal, de conselhos seccionais, de subseções e de caixas de assistência dos advogados.

Historicamente, a primeira associação nacional representativa dos advogados foi o Instituto dos Advogados Brasileiros, fundado em 1843 pelo Visconde de Jequitinhonha, que elencava, dentre seus objetivos estatutários, a criação da ordem dos advogados dotada de poder de fiscalização e disciplina profissional. Mas o reconhecimento de poder disciplinar a tal ente dependia de previsão legal e, para tanto, foram apresentados três projetos de lei durante o Império, que não prosperaram no Poder Legislativo. A criação da Ordem dos Advogados do Brasil ocorreria apenas no período republicano, por meio de decreto do governo provisório instalado com a Revolução de 1930.

A CF prevê que o Conselho Federal da OAB possui legitimidade para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade e de ação declaratória de constitucionalidade perante o STF. Como a OAB não constitui mera entidade de classe, de representação profissional, pois está imbuída de objetivos mais amplos, pertinentes a questões de interesse geral da sociedade, como a defesa da CF, seu Conselho Federal inclui-se dentre os legitimados universais para a propositura das referidas ações, o que lhe faculta discutir, por meio desses instrumentos processuais, a inconstitucionalidade ou constitucionalidade de leis e atos normativos não relacionados à advocacia, inexigindo-se, então, o requisito da pertinência temática.

Há intensa controvérsia doutrinária sobre a possibilidade ou não de classificação da OAB como entidade autárquica. Muitos autores filiam-se à tese de que a Ordem constitui autarquia de natureza especial. Via de regra, as autarquias assim classificadas gozam de maior autonomia nos campos administrativo, financeiro, na designação dos dirigentes (que não podem ser destituídos pelo chefe do Poder Executivo), na opção por regime de trabalho não estatutário, dentre outros aspectos. Desse modo, embora a Lei n. 8.906/94 estabeleça que a OAB não mantém vínculo funcional ou hierárquico com órgãos da Administração Pública, define essa entidade como serviço público e lhe atribui imunidade tributária plena sobre seus bens, rendas e serviços.

Há no STF posição firmada no sentido de que a OAB, federal ou estadual, exerce serviço público por tratar-se de pessoa jurídica de direito público – autarquia (ADIn 1.707-MC, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ, 16-10-1998, p. 6). O STF reconheceu a autonomia da OAB e sua importante missão de fiscalizar, com independência, o Poder Público. Em decorrência dessa autonomia, a Corte Suprema entendeu que a Ordem pode realizar contratações sem concurso público (ADIn 3026, rel. Min. Eros Grau, DJ, 115, 19-6-2006).

CORRÊA, Orlando de Assis. Comentários ao estatuto da advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB. Rio de Janeiro: Aide, 1995. MACHADO, Rubens Approbato et al. História da Ordem dos Advogados do Brasil. São Paulo: OAB/SP, 2003. OLIVEIRA, João Gualberto de. História dos órgãos de classe dos advogados. São Paulo: SCP, 1968. RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da Advocacia: comentários e jurisprudência selecionada. Florianópolis: OAB/SC, 1999.

Ação declaratória de constitucionalidade – Ação direta de inconstitucionalidade – Advocacia

ORDEM ECONÔMICA

André Ramos Tavares

Arranjo jurídico direcionado para compor um sistema econômico específico. É a estrutura jurídica ordenadora do sistema econômico.

A expressão “ordem econômica” tem sido empregada juridicamente para fazer denotar a parcela do direito positivo voltada para a regulação das relações econômicas que ocorrem em um Estado. Seria, pois, a ordem no sentido de ordenação dotada de força jurídica, da economia.

Contudo, a conceituação de ordem econômica costuma ser utilizada em diversos sentidos, o que tem impedido uma definição mais precisa. Assim, a expressão é empregada para descrever, por vezes, o mundo do ser (econômico puro) e, em outras ocasiões, reporta-se exclusivamente ao dever-ser (econômico-jurídico).

Na realidade, a expressão em apreço busca sintetizar a ideia de que a ordem econômica, enquanto manifestação do dever-ser, é a parcela do direito – e este o sentido que há de interessar ao operador jurídico – que cuida das questões de alcance econômico, institucionalizando – ou pretendendo fazê-lo – uma determinada ordem (ordenação, regulamentação) do mundo do ser (econômico). Portanto, o elemento jurídico torna-se consubstancial à expressão “ordem econômica”, embora o inverso seja inaceitável.

No que tange à ordem econômica constitucional, tal seria o conjunto de normas da Constituição que estabelecem, via de regra, as normas fundantes de uma determinada ordem econômica. Esta concepção, que surpreende o fenômeno da ordem econômica com a ótica jurídica do dever-ser constitucional, vai se aproximar muito daquele encampado para constituição econômica, razão suficiente para que se sustente, com Eros Roberto Grau, a inutilidade da expressão “ordem econômica”. Isso porque qualquer argumento que defenda ser possível a uma Constituição deixar de abarcar e desconhecer o fenômeno econômico é, ao menos parcialmente, falso, já que há sempre um pressuposto econômico do qual parte ou no qual se apoia a ordem jurídica e a própria Constituição no estabelecimento de suas normas. O regime econômico de um país estará, de alguma forma, contemplado em sua Constituição. E este é apenas um dos elementos sobre o qual pode recair a disciplina normativo-constitucional do econômico. Assim ocorre com a Constituição brasileira de 1988, que inovou na história constitucional pátria ao prever um título dedicado à “ordem econômica e financeira”, embora não se possa concluir que a constituição econômica coincida com o conteúdo desse título ou nele possa estar plenamente contida.

Tem-se que considerar, ainda, que a constituição econômica pode também não coincidir com a ordem econômica, mesmo na concepção jurídica desta, na medida em que a última seria bem mais abrangente (Moreira). A ordem econômica abarca todas as normas e instituições jurídicas que eventualmente se reportem às relações econômicas.

Com efeito, poder-se-ia admitir que a constituição econômica surge a partir da ordem econômica, ou seja, que esta constituiria e legitimaria aquela. Isto, entretanto, deve ser afastado de imediato, tendo em vista que implicaria subverter a verdadeira relação que há entre ambas: é a constituição econômica que constitui a ordem econômica – assim como ocorre entre a constituição política e a ordem jurídica em geral. Não há novidade aqui: é a constituição a norma máxima que determina, delimita e legitima o restante do ordenamento.

Em outras palavras, sendo a Constituição, basicamente, o estatuto do “poder”, a carta estrutural de um Estado, quando incorpora normas econômicas, acaba por servir de fundamento ou parâmetro de análise para as atuações econômicas do Estado, para as intervenções públicas na economia e para as relações privadas econômicas em geral (embora, aqui, indiretamente, com princípios implícitos como o da autonomia privada). Nesse sentido, a constituição econômica também não pode ser apenas o reflexo ou cópia pura da economia (concreta), embora visões estritamente normativo-abstratas devam igualmente ser descartadas. Ou seja, não se deve olvidar que, invariavelmente, a Constituição carreia, em suas normas, a própria realidade constante do sistema econômico. Não se quer nem se deve pretender uma abstração total da realidade normatizada.

Ademais, não se deve trabalhar com a tese de uma segmentação constitucional, tese que legitima a fragmentação da Constituição em “política” e econômica. A constituição econômica não autoriza considerá-la independentemente do restante das normas constitucionais. A unidade e a integração constitucionais hão de aplicar-se ao conceito, que só se descola da constituição “total” para fins epistemológicos.

Por fim, há que se tratar da ordem pública econômica. Duas são as concepções fundamentais aqui. A primeira expressa a concepção de que ordem pública é composta de um amealhar de normas imperativas e que, portanto, estariam indisponíveis ao particular. A segunda concepção compreende ordem pública como as disposições jurídicas cuja finalidade é defender determinados interesses essenciais da coletividade (Moreira).

No último sentido, a ordem pública econômica designa as instituições jurídicas que conformam a estrutura econômica do Estado. Tem-se, nesse passo, conceito próximo ao de constituição econômica. Não obstante essa proximidade, imperativa se torna uma aplicação distinta entre ambas as expressões. O sentido de ordem pública econômica é mais restrito que o de constituição econômica, já que não incorpora as normas não plenamente executáveis e exigíveis, justamente por serem normas que não assumem a mesma carga mandamental imediata que as demais normas, no sentido de serem atualmente indisponíveis em qualquer situação. De outra parte, acaba por incorporar normas infraconstitucionais, distanciando-se, também aqui, da ideia de constituição econômica.

GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988: interpretação e crítica. São Paulo: Malheiros, 1997. LAUBADÈRE, André de. Direito público económico. Coimbra: Almedina, 1985. MOREIRA, Vital. Economia e constituição: para o conceito de constituição econômica. Coimbra: Faculdade de Direito, 1974. PORTO, Manuel Carlos Lopes. Economia: um texto introdutório. Coimbra: Almedina, 2002. TAVARES, André Ramos. Direito constitucional econômico. São Paulo: Método, 2011.

Abuso do poder econômico – Bens estatais –
Livre concorrência – Livre-iniciativa –
Orçamento – Salário

ORDEM PÚBLICA

Ana Paula Zomer

Termo polissêmico, que, consoante o texto constitucional (art. 144, caput), deve ser interpretado em função das noções de defesa do Estado e das instituições democráticas e de segurança pública (título e capítulo nos quais se insere, respectivamente).

Pode ser considerada como uma situação de paz social sem ameaças e atos de violência. É por meio da prestação da segurança pública, pelas várias polícias do Estado, que se pretende chegar à situação ideal de ordem pública, direito social constitucionalmente garantido. Ambas as noções estão ligadas ao exercício da força policial pelo Estado, conforme se depreende dos incisos do art. 144 da CF.

No conceito está embutida a finalidade de defender valores sociais relevantes e/ou a necessidade do uso de intervenções conservativas ou antecipatórias no intuito de preservar a segurança de pessoas e bens, bem como permitir que as pessoas possam atuar sem medo de violência ilegal.

Tais entendimentos adotam um sentido mais amplo do termo ligado ao funcionamento das instituições e das políticas públicas, o qual, recentemente, foi reafirmado em decisão do presidente do STF (Suspensão de Liminar n. 60, decisão monocrática Min. Nelson Jobim, DJ, 18-2-2005, p. 3), que, afastando a interferência do Poder Judiciário na condução, pelo Estado, das políticas públicas para a educação, suspendeu a execução de liminar em ação civil pública, proposta pelo Ministério Público estadual em São Paulo, que determinava a uma faculdade, autarquia estadual, a fixação de cota de 30% das vagas de certos cursos para candidatos provenientes do ensino público. Assumindo que a liminar cassada importava em grave lesão à ordem pública, renovou-se a interpretação de que “na ordem pública está compreendida a ordem jurídico-constitucional e jurídico-administrativa” (Pet 2.066-AgRg-QO, rel. Min. Velloso, DJ, 28-2-2003, p. 7).

A definição do significado de ordem pública tem especial relevância no âmbito do processo penal, no qual é requisito legal que autoriza o decreto de prisão preventiva (CPP, art. 312). Sendo vago, o termo pode permitir a prática de arbitrariedades contra as garantias individuais do cidadão. Daí o esforço jurisprudencial constante em encontrar uma fórmula restritiva do emprego do termo. Sempre seguindo o espírito da Carta Magna, “o sentido de ordem pública há de ser alcançado em visão prospectiva, e não tendo em conta fato pretérito que, em última análise, consubstancie o crime ensejador da persecução, devendo-se aguardar, quanto a este, o pronunciamento final do Judiciário” (HC 84.352, rel. Min. Marco Aurélio, DJ, 5-11-2004, p. 28). Logo, invocar a ordem pública como motivo da prisão preventiva em razão de clamor público, da repercussão do fato, da pretensa periculosidade do acusado, da gravidade abstrata do delito sob julgamento ou mesmo para preservar a “imagem de instituições, em especial o Poder Judiciário” (HC 84.778, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ, 7-12-2004, p. 23) representa flagrante contrariedade ao texto constitucional.

No que tange à motivação para a prisão cautelar, portanto, a fundamentação na ordem pública compatível com o texto constitucional verifica-se apenas nas hipóteses de risco concreto à segurança pública, dessumíveis dos casos em que o acusado, em liberdade, ameaça consumar um crime ou cometer outros ou quando, ainda em razão de sua liberdade, constate-se uma convulsão social, na qual a comunidade pretenda realizar justiça com as próprias mãos.

HASSEMER, Winfried. Segurança pública no estado de direito. Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 5, p. 55-69, 1994. SOUZA, Luis Antônio Francisco de. Polícia, direito e poder de polícia. A polícia brasileira entre a ordem pública e a lei. Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 43, p. 295-322, 2003; Segurança pública, polícia e violência policial: perspectivas diante do endurecimento penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 51, p. 253-288, 2004.

Forças Armadas – Prisão – Segurança (direito à)

ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS

André de Carvalho Ramos

Associações voluntárias de sujeitos de direito internacional (Estados ou outras organizações internacionais), dotadas de personalidade jurídica e órgãos próprios, constituídas por meio de um tratado, com a finalidade de alcançar os objetivos comuns por meio da cooperação institucionalizada e permanente entre seus membros.

Sua origem histórica remonta ao século XIX, quando foram criadas a União Telegráfica Internacional (Convenção de Paris, 1865) e a União Postal Universal (Convenção de Berna, 1874), voltadas para a cooperação entre Estados em temas técnicos. O século XX é considerado o século das organizações internacionais, uma vez que foram criadas organizações no âmbito universal e regional para diversos temas, como paz, integração econômica, defesa e assistência militar, comércio, direitos humanos, combate ao crime, entre outras. Tal explosão do número de organizações internacionais foi causada pela necessidade de cooperação para a solução de problemas comuns, bem como pelo desejo dos Estados de unirem forças para enfrentar desafios ao seu próprio desenvolvimento. Cabe salientar que a Organização das Nações Unidas é a organização internacional de maior importância nos dias atuais, quer pelo número de membros (engloba todos os Estados, com a exceção do Estado do Vaticano), quer pela amplitude dos objetivos (da paz mundial ao pleno desenvolvimento de todos os povos da Terra).

As características marcantes de uma organização internacional são: personalidade jurídica internacional própria (distinta da de seus membros), institucionalização (órgãos próprios) e objetivos comuns. Em geral, a organização internacional celebra tratado internacional inicial para sua instalação física no território de um Estado (tratado-sede), no qual ficam estabelecidos os deveres do Estado de acolhida e as imunidades dos funcionários da organização. Os poderes e as competências de cada organização estão estabelecidos em seu tratado de instituição e, em geral, o ordenamento jurídico que rege a vida de uma organização internacional é composto do direito primário (próprio tratado institutivo) e do direito derivado (normas produzidas pelos órgãos da organização).

Quanto aos tipos de organizações internacionais, predominam as chamadas organizações internacionais intergovernamentais, nas quais a adoção de qualquer decisão que venha a gerar efeito no Estado-membro depende de seu consentimento prévio. O aprofundamento da cooperação entre os Estados gerou um tipo especial de organização internacional, a organização internacional supranacional, que possui as seguintes características: órgão ou órgãos compostos por pessoas com independência funcional e comprometidas com os objetivos da organização, votação em alguns temas por maioria (dispensada a unanimidade), controle da interpretação e aplicação das normas por meio de um mecanismo externo vinculante aos Estados.

Parte da doutrina ainda agrega ao conceito de supranacionalidade a transferência de competências consideradas soberanas, como a regulação da moeda, fluxos comerciais, entre outras. A cooperação entre os povos, fator gerador da existência das organizações internacionais, é princípio regente das relações internacionais do Brasil (art. 4º, IV, da Constituição). Assim, o Estado brasileiro é membro de diversas organizações internacionais no âmbito universal ou regional, para os mais diversos fins. No âmbito regional, observando o art. 4º, parágrafo único, da CF, o Brasil participa do Mercosul (Mercado Comum do Sul), organização internacional de integração econômica, que visa criar um mercado comum entre Brasil, Argentina, Uruguai, Paraguai e Venezuela. O Tratado de Assunção e o Protocolo de Ouro Preto estabelecem as normas básicas que regem tal organização, cujas normas ainda dependem do consenso entre os Estados para serem adotadas; porém, os Estados se submetem ao sistema de solução de controvérsia da organização, que já conta com um Tribunal Permanente de Revisão (ver o Protocolo de Olivos).

CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Direito das organizações internacionais. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. COLLIARD, Claude-Albert; DUBOUIS, Louis. Institutions internationales. Paris: Dalloz, 1995. MOTA DE CAMPOS, João et al. Organizações internacionais. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1999. SEITENFUS, Ricardo Antonio Silva. Manual das organizações internacionais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.

Integração – Relações internacionais – Soberania – Tratado internacional

PARLAMENTARISMO

Zamira de Assis

Regime político caracterizado pelo fato de vincular o Poder Executivo ao Poder Legislativo, distinguindo-se as figuras de um chefe de Estado, monarca ou Presidente da República, e de um chefe de governo que, depois de receber aprovação do Parlamento, se torna primeiro-ministro.

Surgiu na Inglaterra e ali se desenvolveu, passando a servir de modelo para grande parte do continente europeu.

As características originais desse regime de governo tiveram sua evolução a partir do hábito dos reis ingleses de consultar conselheiros privados a respeito de questões administrativas e políticas. O aumento considerável do número de conselheiros tornou inviável a comunicação direta entre eles e o monarca. Para resolver o problema, destacou-se, do corpo de conselheiros, um corpo menor denominado gabinete, que tinha à frente um primeiro-ministro, encarregado de transmitir ao soberano as deliberações tomadas pelo gabinete.

Os historiadores apontam que a figura do primeiro-ministro surgiu quando, por força dos movimentos históricos, o príncipe alemão Jorge I (1714) e depois seu sucessor Jorge II subiram ao trono inglês. Nenhum dos dois falava inglês e, por isso, quando participavam das reuniões do Parlamento, faziam-no em latim, o que tornava as reuniões demasiadamente longas e improdutivas. O rei passou a não mais assistir às reuniões do Parlamento que, entretanto, continuava a se reunir e tomar decisões. Para inteirar o rei das decisões que eram tomadas, o próprio gabinete passou a destacar um de seus membros, notadamente o que possuísse mais títulos e méritos, que, por sua ascendência sobre os demais parlamentares e sobre o próprio rei, passou a ser denominado de primeiro-ministro.

O parlamentarismo estruturou-se, primitivamente, com as figuras: do gabinete, também denominado Câmara Alta (ou Casa Alta no sentido de maior riqueza econômica), tendo à frente o primeiro-ministro; dos demais conselheiros que formam o Parlamento (ou Câmara Baixa, esta mais próxima do povo, consideradas as classes burguesas, os mercadores urbanos e os artesãos); do monarca ou soberano nas monarquias e do chefe de Estado, nas repúblicas.

No modelo clássico a composição do gabinete competia ao Parlamento, inclusive a escolha do primeiro-ministro, cuja tarefa consistia na coordenação coletiva dos trabalhos do Parlamento. Conforme as necessidades e peculiaridades dos Estados que assumiram essa modalidade de regime, modificações e adaptações foram sendo introduzidas no modelo original, inclusive o próprio sistema parlamentar inglês atual em que o primeiro-ministro não é escolhido pelo Parlamento, pois essa figura será sempre o líder do partido majoritário.

No Brasil, por Decreto de 20-6-1847, Dom Pedro II implantou a semente do parlamentarismo ao criar um presidente do Conselho de Ministros a quem competia organizar regulamento a ser submetido à aprovação imperial. O parlamentarismo monárquico brasileiro não seguiu fielmente o modelo inglês, já que era o imperador quem definia e constituía o ministério por meio de um presidente do conselho e não a maioria parlamentar, como no modelo clássico inglês.

Em 1891, a primeira Constituição da República instituiu o regime presidencialista, porém o presidencialismo no Brasil, desde seu início, foi assombrado por sucessivas crises políticas e econômicas. Em algumas delas restava ressuscitada a defesa da implantação do parlamentarismo, como ocorreu por ocasião da morte de Getúlio Vargas em proposta apresentada à assembleia nacional constituinte de 1946, e posteriormente em 1961, com a renúncia de Jânio Quadros e a rejeição de João Goulart, então Vice-Presidente da República, com a promulgação da EC n. 4, também com o nome de Ato Adicional, em 2-9-1961, que instituiu o parlamentarismo pela primeira vez na República. Por este dispositivo constitucional o Poder Executivo passou a ser exercido pelo Presidente da República e pelo Conselho de Ministros, cabendo a este a direção e a responsabilidade política do governo, assim como da administração federal. Esse regime teve vida curta, pois, pela EC n. 6, de 23-1-1963, após consulta popular, restabeleceu-se o sistema de governo presidencialista instituído pela Constituição de 1946.

A assembleia nacional constituinte aprovou em 1988 uma nova ordem constitucional. O art. 2º do ADCT previu a realização de plebiscito para o dia 7 de setembro de 1993, para definição, pelo eleitorado, da forma (república ou monarquia constitucional) e do sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que deveriam passar a vigorar no país. A Lei n. 8.624, de 4-2-1993 regulamentou o assunto, prevendo em seu art. 4º a organização de três frentes parlamentares, às quais se vincularam entidades representativas da sociedade civil para representar as diferentes correntes de pensamento sobre forma e sistema de governo. O resultado desse sufrágio popular culminou com a vitória do presidencialismo.

ADIn 830, rel. Min. Moreira Alves, DJ, 16-9-1994, p. 24278.

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. São Paulo: Saraiva, 2003.

Bicameralismo – Câmara dos deputados – Presidencialismo

PARTIDO POLÍTICO

Eduardo Ribeiro Moreira

Associação organizada de pessoas com a finalidade de promover princípios e ideais políticos a serem seguidos no Estado. São responsáveis por assegurar a democracia, promovendo os debates e indicando os representantes do povo.

Os partidos políticos são pessoas jurídicas de direito privado, com funções públicas e constitucionais, que dependem para sua regularidade de registro eleitoral no TSE (CF, art. 17º, § 2º).

Cada partido político tem diretrizes e ideais que compõem o programa político do governo. É intenção primária do partido político assumir o poder ou mantê-lo e, se não estiver em tal posição, manifestar seus ideais nas críticas advindas no exercício da sua oposição política. Deve-se lembrar que a palavra partido vem do radical “part”, como fração do pensamento político.

A opinião pública organiza-se pela identificação das propostas dos partidos políticos e, quando elas representam a vontade da maioria, alcançam um resultado democrático. Os regimes autoritários, para se manterem no poder, limitam ou até extinguem partidos políticos que revelem determinados segmentos ideológicos contrários a sua posição. Muitas vezes, os regimes autoritários – por pertencerem a partido unitário – não permitem a existência de qualquer outro partido. Já os regimes democráticos se organizam, de um lado, no bipartidarismo, em que dois partidos políticos ocupam grande parcela da atenção eleitoral, revezando-se no poder, como ocorre na Inglaterra e nos Estados Unidos, e, de outro lado, no pluripartidarismo, que agrega a diversidade de correntes ideológicas e está consagrado, desde 1988, no Brasil.

É nas diversidades do pluripartidarismo político (art. 1º, V) que os fundamentos da Constituição, como a preservação do Estado democrático, são observados e, assim, permite-se que as minorias participem no processo político.

A grande quantidade de partidos políticos no Brasil, em torno de vinte, pode significar boa quantidade de coligações partidárias. Estas coligações, no sistema representativo do parlamentarismo, podem derrubar ou manter a plataforma de governo; já no presidencialismo, as coligações podem permitir ou impedir que o partido do governo alcance a maioria necessária para a aprovação de seus atos. Por isso, a minoria política, que constitui a oposição, deve ter no processo político sua voz resguardada, como forma de garantir a diversidade ideológica e impedir a ditadura da maioria. A lei eleitoral cuida da criação de novos partidos políticos, mas pode-se dizer que vigora a liberdade partidária (CF, art. 17, § 1º). Cada partido político cuida da sua estrutura interna, resguardado o cumprimento das normas eleitorais. Tal liberdade é também denominada liberdade partidária objetiva. A liberdade de inscrever-se ou retirar-se do partido político, a qualquer hora, é denominada liberdade partidária subjetiva.

Os partidos políticos devem observar a proibição da utilização de fins paramilitares (CF, art. 17 § 4º). A vedação é para afastar a associação de partidos políticos com movimentos de guerrilhas. Também há proibição de receber recursos de governos estrangeiros. É dever do partido político apresentar sua contabilidade partidária à Justiça Eleitoral.

A Constituição de 1988, em admirável passagem, relaciona a atividade partidária ao respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, diretriz constitucional de todos os programas políticos (art. 17, caput).

Os partidos políticos têm direito ao acesso gratuito ao rádio e à televisão (art. 17, § 3º), com o tempo de duração da programação orientado pela proporção de assentos do partido político na Câmara dos Deputados.

Questão atual é a do respeito à fidelidade partidária, disciplinada de acordo com o programa político que deve ser obedecido pelo representante do partido na duração de seu mandato. A Constituição assegura que o candidato, depois de eleito, exerça seu mandato de forma compatível com o programa político defendido pelo partido. O STF decidiu a favor da perda do mandato para representante eleito em eleições proporcionais que trocar de partido político –, nada se alterando quando se tratar de cargo alcançado por eleição majoritária.

A expulsão do candidato eleito pelo partido político deve estar condicionada a um ato contrário ao programa político, não podendo ser invocado, como causa para a expulsão, um voto do representante eleito que não corresponda ao interesse do partido, quando esse interesse não está estabelecido nas bases do programa de governo. Qualquer exclusão do partido político deve destinar ao expulso a ampla defesa, o devido processo legal, o contraditório e o ato atribuído constar no programa político em respeito ao princípio da legalidade, sob pena de inconstitucionalidade, se ausente um destes fundamentos.

Lei n. 9.096, de 19-9-1995.

FERRERI, Janice Helena. Democracia e políticos. In: Democracia, hoje. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1997. MEZZAROBA, Orides. Introdução ao direito partidário brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

Democracia – Pluralismo político

PAZ

Alexandre Coutinho Pagliarini

Cessação de hostilidades entre diferentes Estados soberanos mediante a assinatura de armistício (tratado internacional de paz). Ausência de situação de belicosidade; paz como não guerra. Situação de harmonia plena.

Pode ser considerado o verbete paz sob quatro perspectivas: a) a interna (ou geral); b) a externa (ou internacional); c) a filosófico-religiosa; d) a literária. No que tange aos negócios domésticos de um Estado (aspecto interno ou geral), paz significa harmonia entre os seus cidadãos em suas relações entre si, e entre eles e o próprio Estado, sem que se detecte convulsão social ou guerrilha; ausência de conflito. No campo das relações internacionais, paz tem a significação de relação de concórdia, ou seja, de situação de um Estado que não se encontra em guerra. No segundo sentido – que é o mais relevante –, a CF inscreveu em seu texto a palavra paz nos seguintes dispositivos: arts. 4º, VI, 5º, XV, 21, II, 49, II, 84, XX, 91, § 1º, I, 142, § 3º, VI, e 143, §§ 1º e 2º.

Na jurisprudência pátria, a Suprema Corte se manifestou pela inconstitucionalidade parcial do Estatuto do Desarmamento, tendo-se utilizado da palavra paz por diversas vezes nos votos dos ministros (Ação direta de inconstitucionalidade 3.112 contra a Lei n. 10.826/2003, julgada procedente quanto à proibição do estabelecimento de fiança e liberdade provisória).

Na seara do Direito Internacional Público – aquela que seria eminentemente a da paz –, é curioso e lamentável observar que nos 70 artigos que compõem o Estatuto da Corte Internacional de Justiça (Tribunal de Haia), a palavra paz não é mencionada nem uma única vez. A mesma omissão ocorre nos 109 artigos componentes do Regulamento da Corte (Reglèment de La Cour, adotado em 14-4-1978 e que passou a vigorar em 1º de julho do mesmo ano). Já no tratado internacional constitutivo das Nações Unidas (ONU), a palavra paz aparece 43 vezes, e, tendo em vista o descaso semântico para com a palavra paz nos documentos específicos da CIJ (Haia), é realmente um alento saber que na Carta da ONU – pelo menos nela –, dentre os seus 111 artigos, a palavra paz foi lembrada em 43 oportunidades.

Na filosofia do Direito, Bobbio vê a paz como valor em si e como meio. Aron, por sua vez distingue três tipos de paz: paz de potência, paz de impotência e paz de satisfação. A pax romana foi um exemplo da paz de potência, isto por ter sido capitaneada e implantada pelo Império. A paz da impotência foi notada por Aron nos tempos em que o mundo era dividido pela corrida atômica e pela Cortina de Ferro, numa situação de bipolaridade em que o “respeito” pelo outro era garantido pelo “equilíbrio do terror”. Por fim, na paz de satisfação, nenhum Estado nutre ambições territoriais ou qualquer outra em relação aos outros entes soberanos da comunidade internacional, baseando-se as suas relações na confiança recíproca, sendo esta a situação que se instaurou na Europa nos anos após a Segunda Guerra Mundial, paz esta intensificada com os acordos internacionais que foram moldando a atual União Europeia.

Influenciado pelos ideais da Revolução Francesa, Kant conseguiu um enorme sucesso junto aos eruditos de seu tempo com a sua Paz Perpétua. Seu pensamento visava a fixar e garantir uma tal paz perpétua entre os povos europeus, bem como, depois, disseminá-la pelo mundo todo. Tratou-se de um manifesto iluminista em favor do entendimento permanente entre os homens, retomando uma ideia anterior de consegui-la por meio da formação de uma sociedade das nações, defendida por Saint-Pierre. A ideia kantiana, sem dúvida, acabou por influenciar o pensamento de Kelsen na criação de sua norma hipotética fundamental.

No Antigo Testamento, a paz é por diversas vezes definida e evocada, como em “Orai pela paz de Jerusalém; prosperem aqueles que te amam. Haja paz dentro de teus muros, e prosperidade dentro dos teus palácios” (Salmos 122:6-7). Entretanto, nas Sagradas Escrituras o Criador, Ele próprio, era chamado Senhor dos Exércitos. De fato, a figura do Deus-Pai, amoroso e misericordioso (Abba, em aramaico), apareceu definitivamente com o Cristianismo, de modo que a paz suprema só pode ser alcançada com o amor ao próximo (mesmo que seja um inimigo) e o perdão aos pecados (Ec 28,2).

Na literatura, os melhores escritores se dedicaram ao estado de não paz de modo profícuo. Vê-se isso em Guimarães Rosa: “Remanso de rio largo, viola da solidão: quando vou p´ra dar batalha, convido meu coração...”. O autor mostra que, assim como a paz, também a guerra e a discórdia são objetos de análise nos romances e na poesia. Trata-se do fascínio da luta entre o bem e o mal que faz parte de nossas culturas.

Em tempos de “guerra ao terror”, muito se fala sobre paz, guerra e terrorismo. Pode-se afirmar que a grande diferença entre guerra e terrorismo é que a primeira é o mecanismo oficial dos ricos para a opressão dos pobres, enquanto o segundo significa a defesa irracional pelos pobres e dos pobres em face dos ataques imperialistas.

Bíblia Sagrada. São Paulo: Ave-Maria, 1994. ARON, Raymond. Estudos políticos. Brasília: UnB, 1980. v. 18. BOBBIO, Norberto et al. Dicionário de política. Brasília: UnB, 1999. KANT, Immanuel. Paz perpétua. São Paulo: Martins Fontes, 2009. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2002. PAGLIARINI, Alexandre Coutinho. A Constituição europeia como signo: da superação dos dogmas do Estado nacional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. ROSA, João Guimarães. Grande sertão: veredas. Rio de Janeiro: Livraria José Olympio Editora, 1979.

Forças Armadas – Guerra

PENAS CRIMINAIS

Leonardo Sica

Sanções de natureza aflitiva e de maior gravidade dentre aquelas previstas no ordenamento jurídico, cominadas para as condutas que violam os preceitos normativos inscritos nos tipos penais.

O vocábulo pena está ligado às ideias de imposição e manutenção da força coercitiva do direito. Não há como separar as noções de pena criminal e aflição (daí por que a expressão bastante utilizada pena aflitiva), principalmente sob o enfoque jurídico-penal. Penar, nos léxicos, equivale a sofrer, afligir, padecer, desgostar, sentir ou causar dor. Já no vocabulário jurídico, pena significa qualquer imposição de castigo devido a uma falta. Por decorrência do princípio da legalidade (CF, art. 5º, XXXIX; CP, art. 1º), a falta ou infração passível de pena criminal somente pode ser aquela conduta classificada pelo legislador como crime.

Na ordem constitucional, “a pena é, de fato, um dos instrumentos mais característicos com que conta o Estado para impor suas normas jurídicas”, assumindo, assim, a função de garantir o respeito e a adesão dos cidadãos aos valores jurídicos do Estado social e democrático de direito (Mir Puig).

No direito canônico (referência importante, já que a estrutura consagrada preceito + sanção ou crime + pena tem forte ligação à estrutura pecado + castigo), sempre foi concebida como um mal, mesmo que justificada como um bem, pois tendia a reconciliar o réu-pecador com a divindade ofendida. As enciclopédias de direito penal canônico deixavam evidente que a pena representa um mal, v.g.: “mas tudo isso não deve fazer concluir que a pena fosse concebida não como um mal, mas sim como um benefício para o culpado: é sempre uma vindicta, o exercício de vingança divina ou pública, a reação contra a violação da ordem, que tem por fim o arrependimento do réu, a emenda, o exemplo, a intimidação, a expiação do erro cometido e devido a Deus e aos homens” (Pimentel). Por volta dos séculos XIV e XV, aprofundou-se a simbiose entre pena (criminal) e religião, justificável no fato de que ao próprio poder era atribuída origem divina e a cominação, a aplicação e a execução das penas criminais, tais como hoje, representavam o monopólio do uso da força (por isso a definição da pena criminal com forma de violência legal).

Destaque-se, da Idade Média até o Iluminismo, o longo reinado dos suplícios, dos castigos cruéis e infamantes, do sofrimento físico, da apresentação do espetáculo punitivo ou liturgia penal e da exposição do sofrimento humano como componentes das penas criminais (Foucault). Assim, o desenvolvimento da noção de pena criminal renova a afirmação de que “qualquer pena um pouco séria devia incluir alguma coisa de suplício” (Foucault), afirmação que vai além de uma constatação pontual de determinada época (no caso, século XVIII), ou seja, aplicar uma pena criminal significa imposição de sofrimento.

A filosofia do direito sublinha a relação entre pena e coatividade do direito. Logo, define-se a pena criminal como a sanção extrema e mais radical, identificada substancialmente como uma coação reativa à violação do próprio direito. Sua diferença com as demais sanções consiste no fato de ser “a mais grave das sanções” e peculiar pelo seu conteúdo moral e social (Cattaneo). É uma retribuição devida à prática de um crime, um objeto de dever do Estado, logo, com conteúdo fortemente moral e apartado, por exemplo, das sanções civis, que visam a repristinar uma situação jurídica violada, enquanto à pena cabe o papel social, em certa medida simbólico, de atestar o caráter antijurídico do comportamento desviante, impondo a consequente e necessária perda do gozo de certos direitos ao condenado, ou seja, “la pena deve infligire una ferita, il resarcimento deve sanarne un’altra” (Cattaneo).

Na doutrina, verifica-se certa tendência em definir as penas criminais por sua diferença ontológica com as demais sanções previstas no ordenamento jurídico, reafirmando esse status do conceito de pena entre as sanções jurídicas, conferido pelo seu conteúdo moral, pelo caráter de “dever-ser” do direito penal e pela imposição de uma desvantagem ao condenado sempre maior que o simples ressarcimento do dano causado (aflição). Daí a conclusão de que a pena criminal é um mal necessário para conter os malefícios da vingança privada (negazione della vendetta) e para minimizar a reação punitiva violenta e garantir, de um lado, os direitos fundamentais e o menor malefício àqueles que desviam das normas jurídicas de determinada sociedade e, de outro, a tutela dos direitos fundamentais de todos, protegendo os bens jurídicos considerados vitais à coletividade.

Em definição mais crítica, “a ‘pena’, tal como entendida em nossa civilização, parece conter dois elementos: 1º – uma relação de poder entre aquele que pune e o que é responsável etc. e o outro aceitando que seu comportamento seja assim condenado, porque reconhece a autoridade do primeiro; 2º – em determinados casos, a condenação é reforçada por elementos de penitência e de sofrimento impostos e aceitos em virtude daquela mesma relação de poder” (Hulsman e Celis).

A CF estabelece o princípio da individualização da pena, enumerando uma série de espécies de pena (art. 5º, XLVI) e, em particular, indicando as penas proibidas (art. 5º, XLVII).

CATTANEO, Mario. Pena, diritto e dignità umana. In: Saggio sulla filosofia del diritto penale. Torino: G. Giappichelli, 1990. FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. Petrópolis: Vozes, 1996. HULSMAN, Louk; CELIS, Jaqueline de. Penas perdidas: o sistema penal em questão. Niterói: Luam, 1993. MIR PUIG, Santiago. Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y democrático de derecho. Barcelona: Bosch, 1982. PIMENTEL, Manoel Pedro. Estudos e pareceres de direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973.

PESQUISA CIENTÍFICA E TECNOLÓGICA (LIBERDADE DE)

Marlon Alberto Weichert

Direito à produção de ciência e tecnologia, mediante atividades de indagação, busca ou investigação, e passíveis de expressão independentemente de licença ou censura.

O art. 5º, IX, da CF, consagra a liberdade de expressão à atividade intelectual e científica. Essa norma tutela a manifestação individual ou coletiva da produção científica e, implicitamente, a realização da pesquisa. O Estado deve se abster de impedir ou efetuar clivagens na pesquisa e produção científica e tecnológica.

Como não existem direitos absolutos, a liberdade de pesquisa científica e tecnológica encontra limites morais e jurídicos, a começar pelo dever de respeito ao postulado da dignidade da pessoa humana, valor fundamental do Estado brasileiro (CF, art. 1º, III). Nesse sentido, a liberdade de pesquisa não abrange, por exemplo, experimentos que tenham como objetivo a eugenia, o intuito de causar prejuízos à pessoa humana ou, ainda, que atentem direta ou indiretamente contra a saúde ou a vida. Da mesma forma, a pesquisa deve ser produzida por meios lícitos e que não exponham a coletividade a riscos. Sempre que envolvam seres humanos, devem ser acompanhadas por entidades independentes, de controle e garantia da ética, e efetivadas com o consentimento dos envolvidos.

A pesquisa que envolva organismos geneticamente modificados (OGM) encontra regulação específica (Lei n. 11.105, de 24-3-2005 – Lei de Biossegurança), diante dos riscos inerentes à sua liberação no meio ambiente. O mesmo diploma legal restringe a pesquisa com embriões humanos e veda aquelas voltadas à clonagem humana.

A par da liberdade pública à produção do conhecimento, há também o dever estatal de promover e incentivar o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas, nos exatos termos do art. 218 da Lei Fundamental. Logo, o Estado não só deve respeitar a iniciativa de pesquisa, mas também agir positivamente para sua propagação, como instrumento para o crescimento econômico e social do país.

A Constituição define, nos parágrafos do art. 218, algumas premissas para a ação do Poder Público no cumprimento desse dever: a) tratamento prioritário à pesquisa científica básica; b) orientação da pesquisa tecnológica para a solução dos problemas brasileiros e o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional; c) apoio à formação de recursos humanos para as áreas de ciência, pesquisa e tecnologia; d) concessão de meios e condições especiais de trabalho aos que se dedicam a essas atividades; e) apoio e estímulo às empresas privadas que invistam em pesquisa, na criação de tecnologia útil ao país, na formação e no aperfeiçoamento de seus empregados, bem como que lhes incentivem financeiramente, mediante participação nos ganhos econômicos resultantes do aumento de produtividade.

Aos Estados e ao Distrito Federal, conforme previsto no § 5º do art. 218, é facultado destinar parcela específica de sua receita orçamentária às entidades públicas de fomento ao ensino e à pesquisa científica e tecnológica, em exceção à regra do art. 167, IV, da própria Constituição, que, como regra geral, veda a vinculação da receita de impostos a órgão, fundo ou despesa (STF, ADIn 550, rel. Min. Ilmar Galvão, DJ, 18-10-2002, p. 25). Para a União, porém, não foi dada igual autorização.

As universidades devem realizar, de modo associado, atividades de pesquisa, ensino e extensão, conforme imposto pelo art. 207 da Constituição.

Lei n. 8.080, de 19-9-1990 – pesquisa em saúde;

Lei n. 8.501, de 30-11-1992 – utilização de cadáver em pesquisa;

Lei n. 8.958, de 20-12-1994 – cooperação entre entidades de pesquisa e fundações de apoio;

Leis ns. 10.168, de 29-12-2000, e 10.332, de 19-12-2001 – financiamento de pesquisa;

Declaração de Helsinque, da Associação Médica Mundial (1964) – princípios éticos para o desenvolvimento da pesquisa médica envolvendo seres humanos.

HC 82.424-QO, rel. Min. Moreira Alves, DJ, 19-3-2004, p. 17.

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

Ciência e tecnologia – Dignidade da pessoa humana – Orçamento – Universidade

PETIÇÃO (DIREITO DE)

Walber de Moura Agra

Prerrogativa de peticionar às autoridades competentes para que realizem determinados atos ou omissões. Termo genérico aplicável a todas as reclamações que se fazem a respeito de um cargo ou função pública, com o objetivo de corrigir ou prevenir certos males, sendo dirigidas aos órgãos cabíveis.

O direito de petição, petition of right, nasceu na Inglaterra e configura-se como uma das quatro cartas de liberdade do direito inglês, juntamente com a Magna Charta Libertatum, o Habeas Corpus Act e o Bill of Rights. Ele estabelece que nenhum homem pode ser compelido a fazer ou produzir qualquer doação, empréstimo, benevolência, taxa, ou ser responsabilizado por qualquer ônus, sem o consentimento de um ato do Parlamento.

A doutrina espanhola afirma que ele é um direito próprio do Estado constitucional, que a garantia existente antes era uma petição de direitos, em que se reclamava o respeito pelo privilégio outorgado a alguns estamentos. Hodiernamente, configura-se como um direito do cidadão, podendo ser apenas exercido em um sistema político que se estrutura sob o princípio da igualdade.

Surgiu em nosso ordenamento jurídico com a Constituição de 1824, com o escopo de proteger direitos e assegurar a defesa contra ilegalidade ou abuso de poder, cometidos por autoridades estatais. Ele serve como instrumento para que a Administração Pública exerça suas atividades da forma mais eficiente, possibilitando aos cidadãos resguardar suas prerrogativas. Os requisitos para sua impetração são a defesa de direitos, o combate à ilegalidade e os abusos de poder, sem a necessidade do pagamento de taxa nem a obrigatoriedade de que a petição seja assinada por advogado, podendo ser individual ou coletiva.

O instrumento mencionado não pode ser usado como sucedâneo de ação processual. Seu objetivo é assegurar as prerrogativas da cidadania e não substituir o Poder Judiciário em sua plenitude de jurisdição. Seu sujeito ativo pode ser qualquer cidadão que tenha um direito lesado ou ameaçado, e o seu sujeito passivo são os órgãos públicos ou as entidades privadas que exerçam função pública.

BONIFÁCIO, Artur Cortez. Direito de petição: garantia constitucional. São Paulo: Método, 2004.

Acesso à justiça – Cidadania – Direitos políticos

PLANEJAMENTO

Paulo Ribeiro Pacello

Ato de definir os objetivos ou resultados a serem alcançados, bem como os meios e os recursos necessários para a sua consecução.

Conceito estreitamente relacionado com a ciência da administração, o planejamento é um dos quatro tipos de decisões compreendidas pelo processo de administrar, ao lado da organização, da direção e do controle.

A elaboração de planos é o resultado final da atividade de planejamento, que sempre é executada com o objetivo de preparar o futuro.

Costumam-se indicar três situações principais que geram a necessidade de planejar: 1) enfrentar fatos que certamente ocorrerão; 2) criar um futuro desejável; 3) coordenar fatos entre si (Maximiano).

A CF trata em diversos artigos sobre a temática do planejamento e da elaboração de planos. Por exemplo, atribui-se à União a competência para elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social (art. 21, IX), bem como para planejar a defesa permanente contra calamidades públicas, especialmente secas e inundações (art. 21, XVIII).

Para integrar o planejamento de funções públicas de interesse comum, os Estados poderão instituir regiões metropolitanas mediante lei complementar. Aos Municípios, compete promover o ordenamento territorial mediante planejamento de uso do solo, sendo obrigatória a aprovação de plano diretor pelas câmaras municipais de municípios com mais de vinte mil habitantes, como instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana (arts. 30, VIII e 182, § 1º).

Também se estabeleceu necessidade de lei complementar que disponha sobre a composição dos organismos regionais que executem os planos regionais, integrantes dos planos nacionais de desenvolvimento econômico e social (art. 43, § 1º, II). O Presidente da República deve remeter plano de governo ao Congresso Nacional, no início de cada sessão legislativa. Em matéria orçamentária, exige-se a elaboração do plano plurianual, estabelecido em lei de iniciativa do Poder Executivo (art. 165, I).

Atuando como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado deverá exercer, entre outras, a função de planejamento, sendo exigida lei que estabeleça diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado (art. 174, caput e § 1º). Quanto à agricultura, a política agrícola deverá ser planejada e executada na forma da lei (art. 187), sendo também previsto um plano nacional de reforma agrária (art. 188) e uma lei agrícola que disponha sobre planejamento de safras, entre outros assuntos (art. 50 do ADCT). Mencione-se, ainda, a existência de um plano nacional de educação, estabelecido em lei, de duração decenal (art. 214). Por fim, a relevância do planejamento está explícita no art. 91, VII, no qual se deduz a necessidade da existência de um ministério do planejamento quando se prevê a participação do ministro do planejamento como membro nato do Conselho de Segurança Nacional.

Um esclarecimento final deve ser feito para que não se confunda a expressão “planejamento da economia” (centralização econômica que importa a substituição do mercado pelo plano, no papel de mecanismo de coordenação do processo econômico) com “planejamento do desenvolvimento econômico” (forma de ação racional caracterizada pela previsão de comportamentos econômicos sociais e futuros, pela formulação explícita de objetivos e pela definição de meios de ação coordenadamente dispostos, conforme previsto no art. 174, caput e § 1º). Esta última forma de planejamento é perfeitamente compatível com o sistema de mercado (Grau).

GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2003. MAXIMIANO, Antonio Cesar Amaru. Introdução à administração. São Paulo: Atlas, 2004.

Desenvolvimento – Ordem econômica –
Plano plurianual

PLANO PLURIANUAL

Guilherme Amorim Campos da Silva

Instrumento de racionalização de um cronograma de desembolsos e investimentos públicos, previsto em lei votada por Casa Legislativa autônoma, tendo por escopo a realização de metas e objetivos contidos na Constituição Federal. Pode ser entendido, também, como a tradução jurídica do planejamento.

De acordo com a CF/88, o plano plurianual (arts. 49, III, e 65, § 4º) irá, em conjunto com os planos nacionais e regionais (art. 174, § 1º), compor o planejamento da atividade pública, ao estatuir que é função da lei dispor sobre planos e programas nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento (art. 49, IV) e que estes devam ser elaborados em consonância com o plano plurianual, consubstanciando aí os princípios de planejamento estrutural.

O Congresso Nacional detém competência para intervir nas leis que disponham sobre o plano plurianual e diretrizes orçamentárias. O plano plurianual estabelece, de forma regionalizada, diretrizes, objetivos e metas da Administração Pública federal para despesas correntes e para as relativas aos programas de duração continuada. Trata-se, portanto, da ideia de um planejamento, a médio e longo prazos, da atividade estatal.

O plano plurianual representa a síntese do conjunto de políticas públicas a cargo de cada unidade da Federação. Integra, ao lado das diretrizes orçamentárias e dos orçamentos anuais, toda política pública entendida enquanto programa de ação governamental financiado com recursos públicos.

SILVA, Guilherme Amorim Campos. Direito ao desenvolvimento. São Paulo: Método, 2004. SILVA, José Afonso da. Orçamento-programa no Brasil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973.

Desenvolvimento – Orçamento – Ordem econômica – Planejamento – Poder Legislativo – Políticas públicas

PLEBISCITO

Guilherme Amorim Campos da Silva

Consulta prévia que se faz aos cidadãos qualificados eleitoralmente como aptos a participar dos sufrágios populares. Forma de participação direta do povo na formação da vontade jurídica nacional. A Constituição brasileira prevê a realização de plebiscitos tanto em nível nacional (art. 49) como local (art. 18, §§ 3º e 4º). Sua convocação é determinada pela respectiva Casa Legislativa, excetuadas as hipóteses com expressa previsão no Texto Constitucional de sua realização.

Após a ocorrência de um plebiscito, a matéria decidida pela soberania popular será objeto de discussão pela Casa Legislativa, a qual poderá regulamentá-la mediante edição de lei que contemple o conteúdo jurídico material da decisão verificada nas urnas eleitorais. Existe discussão doutrinária sobre a possibilidade de a Casa Legislativa dispensar tratamento jurídico diferenciado daquele obtido pela realização da consulta popular. A matéria comporta dissenso, posto que se poderia consagrar a democracia representativa como espaço de substituição da participação popular direta e não como meio de sua organização e finalidade. A soberania popular é exercida por meio da democracia representativa no nosso sistema político, salvo nas ocasiões em que sua manifestação direta deve, por óbvio, vincular a atuação dos poderes constituídos e, neste contexto, inclusive, a do Poder Legislativo.

A Lei n. 9.709, de 18-11-1998, regulamenta o art. 14, II, da CF, que prevê o plebiscito como forma de participação da soberania popular nos negócios do Estado anteriormente aos atos legislativo ou administrativo, cabendo ao povo, pelo voto, aprovar ou denegar o que lhe tenha sido submetido em consulta.

BENEVIDES, Maria Victoria de Mesquita. A cidadania ativa: referendo, plebiscito e iniciativa popular. São Paulo: Ática, 1998. SGARBI, Adrian. O referendo. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

Direitos políticos – Partido político –
Poder Legislativo – Referendo – Soberania

PLENO EMPREGO

George Salomão Leite e Walber de Moura Agra

Equilíbrio entre a procura de trabalho e a oferta de ocupações remuneradas, acarretando a ausência de desemprego, que é um dos objetivos da ordem econômica, apanágio de um Estado de bem-estar social.

Emprego pode ser definido como a atividade laborativa desenvolvida pelo cidadão, no setor público ou privado, mediante a estipulação de um salário; enquanto o étimo da palavra pleno, que vem do latim plenus, exprime o sentido de completude, de inteireza.

A República Federativa do Brasil tem dentre seus fundamentos os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa (CF, arts. 1º, IV, e 170). No capítulo intitulado “Dos princípios gerais da atividade econômica”, o art. 170 assevera que a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa, com o escopo de assegurar a todos existência digna, guia-se por alguns princípios, como a soberania nacional, a propriedade privada, a função social da propriedade etc. Dentre esses, encontra-se a busca do pleno emprego.

O ideal de que cada brasileiro venha a exercer uma atividade remunerada, propiciadora de concretização de direitos fundamentais sociais a exemplo da moradia, vestuário, alimentação, saúde, lazer, transporte (CF, art. 6º), pode fazer com que o Brasil venha a atingir alguns de seus objetivos, como construir uma sociedade livre e justa, garantir o desenvolvimento nacional e erradicar a pobreza e a marginalização, atenuando as desigualdades sociais e regionais (CF, art. 3º, I a III).

A busca pelo pleno emprego se enquadra como uma norma principiológica, de natureza programática. Essa classificação não lhe retira sua força jurídica ou lhe proporciona uma finalidade meramente retórica. Sua efetividade deve ser concretizada mediante uma relação intrínseca entre a normalidade e a normatividade, respeitando-se a reserva do possível desde que essa restrição não implique o esvaziamento dessa prerrogativa. Esse mandamento constitucional é classificado como uma disposição constitucional impositiva, trazendo um objetivo a ser alcançado, de caráter constitucional conformador, que direciona a implementação de políticas públicas.

Para o Estado atingir tal desiderato, urge a implementação de políticas públicas para a garantia de sua concretização, proporcionando a todos igualdade real de oportunidades. Uma organização política liberal dificilmente pode efetivar o pleno emprego, sendo necessário à construção de um Estado social, que intervenha em vários setores da sociedade para possibilitar que os cidadãos tenham acesso à plenitude de ocupação laboral.

A explicitação de garantir a busca do pleno emprego como objetivo constitucional serve para densificar essa prerrogativa, conferindo à sua força normativa maior grau de eficácia. Se essa não fosse a opção do legislador constituinte, a proteção se daria de modo implícito, tomando-se como vetores o princípio da dignidade da pessoa humana, a função social da propriedade, da valorização do trabalho humano e o direito social da atividade laborativa.

O pleno emprego é condição necessária para uma melhor distribuição de renda, o que faz refletir, a título de exemplo, não só na periodicidade do aumento do salário mínimo como também na preservação do valor real dos benefícios previdenciários. Busca-se, por meio da política do pleno emprego, a realização de uma igualdade/justiça social, (con)formadora de uma verdadeira democracia econômica.

GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 1998. TAVARES, André Ramos. Direito constitucional econômico. São Paulo: Método, 2006.

Cidadania – Direitos sociais – Justiça social – Ordem econômica

PLURALISMO POLÍTICO

Cláudio Pereira de Souza Neto

Princípio fundamental da República Federativa do Brasil (CF, art. 1º, V), de acordo com o qual o sistema político brasileiro deverá garantir que as diferentes ideologias políticas possam livremente se manifestar no espaço público e nos fóruns oficiais, bem como galgar as posições de governo.

As sociedades contemporâneas são marcadas pelo “fato do pluralismo”: são sociedades em que convivem diversas visões de mundo, diferentes concepções acerca de como se deve organizar a sociedade, inúmeros credos religiosos, filosóficos e políticos. A CF valora positivamente esse fato, garantindo-o contra a intervenção abusiva do governo e contra as pretensões hegemônicas de grupos particulares.

O Estado brasileiro, por conta do reconhecimento do pluralismo, diferencia-se dos Estados totalitários, cujo propósito é impor a doutrina do grupo governante a toda comunidade. A caracterização do pluralismo como princípio fundamental representa justamente a afirmação de que não cabe ao Estado impedir que os indivíduos e as coletividades elaborem os seus projetos particulares e busquem implementá-los; implica a rejeição histórica de propósitos monistas, como os que caracterizavam a inquisição e as ditaduras unipartidárias.

Esse caráter pluralista da República brasileira, afirmado logo no art. 1º da CF, manifesta-se ainda em diversos outros dispositivos constitucionais. É o que ocorre, por exemplo, quando a Constituição garante a livre manifestação do pensamento (art. 5º, IV), a liberdade de consciência e de crença (5º, VI), a liberdade de associação (art. 5º), a liberdade sindical (art. 8º), a liberdade de criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos (art. 17), a representação proporcional na Câmara dos Deputados (art. 45) etc.

Observe-se, contudo, que o pluralismo político não é ilimitado. A CF cuida para que não tenham lugar em nosso país posições políticas tendentes à negação dos princípios fundamentais que se condensam no Estado Democrático de Direito. É por isso que a livre criação de partidos políticos está condicionada à observância da soberania nacional, do regime democrático, do pluripartidarismo e dos direitos fundamentais da pessoa humana (art. 17). Assim, um partido que tivesse como objetivo a própria supressão do pluralismo não seria reconhecido como legítimo em nossa ordem constitucional.

Em alguns casos, essa exigência se torna ainda mais contundente. A Constituição proíbe “qualquer discriminação atentatória dos direitos e das liberdades fundamentais” (art. 5º, XLI) e atribui à prática do racismo a condição de “crime inafiançável e imprescritível” (art. 5º, XLII). Uma agremiação partidária que tivesse como finalidade promover o ódio entre etnias não seria, portanto, admitida em nosso sistema político, cabendo ao Estado reprimi-la, inclusive, por meio dos instrumentos do direito penal.

Para além desses casos extremos, a CF prevê mecanismos para impedir que projetos políticos incompatíveis com a estrutura básica do Estado Democrático de Direito, mesmo que apoiados pela vontade majoritária, imponham seu ponto de vista particular ao restante da sociedade. É o caso destacado da jurisdição constitucional, cuja função precípua, dentre outras, é garantir os princípios políticos fundamentais que permitem a cooperação social em contextos de pluralismo, invalidando as decisões majoritárias inspiradas em doutrinas arbitrárias ou intolerantes.

HC 82.424-QO, rel. Min. Moreira Alves, DJ, 19-3-2004, p. 17;

ADIn 1.355-MC, rel. Min. Ilmar Galvão, DJ, 23-2-1996, p. 3623.

BINENBOJM, Gustavo. Meios de comunicação de massa, o pluralismo e democracia deliberativa: as liberdades de expressão e de imprensa nos Estados Unidos e no Brasil. Revista Brasileira de Direito Público, v. 3, p. 191-211, 2005. CITTADINO, Gisele. Pluralismo, direito e justiça distributiva: elementos da filosofia constitucional contemporânea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999.

Controle judicial de constitucionalidade (legitimidade política) – Direitos políticos – Estado Democrático de Direito – Partido político

POBREZA

Jairo Maia Júnior

Falta do necessário para sobreviver dignamente.

A CF/88 trata do instituto em três passagens distintas, mas interligadas. Inicialmente, o constituinte traz em seu art. 3º como um dos “objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: (...) III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais”.

Pode-se deduzir deste dispositivo que a erradicação da pobreza configura-se como traço fundamental na redução das desigualdades sociais e regionais brasileiras, visando à construção de uma sociedade livre, justa e solidária, objetivo previsto no inciso I do art. 3º, mas que se traduz em gênero dos demais objetivos fundamentais da CF.

Como desdobramento dessa preocupação, apresenta-se, como cláusula pétrea, ou seja, cuja proposta de emenda constitucional tendente a aboli-la é vedada, a garantia de assistência judiciária integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos (art. 5º, LXXIV), o que é complementado pela criação de órgão próprio para tal, ou seja, as Defensorias Públicas (art. 134), inclusive, a partir da reforma do Judiciário (EC n. 45 de 2004), com iniciativa de proposta orçamentária, no caso das Defensorias Públicas estaduais, por parte de seu comandante (art. 134, § 2º). Espera-se que com essa autonomia esses órgãos possam alcançar o lugar de destaque que necessitam, ante a insuficiente configuração atual.

Ademais, ao traçar uma das características da forma de Estado federalista brasileira, ou seja, a distribuição de competências, especificamente as competências materiais, no seu art. 23, X, o legislador não disfarçou essa necessária permanente preocupação com o futuro, trazendo uma norma-programa, qual seja, “combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização, promovendo a integração social dos setores desfavorecidos”, como atribuição concorrente entre os entes federados, ou seja, União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Como forma decisiva de buscar a concretização de um de seus objetivos fundamentais ante a ausência de efetividade dessa ideia na primeira década de vigência do texto de 1988, o constituinte derivado pela Emenda Constitucional 31 de 14-12-2000, instituiu o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza (ADCT, art. 79), a ser criado em cada um dos entes federados, havendo a previsão específica da criação de conselho consultivo e de acompanhamento no âmbito federal (parágrafo único), bem como entidades, no âmbito das demais pessoas políticas (art. 82, caput). Contendo fontes de recursos previamente especificadas na Constituição, identifica-se um mau gerenciamento das referidas verbas, ante a histórica ausência de planejamento conjugado de âmbito nacional, regional e municipal brasileiro, apesar das diversas normas constitucionais que o consagram, por exemplo, CF, art. 174, § 1º, que trata do planejamento de desenvolvimento nacional mediante a compatibilização dos planos nacionais e regionais, a ser instituído mediante lei federal.

ALVARENGA, Lúcia Barros Freitas de. Direitos humanos, dignidade e erradicação da pobreza: uma dimensão hermenêutica para a realização constitucional. Brasília: Brasília Jurídica, 1998. LIMA Jr., Jayme Benvenuto; ZATTERSTRÖM, Lena (Org.). Extrema Pobreza no Brasil: a situação do direito à alimentação e moradia adequada. São Paulo: Loyola, 2002.

Acesso à justiça – Ações afirmativas – Aplicabilidade das normas constitucionais – Cidadania – Desenvolvimento – Federalismo – Planejamento

PODER

José Levi Mello do Amaral Júnior

Capacidade ou possibilidade de fazer ou de não fazer algo. “... significa toda probabilidade de impor a própria vontade numa relação social, mesmo contra resistências, seja qual for o fundamento dessa probabilidade” (Weber).

O poder é relacional. Não existe poder se não existe, ao lado do indivíduo ou do grupo que o exerce, outro indivíduo ou grupo que é induzido a comportar-se tal como aquele deseja (Stoppino).

A força e a violência são os instrumentos por excelência do poder. Conter e disciplinar o uso da força e da violência (do poder) são importantes objetivos do Estado. O Estado monopoliza o uso da força e da violência. Do contrário, cair-se-ia na anarquia.

O Estado é uma relação de seres humanos que dominam os seus iguais, mantida pela violência legítima. Há três modos essenciais de legitimação do poder (dominação): 1) pela tradição, derivada de relações imemoriais e patrimoniais; 2) pelo carisma, decorrente de uma qualidade pessoal extraordinária, mágica, do líder; 3) pela legalidade, fundada em um direito estatuído de modo racional e de que derivam ordens impessoais destinadas a membros de uma associação que, ao obedecerem ao senhor, não o fazem à pessoa dele, mas, sim, àquelas ordens impessoais (Weber).

A manifestação mais vigorosa do poder nas relações sociais é a criação de um Estado. É o chamado “poder constituinte originário”. Dele derivam o próprio Estado e a sua Constituição (ainda que seja costumeira). Demarca a fronteira entre o poder de fato e o de direito. Antes da Constituição (ao menos antes da primeira), o poder de fato corre solto. Após, prevalece o de direito. Mas esse ainda pode ser surpreendido pelo poder dos fatos.

Em 1956, o STF julgou mandado de segurança impetrado pelo Presidente Café Filho contra resoluções das casas do Congresso Nacional que determinaram a permanência do impedimento declarado pelo impetrante em observância de prescrição médica. O Ministro Nelson Hungria votou pelo não conhecimento da segurança sustentando razão de fato – manifestação de poder de fato – que efetivamente determinava o prosseguimento do impedimento, qual seja, o obstáculo imposto por uma insurreição armada vitoriosa (impossibilidade material de o impetrante reassumir a Presidência da República): “A nossa espada é um mero símbolo. É uma simples pintura decorativa no teto ou na parede das salas de justiça. Não pode ser oposta a uma rebelião armada. Conceder mandado de segurança contra esta seria o mesmo que pretender afugentar leões autênticos sacudindo-lhes o pano preto de nossas togas”. Não há, para casos tais, “remédio na farmacologia jurídica” (Hungria). O pedido foi julgado prejudicado (MS 3.557, rel. Min. Afrânio Costa, DJ, 4-4-1957: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC& docID=82599).

A Constituição de um Estado reflete o esquema de poder que funda, que mantém e que anima o Estado. “Os fatores reais do poder que atuam no seio de cada sociedade são essa força ativa e eficaz que informa todas as leis e instituições jurídicas vigentes, determinando que não possam ser, em substância, a não ser tal como elas são” (Lassalle).

Em contrapartida, a experiência o demonstra, a ordem jurídica posta – mormente se acaso democrática – também é capaz de exercer influxo sobre os fatores reais do poder. A Constituição tem (ou pode ter em certas circunstâncias) força normativa. No Estado de direito, todo poder político é competência jurídica. Não existe um poder “nu” independente do direito (Ross).

Na fórmula “separação dos poderes”, o vocábulo é relativo às esferas de competências do Estado: Legislativo, Executivo e Judiciário. A ideia é conter o poder pela sua partilha e comunhão entre diferentes órgãos.

O art. 1º, parágrafo único, da CF emprega o termo de modo amplo, dispondo que todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente. Este “poder” é aquele que funda e legitima o Estado e as suas instituições, bem assim as decisões dos órgãos estatais.

No art. 2º, a palavra surge aplicada às esferas de competências da União – Legislativo, Executivo e Judiciário –, independentes e harmônicas entre si.

Diversos tipos de poder são referidos pela Constituição: econômico (arts. 14, §§ 9º e 10, e 173, § 4º), regulamentar (art. 49, V), de polícia (art. 145, II), de tributar (art. 146, II, e denominação da Seção II do Capítulo I do Título VI).

O poder de polícia é um dos tipos de poder de uso mais corriqueiro. Implica restrição e condicionamento ao exercício de direitos fundamentais (exemplo: CTN, art. 78).

O uso abusivo de poder é uma ilegalidade. Pode ser atacado, conforme o caso, por habeas corpus ou mandado de segurança (CF, art. 5º, LXVIII e LXIX). A Constituição coíbe, de modo específico, o abuso do poder econômico no equilíbrio do jogo democrático (art. 14, §§ 9º e 10) e no equilíbrio do mercado, da concorrência e dos lucros (art. 173, § 4º).

LASSALLE, Ferdinand. A essência da Constituição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. ROSS, Alf. Direito e justiça. Bauru: EDIPRO, 2000. STOPPINO, Mário. Poder. In: BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola, PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de política. Brasília: UNB e São Paulo: Imprensa Oficial do Estado, 2000. WEBER, Max. Economia e sociedade. Brasília: UNB e São Paulo: Imprensa Oficial do Estado, 2004. v. 1-2.

Abuso de poder – Constituição (definição) –
Poder Constituinte Originário –
Separação dos poderes

PODER CONSTITUINTE DECORRENTE

José Carlos Francisco

Modalidade de Poder Derivado própria de países federativos, representando a atribuição de o Estado-membro criar sua Constituição, observados os limites fixados pela Constituição Federal.

O Poder Decorrente é exigência da descentralização de autonomia que caracteriza o federalismo adotado no Brasil desde a Revolução Republicana de 1989 e a Constituição de 1891, representando competência conferida aos Estados-membros para produzirem suas normas jurídicas, iniciando pela Constituição Estadual.

As Leis Orgânicas Municipais não são consideradas manifestações do Poder Decorrente, posição dominante da qual guardamos reservas, pois os Municípios foram inseridos formalmente como unidades federativas pela Constituição de 1988, mesmo porque as leis orgânicas estruturam os Municípios (a exemplo das Constituições Estaduais que organizam os Estados-membros) e também servem de parâmetro para o controle de legalidade das demais leis e atos normativos municipais. Já a Lei Orgânica do Distrito Federal é considerada equivalente às Constituições Estaduais quando versar sobre temas estaduais, ante a natureza híbrida dessa unidade federativa (CF, art. 32, § 1º).

Como modalidade do Poder Derivado, o Poder Decorrente é secundário (provém do Originário) e tem limites materiais e formais (pois potencialmente é condicionado quanto à sua elaboração). Porém, embora subordinado ao Poder Originário, há margem de autonomia à Constituição Estadual, expressando a vontade popular nos temas regionais e valorizando o federalismo (cláusula pétrea), sob pena de se tornar mera reprodução do ordenamento federal. Assim, há temas que são confiados livremente aos Estados-membros, enquanto há assuntos nos quais se exige a reprodução do que foi previsto na CF.

Mas o âmbito normativo do Poder Decorrente não é claramente definido, pois a Constituição de 1988, em seu art. 25, caput, e no art. 11, caput, do ADCT, previu a elaboração de Constituições Estaduais observados os “princípios” do diploma federal. Como há vários “princípios” na Constituição da República, e cada um deles tem grande abertura semântica (especialmente os princípios fundamentais do Título I), é possível que o Constituinte Decorrente disponha de modo diverso daquilo que consta na CF, mas ainda assim atenda ao mesmo princípio. De todo modo, dos princípios da Constituição da República surgem limites materiais e formais ao Poder Decorrente.

Sobre os limites materiais, ha três espécies de princípios de reprodução obrigatória pela Constituição Estadual (estabelecidos, sensíveis e extensíveis). Mesmo se o Constituinte Decorrente se omitir na reprodução desses limites, eles devem ser considerados integrados à Constituição Estadual.

Os princípios estabelecidos podem ser diretos (cuidando especificamente do Estado-membro, como o art. 25 da CF) e indiretos (tratam de outras unidades federativas, restando como vedações ao Estado-membro e dispondo sobre a República Federativa do Brasil ou ao Estado brasileiro, como os princípios fundamentais do Título I da Constituição de 1988, e as cláusulas pétreas).

Os princípios sensíveis estão no art. 34, VII, da CF e são similares aos princípios diretos, mas sua importância motivou o Constituinte Originário a fixar proteção especial em caso de violação por parte dos Estados-membros (ação interventiva perante o STF).

Afinal, os princípios extensíveis constam em pequena quantidade, representando previsões expressamente dirigidas à União Federal, mas também aplicáveis aos Estados-membros (p. ex., regras do processo legislativo). É importante que o Constituinte Decorrente copie o processo legislativo federal na Constituição Estadual (mesmo fazendo modificações que respeitem a essência do princípio democrático, p. ex., exigindo maioria qualificada para leis), pois se não o fizer expressamente, algumas competências não se reproduzirão automaticamente (p. ex., governador não poderá editar medida provisória sem a reprodução simétrica do art. 62 da Constituição Federal).

Assim, temos três grupos de regras constitucionais estaduais em face dos limites materiais contidos na CF: normas de respeito ou reprodução obrigatória (princípios estabelecidos, sensíveis e extensíveis), normas de imitação (que copiam por liberalidade) e normas de disposição autônoma (sem vínculo com o ordenamento federal). Essa classificação tem especial utilidade para o controle de constitucionalidade estadual. Para a reprodução dos princípios obrigatórios, emprega-se a simetria, realizando as adaptações pertinentes à transferência, para o Estado-membro, daquilo que foi previsto para a República Federativa do Brasil, para o Estado brasileiro ou para a União Federal.

Em relação aos limites formais, a CF vigente silenciou sobre regras para elaborar e modificar Constituições Estaduais, mas concluímos que o Constituinte Estadual está implicitamente vinculado à forma empregada pelo Constituinte Originário. O Constituinte Decorrente pode utilizar mecanismos que deem maior legitimidade aos ordenamentos estaduais, mas o mínimo a ser respeitado é o processo previsto para o Constituinte Federal. Exceção se dá para a Lei Orgânica Distrital, pois o art. 32, caput, da CF previu votação em dois turnos com interstício mínimo de dez dias, com aprovação por dois terços da Câmara Legislativa, que a promulgará. A CF previu também modo de processamento para Leis Orgânicas (aprovação por dois terços em dois turnos de votação – art. 29 da CF e art. 11, parágrafo único, do ADCT).

O art. 11, caput, do ADCT, fixou prazo de um ano para a manifestação do Poder Decorrente, contado da promulgação do ordenamento federal. Ao Legislador Orgânico Municipal, foi fixado prazo de seis meses, contados da promulgação da Constituição Estadual. Com base nessa previsão, podemos afirmar que houve limite temporal máximo para o exercício do Constituinte Decorrente, sob pena de cabimento de Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e de Mandado de Injunção.

As formas comuns de expressão do Constituinte Decorrente são Constituições escritas, dogmáticas e democráticas. Mas houve também Constituições Estaduais outorgadas (p. ex., por força do art. 200 da EC n. 1/69), traduzindo o federalismo “de fachada” quando, de fato, deu-se Estado unitário, arbitrário ou federalismo por integração. Por exceção, o Constituinte Decorrente se manifesta por Lei Orgânica em se tratando do Distrito Federal, no que tange aos temas estaduais.

FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Poder constituinte do Estado-membro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979. LEONCY, Leo. Controle de constitucionalidade estadual – as normas de observância obrigatória e a defesa abstrata da Constituição do Estado-Membro. São Paulo: Saraiva, 2007.

Controle judicial de constitucionalidade – Estado federado – Poder – Poder Constituinte Originário – Poder Constituinte Reformador

PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

Gilberto Bercovici

O poder constituinte do povo é a grande manifestação da soberania. Nesse sentido, é um poder absoluto, o que significa incontrolável, não necessariamente totalitário ou autoritário. As limitações ao poder constituinte não são fruto de concepções jusnaturalistas (como determinados discursos sobre direitos humanos), mas de ordem concreta e estrutural. O poder constituinte do povo é um poder absoluto, mas exercido dentro das condicionantes culturais e histórico-materiais que encontra. A superioridade hierárquica da Constituição é proveniente de sua origem no poder constituinte do povo.

O grande formulador da concepção moderna de poder constituinte foi o revolucionário francês Emmanuel Joseph Sieyès, em seu livro O que é o terceiro Estado?, de 1789. Sieyès atribui o poder constituinte à Nação (que, para ele, seria equivalente ao chamado Terceiro Estado, ou seja, a burguesia), excluindo a ideia de democracia direta. Para Sieyès, assim como para boa parte dos autores do século XVIII, como Adam Smith, a Nação tem significado econômico; é composta por todos aqueles que contribuem para o progresso econômico, produzindo bens e valores para o mercado. Por isso, o Terceiro Estado, a burguesia, equivale à Nação, o que exclui os privilegiados, como a nobreza, que não contribuem para a ordem social fundada no trabalho. As instituições representativas derivariam de fatores naturais que inviabilizam o exercício direto da soberania por toda a população. Além disso, as atividades privadas afastaram os cidadãos do debate sobre os negócios públicos. O povo, embora capacitado para escolher os representantes, seria incapaz de tratar dos negócios de Estado. O mandato imperativo, herança medieval defendida por Rousseau, foi substituído pela ideia de que o deputado era representante não de sua localidade, mas de toda a Nação, exercendo o poder constituinte em seu nome.

Embora a experiência norte-americana tenha sido anterior, a célebre distinção entre poder constituinte e poderes constituídos (pouvoir constituant e pouvoirs constitués), ou seja, entre o poder ilimitado de criar a Constituição e estabelecer a organização política do Estado e os poderes criados pela Constituição, portanto limitados por ela, foi divulgada também por Sieyès. O poder constituinte originário é, como vimos, um poder absoluto, ilimitado, incontrolável, que estabelece a constituição e a organização política. Todos os demais poderes no Estado constitucional, inclusive o poder de reformar e emendar a Constituição, são poderes constituídos, ou seja, limitados e realizáveis apenas dentro dos parâmetros fixados pelo poder constituinte originário no texto constitucional.

Um dos autores mais influentes no debate sobre o poder constituinte é o alemão Carl Schmitt. Para Schmitt, o poder constituinte é a vontade política que adota a decisão concreta sobre o modo e a forma de existência da unidade política. A validade de toda a legislação posterior deriva das decisões dessa vontade política. A Constituição, segundo Schmitt, não se funda em uma outra norma (como defendia Kelsen em sua concepção de norma fundamental), mas em uma decisão política surgida de um ente político, decidindo sobre si mesmo. Uma vez exercido, o poder constituinte não acaba, nem desaparece, mas subsiste ao lado da Constituição. De acordo com Carl Schmitt, todas as situações imprevistas, cuja solução afeta as decisões políticas fundamentais, são decididas pelo poder constituinte, não pelos poderes constituídos. O poder constituinte não é um poder a mais, mas a base e o fundamento de todos os demais poderes no Estado.

O pensador italiano Antonio Negri tem sido, atualmente, uma das referências centrais no debate em torno do poder constituinte. Em sua visão, o poder constituinte é neutralizado ao ser absorvido pelo constitucionalismo formal, ao qual se opõe, por significar a democracia absoluta, sem limites. A distinção entre poder constituinte e poder constituído, para Negri, é uma forma de tentar controlar o poder constituinte e apresentá-lo como resultado da soberania. O poder constituinte, em sua visão, não é a manifestação da soberania, mas é contraposto a ela. O seu titular não é a Nação ou o povo, mas a totalidade constante da multidão. Desse modo, o poder constituinte é um contrapoder, que se manifesta na democracia absoluta da multidão, sendo constantemente usurpado pelo poder constituído. A grande questão não respondida por Negri é a da forma política. Ao separar o poder constituinte da soberania, ele elimina o seu substrato material, tornando-o uma espécie de manifestação metafísica, sem vinculação com a realidade concreta.

Embora as influências teóricas sejam distintas, com inegável supremacia francesa, podemos afirmar que, para a quase totalidade da doutrina brasileira, não existe uma reflexão sobre o poder constituinte do povo. O paradigma francês do século XVIII foi elevado a modelo de como se deve compreender o poder constituinte. A transposição da visão francesa para o Brasil gerou uma discussão doutrinária estéril, sem qualquer vinculação com a nossa experiência política e constitucional. A grande exceção a este quadro, com uma contribuição original que busca compreender a realidade brasileira, é a concepção de crise constituinte, formulada por Paulo Bonavides. Para este autor, a constante contestação da legitimidade do poder e da ordem social no Brasil é reflexo não da crise de constituição, mas da “crise constituinte”, que diz respeito à inadequação do sistema político e da ordem jurídica ao atendimento das necessidades básicas da ordem social. O poder constituinte do povo, na crise constituinte, é condenado a tornar-se um mero símbolo formal, referendando, segundo Bonavides, os conteúdos constitucionais de um outro poder constituinte, o das forças reais de poder. Esta crise não se exaure com a adoção de uma nova Constituição, pois diz respeito ao próprio Estado e à sociedade, manifestando-se com a contraposição entre a Constituição e a realidade social. A crise constituinte é uma crise do próprio poder constituinte, que não se resolveu desde as origens do Estado brasileiro.

O poder constituinte, denominado por Böckenförde “conceito limite” do direito constitucional, é, por muitos autores, considerado hoje como uma concepção sem sentido, ultrapassada ou em crise. Na atualidade, as Constituições deixaram de ser entendidas como obra do povo para se transformarem em criaturas de poderes misteriosos, metafísicos até. Sintomático é o fato de que a teoria do poder constituinte, como máxima expressão do princípio democrático e como questão central da teoria constitucional, tem sido relegada ao silêncio pela Teoria da Constituição. O poder constituinte refere-se ao povo real, não ao idealismo jusnaturalista ou à norma fundamental pressuposta, pois diz respeito à força e à autoridade do povo para estabelecer a Constituição com pretensão normativa, para mantê-la e revogá-la. Ainda, não se limita a estabelecer a Constituição, mas tem existência permanente, pois dele deriva a própria força normativa da Constituição.

O poder constituinte, a democracia e a soberania popular pressupõem a titularidade do poder do Estado, cuja legitimação e decisão surgem do povo. A legitimidade da Constituição está vinculada ao povo e o povo é uma realidade concreta. O debate recente sobre a possibilidade de uma Constituição supranacional (a chamada “Constituição europeia”) também traz uma série de desafios, pois se trata, em última análise, de uma Constituição sem poder constituinte, sem povo, uma Constituição apolítica. A recente rejeição popular da “Constituição europeia” em alguns países, como a França e a Holanda, traz à tona novamente o debate sobre as possibilidades da democracia e da manifestação do poder constituinte do povo para além da esfera estatal. Portanto, o próprio processo de integração supranacional que corre na Europa ainda não permite, de forma clara, afirmar a superação da estatalidade e do poder constituinte do povo.

BERCOVICI, Gilberto. Soberania e Constituição: para uma crítica do constitucionalismo. São Paulo: Quartier Latin, 2008. BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. El poder constituyente del pueblo – un concepto límite del derecho constitucional. In: Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia. Madrid: Trotta, 2000, p. 159-180. BONAVIDES, Paulo. Do país constitucional ao país neocolonial: a derrubada da Constituição e a recolonização pelo golpe de estado institucional. São Paulo: Malheiros, 1999. MÜLLER, Friedrich. Fragmento (sobre) o poder constituinte do povo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. NEGRI, Antonio. O poder constituinte: ensaio sobre as alternativas da modernidade. Rio de Janeiro: DP&A, 2002. SALDANHA, Nelson. O poder constituinte. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1986. SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Madrid: Alianza, 1996. SIEYÈS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa (Qu’est-ce que le Tiers État). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1991.

Assembleia Constituinte – Constitucionalismo – Constituição (definição) – Povo – Soberania

PODER CONSTITUINTE REFORMADOR

José Carlos Francisco

Modalidade do Poder Derivado, cuja atribuição é modificar formalmente a Constituição (Federal ou Estadual), observados os limites fixados pelo Poder Originário.

A doutrina constitucional separa o poder constituinte em originário (que fixa identidade à Constituição) e derivado (subdividido em Decorrente, que elabora a Constituição do Estado-membro e parte da Lei Orgânica do Distrito Federal; e Reformador, que modifica formalmente a Constituição Federal ou Estadual e a parte da Lei Orgânica do Distrito Federal que tem natureza constitucional).

O contínuo processo de transformação vivido pelas sociedades modernas exige mudanças no ordenamento constitucional, o que pode se dar de maneira informal (denominada mutação constitucional, realizada pela hermenêutica e viabilizada pela elasticidade ou pela plasticidade dos princípios e dos conceitos indeterminados combinados com regras objetivas, configurando a Constituição Aberta), bem como pela mudança formal do texto constitucional realizada pelo Poder Reformador.

Há várias classificações de Poder Reformador, dentre elas: a) quanto ao ordenamento que altera, pode ser Federal, Estadual ou Distrital; b) quanto à extensão, pode ser pela reforma total (revisão) ou parcial (emendas ou tratados internacionais equivalentes às emendas). No ordenamento de 1988, as emendas podem ser classificadas em ordinárias (art. 60 da CF), por equiparação (art. 5º, § 3º, da CF) e transitórias, extraordinárias ou de revisão (art. 3º do ADCT), todos hábeis para mudanças parciais.

O Poder Reformador atua em favor da evolução social e jurídica (diversamente do Originário, que se manifesta na revolução, vale dizer, nas agudas e profundas mudanças) e caracteriza-se por ser juridicamente secundário, limitado e condicionado. Secundário porque provém do Poder Originário, que lhe dá fundamento. Limitado porque, independentemente de vedações materiais expressas, não pode dispor sobre a identidade da Constituição. Condicionado porque deve obedecer à regra de processamento estabelecida pelo Poder Originário. Por isso, o Poder Reformador tem natureza de Poder de Direito e é instituído de modo expresso ou implícito nas Constituições suprarrígidas, rígidas e semirrígidas e inexistindo nas Constituições imutáveis e flexíveis.

Em geral, os limites do Poder Reformador Federal valem simetricamente para o Estadual e para o Distrital, e a inobservância resulta na inconstitucionalidade da emenda constitucional. O art. 60, § 4º, da CF estabelece que a regra é a possibilidade de modificação formal da Constituição, razão pela qual as limitações devem ser interpretadas restritivamente. Pode-se falar em limites adjetivos (temporais, circunstanciais e formais) e substantivos (materiais, explícitos e implícitos, autônomos – de direito interno – e heterônomos – de direito internacional), limites imanentes e transcendentes (de direito natural e de direito positivo). Comumente encontramos referências a limites circunstanciais, formais, materiais, implícitos e temporais.

Os limites circunstanciais evitam modificações constitucionais em momentos de instabilidade, de comoção social ou crise institucional, motivo pelo qual o art. 60, § 1º, a Constituição veda o processamento de emendas na vigência de intervenção federal (instabilidade do pacto federativo), de estado de defesa ou de estado de sítio (instabilidade das instituições democráticas). Exige-se o reconhecimento formal da crise pelo Presidente da República (ainda que pendente manifestação do Congresso Nacional, quando couber), motivo pelo qual, com a publicação do decreto presidencial, o processamento do projeto de emenda deve ser suspenso, retomando seu curso ao término da situação excepcional e, se o projeto tramitar indevidamente, devem ser invalidados apenas os atos processuais praticados durante o período de instabilidade. Caso a intervenção se resolva instantaneamente, conforme possibilidade prevista no art. 36, § 3º, da CF, não é necessário suspender o processamento dos projetos de emendas. A decretação de intervenção estadual permite processar emendas à CF (embora possa impedir emendas estaduais), assim como estado de calamidade pública.

Os limites formais ou processuais geram a rigidez ou semirrigidez constitucional, impondo à modificação das emendas representatividade pluralista (p. ex., maioria de três quintos de cada casa do Congresso) e reflexão (votação em dois turnos em seções bicamerais, conforme o art. 60 da CF), motivo pelo qual esses limites têm natureza de garantia constitucional (due process of law pertinente ao procedimento). A CF/88 é sintética ao dispor a elaboração de emendas, deixando vasto campo para os regimentos internos das casas legislativas, tema considerado matéria interna corporis, o que restringe o controle pelo Judiciário somente em casos de flagrante violação do ordenamento constitucional.

Já os limites materiais correspondem a temas considerados de elevada importância pelo Poder Originário, que os protege com a imutabilidade por emendas. A existência de cláusulas pétreas é criticada sob o argumento que o Poder Originário Material (povo ou forças formadoras de opinião da sociedade) é permanente e nunca se dissolve, diferentemente do que ocorre com o Poder Originário Formal (congresso ou assembleia constituinte), motivo pelo qual o povo tem sempre o direito de modificar sua Constituição e a geração passada não pode impor sua vontade às futuras gerações (art. 28 da Constituição francesa de 1793). Poucas constituições estrangeiras trazem limites materiais expressos (por isso, nem sempre autores de outros países fazem distinção entre Poder Originário e Derivado), mas todas as Constituições brasileiras trouxeram cláusulas pétreas (expressas ou implícitas) aceitas pela doutrina em razão da força normativa da Constituição e da legitimidade do Constituinte Originário que criou o modo e fixou limites de reforma visando a estabilizar a Constituição. É bem verdade que o conteúdo das cláusulas pétreas expressas variou nas ordens constitucionais brasileiras (p. ex., no art. 47, § 1º, da Carta de 1967 com as alterações da EC 01/69, eram pétreas a Federação e a República), atualmente constando do art. 60, § 4º da CF de 1988.

Tendo em vista que o art. 60, § 4º, da CF prevê que a proposta de emenda inconstitucional sequer pode ser objeto de deliberação, a proposta está sujeita a controle de constitucionalidade tanto de mérito quanto de forma, feito pelas Comissões de Constituição e pela Justiça do Poder Legislativo (que atua como Constituinte, e não como Constituído), mas não estão sujeitos a controle jurídico ou político pelo Poder Executivo (não há sanção ou veto). O Judiciário excepcionalmente faz controle de mérito e de forma do projeto de emendas à Constituição, geralmente em mandado de segurança impetrado no STF por parlamentar (e, a nosso ver, também pelo partido político, que possui legitimidade para ações coletivas), uma vez que, para o parlamentar, há interesse de agir pois acompanhar a tramitação de projetos representa seu trabalho. Mas o cidadão não pode ajuizar ação, pois embora o art. 5º, XXXV, da CF assegure o livre acesso ao Judiciário, o projeto de emenda é ameaça remota a direito, até porque o tema está tramitando perante o Constituinte Reformador. Por inexistir ato normativo pronto, não cabe ação de controle direto ou concentrado de constitucionalidade em face de projetos, mas após a promulgação, o Judiciário poderá realizar tanto o controle de mérito quanto o de forma da emenda constitucional em ação de controle difuso ou concentrado.

A expressão tendente a abolir permite que todas as previsões constitucionais sejam modificadas (inclusive as cláusulas pétreas), desde que seja para fortalecê-las, e não para prejudicá-las. No caso de novas cláusulas pétreas introduzidas por emenda, emendas supervenientes não poderão suprimi-las, pois a elas foi juridicamente confiada a possibilidade de ampliação, e não de supressão, até porque, tratando-se de proteção da sociedade, aplica-se o princípio do não retrocesso (corolário da progressividade das garantias constitucionais e do limite dos limites). Também é inconstitucional emenda que reduza o campo de abrangência da cláusula pétrea, restando vedado violá-la direta ou indiretamente (mesmo transitoriamente).

Considerando que os princípios jurídicos revelam os temas mais importantes para o ordenamento constitucional, acreditamos que todos representam cláusulas pétreas (expressas ou implícitas), tal como se pode notar nos incisos do art. 60, § 4º, da CF.

Porque o federalismo é mecanismo de descentralização geopolítica voltado à eficiência e ao controle do poder pela divisão de competências entre o ente central e os entes descentralizados, o art. 1º, caput, e o art. 60, § 4º, I, da CF estabelecem como pétrea a forma federativa de Estado, impedindo a adoção da forma unitária ou unitária descentralizada, e da confederação. Também é inadmissível o desligamento de unidades da Federação (vínculo indissolúvel – art. 1º, caput, da CF), o que depende de revoluções separatistas, mas é viável a reorganização da estrutura federativa (art. 18 da CF). O art. 60, § 4º, I, proíbe o enfraquecimento das competências que asseguram a autonomia dos entes federativos, embora seja possível remanejar competências (p. ex., aglutinando o ICMS com o IPI, mediante redistribuição da arrecadação de tributos).

O voto direto, secreto, universal e periódico (art. 1º, caput, I e II e parágrafo único, e art. 60, § 4º, II, da CF) protege a cidadania, a democracia, a soberania popular e a república. Há outras características pétreas do voto, pois ele também é intransferível (ou personalíssimo) e de igual valor para todos, mas a obrigatoriedade não é pétrea, pois é sustentável tanto o voto livre quanto o voto obrigatório (a opção do constituinte parece motivada por engenharia política, pois partidos sem militância seriam beneficiados com o voto livre). O voto é direto para os parlamentares bem como para os chefes do Executivo, mas o art. 81 da CF prevê escolha indireta, pelo Congresso Nacional, de Presidente e Vice-Presidente da República no caso de vacância desses cargos nos dois últimos anos de governo. Há outras exceções ao voto direto, tais como governadores de eventuais Territórios (nomeados pelo Presidente da República após aprovação pelo Senado), integrantes de cargos públicos de elevado escalão (escolhidos por concurso ou nomeação) e membros do Judiciário (para preservar a imparcialidade, há concursos e indicações como o quinto constitucional), embora o juiz de paz esteja sujeito à votação popular direta (art. 98, II, da CF e 30 do ADCT). O voto é secreto para conferir liberdade de escolha ao eleitor, mas a real liberdade merece análise detida sobre o papel da mídia nas eleições, bem como do financiamento das campanhas políticas. Já a universalidade é a prerrogativa de todos votarem, exigência vista com razoabilidade, pois o direito de participar da vida política depende do cumprimento de requisitos constitucionais e legais. Afinal, a periodicidade do voto decorre do direito ao controle dos representantes do povo e da possibilidade de renovação desses, constituindo característica da Democracia e da República (inviabilizando mandatos políticos vitalícios e hereditários), embora o termo “periódico” seja conceito jurídico indeterminado (acreditamos que, no máximo, os mandatos políticos podem ser de oito anos, conforme previsto para Senador).

Outra cláusula pétrea é a separação de poderes, que visa à democratização do exercício dos poderes estatais e à racionalização da gestão governamental (cada poder recebe atribuições predominantes, aparelhando-se e especializando-se para melhor executá-las). Mas a separação de poderes é essencialmente garantia constitucional contra o abuso do poder, dada a constatação histórica de que a concentração de atribuições leva ao arbítrio. A divisão de atribuições em órgãos distintos serve para que um controle o outro, do que resulta a proteção da sociedade contra o arbítrio dos governantes, o que se reflete no art. 2º e no art. 60, § 4º, III, da CF, que preveem a separação de poderes como princípio fundamental e como cláusula pétrea. É possível que funções sejam transferidas entre os poderes constituídos, desde que sejam criados mecanismos para que essas atribuições sejam controladas por outros poderes e que respeitem a vontade popular, pois a separação de poderes depende da divisão de funções ou de competências por entes estatais distintos. Tradicionalmente pensamos em três entes (Legislativo, Executivo e Judiciário), mas o Constituinte Originário poderia criar outros. Por força do art. 2º da CF, ao prever três poderes, o Ministério Público está vinculado ao Executivo, enquanto o Tribunal de Contas está inserido no Legislativo, embora dotados de independência funcional. A separação de poderes é compatível com a República e com a Monarquia constitucional, assim como com o Presidencialismo, o Parlamentarismo e sistemas mistos. Portanto, seria possível que emenda implantasse a Monarquia ou o Parlamentarismo no Brasil à luz do art. 60, § 4º, III, da CF, não fosse o plebiscito realizado por ordem do art. 2º do ADCT, pois acreditamos que se tratou de manifestação direta do povo (Poder Originário), motivo pelo qual o Poder Reformador (representantes do povo) não pode fazer emenda ignorando o decidido. Assim sendo, consideramos que a República e o Presidencialismo são limites materiais implícitos.

Enfim, os direitos individuais são indispensáveis à realização da natureza humana e à vida em sociedade, refletindo a cidadania, a dignidade humana e o pluralismo do art. 1º da Constituição. Em razão da previsão do art. 5º, §§ 2º e 3º, da CF, encontramos direitos e garantias individuais em todo o texto constitucional, assim como em tratados internacionais ratificados pelo Brasil. Contudo, o efetivo alcance dessas cláusulas pétreas é controvertido, pois o art. 60, § 4º, IV, da CF faz referência a direitos e garantias “individuais”, que seria espécie do gênero “fundamentais” (segundo interpretação sistemática dos capítulos do Título II da Constituição). Se a regra permite a alteração de toda a Constituição, visão restritiva sustenta que apenas direitos e garantias individuais são cláusulas pétreas (permitindo suprimir outros direitos fundamentais como os sociais). Todavia, ao se referir a direitos “individuais”, o constituinte emprega critério pessoal ou de titularidade para se referir a direitos, mas ao mesmo tempo, o constituinte também se refere a outros direitos segundo critério material (direitos sociais, de nacionalidade, políticos etc.), de tal modo que certamente há direitos sociais individuais, seguramente pétreas. Não bastasse, direitos individuais homogêneos, direitos coletivos e, sobretudo, direitos difusos podem igualmente se revelar como indispensáveis ao ser humano e à vida em sociedade, configurando até mesmo o mínimo existencial, motivo pelo qual a compreensão do art. 60, § 4º, IV, da CF não pode ser restritiva. Com amparo nos valores que protegem a dignidade da pessoa humana, acreditamos que as cláusulas pétreas devem ser compreendidas pelo critério material pelo qual são pétreos todos os direitos e garantias fundamentais cujo conteúdo seja indispensável à realização da natureza humana e à convivência social, sejam individuais, individuais homogêneos, coletivos ou difusos. Assim sendo, no próprio art. 5º da CF, temos prerrogativas que não se mostram como fundamentais (como o inciso LXIV, assegurando ao preso direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial, já que a nota de culpa na prisão em flagrante poderia omitir o nome dos policiais que realizaram a prisão por motivo de segurança pessoal desses policiais).

Tratando dos limites implícitos, há restrições formais e materiais ao Poder Reformador decorrentes do sistema adotado pela Constituição. Entre as formais, temos a impossibilidade de modificar o processamento de projetos de emendas constitucionais, convertendo a Constituição em ordenamento flexível. Entre as materiais, encontramos os fundamentos e os objetivos do Estado Democrático de Direito, os direitos coletivos e, como dissemos, a República e o Presidencialismo.

Por fim, os limites temporais objetivam estabilizar o texto constitucional, protegendo-o de mudanças sucessivas e irrefletidas. Segundo posição dominante, inexistem limites temporais no texto de 1988, até porque a revisão prevista no art. 3º do ADCT não impediu a modificação antes de 1993. Todavia, parece-nos que o art. 60, § 5º, da CF/88 prevê limitação temporal, pois o projeto de emenda rejeitado ou prejudicado pode ser reapresentado somente a partir do início da próxima sessão legislativa, prevalecendo o aspecto temporal, embora a doutrina o considere como limite formal.

Como forma de expressão, o Poder Reformador manifesta-se por emendas que, na CF/88, apresentam três modalidades: ordinárias (art. 60), por equiparação (tratados internacionais sobre direitos humanos equiparados às emendas – art. 5º, § 3º) e emendas transitórias, extraordinárias ou de revisão (art. 3º do ADCT).

Reconhecendo que a Constituição mereceria ajustes após cinco anos do início de sua aplicação, o art. 3º do ADCT previu o Congresso Revisor, que ostentou força equivalente a Poder Reformador (sujeito às cláusulas pétreas), pois as emendas foram processadas em sessão e votação unicameral e aprovadas em único turno por maioria absoluta, ou seja, de maneira mais simples que a aplicada às leis complementares (aprovadas por maioria absoluta em sessões e votações bicamerais). Por ter sido previsto como regra transitória (vale dizer, exaurível), essa modalidade de Poder Reformador não pode se repetir nem mesmo se previsto por nova emenda ordinária, sob pena de converter em flexível a rígida CF/88 (limite implícito). Ademais, processar novas emendas nos moldes do art. 3º do ADCT ofenderia o federalismo, pois sessão e votação unicameral por maioria absoluta, somando-se deputados e senadores, enfraquecem o Senado e o pacto federativo (limitação material do art. 60, § 4º, I, da CF), já que, no sistema de votação bicameral, o voto do senador vale, atualmente, 1/81, ao passo que, no sistema de votação unicameral, o voto do senador passa a valer apenas 1/594.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Poder constituinte. São Paulo: Saraiva, 1985. FRANCISCO, José Carlos. Emendas constitucionais e limites flexíveis. Rio de Janeiro: Forense, 2003. ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. Constituição e mudança constitucional: limites ao exercício do poder de reforma constitucional. Revista de Informação Legislativa, v. 30, n. 120, 1993. SAMPAIO, Nelson de Souza. O poder de reforma constitucional. Salvador: Livraria Progresso, 1954. SILVA, José Afonso da. Poder constituinte e poder popular. São Paulo: Malheiros, 2000. VEGA, Pedro de. La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente. Madrid: Tecnos, 1995.

Emendas à Constituição – Poder –
Poder Constituinte Originário

PODER EXECUTIVO

José Levi Mello do Amaral Júnior

Esfera de funções do Estado que conjuga as chefias de Estado e de governo. Pode, também, acumular a chefia da Administração Pública.

Pode ser monárquico (chefe de Estado hereditário e vitalício: rei ou imperador) ou republicano (chefe de Estado eletivo e temporário: presidente).

No constitucionalismo liberal clássico do século XVIII, aludia-se ao “poder executivo das coisas que dependem do direito das gentes” ou, simplesmente, “poder executivo”. Por meio dele, o príncipe ou magistrado “faz a paz ou a guerra, envia ou recebe embaixadas, estabelece a segurança, previne as invasões” (Montesquieu). Era, em essência, uma chefia de Estado. O Poder Executivo dos séculos XVIII e XIX tinha pouco de governo (concretização de programas partidários na política do dia-a-dia, com marcado caráter intervencionista).

É próprio do Poder Executivo ser exercido por um único magistrado (mas há exceções). É esta parte do governo que, quase sempre, tem necessidade de uma ação momentânea (Montesquieu). A unidade favorece a energia. Essa é a razão de um executivo singular vigoroso e de um legislativo numeroso, propício à deliberação e à sabedoria (Hamilton). “Se o executar deve ser ato da unidade, o resolver, deliberar, adotar a melhor norma, é sem dúvida obra de muitos. Isto deve ser sempre tarefa da inteligência coletiva, pausada e refletida; aquilo é propriedade da ação, da força, da vontade, da unidade pronta e enérgica” (Pimenta Bueno).

Na evolução da separação dos poderes, quando avolumaram as atividades de governo, o Poder Executivo foi, não raro, cindido em dois: chefia de Estado e chefia de governo.

Nos Estados em que ocorreu a cisão, a chefia de governo é encabeçada por um primeiro-ministro sustentado pela maioria parlamentar do dia, de modo que o governo tem presumida legitimação parlamentar para, inclusive, tomar medidas de natureza legislativa (decreto-legge, medida provisória), sem prejuízo de posterior manifestação do Poder Legislativo (por meio, por exemplo, de um Act of Indemnity ou de um processo de conversão em lei).

A cisão resguarda a chefia de Estado das disputas partidárias e ideológicas próprias da dialética havida entre governo e oposição (disputas essas que são incompatíveis com a natureza e o significado da chefia de Estado).

A chefia de governo é, por definição, partidária e ideológica. Ir de encontro a ela é inerente – e necessário – às democracias. É fazer oposição.

Em contrapartida, a chefia de Estado deve ser, por seu próprio conceito, tanto quanto possível, não partidária, não ideológica. Deve congregar, ao máximo, a sociedade. Ir de encontro a ela implica ir de encontro ao próprio Estado. Tem-se, nisso, subversão e não oposição.

Até mesmo o modelo inglês do século XVIII – aquele de três poderes “fotografado” por Montesquieu – prenunciava a evolução: o monarca aparecia irresponsável, mas não os seus “maus conselheiros”, que, como ministros, poderiam ser “perseguidos e punidos”.

Daí a necessidade e a virtude de uma clara separação entre as chefias de Estado e de governo quando esse ganha corpo. Disso se aperceberam as democracias europeias nos séculos XIX e XX, bem assim, a seu modo, a Constituição brasileira de 1824.

A separação entre chefias de Estado e de governo configura o parlamentarismo. A não separação delas configura o presidencialismo. Este satisfazia o modelo de Estado liberal não intervencionista; aquele parece necessário a um modelo de Estado social intervencionista.

No direito brasileiro, o Poder Executivo é poder da União, ao lado do Legislativo e do Judiciário. Estes três poderes são “independentes e harmônicos entre si” (CF, art. 2º).

É exercido pelo Presidente da República, auxiliado pelos ministros de Estado (art. 76), e conjuga as chefias de Estado, de governo e da “administração federal”.

Na lógica da separação dos poderes posta na CF, o Poder Executivo participa do poder de legislar de primeiro grau (elaboração de atos normativos primários) por meio da iniciativa (inclusive reservada), da sanção ou veto, da medida provisória, da lei delegada e do decreto autônomo (arts. 61, 62, 66, 68 e 84).

É fácil concluir que o Poder Executivo brasileiro, enquanto governo, é robusto, o que não é sem dificuldades.

Fazer oposição pode ser um exercício perigoso sob arranjo institucional em que as chefias de Estado e de governo tocam ao mesmo poder. Por vezes, é difícil distinguir onde termina a oposição e onde começa a subversão.

É interessante observar o esforço de alguns presidentes da República com vistas a preservar a chefia de Estado. Subir ou não em palanque eleitoral é motivo de tensão (o chefe de governo quer, precisa; o chefe de Estado não deve). Expor ministros à execração pública – para preservar o chefe de governo (ou o de Estado?) é corriqueiro. Passar a impressão de que os ministros não são escolha e responsabilidade do chefe de governo (que, por marota coincidência, também é o chefe de Estado) é exercício diuturno.

Enfim, Poder Executivo que conjuga chefias de Estado e de governo corre o risco de ver as crises do governo afetarem o próprio Estado e a fé na democracia.

HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. Os artigos federalistas. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1993. MONTESQUIEU. O espírito das leis. Brasília: UnB, 1995. PIMENTA BUENO, José Antônio. Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha. A crise da democracia no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1978.

Chefe de Estado – Medida provisória –
Presidente da República – Separação dos poderes

PODER JUDICIÁRIO

Pedro Buck

Poder cuja precípua missão é aplicar contenciosamente o direito a casos particulares.

À tarefa de aplicar contenciosamente as normas jurídicas vigentes a casos particulares dá-se o nome de função jurisdicional. O Poder Judiciário exerce, tipicamente, a função jurisdicional. Contudo, o exercício dessa função jurisdicional não se restringe ao Poder Judiciário. A veracidade desta assertiva faz-se sentir no exemplo inglês e francês, em que os termos judicial function e fonction juridictionnelle são recorrentes, nada obstante a inexistência de um Poder próprio para exercê-los. Tais funções usualmente são e foram exercidas por braços quer do Legislativo, quer do Executivo.

A figura do Poder Judiciário, enquanto órgão independente e político, foi introduzida pela primeira vez nos Estados Unidos da América. É bem verdade que esta ideia não surgiu com este país, tendo em vista a já existente concepção teorética da tripartição dos poderes de Montesquieu. Contudo, foi esta nação a primeira a transpor o campo da teoria, ao prever, no art. 3, Seção I, de sua Constituição, a figura do Poder Judiciário.

No Brasil, o Poder Judiciário esteve presente em todas as Constituições, mas somente alcançou maior relevância na República, cuja Constituição foi amplamente influenciada pela norte-americana. Na Exposição de Motivos do Decreto n. 848, de 11-10-1890, de autoria de Campos Salles, fez-se notar a importância que o Poder Judiciário teria para a República: “Aí está posta a profunda diversidade de índole que existe entre o Poder Judiciário, tal como se achava instituído no regime decaído, e aquele que agora se inaugura, calcado sobre os moldes democráticos do sistema federal. De poder subordinado, qual era, transforma-se em poder soberano”.

Nessa Constituição, deu-se início a dualidade de Justiças, com a Justiça Federal e a dos Estados, e também a possibilidade de o Poder Judiciário realizar, nos moldes do Judiciário norte-americano, o controle de constitucionalidade das leis. Concomitante à dualidade de justiça, havia uma dualidade processual, podendo cada Estado-membro elaborar suas próprias normas processuais.

A dualidade processual foi afastada com a Constituição de 1934 (art. 5º, XIX, a) e concretizada com o CPC/39. Foi, também, nesta Constituição que surgiu, pela primeira vez, a justiça especializada militar e eleitoral.

A Constituição de 1937, por sua vez, extinguiu a Justiça Federal de primeira instância. Tal extinção, contudo, não foi acompanhada pela restauração da dualidade de processos. Em 1936 foi criada, pela Lei n. 244, uma justiça especial, o Tribunal de Segurança Nacional, a quem competia julgar os crimes contra a existência, a segurança e a integridade do Estado, contra a estrutura das instituições e contra a economia popular. Tal Tribunal foi constitucionalizado pela Lei Constitucional n. 7/42 e extinto pela Lei Constitucional n. 14/45.

A Constituição de 1946 inova a estrutura do Poder Judiciário ao criar o Tribunal Federal de Recursos. Já a Constituição de 1967 restabelece a Justiça Federal de primeira instância.

Atualmente (CF, art. 92), o Poder Judiciário é composto pelo Supremo Tribunal Federal; pelo Conselho Nacional de Justiça; pelo Superior Tribunal de Justiça; pelos Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais; pelos Tribunais e Juízes dos Estados, do Distrito Federal e Territórios; e, em relação à justiça especializada, pelos Tribunais e Juízes do Trabalho, Eleitorais e Militares.

A investidura no Poder Judiciário, no Brasil, obedeceu a três formas: a) nomeação; b) concurso público; c) eletiva. O provimento via nomeação é praticado desde o Império. Como exemplo de investidura por nomeação, tem-se a do STF e do STJ, em que compete ao Presidente da República nomear seus Ministros, após a aprovação da maioria do Senado. O provimento eletivo, usual na Justiça de Paz, continua previsto no âmbito da Justiça Eleitoral (CF, arts. 119 e 120). Por fim, o provimento via concurso é a forma corriqueira para o ingresso no Judiciário (CF, art. 93, I).

Três são as garantias concedidas aos membros do Judiciário (CF, art. 95), com vistas a assegurar-lhes imparcialidade no exercício de sua função: a) vitaliciedade; b) inamovibilidade; e c) irredutibilidade dos vencimentos.

A vitaliciedade impossibilita que o juiz seja destituído de seu cargo, nele permanecendo até seu falecimento ou aposentadoria compulsória. O magistrado passa a usufruir desta garantia após o exercício de dois anos da função jurisdicional (CF, art. 95, I). Já a garantia da inamovibilidade, prevista pela primeira vez no Brasil na Constituição de 1934, impossibilita que o juiz seja movido de cargo, sempre que tal convenha aos membros dos outros poderes.

Em contraposição às prerrogativas dos magistrados, o art. 95, parágrafo único, da CF estabelece impedimentos, podendo destacar a impossibilidade de: exercer outro cargo ou função, salvo uma de magistério; receber custas ou participação em processos; ter atividade político-partidária; exercer a advocacia no tribunal do qual se afastou, antes do prazo de três anos, decorridos da aposentadoria ou da exoneração. A reforma constitucional de 1926 previu um impedimento, que se tornou recorrente nas Constituições posteriores, a saber, a impossibilidade de os juízes decidirem questões exclusivamente políticas. A Carta de 1988 não trouxe expressamente esta vedação, garantindo pleno acesso à justiça.

LABOULAYE, Edouard. Do Poder Judiciário. In: O Poder Judiciário e a Constituição. Porto Alegre: Ajuris, 1977. LESSA, Pedro. Do poder judiciário. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1915. NUNES, Castro. Teoria e prática do Poder Judiciário. Rio de Janeiro: Forense, 1943. TAVARES, André Ramos. Reforma do Judiciário no Brasil Pós-88. São Paulo: Saraiva, 2005.

Juiz – Justiça comum – Justiça do Trabalho – Justiça Eleitoral – Justiça Estadual –
Justiça Federal – Justiça Militar –
Separação dos poderes

PODER LEGISLATIVO

Eduardo Ribeiro Moreira

Composto tradicionalmente por representantes do povo, o Poder Legislativo é responsável por editar regras gerais, de caráter abstrato, denominadas leis, que regem os atos nacionais e de sua sociedade. A separação de poderes está presente nas democracias ocidentais e atribui como atividade primeira do Poder Legislativo elaborar leis.

A estrutura federalista do Poder Legislativo brasileiro é composta, no âmbito federal, pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, que, juntos, formam o Congresso Nacional. No âmbito estadual, é formada pelas Assembleias Legislativas e, no âmbito municipal, manifesta-se por meio das Câmaras Municipais. O Distrito Federal é uma exceção aos demais entes da Administração Pública direta e possui, na sua organização política, uma Câmara Legislativa com atribuições estaduais e municipais.

O Congresso Nacional é órgão do Poder Legislativo nacional. Apesar de tomar decisões em conjunto, na maioria das situações, suas atribuições são divididas entre a Câmara dos Deputados, composta por representantes do povo, e o Senado Federal, formado por representantes dos Estados-membros da Federação, incluindo o Distrito Federal. A essa divisão dá-se o nome de sistema bicameral de representação, em parte manifestação popular que indica os componentes da Câmara dos Deputados, em parte territorial pela participação dos Estados-membros, em igualdade, no Senado Federal. Dessa maneira, a elaboração das leis está de acordo com a teoria do federalismo. No sistema bicameral, os órgãos do Poder Legislativo podem ou não estar em pé de igualdade; por vezes, um complementa o outro. Nos âmbitos estaduais e municipais, a competência legislativa é unicameral, pois somente existe um órgão legislativo. A representação do federalismo nacional exige uma duplicidade de órgãos: a presença de um órgão integrante do Poder Legislativo, que defenda os interesses dos Estados-membros, e outro que se preocupe, primordialmente, com os interesses do povo. Os representantes de ambas as casas são eleitos democraticamente pelo voto direto, secreto e universal (CF, art. 45).

Os atos do Poder Legislativo, que derivam diretamente da atividade legislativa, são considerados atos primários e estão submetidos ao controle de constitucionalidade. O estatuto que todos os atos legislativos primários devem respeitar é a Constituição, sendo que as Assembleias Legislativas também devem cumprimento à respectiva Constituição Estadual, e as Câmaras Municipais devem respeitar, ainda, as leis orgânicas, estatuto legislativo máximo no âmbito de competência municipal.

A principal obediência a ser verificada é que os atos emanados pelo Poder Legislativo estejam de acordo com o processo legislativo, fixado constitucionalmente nos arts. 59 e seguintes da CF.

Se os atos emanados pelo Poder Legislativo não respeitarem os preceitos constitucionais inseridos como normas do processo legislativo, estaremos diante de uma inconstitucionalidade formal.

O termo “poder” é contestado por parte da doutrina que percebe o poder estatal como uno e indissolúvel, repartido em funções que dele emanam. De todas as formas, “poder legislativo” é expressão consagrada nos livros, tribunais e adotada pela CF.

A atividade legislativa é tipicamente exercida pelo Poder Legislativo, mas não é seu monopólio, pois poderá ser exercido pelo Presidente da República, na edição de medidas provisórias com força de leis, e pelo Poder Judiciário, na elaboração de regimentos e regras internas, bem como na organização da magistratura. Inversamente, apesar de a função legislativa ser sua atribuição primordial, o Poder Legislativo tem outras funções, denominadas atípicas.

No âmbito das casas legislativas atuam comissões legislativas, comissões parlamentares de inquérito e comissões de constituição e justiça. Estas avaliam a compatibilidade do projeto de lei com a CF, como manifestação do controle preventivo de constitucionalidade das leis. As comissões podem ser permanentes, quando têm sua especificação no início da legislatura e funcionam de acordo com a matéria, ou podem ser temporárias, quando têm de cumprir uma finalidade premente.

Nem só de elaborar leis e compor comissões é o funcionamento do Poder Legislativo, pois ele exerce importante controle nos atos políticos, como os atos realizados pelo Presidente da República, no processo de sua responsabilização política (impeachment), que se encontra entre as atuações consagradas como políticas de freios e contrapesos, em que um dos poderes da República exerce alguma forma de controle ou de pressão sobre o outro poder para trazer harmonia entre eles e evitar a supremacia de um sobre os demais.

O Poder Legislativo, originalmente, estava ligado aos cofres públicos e ao limite do poder de tributar. Por isso, a aprovação do plano orçamentário da União é decidida pelo Congresso Nacional, e o Tribunal de Contas da União está constitucionalmente inserido na estrutura estatal do Poder Legislativo, com dois terços dos seus ministros sendo indicados por este poder.

O funcionamento do Poder Legislativo divide-se em períodos denominados legislaturas. A legislatura tem duração de quatro anos, correspondente ao exercício do mandato dos deputados federais. O Poder Legislativo federal, durante situações como intervenção federal em um Estado ou no estado de sítio, não pode realizar atos legislativos como uma emenda à Constituição.

CARVALHO, Cristiano Viveiros. Controle judicial e processo legislativo. Porto Alegre: Fabris, 2002. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Processo legislativo. São Paulo: Saraiva, 2007.

Assembleia Legislativa – Câmara de Vereadores – Câmara dos Deputados –
Comissões Parlamentares – Processo legislativo –
Senado Federal – Sessão legislativa

PODER REGULAMENTAR

José Carlos Francisco

Competência atribuída exclusivamente ao Poder Executivo para produzir regulamentos amparados diretamente na Constituição ou em atos legislativos primários, sem a participação de outro poder estatal.

O processo social e a ordem jurídica constitucional vivem em relação de causa e efeito, impondo modificações no decorrer da evolução histórica em razão de crises como a dessacralização das leis ante as experiências com governos totalitários, a lentidão do processo normativo decorrente de conflitos ideológicos vividos nos parlamentos modernos, e até mesmo a irreal presunção da máxima ignorantia legis neminem excusat no ambiente de inflação normativa.

Combatendo essas deficiências, preceitos constitucionais programáticos passaram a orientar ações estatais visando a justiça social, e a reserva legal absoluta (ou estrita legalidade) impôs a atos legislativos pluralistas o tratamento de matérias estruturais, confiando-se ao Executivo a normatização da conjuntura dinâmica, pluralista e técnica. As Constituições atribuíram várias atividades legislativas ao Executivo, que podem ser divididas em diretas (medidas provisórias, leis delegadas, decretos no estado de sítio, estado de defesa e na intervenção federativa) e indiretas (acordos e tratados internacionais, iniciativa concorrente e privativa, sanção e veto, promulgação e publicação). Pelas mesmas razões, ampliou-se o poder (ou função) regulamentar.

O emprego de standards ou conceitos jurídicos indeterminados especialmente em atos normativos primários marcaram a deslegalização ou delegificação que permite a flexibilização da produção normativa com alargamento das funções regulamentares, medidas compatíveis com a separação de poderes se acompanhada de instrumentos eficazes de controle das atribuições conferidas ao Executivo. Preserva-se a legitimidade na produção normativa, pois, pelo menos nos países com regime presidencialista, os chefes do Executivo são eleitos pelo povo (aliás, como principal depositário das esperanças populares) e as decisões técnicas com neutralidade, dinamismo, pluralismo e transparência geram regulamentos voltados ao interesse de justiça social.

A função regulamentar é exclusiva do Executivo, exercida para produzir regulamentos (preceitos abstratos, genéricos, impessoais, inovadores e imperativos) amparados diretamente na Constituição ou em atos legislativos primários, sendo inexigível a participação obrigatória ou ordinária do Legislativo, ou de outro poder na formação ou na conferência de validade da regra regulamentar. Função regulamentar é distinta de função reguladora, esta última compreendendo o conjunto de medidas e instrumentos (inclusive normativos) utilizados para organizar determinadas matérias ou áreas de interesse público (fixando preços, quantidades produzidas etc.). Já a função regulamentar objetiva complementar e concretizar preceitos normativos superiores, bem como limitar a discricionariedade dos agentes aplicadores de preceitos legais de elevada abstração. No ordenamento jurídico brasileiro, seu fundamento genérico encontra-se no art. 84, IV e VI, da CF.

A função regulamentar compete a chefes dos Executivos Federal, Estadual, Distrital e Municipal, e, em razão da desconcentração e descentralização da Administração Pública, também é exercida por dirigentes de autoridades delegatárias (indicadas no art. 84, parágrafo único, da CF e as simétricas no âmbito das demais unidades federativas), autarquias, universidades públicas e agências reguladoras, e, ainda, por regiões de desenvolvimento e regiões metropolitanas, dentre outras. Sempre serão entes com personalidade de direito público (em sentido estrito, entes não estatais não produzem regulamentos). A função regulamentar de organismos internacionais é incipiente na América Latina.

BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princípios gerais de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1979. v. 1. FRANCISCO, José Carlos. Função regulamentar e regulamento. Rio de Janeiro: Forense, 2009. GASPARINI, Diogenes. Poder regulamentar. São Paulo: Bushatsky, 1978. LEAL, Victor Nunes. Lei e Regulamento. In: Problemas de direito público. Rio de Janeiro: Forense, 1960. VELLOSO, Carlos Mário da Silva. Do poder regulamentar. In: Temas de direito público. Belo Horizonte: Del Rey, 1994.

Decreto – Lei – Poder Executivo

PODERES REMANESCENTES

Rodrigo Valin de Oliveira

Competências legislativas e materiais que, não tendo sido atribuídas à União ou aos Municípios, são reservadas aos Estados-membros.

Conforme a terminologia constitucional, cabem aos Estados poderes para dispor sobre as matérias que não lhes sejam vedadas pela própria CF (art. 25, § 1º). A expressão poderes remanescentes equivale, em sede doutrinária, a poderes residuais ou poderes reservados.

O serviço de transporte coletivo intermunicipal constitui, no entendimento do STF, hipótese de poder remanescente.

As vedações aos Estados podem ser explícitas ou implícitas, ainda que a Constituição de 1988 não faça menção disto, como o fizera a Constituição de 1967. As vedações explícitas referem-se às regras e aos princípios constitucionais, que devem ser observados pelos Estados no exercício de sua autonomia. Proíbe-se aos Estados, por exemplo, suspender o pagamento da dívida fundada, por mais de dois anos, salvo motivo de força maior (art. 34, V, a). As vedações implícitas resumem-se às competências conferidas pela Constituição aos Municípios e à União.

Os poderes remanescentes representam aspecto típico da técnica de repartição horizontal de competências (técnica do federalismo clássico), cuja origem encontra-se no direito constitucional norte-americano. Adotou-se aí o procedimento de enumerar os poderes da União, reservando-se aos Estados o que não era dado ao Congresso dos Estados Unidos. Tal sistema consolidou-se na Emenda X da Constituição norte-americana. O caso brasileiro comporta uma singularidade relevante: a Federação brasileira nunca foi pacto celebrado por Estados soberanos. A República brasileira atribuiu os poderes remanescentes aos Estados (antigas províncias). Assim sendo, no direito constitucional pátrio, os poderes da União não representam uma delegação original dos Estados à União, os quais, no modelo norte-americano, teriam reservado para si certas competências.

ADIn 2.349, rel. Min. Eros Grau, DJ, 14-10-2005.

ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Competências na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1991. BORGES NETTO, André Luiz. Competências legislativas dos Estados-membros. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

Estado federado – Federalismo

POLÍTICA NACIONAL DO PETRÓLEO

Gilberto Bercovici

Política de controle de um recurso natural estratégico, definindo o papel do Estado e dos atores econômicos particulares na exploração do setor petrolífero e na apropriação do excedente.

Uma das principais manifestações da soberania econômica se dá no controle dos recursos naturais estratégicos do país, particularmente os recursos minerais. A Primeira Guerra Mundial chamou a atenção da importância estratégica dos recursos minerais brasileiros, particularmente o ferro e o petróleo. Foi a exploração do ferro, concedida ao industrial Percival Farquhar, da “Companhia de Aços Itabira”, e a oposição do governador de Minas Gerais e, logo depois, Presidente da República Arthur Bernardes a esta concessão, que gerou o principal debate sobre a nacionalização dos recursos minerais brasileiros, culminando na Reforma Constitucional de 1926, que alterou a Constituição de 1891, proibindo a transferência de minas e jazidas minerais necessárias à segurança e à defesa nacionais para estrangeiros (nova redação do art. 72, § 17 da Constituição de 1891). A nacionalização de subsolo, águas, jazidas minerais e demais fontes energéticas, separando-os da propriedade do solo, deu-se, no entanto, apenas com a Revolução de 1930.

Durante o Governo Provisório de Getúlio Vargas foram promulgados o Código de Minas (Decreto n. 24.642, de 10-6-1934, substituído, posteriormente, pelo Código de Minas de 1940 e pelo Código de Mineração de 1967, ainda em vigor) e o Código de Águas (Decreto n. 24.643, de 10-7-1934), cujos princípios essenciais, como a nacionalização do subsolo, foram constitucionalizados pela Constituição de 1934 e mantidos até o texto da Constituição de 1988 (arts. 20, V; 20, VIII; 20, IX e 176). A criação da Companhia Siderúrgica Nacional (Decreto-Lei n. 3.002, de 30-1-1941), em Volta Redonda (RJ), como parte da aliança do Brasil com os Estados Unidos durante a Segunda Guerra Mundial, a criação do Conselho Nacional do Petróleo (Decreto-Lei n. 395, de 29-4-1938 e Decreto-Lei n. 538, de 7-7-1938), sob a direção do General Júlio Caetano Horta Barbosa, e a criação da Companhia Vale do Rio Doce (Decreto-Lei n. 4.352, de 1º-6-1942) iniciaram a construção da infraestrutura mineral e siderúrgica que possibilitou o processo de industrialização do país. Este processo vai ser consolidado com a campanha popular “O Petróleo é Nosso”, no início da década de 1950, que culmina com a criação da Petrobrás e do monopólio estatal do petróleo (Lei n. 2.004, de 3-10-1953) no segundo governo de Getúlio Vargas, que se tornou o grande exemplo de empresa estatal brasileira bem sucedida simbólica e economicamente.

O monopólio estatal do petróleo foi mantido pelo art. 177 da Constituição de 1988. No entanto, com a Emenda n. 9, de 9-11-1995, este monopólio foi “flexibilizado” ao se introduzir a possibilidade de concessão da exploração do setor petrolífero a empresas privadas, nacionais ou estrangeiras. A mudança constitucional foi regulamentada pela Lei n. 9.478, de 6-8-1997, que revogou a legislação anterior e limitou-se à possibilidade de concessão da exploração do petróleo, passando a propriedade dos recursos minerais, que, no subsolo, pertencem à União, para quem os extraiu. Esta disposição encontra-se de modo flagrantemente contrário ao texto dos arts. 20, IX e 177 da Constituição de 1988, tornando este modelo de exploração inconstitucional, apesar da decisão absolutamente equivocada do Supremo Tribunal Federal na ADIn 3.273, julgada em 16-3-2005.

Este modelo de concessões, abandonado na maior parte dos países petrolíferos, seria mais apropriado para reservas pequenas ou médias e com alto risco exploratório. A descoberta das reservas do pré-sal, cujos gigantismo e potencial são significativos, trouxe a necessidade de se debater novamente o ordenamento jurídico do petróleo, tendo em vista a disputa sobre a apropriação dos recursos a serem obtidos com a sua exploração. O resultado foram as Leis n. 12.276, de 30-6-2010 (autoriza a capitalização da Petrobrás), n. 12.304, de 2-8-2010 (autoriza a criação da empresa pública Pré-Sal Petróleo S.A. – PPSA) e n. 12.351, de 22-12-2010 (institui o regime de partilha de produção).

A revisão legislativa teve como imperativo dotar novamente o Estado de instrumentos aptos para a apropriação dos excedentes gerados por suas reservas naturais. Reservas estas, aliás, cuja exploração só foi tornada possível graças ao maciço investimento público, inclusive em tecnologia. A grande inovação foi a adoção do modelo de partilha de produção, em substituição ao inadequado e primitivo sistema das concessões. Além disso, no pré-sal não existe risco exploratório, pois o petróleo já foi encontrado e teve sua qualidade atestada. Permanecem apenas os riscos da atividade de extração e comercialização, que variam de acordo com o câmbio e com o preço do petróleo decidido internacionalmente.

O petróleo não é, como defendem alguns, uma commodity, mas um recurso energético escasso e estratégico, vital para o desenvolvimento de qualquer país. Não é outro o motivo que legitima o monopólio estatal, exercido, até 1997, diretamente pela Petrobrás. A função da Petrobrás não é obter lucros ou dividendos para seus acionistas privados, mas atuar como um instrumento da política econômica nacional. Nesse sentido, a própria reestruturação societária da Petrobrás deve ser repensada, sob pena de esta ser reduzida a mera intermediária entre a exploração de um bem público e a sua apropriação por uma minoria de acionistas privados, inclusive estrangeiros. A revisão do modelo de exploração do petróleo reflete o embate essencial que trata de quem irá se apropriar dos excedentes gerados pela exploração das nossas riquezas minerais: alguns poucos grupos econômicos privados ou o povo brasileiro.

BERCOVICI, Gilberto. Direito econômico do petróleo e dos recursos minerais. São Paulo: Quartier Latin, 2011. BERNAL, Federico. Petróleo, Estado y Soberanía: Hacia la Empresa Multiestatal Latinoamericana de Hidrocarburos. Buenos Aires: Biblos, 2005. COHN, Gabriel. Petróleo e nacionalismo. São Paulo: Difel, 1968. CONTRERAS, Edelmira del Carmen Alveal. Os desbravadores: a Petrobrás e a construção do Brasil industrial. Rio de Janeiro: Relume-Dumará/ANPOCS, 1994. PHILIP, George. Oil and Politics in Latin America: Nationalist Movements and State Companies. Cambridge: Cambridge University Press, 2006. WIRTH, John D. A política do desenvolvimento na Era de Vargas. Rio de Janeiro: Fundação Getulio Vargas, 1973.

Monopólio – Ordem econômica –
Soberania econômica

POLÍTICAS PÚBLICAS

Guilherme Amorim Campos da Silva

Instrumento de ação do Estado, em especial do Executivo e do Legislativo, de caráter vinculativo e obrigatório, que deve permitir divisar as etapas de concreção dos programas políticos constitucionais voltados à realização dos fins do Estado Democrático de Direito, passíveis de exame de mérito pelo Poder Judiciário.

Toda política pública como programa de ação implica, portanto, uma meta a ser alcançada e um conjunto ordenado de meios ou instrumentos – pessoais, institucionais e financeiros – aptos à consecução desse resultado. São leis, decretos regulamentares ou normativos, decretos ou portarias de execução. São também atos ou contratos administrativos da mais variada espécie.

O que organiza e dá sentido a esse complexo de normas e atos jurídicos é a finalidade, a qual pode ser eleita pelos Poderes Públicos, ou a eles imposta pela Constituição ou as leis.

As políticas públicas inserem-se na esfera do direito constitucional porque consistem na atuação do Estado para implementar escolhas políticas que são feitas, em sua maioria, pelo Poder Legislativo.

A CF, ao outorgar competências específicas para os poderes da Federação, determina o âmbito de atuação coercitiva de cada qual. Identificado o fim coligido pelo legislador constituinte, cumpre identificar as ações consideradas prioritárias e a maneira prevista para sua realização, se de opção indicativa ou normativamente vinculantes.

Esta premissa permite afirmar que existirão tantas políticas públicas constitucionais quantas forem as metas que o ordenamento constitucional estabeleceu para os poderes constituídos alcançarem.

BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e políticas públicas. São Paulo: Saraiva, 2002. BUCCI, Maria Paula Dallari (Org.). Políticas públicas. Reflexões sobre o conceito jurídico. São Paulo: Saraiva, 2006. GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo (Org.). O controle jurisdicional de políticas públicas. Rio de Janeiro: Forense, 2011.

Desenvolvimento – Direitos fundamentais – Planejamento

POVO

Artur Cortez Bonifácio

Conjunto dos cidadãos que tomam as decisões políticas fundamentais do Estado conforme a Constituição. Fonte e destino das ações do poder político e titular da soberania.

Em termos de Ciência Política, o conceito de “povo” traduz o vínculo do indivíduo ao Estado, por meio da nacionalidade ou cidadania. “Povo” é, dessa forma, o elemento pessoal da formação política do Estado, o aspecto humano de sua configuração. Em acepção aproximada ao direito constitucional, da qual não se afasta a política, o “povo” é a reunião de cidadãos de onde provêm as decisões políticas fundamentais do Estado, dispostas em sua Constituição. É nele que reside a fonte e o destino das ações do poder político, bem como a titularidade da soberania. Nesse sentido, o “povo” determina a forma e o modo de ser do Estado, para além da regulação das relações jurídicas e dos direitos fundamentais, por meio da Lei Maior e dos mecanismos jurídicos, sociais e políticos da absorção de suas vicissitudes. Estaticamente, “povo” é a coletividade, constituindo-se em comunidade política organizada segundo interesses comuns, sob a tutela da ordem jurídico-constitucional.

Signo de sentido plurívoco, podemos captar as seguintes acepções: juridicamente, é o elemento humano do Estado e destinatário de seus fins, constituído pela reunião de pessoas que estão submetidas ao mesmo ordenamento jurídico, segundo o liame da cidadania; num sentido político, a palavra está ligada, inevitavelmente, ao regime democrático representativo, constituindo, de um lado, a fonte e o titular da soberania, em nome de quem o poder é exercido, e, de outro – estabelecida determinada ordem constitucional –, à cidadania ativa ou ao conjunto de eleitores aptos a participar do processo eleitoral; em sentido sociológico, é o conjunto de indivíduos que habitam o mesmo território e mantêm os mesmos fatores de identidade nacional, tais como a língua, a história, as tradições e a cultura; em sentido geográfico, é a população de determinado país, região ou território, o conjunto de seus habitantes; numa acepção figurada, “povo” é a camada menos abastada da população, a plebe; é, ainda, a massa, multidão de gente; reunião de anonimados, de caráter heterogêneo; também confere o sentido de um determinado grupamento, individualizado e, por vezes, institucionalizado: o “povo” do Mercosul, o “povo” de São Paulo; o “povo” de João Batista (família); o “povo” da Igreja Católica etc.

Precisamente, aos fins do direito constitucional, o “povo” é o titular do poder constituinte e é nele que reside a legitimidade do Poder Político. Resultado do trabalho do poder constituinte, a Constituição deve representar a síntese dos anseios, das aspirações, dos projetos, dos objetivos e das propostas que atendam aos pactos social e político e ao consenso democrático resultante do seu processo. O “povo”, nesse caso, é a sociedade, organizada ou não, com um fim especial de definição do projeto político do Estado.

Trata-se de repercussão contemporânea da chamada democracia ateniense: governo do “povo”, pelo “povo” e para o “povo”, renovada no princípio da soberania popular: no povo, situa-se a origem de todo poder, e este será exercido em seu nome. Nesse princípio reside uma das marcas da democracia e do constitucionalismo modernos e um dos maiores legados das Declarações de Direitos americana e francesa, do século passado, sob a inspiração no direito natural. Com efeito, na Declaração de Direitos do Bom Povo de Virgínia, nos Estados Unidos da América (12-6-1776), estabeleceu-se que “todo o poder é inerente ao povo, e, consequentemente, dele procede”. O art. 3º da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, produto da Revolução Francesa de 1789, dispõe que o princípio de toda soberania reside, essencialmente, na nação, conceito este, em tese, bem mais abrangente do que o de “povo”, por colher elementos culturais, mas que, no compasso dos propósitos revolucionários, não se afasta da ideia de cidadãos submetidos a uma ordem política e jurídica comum, ora enfatizada.

O conceito de povo evoluirá de acordo com a formação estatal. No Estado liberal, está associado ao cidadão, dotado de direitos de liberdade e de propriedade, um Estado plasmado pela legalidade e pela contenção dos poderes. Na democracia social, o conceito de “povo” refere-se ao conjunto humano que quer ter acesso à justiça material, à saúde, à educação, ao lazer, à moradia etc. No mundo atual, a par de um constitucionalismo global, atribui-se um conceito de “povo” aos beneficiários das ações dos Estados, sistematicamente tomados e unidos por interesses comuns, como a preservação do meio ambiente. Nesse sentido, as relações jurídicas internacionais são municiadas por interesses supranacionais difusos ou coletivos, dos titulares das nações diversas, centradas em vínculos comuns, mas, também, pela consideração do homem do povo, individualmente considerado, como cidadão do mundo, titular de direitos subjetivos nas relações jurídicas internacionais, para além da diplomacia dedicada aos Estados soberanos. Vislumbra-se uma ordem jurídica mais abrangente ou um amplo pacto federativo entre diferentes nações ou comunidades de Estados integrados, assumindo o “povo”, neste último caso, a titularidade de um poder constituinte supranacional.

A atual Constituição brasileira menciona o signo “povo” desde o seu Preâmbulo, ao designar os “constituintes” de representantes do povo brasileiro. Nos regimes democráticos, o “povo” é o titular da soberania, a fonte e a justificação do exercício do poder. Trata-se do princípio da soberania popular, referido no texto constitucional em seu art. 1º, parágrafo único, como: “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”, o qual é repetido no art. 14, ao se enunciar que a soberania será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos e, ainda, mediante plebiscito, referendo e iniciativa popular, adotando-se, no Brasil, o sistema democrático misto, entrelaçando-se o princípio representativo com a democracia participativa. O povo é, assim, o condutor do processo político e o fim último de suas ações.

No sistema brasileiro, bem como em outros países, a consideração do “povo” como titular, origem e exercício do poder se estende à legitimação da atuação dos “poderes constituídos” (Müller). O povo elege seus representantes, e estes, os textos das normas, de acordo com as regras do Estado Democrático de Direito, falando-se em estrutura de legitimação ou vislumbrando-se o papel do povo como instância global da atribuição da legitimidade democrática. Assim é que se diz que a fonte dos poderes constituídos, aqueles atribuídos pelo poder constituinte originário, também está no “povo”. Daí a nítida distinção entre poder constituinte e poder constituído ou instituído, tendo o primeiro a responsabilidade de, em nome do povo, o seu titular elaborar a Constituição, originariamente, enquanto o segundo seria um Poder Derivado ou de Segundo Grau, cujo objetivo é proceder às adaptações e aos ajustes da dinâmica constitucional, das flutuações do direito na sociedade, mas sempre nos limites estabelecidos pela CF. Este é, portanto, não só um poder de manutenção das instituições, de aplicação da Constituição, mas também um Poder de Reforma, subsumido na capacidade de modificar, formalmente, a Constituição, porquanto há modificações informais, consistentes nas mutações constitucionais, provenientes do esforço exegético e dos costumes constitucionais.

MÜLLER, Friedrich. Quem é o povo? A questão fundamental da democracia. São Paulo: Max Limonad, 2000. SCHMITT, Carl. Teoría de la constitución. Madrid: Aliança Editorial, 1996. TELLES JUNIOR, Goffredo. O povo e o poder: o Conselho do Planejamento Nacional. São Paulo: Malheiros, 2003. WEBER, Max. Economia e sociedade: fundamentos da sociologia compreensiva. São Paulo: Imprensa Oficial do Estado de São Paulo, 1999.

Democracia – Poder – Soberania

PREÂMBULO

José Luiz Ragazzi

Síntese do conteúdo da Constituição em que se mostram seus principais objetivos, fundamentos e justificativas. Faz referência ao Estado e a seus valores maiores.

Do latim preambulus (que vai adiante ou que precede), antecede o corpo da Carta Magna como parte integrante desta. O preâmbulo é uma tradição por constar em todas as Constituições brasileiras. Delas, somente a Constituição da República de 1891 e a Constituição autoritária de 1937 não invocaram em seus preâmbulos a proteção de Deus.

O preâmbulo é uma compilação dos princípios que serão protegidos na Constituição, é a base, o alicerce em que estão firmadas todas as regras constitucionais, é a exaltação do que há de essencial na CF.

Nele, expõem-se as justificativas para a promulgação, os fundamentos para a mudança do maior regimento de um país – o que forma o Estado – como um documento de intenções do diploma, uma certidão de origem e legitimidade do novo texto. Expõe o que há de mais precioso para os constituintes, demonstrando seus principais objetivos. Vem como esclarecimento desses para a população à qual a Constituição virá a servir, proclamando os princípios que demonstram a ruptura com o ordenamento constitucional anterior e o surgimento jurídico de um novo Estado.

Controvertida é a tarefa de demarcar a natureza desta parte da Constituição. Podem ser resumidas três teses a este respeito: a) tese da irrelevância jurídica – situa-se fora do domínio do direito, colocando-se no setor político ou no plano histórico; b) tese da eficácia idêntica – conjunto de preceitos que possuem eficácia idêntica a de qualquer outro dispositivo da Constituição; e c) tese da relevância específica ou eficácia indireta – participa de características jurídicas da Constituição, mas não deve ser confundido com o articulado.

Parece ser a última a mais acertada pelo fundo explicativo que parece possuir o preâmbulo, antecedendo o texto da lei, mostrando-se uma introdução ao teor dela. É nesse particular que o preâmbulo não pode ser considerado irrelevante, pois, mesmo que não contenha normas constitucionais de grande valor jurídico, deve ser utilizado, em certos casos, como elemento de interpretação e integração dos diversos artigos que lhe seguem. Ele não é um conjunto de preceitos, mas um conjunto de princípios que se projetam sobre os preceitos e sobre os restantes setores do ordenamento jurídico, podendo ser utilizado como fonte interpretativa para sanar as obscuridades das questões práticas e de rumo para a atividade política do governo. Não deve prevalecer contra texto expresso, nem ser entendido como paradigma para declarações de inconstitucionalidade, porém não é desprezível.

Segundo recente jurisprudência do STF, o preâmbulo se situa no domínio da política, expressando os posicionamentos ideológicos do constituinte em um texto sem relevância jurídica (ADIn 2.076, rel. Min. Carlos Velloso, DJ, 8-8-2003, Ementário 2.118-1).

FONTES, Roberto Trigueiro. Força normativa do preâmbulo da Constituição. Revista da Procuradoria-Geral da República, n. 7, p. 66-69, 1994. MARÇAL, Patrícia Fontes. Estudo comparado do preâmbulo da Constituição Federal do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – Interpretação constitucional

PRECATÓRIOS

Vidal Serrano Nunes Júnior

Ordem de pagamento de débitos da Fazenda por força de sentença judicial transitada em julgado (CF, art. 100), apresentada, pelo juiz da execução, ao presidente do tribunal, para que este requisite da entidade devedora (pessoas jurídicas de direito público, inclusive autarquias e fundações públicas) o pagamento da quantia devida, que, em tese, deve ocorrer ao longo do exercício seguinte ao da apresentação e com os valores corrigidos monetariamente.

Os pagamentos devidos pela Fazenda Pública devem ser realizados somente por meio de ofícios que os requisitem na ordem cronológica de apresentação de precatórios, sendo que a violação desta ordem deve, a requerimento do credor interessado, render ensejo ao sequestro de rendas públicas no montante necessário à satisfação do débito.

Mesmo nos casos de salários de servidores públicos e de outros créditos de caráter alimentar (CF, art. 100, § 1º, a), há a necessidade de precatório para pagamento, após decisão judicial transitada em julgado. Contudo, o pagamento terá caráter preferencial, devendo, no mesmo exercício, preceder ao pagamento dos demais.

Pode-se, desse modo, afirmar que os precatórios judiciais constituem o modelo específico de execução judicial dos débitos da Fazenda Pública.

Deve-se registrar, contudo, um histórico descaso fazendário para com o pagamento regular dos precatórios judiciais. Tal realidade acabou determinando situações de endividamento fazendário tão gravoso que o próprio constituinte deliberou um parcelamento destes precatórios (ADCT, art. 33). Mais tarde, como a situação se repetira, a EC n. 30, de 13-9-2000, acrescentando o art. 78 no ADCT, prescreveu novo parcelamento ora em vigor.

Tal parcelamento, em dez anos, não atinge os créditos alimentares, os de pequeno valor ou outro qualquer que já foram objeto do parcelamento anterior e contam com diversas medidas assecuratórias da sua efetividade, como a possibilidade de cessão de crédito, a exoneração de tributos junto à entidade devedora e o sequestro de ativos financeiros do Estado.

OLIVEIRA, Antônio Flávio de. Precatórios. Belo Horizonte: Fórum, 2005.

PREFEITO

Fábio Nadal Pedro

Chefe do Poder Executivo municipal.

O prefeito municipal é agente político eleito que exerce, com auxílio de seus secretários municipais, funções políticas e administrativas (atribuições governamentais e administrativas).

Na concretização de suas funções, o prefeito exerce a chefia do Poder Executivo e o comando da administração local, podendo ser qualificado como o juiz supremo do interesse público do Município. Isso porque o prefeito, no desempenho de seu cargo, não está subordinado (poder hierárquico) a qualquer órgão ou poder estatal, corolário do sistema federativo adotado pelo ordenamento pátrio (CF, arts. 1º e 18).

Em que pese à inexistência de subordinação do prefeito no exercício de suas atribuições, por força do sistema de freios e contrapesos (checks and balances), sua atividade é fiscalizada pelo Poder Legislativo municipal, nos termos da Lei Orgânica, por meio de vários mecanismos, expedientes e procedimentos, culminando com o julgamento das contas anuais. Ainda, mediante provocação, o Poder Judiciário pode sindicar a atuação do Poder Executivo no que tange a sua legalidade.

As atribuições políticas do prefeito materializam-se com a prática de atos de governo (decisões necessárias à mantença da coesão do Município), tais como elenco dos programas de governo (diretrizes políticas do Município) e o exercício da função atípica legislativa (autonomamente ou em colaboração com o Poder Legislativo). No exercício destas atribuições, o prefeito age com discricionariedade, sempre tendo em mira os superiores interesses públicos do Município (conceito jurídico indeterminado). Para parte da doutrina, os atos políticos não estão isentos de controle, pelo Poder Judiciário, quando ocasionarem danos.

As atribuições administrativas correspondem ao cumprimento das leis e à realização (concreta) de suas atribuições (v.g., realização de obras, prestação de serviços). As atribuições administrativas se sujeitam ao controle pelo Poder Judiciário, se ilegais (hipótese de anulação do ato administrativo).

A investidura no cargo de prefeito deve observar o disposto no art. 29, I, da CF, vale dizer, mediante eleição por sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, por força do art. 14, caput, da CF.

A posse do prefeito ocorre no dia 1º de janeiro do ano subsequente ao da eleição (CF, art. 29, III), perante o presidente da Câmara Municipal de Vereadores. Trata-se de ato administrativo que prescinde da deliberação do Poder Legislativo municipal, bastando ao presidente da Casa verificar se estão presentes os requisitos legais para a investidura do prefeito no cargo.

A remuneração do prefeito, bem como do vice-prefeito e dos secretários municipais, compõe-se de subsídio fixado por lei de iniciativa da Câmara Municipal, em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer vantagem pessoal ou remuneratória (v.g., gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação), consoante o art. 29, V, combinado com o art. 37, XI, da CF. Outrossim, o subsídio do prefeito não pode ultrapassar o teto fixado no art. 37, XI, da CF, qual seja, o subsídio mensal dos ministros do STF.

Nos termos do art. 29, X, da CF, os crimes comuns e os crimes de responsabilidade praticados pelos prefeitos (Decreto-Lei n. 201, de 27-2-1967) são julgados pelo Tribunal de Justiça do Estado.

FIGUEIREDO, Lúcia Valle. O devido processo legal e a responsabilidade do Estado por dano decorrente do planejamento. Revista de Direito Administrativo, n. 206, p. 89-107, 1996. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2001. MOTA, Maurício Jorge. Responsabilidade civil do Estado legislador. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999.

Município – Poder Executivo

PRESIDENCIALISMO

Vidal Serrano Nunes Júnior

Sistema de governo, no qual as funções de chefe de Estado e de governo são exercidas por uma única pessoa, ficando as demais funções do Estado – legislativa e judiciária – resguardadas e independentes.

Os sistemas básicos de governo, que indicam a forma e conteúdo da divisão orgânica do poder, são o parlamentarismo e o presidencialismo. No sistema parlamentarista, as funções de chefe de Estado, exercidas pelo Presidente da República ou pelo monarca, e de governo, exercidas por um primeiro-ministro, são distintas. O primeiro-ministro é indicado e deve permanecer no cargo vicejando da confiança do Parlamento, donde a denominação “parlamentarismo”.

O presidencialismo surgiu em contraposição às monarquias, com a ideia basilar de descentralização de poder, advinda do federalismo, nascida com a declaração de independência das colônias inglesas situadas nos Estados Unidos da América e com a Constituição norte-americana de 1787, fruto da denominada Convenção de Filadélfia.

O presidencialismo, assim, não adveio de uma formulação teórica desenraizada de fatores sociais específicos. Antes, frutificou da experiência histórica norte-americana, que, aliás, ficou bem retratada no livro O federalista, de Alexander Hamilton, James Madison e John Jay.

Detectadas as funções do Estado – executiva, legislativa e judiciária –, sofreu o sistema presidencialista grande influência pelas ideias desenvolvidas por Montesquieu a respeito da separação dos poderes. Atualmente, não se verifica uma separação absoluta entre os poderes, que passam a exercer não só as funções próprias e típicas, como também as denominadas atípicas.

O sistema presidencialista, decorrente das ideias de descentralização do poder e de eletividade do chefe de Estado e de governo, tem por características a independência do Poder Executivo, a cumulatividade das chefias de Estado e governo, bem como a responsabilidade política do Presidente (impeachment).

No Brasil, que adota o sistema presidencialista, introduzido pela primeira vez na CF de 1891, o Poder Executivo é exercido pelo Presidente da República, que cumula as funções de Estado e de governo (CF, arts. 76 e 84), determina e coordena a vida política do país, juntamente com os ministros, que são auxiliares.

O presidente é eleito por via direta, em até dois turnos de votação, com obtenção de maioria absoluta dos votos, decorrendo da mesma votação a eleição do Vice-Presidente com ele registrado (CF, arts. 77 e 82), para mandato de quatro anos, com possibilidade de reeleição para um único período subsequente (CF, art. 14, § 5º). Deve ter no mínimo 35 anos e ser brasileiro nato.

Em caso de impedimento do Presidente e do Vice-Presidente, serão chamados para substituí-los o presidente da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do STF (art. 81). Note-se que se trata de uma linha de substituição (provisória). No caso de vacância do cargo (vislumbrando que o Vice-Presidente eleito já tenha sido empossado e depois deixado o cargo), devem ser convocadas eleições. Caso a vacância ocorra no primeiro biênio do mandato, a eleição, para ambos os cargos, deve ser convocada no prazo de noventa dias, a contar da última vaga. Ocorrendo a vacância no segundo biênio, os cargos deverão ser preenchidos por eleição (indireta) do Congresso Nacional, no prazo de trinta dias.

Os ministros de Estado, que devem ser brasileiros maiores de 21 anos e estar no exercício dos direitos políticos, são nomeados pelo Presidente da República e podem ser demitidos livremente, não havendo hierarquia entre os Ministérios respectivos. Em linhas gerais, secundam o Presidente da República na sua missão.

Ao Presidente foi atribuída responsabilidade política, sendo passível, por conseguinte, de impeachment, quando da caracterização de crime de responsabilidade, por força dos arts. 52, I e parágrafo único, 85 e 86, todos da CF. Por meio de processo regular para apurar a ocorrência de crime de responsabilidade em decorrência da função desempenhada, é aplicada a pena consistente na perda do cargo e na inabilitação para o exercício de qualquer função pública pelo período de oito anos.

A arquitetura constitucional do presidencialismo no Brasil fez com que ao Presidente fossem atribuídas as funções típicas do Poder Executivo, mas também funções atípicas, como, por exemplo, a adoção de medidas provisórias (CF, art. 62).

Buscou-se, de igual modo, uma relação de equilíbrio e vigilância recíproca na relação entre os poderes. Assim, os atos do Executivo estão sujeitos ao controle externo do Congresso Nacional, auxiliado pelo Tribunal de Contas da União, como também ao controle do Poder Judiciário.

O Executivo, de sua parte, pode vetar parcial ou totalmente projeto do Legislativo, além de possuir competência para editar medidas provisórias com força de lei, em caso de relevância e urgência, devendo tais medidas ser submetidas ao Congresso Nacional imediatamente (CF, art. 62). As medidas provisórias perdem a eficácia se não convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogáveis por igual período, devendo em tal caso o Congresso disciplinar, por meio de decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes.

De qualquer forma, sofre o Presidencialismo algumas críticas consistentes no amplo poder concentrado nas mãos do chefe do Poder Executivo, além da dificuldade de viabilizar e defender projetos políticos perante o Congresso.

CUNHA, Paulo Ferreira da. Presidencialismo e parlamentarismo. Belo Horizonte: Fórum, 2010. HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. Os artigos federalistas. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1993.

PRESIDENTE DA CÂMARA DOS DEPUTADOS

José Levi Mello do Amaral Júnior

Deputado federal que representa a Câmara dos Deputados quando ela se pronuncia coletivamente e supervisiona seus trabalhos e sua ordem, nos termos do Regimento.

É eleito por seus pares para mandato de dois anos, vedada a recondução para o mesmo cargo na eleição imediatamente subsequente (CF, art. 57, § 4º). A vedação vale somente para os dois biênios de uma mesma legislatura. Aquele que preside a Câmara no segundo biênio de uma legislatura pode candidatar-se ao mesmo cargo para o primeiro biênio da seguinte. O Regimento (art. 5º, § 1º) não considera recondução a eleição para o mesmo cargo em legislaturas diferentes, ainda que sucessivas. Razão: a legislatura anterior não pode condicionar, politicamente, os atos da subsequente.

Costuma-se eleger integrante do partido ou bloco de maior bancada na casa (CF, art. 58, § 1º). Já houve quebrantamento da tradição (caso Severino), o que não configura inconstitucionalidade (“é assegurada, tanto quanto possível, a representação proporcional”).

É cargo privativo de brasileiro nato (CF, art. 12, § 3º, II), até porque, impedidos o Presidente e o Vice-Presidente da República, ou havendo vacância dos respectivos cargos, é o primeiro na linha de chamamento ao exercício da Presidência da República (CF, art. 80). Compõe e preside a mesa da Câmara que, na qualidade de comissão diretora, dirige os trabalhos legislativos e os serviços administrativos da casa (RI, art. 14, caput). Convoca (com o presidente do Senado Federal), extraordinariamente, o Congresso Nacional em caso de urgência ou interesse público relevante (CF, art. 57, § 6º, II). Participa dos Conselhos da República e de Defesa Nacional (CF, arts. 89, II, e 91, II).

ADIn 2371-MC, rel. Min. Moreira Alves, DJ, 7-2-2003, p. 21.

Câmara dos Deputados – Deputado

PRESIDENTE DA REPÚBLICA

José Levi Mello do Amaral Júnior

Chefe de Estado eletivo e temporário da forma republicana de Estado. Acumula a chefia de governo (presidencialismo) ou dela fica separado (parlamentarismo). Pode, também, acumular a chefia da Administração Pública.

No direito brasileiro, o Presidente da República é chefe de Estado, de governo e da “administração federal”. Exerce o comando supremo das Forças Armadas.

É cargo privativo de brasileiro nato (CF, art. 12, § 3º, I) com idade mínima de 35 anos (CF, art. 14, § 3º, VI, a).

O mandato do Presidente da República é de quatro anos e tem início em 1º de janeiro do ano seguinte ao da sua eleição (CF, art. 82). Pode ser reeleito para um único período subsequente (CF, art. 14, § 5º).

A reeleição é novidade no constitucionalismo pátrio. Era vedada até a EC n. 16, de 4-6-1997 (julgada constitucional pelo STF). A vedação não teve modelo na doutrina e na Constituição norte-americanas. Nos artigos federalistas, a reeleição é defendida para permitir ao povo estender a permanência do mandatário talentoso e virtuoso, bem assim estimular à boa conduta o arrivista ou ganancioso, ainda que movido pelo tão só desejo de se manter no poder (Hamilton). A Constituição de 1787, originariamente, não limitava o número de reeleições. Após as três do Presidente Franklin Delano Roosevelt (proporcionadas pela atuação dele na grande depressão e na Segunda Guerra Mundial), foi aprovada a Emenda XXII, ratificada em 27-4-1951, que vedou fosse uma pessoa eleita para o cargo de presidente mais do que duas vezes.

No Brasil, a eleição é direta e majoritária em dois turnos. O primeiro turno ocorre no primeiro domingo do mês de outubro do último ano do mandato presidencial vigente. O segundo, se houver, ocorre no último domingo do mesmo mês (CF, art. 77, caput). É considerado eleito o candidato que obtiver a maioria absoluta de votos, não computados os em branco e os nulos. Se nenhum dos candidatos alcançar a maioria absoluta na primeira votação, é realizado o segundo turno entre os dois mais votados. É considerado eleito aquele que obtiver a maioria dos votos válidos (CF, art. 77, §§ 2º e 3º).

A eleição do Presidente da República importa a do Vice-Presidente com ele registrado (CF, art. 77, § 1º). No constitucionalismo pretérito, o Presidente e o Vice-Presidente da República já foram eleitos simultaneamente – em pleitos concomitantes e independentes – de modo que poderia acontecer (e aconteceu: Jânio Quadros e João Goulart) a eleição de adversários políticos para a Presidência e para a Vice-Presidência da República (Constituição de 1946, art. 81).

No caso de impedimento do Presidente da República, o Vice-Presidente o substitui; no de vaga, o sucede (CF, art. 79). Em caso de impedimento de ambos ou vacância dos respectivos cargos, são sucessivamente chamados ao exercício da Presidência da República o presidente da Câmara dos Deputados, o do Senado Federal e o do STF (CF, art. 80).

Vagando os cargos de Presidente e de Vice-Presidente da República no primeiro biênio do período presidencial em curso, far-se-á eleição – direta – noventa dias depois de aberta a última vaga (CF, art. 81, caput). Se a vacância ocorrer no último biênio, realiza-se eleição indireta pelo Congresso Nacional para ambos os cargos trinta dias depois da última vaga (CF, art. 81, § 1º). Os eleitos completam o período de seus antecessores (CF, art. 81, § 2º).

O Presidente da República, na vigência de seu mandato, não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções (CF, art. 86, § 4º). Enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns (por atos pertinentes ao exercício de suas funções), o Presidente da República não está sujeito a prisão (CF, art. 86, § 3º).

O STF entende que a imunidade do Presidente da República à persecução criminal não pode ser estendida aos governadores dos Estados, ainda que por meio de norma constitucional estadual. Isso porque se trata de exceção a postulado republicano (todos os agentes públicos são igualmente responsáveis perante a lei), unicamente compatível com a condição institucional de chefe de Estado. Ademais, compete privativamente à União legislar sobre direito penal e processual penal (CF, art. 22, I).

Admitida acusação contra o Presidente da República (por ato pertinente ao exercício de suas funções), por dois terços da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento: 1) perante o STF, nas infrações penais comuns; ou 2) perante o Senado, nos crimes de responsabilidade (CF, art. 86, caput). Fica suspenso de suas funções (impeachment): 1) nas infrações penais comuns, se recebida a denúncia ou queixa-crime pelo STF; 2) nos crimes de responsabilidade, após a instauração do processo pelo Senado (CF, art. 86, § 1º, I e II).

Exerce o Poder Executivo auxiliado pelos ministros de Estado (CF, art. 76), que são por ele nomeados e exonerados a qualquer tempo (CF, art. 84, I).

Participa do poder de legislar de primeiro grau (elaboração de atos normativos primários) por meio da iniciativa (inclusive reservada), da sanção ou veto, da medida provisória, da lei delegada e do decreto autônomo (CF, arts. 61, 62, 66, 68 e 84).

ADIn 978, rel. Min. Celso de Mello, DJ, 17-11-1995, p. 40377;

ADIn 1.805, rel. Min. Néri da Silveira, DJ, 14-11-2003, p. 11;

MS 20.257, rel. para o acórdão Min. Moreira Alves, DJ, 27-2-1981, p. 1304.

HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. Os artigos federalistas. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1993. PINTO, Paulo Brossard de Souza. O “impeachment”. São Paulo: Saraiva, 1992.

Chefe de Estado – Medida provisória – Parlamentarismo – Presidencialismo –
Poder Executivo – Separação dos poderes – Veto

PRESIDENTE DO SENADO

José Levi Mello do Amaral Júnior

Senador que preside a mesa do Senado Federal.

O presidente do Senado preside também a mesa do Congresso Nacional (CF, art. 57, § 5º), o que é tradicional (ex.: Constituição de 1824, art. 22). Antes, o Vice-Presidente da República já foi presidente do Senado (ex.: Constituição de 1891, art. 32). Seguia-se modelo norte-americano.

É eleito por seus pares para mandato de dois anos, vedada a recondução para o mesmo cargo na eleição imediatamente subsequente (art. 57, § 4º). A vedação vale somente para os dois biênios de uma mesma legislatura. Aquele que preside o Senado no segundo biênio de uma legislatura pode candidatar-se ao mesmo cargo para o primeiro biênio da seguinte. Razão: a legislatura anterior não pode condicionar, politicamente, os atos da subsequente.

Costuma-se eleger integrante do partido ou bloco de maior bancada na casa (art. 58, § 1º). É cargo privativo de brasileiro nato (art. 12, § 3º, III), até porque, impedidos o Presidente e o Vice-Presidente da República ou havendo vacância dos respectivos cargos, é o segundo na linha de chamamento ao exercício da Presidência da República (art. 80).

Convoca e preside as sessões do Senado e as conjuntas do Congresso. Convoca, extraordinariamente, o Congresso em caso de decretação de estado de defesa ou de intervenção federal, de pedido de autorização para decretação de estado de sítio, para compromisso e posse do Presidente e do Vice-Presidente da República e – com o presidente da Câmara dos Deputados – em caso de urgência ou interesse público relevante (art. 57, § 6º, I e II). Promulga leis nas hipóteses constitucionais (art. 66, § 7º). Participa dos Conselhos da República e de Defesa Nacional (arts. 89, III, e 91, III).

ADIn 2.371, rel. Min. Moreira Alves, DJ, 7-2-2003, p. 21.

Congresso Nacional – Poder Legislativo –
Senado Federal

PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

José Levi Mello do Amaral Júnior

Ministro do Supremo Tribunal Federal que, eleito por seus pares, preside a Corte, dirigindo-lhe os trabalhos e sessões plenárias.

Tem mandato por dois anos, vedada a reeleição para o período subsequente (RISTF, art. 12). Por tradição, é eleito o ministro mais antigo dentre os que ainda não presidiram a Corte. O Presidente é órgão do Tribunal (RISTF, art. 3º) e possui atribuições administrativas e jurisdicionais monocráticas (RISTF, art. 13).

Decide, nos períodos de recesso ou de férias, pedido de medida cautelar (RISTF, art. 13, VIII), inclusive em ação direta de inconstitucionalidade (Lei n. 9.868, de 10-11-1999, art. 10, caput).

Preside o Senado Federal quando do processo e do julgamento de altas autoridades nos crimes de responsabilidade (CF, art. 52, parágrafo único).

A providência vem da Constituição norte-americana. O Vice-Presidente dos EUA preside o Senado. Quando o Presidente dos EUA é julgado pelo Senado, assume a Presidência desse o Chief Justice (presidente da Suprema Corte). Autores explicam a substituição com base no interesse que teria o vice na condenação do presidente (assumiria o governo).

No entanto, no Brasil, o presidente do STF também preside o Senado no julgamento de outras altas autoridades e o Vice-Presidente da República não mais preside o Senado. Logo, não cabe aquela explicação à CF. Assim, a razão da substituição parece ser comunicar a imparcialidade do presidente do STF ao julgamento senatorial.

Impedidos o Presidente e o Vice-Presidente da República ou havendo vacância dos respectivos cargos, o presidente do STF é o terceiro na linha de chamamento ao exercício da Presidência da República após os presidentes das Casas Legislativas (CF, art. 80).

Crimes de responsabilidade –
Supremo Tribunal Federal

PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

Ana Paula Zomer

Direito individual fundamental (CF, art. 5º, LVII), pelo qual somente após decisão judicial definitiva o réu pode ser considerado culpado pelo cometimento de ilícito penal (crime ou contravenção). As consequências legais decorrentes da condenação são absolutamente inaplicáveis até este momento.

Enquanto, por meio do devido processo legal (do qual é corolário), não tenha sido reconhecida a culpa penal da pessoa sobre a qual recai alguma acusação criminal (imputação), a ele não se pode impor pena ou mesmo outra medida semelhante que configure restrição de direito, tratamento processual diferenciado ou qualquer espécie de discriminação, eis que vigente o status de inocente. Neste particular, a acepção tecnicamente mais precisa da expressão seria o direito a não consideração prévia de culpabilidade (Ferrajoli; Tucci) (em vez do termo mais usual, princípio da presunção de inocência), mesmo porque o dispositivo legal garante que ninguém será considerado culpado – e não que “será considerado inocente” – até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, obtida por meio de processo judicial contraditório e respeitada a ampla defesa, sem a qual não surge “a necessária certeza de ser o imputado autor da infração penal cuja prática lhe é atribuída” (Tucci).

Dessa presunção, decorre o importante efeito de que o imputado só pode ser condenado se todos os fatos contra si irrogados restarem devidamente provados, devendo ser absolvido não apenas quando alcançada a prova de sua inocência, como também quando não atingida a prova plena de sua culpa, ou seja, ante uma situação de dúvida quanto às evidências de um crime, prevalece a inocência, pois o estado ordinário de todo ser humano é a inocência, extraordinário é o estado de culpa. A presunção de inocência dá sentido aos princípios do in dubio pro reo e do favor rei, ambos essenciais ao devido processo legal, e também se constitui numa regra de realização da justiça, pois a certeza possível de “que nenhum inocente seja punido é garantida pelo princípio in dubio pro reo”, que “é o fim perseguido nos processos regulares e suas garantias. Expressa o sentido da presunção de não culpabilidade do acusado até prova em contrário: é necessária a prova – quer dizer, a certeza, ainda que seja subjetiva – não da inocência, mas da culpabilidade, não se tolerando a condenação, mas exigindo-se a absolvição em caso de incerteza” (Ferrajoli).

Decorre de princípio afirmado por Montesquieu: se o Estado não consegue garantir a inocência dos cidadãos, também não lhes consegue garantir a liberdade. O art. 9º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, votada pela assembleia constituinte francesa em 26 de agosto de 1789, já estabelecia a presunção de inocência em favor de um homem enquanto ele não fosse declarado culpado. Antes mesmo, Beccaria, em sua célebre obra Dei delitti e delle pene, já havia afirmado que não se pode chamar um homem de réu antes da sentença de um juiz, nem a sociedade pode lhe tirar a proteção antes que se reconheça que ele tenha violado os pactos que com ela avençara. Em igual sentido, o art. 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, ao estabelecer que qualquer pessoa acusada de um crime é presumida inocente até que sua culpa não tenha sido legalmente definida.

O cidadão, enquanto protegido por esse direito, é dispensado do ônus de provar a sua inocência, incumbência esta que compete a quem lhe imputou a prática de crime. Conforme decisão da Corte Constitucional russa (20-4-1999), o órgão do Judiciário instado somente poderá estabelecer a culpa de uma pessoa quando devidamente provada pelas pessoas e organismos com competência para fazê-lo dentro do procedimento criminal. Na mesma esteira, está a solução do caso Murray versus Reino Unido, da Corte Europeia de Direitos Humanos (8-2-1996) que, ao analisar a relação entre presunção de inocência e direito ao silêncio, reconheceu que esta é parte integrante do direito ao justo processo (ambos mencionados em Thaman).

Deste direito individual fundamental derivam direitos processuais relevantes e absolutamente indeclináveis, tais como o direito de apelar em liberdade e o direito à liberdade provisória com ou sem fiança (e, logo, a excepcionalidade da prisão cautelar).

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. MORAES, Maurício Zanoide de. Presunção de inocência no processo penal brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. THAMAN, Stephen. Comparative criminal procedure: a casebook approach. Durham, North Carolina: Saint Louis University School of Law, Carolina Academic Press, 2002. TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

Ampla defesa – Devido processo legal

PREVIDÊNCIA SOCIAL

Zélia Luiza Pierdoná

Direito fundamental social assegurado a todos os trabalhadores e seus dependentes, que garante recursos nas situações em que não poderão ser obtidos pelos próprios trabalhadores, em virtude de incapacidade laboral.

É, no entanto, direito fundamental que depende do cumprimento de um dever fundamental correlato: necessidade de contribuição do segurado. Juntamente com a assistência social e a saúde, forma um conjunto de proteção social que a Constituição Federal denominou Seguridade Social.

Apresenta proteção obrigatória e facultativa. Aquela abrange todos os trabalhadores que estarão vinculados ao regime geral ou aos regimes próprios. O regime geral é abrangente e residual e tem por finalidade proteger todos os trabalhadores, excetuando apenas aqueles vinculados aos regimes próprios, os quais são instituídos pelos respectivos entes federativos para dar proteção previdenciária aos seus servidores titulares de cargos efetivos. Assim, a proteção obrigatória se dá pelo regime geral e pelos regimes próprios dos entes federativos, sendo que os citados regimes excluem-se mutuamente. Por meio dos dois regimes, o Estado viabiliza a todos o acesso à previdência e, com isso, o trabalhador estará protegido das contingências geradoras de necessidades, uma vez que será garantido recurso quando o trabalhador, em virtude de sua incapacidade laboral, não os obtém com o fruto de seu trabalho.

Dessa forma, os segurados e seus dependentes possuem a segurança de que estarão protegidos nas contingências sociais, pois o Estado garante que as situações de necessidade serão amenizadas pelos benefícios previdenciários. Para isso, o Poder Público exige contribuições, num determinado período de tempo, garantindo aos beneficiários prestações previdenciárias.

A proteção previdenciária apresenta limites juridicamente fixados. O limite aplicável ao regime geral é de dez salários de contribuição e o dos regimes próprios tem seu limite fixado no art. 40, § 11, da CF, o qual determina que aos proventos de inatividade deverá ser aplicado o limite fixado no art. 37, XI. Assim, temos hoje limites diferenciados para os dois regimes. No entanto, a Constituição preceitua que os entes federativos poderão adotar o mesmo limite aplicado ao regime geral, mas nesse caso deverão criar previdência complementar aos seus servidores.

O art. 201 da CF traz o desenho do regime geral de previdência social, aplicado, obrigatoriamente, a todos os trabalhadores, excetuando-se os servidores públicos titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que possuem preceito específico no art. 40, e os militares, que também são excetuados do regime geral, haja vista o inciso X do art. 142 da CF e art. 42, §§ 1º e 2º.

Todos os preceitos constitucionais mencionados no parágrafo anterior referem-se à previdência obrigatória, a qual tem como pressupostos o exercício de atividade remunerada e a contraprestação direta do segurado.

Além da proteção previdenciária obrigatória, a CF prevê uma proteção complementar (art. 202). De caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, o regime de previdência privada apresenta como característica a facultatividade. Tem como objetivo possibilitar a continuidade do padrão de vida do trabalhador, complementando a aposentadoria dos regimes obrigatórios. Citado regime é estruturado pelas LC ns. 108 e 109, ambas de 29-5-2001.

PIERDONÁ, Zélia Luiza. O direito previdenciário como direito fundamental. Revista de Direito Social, n. 6, p. 38-51, 2002. PULINO, Daniel. A aposentadoria por invalidez no direito positivo brasileiro. São Paulo: LTr, 2001.

Assistência social – Seguridade Social – Trabalhador (direitos do)

PRINCÍPIOS

Walter Claudius Rothenburg

Normas jurídicas “abertas”, “maleáveis” em sua aplicação, relevantes para a estruturação do “sistema” jurídico e, sobretudo, expressando diretamente os valores mais importantes da sociedade.

Algumas normas jurídicas caracterizam-se por serem mais vagas (“abertas”), mais “maleáveis” em sua aplicação, mais relevantes para a estruturação do “sistema” jurídico e, sobretudo, por exprimirem melhor e diretamente os valores mais importantes da sociedade. São os princípios jurídicos: princípio da dignidade, princípio da igualdade, princípio democrático, princípio da legalidade etc. Outras normas jurídicas são mais específicas, de incidência mais exclusiva: as regras jurídicas, como a que fixa o mandato do Presidente da República em quatro anos (CR, art. 82) e aquela que proíbe penas de trabalhos forçados (CR, art. 5º, XLVII, c). Portanto, hoje em dia, segundo a classificação mais difundida, o gênero “normas jurídicas” comporta duas espécies: os princípios e as regras.

Talvez a mais destacada retomada do papel dos princípios no direito contemporâneo – porque os princípios sempre estiveram presentes no universo jurídico – tenha sido para reconhecer-lhes a natureza de verdadeiras normas jurídicas, quer dizer, comandos dotados de força cogente (obrigatoriedade), cujo cumprimento pode ser garantido institucionalmente pelo Estado (Poder Público). Para utilizar uma linguagem coloquial: os princípios também são lei.

Um possível curso histórico dos princípios jurídicos mostraria, num primeiro momento, em que os vários domínios normativos se confundiam (religião, moral, direito), normas desse tipo – mais vagas – serem predominantes e consideradas todas igualmente obrigatórias. Com a posterior diferenciação desses domínios, os princípios teriam passado a ser considerados categorias não propriamente jurídicas, com força sugestiva, mas não obrigatória. O jusnaturalismo teria considerado os princípios de direito natural como normas jurídicas – aliás as mais autênticas e, como tais, dotadas de superioridade –, porém fazendo eles parte de um ordenamento jurídico de outra dimensão, mais “etéreo”, nem sempre assimilado pelo direito efetivamente vigente na sociedade temporal. O positivismo teria considerado os princípios como verdadeiras normas jurídicas “estabelecidas”, mas subsidiárias (utilizados apenas na falta de texto explícito) ou então que só obteriam a necessária clareza (determinação) quando expressos ou decorrentes dos textos normativos, especialmente os códigos que organizavam e tentavam compreender (esgotar) determinados setores (direito civil, direito penal, processo etc.). Finalmente, a fase atual, em que aos princípios se atribui natureza autenticamente jurídica, em que se busca encontrá-los – expressa ou implicitamente – no próprio ordenamento jurídico (conjunto de normas vigentes) e aos quais se reconhecem determinadas características que os distinguem de outras normas jurídicas normalmente mais específicas. Utilizo uma formulação condicional para indicar que essa possibilidade histórica é, na verdade, uma construção presente: imaginamos que tenha sido assim.

Quanto à natureza (distinção ontológica), os princípios caracterizam-se por serem a expressão imediata e mais abrangente dos valores mais importantes de uma sociedade adotados pelo direito. A liberdade, o respeito aos desfavorecidos e o federalismo somente conseguem ser traduzidos para e pelo direito a partir de normas de tipo principiológico. As demais normas jurídicas devem ser informadas materialmente pelos princípios, quer dizer, estes devem fornecer a inspiração para o recheio daquelas: quando se diz, por exemplo, que, dentre os possíveis autores de propostas de emenda (reforma) constitucional, está “mais da metade das Assembleias Legislativas” (CR, art. 60, III), temos uma norma jurídica bem específica, cujo conteúdo constitui desdobramento do princípio federativo, enunciado mais sintética e amplamente no art. 1º da CR, no Título I (“Dos princípios fundamentais”): “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal...”; bem como no art. 18 do Título III (“Da organização do Estado”): “A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição”. Por isso que os princípios “inspiram” outras normas jurídicas, fala-se no caráter originário, primário, de fecundidade dos princípios. A maior importância dos princípios, em função dos valores que “carregam” de modo principal, justifica-lhes a supremacia (precedência).

Quanto à forma (apresentação), os princípios caracterizam-se por uma formulação mais larga, dotados que são de um elevado grau de abstração. Para poder expressar do modo mais amplo e rico possível os valores fundamentais, os princípios assumem uma formulação mais vaga e genérica, capaz de permitir uma infindável gama de aplicações. Quanta coisa se pode extrair do princípio democrático (Preâmbulo, art. 1º etc.), como a pluralidade de partidos políticos (art. 17), a proteção das diversas manifestações culturais (art. 215) e muitas outras. Essa característica traz também a virtude da plasticidade, a fazer com que os princípios se adaptem a diferentes fatos e contextos e mantenham atualidade.

A imprecisão de uma formulação vaga é superada seja por desdobramentos mais específicos, por parte de regras, seja por interpretação do aplicador do direito ao resolver um caso concreto por aplicação direta de princípios, o que é possível. Embora a vocação natural dos princípios seja a retomada, com maior especificidade, por outras normas jurídicas (p. ex., os princípios da legalidade e da separação de poderes, e a exigência específica de lei – complementar – para definir o Estatuto da Magistratura: art. 93), é possível, diante da ausência, da insuficiência ou da inadequação destas, resolver um caso concreto por aplicação imediata de princípios. Foi o que fez o STF no caso de um empregado brasileiro de uma empresa sediada no Brasil, cuja matriz era francesa, a qual, ao demiti-lo, cumpriu todos os direitos trabalhistas segundo a legislação brasileira, mas não lhe concedeu outros direitos previstos no estatuto da matriz, e que eram dados aos empregados franceses no Brasil; resolveu-se a questão com fundamento no princípio da isonomia, estendendo-se ao brasileiro os direitos concedidos aos estrangeiros em nosso país (RE 161.243-6, rel. Min. Carlos Velloso, DJ, 19-12-1997, Ementário 1.896-04). A imprecisão, ou melhor, vagueza que os princípios apresentam não é, portanto, um defeito, mas o seu jeito de ser, característica necessária para que possam eles cumprir suas funções.

Quanto à aplicação (incidência), os princípios caracterizam-se pela grande capacidade de modulação, quer dizer, maleabilidade (flexibilidade): eles podem aplicar-se em maior ou menor medida – como diz Robert Alexy, eles são “mandamentos de otimização” – e devem levar em consideração os demais princípios (e respectivas regras), com os quais podem compor-se segundo o “peso” de cada um. Um princípio não anula completa e definitivamente os outros, que também precisam ser levados em conta e exercem alguma influência; o afastamento de um princípio em determinada situação não significa que, em outra, não possa ele prevalecer ou exercer uma influência diversa. É possível formar-se, assim, um “jogo concertado” de princípios, em que vários deles podem concorrer (positivamente) ou colidir (negativamente), dando como resultado a formulação de uma norma matizada. Ao contrário, as normas específicas (regras) normalmente aplicam-se de modo mais absoluto, “à maneira do tudo-ou-nada” (Dworkin), ou seja, se uma regra diz algo contrário a outra, uma delas impõe-se e a outra é descartada (revogada), segundo critérios de superioridade ou temporais ou de especialidade. Situação clássica é a da incidência dos princípios da liberdade de expressão (inclusive informação jornalística) e da privacidade, que, conforme o caso, podem conduzir à formulação de uma regra que determine indenização por parte da empresa jornalística, mas não a proibição de veiculação, ou de uma regra que vede a veiculação, ou de uma regra que a autorize em razão da projeção pública da pessoa, por exemplo.

Decorrência dessa característica de aplicação modulável dos princípios, ligada à riqueza de conteúdo destes, é a inexauribilidade (inesgotabilidade): por mais que se desdobre um princípio, como o da valorização do trabalho (CR, arts. 1º, IV, e 170) – por exemplo, aumentando-se o salário mínimo (art. 7º, IV), as férias (art. 7º, XVII) ou a participação nos resultados da empresa (art. 7º, XI) –, será sempre possível um maior e melhor desenvolvimento. Por isso, por mais que uma regra tente aplicar um princípio – por exemplo, o da promoção da saúde (art. 196) –, ela nunca o conseguirá completamente, pois se a todos fosse assegurado um tratamento médico adequado, poder-se-ia ainda exigir um tratamento odontológico (em último grau, até estético), e assim por diante.

Essas características permitem aos princípios distinguir-se quanto às funções que exercem: como os principais fundamentos do ordenamento jurídico, eles conferem alguma unidade “estrutural” ao “sistema”, pelo que servem como vetores de interpretação de todo o direito, revelando as escolhas (vinculantes) de valores de uma sociedade, e possibilitam uma aplicação mais adequada às diferentes situações, adaptável ao tempo e com abertura para a discussão e fundamentação de soluções consensuais.

Sendo a Constituição o fundamento normativo de todo o ordenamento jurídico, o lugar natural e excelente das normas que consagram os valores mais caros a determinada sociedade, e por isso comumente dotadas – as normas constitucionais – de superioridade formal (rigidez), é onde se situam os princípios jurídicos mais importantes, que figuram então como princípios constitucionais. É por isso, ainda, que os direitos fundamentais costumam ter a natureza normativa de princípios. Por conseguinte, os princípios da Constituição servem como destacado parâmetro para o controle de constitucionalidade, ou seja, são marcadamente inconstitucionais – e, como tais, devem ser declarados – os atos que contrariam princípios constitucionais.

Todas essas características podem estar presentes em qualquer norma jurídica, por mais específica que seja, mas os princípios apresentam-nas de modo mais acentuado e reunidas. A distinção entre princípios e regras é tão ou mais uma diferença de grau ou intensidade (quantitativa) quanto de essência (qualitativa), a demonstrar que se trata de um mesmo gênero: o das normas jurídicas. Ademais, um mesmo enunciado normativo (dispositivo, texto) pode conter (e ser interpretado como) tanto princípios quanto regras: é o caso da presunção de inocência, que, como princípio, vale para diversos ramos jurídicos, como o direito de família e o do trabalho, e, como regra de processo penal, pode significar que não se deve avaliar o silêncio de um acusado de crime em seu desfavor.

Estes de que tratamos são princípios de direito enquanto normas de comportamento ou de estrutura (comandos jurídicos). Porque há também princípios que regem a aplicação das normas jurídicas, que são princípios hermenêuticos ou princípios sobre o direito; estes são designados por Humberto Ávila de “postulados normativos aplicativos”, que “estabelecem a estrutura de aplicação de outras normas, princípios e regras”, de que são exemplos os “postulados” (ou critérios) da razoabilidade e da proporcionalidade.

A vagueza e a aplicação modulável dos princípios exigem uma justificação racional, convincente, dotada de legitimidade democrática (daí a importância da investidura do órgão responsável pela aplicação “oficial” dos princípios jurídicos, bem como dos procedimentos de aplicação). É preciso precaver-se de uma utilização “retórica”, enganadora, em que o discurso dos princípios não corresponda à prática de implementação dos valores mais importantes.

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008. ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2010. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios constitucionais. Porto Alegre: Fabris, 2003.

Interpretação constitucional – Norma jurídica

PRISÃO

Luiz Carlos dos Santos Gonçalves

Encarceramento de alguém por autoridades públicas como forma de punição por condutas criminosas, cautela processual ou para compeli-lo a fazer algo. Daí falar-se em três figuras prisionais: prisão-pena, prisão cautelar e prisão civil.

A prisão pode ser feita para forçar o pagamento de pensão alimentícia, em caso de inadimplemento voluntário e indesculpável, art. 5º, LXVII, da Constituição (prisão civil). Esse inciso permite a prisão do depositário infiel, mas a Convenção Interamericana de Direitos Humanos não contempla essa hipótese, o que levou o Supremo Tribunal Federal a proibi-la (Súmula vinculante 25).

O aprisionamento cautelar penal tem caráter excepcional, especialmente em face da presunção de não culpabilidade, art. 5º, LVII. Ele deve ser aplicado apenas se for necessário acautelar o processo-crime ou garantir a ordem pública.

Há figuras de prisão cautelar sem caráter penal, como a do extraditando ou a do estrangeiro irregularmente ingresso no país, previstas nos arts. 61 e 81 da Lei n. 6.815, de 19-8-1980, hipóteses recebidas desde que ordenadas por autoridade judiciária. Somente em caso de flagrante delito ou de transgressões propriamente militares é possível prender alguém sem ordem judicial (art. 5º, LXI).

A Constituição Federal de 1988 admite expressamente essa sanção (art. 5º, XLVI), mas a faz se cercar de inúmeras restrições, desde a reserva de lei (art. 5º, XXXIX), a proibição do caráter perpétuo (art. 5º, XLVII), a exigência do devido processo legal (art. 5º, LIV), o cumprimento em estabelecimentos distintos, conforme o delito, a idade e o sexo do apenado (art. 5º, XLVIII), o respeito à integridade física e moral dos presos (art. 5º, XLIX) até o direito das presidiárias de alimentar seus filhos (art. 5º, L).

Desde que atendidos os parâmetros constitucionais e legais (em particular, a lei das Execuções penais), a prisão é possível, sem ofensa de per si aos direitos humanos.

A função da pena de prisão é polêmica. O Código Penal diz que as penas se destinam a reprovar e prevenir o crime (art. 59). Para muitos, a Constituição só autoriza as penas diante de seu caráter ressocializador, objetivo de mui difícil concretização. Como ressocializar alguém segregando-o?

A prisão é criminógena, pela convivência que propicia, mas não se descortina um substituto pleno para ela, em face da gravidade e ofensividade de comportamentos criminosos, como o homicídio, o latrocínio, o roubo, a tortura, o estupro, a exploração sexual de crianças e adolescentes. A punição insuficiente cria a noção de que a lei não é válida e de que é compensador praticar crimes. Incute a tentação da vingança privada.

A violência no cometimento do crime é um dos critérios indicados para a imposição da pena privativa de liberdade, mas não pode ser o único, o que deixaria de fora outros comportamentos graves, especialmente os do “colarinho branco”.

No crime de racismo, a Constituição Federal de 1988 determina a pena de reclusão, art. 5º LII. Já na exploração sexual de crianças e adolescentes, a punição deve ser severa, art. 227, § 4º e, assim, prisional. São peculiares mandados de criminalização, subtraindo, do legislador, a decisão sobre o tipo ou o gravidade da sanção.

Em todas as suas formas, o aprisionamento implica severa restrição de direitos fundamentais. Somente razões de igual dimensão podem justificá-lo, como são a proteção social em face de crimes graves, a evitação da vingança privada e o direito à vida digna do alimentando.

DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal – parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2004. GONÇALVES, Luiz Carlos dos Santos. Mandados expressos de criminalização e a proteção de direitos fundamentais na Constituição Brasileira de 1988. Belo Horizonte: Forum, 2007.

Devido processo legal – Habeas corpus

PRIVACIDADE (DIREITO À)

Eliana Franco Neme

Direito de a pessoa conduzir como melhor entender as manifestações da sua esfera íntima, como o modus vivendi, as relações familiares e afetivas, os hábitos, as particularidades, os pensamentos, os segredos, os planos.

Direito à não ingerência, à não influência e à não intromissão, seja do Estado, seja de todo o grupo social, seja de qualquer indivíduo na vida de outro sem que seja permitido por ele próprio. É o direito de estar só.

A Constituição de 1988, embora as anteriores não deixassem de refletir a proteção à privacidade, foi a primeira a utilizar-se das expressões “vida privada” e “intimidade”, no art. 5º, X, contendo, ainda, as projeções tradicionais como domicílio, sigilo de correspondência etc.

Essas expressões postas lado a lado suscitam dúvida quanto à sua diferenciação. Há quem diga que não há como dissociar uma da outra, que o constituinte pretendeu apenas tornar o mais ampla possível a proteção à privacidade das pessoas, devendo encarar as expressões como sinônimas, valores humanos supremos, conexos ao direito de ficar tranquilo, em paz. Porém, nota-se que há sim uma diferença, embora muito sutil.

A intimidade está inserida na vida privada, não se confundindo com ela. É o domínio do homem com ele mesmo. São seus sentimentos, suas escolhas e suas crenças que estão na raiz do seu comportamento, porém são opções pessoais que devem justificativa à sua própria consciência.

Já a privacidade se tem no quadro da família, dos amigos, em face de um grupo de pessoas determinado e escolhido.

O direito à privacidade tem, no mesmo inciso constitucional que o protege, seus reflexos mais significativos: o direito à honra, a uma reputação positiva quanto aos aspectos que a sociedade exige, e o direito à imagem, que é o direito de preservar a própria imagem perante a opinião pública.

Ainda, esse direito apresenta duas faces, que são: a da liberdade de conduzir a própria vida, que vai da escolha da opção sexual à aceitação ou não de um tratamento médico, desde que não interfira no direito de outrem, conciliando-se com a ordem pública, e o direito ao segredo, sem o qual as pressões sociais poderiam reduzir a nada o direito de seguir as próprias preferências íntimas.

Os complementos mais evidentes da proteção à privacidade se encontram no art. 5º, X (direito à imagem), XI (inviolabilidade de domicílio), XII (segredo das comunicações e dados pessoais), LX (segredo da instrução) e LXXII (proteção aos dados pessoais).

Vale ainda fazer constar que há grande discussão acerca da colisão entre o direito à privacidade e liberdade de imprensa, ou seja, o direito à comunicação, ambos protegidos como direitos fundamentais. Um critério inicial seria a análise da finalidade da informação e sua relevância. Se a procura concerne a personalidades públicas, como os políticos, pode-se aceitar que, em regra geral, prevaleça o direito de informar contra o segredo, uma vez que dados sobre a vida pessoal deste indivíduo podem ser relevantes para a formação de opinião do povo que precisa conhecê-lo. Porém é tênue a fronteira entre o relevante e a bisbilhotice.

FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação. Porto Alegre: Fabris, 2000. GODOY, Cláudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade. São Paulo: Atlas, 2001. SAMPAIO, José Adércio Leite. Direito à intimidade e à vida privada. Belo Horizonte: Del Rey, 1998.

Colisão de direitos fundamentais –
Consciência e crença (liberdade de) –
Honra (direito à) – Imagem (direito à) –
Sigilo das comunicações

PROCESSO ADMINISTRATIVO

Geisa de Assis Rodrigues

Sucessão de atos administrativos para a legitimação de uma decisão final, ensejando a manifestação regular da vontade do Estado.

Embora parte da doutrina reserve a expressão processo administrativo para os casos em que há controvérsia a ser dirimida pelo Estado, acompanhamos o entendimento de que o termo abrange toda relação jurídica processual que se desenvolva no seio da Administração Pública, podendo se apresentar com ritos procedimentais variados e com a incidência de princípios e normas específicos. O procedimento administrativo, que retrata a exteriorização da sequência dos atos, é seu elemento constitutivo, mas o processo é a relação autônoma que se trava entre a Administração Pública e o cidadão incidente sobre a forma de definição da decisão administrativa.

O processo administrativo tem dois objetivos básicos: resguardar os interesses dos administrados e garantir a transparência na Administração Pública. Sempre que houver o dever de decidir por parte da Administração Pública, esta deve formalizar o processo administrativo. Assim, podemos citar as seguintes situações em que se exige o processo administrativo: quando um interessado, no exercício de seu direito constitucional de petição e de certidão (art. 5º, XXXIV, a, b), provocar manifestação administrativa, seja para a deliberação de uma questão individual ou coletiva; quando a providência administrativa a ser tomada, tendo efeitos imediatos sobre o administrado, envolver privação da liberdade ou de bens (art. 5º, LIV); quando a providência administrativa a ser tomada disser respeito à matéria que envolva litígio, controvérsia sobre direito do administrado ou implique sanções (art. 5º, LV); quando a lei ou a Constituição exigirem expressamente para a tomada da deliberação, como no caso de concursos públicos (art. 37, II), licitação (art. 37, XXI), licenciamento com estudo de impacto ambiental (art. 225, IV) etc.

O processo administrativo é regido pelo imperativo do devido processo legal, com as seguintes decorrências sob a ótica processual:

a) garantia da impessoalidade da autoridade administrativa (art. 37);

b) observância do princípio do contraditório quando puder resultar sanção ou gravame para alguém (art. 5º, LV);

c) garantia da ampla defesa (art. 5º, LV);

d) observância do princípio da publicidade (art. 37);

e) necessidade de motivação (Lei n. 9.784/99);

f) garantia da licitude das provas (art. 5º, LVI);

g) vinculação da decisão do administrador ao conteúdo do processo administrativo (Lei n. 9.784/99);

h) revisibilidade das decisões administrativas (art. 5º, LV);

i) não dilação indevida do processo administrativo (art. 5º, LXXVIII).

Sob a ótica material o processo administrativo obedece ao devido processo legal quando seu resultado está de acordo com a legalidade, a razoabilidade, a eficiência, e a moralidade administrativa.

ANJOS FILHO, Robério Nunes dos; RODRIGUES, Geisa de Assis. Breves anotações sobre a garantia do devido processo legal no processo administrativo. Revista Baiana de Direito, jan./jun. 2008. ANTUNES, Carmen Lúcia. Princípios constitucionais do processo administrativo no direito brasileiro. RDA, n. 209, p. 189-222, 1997. SUNDFELD, Carlos Ari. Processo e procedimento administrativo no Brasil. In: SUNDFELD, Carlos Ari; MUNÕZ, Guillermo Andrés (Coord.). As leis de processo administrativo. São Paulo: Malheiros Editores: 2000.

Administração Pública (organização) – Administração Pública (princípios) – Devido Processo legal – Processo judicial – Provas

PROCESSO CONSTITUCIONAL

Soraya Gasparetto Lunardi

No sentido estrito, atuação processual que objetiva diretamente preservar a supremacia constitucional. No sentido amplo, atuação processual que objetiva garantir o respeito a direitos fundamentais ou a regras de organização do poder do Estado.

A CF de 1988 regulamenta vários tipos de processo que objetivam garantir o respeito a direitos fundamentais ou a regras de organização do poder do Estado: habeas corpus, mandado de segurança individual e coletivo, habeas data, mandado de injunção, desapropriação, ação popular, ação direta de inconstitucionalidade etc.

Entre a multiplicidade de processos previstos na Constituição, destaca-se como processo constitucional em sentido estrito aquele que objetiva diretamente preservar a supremacia constitucional. No Brasil, os três poderes realizam controle de constitucionalidade, sendo possível o afastamento da norma inconstitucional em qualquer fase de sua elaboração ou mesmo depois que esteja em vigor.

O termo “processo constitucional” foi documentado pela primeira vez em 1933, e o termo “direito processual constitucional” data de 1944, ambos em obras do constitucionalista espanhol, Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, que lecionou direito processual na Argentina e no México. O tratamento sistemático da disciplina inicia-se na década de 1950 com as obras do processualista italiano Mauro Cappelletti. No Brasil, a problemática do controle de constitucionalidade foi introduzida no final do século XIX por Rui Barbosa, defensor do controle judicial de constitucionalidade que atuou junto ao STF em célebres casos que envolviam alegações de inconstitucionalidade, sendo que o processo constitucional foi objeto de crescente interesse da doutrina nacional após a promulgação da CF 1988.

Pressuposto do processo constitucional no sentido estrito é a rigidez constitucional com dispositivos dotados de superioridade em relação a todos os demais. Esses dispositivos são usados como parâmetros do controle, permitindo avaliar as normas infraconstitucionais (objeto de controle). O fiscal da Constituição deve ter a competência de verificar a regularidade de dispositivos jurídicos, examinando sua compatibilidade.

O processo constitucional delimita as competências dos vários fiscais da Constituição, as regras processuais que permitem a realização desse controle, assim como os efeitos das decisões. No Brasil, a Constituição Federal e as Constituições Estaduais fixam regras básicas do processo constitucional, havendo leis que detalham as regras processuais (no caso do controle abstrato realizado pelo STF em particular as Leis n. 9.868 e n. 9.882 de 1999), assim como normas dos regimentos parlamentares que especificam o processo de constitucionalidade realizado pelo legislativo.

DIMOULIS, Dimitri; LUNARDI, Soraya. Curso de processo constitucional. São Paulo: Atlas, 2011. GUERRERO, Luis Alberto Huerta. Lineamientos para el estudio, análisis y enseñanza del derecho procesal constitucional. Anuário de derecho constitucional latinoamericano, 2005, p. 385-413. TAVARES, André Ramos. Teoria da justiça constitucional. São Paulo: Saraiva, 2005.

Constituição (definição) – Controle judicial de constitucionalidade – Processo judicial

PROCESSO JUDICIAL

Soraya Gasparetto Lunardi

Procedimento regulado por estrutura normativa para o exercício da função jurisdicional. É método de atuação estatal para aplicação da lei por meio de relação jurídica vinculativa de direito público.

Entende-se por processo também a ordem ou a sequência de atos previstos em lei, segundo o conjunto de regras e princípios para atuação da lei com a finalidade de composição da lide. É o conjunto de regras e princípios utilizados para fazer atuar a lei ao caso concreto. Não se confunde com procedimento, já que este significa apenas o conjunto de atos dissociado do sistema composto além das normas relativas a procedimentos por outras normas e princípios que também influenciam o processo.

Podemos ainda definir o processo sob o enfoque sociológico como uma técnica de controle social, utilizada pelos profissionais do direito por meio da força, poder e coação, sem, contudo, excluir a possibilidade de conciliação e acordo entre as partes. Essa mediação que o direito determina para impor soluções possíveis a um litígio, as formas de debate e a organização argumentativa são denominadas processo, enquanto técnica para o julgamento conforme a lei com a finalidade de restabelecer a pacificação social.

A Constituição Federal e a legislação referem-se muitas vezes a “processo”, subentendendo que se trata do processo judicial. O mesmo ocorre com os estudos jurídicos, sendo designadas como “direito processual” e “teoria geral do processo” as disciplinas que estudam as bases da organização judiciária, regras de competência, modos e formas de procedimento para assegurar a uniformidade e segurança jurídica na atuação da lei.

O processo judicial se configura nos diferentes ramos do direito conforme classificações baseadas na natureza do seu objeto: processo civil, processo penal, processo do trabalho, processo constitucional etc. A classificação dos tipos de processo se dá também pela forma de atuação: processo individual ou metaindividual (coletivo em sua designação genérica). O processo pode ainda ser denominado em razão das características de seu procedimento como ordinário, processo de execução, processo cautelar, processo de jurisdição voluntária, existindo ainda procedimentos especiais.

O controle abstrato de constitucionalidade se realiza, via de regra, por uma Corte Suprema ou Tribunal Constitucional, sendo uma forma peculiar de processo judicial. É o denominado processo objetivo com a finalidade de controle de normas, independentemente de interesses particulares e da posição jurídica do postulante. Nele não existem partes no sentido tradicional, não há contraditório nem litígio referente às situações concretas individuais e o processo não julga uma relação jurídica concreta, mas a validade de lei ou outro ato normativo em tese.

Neste sentido fica superada a tese de que a atuação jurisdicional pelo processo se daria apenas para “dizer o direito no caso concreto”, uma vez que no processo objetivo a atuação se dá para controlar atos normativos estatais.

Para o desenvolvimento do processo é necessário satisfazer requisitos previstos em lei, como respeito à igualdade, ao contraditório à ampla defesa, ao devido processo legal. Segundo o art. 5º, LIV, da CF, ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. São garantias processuais específicas: ampla defesa e contraditório (art. 5º, LV), garantia da publicidade do processo e dos atos processuais (art. 5º, LX), proibição de utilizar de prova obtida por meio ilícito (art. 5º, LVI), direito ao juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII), duplo grau de jurisdição (não previsto expressamente na CF, mas o qual se infere pelos arts. 93, III, 102, II, 105, II, e 108, II), motivação das decisões judiciais (art. 93, IX), inafastabilidade do controle judicial – acesso à justiça (art. 5º, XXXV).

Cada tipo de processo tem garantias específicas. Em particular, há princípios específicos do processo penal, como a presunção de não culpabilidade do acusado (art. 5º, LVII), a vedação da identificação criminal datiloscópica de pessoas já identificadas civilmente (art. 5º, LVIII), a indenização pela prisão que supere os limites da condenação (art. 5º, LXXV), a imediata comunicação da prisão ao juiz (art. 5º, LXII), o relaxamento da prisão se esta for ilegal (art. 5º, LXV), a identificação dos responsáveis pela prisão ou interrogatório (art. 5º, LXIV), a liberdade provisória com ou sem fiança nos casos previstos em lei (art. 5º, LXVI), a vedação da incomunicabilidade do preso (art. 5º, LXIII).

ALVIM, José Eduardo Carreira. Teoria geral do processo. Rio de Janeiro: Forense, 2011.

Acesso à justiça – Garantias fundamentais – Inafastabilidade da apreciação jurisdicional – Poder Judiciário

PROCESSO LEGISLATIVO

Walber de Moura Agra

Forma de criação de textos normativos, delineada na Constituição.

A lei se define como norma, prescrição de conduta de uma sociedade politicamente organizada, proveniente de uma autoridade competente. Melhor alvitre concebê-la como o mandamento de conduta do homem na sociedade, garantida pela eventual aplicação de uma sanção, tendo em vista a realização da justiça e da segurança social.

O seu nascimento se encontra entrelaçado com o processo nomogenético que lhe dá ensejo, cabendo ao Poder Legislativo moldar as situações jurídicas objetivamente válidas. As normas jurídicas são formuladas por um órgão da comunidade, autorizado previamente para o exercício de tal mister de forma deliberada, em princípio, por intermédio da palavra escrita. Portanto, a produção normativa do ordenamento jurídico deve ser realizada por um procedimento previamente determinado por uma autoridade que tenha competência para a função.

O processo legislativo se configura na forma como as proposições normativas são criadas. Elas não foram dispostas de forma exauriente no texto constitucional, o seu procedimento também se encontra disciplinado nos regimentos do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Congresso Nacional.

As normas contidas no processo legislativo se encontram estruturadas na divisão de sua hipótese de incidência, sendo ultrapassada a tese da hierarquização de seus preceitos. Esta última sustenta que os dispositivos contidos no art. 59 da Constituição são dispostos de acordo com o seu nível hierárquico, ou seja, que a emenda é superior à lei complementar, que esta é superior à lei ordinária, e assim sucessivamente, enquanto a teoria da hipótese de incidência pleiteia que cada norma foi elaborada para desempenhar determinada função, não havendo a superposição de uma sobre a outra, pois elas foram divididas segundo o critério de competência ratione materiae, em que cada uma delas ocupa um determinado espaço normativo.

Dependendo da estrutura normativa a ser criada, existe um procedimento legislativo específico que regulamenta sua criação. Este rito deve ser entendido como o modo de tramitação da matéria no Congresso Nacional, estipulando a forma como os atos normativos se realizam. Dentre os procedimentos legislativos, podemos citar o sumário, o sumaríssimo, o abreviado, o concentrado e o especial.

A iniciativa de lei ordinária pode ser tomada por qualquer senador ou deputado federal; por qualquer comissão em funcionamento no Congresso Nacional; pelo Presidente da República; pelo Procurador-Geral da República; pelos tribunais superiores; e pelos cidadãos por intermédio da iniciativa popular.

Depois da iniciativa, as propostas passam pela Comissão de Constituição e Justiça e pela comissão temática respectiva. Ambas são comissões existentes tanto na Câmara dos Deputados como no Senado.

No plenário das duas casas legislativas haverá os debates, em que o governo e a oposição tentarão aliciar parlamentares para suas posições. A fase de discussão é a destinada ao embate de posicionamentos em plenário. Por meio das discussões, os parlamentares podem esclarecer suas dúvidas acerca do projeto e a opinião pública pode pressioná-los para atendimento de seus objetivos.

As espécies normativas, para serem aprovadas, necessitam de um determinado quorum. Basicamente são três os quoruns: maioria simples ou relativa, maioria absoluta e maioria qualificada. As votações podem ser secretas ou ostensivas. As votações secretas somente podem ocorrer naqueles casos expressamente indicados na Lei Maior.

Para se transformarem em lei, os projetos normativos necessitam ser aprovados na Câmara e no Senado, funcionando uma casa como revisora da outra, em decorrência da estrutura bicameral de nosso Poder Legislativo. A casa que realiza a primeira votação é denominada inicial e a segunda, revisora.

Após, o presidente da última casa votante envia a norma para sanção, que é ato privativo do chefe do Executivo, podendo ser expressa, quando o mandatário maior solenemente consentir com seu conteúdo, ou tácita, quando passarem quinze dias sem que ele se pronuncie a respeito. Caso ela não ocorra de forma expressa ou tácita, haverá inexoravelmente o veto, que acontece quando o Presidente considera a proposta inconstitucional ou contrária aos interesses públicos. A sanção ocorre quando há o consentimento e o veto acontece quando o consentimento é negado.

Ocorrido o veto, este será comunicado ao presidente do Senado, no prazo de quarenta e oito horas, juntamente com sua exposição de motivos. O veto será apreciado em sessão conjunta, dentro de trinta dias a contar de seu recebimento, podendo ser rejeitado pela maioria absoluta dos deputados e senadores, em escrutínio secreto. Se ele não for votado no prazo citado, será posto na ordem do dia da sessão imediata e sobrestará as demais proposições até sua votação final.

Se o veto for mantido, a proposta será rejeitada. Se for derrubado, será a proposta enviada ao Presidente da República para promulgação, dentro do prazo de quarenta e oito horas. Se a proposta não for por ele promulgada, caberá ao presidente do Senado ou ao seu vice-presidente fazê-lo, já que há competência sucessiva. Também cabe ao presidente do Senado ou ao seu vice-presidente realizar a promulgação quando há sanção tácita do chefe do Executivo e, dentro do prazo de quarenta e oito horas, ele não realiza a promulgação.

A promulgação é um ato obrigatório do processo legislativo, devendo ser feita nos moldes estipulados na Constituição, atentando a entrada da norma no ordenamento jurídico. Com o término de todo esse processo, a norma é publicada para conhecimento de todos e início da possibilidade de produção de seus efeitos. Cabe a quem promulgou a norma enviá-la para publicação.

CASSEB, Paulo Adib. Processo legislativo. São Paulo: RT, 2008. FERRAZ, Sérgio Valladão. Curso de direito legislativo. São Paulo: Campus, 2007. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Do processo legislativo. São Paulo: Saraiva, 2007.

Congresso Nacional – Maioria – Norma jurídica – Poder Legislativo

PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

Marlon Alberto Weichert

Chefe do Ministério Público da União, nomeado pelo Presidente da República dentre integrantes da carreira, maiores de 35 anos, após aprovação do nome pelo Senado Federal.

O Procurador-Geral da República exerce mandato de dois anos, podendo ser reconduzido, sem limite de vezes. Sua destituição – exoneração durante o mandato – só pode ocorrer por iniciativa do Presidente da República, com autorização da maioria absoluta do Senado Federal.

O Ministério Público da União é segmentado em quatro ramos: o Ministério Público federal, o Ministério Público do trabalho, o Ministério Público militar e o Ministério Público do Distrito Federal e territórios. Cada ramo possui um procurador-geral, cumulando o Procurador-Geral da República a chefia direta do Ministério Público federal.

Cabe-lhe a representação do Ministério Público perante o STF, devendo ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência dessa Corte (art. 103, § 1º). A Constituição lhe atribui legitimidade para promover, perante a Suprema Corte, a) a ação direta de inconstitucionalidade, b) a ação declaratória de constitucionalidade e c) a ação de intervenção federal nos Estados e no Distrito Federal para assegurar os princípios constitucionais sensíveis e a execução de lei federal. Ao Procurador-Geral da República compete, com exclusividade, arguir o incidente de deslocamento da competência da Justiça Estadual para a Federal, perante o STJ, quando se deparar com evento de grave violação de direitos humanos, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, tanto em processo criminal como na jurisdição civil. Na Justiça Eleitoral, exerce a função de procurador-geral eleitoral.

O Procurador-Geral da República tem iniciativa de lei perante a Câmara dos Deputados em assuntos pertinentes ao Ministério Público da União, cabendo-lhe presidir o Conselho Nacional do Ministério Público.

CF: arts. 36, III, 61, 103, VI, 109, § 5º, 127, § 1º, 128 e 130-A;

Lei Complementar n. 75, de 20-5-1993.

GARCIA, Emerson. Ministério Público: organização, atribuições e regime jurídico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. MAZZILI, Hugo Nigro. Ministério Público. São Paulo: Damásio de Jesus, 2005.

Ministério Público – Superior Tribunal de Justiça – Supremo Tribunal Federal

PROMULGAÇÃO

Rodrigo Valin de Oliveira

Ato que atesta a existência da lei, preparando-lhe a execução. Trata-se, no direito pátrio, de fase integratória da eficácia do ato normativo (Ferreira Filho). A promulgação pressupõe a existência da lei, não sendo, por conseguinte, em sentido estrito, etapa do processo legislativo.

Compete, privativamente, ao Presidente da República a promulgação das leis (CF, art. 84, IV). O Presidente tem o prazo de quarenta e oito horas, nas hipóteses de sanção tácita ou derrubada do veto, para promulgar as leis. Caso contrário, o presidente do Senado deverá fazê-lo em igual prazo. Na omissão deste, o ato de atestação incumbirá ao vice-presidente do Senado (CF, art. 66, § 7º).

A promulgação das emendas à Constituição, todavia, cabe às mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal (CF, art. 60, § 3º).

A promulgação configura verdadeira obrigação: não cabe à autoridade ou órgão competente qualquer consideração sobre conveniência, oportunidade, regularidade ou validade do ato legislativo (Silva).

Em geral, a promulgação acompanha a sanção ou, ao menos, a possibilidade desta. Certos atos legislativos, contudo, podem ser promulgados sem a necessidade de sanção. É o caso das emendas à Constituição, das leis delegadas e das medidas provisórias aprovadas integralmente pelo Congresso Nacional.

A promulgação distingue-se da publicação em virtude de suas finalidades. O objetivo daquela é certificar a existência de uma lei; esta apresenta por escopo dar notícia do ato normativo aos seus potenciais destinatários. Nossa Constituição não estipulou prazo para a publicação das leis.

Na doutrina argentina, a distinção entre promulgação e publicação é fortemente contestada. Trata-se, conforme tal compreensão, de distinção inexata, que caracterizaria técnica manipulativa da Constituição, cujo propósito era o de justificar as denominadas leis secretas, adotadas por regimes autoritários. A expressão “promulgar” decorre, assim, de pro vulgare (Sagüés).

CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade legislativa do Poder Executivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Do processo legislativo. São Paulo: Saraiva, 2007. SAGÜÉS, Néstor Pedro. La interpretación judicial de la Constitucíon. Buenos Aires: LexisNexis, 2006. SILVA, José Afonso. Processo constitucional de formação das leis. São Paulo: Malheiros, 2006.

Lei (processo legislativo) – Publicação

PROPORCIONALIDADE

Leonardo Martins

Mandamento constitucional derivado da substância dos direitos fundamentais, utilizado como critério de aferição da constitucionalidade de intervenções estatais na liberdade, caracterizado pela comparação de meios de intervenção adequados a fins legítimos e determinação do meio de intensidade mínima como único permitido.

Embora não tenha encontrado respaldo explícito no texto constitucional brasileiro, a ideia da proporcionalidade da ação estatal, que corresponde, na doutrina dominante, a um princípio constitucional que informa a aplicação de normas jurídicas em geral, é considerada fundamentada no princípio do Estado de direito. A doutrina brasileira importou ideia e fundamentação basicamente do direito e da jurisprudência constitucional alemães.

Todavia, o princípio do Estado de direito diz respeito somente à legalidade da Administração Pública em sentido amplo e, entre outros, aos seus aspectos centrais da previsibilidade da ação estatal, dos princípios da certeza e da segurança jurídicas. Ao se observar o âmbito de aplicação do critério da proporcionalidade, nota-se que ele é trazido à pauta para antes de controlar a Administração, controlar a “proporcionalidade de leis”, sendo utilizado como medida ou critério de constitucionalidade material destas. Controlar a constitucionalidade material de uma lei exige um critério que vai além dos elementos abrangidos pelo princípio (formal) do Estado de direito. Uma lei desproporcional em si não fere, portanto, esse princípio.

O constitucionalista alemão Bernhard Schlink demonstrou que o fundamento do critério em pauta é o vínculo do legislador aos direitos fundamentais. É o que resta claro quando se perscruta os elementos constitutivos do critério da proporcionalidade: legitimidade do fim perseguido pelo Estado, adequação e necessidade do meio utilizado em face daquele. Se o legislador é vinculado materialmente aos direitos fundamentais, o que poderia significar seu vínculo senão observar o mandamento de proporcionalidade da lei? Já o princípio do Estado de direito não estabelece prerrequisitos para o conteúdo da lei, a qual basta ser promulgada por órgão competente, observados os procedimentos constitucionalmente previstos, para que possa ser considerada constitucional do ponto de vista formal.

A lei será proporcional e, assim, o critério da proporcionalidade enquanto fator de justificação de uma intervenção estatal na liberdade ou de um tratamento desigual será corretamente aplicado quando ela, enquanto meio de intervenção, for adequada e necessária em face de um fim ou propósito legítimo.

A legitimidade do propósito diz respeito somente a um pré-exame formal: o propósito não pode ser vedado por norma constitucional ou mesmo ilícito em face do direito infraconstitucional. Trata-se, portanto, tão somente de um exame de habilitação formal do propósito da intervenção estatal. Também o meio de intervenção em si não poderá ser ilícito ou vedado pelo próprio texto constitucional.

Os dois passos seguintes da aferição da proporcionalidade da intervenção estatal implícita na lei (adequação e necessidade) referem-se à análise da relação entre o meio de intervenção e o fim perseguido pelo Estado anteriormente habilitados. Essa relação deverá ser caracterizada por aqueles dois subcritérios ou critérios constitutivos da proporcionalidade.

A adequação do meio refere-se à sua aptidão ao fomento do propósito perseguido, anteriormente verificado. O meio fomentará o fim ou poderá ser considerado adequado em face dele quando a experiência empírica revelar que o uso do meio em questão tem como consequência, em regra, o alcance do resultado pretendido, quando relações de causa e efeito havidas no passado puderem sustentar um prognóstico de adequação do meio. Em sendo um prognóstico, trata-se de uma afirmação sobre relação futura. Como nenhum prognóstico tem garantia de realização, o exame de adequação é, muitas vezes, dependendo da complexidade e incerteza das relações fáticas envolvidas, afrouxado. No caso de dúvida, o legislador decide com base em seu poder discricionário constitucional e legitimidade democrática, respondendo politicamente por sua escolha. Ao operador do direito constitucional é vedado, em tais casos complexos, substituir a decisão política do legislador (embasada em mero juízo de valor e exame de conveniência) por decisão política sua.

Finalmente, o exame de necessidade do meio empregado determinará definitivamente sua proporcionalidade ou não. Necessário e, portanto, proporcional em sentido amplo será somente o meio que gravar a liberdade intervinda com a menor gravidade possível, sem perder sua qualidade de meio adequado. Dentre os vários meios igualmente adequados, é vedado ao legislador e aos demais operadores escolher outro que não o “estritamente necessário”, assim entendido o de menor intensidade em face da liberdade intervinda. Esse critério tem base igualmente empírica: o operador deverá perscrutar a sensibilidade do titular do direito, tarefa nem sempre simples. Nada obstante, algumas disparidades de intensidade entre meios de intervenção (pena pecuniária x pena de privação de liberdade; pena pecuniária x direito de resposta etc.) tornam a determinação do meio necessário mais simples na maioria dos casos.

A chamada proporcionalidade em sentido estrito é, ao contrário do exame que termina com a aferição do meio necessário, aberta a subjetividades incontroláveis, pois se refere a um exame do “peso” dos bens jurídicos envolvidos, um exame de ponderação entre vantagens para o Estado ou coletividade e desvantagens para os titulares de direitos fundamentais atingidos pela intervenção e, por isso, destituídos de qualquer racionalidade jurídica.

DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. SCHLINK, Bernhard. Abwägung im Verfassungsrecht. Berlin: Duncker & Humblot, 1976. Steinmetz, Wilson. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

Colisão de direitos fundamentais –
Controle judicial de constitucionalidade –
Direitos fundamentais

PROPRIEDADE (DIREITO DE)

Gilberto Bercovici

O discurso jurídico sobre a propriedade é repleto de visões maniqueístas, pois trata de opções econômicas que tendem a se converter em ideologias. A conotação de absolutividade que lhe dá o ordenamento liberal subtrai a sua relatividade e faz com que o instituto da propriedade se converta em modelo supremo da validade do ordenamento jurídico.

O conceito romano de propriedade, recepcionado e reelaborado desde a Idade Média até se manifestar plenamente nas revoluções liberais do século XVIII exerceu, como não poderia deixar de ser, a influência mais profunda sobre o conceito liberal de propriedade, formulado à sua imagem e semelhança. A noção de propriedade liberal, isto é, a formulada pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 (art. 2º da Declaração: “Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l’homme. Ces droits sont la liberté, la proprieté, la sûreté et la résistance à l’opression”. E art. 17 da Declaração: “La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n’est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l’exige évidemment, et sous la condition d’une juste et préalable indemnité”), pelo Código de Napoleão de 1804 (que representa o triunfalismo da retórica burguesa do século XIX, por meio da igualdade jurídica dos cidadãos e da liberdade da esfera jurídica dos particulares) e pela Escola Pandectística é baseada na apropriação individual. A Pandectística alemã foi a escola que melhor construiu o conceito liberal de propriedade. O conceito por ela elaborado passou a ser o modelo referencial do capitalismo. A liberdade e a igualdade formais foram os instrumentos utilizados para garantir a desigualdade material.

A propriedade dos bens é vista como uma manifestação interna do indivíduo. A propriedade é absoluta porque corresponde à natural vocação do indivíduo de conservar e fortalecer o que é seu. Quando os juristas traduziram, com o instrumental técnico romano, instituições político-filosóficas, como a propriedade, em regras de direito e as sistematizaram, acabaram por cristalizar determinada concepção teórica. No caso, a concepção individualista do fim do século XVIII e do século XIX.

A propriedade liberal é a emanação das potencialidades subjetivas, constituindo instrumento da soberania individual. A grande revolução do conceito de propriedade consagrado no liberalismo, para Paolo Grossi, foi a interiorização do dominium, ou seja, a descoberta pelo indivíduo de que ele é proprietário. O domínio não necessita mais de condicionamento externo, mas está dentro do indivíduo, é a ele imanente, tornando-se indiscutível, pois se colore de absolutividade.

A Pandectística teve seus conceitos fundamentais baseados na autonomia do dever e da liberdade, captando, do ponto de vista jurídico, as transformações trazidas pela Revolução Industrial. Deixou, posteriormente, de estar à altura da evolução subsequente da economia e sociedade, passando a ser considerada como um “instrumento de manutenção das injustiças sociais”. A autonomia privada acabou por privilegiar os detentores do poder econômico em detrimento da maioria de assalariados, repetindo o equívoco do século XIX de identificar a sociedade burguesa com a sociedade em geral.

Devemos entender que a propriedade é a relação histórica que um ordenamento dá ao problema do vínculo jurídico mais intenso entre uma pessoa e um bem. A relativização da propriedade, isto é, a retirada do indivíduo enquanto eixo da noção de propriedade, a exclui de sua “sacralidade” e a coloca no mundo profano das coisas, sujeita aos fatos naturais e econômicos. Para Paolo Grossi, esse processo significa a recuperação da historicidade da propriedade. A evolução do direito moderno, a partir de 1918, evidencia uma série de traços comuns. O principal diz respeito à relativização dos direitos privados pela sua função social. O bem-estar coletivo deixa de ser responsabilidade exclusiva da sociedade, para conformar também o indivíduo. Os direitos individuais não devem mais ser entendidos como pertencentes ao indivíduo em seu exclusivo interesse, mas como instrumentos para a construção de algo coletivo. Hoje não é mais possível a individualização de um interesse particular completamente autônomo, isolado ou independente do interesse público.

No tocante à disciplina aplicável à propriedade, devem ser ressaltados alguns pontos. De acordo com a doutrina tradicional, a propriedade privada é regulada pelo Código Civil e a Constituição serviria apenas como limite ao legislador ordinário, ao traçar os princípios e os programas a serem seguidos. Hoje, no entanto, essa visão não procede, embora a maior parte da doutrina civilista nacional, infelizmente, não se tenha dado conta das mudanças trazidas, ou consolidadas, com a Constituição de 1988. A doutrina civilista precisa perder os preconceitos que possui em relação à resolução das situações privadas pelo texto constitucional. A perda de espaço pelo Código Civil decorre da chamada publicização ou despatrimonialização do direito privado, invadido pela ótica publicista. A despatrimonialização do direito civil é, portanto, sua “repersonalização”, cujo valor máximo é a dignidade da pessoa humana, não a proteção do patrimônio. A Constituição sucedeu o Código Civil enquanto centro do sistema de direito privado, inclusive e especialmente, no tocante às relações vinculadas ao direito de propriedade.

ARONNE, Ricardo. Propriedade e domínio: reexame sistemático das noções nucleares de direitos reais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. FACHIN, Luiz Edson. Teoria crítica do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. GROSSI, Paolo. La propiedad y las propiedades: un análisis histórico. Madrid: Civitas, 1992. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodológicas para a constitucionalização do direito civil. In: Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 1-22. WIEACKER, Franz. História do direito privado moderno. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1993.

Direitos individuais – Ordem econômica – Propriedade (espécies de) –
Propriedade (função social da)

PROPRIEDADE (ESPÉCIES DE)

Maitê Cecília Fabbri Moro

São espécies de propriedade com matriz constitucional: propriedade imóvel ou móvel; propriedade imóvel urbana ou rural; propriedade pública ou privada; propriedade intelectual; propriedade de empresa jornalística; propriedade bem de família.

A CF, em seu art. 5º, XXII, garante expressamente o direito de propriedade, como típica liberdade negativa (ao qual se acrescentará, na sequência, o apelo social). Trouxe o legislador, dessa forma, um instituto tipicamente de direito privado, a propriedade, para o estatuto político brasileiro, realizando, em parte, aquilo que por vezes se denomina “constitucionalização do direito”, retirando a sua configuração mínima (constitucional) do alcance do legislador ordinário. Além de garantir o direito de propriedade, o constituinte se preocupou em estabelecer o dever do atendimento à função social da propriedade (art. 5º, XXIII). Nesse contexto, a atenção à função social da propriedade relativizou o conceito civilista de direito privado como absoluto e ilimitado. Essa relativização também foi incorporada às regras mais recentes de direito privado, como se observa nos parágrafos do art. 1.228 do Código Civil de 2002.

A propriedade privada e sua função social são, ainda, consideradas princípios da ordem econômica nacional (art. 170, II e III, respectivamente).

Além de referir-se à propriedade de maneira geral, a Constituição brasileira faz remissões específicas às diferentes espécies de propriedade. Nesse sentido, a primeira diferença deve-se fazer entre propriedade móvel e imóvel. Da propriedade imóvel pode-se extrair a propriedade imóvel urbana (art. 182, § 2º) e a propriedade imóvel rural (arts. 5º, XXVI, 184, 185 e 186). Alguns doutrinadores utilizam como critério de distinção a real situação do imóvel (em zona rural ou urbana). Já para outros, o critério haveria de ser a destinação assumida pelo imóvel. Note-se ainda que o constituinte, ao falar da política urbana, oferece pistas de como a propriedade urbana deverá cumprir sua função social, atrelando-a “às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas em seu plano diretor” (art. 182, §§ 2º e 4º). O mesmo ocorre quanto à propriedade rural, indicando a CF (art. 186) que a função social será cumprida quando a propriedade rural atenda, simultaneamente, aos requisitos que estabelece, dentre os quais o aproveitamento racional e a exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e trabalhadores.

Com relação à titularidade da propriedade, pode-se classificar a propriedade como sendo pública ou privada. A propriedade privada pertence e é titularizada por uma pessoa, física ou jurídica, privada. Se pública, terá como proprietário entes públicos, como Municípios, autarquias, fundações públicas.

A Carta Constitucional trata da propriedade pública ao estabelecer os bens pertencentes à União e aqueles dos Estados federados. São bens da União os declarados no art. 20, além das jazidas, em lavra ou não, os demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica, os quais não se confundem com o solo (CF, art. 176; ADCT, art. 44). O art. 26 indica, por sua vez, os bens pertencentes aos Estados.

Igualmente garantida pelo direito constitucional e vinculada às regras de propriedade, pode-se identificar a propriedade intelectual, em outras palavras, a propriedade dos bens imateriais ou incorpóreos. A propriedade intelectual compreende a propriedade industrial e os direitos autorais. Sob o manto da propriedade industrial estão as criações industriais (patentes de invenção, modelos de utilidade e desenhos industriais) e os sinais distintivos (marcas, nomes empresariais, títulos de estabelecimento, indicações geográficas). Em contrapartida, compreendem-se, no direito autoral, os direitos de autor e os direitos conexos. São objetos dos direitos de autor, essencialmente, as obras literárias, artísticas e científicas, incluídos os programas de computador; enquanto os direitos conexos garantem a proteção dos fonogramas, dos direitos de interpretação de um ator e das emissões de radiodifusão.

Se, por um lado, as emissões de radiodifusão são protegidas pelos direitos conexos, por outro, a propriedade de empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens, por dizer respeito à comunicação social, só podem ter como proprietários brasileiros natos ou naturalizados, há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País (CF, art. 222).

Entre as espécies de propriedade citadas na Constituição, encontram-se os bens de família. O art. 5º, XXVI, determinou que a pequena propriedade rural, trabalhada pela família, não poderá ser penhorada se a dívida decorrer da atividade produtiva.

Lei n. 10.406, de 10-1-2002 (Código Civil): arts. 1.228 e s.;

Leis n. 9.609 e 9.610, ambas de 19-2-1998;

Lei n. 9.279, de 14-5-1996;

Lei n. 8.009, de 29-3-1990;

Lei n. 4.504, de 30-11-1964 (Estatuto da Terra), alterada pela Lei n. 6.746, de 10-12-1979, e regulamentada pelos Decretos n. 55.286, de 24-12-1964, e 56.792, de 1965;

Decreto n. 433, de 24-1-1992;

Decreto n. 95.715, de 10-2-1998;

Decreto n. 582, de 15-5-1969;

Decreto-Lei n. 1.110, de 1970;

Decreto-Lei n. 318, de 14-3-1967;

Decreto-Lei n. 227, de 28-2-1967 (Código de Mineração).

Empresa – Livre-iniciativa – Ordem econômica – Propriedade (direito de) – Trabalho (liberdade de)

PROPRIEDADE (FUNÇÃO SOCIAL DA)

Gilberto Bercovici

Poder-dever do proprietário que deve exercer a propriedade de acordo com o interesse coletivo.

A autonomia privada deixou de ser um valor em si. Os atos de autonomia privada, possuidores de fundamentos diversos, devem encontrar seu denominador comum na necessidade de serem dirigidos à realização de interesses e funções socialmente úteis. Nesse sentido, segundo Fábio Konder Comparato, a fixação da destinação ou função dos bens não é tarefa que deve ser relegada à autonomia privada. Por sua vez, o direito de propriedade deixou de ser atributo da personalidade do indivíduo, identificado com a liberdade. Isso decorre da necessidade de abandono da concepção romana de dominium, para compatibilizá-la com as finalidades sociais, principalmente no tocante à redistribuição de rendas.

Este processo de funcionalização da propriedade foi demonstrado por Karl Renner, que analisou como a função social da propriedade se modifica com as mudanças nas relações produtivas, transformando a propriedade capitalista, sem socializá-la. Com isso, a função social da propriedade torna-se o fundamento do regime jurídico do instituto da propriedade, de seu reconhecimento e da sua garantia, dizendo respeito ao seu próprio conteúdo.

Uma das grandes questões trazidas pelo debate sobre a função social da propriedade está ligada à possibilidade de um instituto jurídico, sem que haja qualquer modificação da lei, mudar a própria natureza econômica. Houve inegavelmente uma mudança do substrato da propriedade, apesar de as normas civis não terem se modificado, ao contrário, pois os códigos civis definem propriedade com o conceito liberal ainda hoje. O instituto jurídico da propriedade teve um rico desenvolvimento em um tempo relativamente curto, ocorrendo uma total mudança econômica e social sem que houvesse mudado consideravelmente sua definição jurídico-legislativa, ao menos sob o ângulo do direito civil.

Podemos perceber, assim, uma dupla possibilidade de evolução jurídica: a mudança da norma e a mudança da função. Para Karl Renner, a ciência jurídica deve estudar no presente de que modo isso ocorre, de que modo um condiciona o outro, com que regularidade ocorre. O fato é que, aos institutos jurídicos de uma época, cabe cumprir funções gerais. Se considerarmos absolutamente todos os efeitos que um instituto jurídico exercita sobre a sociedade em seu complexo, as funções particulares se fundem numa única função social. Dessa maneira, podemos concluir, ainda de acordo com Karl Renner, que o direito é um todo articulado, determinado pelas exigências da sociedade, cujo ordenamento é dotado de caráter orgânico. Os institutos jurídicos, enquanto parte do todo, estão, por esse motivo, em uma relação de conexão mais ou menos estreita uns com os outros. Tais conexões não se travam apenas no complexo normativo, mas também em uma função. A natureza orgânica do ordenamento jurídico, assim, demonstra que todos os institutos do direito privado estão em conexão com o direito público, sendo que não podem ser eficazes e não podem ser compreendidos sem considerações ao direito público. A propriedade é ineficaz sem o ordenamento jurídico à sua volta, sendo conformada pelas disposições de direito público.

Quando se fala em função social, não se está fazendo referência às limitações negativas do direito de propriedade, que atingem o exercício do direito de propriedade, não a sua substância. As transformações pelas quais passou o instituto da propriedade não se restringem ao esvaziamento dos poderes do proprietário ou à redução do volume do direito de propriedade, de acordo com as limitações legais. Se fosse assim, o conteúdo do direito de propriedade não teria sido alterado, passando a função social a ser apenas mais uma limitação. A mudança ocorrida foi de mentalidade, deixando o exercício do direito de propriedade de ser absoluto. A função social é mais que uma limitação; trata-se de uma concepção que se consubstancia no fundamento, razão e justificação da propriedade. A função social da propriedade não tem inspiração socialista, antes é um conceito próprio do regime capitalista que legitima o lucro e a propriedade privada dos bens de produção, ao configurar a execução da atividade do produtor de riquezas, dentro de certos parâmetros constitucionais, como exercida dentro do interesse geral. A função social passou a integrar o conceito de propriedade, justificando-a e legitimando-a.

A função é o poder de dar à propriedade determinado destino, de vinculá-la a um objetivo. O qualificativo social indica que esse objetivo corresponde ao interesse coletivo, não ao interesse do proprietário. A função social corresponde, para Fábio Konder Comparato, a um poder-dever do proprietário, sancionável pela ordem jurídica. Desta maneira, há um condicionamento do poder a uma finalidade. A função social da propriedade impõe ao proprietário o dever de exercê-la, atuando como fonte de comportamentos positivos.

BERCOVICI, Gilberto. Constituição econômica e desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2005. COMPARATO, Fábio Konder. Função social da propriedade dos bens de produção. Revista de Direito Mercantil, n. 63, p. 71-79, 1986. DUGUIT, Léon. Las transformaciones del derecho (público y privado). Buenos Aires: Heliasta, 1975. GOMES, Orlando. A função social da propriedade. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, p. 423-437, 1989. GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988 (interpretação e crítica). São Paulo: Malheiros, 2003. RENNER, Karl. Gli istituti del diritto privato e la loro funzione sociale: un contributo alla critica del diritto civile. Bologna: Il Mulino, 1981. TEPEDINO, Gustavo. Contornos constitucionais da propriedade privada. In: DIREITO, Carlos Alberto Menezes (Org.). Estudos em homenagem ao Professor Caio Tácito. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 309-333.

Propriedade (direito de) –
Propriedade (espécies de) – Reforma agrária

PROPRIEDADE DE ESTRANGEIROS

Marcos Vinícius Torres Pereira

A Constituição de 1988 estabelece limites à propriedade de estrangeiros no Brasil, em algumas situações específicas, onde esteja em jogo a segurança nacional ou por razões políticas.

Ao tratar aqui da propriedade de estrangeiros, referimo-nos tanto à propriedade de pessoas físicas como de pessoas jurídicas. Apesar de garantir fundamentalmente o direito à propriedade, no inciso XXII do art. 5º, a Constituição ressalva algumas hipóteses em que o direito de propriedade para estrangeiros será vedado ou restrito.

Em áreas de fronteira, a propriedade de grandes latifúndios a estrangeiros se dará somente mediante autorização do Senado Federal, conforme regulado por lei. A Lei que cuida da questão é a n. 5.709, de 1971, regulamentada pelo Decreto n. 74.965, de 1974. A maior parte das disposições desta lei foi recepcionada pela Constituição, já que o art. 190 estabelece restrições à propriedade rural para estrangeiros no Brasil. Historicamente, a preocupação com a propriedade rural de estrangeiros em território brasileiro é antiga, tais regulamentações se encontrando na Emenda Constitucional n. 1, de 1969. Anteriormente, havia regulamentação sobre a matéria no Decreto-Lei n. 1.968/40, com as alterações dos Decretos-Leis n. 6.430/44, 494/69 e 924/69.

Para garantir a soberania nacional, o constituinte estabeleceu limites a que estrangeiros detenham a propriedade de grandes faixas de terra em áreas de fronteira, que seriam, ipso facto, áreas de segurança nacional. Tal prevenção esbarra em questão prática, já que se sabe que há muitos proprietários rurais nacionais de países fronteiriços ao Brasil, que possuem fazendas na área de fronteira com seus países, muitas vezes, até como extensão de propriedade no território vizinho (imóveis a cavalo).

Apesar da revogação do art. 171 e da abertura econômica do art. 170 da Constituição, há restrições a investimentos estrangeiros no Brasil, em particular na área dos meios de comunicação. Como o controle de empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora está diretamente ligado à formação de opinião, sua propriedade e seu controle de programação cabem a brasileiros, e, no caso de pessoas jurídicas brasileiras, pelo menos setenta por cento do capital total e do capital votante devem estar nas mãos de brasileiros, conforme o art. 222 da Carta Magna. Antes da Emenda Constitucional n. 36/2002, não havia sequer a possibilidade de que estrangeiros tivessem participação no capital destas sociedades, o que hoje é possível.

Com relação a embarcações estrangeiras, a Emenda Constitucional n. 7/1995 aboliu a antiga exigência do art. 178 da Constituição de que os armadores, proprietários, comandantes e, pelo menos, dois terços dos tripulantes de embarcações nacionais fossem brasileiros. Tal restrição mantinha o posicionamento da Carta Constitucional de 1969 que restringia, no art. 173, a navegação de cabotagem de mercadorias a embarcações brasileiras, salvo caso de necessidade pública.

A alteração constitucional de 1995 abriu a possibilidade de embarcações estrangeiras realizarem transporte de mercadorias em cabotagem e nas águas interiores brasileiras, nas condições previstas em lei. Ou seja, passou-se a permitir a propriedade de embarcações nacionais a estrangeiros e também a possibilidade de embarcações que tenham nacionalidade/arvorem pavilhão estrangeiro realizarem transporte de mercadorias em águas nacionais.

CAHALI, Yussef Said. Estatuto do estrangeiro. São Paulo: RT, 2010. DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte geral. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. STRENGER, Irineu. Direitos e obrigações dos estrangeiros no Brasil. São Paulo, LTr, 2003.

Estrangeiro – Propriedade (direito de)

PROVAS

Geisa de Assis Rodrigues

Meios processuais de certificação de fatos controvertidos; resultado da instrução de processo administrativo ou judicial; exames, escritos ou orais, para a verificação do conhecimento de candidato submetido a concurso público.

Na primeira acepção as provas podem ser consideradas tanto como os meios para certificação de fatos controvertidos de que se valem os sujeitos de uma relação jurídica processual, a exemplo de documentos, testemunhos e laudos periciais, quanto o próprio resultado do manejo desses meios resultando na instrução do processo.

A possibilidade de provar alegações é inerente à postulação judicial (art. 5º, XXXV) e ao direito de petição (art. 5º, XXXIV). Todas as provas são admitidas no processo desde que tenham sido obtidas sem violação das normas legais (art. 5º LVI). A vedação à aceitação de provas obtidas por meios ilícitos pode ser mitigada em virtude da ampla defesa (art. 5º, LV) e integra o conceito de devido processo legal, aplicando-se em qualquer modalidade de processo, seja judicial, administrativo, inclusive o conduzido por Comissão Parlamentar de Inquérito. Assim, descabem provas resultantes de coação, tortura (art. 5º, III), falsidade, invasão de domicílio (art. 5º, XI) etc. A Constituição também determina que a prova da identidade civil afasta a identificação criminal, salvo os casos previstos em lei (art. 5º, LVIII).

A obtenção de algumas provas demanda um regime específico, seja porque afasta sigilos constitucionalmente garantidos como o da correspondência e das comunicações telegráficas e de dados telefônicos (art. 5, XII), seja porque se relaciona a direitos fundamentais como a intimidade e à vida privada (art. 5º, X), como no caso do acesso à movimentação bancária de indivíduos, e aos dados telemáticos. Algumas informações só podem ser obtidas mediante autorização judicial, em investigação criminal ou processual penal, como os dados resultantes da quebra do sigilo das comunicações telefônicas (art. 5º, XII).

As provas obtidas em violação às normas constitucionais contaminam as outras que dela diretamente derivam, segundo a teoria do fruto da árvore envenenada, expressamente adotada pelo STF. Ademais, a produção de provas e sua valoração devem respeitar as normas processuais de regência do procedimento onde será realizada. A Constituição também menciona que provas de abuso do poder econômico, corrupção ou fraude devem instruir a ação de impugnação de mandato eletivo (art. 14, § 10).

Em outro sentido, a Constituição se refere às provas como exames de comprovação de conhecimento, que podem ser na modalidade escrita e oral, para algumas carreiras públicas como a de servidor (art. 37, II), professor (art. 206, V), magistrado (art. 93, I), serventuário da justiça (art. 96, I, e), membro do Ministério Público (art. 127, § 2º), Advogado da União (art. 131, § 2º), Procurador do Estado e do Distrito Federal (art. 132), Defensor Público (art. 134, § 1º) e notário (art. 236, § 3º).

RHC 90376, rel. Min. Celso de Mello, 2ª T., DJ-018, 17-5-2007, p. 113.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. A Constituição e as provas ilicitamente obtidas. In: Temas de direito processual (6ª série). São Paulo: Saraiva, 1997.

Devido processo legal – Processo administrativo – Processo judicial

PUBLICAÇÃO

Vidal Serrano Nunes Júnior

Ato pelo qual se dá conhecimento público de um fato, um ato ou um negócio.

A publicação constitui, por vezes, requisito de validade ou de eficácia de atos jurídicos, em especial aqueles oriundos do Poder Público. Nesse sentido, o art. 37 da CF aponta como princípio da Administração Pública a publicidade, indicando que a transparência dos atos estatais deve nortear a conduta administrativa.

Trata-se, na verdade, de autêntico desdobramento do princípio republicano, a recomendar uma relação de prestação de contas por parte do Estado e uma perspectiva de controle dos atos estatais por parte do cidadão.

A título de exemplo, o art. 31, § 3º, da CF determina que as contas do Município fiquem, por sessenta dias, à disposição de qualquer contribuinte, para exame, apreciação e questionamento da sua legitimidade.

Veja-se ainda que nas etapas do processo legislativo, a publicação constitui a sua etapa final, pois seria incogitável a existência de uma lei sem que houvesse a formalização de sua edição pela publicação. As leis federais são publicadas por ordem do Presidente da República (art. 84, IV). Caso ele se negue, a promulgação e a consecutiva publicação serão feita pelo presidente do Senado e, se ele também se negar, pelo vice-presidente do Senado (art. 66, § 7º). Já as emendas constitucionais são promulgadas e publicadas pelas Mesas das casas legislativas (art. 60, § 3º).

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Do processo legislativo. São Paulo: Saraiva, 2007.

Lei (processo legislativo) – Promulgação

QUILOMBO

Walter Claudius Rothenburg

Lugar e comunidade formados principalmente por negros escravos ou ex-escravos, eventualmente longe das fazendas e cidades. A Constituição de 1988 tutela tanto a memória e a cultura quilombola como os direitos dos remanescentes das comunidades dos quilombos.

Quilombo, no Brasil, era o lugar e a comunidade formados principalmente por negros escravos ou ex-escravos, eventualmente longe das fazendas e cidades, em busca de liberdade e identidade. A constituição dos quilombos era diversa, a partir de “fugas, heranças, doações e até compra de terras em pleno vigor do sistema escravista no país” (ITESP). Nem sempre por escravos fugidos ou abandonados: havia negros libertos e livres que buscavam uma comunidade mais receptiva e autêntica, e havia não negros. Embora os quilombos estejam associados à escravidão, a formação de alguns deles pode ter acontecido depois da libertação formal dos escravos pela Lei Áurea, em 13 de maio de 1888.

A palavra é de origem africana (do dialeto kimbundu falado pela etnia dos Mbundu na Angola central) e significa redutos de composição multiétnica para resistência guerreira (Wikipedia).

O provavelmente maior e certamente mais famoso quilombo brasileiro foi o de Palmares, em Alagoas, no início do século XVII, que chegou a ter aproximadamente 30 mil pessoas e foi arrasado por ordem portuguesa em 1694. Um dos principais líderes de Palmares e hoje símbolo da resistência e da identidade afro-brasileira é Zumbi, em cuja data de morte (20 de novembro) se comemora o Dia da Consciência Negra.

A Constituição brasileira de 1988 determina que o Estado proteja as manifestações das culturas afro-brasileiras (art. 215) e, especificamente, dispõe que “ficam tombados todos os documentos e os sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos” (art. 216, § 5º). Trata-se de dispositivo de aplicação imediata, que institui diretamente a afetação, sem necessidade de ato administrativo ou legislativo.

Com a mesma força de aplicação imediata, o art. 68 do ADCT: 1) reconhece, aos remanescentes das comunidades dos quilombos (os quilombolas) que estejam ocupando suas terras, a propriedade definitiva sobre elas; e 2) manda ao Poder Público “emitir-lhes os títulos respectivos”. É uma importante ação afirmativa, pois concede um tratamento jurídico diferenciado a determinada parcela da população brasileira que foi e é inferiorizada.

Definem-se os remanescentes das comunidades dos quilombos como “os grupos étnico-raciais, segundo critérios de autoatribuição, com trajetória histórica própria, dotados de relações territoriais específicas, com presunção de ancestralidade negra relacionada com a resistência à opressão histórica sofrida” (Decreto Federal n. 4.887, de 20-11-2003, art. 2º), e se contam hoje em mais de mil.

Para o reconhecimento da propriedade, não é necessário que a comunidade estivesse ocupando a área no dia da promulgação da Constituição (5-10-1988), pois pode ter havido expulsão ou êxodo e posterior retorno ou, simplesmente, assentamento mais recente: o texto da norma fala dos quilombolas “que estejam ocupando suas terras”, dando a ideia de atualidade (presente, agora), bem como de fato e intenção de posse (“suas terras”). Importa antes o modo de ocupação (tradicional) do que o tempo (posse antiga e ininterrupta).

Não seria preciso desapropriação, eis que a própria Constituição operou o reconhecimento da propriedade dos quilombolas. Bastaria um procedimento administrativo (ou judicial, em caso de resistência) de reconhecimento da origem quilombola, de definição da área e de compensação em relação a direitos eventualmente atingidos, à semelhança do regime constitucional das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios (art. 231). Entretanto, o Decreto n. 4.887/2003, que regulamenta a matéria em âmbito federal, prevê o instituto da desapropriação.

Diz o art. 68 do ADCT que ao “Estado” cabe emitir os títulos de propriedade. O termo tem sentido genérico: essa competência está atribuída, de modo comum, aos diversos entes da Federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), que devem outorgar os títulos e fazê-los registrar. Trata-se de propriedade (apropriação) coletiva, da comunidade quilombola em seu conjunto (a despeito da expressão constitucional – “remanescentes das comunidades dos quilombos” –, que insinua uma apropriação individual), a qual a utilizará conforme sua cultura, pelo que o título de domínio será coletivo e pró-indiviso, “com obrigatória inserção de cláusula de inalienabilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade” (Decreto n. 4.887/2003, art. 17).

No âmbito federal, é à Fundação Cultural Palmares (vinculada ao Ministério da Cultura) que cabe “promover a preservação dos valores culturais, sociais e econômicos decorrentes da influência negra na formação da sociedade brasileira” (Lei n. 7.668/88, art. 1º), enquanto ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA) cabe a regularização fundiária (Decreto n. 4.887/2003, art. 3º). A primeira titulação foi da comunidade de Boa Vista, em Oriximiná-PA, em novembro de 1995.

COMISSÃO PRÓ-ÍNDIO DE SÃO PAULO. Disponível em: <http://www.cpisp.org.br>. Acesso em: 20 jul. 2011. ENCICLOPÉDIA WIKIPEDIA. Disponível em: <http://en.wikipedia.org/wiki/Quilombo>. Acesso em: 20 jul. 2011. FUNDAÇÃO CULTURAL PALMARES. Disponível em: <http://www.palmares.gov.br>. Acesso em: 20 jul. 2011. INSTITUTO DE TERRAS DO ESTADO DE SÃO PAULO “José Gomes da Silva” – ITESP. Relatório técnico-científico sobre os remanescentes da comunidade de quilombo de Ivaporunduva, no Vale do Ribeira/São Paulo. São Paulo, s/d. ROTHENBURG, Walter Claudius. O processo administrativo relativo às terras de quilombos: análise do Decreto n. 3.912, de 10 de setembro de 2001. In: OLIVEIRA, Leinad Ayer de (Org.). Quilombos: a hora e a vez dos sobreviventes. São Paulo: Comissão Pró-Índio de São Paulo, 2001, p. 17-21.

RACISMO

Dimitri Dimoulis

Posturas e práticas de discriminação e menosprezo de pessoas ou grupos que são considerados inferiores devido à sua “raça”, isto é, às características físicas. A Constituição Federal repudia o racismo, que considera crime.

O racismo apregoa a existência de uma hierarquia entre as “raças”, considerando que as superiores devem dominar as demais, gozando de privilégios sociais. Disto, resultam comportamentos que discriminam os integrantes das raças consideradas inferiores. A discriminação pode ser formal (privação de direitos, segregação) ou informal (menosprezo, barreiras ao acesso à vida pública e ao mercado de trabalho).

O repúdio ao racismo decorre do princípio constitucional da igualdade (art. 5º, caput), que proíbe qualquer discriminação negativa por motivos relacionados com a raça. Concretamente, a CF proíbe a discriminação no tocante aos critérios de admissão, de atribuição de funções e de remuneração dos trabalhadores por motivos relacionados com a cor (art. 7º, XXX). Além disso, a CF insere entre os objetivos fundamentais do Estado a promoção do bem de todos sem preconceitos de origem, raça ou cor (art. 3º, IV), e o repúdio ao racismo faz parte dos princípios que regem as relações internacionais do Brasil (art. 4º, VIII).

Finalmente, o art. 5º, XLII, considera que a “prática do racismo” é crime inafiançável, imprescritível e punível com reclusão. Assim sendo, o racismo é um dos poucos crimes explicitamente previstos na CF, devendo o legislador ordinário tipificá-lo como agressão de extrema gravidade.

O legislador cumpriu o mandamento constitucional editando a Lei n. 7.716, de 5-1-1989, várias vezes modificada. Os referidos diplomas preveem penas de reclusão para quem induz ao racismo, pratica-o ou nega o acesso a atividades sociais por razões de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional da vítima.

Surge o problema de saber o que significa “prática de racismo”. É suficiente expressar e propagar ideias racistas ou a prática exige a ocorrência de efetiva lesão à vítima? O STF decidiu que a simples publicação de textos com conteúdo discriminatório de determinado grupo configura crime de racismo. Essa interpretação extensiva da prática de racismo foi criticada por ampliar demasiadamente a repressão penal e por restringir a liberdade de expressão.

Do ponto de vista biológico, não é possível classificar os seres humanos em raças. Todos pertencemos à raça humana. Com base nessa conclusão, foram criticadas normas jurídicas que utilizam o termo “raça”, considerando que fortalecem o discurso racista, fazendo acreditar na existência de raças humanas. Nessa ótica, seria preferível proibir a discriminação por motivos de cor ou etnia, evitando os termos “raça” e “racismo”.

Ora, se as raças não existem biologicamente, o racismo existe como crença e prática social, que cria uma relação de desigualdade e dominação entre determinados grupos. As normas que repudiam e sancionam o racismo visam coibir essas práticas sociais que discriminam as pessoas com base em suas características corporais (principalmente a cor da pele). A CF reitera a rejeição e objetiva a erradicação do racismo. Esta firme posição é explicável em função da discriminação que vitimou e continua atingindo os negros e os índios no Brasil.

Um último problema refere-se à possibilidade de utilizar o critério da “raça” para elaborar políticas compensatórias a favor das vítimas do preconceito racista. O direito brasileiro prevê tais políticas, conhecidas como ações afirmativas.

HC 82.424, rel. Min. Moreira Alves, DJ, 19-3-2004, p. 17.

MACHADO, Martha; PÜSCHEL, Flavia Portella; RODRIGUEZ, José Rodrigo. The juridification of social demands and the application of statutes: an analysis of the legal treatment of antiracism social demands in Brazil. Fordham Law Review, v. 77, 2009, p. 1535-1558. SANTOS, Christiano Jorge. Crimes de preconceito e de discriminação. São Paulo: Max Limonad, 2001. SILVA JR., Hédio. Direito de igualdade racial: aspectos constitucionais, civis e penais. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002.

Ações afirmativas – Crimes hediondos – Igualdade

RECEPÇÃO (TEORIA DA)

José Carlos Francisco

Manutenção da eficácia jurídica de atos infraconstitucionais validamente editados (formal e materialmente), em face de Constituições anteriores e que tenham vigência quando do surgimento de nova Constituição ou Emenda com a qual basta compatibilidade material.

Uma nova Constituição ab-roga a ordem constitucional anterior, enquanto emendas derrogam o ordenamento constitucional vigente. Já no tocante aos atos infraconstitucionais que vigem quando do surgimento de uma nova Constituição ou Emenda, o ideal seria a reedição de todos os atos normativos, compatibilizando-os ao novo ordenamento constitucional, mas essa tarefa é onerosa.

A recepção representa mecanismo jurídico pelo qual normas infraconstitucionais (permanentes ou transitórias) produzidas em face de ordenamentos constitucionais anteriores mantém sua vigência e sua eficácia jurídica em face de novas previsões constitucionais (resultantes do Poder Originário ou do Poder Reformador) e, por isso, fala-se em novação ou processo abreviado de criação de normas infraconstitucionais. A impossibilidade de recepção equivale à revogação (embora essa pressuponha mesmo nível hierárquico entre preceitos), ambas distintas da inconstitucionalidade (que pressupõe vício jurídico originário do ato normativo analisado em face da Constituição). A aplicação da recepção é amplamente aceita e independe de previsão expressa, embora a nova Constituição possa prevê-la (p. ex., art. 34, § 5º, do ADCT).

Para a recepção, são necessários três grupos de requisitos. Primeiro, atendendo ao princípio tempus regit actum, o preceito infraconstitucional deve ter sido editado validamente em face do ordenamento constitucional vigente à época de sua elaboração, observando aspectos formais e materiais, pois, caso contrário, a norma infraconstitucional será inconstitucional (nula de pleno direito em sua origem). Segundo, o preceito infraconstitucional deve estar vigendo ao tempo do surgimento do novo ordenamento constitucional, não podendo ter sido revogado ou exaurido sob pena de a recepção se converter em repristinação implícita. Terceiro, o mandamento infraconstitucional deve ser materialmente compatível com o novo ordenamento, não sendo exigida a compatibilidade formal, ou seja, o instrumento normativo recepcionado pode ser diverso daquele exigido pelo novo ordenamento constitucional.

Justamente por conta do princípio tempus regit actum, a exigência formal se faz presente na elaboração de normas infraconstitucionais, e não perante a nova ordem constitucional, quando a eficácia jurídica depende do acolhimento de normas infraconstitucionais compatíveis materialmente com o novo ordenamento constitucional. Mas ainda que o preceito recepcionado permaneça com a forma normativa e a numeração anterior (p. ex., lei ordinária), as alterações expressas que vierem a ser feitas devem obedecer à forma exigida pelo novo ordenamento constitucional (p. ex., lei complementar), motivo pelo qual se fala em alteração do status instrumental ou hierárquico. Como exemplo, temos a Lei n. 5.172, de 25-10-1966 (Código Tributário Nacional), cujas normas gerais tributárias, hoje, devem ser tratadas por lei complementar (art. 146, III, da CF), e também o Decreto n. 70.235, de 6-3-1972, relativo a processo administrativo tributário federal (originariamente amparado em diplomas do regime militar), que hoje deve ser regulamentado por lei ordinária.

A recepção pode ocorrer em relação a todo o diploma normativo, ou apenas em parte dele, vale dizer, não há, necessariamente, recepção “em bloco” dos dispositivos, motivo pelo qual devemos verificar qual a competência e o instrumento normativo exigidos pelo novo ordenamento para tratar da matéria recepcionada.

A recepção convencional (aqui tratada) cuida de ordenamento infraconstitucional que mantém status infraconstitucional em face de novos ordenamentos constitucionais. Já a desconstitucionalização consiste em aproveitar regra constitucional de ordenamento anterior para aplicação a fatos que ocorram na vigência de Constituição posterior (caso exista previsão expressa nesse sentido), porém, com força normativa de regra infraconstitucional. A recepção convencional se diferencia da recepção material pela qual o ordenamento constitucional anterior é aplicado a fatos que ocorram na vigência da nova Constituição (desde que exista previsão expressa), porém, com hierarquia constitucional (p. ex., art. 34, caput, do ADCT).

Aplicabilidade das normas constitucionais – Repristinação

RECURSO ESPECIAL

Geisa de Assis Rodrigues

Meio de impugnação endoprocessual dirigido ao Superior Tribunal de Justiça para garantir a aplicação uniforme da legislação federal pelos Tribunais de jurisdição comum.

O federalismo pressupõe a aplicação uniforme da legislação produzida pela União em todos os Estados-membros. Tal papel foi reservado pelo constituinte de 1988 ao Superior Tribunal de Justiça, por meio do conhecimento e do processamento do recurso especial. Como recurso, só pode ser manejado dentro de uma causa já pendente. Apenas é cabível em face de decisões de causas julgadas em única ou última instância por Tribunais de jurisdição ordinária, da Justiça Estadual ou da Justiça Federal, não abrangendo a Turma Recursal dos Juizados Especiais (Súmula 203 do STJ). Desde que tais decisões contrariem ou neguem vigência a tratado ou a lei federal, julguem válido ato local em face de lei federal ou deem à lei federal interpretação divergente de outro Tribunal (art. 105, III, a, b, c). A divergência deve ser atual (Súmula 83 do STJ).

Seu peculiar propósito impede o exame das questões de fato da causa (Súmulas e 7 do STJ), exige o exaurimento das instâncias ordinárias (Súmulas 207, 211 e 418 do STJ) e pressupõe que a questão federal seja a única a ser debatida, ressalvada a situação em que a questão constitucional tenha sido impugnada por meio de recurso extraordinário (Súmula 126).

Seu processamento está disciplinado na legislação processual (arts. 541-546 do CPC) e no regimento do STJ. Há procedimento específico quando se trata de recurso especial repetitivo.

CUNHA, Sérgio Sérvulo da. Recurso Extraordinário e Especial. São Paulo: Saraiva, 2010. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso Extraordinário e Recurso Especial. São Paulo: RT, 2010.

Recurso extraordinário –
Superior Tribunal de Justiça

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

André Ramos Tavares

Trata-se de recurso excepcional cuja finalidade primeira é a manutenção da supremacia constitucional. Paralelamente, resolve-se o caso concreto que deu suporte ao recurso, fazendo com que o STF deixe de ser um tribunal exclusivamente constitucional.

A excepcionalidade de certos recursos (como o recurso constitucional extraordinário no Brasil) contrasta com os denominados recursos ordinários ou comuns. Os recursos excepcionais são recursos limitados (quanto ao cabimento), caracterizados por uma série de especificidades e exigências próprias em relação aos demais.

O recurso extraordinário, contando com berço constitucional, angaria um status de recurso imunizado contra a sua supressão ou mesmo seu condicionamento pela via legislativa.

A pretensão primária do recurso em apreço não é a correção dos julgamentos prolatados pelas instâncias inferiores. A preocupação principal é com o direito objetivo. Daí o porquê de elencá-lo como um recurso objetivo, no sentido de ter como preocupação o respeito à Constituição, não tendo em mira diretamente as causas subjetivamente presentes no processo. De qualquer sorte, a questão constitucional há de ser iluminada pela causa concreta subjacente, conferindo-lhe vida e permitindo-lhe a discussão perante o tribunal. É, ademais, impossível a qualquer pessoa interessada (parte) acionar o STF sem provar a existência de um processo judicial concreto prévio e em curso.

Nesse sentido, a existência (e exigência) de uma lide a ser solucionada é condição para a provocação da Corte Suprema. A solução para o conflito intersubjetivo, a ser alcançada pelo recurso extraordinário, é apenas um reflexo do julgamento prolatado pelo STF, já que o recurso não tem como finalidade fazer justiça para as partes envolvidas. Comprova isto a impossibilidade de reabrir discussões de ordem fática ou dependentes de prova, ou mesmo a propositura do recurso a partir da mera sucumbência (ou seja, independentemente de um tema constitucional).

Com efeito, a situação individual apresentada no recurso, embora seja resolvida, o é, contudo, em decorrência lógica da manutenção da integridade da Constituição.

Para a interposição do recurso extraordinário, há de se atentar para alguns pressupostos constitucionais. Assim, deve-se observar se há uma causa em seu sentido admitido (CF, art. 102, III). O termo “causa” utilizado constitucionalmente engloba todo e qualquer processo judicial.

O art. 102, III menciona, ainda, a necessidade de uma “decisão”. Decisão, no caso, é decisão judicial, que tanto pode ser de juízo monocrático como de colegiado. Não há qualquer restrição quanto a tratar-se de decisão de mérito ou de decisão sobre questão formal, de decisão definitiva de mérito ou meramente terminativa. Portanto, o que se exige é que tenha ocorrido algum julgamento, que tenha sido decidida alguma questão, de ofício ou por provocação das partes interessadas, para que, a partir daí, seja possível dar seguimento ao processo e alcançar o STF via recurso extraordinário.

Tem-se, também, a necessidade de prévio esgotamento das instâncias inferiores (art. 102, III). Veda-se, assim, o exercício de recursos per saltum, eliminando-se fases recursais outras, previstas pelo direito positivo. A análise pelo STF só ocorrerá se a decisão-objeto de divergência já contar com caráter definitivo (de mérito ou não, como visto) nas instâncias inferiores.

O STF, pautado no sistema judicial norte-americano, exige a necessidade de prequestionamento (Súmulas 282 e 356), o qual demanda a necessidade de a questão constitucional ter sido previamente ventilada nas instâncias inferiores. A doutrina e a jurisprudência mais restritivas exigem, no caso, a menção expressa, pela decisão recorrida, da discussão constitucional prévia. A exigência, contudo, de um prequestionamento é inconstitucional no modelo vigente.

Exige-se, ainda, por força da jurisprudência da Corte, que a alegada violação à Constituição do Brasil não seja indireta, reflexa (Súmula 636 do STF).

Por fim, com o advento da EC n. 45, de 8-12-2004, passou-se a exigir mais um novo requisito, qual seja, a necessidade de demonstrar a repercussão geral da questão (art. 102, § 3º), exigência regulamentada pela Lei n. 11.428, de 19-12-2006 e que tornou nítido o caráter extremamente excepcional da via de acesso a uma Justiça Constitucional de cúpula.

Há, ainda, as hipóteses que podem render ensejo ao recurso extraordinário. A Constituição, originariamente, elencou três hipóteses de cabimento, a partir da decisão que a) contrariar dispositivo da Constituição, ou b) declarar inconstitucionalidade de tratado ou lei federal ou c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição. A EC n. 45/2004 fez acrescentar uma “nova” hipótese, a saber, a decisão que d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal. Essas hipóteses de cabimento, contudo, são despiciendas, e só se compreendem por motivos históricos. Criado com a Proclamação da República e incorporado à primeira Constituição Republicana de 1891, o recurso extraordinário consagrou-se não sem uma certa preocupação “didática”, na tentativa de explicitar o que seria o recém-inaugurado controle de constitucionalidade difuso-concreto que renderia ensejo ao referido recurso. Em face do desenvolvimento atual desse modelo e das inúmeras condicionantes existentes, assim como pela precária redação das hipóteses constitucionais de cabimento, melhor seria admiti-lo simplesmente quando alguma questão constitucional estiver presente, desde que atendidas as demais exigências. Eliminar-se-iam, pois, as desnecessárias e confusas “hipóteses constitucionais de cabimento”.

RE 425.734-AgRg, rel. Min. Ellen Gracie, j. 4-10-2005.

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinário e recurso especial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. DANTAS, Bruno. Repercussão. 2. ed. São Paulo: RT, 2009. TAVARES, André Ramos; ROTHENBURG, Walter Claudius (Org.). Aspectos atuais do controle de constitucionalidade no Brasil: recurso extraordinário e arguição de descumprimento de preceito fundamental. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

Controle judicial de constitucionalidade – Inconstitucionalidade – Jurisdição constitucional – Repercussão geral – Supremo Tribunal Federal

REFERENDO

Guilherme Amorim Campos da Silva

Submissão de um ato normativo, geralmente leis ordinárias, à confirmação e à legitimação pela vontade popular.

Uma das formas de participação direta do povo na formação da vontade jurídica nacional. Pode ser obrigatório ou facultativo. Obrigatório quando a Constituição vincula o aperfeiçoamento de uma lei à sua aprovação em referendo, tratando-a como simples projeto até à ultimação desta providência; facultativo, o referendo utilizado a partir de uma deliberação da Casa Legislativa que, agindo de ofício, pode formular consulta popular antes ou depois da sua atividade legislativa, buscando identificar os eventuais princípios que nortearão sua atividade legiferante ou confirmar o acerto de uma determinada matéria ou disciplina jurídica.

No espectro da Constituição Federal, o referendo constitui forma de participação popular nos assuntos do Estado brasileiro, submetendo determinado ato ou espécie normativa a consulta popular posteriormente à sua edição, para ratificá-lo, conceder-lhe ou retirar-lhe eficácia. A Lei n. 9.709, de 18-11-1998, regulamenta o art. 14, II, da CF, que prevê o referendo como uma das formas de exercício da soberania popular, determina sua convocação com posterioridade a ato legislativo ou administrativo, cumprindo, ao povo, a respectiva ratificação ou rejeição.

BENEVIDES, Maria Victoria de Mesquita. A cidadania ativa: referendo, plebiscito e iniciativa popular. São Paulo: Ática, 1998. SGARBI, Adrian. O referendo. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

Direitos políticos – Partido político – Plebiscito – Poder Legislativo – Soberania

REFORMA AGRÁRIA

Ana Lucia Sabadell

Programa constitucional de atuação intervencionista do Estado, por meio de medidas de desapropriação, no intuito de redistribuição da propriedade de terras que não atendam sua função social.

O constituinte limitou de várias formas o direito de propriedade, preocupado com o cumprimento de sua função social. Nesse âmbito, o Capítulo III do Título VII trata “Da política agrícola e fundiária e da reforma agrária” (arts. 184-191), instituindo a competência da União para promover desapropriações de imóveis rurais que não atendam sua função social, exigindo para tanto justas indenizações.

O tratamento constitucional evidencia a preocupação em estabelecer uma política agrária democrática e social, atendendo as necessidades dos pequenos agricultores. O constituinte entende que a função social da propriedade rural é cumprida quando há aproveitamento racional e adequado da terra, utilização adequada dos recursos naturais disponíveis, preservação do meio ambiente, observância das disposições trabalhistas e exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores (art. 186).

Enquanto o art. 184 prevê a desapropriação de imóveis rurais que não cumpram sua função social, o art. 185, II, exclui da desapropriação para fins de reforma agrária “a propriedade produtiva”. Isto cria uma antinomia constitucional, pois a produtividade é somente um dos critérios de cumprimento da função social, conforme o referido art. 186, que indica, além do elemento econômico, os elementos social e ambiental.

A antinomia é de difícil solução, encontrando-se na doutrina e na jurisprudência tanto o posicionamento que autoriza a desapropriação em caso de descumprimento de qualquer um dos referidos elementos da função social, como aquele que exclui da desapropriação propriedades produtivas, ainda que não satisfaçam os demais requisitos da função social. A escolha parece depender mais do posicionamento político a favor ou contra a ampliação e a facilitação da reforma agrária que da correta aplicação de métodos de interpretação jurídica.

Isso é um dos indícios do caráter polêmico da reforma agrária enquanto programa constitucional de inclusão. Observemos que o Movimento dos Trabalhadores Rurais sem Terra (MST) constitui uma das maiores expressões dos movimentos de contestação social e política, sendo frequentemente alvo de críticas e ações repressivas legais e ilegais. O MST procura, mediante mobilizações e ações no campo (ocupações, protestos), sensibilizar a opinião pública e agilizar a reforma agrária, deixando claro o relacionamento direto entre normas constitucionais programáticas e as lutas sociais.

STROZAKE, Juvelino José (Org.). A questão agrária e a justiça. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002; Questões agrárias: julgados comentados e pareceres. São Paulo: Método, 2002. VARELLA, Marcelo Dias. Introdução ao direito à reforma agrária. Leme: LED, 1998.

Desapropriação – Propriedade

REGIÃO

Gilberto Bercovici

A noção de região não pode ser considerada um dado da realidade, com coerência interna própria. Nesse sentido não se pode mais falar em autonomia regional. A região, hoje, é essencialmente definida do exterior, ou seja, seus limites variam em virtude dos critérios utilizados para fixá-los.

Em termos econômicos, com a crescente integração produtiva do mercado nacional, não mais é possível utilizar a noção de complexo econômico regional nem entender as chamadas “economias regionais” como espaços econômicos autônomos. Por mais que, hoje, seja comum a afirmação de que não existe mais a Questão Regional, apenas a Questão Nacional, deve-se levar em conta que todo problema nacional tem reflexos e condicionantes regionais, que exigem soluções diferenciadas.

A integração econômica nacional eliminou as “economias regionais”, mas não promoveu a homogeneização social. As desigualdades regionais se expressam de maneira mais marcante nos indicadores sociais. A proposta de pensar a região tem por objetivo entender as diferenças econômicas e sociais, no sentido de buscar sua superação e não endossar algum discurso regionalista.

A utilidade de tentar conceituar a região está ligada à regionalização, ou seja, à elaboração e implementação de políticas públicas diferenciadas espacialmente pelo Estado, tendo como fim a promoção do desenvolvimento. Por isso, no Brasil, a Questão Regional está vinculada ao Estado, que modela a noção de região e de identidade regional de acordo com as necessidades do poder político e as questões suscitadas pela regionalização. A divisão do Brasil em Regiões não foi fruto de alguma reivindicação política regional, mas foi formulada pelo Estado. Podem-se compreender, então, as razões pelas quais a elaboração teórica de Celso Furtado sobre a ideia de região (relativa ao Nordeste) não deu grande ênfase à sua delimitação e especificação como totalidade. Sua análise ficou circunscrita às fronteiras administrativas de certos Estados e a certos elementos ecológicos. Isto não se deve a limitações teóricas, mas às necessidades políticas, vinculadas à atuação regionalizadora do Estado brasileiro.

O art. 43 da Constituição de 1988 prevê a região administrativa, determinando expressamente como competência dos organismos regionais a articulação e a coordenação dos órgãos federais no seu âmbito de atuação. As Leis Complementares n. 124, 125 e 129, que recriaram a Sudam, a Sudene e a Sudeco, em 2007 e em 2009, foram elaboradas com fundamento constitucional no art. 43. Ao recriar a Sudene, a Sudam e a Sudeco com base neste dispositivo, o objetivo é a garantia da coordenação dos demais órgãos federais pelas autarquias de desenvolvimento regional.

Esta região administrativa seria classificada, ainda, como “região de desenvolvimento”, ou seja, teria como objetivos primordiais a coordenação e o planejamento econômico. Este tipo de região é distinto e não deve ser confundido com a Região Metropolitana, prevista no art. 25, § 3º da Constituição. A Região Metropolitana é uma “região de serviços”, quer dizer, é uma área de prestação de determinados serviços públicos, de interesse comum de vários Municípios, devendo, por isso, ser prestados sob uma administração de caráter intermunicipal.

O caráter constitucional da Região Metropolitana é funcional, tendo em vista a organização, o planejamento e a execução das funções públicas de interesse comum. A propósito, a titularidade desses serviços públicos comuns não pode ser atribuída, de maneira exclusiva, a nenhum dos entes federados envolvidos, mas a ambos, o que exige a cooperação entre Estado e Municípios, que pode ser melhor promovida com a Região Metropolitana.

ALVES, Alaor Caffé. Regiões Metropolitanas, Aglomerações Urbanas e Microrregiões: Novas Dimensões Constitucionais da Organização do Estado Brasileiro. Revista da Procuradoria Geral do Estado, set. 1998, p. 9-49. ARAÚJO, Tânia Bacelar de. Ensaios sobre o desenvolvimento brasileiro: heranças e urgências. Rio de Janeiro: Revan, 2000. BERCOVICI, Gilberto. Desigualdades regionais, Estado e Constituição. São Paulo: Max Limonad, 2003. CANO, Wilson. Desequilíbrios regionais e concentração industrial no Brasil, 1930-1970. São Paulo: UNESP, 2007. FURTADO, Celso. Nova Concepção do Federalismo. In: O longo amanhecer: reflexões sobre a formação do Brasil. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1999, p. 45-56. OLIVEIRA, Francisco de. Noiva da Revolução/Elegia para uma Re(li)gião: Sudene, Nordeste. Planejamento e Conflito de Classes. São Paulo: Boitempo Editorial, 2008.

Desenvolvimento – Federalismo –
Ordem Econômica

REGULAMENTO

José Carlos Francisco

Atos normativos dotados de abstração, generalidade, impessoalidade, inovação e imperatividade, editados exclusivamente pelo Poder Executivo e sem a participação de outro poder estatal, detalhando diretamente a Constituição ou atos normativos primários.

O sistema jurídico contemporâneo de vários países preserva o núcleo das decisões normativas no Parlamento (reserva legal absoluta ou estrita legalidade), conferindo elasticidade aos regulamentos produzidos pelo Executivo mediante standards e conceitos jurídicos indeterminados empregados em leis e em demais atos normativos primários. Assim ocorre na Inglaterra (delegações por standards para o Gabinete), nos EUA (delegações para as agências reguladoras), na Itália (delegificação ou deslegalização promovida pelo art. 17 da Lei n. 400, de 1988), na Alemanha (regulamentos administrativos e jurídicos) e até mesmo na França (temas relevantes são exclusivos da lei, e os remanescentes estão sob domínio exclusivo dos regulamentos). O Brasil acompanha a tendência internacional que reorganiza as funções normativas estatais, ampliando a colaboração entre o Executivo e o Legislativo, particularmente dos regulamentos.

Os regulamentos diferenciam-se dos atos legislativos produzidos pelo Executivo, não pela matéria, mas porque nos legislativos exige-se ordinariamente a participação prévia ou posterior do Legislativo. Também são diversos dos atos administrativos (esses têm conteúdo concreto, específico e normalmente individual), pois os regulamentos são atos normativos (abstratos, genéricos, impessoais, inovadores e imperativos). Demais atos normativos da Administração Pública não são regulamentos em sentido estrito quando se reportarem aos próprios decretos regulamentares.

Podem ser objeto de regulamento regras constitucionais de eficácia plena e de eficácia contida, bem como atos legislativos primários (leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções). Excepcionalmente, decisões judiciais com força normativa podem ser regulamentadas pelo Executivo para orientar a Administração Pública. Em regra, usam-se decretos do chefe do Executivo, mas também podem ser empregados convênios, resoluções, portarias etc., sempre se reportando diretamente à Constituição e a atos primários.

O limite do regulamento é tema polêmico. A legalidade ou reserva legal relativa é princípio orientador no ordenamento constitucional de 1988 (arts. 1º e 48, dentre outros), de modo que leis podem, em regra, tratar de quaisquer temas, embora certos assuntos relevantes o constituinte exija tratamento exclusivo pela lei (estrita legalidade ou reserva absoluta). Nos temas sujeitos à legalidade, os regulamentos têm elasticidade e discricionariedade dentro dos limites do ato que pormenorizam, criando direitos e obrigações previstos expressa ou implicitamente na lei, quando então esses regulamentos serão editados “em virtude de lei” (art. 5º, II, da Constituição).

Nem todos os standards ou conceitos jurídicos indeterminados dão não discricionariedade para o titular da função regulamentar. Tratando-se de conceito indeterminado de valor, há discricionariedade (político-administrativa ou técnica) para a função regulamentar, mas inexiste escolha para o regulamento em casos de conceitos indeterminados técnicos, bem como nos empíricos ou de experiência (a interpretação leva a uma única solução, vinculando a função regulamentar).

Classificado quanto aos atos normativos que pormenorizam, o regulamento pode ser de execução ou restrito, delegado ou autorizado, autônomo, independente e de necessidade ou urgência. Pode ainda ser classificado quanto à previsão normativa para sua edição (espontâneo e provocado ou vinculado), quanto ao âmbito de seus efeitos (interno ou administrativo e externo ou geral), quanto à competência federativa (federal, estadual, distrital, municipal e territorial, além dos editados por regiões de desenvolvimento e unidades regionais) e também quanto à finalidade (nesse caso alcançando vastas possibilidades).

Na Constituição de 1988, a regra é o regulamento restrito ou de execução (art. 84, IV), enquanto as demais modalidades são exceções e, por isso, dependem de expressa previsão constitucional. Os regulamentos de execução são editados para fiel cumprimento da Constituição (preceitos de eficácia plena e eficácia contida) e de atos primários, podendo cuidar de temas com discricionariedade político-administrativa ou técnica, exceto em matéria de reserva legal absoluta (nessa, explicitarão conceito indeterminado com solução unívoca ou vinculada, ou seja, técnicos, empíricos ou de experiência). Os regulamentos delegados ou autorizados (ex.: art. 153, § 1º, da CF, e os remanescentes do art. 25 do ADCT) também dão cumprimento à Constituição e a atos primários, podendo tratar com discricionariedade político-administrativa ou técnica sobre temas de reserva legal absoluta, bem como interpretar conceitos técnicos e empíricos ou de experiência. Os regulamentos autônomos são editados para explicitar diretamente a Constituição, que poderá confiar discricionariedade ao titular da função regulamentar, revelando-se como matéria exclusiva ou reservada apenas ao regulamento de maneira que esse tema não pode ser tratado por lei, motivo pelo qual restam como atos primários (ex.: arts. 84, VI e XII, e 237 da CF). Tanto quanto os autônomos, os regulamentos independentes explicitam diretamente a Constituição, mesmo com discricionariedade, mas esses temas poderão ser tratados por leis supervenientes que terão prevalência em relação aos regulamentos (p. ex., Decreto n. 4.228, de 13-5-2002, instituindo o Programa Nacional de Ações Afirmativas). Afinal, os regulamentos de necessidade ou urgência são típicos para situações extraordinárias (como a guerra), inexistindo no Brasil, já que decretos do Executivo sobre esses temas são aprovados pelo Congresso (convertendo-se em ato legislativo).

Os limites formais estão nas LC n. 95, de 26-2-1998, e n. 107, de 26-4-2001, bem como no Decreto n. 4.176/2002, orientando o Executivo Federal na expedição dos seus regulamentos. Os convênios sobre ICMS são editados com base na LC n. 24, de 7-1-1975.

Os regulamentos são controlados no âmbito político pela sociedade (pela escolha popular dos chefes do Executivo, pela imprensa especializada e categorias interessadas, p. ex.) e pelo Executivo (revogando seus atos). Há também controle jurídico pelo Judiciário (excepcionalmente até a discricionariedade, pelo devido processo legal substantivo com amparo na razoabilidade e proporcionalidade), pelo Executivo (anulando atos inválidos), pelo Legislativo (arts. 49, V, e 52, X, da CF) e ainda pelo Tribunal de Contas.

GASPARINI, Diogenes. Poder regulamentar. São Paulo: Bushatsky, 1978. FRANCISCO, José Carlos. Função regulamentar e regulamento. Rio de Janeiro: Forense, 2009. LEAL, Victor Nunes. Lei e Regulamento. In: Problemas de direito público. Rio de Janeiro: Forense, 1960. MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios gerais de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1979. v. I. VELLOSO, Carlos Mário da Silva. Do poder regulamentar. In: Temas de direito público. Belo Horizonte: Del Rey, 1994.

Estado Democrático de Direito – Legalidade – Poder regulamentar – Reserva legal

RELAÇÕES INTERNACIONAIS

André de Carvalho Ramos

Conjunto de contatos ou vínculos estabelecidos pelo Estado brasileiro com outros Estados, organizações internacionais, bem como, em algumas áreas, com outras entidades (organizações não governamentais, empresas transnacionais e indivíduos).

O art. 4º da CF estabelece, em dez incisos, os princípios básicos que regem nossas relações internacionais. Esses comandos devem ser obedecidos pelo governo na condução da política externa, podendo sofrer controle judicial (por meio de ação civil pública ou ação de improbidade) ou legislativo (crime de responsabilidade), caso venha a violá-los. O primeiro deles é a independência nacional, que decorre logicamente da existência soberana de nosso Estado. Tal menção é tradição nas Constituições brasileiras desde a Constituição Imperial (art. 1º) e não pode ser interpretada como comando meramente formal: a independência deve refletir também na condução da economia e na soberania permanente sobre os recursos naturais pátrios.

Quanto à prevalência dos direitos humanos, cabe mencionar que, em conjunto com o art. 7º do ADCT (a favor da criação de um tribunal internacional de direitos humanos), ficou consagrada a aceitação de mecanismos de supervisão e controle das obrigações de respeito e garantia de direitos humanos contraídas pelo Brasil.

Quanto ao respeito à autodeterminação dos povos, à não intervenção, à cooperação para o progresso da humanidade e à igualdade entre os Estados, vê-se que tais princípios demonstram a influência da Resolução n. 2.625 (XXV), de 1970, da Assembleia Geral da ONU, que aprovou a Declaração sobre os Princípios de Direito Internacional relativos às relações amistosas e cooperação entre os Estados. A autodeterminação dos povos e o princípio da não intervenção são importantes para afastar a dominação estrangeira e também a indevida interferência nas escolhas democráticas de um povo.

Em contrapartida, o princípio da igualdade soberana deve orientar o Brasil na defesa de um estatuto igualitário entre os Estados, do ponto de vista político, mas também do ponto de vista econômico. Quanto à busca da cooperação entre os Estados, esse princípio (que consta da Carta da ONU) deve ser conjugado com o princípio da defesa da integração latino-americana, constante do art. 4º, parágrafo único. Desse modo, fica evidente a permissão constitucional da adesão brasileira a processos de integração como o Mercosul. Já quanto ao princípio de defesa da paz, vê-se que a tradição pacifista do Brasil foi inaugurada já na Constituição de 1891, que vedou a guerra de conquista (art. 88). Desde então, com a exceção da Carta de 1937, por um lado, tal prevalência da paz e da vedação da agressão sempre foi tônica das relações internacionais do Estado. Por outro, a menção à solução pacífica dos conflitos reitera as antigas previsões desse gênero, existentes desde a Constituição de 1891, em especial quanto à arbitragem (Constituição de 1891, art. 34, n. 11; Constituição de 1934, art. 4º; Constituição de 1946, art. 4º; Constituição de 1967/69, art. 7º).

DALLARI, Pedro. Constituição e relações exteriores. São Paulo: Saraiva, 1994. RAMOS, André de Carvalho. Processo internacional de direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. SEITENFUS, Ricardo Antonio Silva. Relações internacionais. São Paulo: Manole, 2004.

Asilo político – Direitos humanos – Guerra – Integração – Racismo – Soberania – Terrorismo – Tratado internacional

REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS

Cláudio Pereira de Souza Neto

Instrumentos jurídico-processuais cuja função é prover a garantia dos direitos fundamentais.

A Constituição Federal estabelece direitos e garantias fundamentais (Título II). Estas são instrumentos para garantir aqueles. Dentre as garantias fundamentais, algumas ações tipicamente constitucionais, as quais têm sido, predominantemente, denominadas remédios constitucionais. O sistema brasileiro prevê, fundamentalmente, seis remédios constitucionais: o habeas corpus, o mandado de segurança, o mandado de injunção, o habeas data, a ação popular e a ação civil pública.

O habeas corpus será concedido “sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder” (art. 5º, LXVIII). Trata-se, portanto, de garantia da liberdade de locomoção.

O mandado de segurança tem como função “proteger direito líquido e certo”. Contudo, seu cabimento se restringe às hipóteses em que o direito não seja amparado por habeas corpus ou habeas data. Além disso, o responsável pela ilegalidade ou pelo abuso de poder deve ser “autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público” (art. 5º, LXIX). Observe-se ainda que o sistema constitucional comporta a impetração de mandado de segurança coletivo por “partido político com representação no Congresso Nacional” e por “organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados” (art. 5º, LXX).

O mandado de injunção aplica-se nas hipóteses em que “a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania” (art. 5º, LXXI). Cuida-se de remédio constitucional cuja função é promover a garantia de direitos, positivados na forma de normas de eficácia limitada, diante da omissão legislativa.

A função do habeas data é “assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público”. Além disso, o remédio serve também para se promover “a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo” (art. 5º, LXXII).

A ação popular, por seu turno, ao contrário do que ocorre com os outros remédios, aplica-se necessariamente à garantia de direitos difusos. Trata-se de direito político por meio do qual “qualquer cidadão” pode requerer ao Judiciário que promova a anulação de “ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural”. Como a ação popular é direito político, fica o autor, salvo comprovada má-fé, “isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência” (art. 5º, LXXIII).

A ação civil pública, embora não esteja, como as ações acima, prevista no catálogo expresso de direitos e garantias fundamentais (Título II da CF), também tem sido caracterizada como remédio constitucional, por servir, como a ação popular, “para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”. Sua previsão constitucional tem lugar no art. 129, sendo o seu ajuizamento arrolado dentre as “funções institucionais do Ministério Público”.

Observe-se que esses são remédios constitucionais por estarem previstos na Constituição. Embora se situem no âmbito mais geral dos “remédios jurídicos” ou “remédios de direito”, diferenciam-se dos “remédios processuais comuns”, os quais englobam apenas as ações e os recursos estabelecidos na legislação infraconstitucional. De fato, o uso do termo não se dá de forma homogênea nem na doutrina, nem na jurisprudência. Contudo, trata-se de denominação tradicional no direito brasileiro, sendo, ainda hoje, de uso corrente na jurisprudência do STF.

MS 21.291-AgRg-QO, rel. Min. Celso de Mello, DJ, 27-10-1995, p. 36331;

RMS 2.784, rel. Min. Orosimbo Nonato, ADJ, 3-12-1956, p. 2275;

MS 2.417, rel. Min. Afrânio Costa, ADJ, 12-3-1956, p. 423.

BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição brasileira. Rio de Janeiro; São Paulo: Renovar, 2003. MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, “habeas data”. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. PACHECO, José da Silva. O mandado de segurança e outras ações constitucionais típicas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

Ação civil pública – Ação popular – Garantias fundamentais – Habeas corpus – Habeas data – Mandado de injunção – Mandado de segurança

REPERCUSSÃO GERAL

André Ramos Tavares

Repercussão geral é critério especial de admissibilidade do recurso extraordinário brasileiro. Indica a necessidade da transcendência da questão sobre a qual verse o recurso, para fins de admissibilidade perante o STF.

Não constitui novidade a tentativa carreada pela EC n. 45, de 8-12-2004 (CF, art. 102, § 3º), de limitar o amplo e irrestrito acesso, franqueado via recursal, ao STF.

A origem deste instrumento reside no writ of certiorari norte-americano. A petição de certiorari somente é admitida a julgamento quando estiverem presentes, a juízo da Corte, importantes e especiais razões para tanto. Não constitui nenhum direito das partes a revisão judicial pela mais alta Corte, no certiorari. Pelo contrário, é amplamente reconhecida a discricionariedade judicial na sua apreciação, prevalecendo até certas preferências e orientações pessoais, ocorrência estrangeira que deve ser, tanto quando possível, evitada e combatida, porque incompatível com um Estado Democrático de Direito. A restritividade na admissibilidade, pela Suprema Corte norte-americana, dos processos que lhe são enviados ampara-se largamente no reconhecimento unânime de que a Corte não pode e não deve dedicar-se a assuntos considerados menores, na escala nacional. Pressupõe-se que a jurisdição constitucional da Corte Suprema deve representar uma instância excepcional, um “bem escasso”, na terminologia alemã.

Sob a égide da Constituição de 1967, consoante a redação dada pela EC n. 1/69 (art. 119, III, parágrafo único), franqueava-se ao Regimento Interno do STF a indicação de critério para a admissão do recurso extraordinário. Invocando essa faculdade, o STF aprovou a Emenda Regimental n. 3/75. Instituiu-se, com ela, um instrumento semelhante, em sua essência, à novel repercussão geral, a chamada “arguição de relevância” (art. 308 do Regimento Interno, alterado pela ER n. 3/75). Essa criação do STF possuía cunho extremamente restritivo e discricionário, espelhando-se no modelo norte-americano do writ of certiorari. Não por outro motivo, a ER n. 3/75 teve a sua constitucionalidade questionada. Com a EC n. 7, de 13-4-1977, superou-se o impasse (formal) em torno da “relevância da questão federal”, posto que passou a ser prevista textualmente (art. 119, § 1º, da Constituição de 1967).

Sem embargo, com o advento da Constituição de 1988, tal instituto foi suprimido, ao menos inicialmente. Embora a expressão utilizada pela EC n. 45/2004 fosse inovadora, falando em “repercussão geral” e substituindo, assim, a expressão precedente, “arguição de relevância”, tal nada mais é, em sua essência, que a antiga “arguição de relevância”. Evidentemente que, com isso, não se pretende transportar elementos de um modelo autoritário e arbitrário para o contexto democrático da atual Constituição de 1988. Patenteia-se no novel instituto, tanto quanto no anterior, a dificuldade em estabelecer critérios claros, precisos e pertinentes para determinar o que realmente é relevante ou, nos novos termos, o que teria “repercussão geral”.

A semelhança com o instituto pretérito, contudo, não mais se encontra quando se trata de reconhecer a ausência da repercussão geral. É que será imperioso, ao STF, tornar sempre pública sua fundamentação jurídica, especialmente pela inadmissibilidade do recurso. Neste ponto, a repercussão geral se distancia da excessiva liberdade (arbitrária) concedida ao STF no regime anterior à Constituição de 1988. Se não bastasse, há, ainda, a exigência de quorum específico para a rejeição da admissibilidade do recurso extraordinário, baseada na falta de repercussão geral. Foi imposta a manifestação de pelo menos dois terços dos ministros (art. 102, § 3º, in fine), ou seja, oito ministros deverão votar pelo não conhecimento do recurso extraordinário. Fala-se em juízo especial de admissibilidade, porque realizável apenas pelo STF, tendo em vista encontrar-se o dispositivo que o prevê inserido no art. 102, próprio do STF. Ademais, ao falar em manifestação de dois terços dos membros do tribunal, fica claro que está a Constituição trabalhando com a hipótese de um tribunal que possa se reunir em plenário (ficou excluído dessa previsão, como regra passível de aceitação geral, o órgão especial dos demais tribunais, inviabilizando-os para a tomada dessa decisão).

Nada obstante as diferenças apontadas para o regime anterior, o critério “repercussão geral” permanece por demais abstrato e indeterminado para funcionar como um balizamento minimamente objetivo à atuação do tribunal. Com a referência seca à “repercussão geral”, não se poderá, aqui, indicar, topicamente, todos os casos em que ela estará necessariamente presente, até porque a norma constitucional remete à lei (ordinária), aprovada como a Lei n. 11.418, de 19-12-2006, que, por sua vez, faz tudo depender da cultura jurídica pátria e de uma jurisprudência consolidada. Mas já é possível descortinar alguns critérios e diretrizes que balizam as decisões do STF nesse ponto, como a já referida ideia de “interesse público”, bem como projetar outros elementos importantes na caracterização de um tema como contendo repercussão geral.

Pode-se, porém, apontar como provável critério de identificação da “repercussão geral” a temática que afete um grande número de pessoas, que trate de assuntos significativos para a nação, que possua um alcance geral, socialmente relevante. Ou, ainda, as causas que envolvam aspectos econômicos de monta, temas já amplamente debatidos, mas ainda pendentes em diversas instâncias judiciais, com decisões contraditórias e assuntos intrinsecamente relacionados a causas pendentes de julgamento. É a ideia de que a questão debatida em uma lide extrapole os seus limites, transcenda os interesses egoísticos das poucas partes envolvidas e possa, se decidido, aproveitar, por exemplo, um número mais elevado de interessados. Essas orientações, realizadas à margem da Lei regulamentadora, permanecem mesmo após a edição desta, que apenas fez constar, quanto ao que se deve considerar como repercussão geral, elementos igualmente vagos e abstratos, a depender de concretização posterior por parte do intérprete.

Na Lei n. 11.418/2006, há um único caso de reconhecimento legal de repercussão geral, a saber, “sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal” (redação do § 3º do art. 543-A, do CPC), sendo certo que as demais hipóteses são referidas genericamente, sem precisão do significado. Ocorre, contudo, que esta única referência precisa é inconsistente com o sistema recursal e sumular previsto pelo processo-constitucional brasileiro, já que, nas hipóteses em que o recurso extraordinário impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência, cabe ao relator do processo dar provimento ao recurso (§ 1º do art. 557 do CPC). Ademais, se se tratar de súmula vinculante, a racionalidade imposta por ela é a de não serem proferidas decisões judiciais contrárias, já que se trata de efeito vinculante.

Ademais, é preciso ficar atento à criação da súmula vinculante e de sua interferência com a repercussão geral. É que a súmula só pode formar-se se houver diversas decisões do STF no mesmo sentido. Essas decisões resultarão, em sua maioria, de julgamento dos recursos extraordinários. Logo, não se pode afastar a repercussão nos casos em que o STF já se tenha manifestado anteriormente sobre o tema em uma única decisão. Caso contrário, a repercussão geral impediria a formação da súmula vinculante (que demanda do STF reiteradas decisões), ou a súmula vinculante terá seus pressupostos modificados pelo STF.

DANTAS, Bruno. Repercussão geral. São Paulo: RT, 2009. MORELLO, Augusto M. Admisibilidad del recurso extraordinario: el certiorari según la Corte Suprema. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1997. TAVARES, André Ramos. Reforma do judiciário no Brasil pós-88: (des)estruturando a justiça. São Paulo: Saraiva, 2005.

Controle judicial de constitucionalidade (espécies) – Jurisdição constitucional – Recurso extraordinário – Súmula vinculante

REPRISTINAÇÃO

José Carlos Francisco

Situação na qual o preceito normativo volta a ser eficaz porque o preceito anterior que o revogou é também revogado por ato normativo superveniente que nada dispõe sobre a matéria dos preceitos revogados.

A repristinação relaciona-se com a revogação (juízo político ou discricionário) de preceitos normativos e é admitida se expressamente prevista. Imaginemos a Lei 100 (versando sobre os assuntos “a” e “b”), revogada pela Lei 200 (que trata de modo diverso sobre “a” e “b”, revogando expressamente a Lei 100). Caso uma Lei 300 revogue expressamente a Lei 200, sem cuidar dos assuntos “a” e “b”, haverá repristinação, com a restauração da eficácia da Lei 100 se expressamente previsto pela Lei 300 (Lei de introdução às normas do direito brasileiro – antiga Lei de introdução ao Código Civil, art. 2º, § 3º). A repristinação implícita não é aceita (no silêncio da Lei 300, a lacuna deve ser objeto de analogia ou de outras formas de integração). Além disso, a restauração da eficácia da Lei 100 deve respeitar as regras de irretroatividade, pois os atos praticados com base na Lei 200 foram válidos. A repristinação expressa pode ocorrer entre normas infraconstitucionais e entre norma infraconstitucional e preceitos constitucionais sucessivos: a Lei 100 validamente editada em face de uma Constituição “A”, não recepcionada pela Constituição “B”, mas compatível materialmente com superveniente Constituição “C”, pode ser repristinada se a ordem constitucional “C” dispuser expressamente.

Impropriamente, a repristinação tem sido associada à inconstitucionalidade (vício congênito de validade). O ato normativo inconstitucional deve ser extraído do mundo jurídico desconsiderando-se seus efeitos básicos: a) desfaz-se a revogação do preceito que vigia até a edição do ato inconstitucional; b) desconstitui-se o efeito concreto decorrente do preceito inconstitucional. Nesse caso, o diploma normativo que vigia antes da norma inconstitucional retoma eficácia jurídica com efeitos retroativos e deve reger a reconstituição dos atos praticados com base no preceito inconstitucional (salvo eventual modulação temporal dos efeitos da inconstitucionalidade). Nos moldes do exemplo acima, ao ser declarada a inconstitucionalidade da Lei 200, a Lei 100 será aplicada em todo o período (durante o lapso em que foi vigente, bem como em substituição à inválida Lei 200, e ainda após a declaração de inconstitucionalidade dessa, salvo modulação), ao passo que, na repristinação, a Lei 100 produz efeitos durante o tempo de sua vigência, mas não desfaz os atos praticados com base na Lei 200, sendo que somente após revogada essa Lei 200 é que a Lei 100 (vale dizer, a Lei 300 ordenando a aplicação da Lei 100) volta a ser aplicável. Assim, os efeitos produzidos na repristinação não são os mesmos verificados na declaração de inconstitucionalidade.

Por fim, se os arts. 1º a 5º de uma Lei 200 disponham integralmente sobre determinada matéria, e o art. 6º dessa lei revoga expressamente a Lei 100 que anteriormente tratava desse mesmo tema, caso os arts. 1º a 5º da Lei 200 vierem a ser declarados materialmente inconstitucionais, há divergência sobre a subsistência da revogação da Lei 100 ordenada pelo art. 6º da Lei 200. Em condições normais, acreditamos que a revogação expressa contida no art. 6º da Lei 200 somente ocorreu em razão da nova redação normativa dada para o assunto pelos arts. 1º a 5º dessa Lei 200 e, em sendo os primeiros declarados inconstitucionais, não persiste a revogação da Lei 100 por força do art. 6º da Lei 200, pois a interdependência de vontades entre os preceitos dos arts. 1º a 5º e o art. 6º da Lei 200 gera a inconstitucionalidade por atração ou arrastamento desse art. 6º.

REPÚBLICA

Guilherme Amorim Campos da Silva

Como forma de governo, a República opõe-se à Monarquia, indicando o regime representativo. Além disso, o termo dá ênfase no bem público, no interesse geral como princípio de atuação do Estado.

O termo é polissêmico. A partir do termo correspondente em grego, politeia, pode indicar determinada comunidade política; o termo correspondente em latim, res publica, denota a coisa de propriedade comum do povo, ou, ainda, a coisa comum.

Como forma de governo, a República opõe-se à Monarquia, contrapondo-se as noções de governo centralizado em uma pessoa, presente na Monarquia, a um princípio de organização do poder que legitima seu exercício na perspectiva de um modelo representativo de eleições por maiorias obtidas quer seja consensualmente, quer seja por processos revolucionários. Sua afirmação vai aparecendo, portanto, como repulsa a sistemas autocráticos.

A partir da Revolução Francesa e da constitucionalização e parlamentarização de monarquias europeias, a concepção de República deixa de ser precisa, podendo indicar, inclusive, um sentimento ou princípio em que se age e o poder se estrutura a favor do povo. República, portanto, pode significar, também, um princípio de virtude, de respeito às leis e às regras coletivas.

No país, a evolução do termo enfoca a ênfase no bem público, que busca não se confundir com os interesses de particulares ou de grupos oligárquicos, por exemplo. Seu surgimento institucional, em 1889, beneficia-se do modelo federalista adotado pelos Estados Unidos da América do Norte, como solução para se conciliar o tamanho do território político com as necessidades de acomodação de diversos grupos políticos, o que não deixa de ser expressivo enquanto organização do poder de fato, já que, nestas circunstâncias, em defesa própria, as denominadas “elites” sempre tenham, na história nacional, constituído grupos oligárquicos.

De qualquer maneira, a afirmação, sob o modelo republicano, de direitos-garantia na CF tem possibilitado, cada vez mais, a inserção política e institucional de cidadãos, qualificados como aptos a disputar legitimamente a oportunidade de integrar e acessar os poderes constituídos da República. Trata-se de assegurar, portanto, que o povo ou parte dele tem o poder soberano. A possibilidade do governo em que o povo se governa a si mesmo, havendo, aí, relação direta com sistemas democráticos.

Na República, o chefe do Governo é eleito pelo povo, não se admitindo a hereditariedade como critério de perpetuação no poder. Aliás, é afeta à ideia de controle do poder a regra da alternabilidade dos ocupantes de cargos executivos.

A forma republicana sublinha, ainda, a organização político-jurídica que privilegia a soberania da nação, o governo da maioria, a autonomia formal e jurídica de entes políticos regionais, com centros de produção normativa próprios, a liberdade do indivíduo, a supremacia de normas jurídicas como instrumento de organização da sociedade; o respeito às leis, portanto; regularidade eleitoral, a supremacia da magistratura na interpretação dos textos legais e, notadamente, da Constituição Federal, havendo cada vez mais modelos jurídicos que preveem expressamente a existência de um Tribunal Constitucional, a responsabilidade do Executivo, a prévia determinação e a eleição de políticas públicas capazes de realizar os fins colimados pela organização política, bem como a existência de rigor na realização do respectivo planejamento e na aplicação de peças orçamentárias pelos órgãos responsáveis por sua execução, passíveis de controle por instâncias próprias e, até mesmo, por qualquer cidadão, como ocorre com a previsão da ação popular constitucional.

Na Constituição de 1988, o termo “república” constitui vetor de interpretação de todas as regras constitucionais. Na perspectiva da supremacia hierárquica do texto constitucional, impõe parâmetro de legalidade a todo e qualquer ato praticado em nome da Administração Pública e que venha a ter qualquer influência sobre o coletivo.

Toda estruturação de poder é a consagração da fórmula que prevê a separação entre os três poderes, que são independentes, mas devem conviver com harmonia, objetivando garantir o regime republicano.

ATALIBA, Geraldo. Instituições de direito público e República. São Paulo: s.e., 1984. LAFER, Celso. O significado de República. Estudos históricos. Rio de Janeiro, v. 2, n. 4, p. 214-224, 1989. PLATÃO. A República. São Paulo: Abril, 1981.

Ação popular – Constituição – Democracia –
Povo – Separação dos poderes – Soberania

REPUBLICANISMO

João Luiz Martins Esteves

Ideologia e movimento político voltado para a materialização da república e para a maximização de seus princípios, com a análise crítica de como esta forma de governo se opõe à monarquia.

O republicanismo prega a defesa da liberdade e do direito, bem como a democratização social, cultural, econômica e, principalmente, da escolha dos governantes. Ora, enquanto no sistema monárquico a sucessão dos líderes no governo se faz de forma hereditária, na república há a rotatividade, podendo qualquer um ser candidato – desde que preenchidos requisitos predeterminados constitucionalmente – e com a participação de toda a sociedade no processo eletivo, o que origina da filosofia aristotélica de governar e ser governado alternativamente ou por turnos.

A ideologia republicana destaca princípios e valores que pretendem a efetivação da democracia e o bom funcionamento do Estado a favor da sociedade, sendo muito mais um potencial ou uma abstração que uma específica forma de governo aplicada e, assim, não se confunde com nenhuma república constituída, pois se caracteriza como o trabalho teórico de doutrinadores e não como a descrição de algo no mundo real.

Os ideais republicanos viabilizam a concretização do bem comum, quer dizer, não apontam uma fórmula pronta para a sua realização plena, e sim arrolam características que munem um Estado, sendo desenvolvidas no decorrer da história por cientistas políticos e filósofos, adaptando-as ao contexto social, bem como aos anseios do Estado e da sociedade.

A liberdade dos republicanos pressupõe as virtudes cívicas e que os cidadãos da polis obedeçam a leis não arbitrárias que visem ao bem comum e resultem de um processo transparente de legitimação por meio de representantes eleitos democraticamente.

Na tradição republicana, há vinculação entre indivíduos oriunda do consenso do direito e do bem comum, isto é, deve haver o Direito para reger a vida em sociedade com base em um ordenamento jurídico constitucional – e que limita a conduta individual no meio social de forma consentida e legítima – e a utilidade comum (que engloba esferas abstratas e materiais de bens coletivos e difusos, físicos ou imateriais, que conformam todo o modo de viver e agir de um povo), protegida pelo dever cívico de velar o bem comum, que delimita uma responsabilidade geral de preservação das instituições públicas.

O princípio federativo não tem aplicação em todas as repúblicas efetivas, mas revela uma proposta do republicanismo para a solução de problemas de otimização do Estado na administração de todo o território nacional na salvaguarda do bem comum e da liberdade, quando há a divisão em entes com certo grau de autonomia, unidos por outro, autônomo e soberano.

No republicanismo, a liberdade imprescinde de um espaço de debate público, no qual existe a possibilidade de contestar decisões dos Administradores e, dessa forma, participar efetivamente da vida política e da formação da vontade do Estado (condição da própria liberdade), o que resulta do dever de exercer a cidadania. Os cidadãos se colocam como responsáveis, junto aos governantes, pelos atos do governo, ou seja, eles são chamados à prática de ações políticas e, se atuam, podem conformá-las às necessidades da sociedade e, se permanecem inertes, há o consenso tácito sobre as decisões que movimentam a máquina estatal – pois deveria participar e não o fez, sendo esta uma sanção ao não cumprimento do dever cívico.

O discurso republicano preza pela liberdade como não dominação ou ausência de interferência arbitrária (com o tratamento do outro como igual à altura de sua própria dignidade), com o cidadão guiado por virtudes éticas, políticas e cívicas e a vedação de leis que não se atrelam ao bem público – o que acontece em uma república corrompida – e designa estes parâmetros como o único modo de alcançar a felicidade e a plenitude da existência digna do povo em sua totalidade.

O republicanismo, por fim, descreve um sistema institucional de apoio à liberdade, tendo como condições a suficiência material e a seguridade econômica (que afasta o indivíduo da vida viciosa), bem como o processo político pautado pela deliberação coletiva e pelo sistema de freios e contrapesos, isto é, sem acumulação de poder político e com a sua divisão para impossibilitar a tirania.

BERTOMEU, Maria Julia; DOMÈNECH, Antoni; FRANCISCO, Andrés de (Org.). Republicanismo y renta básica. In: Republicanismo y Democracia. Buenos Aires: Miño y Dávila, 2005. MARICATO, Carla Andrade. Republicanismo. In: Revista de Direito Público da Universidade Estadual de Londrina. 2/2. Disponível em: <www2.uel.br/revistas/direitopub/pdfs/volume_2/nwm_2/Republicanismo.pdf>. Acesso em: 22-3-2011. PETTIT, Philip. Republicanism: a theory of freedom and government. Nova York: Oxford University Press, 1999.

Democracia – Povo – República

RESERVA DE JURISDIÇÃO

José Carlos Francisco

Matérias e providências que a Constituição atribui apenas ao Judiciário e que não podem ser tratadas por outras instituições ainda que dotadas de poderes assemelhados aos das autoridades judiciais, como busca e apreensão domiciliar e escuta telefônica.

A solução de litígios e certas providências restritivas de direitos são predominantemente confiadas ao Judiciário, configurando garantia fundamental (art. 5º, XXXV, da Constituição) em decorrência da independência e da imparcialidade da prestação jurisdicional. Mas essas tarefas não são competências exclusivas do Judiciário, já que outras instituições também julgam com exclusividade, tais como o Senado Federal (crimes de responsabilidade) e os tribunais arbitrais privados, ou investigam com poderes equivalentes aos dos magistrados, como CPIs Federais, Estaduais e Distritais (p. ex., podem determinar a quebra de sigilo bancário e de sigilo fiscal).

Contudo, o ordenamento constitucional expressamente confia algumas matérias e providências exclusivamente ao Judiciário, caracterizando reserva de jurisdição que exclui quem também exerce atividades assemelhadas ou dotadas de poderes de investigação próprios das autoridades judiciais. Por ser uma restrição à atuação de outras instituições ou órgãos cujas competências estão na Constituição e por ter natureza de garantia individual fundamental, somente preceito constitucional (Poder Originário e Poder Reformador), pode estabelecer essa exclusiva atribuição do Judiciário. Como exceção, a reserva de jurisdição depende de previsão expressa, que deve ser interpretada restritivamente, sendo identificada por expressões como, por exemplo, “somente por determinação judicial”, “salvo por ordem judicial”, e “cabe exclusivamente ao magistrado”.

Na ordem constitucional de 1988, a reserva de jurisdição é encontrada no art. 5º, XI, ao afirmar que ninguém pode entrar em residências sem consentimento do morador, salvo durante o dia por determinação judicial (além de flagrante delito, desastre ou para prestar socorro), impedindo que CPI, ministério público e autoridades policiais e fazendárias ordenem busca e apreensão domiciliar ou em estabelecimentos equiparados. Embora admita a violação legítima de sigilo de correspondência e de sigilo de comunicação telegráfica e telefônica por algumas autoridades públicas (p. ex., podem exigir “contas” ou “relatórios” indicativos das ligações feitas o Presidente da República no Estado de Defesa e no Estado de Sítio, bem como CPIs), o art. 5º, XII, da Constituição estabelece reserva de jurisdição ao impor ordem judicial para a “escuta” telefônica (sons e imagens) visando a investigação criminal ou a instrução processual penal (em inquérito ou ação penal), na forma da lei.

Embora no art. 5º, LXI, da Constituição conste que ordem de prisão somente pode ser expedida por autoridade judiciária competente, esse mesmo preceito abre exceções como flagrante delito (qualquer cidadão pode ordenar) e transgressão militar ou crime propriamente militar (definidos em lei), de modo que a ordem de prisão não é reservada apenas às autoridades judiciárias.

FREIRE JÚNIOR, Américo Bedê. Restrição a direitos fundamentais: questão da interceptação de e-mail e a reserva de jurisdição, Revista de Informação Legislativa, v. 43, n. 171, p. 55-62, jul./set. 2006.

RESERVA LEGAL

José Carlos Francisco

Previsão constitucional para que determinados direitos e obrigações, pela sua relevância, somente possam ser criados, alterados ou extintos por atos legislativos, impedindo o emprego de atos normativos da Administração Pública.

A reserva legal surge da luta pelo poder vivida nos séculos XVIII e XIX entre a aristocracia (que dominava o Executivo) e a burguesia (concentrada no Legislativo). Como meio de controlar o Poder Executivo e limitar a discricionariedade da Administração Pública, foi atribuída apenas ao Legislativo a competência exclusiva para disciplinar determinadas matérias mediante lei formal, vedando-se o emprego de regulamentos e demais atos normativos da Administração, caracterizando a reserva legal absoluta ou estrita legalidade. Mas, em decorrência da evolução das instituições socioeconômicas e do conhecimento técnico exigido na normatização de temas marcados pela complexidade, pelo pluralismo e pelo dinamismo da sociedade de risco global contemporânea, os ordenamentos constitucionais restringiram a imposição de leis formais para tratarem da estrutura de certos temas considerados relevantes. Muitas leis se servem de princípios, standards, conceitos jurídicos indeterminados e critérios gerais no exercício da reserva legal absoluta e da estrita legalidade, permitindo que atos normativos do Executivo (reserva legal relativa ou legalidade), sobretudo regulamentos, façam importante normatização dessa realidade técnica, dinâmica e pluralista (tendência de deslegalização ou delegificação).

A distinção entre reserva legal absoluta ou estrita legalidade e reserva legal relativa ou legalidade é comum em muitos países (especialmente na Europa), nos quais as constituições criam um espaço exclusivo para a atuação do legislador e que não pode ser delegado para o Executivo (salvo casos de expressas autorizações pela ordem constitucional). No Brasil, em face do contido no art. 5º, II e art. 48, da CF, a regra geral é o princípio da legalidade ou da reserva legal relativa, de modo que potencialmente a lei “pode” cuidar de todos os temas (primazia, precedência, generalidade ou universalidade das leis), quando então é admitida a atuação secundária e subordinada de outros poderes (que podem criar direitos e obrigações em virtude de lei, excluídos os reservados à lei). Há reserva legal relativa ou legalidade quando a Constituição emprega expressões que permitam inferir que o direito ou a obrigação “poderá” constar da lei formalmente editada ou em ato normativo infralegal praticado por ordem de lei, hipótese na qual cumpre à lei a definição dos contornos dos atos normativos secundários ou regulamentares a serem editados. Nesse sentido encontramos expressões como “legalidade”, “em virtude de lei”, “com base na lei”, “nos limites da lei”, “segundo critérios da lei”, “atendidas as condições e limites estabelecidos em lei” ou “decorrentes de lei”. Nessas hipóteses, pode ser editado regulamento de execução, criando direitos e obrigações nos limites fixados expressa ou implicitamente na lei, em consonância com o princípio da legalidade, precedência ou generalidade da lei.

Já a reserva legal absoluta ou estrita legalidade correspondem a temas que “devem” ser tratados por lei formal, sendo identificados pelo uso de expressões como “cabe à lei complementar”, “a lei regulará”, “a lei disporá”, “previstas em lei”, “a lei criará”, “a lei definirá” etc. Também serão exclusivos da lei os temas indicados nos arts. 62 e 68 da CF, que sequer podem ser objeto de medida provisória ou de lei delegada. Algumas expressões são tormentosas, justamente porque aplicadas em abundância, de maneira que apenas a análise concreta de cada uma das hipóteses revelará se é o caso de reserva absoluta ou relativa, como “nos termos da lei” e “na forma da lei”.

Em matéria de reserva absoluta, apenas por expressa previsão da CF, é possível a delegação para a normatização discricionária mediante regulamentos autorizados ou delegados (p. ex.: art. 153, § 1º). Sem essa expressa autorização, em matéria de reserva legal absoluta, é possível editar regulamentos de execução (p. ex., em matéria tributária e penal) para o fiel cumprimento da lei e sem discricionariedade, vedando-se a criação de obrigações correspondentes a assuntos reservados apenas à lei. Tomando como exemplo a matéria tributária, a reserva absoluta de lei ou estrita legalidade é exigida para a instituição, aumento, redução ou extinção de tributo (art. 150, I, da CF, com algumas exceções como a do art. 153, § 1º), ou para a concessão de isenção e outros benefícios (art. 150, § 6º), vale dizer, os elementos da obrigação tributária principal, de modo que demais assuntos podem ser confiados aos regulamentos, como a fixação dos prazos, as obrigações tributárias acessórias e outros elementos no interesse da arrecadação e da fiscalização do tributo.

Para cuidar de matéria confiada à reserva absoluta de lei, quando a Constituição exige lei ordinária, em regra, é possível tratar do tema por ato equiparado (como medida provisória e lei delegada, com as ressalvas dos arts. 62 e 68), além da lei complementar (nesse caso, essa lei complementar poderá ser alterada por lei ordinária, já que o fundamento de validade de todas elas é a ordem constitucional prevendo a forma ordinária para determinado tema). Mas se a Constituição exigir lei complementar, decreto legislativo e resoluções legislativas, cada matéria deverá ser tratada pela espécie normativa indicada.

É ainda possível falar também em reserva exclusiva (zwingende, pertinente apenas à lei) e reserva transferível (übertragbare, que admite delegação), bem como distinguir reserva ordinária (atinente à imposição constitucional de lei para tratar de determinado tema) e reserva reforçada, agravada ou qualificada (quando a Constituição estabelece também os meios pelos quais a lei deve buscar as finalidades estabelecidas, evitando abusos das maiorias parlamentares).

ADIn 1.296-MC, rel. Min. Celso de Mello, DJ, de 10-8-1995;

RE 172.394, rel. Min. Marco Aurélio, rel. p/o acórdão Min. Ilmar Galvão, DJ, de 15-9-1995, p. 29549.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Legislação governamental. In: As vertentes do direito constitucional contemporâneo. Coord. de Ives Gandra da Silva Martins em homenagem ao Prof. Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1991. FRANCISCO, José Carlos. Função regulamentar e Regulamento. Rio de Janeiro: Forense, 2009. GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. São Paulo: Malheiros, 2002. TREMEAU, Jerôme. La réserve de loi: compétence législative et constitution. Paris: Economica, 1997.

Legalidade – Poder regulamentar

RESOLUÇÃO DO CONGRESSO NACIONAL

Walber de Moura Agra

Lei formal, fazendo parte do processo legislativo estabelecido pela Constituição Federal de 1988, com o desiderato de garantir a realização das prerrogativas constitucionais do Poder Legislativo.

Sua regulamentação encontra-se nos regimentos internos das duas Casas legislativas. Essa norma serve para atos de competência do Congresso Nacional, como delegar ao Presidente da República competência para elaborar leis, ou de um de seus órgãos componentes, como os descritos nos arts. 51 e 52 da Carta Magna (competências privativas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal). Naquelas formuladas pelo Congresso Nacional, as duas Casas devem participar, discutindo e votando as matérias pertinentes. Ela igualmente tem a função de elaborar regimento comum, com o objetivo de regular o funcionamento interno do Poder Legislativo.

Alguns constitucionalistas consideram que o seu campo normativo incide nos atos internos do Poder Legislativo (Silva). Tal definição não se mostra precisa, haja vista a existência de muitas exceções, como as do Senado para matéria financeira e tributária, a homologação de atos políticos do Presidente da República, como a escolha de ministros do STF. A definição mais precisa é a de que ela segue um procedimento próprio (Ferreira Filho).

As resoluções do Congresso Nacional são deliberadas e votadas pelas duas Casas legislativas. Já as provenientes do Senado Federal e as da Câmara dos Deputados são deliberadas e votadas apenas por essas esferas do Legislativo, pois exercem uma competência privativa que não pode sofrer interferência de órgão estranho. Sendo competência privativa do Congresso Nacional, não cabe sanção ou veto do Presidente da República, que fica impedido de interferir nessa seara.

Quem promulga e manda publicar essa espécie normativa produzida pelo Congresso Nacional e pelo Senado é o presidente do Senado. As resoluções da Câmara dos Deputados são promulgadas e publicadas pelo seu presidente.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Do processo legislativo. São Paulo: Saraiva, 2007.

Congresso Nacional – Lei – Poder Legislativo

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

Eneas de Oliveira Matos

Dever imposto ao Estado de indenizar ou reparar danos causados diretamente por ele ou indiretamente por particulares prestadores de serviços públicos, conforme o art. 37, § 6º, da CF/88, com fundamento na teoria do risco administrativo (responsabilidade objetiva).

Preliminarmente, com San Tiago Dantas, deve-se diferenciar indenização de ressarcimento de danos: indenização é cabível na hipótese de dever advindo de ato lícito (p. ex., indenização por desapropriação), e ressarcimento ou reparação, na hipótese de ato ilícito (p. ex., reparação por danos morais advindos de exercício de serviço público, como um acidente com morte de particular). Deve-se lembrar isso, devido à falsa regra que se difunde de que o Estado só responde por atos ilícitos. Essa é falsa, primeiro porque o caso de indenização por atos lícitos, como referido, já dá conta disso, e segundo porque, com Canotilho, há, sim, a possibilidade de reparação civil mesmo para casos de atos plenamente lícitos do Estado, mas que importam em prejuízo suficientemente grave a determinado particular e que em casos específicos merecem especial atenção – é a dita responsabilidade civil do Estado por atos lícitos.

O grande avanço no que se refere à responsabilidade civil do Estado na CF/88 foi o fim da discussão se a responsabilidade do particular prestador de serviço público deveria ser considerada objetiva ou subjetiva. Diante do teor expresso do art. 37, § 6º, não resta dúvida: é objetiva.

Um ponto muito debatido é se essa responsabilidade seria sempre objetiva; por exemplo, Bandeira de Mello aduz que, diante do teor do art. 37, § 6º, a responsabilidade civil do Estado por omissão seria subjetiva, e tão somente por atos comissivos seria objetiva. A maioria entende no sentido exato da norma: de proteção de todos diante dos danos advindos do risco da prestação de serviços públicos, e isso ocorre, principalmente, quando da omissão do Estado, devendo, portanto, a responsabilidade objetiva ser aplicada ao Estado tanto por atos omissivos como comissivos. No mesmo sentido é o direito comparado, conforme as disposições dos arts. 34 da Lei Fundamental Alemã (1949), 28 da Constituição da Itália (1947) e, notadamente, 22 da Constituição de Portugal (1976), que é claro ao estabelecer que a responsabilidade do Estado é objetiva por “ações ou omissões”.

BANDEIRA DE Mello, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 1995. CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do Estado. São Paulo: Malheiros, 1995. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. O problema da responsabilidade do Estado por actos lícitos. Coimbra: Almedina, 1974. DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1997. SAN TIAGO DANTAS, F. C. de. O conflito de vizinhança e sua composição. Rio de Janeiro: Forense, 1972.

RESPONSABILIDADE FISCAL

Ubirajara Costódio Filho

Qualidade exigida dos agentes públicos na gestão da Administração Pública, marcada pelo equilíbrio entre receitas e despesas, pelo rigoroso controle da execução orçamentária e pela transparência no trato das finanças públicas.

A ideia de responsabilidade fiscal pode ser considerada intrínseca ao princípio republicano, na medida em que sempre era de exigir dos agentes públicos tal atributo na gestão fiscal do Estado. Nesse sentido, diga-se de passagem, já era possível identificar a preocupação com a responsabilidade fiscal na criação dos tribunais de contas no Brasil (CF de 1891, art. 89) e na Lei n. 4.320, de 17-3-1964, dirigida às finanças públicas, pois tanto esta lei quanto aquela instituição servem ao propósito de fiscalizar o uso dos recursos públicos, ditar regras e sancionar as eventuais irregularidades. No próprio texto da CF/88, encontram-se diretrizes voltadas à concretização da noção de responsabilidade fiscal, a exemplo do disposto nos arts. 70-75 e 165-169.

Todavia, no Brasil, tendo em vista a notória má gestão das finanças públicas, a responsabilidade fiscal tornou-se um dos temas mais presentes na ordem do dia nacional nos anos de 1990, seja pelo trabalho da imprensa em divulgar casos de malversação de recursos públicos, seja pela cobrança da opinião pública, seja pela necessidade de o Estado brasileiro mostrar à comunidade internacional seu empenho em estabilizar a economia e criar condições favoráveis à atração dos investidores estrangeiros para o programa brasileiro de desestatização da economia.

Por isso, a expressão “responsabilidade fiscal” ganhou mais destaque e, inclusive, uma lei própria, à qual dá nome, a LC n. 101, de 4-5-2000, nos termos da qual a responsabilidade fiscal pressupõe ação planejada e transparente, cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas, bem como obediência a limites e condições com relação à renúncia de receita, gastos com pessoal, seguridade social e operações de crédito em geral, tudo de maneira a prevenir riscos e corrigir desvios prejudiciais ao equilíbrio das contas públicas (art. 1º, § 1º).

Assim, a ideia de responsabilidade fiscal não representa novidade no direito brasileiro, mas o que há de novo são os parâmetros fixados na LC n. 101/2000, para União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

BASTOS, Celso Ribeiro. Lei de responsabilidade fiscal. Revista de Direito Constitucional e Internacional, v. 33, p. 285-301, 2000. BROLIANI, Jozélia Nogueira. Responsabilidade na gestão fiscal: reflexões pontuais da Lei Complementar n. 101/2000 no contexto dos Estados-membros. A & C Revista de Direito Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte: Fórum, v. 16, p. 125-169, 2004. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. A Lei de Responsabilidade Fiscal e seus princípios jurídicos. Revista de Direito Administrativo, v. 221, p. 71-93, 2000.

Administração Pública (princípios) – Estado – Poder Executivo – Servidor público

RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA

Walter Claudius Rothenburg

Apesar de, tradicionalmente, ser dominante o entendimento de que somente os indivíduos (pessoas físicas) podem praticar ações previstas como crimes e ser capazes de absorver as consequências de sanções penais, a responsabilidade criminal da pessoa jurídica não é nova na história, não é estranha à legislação nem é ausente da jurisprudência.

Na Grécia e em Roma antigas, embora já existisse um conceito subjetivo e individual de imputabilidade, admitia-se, como forma de punição, a supressão de associações de classe: ao tempo de Cícero, o Senado suprimiu todas as numerosas pequenas associações populares, por constituírem perigosos focos de agitação; isso voltaria a acontecer na época de Júlio César. Na Idade Média, sendo característica do feudalismo o grande número de comunidades (como as corporações de ofício), cidades eram punidas pelo imperador ou pelo papa, sobretudo por rebelião: além de multa, muros e fortificações eram arrasados, portas eram derrubadas, impunha-se a vergonha pública de um sinal exterior nos trajes de cerimônias etc.

Foi a Revolução Francesa, com a definitiva instalação do capitalismo, o grande obstáculo histórico à responsabilização criminal das pessoas jurídicas. A Revolução, tentando extinguir qualquer forma de organização intermediária entre o indivíduo e o Estado. O capitalismo ocupa-se da pessoa jurídica apenas no âmbito civil e protege a empresa das vicissitudes econômicas (sintomaticamente, a admissão de responsabilização criminal de pessoas jurídicas na história refere-se basicamente a associações de classe e entidades políticas); de fato, o Direito já oferece às pessoas jurídicas um estatuto generoso quanto às possibilidades de atuação, que nem sempre é acompanhado pelas respectivas responsabilidades. Hoje em dia, talvez ainda estejamos superando essa fase.

Admite-se, juridicamente, a realidade da pessoa jurídica, superadas as teorias que a tinham como uma ficção. Mas seria ela uma realidade apta a praticar condutas típicas, definidas como crimes? Os aspectos da consciência e da vontade, imprescindíveis para caracterizar o crime (sob uma perspectiva psicológica), não seriam exclusivos do comportamento humano?

Rejeitada qualquer concepção de responsabilidade criminal objetiva, o reconhecimento óbvio de que somente o ser humano age com consciência e vontade psicológicas não impede que a conduta seja atribuída, juridicamente, à pessoa jurídica, desde que tenha sido tomada no contexto e interesse dela própria. Sabe-se que o comportamento das pessoas físicas, quando em grupo, pode ser orientado pela perspectiva coletiva (institucional), com motivações diversas, e divergir do comportamento individual que essas pessoas teriam fora do ambiente associativo. Portanto, a atribuição da conduta (em última análise, sempre humana) à pessoa jurídica respeita a concepção subjetiva da culpabilidade criminal: é preciso uma efetiva participação consciente e voluntária para a atribuição de uma responsabilidade tão grave como a penal. Seria, inclusive, mais adequado falar em “sujeição criminal ativa” (para referir a capacidade de a pessoa jurídica cometer crime) ao invés de “responsabilidade penal” (em que a pessoa jurídica apenas sofre as consequências penais).

Objeta-se que a atividade da pessoa jurídica está circunscrita ao objeto social e aos limites definidos no contrato social (estatutos), e que o comportamento criminoso estaria sempre fora desse campo. Ora, qualquer atividade ilícita da pessoa jurídica, mesmo no âmbito civil ou administrativo, desborda dos limites estatutários, mas deve engajar a responsabilidade do ente coletivo quando tomada em seu interesse.

Objeta-se que restaria violado o princípio da pessoalidade, pois as consequências da responsabilização criminal atingiriam não apenas o “culpado” (a pessoa jurídica), senão que outras pessoas (indivíduos) “inocentes”. Ora, indiretamente, mesmo a responsabilização criminal de uma pessoa física pode atingir, indiretamente, outras pessoas, como os familiares; quanto aos indivíduos que compõem a pessoa jurídica, são eles atingidos enquanto membros, pois integram (fazem parte) a pessoa jurídica em sua essência, e atingi-los é tê-la atingido: os indivíduos são a única possibilidade de comunicação da pessoa jurídica com o mundo.

Objeta-se que a responsabilização criminal da pessoa jurídica faria com que os indivíduos “verdadeiramente” responsáveis se safassem “por trás do véu” dela (e então caberia a desconsideração da pessoa jurídica). Ora, pretende-se alcançar todos aqueles que forem responsáveis pelo crime, tanto os indivíduos quanto a pessoa jurídica (daí a possibilidade de responsabilização conjunta), e atingir apenas os indivíduos faria com que o ente coletivo escapasse injustamente (daí a necessidade de “consideração” da pessoa jurídica).

Objeta-se que a pessoa jurídica não consegue absorver os efeitos (morais) da sanção criminal (pena), como o sofrimento, o estigma (vergonha), a prevenção geral e especial, a ressocialização, que só são assimiláveis pelo ser humano. Ora, esses efeitos podem, sim, ser absorvidos pelo grupo, valendo o que se disse quanto ao substrato humano da pessoa jurídica.

Objeta-se que os entes coletivos não são suscetíveis de prisão, sendo a privação de liberdade a principal modalidade penal. Ora, há diversas outras sanções, muitas delas já utilizadas pelo próprio direito criminal, notadamente a multa.

Objeta-se que os indivíduos responsáveis pelo comportamento criminal da pessoa jurídica poderiam constituir outra com propósitos semelhantes. Ora, além de isso representar nova empreitada criminosa, diversa da original (de modo semelhante, quando um indivíduo é condenado por um crime e pratica outro), um cadastro eficiente tenderia a reduzir a possibilidade.

Objeta-se que haveria dificuldades processuais, como a citação em caso de haver deixado de funcionar a pessoa jurídica, ou um conflito de posição com os mandatários dela (eventualmente corréus). Ora, bastaria nomear um representante judicial da pessoa jurídica especificamente para o processo penal.

Figuremos um exemplo. Sociedade anônima do ramo industrial é condenada por poluição, a severa multa, a ter sua diretoria compulsoriamente afastada, a aceitar um grupo de técnicos nomeados para corrigir a emissão de poluentes (uma espécie de intervenção forçada) e à perda de incentivos fiscais, além de ter de veicular, por certo tempo, junto com a publicidade de seus produtos, a notícia dessa condenação. Os indivíduos mais ligados à pessoa jurídica (mais diretamente influenciadores da orientação empresarial), que são os diretores, seriam punidos com o afastamento, sendo responsabilizados na qualidade de integrantes da sociedade. Mas todos os acionistas acabariam sofrendo os efeitos da condenação, pois as ações provavelmente seriam desvalorizadas. Finalmente, o próprio prestígio da sociedade restaria abalado, particularmente por efeito da publicidade negativa. Estaria cumprida a finalidade de prevenção especial (a mesma pessoa jurídica talvez não voltasse a delinquir, até porque a diretoria responsável foi afastada), de prevenção geral (como exemplo a outros grupos) e de ressocialização (com a presença dos técnicos nomeados ensinando o pessoal da empresa).

A consagração legislativa mais avançada ocorre no Brasil, cuja Constituição prevê expressamente a responsabilidade criminal da pessoa jurídica em duas oportunidades: no art. 173, § 5º, em relação aos “atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular”; e no art. 225, § 3º, em relação às “condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente”. A Lei n. 9.605 de 12-2-1998, dos crimes e das infrações administrativas contra o meio ambiente, desenvolve o comando constitucional e prevê as seguintes penas para as pessoas jurídicas: multa; suspensão parcial ou total de atividades; interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade; proibição de contratar com o Poder Público, bem como dele obter subsídios, subvenções ou doações; custeio de programas e de projetos ambientais; execução de obras de recuperação de áreas degradadas; manutenção de espaços públicos e contribuições a entidades ambientais ou culturais públicas. O Código Penal da França (1984), o Interpretation Act inglês (1889), o Criminal Code do Canadá, diversos Códigos Penais estaduais nos EUA, a legislação da Holanda (Lei de Delitos Econômicos de 1950; Código Penal modificado em 1976), da Noruega, da Suécia, de Portugal (Decreto-Lei n. 28, de 1984), diversas resoluções do Conselho da Comunidade (atualmente União) Europeia, relativas à proteção ambiental (1977), ao Direito Penal Econômico (1981) e à proteção dos consumidores (1982), são ilustrações de previsão legal da responsabilidade criminal das pessoas jurídicas.

A jurisprudência segue a orientação legislativa. No Brasil, ainda são poucas as decisões judiciais relativas à responsabilidade criminal das pessoas jurídicas, com destaque para a condenação, pelo Tribunal Federal da 4ª Região, em 6 de agosto de 2003, de uma empresa de extração de areia, por ter degradado a vegetação nativa (Ap. Crim. 2001.72.04.002225-0/SC).

DALMASSO, Thierry. Responsabilité pénale des personnes morales: evaluation des risques et stratégie de défense. Paris: EFE, 1996. PRADO, Luiz Regis (Org.). Responsabilidade penal da pessoa jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. ROTHENBURG, Walter Claudius. A pessoa jurídica criminosa. Curitiba: Juruá, 2005. SCHECAIRA, Sérgio Salomão. Responsabilidade penal da pessoa jurídica. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011.

RESPONSABILIDADE POLÍTICA

André Luiz Borges Netto

Situação de quem, tendo praticado infração político-administrativa, submete-se a específico regramento jurídico.

No tocante ao Presidente da República, a CF regula o assunto nos arts. 85 e 86, tratando-se do processo de impeachment. Havendo condenação por crime de responsabilidade, duas são as sanções autônomas e cumulativas: perda do cargo, com inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública (CF, art. 52, parágrafo único). Também podem ser responsabilizados politicamente o Vice-Presidente da República, os ministros de Estado, os comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, os ministros do STF, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União (CF, art. 52, I e II). A competência para a tipificação dos crimes de responsabilidade é da União (ADIn 1.628-MC, rel. Min. Nelson Jobim, DJ, 26-9-1997, p. 47475). A Lei n. 1.079, de 10-4-1950, regula o assunto quanto aos tipos específicos e às regras de processo e julgamento, também limitando a conduta de governadores e secretários de Estado, tendo sido atualizada pela Lei n. 10.028, de 19-10-2000. O Decreto-Lei n. 201 de 27-2-1967 (recepcionado pela CF/88: HC 69.850, rel. Min. Francisco Rezek, DJ, 27-5-1994, p. 13187), dispõe sobre a responsabilidade política de prefeitos e vereadores. A EC n. 25, de 14-2-2000, na redação que deu ao § 2º do art. 29-A da CF, estabeleceu outros crimes de responsabilidade que podem ser praticados por prefeitos.

PINTO, Paulo Brossard de Souza. O impeachment. São Paulo: Saraiva, 1992.

Crimes de responsabilidade – Crimes políticos – Improbidade administrativa – Inelegibilidade

RETROATIVIDADE

Juliano Taveira Bernardes

Qualidade do ato que atribui novas consequências jurídicas a ocorrências anteriores.

Desde os romanos, desenvolve-se a tese da ilicitude da retroatividade normativa. Como é impossível predizer quais serão editadas no futuro, normas retroativas contrariam os ideais de certeza e segurança valorizados pelo direito. Por isso, é princípio jurídico geral que atos normativos não devem surtir efeitos retrospectivos.

Contudo, nem toda norma retroativa é reprovável, mas só aquela que implica consequências jurídicas negativas a quem se conduzira conforme os padrões normativos até então vigentes. Destarte, os limites à retroatividade atrelam-se aos dos direitos subjetivos anteriormente tutelados pelo ordenamento jurídico.

Há três tipos de retroatividade. Retroatividade máxima (genuína, forte ou restituitória) é atributo da norma cujos efeitos atingem fatos consumados (facta praeterita), como o trânsito em julgado da sentença, o pagamento efetuado, a prescrição transcorrida. Dessa natureza, v.g., o decreto pelo qual Alexandre III mandou devolvessem os juros já recebidos; o art. 96, parágrafo único, da CF de 1937, que permitia tornar sem efeitos julgados que declarassem lei inconstitucional; o art. 62, parágrafo único, da redação original da CF/88, que possibilitava desfazer coisa julgada estabelecida com base em medida provisória posteriormente rejeitada pelo Congresso Nacional.

Retroatividade média é o efeito da norma que alcança fatos pendentes de ato jurídico verificado anteriormente (facta pendentia), interferindo nos direitos subjetivos exigíveis mas não implementados até então. Exemplo: lei que limitasse taxa de juros, aplicando-se aos vencidos e não pagos.

E muito embora boa parte da doutrina a veja como simples “efeito imediato” da norma, defende-se ainda a existência da retroatividade mínima (fraca, mitigada ou não genuína). Nesse caso, a retroação atinge apenas os efeitos futuros do ato anterior, isto é, os produzidos após a vigência da norma retroativa. Desse tipo, e.g., o art. 3º do Decreto n. 22.626, de 7-4-1933, que reduziu a taxa de juros anuais, inclusive dos contratos já existentes.

O princípio da não retroatividade é previsto em todas as Constituições brasileiras, salvo na de 1937. A atual proíbe retração da lei em prejuízo do ato jurídico perfeito, da coisa julgada ou do direito adquirido (art. 5º, XXXVI), assim como não admite retroatividade em matéria penal, salvo para beneficiar (art. 5º, XXXIX e XL), nem tributária (art. 150, III, a).

Contrariando parte da doutrina, pelo STF, a proibição à retroatividade atinge também a do tipo mínimo, bem como leis de ordem pública. Ainda para o STF, como o constituinte é soberano pode editar normas retroativas das três espécies, muito embora só a retroatividade mínima prescinda de disposição expressa.

Quanto às emendas constitucionais, há jurisprudência do STF, anterior à CF/88, permissiva à retroatividade. Contudo, atualmente, garantias individuais como o princípio da não retroatividade são cláusulas pétreas (CF, art. 60, § 4º, IV). Daí, a doutrina majoritária sustenta a impossibilidade da retroação. Entretanto, como tal garantia só faz referência ao termo “lei”, defende-se também que a semântica dessa palavra não limita o constituinte derivado.

Por fim, se o princípio da não retroatividade das leis está disposto em prol dos que devem cumpri-las, não é invocável pelas entidades estatais que as tenham editado. Contudo, fora dos casos do art. 5º, XL, da CF, as leis, regra geral, só têm eficácia imediata (Lei de introdução às normas do direito brasileiro – antiga Lei de introdução ao Código Civil, art. 6º). Daí, mesmo em benefício dos particulares, somente retroagem se houver norma expressa.

Súmula 654 do STF.

ADIn 493, rel. Min. Moreira Alves, DJU, 4-9-1992, p. 14089.

ALVES, José Carlos Moreira. As leis de ordem pública e de direito público em face do princípio constitucional da irretroatividade. Revista da Procuradoria Geral da República, n. 1, p. 13-19, 1992. BERNARDES, Juliano Taveira. Efeitos das normas constitucionais no sistema normativo brasileiro. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2002.

Garantias constitucionais – Norma jurídica

REUNIÃO (LIBERDADE DE)

Leonardo Martins

Direito fundamental individual à manifestação coletiva por meio escrito, oral e/ou gestual-simbólico. Trata-se de um direito de liberdade (direito público subjetivo), de um direito à omissão de condutas estatais (não dissolução, por exemplo) e, assim, de uma liberdade em sentido negativo.

A liberdade de reunião corresponde a um direito fundamental clássico que encontra respaldo em praticamente todas as Constituições democráticas modernas, incluindo a CF, que a consagrou no art. 5º, XVI. Como todo direito fundamental clássico, sua origem remonta à luta do indivíduo para limitar o poder estatal e conquistar o espaço necessário para a livre conformação de sua personalidade.

A liberdade de reunião, porém, não incide diretamente sobre o livre desenvolvimento da personalidade tal qual o direito à esfera íntima ou à inviolabilidade do domicílio, mas, sim, sobre o fenômeno social da comunicação que, nesse caso, ao contrário da liberdade de imprensa ou de manifestação do pensamento, exerce-se coletivamente.

Contudo, o exercício necessariamente coletivo não afasta o caráter individual da liberdade. Irrelevante também será a finalidade da reunião – desde que lícita – para a sua tutela. Embora o exercício de tal liberdade tenha, tanto em sua origem histórica quanto contemporaneamente, contornos político-ideológicos e, portanto, de participação política, sua natureza continua sendo de liberdade em sentido negativo (liberdade contra restrição estatal injustificada) e não de direito político (de participação no processo político democrático propriamente dito). Assim, como ocorre nas liberdades de comunicação social, a fixação do escopo do exercício do direito é da competência exclusiva de seus titulares. Regulamentações estatais que diferenciem em face do grau de “politização” de uma reunião são, destarte, intervenções estatais que precisam ser justificadas para não violar a liberdade. Portanto, a liberdade de reunião pode, mas não necessariamente tem que servir ao processo de formação da opinião pública.

O art. 5º, XVI, exclui, no caso de reuniões realizadas em locais públicos, reuniões não pacíficas ou cujos participantes portem armas explicitamente da tutela constitucional. Tais reuniões poderão ser reprimidas pelo Estado.

A causa de exclusão da tutela relacionada ao uso de armas concede ao operador jurídico aparentemente um critério objetivo. Problemático é saber a partir de que momento uma reunião poderá ser dissolvida quando poucos indivíduos ou somente a minoria portar armas. Não seria a liberdade dos demais violada?

A segunda causa de exclusão da tutela, o caráter “pacífico” da reunião, dá margem à questionável discricionariedade a ser exercida pela autoridade competente.

No mais, mesmo o exercício da liberdade de reunião a priori protegida poderá chocar-se com outros bens jurídicos de dignidade constitucional, eventualmente com direitos fundamentais de outros titulares (colisão de direitos fundamentais) ou outros bens constitucionais (direito constitucional de colisão). O próprio art. 5º, XVI, ao impor mais uma condição, qual seja, a reunião não poderá frustrar outra reunião marcada para o mesmo local, faz menção indireta a uma colisão de direitos fundamentais muito comum: liberdade de reunião de dois diferentes grupos de titulares.

O art. 5º, XVI, não contém uma reserva legal explícita. Porém, uma interpretação sistemática, aliada à interpretação de direito comparado, revela a necessidade de intervenção legislativa para harmonizar o exercício da liberdade com outros direitos e bens constitucionais colidentes. O legislador deve criar regras de organização (definindo competências) e de procedimento (entre outros para o “prévio aviso”), viabilizando o próprio exercício da liberdade.

A constitucionalidade dessa legislação dependerá do modo como o legislador o fará. Se a conformação for confiada à responsabilidade a quo da administração (polícia) ou do Judiciário, abre-se margem à possibilidade de violação da liberdade por esses poderes.

ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de. Liberdade de reunião. São Paulo: Max Limonad, 2001. FRANÇA, Vladimir da Rocha. Direito de reunião pacífica na Constituição Federal. Revista de direito constitucional e internacional, n. 61, 2007, p. 280-297. MURO, Ignacio Torres. El derecho de reunión y manifestación. Madrid: Civitas, 1991.

Comunicação social – Direitos individuais – Reserva legal

SALÁRIO

Fabrício Muraro Novais

Elemento principal do contrato de trabalho consistente na contraprestação devida pelo empregador em razão do serviço prestado (efetivo) pelo empregado.

A CF insculpiu no seu art. 7º, IV, o salário mínimo, direito social dos trabalhadores urbanos e rurais, a ser fixado em lei e nacionalmente unificado. Trata-se de verdadeira imposição legiferante dirigida ao Poder Público, cuja missão constitucional é a de efetivar uma prestação positiva estatal que satisfaça as necessidades essenciais do trabalhador e de sua família com a preservação, por meio de reajustes periódicos, de seu real poder aquisitivo.

Pode-se afirmar que o salário mínimo, nacionalmente unificado, revela-se como um instrumento primordial à efetivação de alguns objetivos da República Federativa do Brasil, quais sejam, a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais, conforme imperativo hospedado no art. 3º, III, da CF.

Vislumbra-se que a norma constitucional analisada reporta-se ao legislador infraconstitucional, demandando a interposição de lei que possibilite o exaurimento de todos os efeitos jurídicos almejados pelo comando. Noutros termos, mister se faz, para a efetiva concretização do disposto no art. 7º, IV, e realização, em última análise, do programa social assumido pelo Estado brasileiro, que lei específica fixe o quantum salarial devido ao trabalhador, independentemente de sua jornada de trabalho, que seja suficiente ao seu sustento e de sua família. Vale lembrar – já que o preceito constitucional em testilha não está imune a críticas – que, dentre os vários critérios existentes, o constituinte, ao forjar a definição de salário mínimo, optou por vinculá-lo às necessidades vitais básicas do trabalhador e de sua família na intenção de propiciar condições materiais à realização da igualdade real.

Sem entrar no mérito da questão, que é a inexistência de um projeto nacional definidor de uma política econômica duradoura e em consonância com o texto constitucional, força é convir que persiste na ordem jurídica brasileira um estado de inércia do Poder Público no que tange à efetivação do salário mínimo. O legislador inadimplente – situação que persiste desde a promulgação da Constituição brasileira – não despende qualquer esforço político-parlamentar no sentido de adotar medidas necessárias à concretização do comando normativo. Esse estado de inércia – já levado à apreciação do Poder Judiciário, mais especificamente ao STF, seu órgão de cúpula, por meio de ação direta de inconstitucionalidade – pereniza-se, uma vez que os limites impostos pelo princípio da separação dos poderes fixados na Constituição da República revelam-se absolutamente insuperáveis pela metodologia interpretativa adotada. Desta feita, resta ao STF posicionar-se no sentido de apenas dar ciência ao legislador de seu estado de mora e de reconhecer a sua incompetência para expedir comandos normativos que supram a inadimplência legislativa.

Considerando que o salário é indispensável à efetivação da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), determinou o constituinte que sua proteção fosse estabelecida na forma da lei e que sua retenção dolosa, considerada crime (art. 7º, X). No art. 7º, XII, prescreveu o denominado salário-família, de índole previdenciária, a ser pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei, apresentando-se como uma espécie de remuneração complementar do salário mínimo.

ADIn 1.458-MC, rel. Min. Celso de Mello, DJU, 20-9-1996, p. 34531.

CATHARINO, José Martins. Tratado jurídico do salário. São Paulo: LTr, 1994. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. O salário. São Paulo: LTr, 1996.

Direitos sociais – Moradia – Ordem econômica – Trabalhador (direitos do)

SAÚDE (DIREITO À)

Marlon Alberto Weichert

Direito à promoção, à proteção e à recuperação do bem-estar físico, mental e social, do indivíduo e da coletividade, por meio da oferta pelo Estado de serviços públicos de acesso universal e igualitário, garantido mediante ações sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e outros agravos.

Saúde é o completo bem-estar físico, social e mental, segundo definição da Organização Mundial de Saúde (1946) acolhida no ordenamento constitucional brasileiro (art. 196). O direito à saúde compreende “o estar e o permanecer são”. A perspectiva apenas individual do direito à saúde, com enfoque no acesso a serviços assistenciais, não garante a real promoção do bem jurídico, pois o cidadão não logrará permanecer saudável se o meio em que vive – o ambiente circundante – for insalubre ou habitado por população desprovida do mesmo direito. Tutelar o direito à saúde é, antes de tudo, prevenção. A promoção coletiva não afasta, porém, o dever estatal e o direito subjetivo do cidadão de prestar, e receber, assistência individual. O direito individual e o coletivo se complementam, pois não há saúde com doenças, assim como não há combate a doenças sem promoção da qualidade do ambiente circundante. A oferta, pelo Estado, de serviços de prevenção e promoção da saúde é, pois, concretização de direitos sociais (CF, art. 6º), inserindo-se no regime jurídico dos direitos fundamentais coletivos.

A missão estatal de prestar serviços de saúde respalda-se nos fundamentos do Estado democrático (cidadania e dignidade da pessoa humana: art. 1º, II e III, da CF) e coaduna-se com a busca de cumprimento dos objetivos fundamentais (construção de uma sociedade livre, justa e solidária; promoção do bem de todos: art. 3º, I e IV, da CF).

O Sistema Único de Saúde (SUS) é a política pública fixada constitucionalmente para o Estado cumprir sua obrigação de saúde (art. 198). Vacinado contra a omissão estatal em adotar ações concretas e coordenadas em todos os níveis da Federação para a promoção dos direitos sociais, o constituinte desde logo estipulou que o dever público de saúde seria cumprido por meio de uma política única para todo o País. É vedado ao ente federativo promover ações de saúde fora do SUS. A autonomia federativa é relativizada nesse item. O sistema é descentralizado, com proeminência dos Municípios, e hierarquizado segundo níveis de complexidade dos serviços.

A promoção da saúde pelo SUS está submetida a regras e princípios constitucionais (arts. 198, 199 e 200), os quais indicam que a prestação do serviço deve ser: a) universal, b) igualitária, c) integral, d) equitativa, e) gratuita, f) solidária, g) democrática com participação direta da comunidade, h) descentralizada para os Municípios, i) preferencialmente estatal e j) integrada com as ações de promoção do meio ambiente e dos direitos dos trabalhadores, garantida, ademais, por devidos recursos tributários e orçamentários.

A iniciativa privada pode prestar serviços de assistência à saúde, sujeita, porém, a normas, controle e fiscalização do Poder Público, por se tratar de atividade de relevância pública (CF, arts. 197 e 199).

As ações públicas de saúde compõem com a previdência e a assistência social a seguridade social (art. 194).

Leis n. 8.080 e 8.142, de 1990.

RE 271.286, rel. Min. Celso de Mello, DJ, 24-11-2000, p. 101.

CARVALHO, Guido Ivan de; SANTOS, Lenir. Sistema único de saúde: comentários à lei orgânica da saúde (Lei n. 8080/90 e Lei n. 8142/90). 2. ed. São Paulo: Hucitec, 1995. DALLARI, Sueli Gandolfi. Os Estados brasileiros e o direito à saúde. São Paulo: Hucitec, 1995. WEICHERT, Marlon Alberto. Saúde e federação na Constituição brasileira. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

Bem-estar social – Direitos sociais – Federalismo – Políticas públicas – Seguridade Social

SEGURANÇA (DIREITO À)

Ana Lucia Sabadell

Situação de tranquilidade e ausência de perigo e de medo de agressão a bens e direitos individuais ou coletivos. Direito fundamental garantido pela Constituição Federal de 1988.

O conceito de “segurança” no sentido da ausência de perigos, de ameaças e de medo se desdobra, tradicionalmente, em duas vertentes: a externa refere-se à defesa do Estado e à segurança nacional (defesa da integridade territorial, da soberania nacional e das instituições políticas); a interna refere-se à preservação dos direitos de todos contra perigos e ameaças provenientes da sociedade e do próprio Estado.

A Constituição Federal garante a segurança como direito fundamental de defesa (status negativus) no art. 5º, caput. Assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no País segurança contra eventuais agressões oriundas, principalmente, de aparelhos do Poder Público. Manifesta-se mediante o princípio da segurança jurídica (certeza do direito e da proteção contra mudanças retroativas), assim como mediante direitos específicos que impedem interferências do Estado a bens e interesses individuais. Nessa perspectiva, uma grande parte dos direitos fundamentais garantidos na CF e as regras que garantem o devido processo legal são desdobramentos do direito geral à segurança.

Em paralelo, a segurança é garantida como direito social no art. 6º da CF. Nesse âmbito, o Estado compromete-se a garantir a segurança de todos mediante ações (prestações de serviços aos titulares do direito) cujo objetivo é controlar e, na medida do possível, impedir (prevenção e repressão) interferências de terceiros que possam causar sensação de insegurança ou impossibilitar o exercício de direitos.

O direito social à segurança é especificado no art. 142, caput, da CF, que estabelece como finalidade primária das Forças Armadas a preservação da segurança externa (“defesa da Pátria”) e, como finalidade secundária, a segurança interna (garantia da “lei e ordem”), se isso for solicitado por qualquer um dos poderes constitucionais. Já o art. 144 se refere especificamente à segurança interna (“segurança pública”), definindo-a como dever do Estado que é confiado às autoridades policiais, e consiste na “preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio”.

Isso indica que a segurança constitui direito individual, mas mantém fortes vínculos com o interesse coletivo ou geral, no intuito de garantir a convivência social pacífica, incluindo a segurança do próprio Estado de ameaças e agressões feitas por indivíduos ou grupos (terrorismo). A ideia de ordem é inerente ao conceito de segurança, que garante a preservação de determinada forma de organização social: integridade territorial, estabilidade do sistema político, proteção das pessoas e de seu patrimônio. Assim sendo, a segurança apresenta caráter conservador: instituições e direitos existentes são garantidos, inclusive com meios repressivos, contra eventuais agressores.

Os problemas da segurança, em uma visão crítica, não se limitam a riscos de agressão externa ou a problemas causados pela criminalidade oficialmente perseguida e registrada (“criminalidade de rua”). Outros problemas e conflitos sociais, em particular as desigualdades no acesso aos recursos, provocam insegurança nas classes populares que enfrentam a exclusão social. Nesse âmbito, o conceito de segurança pública se reformula: o Estado deve fornecer as condições necessárias para a efetiva tutela de todos os direitos fundamentais, incluindo os direitos coletivos e sociais, e atendendo às necessidades de todos os titulares desses direitos. Assim como a pessoa que padece de agressões em sua liberdade de ir e vir precisa de uma rápida e efetiva intervenção estatal, os titulares dos direitos coletivos e sociais também necessitam de respostas urgentes às suas demandas.

Observe-se que, atualmente, as políticas de segurança interna estão sendo dominadas, no Brasil e em muitos outros países, por conceitos como “erradicação da violência”, “medo da criminalidade” e “luta contra o crime”, configurando uma política que tenta legitimar a repressão estatal, explorando a insaciável “demanda de segurança” propalada pelos políticos e pela mídia.

BARATTA, Alessandro. Sicurezza. Disponível em: <http://www.imageuro.net/mediaterraneo/archivio/encyc/pdf/barat.pdf>. Acesso em: 20-7-2011. DIAS Neto, Theodomiro. Segurança urbana. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. HASSEMER, Winfried. Segurança pública no Estado de direito. Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 5, p. 55-69, 1994.

Direitos de defesa – Direitos sociais –
Forças Armadas – Polícia

SEGURIDADE SOCIAL

Zélia Luiza Pierdoná

Sistema de proteção social previsto na CF/88 que objetiva proteger a todos, nas situações geradoras de necessidades, por meio de ações de saúde, previdência e assistência social.

É instrumental criado para garantir o objetivo do Estado brasileiro: erradicação da pobreza e da marginalização, bem como redução das desigualdades sociais e regionais. O art. 194 da CF preceitua que a seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Em seu parágrafo único, estabelece princípios aplicáveis à seguridade social.

Além de estabelecer as áreas que compõem a seguridade social, o dispositivo menciona que as iniciativas das ações são de responsabilidade tanto dos poderes públicos como da sociedade, demonstrando, com isso, que a responsabilidade pela sua efetivação não é exclusiva do Estado, embora, quando este atue, o faça em nome da coletividade.

Assim, o sistema de seguridade social inclui a assistência privada. Nesse sentido, em relação à evolução da seguridade social, pode-se afirmar que ela apresentou quatro fases: assistência privada, assistência pública, seguro social (previdência social) e seguridade social. O processo deu-se de forma cumulativa, significando que a seguridade social congrega a assistência privada e pública, a previdência social e a saúde. Isso se aplica ao sistema implantado na CF/88.

Seu financiamento está disciplinado no art. 195, que prevê a participação de toda a sociedade, de forma direta e indireta, revelando o princípio da solidariedade, aplicável à proteção social. O financiamento indireto se dá com a destinação de recursos, nos orçamentos dos entes federativos, bem como com a destinação de recursos dos concursos de prognósticos realizados pelo Poder Público. Já a forma direta é efetivada pelas contribuições sociais, as quais estão pressupostas nos incisos do art. 195, no art. 239 e na EC n. 12, de 15-8-1996, bem como suas prorrogações, além de outras que poderão ser instituídas por meio de lei complementar. O sistema exige a previsão de custeio prévio para a ampliação da proteção.

A seguridade social apresenta dois aspectos: de um lado, temos a saúde, que é dirigida a todos, e, de outro, a garantia de recursos e serviços que protegem os cidadãos nas situações de necessidade, os quais não podem ser obtidos pelo esforço próprio. Nesse segundo aspecto, encontramos a previdência e a assistência, sendo que esta é subsidiária daquela, ou seja, teremos assistência apenas quando o indivíduo não está coberto pela proteção previdenciária. Esta, em sua essência, visa à garantia de recursos ao trabalhador e a seus dependentes quando da ausência de capacidade laboral. A assistência objetiva a proteção aos desamparados.

Embora fazendo parte do sistema de seguridade social, as três áreas componentes do sistema apresentam diferenças, o que nos leva a diferenciar os regimes jurídicos aplicáveis a elas. A saúde é direito de todos e dever do Estado, a assistência é prestada aos necessitados, independentemente de contribuição, e a previdência é dirigida aos trabalhadores e a seus dependentes, sendo as disposições do art. 201 aplicáveis aos trabalhadores em geral e as do art. 40, aos servidores públicos titulares de cargos efetivos. Ambos exigem contribuição dos beneficiários, enquanto os direitos relativos à saúde e à assistência independem de contraprestação direta.

BALERA, Wagner. Sistema de seguridade social. São Paulo: LTr, 2002. PASTOR, José M. Almansa. Derecho de la seguridad social. Madrid: Tecnos, 1991.

Assistência social – Previdência social –
Saúde (direito à)

SENADO FEDERAL

Juliano Taveira Bernardes

Casa legislativa que representa os Estados e o Distrito Federal no Congresso Nacional.

O Brasil adota o bicameralismo desde o Império. Na atual Constituição, o Legislativo federal é exercido pelo Congresso Nacional, composto da Câmara dos Deputados e do Senado Federal (art. 44).

Os membros da Câmara representam o povo brasileiro e são eleitos proporcionalmente à população (art. 45). Já os membros do Senado elegem-se pelo sistema majoritário, para representar na Federação os interesses dos Estados e do Distrito Federal.

Cada unidade federativa representada elege três senadores e dois suplentes, com mandato de oito anos. O Senado possui hoje oitenta e um membros, renovada a composição de quatro em quatro anos, alternadamente, por um e dois terços (art. 46, §§ 1º a 3º).

Os trabalhos da Casa desenvolvem-se separadamente dos da Câmara. Só nos casos previstos na Constituição é que se realizam sessões conjuntas de senadores e deputados federais (art. 57, § 3º). As deliberações são tomadas por maioria de votos, presente a metade mais um dos senadores, salvo norma constitucional em contrário (art. 47).

Órgão administrativo máximo da Casa, a mesa do Senado Federal compõe-se do presidente, do vice-presidente e de quatro secretários, todos eleitos para mandato de dois anos, vedada a recondução para o mesmo cargo na eleição imediatamente subsequente (art. 47, § 4º).

O Senado conta ainda com comissões permanentes e temporárias, cujas atribuições estão previstas no art. 58, § 2º, das quais se destaca a competência para discutir e votar projetos de lei em procedimento abreviado (I), realizar audiências públicas (II) e convocar ministros de Estado (III). Mas a requerimento de pelo menos um terço dos senadores, podem também ser criadas comissões parlamentares de inquérito dotadas das mesmas prerrogativas investigatórias das autoridades judiciais, para apurar fato determinado e por prazo certo (art. 58, § 3º).

Tanto quanto possível, a composição da mesa e das comissões deve retratar a representação proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares na Casa (art. 58, § 1º).

Nos assuntos da competência do Congresso Nacional, teoricamente, Senado e Câmara têm igual relevância. Os projetos aprovados por uma Casa são revistos pela outra, retornando-se à Casa iniciadora os emendados pela Casa revisora (art. 65). Porém, a prática consagra certa inferiorização do Senado (Ferreira Filho). É que as emendas da Casa revisora podem ser rejeitadas pela Casa iniciadora, sem necessidade de nova deliberação (art. 66). Logo, como a maior parte dos projetos inicia-se na Câmara – seja porque são mais numerosos os deputados que os senadores, seja porque aí se principiam as propostas de iniciativa popular, do Presidente da República e dos tribunais superiores (arts. 61, § 2º, e 64) –, é possível aprová-los independentemente das emendas dos senadores.

O Senado, entretanto, possui competências privativas em maior número e importância que as da Câmara. Quanto à matéria, estão relacionadas: a) a assuntos internos da Casa (art. 52, XII e XIII); b) a funções judiciárias (art. 52, I e II); c) à nomeação e à exoneração de autoridades (arts. 52, III, IV, XI e XIV, 73, § 2º, 84, XIV, 89, VII, 101, parágrafo único, 104, parágrafo único, 103-B, § 2º, 111-A, 123, 128, §§ 1º e 2º, e 130-A); d) à aprovação de operações financeiras e limites globais de endividamento das unidades federativas (arts. 52, V a IX, e 182, § 4º, III); e) ao controle de constitucionalidade (art. 52, X); f) à avaliação periódica da funcionalidade do sistema tributário nacional (art. 52, XV); e g) à uniformização das faixas de alíquotas do ICMS (art. 155, §§ 1º, IV, 2º, IV e V, e 6º, I).

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Do processo legislativo. São Paulo: Saraiva, 2007.

Bicameralismo – Câmara dos Deputados – Comissões Parlamentares – Congresso Nacional – Processo legislativo – Senador

SENADOR

Juliano Taveira Bernardes

Membro do Senado Federal.

Pela Constituição Federal, cada Estado-membro e o Distrito Federal são representados, no Congresso Nacional, por três senadores eleitos pelo sistema majoritário, para mandato de oito anos (art. 46, caput e § 1º).

A todo senador correspondem dois suplentes (art. 46, § 3º), aos quais igualmente se exige o prévio preenchimento de condições de elegibilidade (art. 14, § 3º, I, V e VI, a).

Para assegurar livre desempenho do mandato, a Constituição, art. 53, concede a senador prerrogativas, subsistentes até durante o estado de sítio (§ 8º), que podem ser divididas entre: a) imunidades materiais (caput e § 6º); b) imunidades formais (§ 2º); c) foro e condições processuais especiais em matéria criminal (§§ 1º e 3º a 5º); e d) dispensa de incorporação militar, mesmo em tempo de guerra (§ 7º). Todavia, o art. 54 os sujeita a incompatibilidades funcionais (I, b, e II, b, salvo exceções do art. 56, I); negociais (I, a), políticas (II, d) e profissionais (II, a e c).

A Constituição, art. 55, dispõe que o senador perderá o mandato, pelo voto secreto da maioria absoluta da respectiva Casa, assegurada ampla defesa, em virtude de faltas funcionais apenadas com cassação (I, II e VI). Também prevê hipóteses em que a mesa do Senado declara a extinção do mandato, como simples decorrência de fato ou ato que torne inexistente a investidura (III, IV e V), igualmente assegurada ampla defesa. Até que se decida se é caso de cassação ou extinção do mandato, não surte efeito o pedido de renúncia do senador submetido a processo que possa levar à perda do mandato.

O senador recebe remuneração igual à de deputado federal (art. 49, VII), servindo de parâmetro o subsídio fixado aos ministros do STF (art. 48, XV).

Congresso Nacional – Deputado – Incompatibilidades – Mandato político –
Senado Federal

SEPARAÇÃO DOS PODERES

Dimitri Dimoulis

Princípio que impõe a divisão do poder estatal entre grupos de autoridades estatais e a especialização de cada um deles em determinado tipo de competência. Objetiva evitar abusos decorrentes da concentração de poder que comprometeria a liberdade individual.

A separação dos poderes pretende, ao mesmo tempo, limitar e legitimar o poder estatal. Seu objetivo fundamental é preservar a liberdade individual, combatendo a concentração de poder (tendência absolutista) de duas maneiras: primeiro, impondo a colaboração (e o consenso) de várias autoridades estatais na tomada de decisões e, segundo, criando e prevendo mecanismos de fiscalização recíproca dos poderes estatais (freios e contrapesos).

Outro objetivo é a legitimação do poder estatal, isto é, o aumento de seu grau de aceitação junto à população. A especialização de cada autoridade em determinadas atividades melhora seu desempenho e permite sua estruturação de acordo com as respectivas necessidades funcionais.

Sobre a origem do princípio, há controvérsias. Apontam-se como idealizadores Aristóteles, Locke e, principalmente, Montesquieu. A leitura dos respectivos textos indica que nenhum desses pensadores esboçou um esquema de organização estatal semelhante à separação de poderes orgânica e funcional que conhecemos atualmente. Na verdade, esse esquema foi elaborado gradativamente na experiência institucional das revoluções de finais do século XVIII, que levaram à criação das primeiras Constituições rígidas e escritas nos EUA e na França.

A doutrina alemã de finais do século XIX delineou com clareza o conteúdo jurídico da separação dos poderes, baseando-se em quatro ideias fundamentais:

a) O poder estatal é unitário, pois emana do titular do poder constituinte. Aquilo que se separa (ou se divide) são suas manifestações concretas, as denominadas funções estatais. Isso indica que o termo “separação de poderes” é inadequado, pois não há, no Estado constitucional, poderes autônomos e paralelos. Apesar disso, o termo é amplamente usado na doutrina nacional e estrangeira e na própria CF/88 (art. 60, § 4º, III).

b) O poder estatal é dividido em funções que se diferenciam claramente em razão de sua finalidade e forma de atuação. Qualquer ato estatal pode ser classificado em uma dessas funções. A maioria das Constituições se refere a três funções estatais, a legislativa, a executiva e a jurisdicional, mas nada impede que sejam criadas mais funções, como indica o exemplo da Constituição brasileira do Império (existência de quatro poderes, art. 10) e a Constituição venezuelana de 1999 (poder “eleitoral” e poder “cidadão”, além dos três clássicos, art. 199). Temos aqui a separação funcional (material ou objetiva) dos poderes.

c) Devem ser instituídos grupos de autoridades estatais (poderes), cujo número deve ser igual ao das funções estatais. A cada poder deve ser atribuída a respectiva função (o Poder Legislativo exerce a função legislativa etc.). Essa é a separação orgânica (formal, subjetiva) dos poderes, que impõe a correspondência entre o órgão e a função.

Exceções do imperativo de correspondência são possíveis se forem autorizadas pela Constituição. Nesses casos, temos o fenômeno de “cruzamento” dos poderes, (Gewaltenverschränkung), ao qual a doutrina brasileira costuma se referir com o termo “funções atípicas”. Trata-se de termo impreciso, pois aquilo que é atípico não é a função-competência, mas o fato de um poder exercer função normalmente exercida por outro. Exemplo: em razão da previsão constitucional, o Presidente da República pode editar medidas provisórias (CF, art. 62), isto é, atos normativos dotados de generalidade e impessoalidade e que, por isso, pertencem materialmente à função legislativa. Eventual norma infraconstitucional que autorizaria outro órgão estatal a editar medidas provisórias seria inconstitucional por violar o imperativo de correspondência entre órgão e função.

Temos uma forma moderada de cruzamento de poderes quando o órgão que é titular de uma função deve atuar junto a órgão de outra função. Isso se verifica no processo legislativo, que impõe a participação do Executivo, incluindo a possibilidade de o Presidente da República vetar a edição de leis (CF, art. 66).

d) Cada poder deve se organizar e atuar de maneira autônoma, evitando-se as interferências dos demais. Esse é o princípio da independência orgânica que também conhece uma série de exceções no intuito de criação de freios e contrapesos. Exemplos: os Ministros do STF são escolhidos por representantes dos dois outros poderes (CF, art. 101) e o Presidente da República é julgado por crimes de responsabilidade pelo Legislativo com participação do Judiciário (CF, arts. 52, 85 e 86).

Essa abordagem da separação dos poderes continua sendo aceita pela jurisprudência e grande parte da doutrina. Seu elemento central é a possibilidade de definir o conteúdo de cada função, permitindo que qualquer ato estatal possa ser classificado em uma (e somente uma) dessas funções. Sabendo, por exemplo, qual é a finalidade e a forma de atuação da função legislativa, podemos decidir se a competência de editar instruções normativas deve ser classificada na função legislativa. Isso ocorre mediante comparação dessa competência com as características do ato típico da função legislativa. Essa abordagem pode ser denominada funcionalista, porque considera possível definir as funções estatais para, em seguida, distribuí-las entre os grupos de órgãos estatais.

Estudos das últimas décadas submeteram a uma série de críticas jurídicas a abordagem funcionalista, considerando impossível definir materialmente as funções (Troper). Podemos denominar essa abordagem organicista, porque não acredita na existência de funções materiais e reduz a separação de poderes em um esquema aleatório de distribuição de competências (de freios e contrapesos). Adotar essa visão significa abdicar da possibilidade de controlar a constitucionalidade de leis que redistribuem competências, pois falta critério para definir em qual função pertence cada competência e, logo, por qual grupo de órgãos deveria ser exercida.

A abordagem funcionalista parece-nos preferível com duas ressalvas. Primeiro, devemos adotar uma versão moderada do funcionalismo, levando em consideração que os órgãos estatais desempenham um papel determinante na configuração de cada função e que, no decorrer do tempo, se modifica a definição das funções. Isso significa que a definição material da função não é imutável e dependendo parcialmente da atuação dos órgãos estatais.

Segundo, devemos admitir que, no estudo do direito, não há classificações logicamente perfeitas e unívocas, mas isso não impede classificar os atos estatais em uma das três funções, apesar da margem de insegurança e dúvida.

Podemos sugerir as seguintes definições das três funções estatais:

– Função legislativa: criação de normas jurídicas, via de regra, gerais e abstratas no intuito de regulamentar relações ou situações, vinculando os demais órgãos estatais. O ato típico da função legislativa é a lei, que pode ser definida como ato jurídico escrito, com alto grau de generalidade e abstração, elaborado e promulgado por autoridades competentes em virtude de previsão constitucional e conforme procedimentos constitucionalmente fixados, objetivando regulamentar a organização da sociedade e estabelecendo regras para o futuro (natureza prospectiva). Nenhuma dessas características é absoluta nem todas se encontram em todas as leis, mas quanto mais forte for sua presença, mais fácil é classificar um ato como legislativo.

– Função executiva: atividade de concretização e implementação dos dispositivos constitucionais e legais. Além da submissão hierárquica a esses dispositivos, a função executiva é caracterizada por dois elementos: o impacto concreto-real de suas atividades, já que no âmbito executivo os imperativos jurídicos são literalmente realizados (prestação de serviços, pagamentos, exercício de coação etc.); o caráter não definitivo das decisões do Executivo que são passíveis de controle pelo Judiciário.

– Função jurisdicional: atividade que, via de regra, resolve conflitos e dúvidas sobre a aplicação do direito e apresenta as seguintes características: neutralidade do julgador garantida institucionalmente, inclusive mediante a observação de ritos processuais; possibilidade de suas decisões revestirem força de coisa julgada.

Dependendo das opções constitucionais, verifica-se a independência dos poderes, garantindo-se o equilíbrio, ou se observa a predominância de um poder, normalmente do Legislativo. Temos clara predominância do Legislativo nos regimes parlamentaristas (Itália), assim como em regimes que proíbem o controle judicial da constitucionalidade (Holanda). Já em países como o Brasil ou os Estados Unidos da América, que adotam o regime presidencialista, que oferece legitimidade popular direta ao Executivo e admite um amplo controle judicial de constitucionalidade, há tendência de equilíbrio entre os três Poderes.

A separação dos poderes estrutura o poder estatal em praticamente todas as Constituições modernas. Assim sendo, não foi desmentido até hoje o art. 16 da Declaração francesa de 1789, segundo o qual uma sociedade que não garante a separação dos poderes (e os direitos dos cidadãos) “não possui Constituição”.

A CF garante a separação de poderes de três formas:

– Estabelece que a União possui três Poderes, independentes e harmônicos entre si (art. 2º), valendo o mesmo para os Estados e o Distrito Federal (arts. 25 a 28 e 125). Já nos Municípios, ocorre a bipartição do poder entre Legislativo e Executivo (arts. 29 e 125).

– Especifica o funcionamento, as competências e a forma de escolha dos integrantes de cada poder e suas relações com os demais (Título IV – “Da organização dos poderes”). Normas semelhantes encontram-se nas Constituições estaduais e nas leis orgânicas dos Municípios.

– Inclui a separação de poderes entre as normas constitucionais insuscetíveis de abolição mediante emenda constitucional (art. 60, § 4º, III). Isso significa que a CF autoriza mudanças no equilíbrio entre os poderes e modificações no rol das respectivas competências, desde que seja mantida a divisão do poder e respeitado o princípio da autonomia e da especialização. Pergunta-se, porém, quais elementos da separação de poderes devem permanecer inalterados. A resposta só pode ser dada em cada caso concreto e depende da intensidade da mudança do equilíbrio entre os poderes que estabeleceu o constituinte originário.

A separação dos poderes foi submetida a várias críticas, sendo vista por parte da doutrina como princípio superado. As principais críticas são três:

– Pluralização: surgimento de novas funções estatais que indicariam a superação da tripartição clássica (função governamental de cunho eminentemente político no âmbito do Executivo; função dos tribunais constitucionais que exercem atividades de fiscalização e estabilização do ordenamento jurídico; funções administrativas e fiscalizadoras de órgãos dotados de alto grau de autonomia, como as Agências Reguladoras).

– Ineficiência: o sistema de freios e contrapesos se baseia nas relações entre as forças políticas e, particularmente, nos conflitos entre governo e oposição, e não na divisão formalista de competências jurídicas.

– Impossibilidade teórica: todos os atos estatais constituem, ao mesmo tempo, aplicação (execução) de normas superiores e criação de nova norma mediante decisão do órgão competente (legislação). Nessa ótica, seria equivocado distinguir entre três ou mais funções, já que todos os atos estatais possuem a mesma estrutura.

Independentemente dessas críticas e do posicionamento ideológico pessoal em relação à separação dos poderes, essa última constitui sendo regra de direito constitucional positivo, protegida como cláusula pétrea. Como tal, deve ser estudada pela doutrina e respeitada na prática institucional.

STF, ADIn 1.703, rel. Min. Ilmar Galvão, DJ, 13-8-1999, p. 4;

ADIn 3.367, rel. Min. Cezar Peluso, DJ, 17-3-2006, p. 4.

BOGNETTI, Giovanni. La divisione dei poteri. Milano: Giuffrè, 2001. DIMOULIS, Dimitri. Separação dos poderes. In: AGRA, Walber de Moura et al. (Org.). Constitucionalismo. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 143-161. PIÇARRA, Nuno. A separação dos poderes como doutrina e princípio constitucional: um contributo para o estudo de suas origens e evolução. Coimbra: Coimbra Ed., 1989. SEILER, Hansjörg. Gewaltenteilung: Allgemeine Grundlagen und schweizerische Ausgestaltung. Bern: Stämpfli, 1994. VILE, Maurice. Constitutionalism and the separation of powers. Indianapolis: Liberty Fund, 1998.

Poder – Poder Executivo – Poder Judiciário – Poder Legislativo

SERVIÇO PÚBLICO

Rodrigo Valin de Oliveira

Atividade prestacional, desenvolvida pela Administração Pública, diretamente ou por intermédio de particulares, com o objetivo de satisfazer às necessidades da vida coletiva. Constitui uma das atividades, realizadas pela administração pública.

Enumerar e definir as espécies de atividade que integram o serviço público representa tarefa árdua e complexa. Tal operação dependerá, invariavelmente, da concepção que se forma a respeito do papel do Estado, considerados os seus limites e fundamentos ideológicos. Água, energia, iluminação pública, coleta de lixo, limpeza de ruas, transportes coletivos e correio são exemplos do que se denomina, em uma perspectiva tradicional, serviço público. A Lei n. 9.074, de 7-7-1995, elenca e regulamenta alguns dos serviços e obras públicas da União: vias federais, exploração de barragens, contenções, eclusas, diques e irrigações, serviços postais e serviços de energia elétrica.

A CF/88 determina que a prestação dos serviços públicos incumbe ao Poder Público, que a fará diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão (art. 175, caput). As atividades que formam o serviço público detêm, por conseguinte, vínculo orgânico com a administração (Medauar), ainda que não sejam executadas por entes estatais. O direito administrativo regulará, de modo preponderante, as atividades de serviço público prestadas por particulares. Nesse campo, prevalece o interesse público sobre o interesse privado, embora com restrições e ponderações (Zimmer Jr). Os particulares, assim, desfrutam de certas garantias, que realizam o equilíbrio das relações contratuais celebradas com a Administração.

Submete-se o serviço público, sobretudo, a certos princípios constitucionais. O chamado princípio da adequação é expressamente mencionado pela CF. Seja qual for a modalidade das mencionadas atividades, devem os seus prestadores manter serviço adequado (art. 175, parágrafo único, IV). Tal obrigação, conforme a Lei n. 8.987, de 13-2-1995, compreende a implementação das seguintes condições: regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia e modicidade (art. 6º, § 1º). A regularidade remete à adequação do serviço público às normas e aos índices estabelecidos pela administração. Decorre daí, especialmente, o dever de continuidade: o funcionamento do serviço público ocorrerá sem interrupções, salvo nas hipóteses da lei. O citado princípio não implica, necessariamente, continuidade física ou cronológica; a prestação da atividade acontece conforme os imperativos da necessidade.

Em tempos passados, o dever de continuidade legitimava a proibição do direito de greve no serviço público. O reconhecimento constitucional desse último impõe, porém, harmonização com a norma da continuidade (art. 37, VII). A eficiência supõe organização racional de recursos e produtividade. A segurança significa, essencialmente, a ausência de riscos ou danos à integridade dos destinatários do serviço. A atualidade diz respeito à modernização dos meios de realização do serviço, bem como ao seu aprimoramento e à sua expansão. O serviço público, assim, há de evidenciar uma certa plasticidade, que possibilita mudanças e adaptações frequentes. A hipótese de modificação unilateral do contrato administrativo exemplifica tal qualidade. A generalidade, desdobramento do princípio constitucional da isonomia, importa universalização do acesso e paridade no tratamento, independentemente do poder aquisitivo dos usuários. Com efeito, a meta do serviço público não é o lucro, mas a realização do bem comum. A obrigação de modicidade, que não se confunde com a gratuidade, corresponde a tarifas equivalentes, o quanto possível, ao custo dos serviços. Por cortesia, compreenda-se o adequado atendimento ao público.

A CF/88 atribui à União o poder de legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, o que empresta fundamento à Lei n. 8.987, de 13-2-1995. No referido dispositivo, repetidamente modificado, desenha-se o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos.

A concessão de serviço público é contrato que transfere, por prazo determinado, encargos próprios da administração à pessoa jurídica ou ao consórcio de empresas; pressupõe a realização de licitação (art. 14). O Poder Público (concedente), além de fixar as regras de efetivação dos serviços, fiscaliza sua realização, mantendo controle permanente sobre a concessionária, cuja remuneração é suprida, em geral, pelo usuário (art. 29). É possível a intervenção do concedente no serviço, formalizada por decreto, tendo em vista a garantia do serviço adequado (art. 32). Decretada a intervenção, a administração instaurará, no prazo de trinta dias, procedimento administrativo, com o fito de demonstrar as causas da medida (art. 33). Arrolam-se entre as causas de extinção da concessão o advento do termo contratual, a encampação, a caducidade, a rescisão, a anulação, a falência ou a extinção da empresa concessionária e o falecimento ou a incapacidade do titular, no caso de empresa individual (art. 35).

A permissão transfere, igualmente, o serviço público a particulares. Trata-se de figura hoje bastante semelhante à concessão. Uma maior precariedade da permissão, aspecto sublinhado pela doutrina mais tradicional, parece não ter subsistido no regime jurídico atual. Formaliza-se a permissão por um contrato administrativo de adesão (art. 40).

Vigoram para as concessionárias de serviço público os critérios de responsabilidade civil do Estado (art. 25). A regra é a responsabilidade objetiva do prestador, bastando que o usuário demonstre o nexo de causalidade entre o serviço e o dano.

GROTTI, Dinorá Adelaide. O serviço público e a Constituição brasileira de 1988. São Paulo: Malheiros, 2003. MEDAUAR, Odete (Coord.). Concessão de serviço público. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. ZIMMER JR., Aloísio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Método, 2009.

Administração Pública – Concessões –
Serviço público

SERVIDOR PÚBLICO

Robério Nunes dos Anjos Filho

Em sentido amplo, é o agente público, titular de cargo, emprego ou função pública; em acepção estrita, é o agente administrativo que mantém com a Administração relação de trabalho profissional, não eventual, hierarquizada e sob o vínculo de dependência.

No conceito estrito, mais utilizado pela doutrina, se diferencia do agente político, pois este, embora também agente público, mantém liame de natureza política com o Poder Público, titularizando cargo estrutural com amplo poder decisório e que manifesta a vontade estatal.

Os servidores públicos dividem-se em civis e militares.

Os civis classificam-se em quatro categorias: funcionários públicos (investidos em cargos públicos); empregados públicos (investidos em empregos públicos); servidores civis em sentido estrito (investidos em funções públicas); e prestacionistas de serviço público temporário (contratados por tempo determinado – CF, art. 37, IX).

São servidores militares (arts. 42 e 142) os membros das Forças Armadas, das polícias militares e dos corpos de bombeiros militares, que podem ser oficiais ou graduados.

A Constituição e várias emendas (especialmente as de ns. 18/98, 19/98, 20/98, 34/2001, 41/2003 e 47/2005) trataram extensamente do regime jurídico e previdenciário do servidor público. No âmbito da legislação ordinária, o diploma mais importante é a Lei n. 8.112, de 11-12-1990.

Os cargos, os empregos e as funções públicas são acessíveis a brasileiros e estrangeiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei (art. 37, I). A investidura em cargos e empregos públicos depende de aprovação prévia em concurso público, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão (art. 37, II).

O servidor público civil tem direito à livre associação sindical e à greve, esta nos termos da lei (art. 37, VI e VII). Sindicalização e greve são vedadas para servidores militares (art. 142, § 3º, IV).

A remuneração e o subsídio (art. 39, § 4º) do servidor público são irredutíveis, e somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa (art. 61, § 1º, II, c). Além disso, serão revistos anualmente, sempre na mesma data e sem distinção de índices (art. 37, X), e estão sujeitos a um teto máximo (art. 37, XI).

O servidor público no exercício de mandato eletivo possui regras constitucionais específicas (art. 38).

São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público (art. 41, caput). O servidor público estável só perde o cargo por sentença judicial transitada em julgado, processo administrativo ou procedimento de avaliação periódica de desempenho, assegurada sempre a ampla defesa.

Os atos ilícitos praticados pelo servidor público podem gerar responsabilidade civil, administrativa e penal. A lei estabelecerá prazos de prescrição, ressalvadas as ações de ressarcimento (art. 37, § 5º). A responsabilidade civil do servidor perante a Administração depende de dolo ou culpa (art. 37, § 6º).

Há crimes que só podem ser praticados somente por funcionários públicos (CP, arts. 312 a 326), denominação utilizada antes da atual Constituição para designar os servidores públicos. Há um conceito próprio de funcionário público, inclusive por equiparação, para fins penais (CP, art. 327, caput e § 1º).

A Constituição trata do servidor público também nos arts. 37 a 42, 84, XIV, 135, 144, § 9º, 149, § 1º, 169 e parágrafos, 235, IX, 239 e parágrafos, 247 e 249. No ADCT, arts. 8º, § 5º, 18, 19 e parágrafos, 20, 32 e 89.

Leis n. 8.026 e 8.027, de 12-4-1990;

Lei n. 8.448, de 21-7-1992;

Lei n. 8.730, de 10-11-1993;

Lei n. 8.745, de 9-12-1993;

Lei n. 8.852, de 4-2-1994;

Lei n. 9.367, de 16-12-1996;

Lei n. 9.849, de 26-10-1999;

Lei n. 9.962, de 22-2-2000;

Lei n. 10.331, de 18-12-2001;

Lei n. 10.667, de 14-5-2003;

Lei n. 10.887, de 18-6-2004;

Leis Complementares n. 108 e 109, de 29-5-2001.

AI 232.462-AgRg, rel. Min. Moreira Alves, DJ, 6-8-1999, p. 18.

AI 232.462-AgRg, rel. Min. Moreira Alves, DJ, 6-8-1999, p. 18.

CARVALHO, Sônia Maria Gonçalves de. O servidor público e as reformas da previdência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Servidores públicos. São Paulo: Malheiros, 2004. RIGOLIN, Ivan Barbosa. O servidor público nas reformas constitucionais. Belo Horizonte: Fórum, 2008.

Administração Pública – Aposentadoria – Cargo público – Concurso público – Greve (direito de) – Previdência Social – Serviço público

SESSÃO LEGISLATIVA

Rodrigo Valin de Oliveira

Época de reunião do Congresso Nacional cujas atividades típicas desenvolvem-se, de modo ordinário, em dois períodos do mesmo ano, e, extraordinariamente, durante o recesso parlamentar.

Conforme previsão da EC n. 50, de 14-2-2006, a sessão legislativa ordinária divide-se em dois períodos: o primeiro ocorre de 2 de fevereiro a 17 de julho; o segundo, de 1º de agosto a 22 de dezembro (CF, art. 57, caput). Se ainda não tiver sido aprovado o projeto de lei de diretrizes orçamentárias, não será interrompida a sessão legislativa ordinária em 22 de dezembro (art. 57, § 2º). Os espaços de tempo entre os dois períodos anuais da sessão legislativa ordinária compõem o recesso parlamentar.

Convoca-se a sessão legislativa extraordinária para período diferente daquele da sessão legislativa ordinária. São competentes para tanto os presidentes da República, do Senado Federal e da Câmara dos Deputados (art. 57, § 6º). O Poder Legislativo, em tal circunstância, só poderá deliberar sobre a matéria que gerou a convocação, salvo se existir medida provisória em vigor, a qual será incluída na pauta dos trabalhos. A edição de medida provisória, assinale-se, não constitui causa suficiente para a convocação de sessão legislativa extraordinária.

A sessão legislativa do Parlamento, seja ordinária ou extraordinária, não se confunde com as sessões (reuniões diárias) deste mesmo órgão. Em uma sessão legislativa ordinária, são realizadas centenas de sessões ou reuniões, que duram, em regra, quatro (Senado Federal) ou cinco horas (Câmara dos Deputados).

A CF prevê sessão legislativa preparatória, a ser realizada no primeiro ano da legislatura, a partir de 1º de fevereiro (art. 57, § 4º), com o fito de empossar os parlamentares e eleger as mesas de ambas as Casas.

A Constituição consagra o postulado da irrepetibilidade dos projetos rejeitados na mesma sessão legislativa (art. 67). Excepcionalmente, a matéria constante de projeto de lei rejeitado poderá ser objeto de novo projeto, na mesma sessão legislativa, se a maioria absoluta dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal apresentar proposta nesse sentido. Em se tratando de emenda à Constituição, a rejeição de uma dada matéria impede sua reapresentação na mesma sessão legislativa. No entendimento do STF, ainda, é possível que o Presidente da República, na oportunidade de convocação extraordinária, apresente projeto de lei sobre matéria rejeitada no ano anterior.

ADIn 2.010, rel. Min. Celso de Mello, DJ, 12-4-2002.

CANTIZANO, Dagoberto Liberato. O processo legislativo nas constituições brasileiras e no direito comparado. Rio de Janeiro: Forense, 1985. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Do processo legislativo. São Paulo: Saraiva, 2007.

SIGILO DAS COMUNICAÇÕES

Miguel Calmon Dantas

Proibição do acesso de terceiros ao conteúdo das mensagens e das informações transmitidas e recebidas por meios físicos ou tecnológicos propícios, caracterizando-se como uma garantia à liberdade, à privacidade e à intimidade.

A vedação abrange a comunicação realizada por correspondência epistolar, por via telegráfica, pelos meios telefônicos, ou qualquer outra via de comunicação de dados, abrangendo as que se utilizam de telemática e de informática, como as mensagens eletrônicas emitidas e recebidas pelos que interagem na Internet.

Os bens jurídicos garantidos são de tamanha relevância que a violação ao sigilo das comunicações é objeto de tutela penal nas suas mais diversas manifestações (CP, arts. 151 a 154).

Inserindo-se nos direitos de primeira dimensão, revela-se como direito de defesa, exigindo prestações negativas e vinculando o Estado e os particulares, inclusive aqueles que, em razão da atividade profissional, acabem tendo acesso ao conteúdo da mensagem, devendo preservá-la da divulgação a terceiro e, principalmente, ao público.

A proteção ao conteúdo da correspondência impõe a definição da propriedade da missiva, que pertence ao remetente até a sua entrega, quando então passa a ser do destinatário, sendo-lhe possível a utilização em juízo, mas não a divulgação pública, sendo relativizada diante de outro bem jurídico constitucionalmente consagrado que se revele, no caso, como prevalecente, a partir do princípio da proporcionalidade, como pode ocorrer no controle das cartas recebidas pelos presos.

No âmbito da proteção à comunicação de dados, entendem-se abrangidos os sigilos fiscal e bancário, além daqueles que transitam pelas vias informáticas.

Quanto às comunicações telefônicas, distingue-se a interceptação telefônica, quando terceiro tem acesso ao conteúdo das conversas travadas, submetendo-a a gravação e transcrição, do acesso aos dados relativos ao histórico de contatos mantidos, pois, embora ambas importem quebra do sigilo, a primeira se submete a critérios mais rigorosos, como as reservas legal e jurisdicional, sendo possível a interceptação apenas quando imprescindível à aplicação da lei penal, por ordem judicial, nas estritas hipóteses previstas na Lei n. 9.296, de 24-7-1996, não sendo lícita a sua realização, ainda que com autorização judicial, antes do advento do mencionado diploma, por se tratar de norma de eficácia limitada.

Assim, enquanto as demais formas de comunicação têm, em regra, o sigilo preservado, podendo ser excepcionado por relevantes razões que estejam constitucionalmente amparadas, com a possibilidade da decretação da quebra por outros órgãos que não o Poder Judiciário, como as Comissões Parlamentares de Inquérito (art. 58, § 3º), a interceptação telefônica só pode ser ordenada por juiz e nas estritas condições legais.

Já a escuta telefônica ocorre quando um dos interlocutores, sem ciência do outro, grava a conversa para utilizá-la deliberadamente como meio de prova, sendo admitida apenas se o fizer para preservação de direito constitucional próprio ou para demonstrar a prática de infração penal que esteja sofrendo.

A proteção quanto à interceptação é tão relevante que a França foi condenada pela Corte Europeia de Direitos Humanos, em 1990, pelas constantes ofensas decorrentes da previsão de requisitos vagos para a sua realização (Morange).

O acesso ao conteúdo das comunicações de forma indevida, com a violação ao sigilo, para fins de obtenção de prova, é inócuo por caracterizar prova ilícita (CF, art. 5º, LVI), sendo desconsiderada, salvo ser houver interesses amparados constitucionalmente e que, no caso concreto, exijam prevalecente proteção, como o patrimônio público.

Poderá ser restringido em havendo a decretação de estado de defesa (CF, art. 136, § 1º, I, b e c) ou estado de sítio (CF, art. 139, III).

MORANGE, Jean. Direitos humanos e liberdades públicas. São Paulo: Manole, 2004. ROBERT, Jacques; DUFFAR, Jean. Droits de l’homme et libertés fondamentales Paris: Montchrestien, 1999.

Privacidade (direito à)

SÍMBOLOS E SIMBOLISMO

Fábio Nadal Pedro

O simbolismo favorece ou estimula o sentido de integração a grupos ou a coletividades. No âmbito jurídico, temos um fundamento simbólico de legitimação normativa.

Para Dan Sperber, o simbólico tem um caráter residual, pois pode ser concebido como: a) o mental menos o racional; b) o semiótico menos a língua. Segundo Cassirer, deveríamos definir o homem como animal symbolicum, e não como animal rationale, pois ele representa as coisas utilizando símbolos (ícone ou figura evocativa), que valem como realidade. O símbolo utiliza um elemento material a fim de representar uma realidade abstrata/transcendente, por exemplo, a balança e a espada representam a justiça. Os símbolos (mitos e ritos são formas simbólicas que permeiam todas as culturas), portanto, descrevem conceitos que transcendem nossos cinco sentidos, coisas além da nossa compreensão.

O simbolismo, manipulação dos símbolos (mitos e ritos), como produto da ação humana coletiva (o simbolismo favorece ou estimula o sentido de integração a grupos ou a coletividades, serve também para exprimir modos de integração, concretizar certos caracteres da organização dos grupos ou das coletividades em proveito dos que nelas participam e por vezes também daqueles que têm relações com esses grupos ou coletividades), encarna a abordagem mais próxima à verdade absoluta que pode ser expressa em palavras. Por conta disso, atribuiu ao homem o seu poder sobre o mundo, conferindo sentido a um mundo sem sentido, favorecendo uma vida social mais organizada, mais complexa e mais dinâmica.

Símbolos (mitos e ritos são formas simbólicas) podem ser interpretados de diversas formas, podendo ser analisados a) numa concepção evemerista, ou seja, histórias de deuses humanizados ou heróis deificados (Robert Graves), b) como especulação filosófica (Paul Ricoeur, Karl Jaspers), c) como produto do inconsciente pessoal ou coletivo (Jung e Freud), d) como expressão dos sentimentos fundamentais do homem, e) como tentativa de explicar os fenômenos naturais, f) como história das religiões (Mircea Eliade, Bronislaw Malinowski), g) como um guia para a vida (Liz Greene e Juliet Sharman-Burke). São visões (parciais) do simbólico que, em essência, não se mostram excludentes ou antagônicas.

No plano do direito, dentro das diversas concepções do simbólico, podemos conceber um fundamento simbólico de legitimação normativa, v.g., considerando que a Constituição (rectius, fundamento de legitimidade normativa) é um mito.

CASSIRER, Ernest. Ensaio sobre o homem. Introdução a uma filosofia da cultura humana. São Paulo: Martins Fontes, 2001. NADAL, Fábio. A Constituição como mito: o mito como discurso legitimador da Constituição. São Paulo: Método, 2006. SPERBER, Dan. O simbolismo em geral. São Paulo: Cultrix, 1978.

SÍMBOLOS NACIONAIS

Felipe Chiarello de Souza Pinto

Representação da identidade de uma nação, sua nacionalidade, independência e soberania. São também expressos como elo definitivo de um povo com seu patriotismo e uma relação direta com a pátria.

A Constituição Federal brasileira não se preocupou com a manifestação dessa definição em seu texto, ao contrário de países como França, Cuba e Portugal. O Capítulo III da CF, sob o título “Da nacionalidade”, responde em seu art. 13, § 1º, pela descrição dos símbolos nacionais de nosso país de forma meramente ilustrativa. O grande conflito reside na Lei n. 5.700, de 1º-9-1971, que dispõe sobre a forma e a apresentação dos símbolos nacionais. Os doutrinadores estão divididos sobre a constitucionalidade da lei, oriunda do regime ditatorial, especificamente no que diz respeito às limitações que são impostas à criação de “versões musicais” do Hino Nacional e as restrições ao uso da bandeira do Brasil. A crítica contundente de artistas e intelectuais brasileiros conduziu em 1999 à elaboração de um novo Projeto de Lei (350/99) pelo então ministro da Cultura Francisco Weffort. A tentativa não logrou êxito e a reprodução da bandeira nacional em roupas, pano de boca e retratos ainda é discutível do ponto de vista legal. Os critérios de desrespeito aos símbolos são subjetivos e variam de acordo com a interpretação da autoridade policial.

O caso mais famoso sobre esse conflito legislativo originou-se nos Estados Unidos da América, em Dallas (caso Texas versus Johnson). Em protesto contra o governo e algumas corporações, o acusado ateou fogo à bandeira norte-americana. Tal ato foi repudiado por grande parte das autoridades do país e o conflito chegou à Suprema Corte, que decidiu por cinco votos a quatro pela inocência de todas as acusações de ofensa à lei dos símbolos nacionais. A sentença foi proferida com base no texto da primeira emenda da Constituição dos EUA, que veta a feitura de leis que limitem a liberdade de expressão. O impacto da decisão foi importante para os cidadãos daquele país, que, ao contrário do Brasil, passou a permitir a queima da bandeira nacional em manifestações de qualquer natureza, bem como eliminou qualquer restrição à sua utilização. Ao contrário do que se possa imaginar, a decisão da Suprema Corte aumentou o culto e identificação do povo com os símbolos nacionais. Contudo, iniciou uma divergência entre duas importantes escolas de direito, no sentido de emendar ou não a Constituição dos Estados Unidos para proteção dos símbolos do país. Richard Parker, da Harvard Law School, fez um pronunciamento perante o Congresso Nacional defendendo restrições e uma emenda constitucional específica; na direção oposta, Norman Dorsen, da New York University, exigiu o reconhecimento do direito à ampla liberdade de expressão para garantir a utilização da bandeira em protestos e manifestações.

STF: CJ 3.625, rel. Min. Aliomar Baleeiro, DJ, 19-4-1967; US SUPREME COURT: Texas v. Johnson, 491 U.S. 397 (1989). Disponível em: http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?navby=CASE&court=US&vol=491&page=397>.

FALLA, Fernando Garrido et al. Comentários a la constitución. Madrid: Civitas, 1985. LUZ, Milton. A história dos símbolos nacionais: a bandeira, o brasão, o selo e o hino. Brasília: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 1999. PINTO, Felipe Chiarello de Souza. Os símbolos nacionais e a liberdade de expressão. São Paulo: Max Limonad, 2001.

Liberdade – Manifestação do pensamento (liberdade de)

SIMETRIA FEDERATIVA

Léo Ferreira Leoncy

Igualdade política ou jurídica entre as entidades autônomas regionais que integram uma Federação.

A igualdade política, também denominada simetria política, caracteriza-se pela identidade entre os entes federativos regionais no que concerne a determinados fatores, tais como história, economia, finanças, população, renda per capita, educação, cultura, território, recursos naturais, entre outros. Trata-se de conceito ideal que normalmente não encontra respaldo na realidade, tendo em vista que, na prática, aqueles entes costumam apresentar-se de forma assimétrica quando comparados entre si. De fato, nos sistemas federais concretos, o comum é que as entidades políticas regionais possuam características únicas, que as diferenciam das restantes unidades territoriais.

Em razão dessa assimetria política, as constituições dos países que adotam a forma federativa de estado procuram assegurar mecanismos corretivos ou compensatórios àquelas entidades que se encontram em situação de desvantagem frente às demais. Tais mecanismos podem consistir a) na previsão de incentivos econômicos para as unidades menos desenvolvidas, b) no repasse de verbas federais para as regiões mais pobres, c) na igualação da representação perante a câmara alta dos Estados mais abastados com os menos favorecidos, d) na limitação da representação popular por Estado na câmara baixa, e assim por diante.

Fenômeno semelhante ocorre com a Constituição de 1988, que, após definir como um dos objetivos da República Federativa do Brasil a redução das desigualdades sociais e regionais (art. 3º, III, CF), a’) possibilita a criação de regiões baseadas num mesmo complexo geoeconômico e social com vistas ao seu desenvolvimento e à redução das suas disparidades mediante a concessão de incentivos (art. 43, §§, CF), b’) assegura a entrega de recursos provenientes de tributos federais como forma de promover o equilíbrio socioeconômico entre Estados e entre Municípios (arts. 157, 159 e 161, II, CF), c’) estabelece um mesmo número de Senadores por Estado e para o Distrito Federal (art. 46, § 1º, CF), e, por fim, d’) institui limites mínimo e máximo de deputados federais independentemente do baixo ou elevado coeficiente populacional das unidades territoriais nas quais são eleitos (art. 45, § 1º, CF).

No tocante à igualdade jurídica, também chamada de simetria constitucional, costuma-se caracterizá-la pelo idêntico status formal dos Estados-membros de uma Federação, seja do ponto de vista da estrutura institucional, seja do ponto de vista da distribuição das competências.

Em relação aos Estados que integram a Federação brasileira, pode-se dizer que são juridicamente simétricos, na medida em que não apenas compartilham da mesma forma de organização institucional (arts. 27, 28 e 125, CF), como também ostentam o mesmo conjunto de competências legislativas, administrativas, judiciais e tributárias (arts. 23, 24, 25, 125 e 155, CF).

Por fim, no Brasil, fala-se ainda num dever de simetria jurídica por parte de Estados, do Distrito Federal e dos Municípios em relação aos paradigmas estabelecidos pela Constituição da República para a União. No entanto, este postulado, usualmente denominado de “princípio da simetria”, tem sido bastante questionado, justamente por não contar com previsão, significado e alcance constitucionais claros ou aceitáveis.

ARAÚJO, Marcelo Labanca Corrêa de. Jurisdição constitucional e federação. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. BERCOVICI, Gilberto. Desigualdades regionais, estado e constituição. São Paulo: Max Limonad, 2003. TARLTON, Charles D. Simetría y asimetría como elementos del federalismo: una especulación teórica. In: FOSSAS, Enric; REQUEJO, Ferran (Ed.). Asimetría federal y estado plurinacional. Madrid: Trotta, 1999, p. 21-35. WATTS, Ronald L. Sistemas federales comparados. Traducción de Esther Seijas Villadangos. Madrid: Marcial Pons, 2006.

Autonomia – Constituição Estadual –
Estado federado – Federalismo –
Poder Constituinte Decorrente

SINDICALIZAÇÃO

Cristiane Tranquilim

Direito de constituir sindicato ou a ele associar-se.

Quanto ao indivíduo, a sindicalização pressupõe dois aspectos: um positivo e um negativo. O aspecto positivo trata da possibilidade de se filiar a um sindicato e também da possibilidade de se demitir de um sindicato, enquanto o aspecto negativo trata da liberdade de não se filiar a sindicatos.

Em relação ao grupo profissional, a liberdade sindical implica a liberdade para fundar um sindicato e para fixar suas normas internas.

Ao Estado, cabe o reconhecimento à liberdade sindical, nos ditames do art. 8º da CF que prevê a liberdade de associação profissional ou sindical, sendo proibido associar consequências negativas à atuação dos sindicatos e de seus membros. A CLT prevê, em seus arts. 511 e seguintes, a organização sindical, as prerrogativas dos sindicatos, sua administração e os demais dispositivos aplicáveis à matéria.

ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. Princípios constitucionais dos servidores públicos. São Paulo: Saraiva, 1999. SOUZA, Zoraide Amaral de. A associação sindical no sistema das liberdades públicas. São Paulo: LTr, 2008.

Convenção coletiva – Trabalhador (direitos do)

SISTEMA ELEITORAL

Rodrigo Valin de Oliveira

Conjunto de mecanismos institucionais, relativos à realização de eleições e à designação da representação política. Trata-se de organizar a emissão e a contagem de votos, de modo a definir as estruturas representativas de uma dada comunidade política. Os sistemas eleitorais, sobretudo, definem o modo de distribuição dos cargos (Korzeniak).

A história dos sistemas eleitorais desenvolve-se paralelamente à história da democracia representativa. A implementação do sufrágio e sua gradual universalização fazem necessária a definição de um mecanismo que designe os eleitos. O sistema eleitoral possibilita, em última análise, que a contagem de votos resulte na atribuição de cargos ou na composição de órgãos. Em geral, os sistemas eleitorais são classificados em duas grandes famílias: os majoritários e os proporcionais.

Nos sistemas majoritários, considera-se eleito o candidato ou a lista que obtiver, em um determinado território (circunscrição ou distrito), a maioria numérica dos votos. Sob o ponto de vista histórico, a exigência de maioria relativa parece ter surgido primeiro; sob influência da Igreja católica, entretanto, difundiu-se a regra da maioria absoluta. Tal procedimento, com efeito, ajustava-se melhor à concepção teocrática: o voto revelaria a escolha divina, revestindo-se de maior legitimidade as decisões mais próximas da unanimidade (Martin).

O sistema majoritário pode apresentar um ou dois turnos de votação. No primeiro caso, vence o candidato que obtiver maioria, a qual poderá ser relativa ou absoluta. Nos sistemas de dois escrutínios, só se dispensa o segundo turno se algum dos candidatos reunir a maioria absoluta dos sufrágios já na primeira votação. Na hipótese de ser realizado um segundo turno, basta, em regra, a maioria relativa para que seja eleito o candidato. O sistema de dois escrutínios ou turnos visa a dificultar a vitória de forças extremistas, pois tende a unir os moderados contra elas, o que ocorre mais facilmente em um segundo turno.

As circunscrições ou distritos, nos sistemas majoritários, apresentam um ou mais assentos. Se o eleitor vota em um só candidato, que ocupará a única vaga disponível, temos o denominado escrutínio unipessoal ou uninominal. Nos escrutínios plurinominais, o eleitor escolhe tantos candidatos quantas são as vagas disponíveis. Por essa razão, o sistema plurinominal é dito um sistema de listas, que poderão ser bloqueadas (definidas previamente por partidos) ou não bloqueadas (compostas livremente pelo próprio eleitor).

O sistema majoritário tende a bipolarizar as forças políticas, fato reconhecido, sobretudo, na Grã-Bretanha, na qual é adotado o sistema uninominal de um turno. O partido que aí obtém a segunda posição nas urnas restará, em regra, sub-representado, pois os votos logrados por ele nas circunscrições em que o partido mais bem colocado nacionalmente venceu não serão contemplados na formação do órgão representativo.

Os sistemas proporcionais caracterizam-se pela distribuição dos cargos (em órgão coletivo) às diversas correntes político-ideológicas, com o objetivo de retratar, o quanto possível, a diversidade de forças. Pressupõe-se, em tal quadro, a existência de partidos políticos, dada a necessidade de mensuração dessas correntes. Cada partido elegerá um número de candidatos, proporcional ao número de votos logrados na disputa eleitoral. Os sistemas proporcionais contemplam, mais adequadamente, as minorias.

No século XIX, a consolidação do sufrágio universal e secreto tende a converter o voto em um ato individual, por meio do qual um indivíduo manifesta sua preferência em relação a um programa. Ocorre, pois, uma alteração na natureza da representação: os territórios e as coletividades deixam de ser o centro do processo eleitoral, reforçando-se o papel dos eleitores, cuja igualdade deverá ser resguardada. A exigência relativa à proporcionalidade da representação ganha terreno: cada circunscrição fará jus a um número de assentos, proporcional ao número de indivíduos votantes. A ciência, pretendendo racionalizar a política, buscará adequar a composição das assembleias ao universo de eleitores, servindo-se de estatísticas e fórmulas matemáticas (Martin).

Aponta-se, frequentemente, a pulverização dos partidos políticos como um efeito inconveniente da proporcionalidade, o que ameaçaria a solidez da maioria, gerando instabilidade no governo. De fato, os sistemas proporcionais diluem os partidos políticos, que se inclinam à acentuação dos pontos de divergência.

O Presidente da República, consoante a CF, é eleito pelo sistema majoritário de dois turnos. Reputar-se-á eleito o candidato que obtiver, no primeiro turno, a maioria absoluta dos votos válidos. Caso nenhum dos candidatos reúna tal condição no escrutínio inicial, será realizado um novo turno, em que concorrerão os dois candidatos mais votados, sendo eleito o que alcançar a maioria dos votos válidos (art. 77).

As eleições para o Senado Federal, conforme a CF, ocorrem nos moldes do sistema majoritário (art. 46, caput), ou seja, cada Estado elege três senadores, cujos mandatos serão de oito anos. Optou-se, no caso, pelo sistema majoritário de turno único. Sublinhe-se que o Senado é renovado a cada quatro anos, alternadamente, por um e dois terços.

As eleições para prefeito, nos Municípios brasileiros com menos de duzentos mil habitantes, obedecem ao sistema majoritário de turno único. Em se tratando de Municípios com mais de duzentos mil habitantes, o sistema é o mesmo da eleição presidencial (CF, art. 29, II).

As eleições para deputado federal, deputado estadual e vereador adotam o sistema proporcional. Cumpre, então, determinar o número de votos válidos e os quocientes eleitoral e partidário. Consideram-se válidos, no sistema proporcional pátrio, os votos em branco. O quociente eleitoral resulta da divisão do total de votos válidos pelo número de cargos. Da divisão do número de votos na legenda pelo quociente eleitoral, extraímos o quociente partidário (número de assentos de cada partido).

KORZENIAK, José. Primer curso de derecho público: derecho constitucional. Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria, 2006. MARTIN, Pierre. Les systèmes électoraux et les modes de scrutin. Paris: Montchrestien, 1994. TAVARES, José Antônio Giusti. Reforma política e retrocesso democrático. Porto Alegre: Mercado Aberto, 1998. ZIMMER JR., Aloísio. Considerações acerca da trajetória dos partidos políticos brasileiros a partir dos seus laços de dependência com o Estado. (Dissertação de Mestrado) – Programa de Pós-Graduação em Direito, Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, 2002.

Eleição – Partido político – Voto

SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

Raphael Velly de Castro

Conjunto de instituições e entidades dedicadas a efetuar operações financeiras dentro dos limites impostos pelas autoridades governamentais.

Pode ser também definido como o conjunto das estruturas legislativas que definem as formas e os agentes a tomar parte na condução e na definição de fluxos financeiros, não se restringindo, porém, apenas à ótica da disponibilidade meramente quantitativa da moeda. Assim, uma concepção correta do sistema financeiro não se limitaria apenas a questões meramente bancárias, devendo compreender igualmente os valores mobiliários, além dos seguros e da previdência complementar (aberta ou fechada).

No Brasil, as questões afetas ao mercado financeiro stricto sensu e ao mercado de capitais são reguladas pelas Leis n. 4.595, de 31-12-1964, e n. 6.385, de 7-12-1976 (sobre o mercado de capitais, merece destaque também a Lei n. 4.728, de 14-7-1965). A Lei n. 4.595 criou o Conselho Monetário Nacional (CMN) e o Banco Central do Brasil (BACEN). Atualmente, o CMN é integrado pelo ministro da Fazenda, pelo ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão, e pelo presidente do BACEN. Dentre suas atribuições (quais sejam, adaptação do volume dos meios de pagamento às reais necessidades da economia, regulação do valor interno e externo da moeda, equilíbrio do balanço de pagamentos, orientação da aplicação dos recursos das instituições financeiras, coordenação das políticas monetária, creditícia, orçamentária e da dívida pública interna e externa etc.), destacam-se a regulação e fiscalização daqueles que exercem as atividades subordinadas à Lei n. 4.595. Já ao BACEN, igualmente dentre outros aspectos definidos na lei, compete cumprir e fazer cumprir as determinações do CMN, fiscalizar as instituições financeiras e aplicar as penalidades previstas na lei.

A Lei n. 6.385 criou a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), subordinada, a exemplo do BACEN, ao CMN, à qual incumbe regular a emissão, distribuição, intermediação e negociação de valores mobiliários no mercado, bem como a negociação e a intermediação no mercado de derivativos, o funcionamento das Bolsas de Valores e das Bolsas de Mercadorias e Futuros, além da administração de carteiras de valores mobiliários. Sua área de atuação, assim, diz respeito precipuamente às negociações públicas de ações e instrumentos de dívida (como as debêntures e as notas promissórias comerciais, por exemplo), e também aos chamados fundos de investimento (os quais são constituídos sob a forma de condomínios abertos ou fechados, assim, perfazendo uma universalidade de recursos sob administração de entes ou pessoas obrigatoriamente habilitados a tal junto a CVM).

Conforme dito, há também o segmento de seguros, regulado pelo Decreto-Lei n. 73, de 21-12-1966, que criou o Sistema Nacional de Seguros Privados (SNSP), cuja estrutura compreende o Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP), a Superintendência de Seguros Privados (SUSEP) e o Instituto de Resseguros do Brasil (IRB). Além dos seguros, encontram-se no âmbito do SNSP as atividades de previdência complementar aberta, que preconizam a operação de planos de benefícios em forma de renda continuada ou pagamento único acessíveis a quaisquer pessoas físicas.

Por último, citemos o Conselho Nacional de Previdência Complementar, disciplinado pelo Decreto n. 7.123 de 2010, em atendimento aos termos do art. 74 da LC n. 109, de 29-5-2001. Sua área de atuação é a previdência complementar fechada, que consiste na operação de planos de benefícios previdenciários concedidos exclusivamente a empregados de uma empresa ou grupo de pessoas, ou a servidores da União, dos Estados/Distrito Federal e dos Municípios.

As atividades acima expostas apresentam uma característica prática de captação de recursos junto ao público, com o fito de direcionar fluxos monetários geralmente em proveito de seus provedores originários. Não obstante, a doutrina nacional vem entendendo as chamadas atividades privativas de instituições financeiras como o trinômio consistindo na captação, intermediação e também aplicação, cumulativamente, de recursos granjeados junto ao público em geral. Em termos práticos, isso significa que pode haver entidades que não são consideradas propriamente financeiras, embora façam parte do sistema financeiro nacional (sendo então chamadas entidades auxiliares do sistema financeiro, como, por exemplo, as sociedades corretoras e as distribuidoras de títulos e valores imobiliários).

Atualmente, portanto, consideram-se componentes do sistema financeiro nacional, além das autoridades acima descritas: a) as entidades captadoras de depósitos à vista (bancos múltiplos, bancos comerciais, a Caixa Econômica Federal e as cooperativas de crédito) e outras instituições financeiras (agências de desenvolvimento, associações de poupança e empréstimo, bancos de desenvolvimento – como o BNDES –, bancos de investimento, as companhias hipotecárias, as cooperativas de crédito, as sociedades de crédito, financiamento e investimento e as sociedades de crédito ao microempreendedor); b) outros intermediários financeiros (e.g., administradoras de consórcio, sociedades de arrendamento mercantil, sociedades corretoras de câmbio, sociedades corretoras de títulos e valores mobiliários, sociedades de crédito imobiliário e as sociedades distribuidoras de títulos e valores mobiliários); c) as bolsas de mercadorias e futuros e as bolsas de valores; d) as sociedades seguradoras, as sociedades de capitalização e as entidades abertas de previdência complementar; e e) as entidades fechadas de previdência complementar (também chamadas fundos de pensão).

Como se vê, a diversidade de ambientes e atividades é bastante sensível, o que inclusive motivou recente emenda ao art. 192 da CF (EC n. 40, de 29-5-2003), dado que seria provavelmente bastante complexa a regulamentação da citada previsão constitucional por meio de uma única lei complementar. A EC n. 40 prevê expressamente a pluralidade de leis complementares para o detalhamento do art. 192.

Por último, vale destacar que, na ausência de tais textos complementares na forma requerida pela Constituição, vem sendo adotada a teoria da recepção, pela qual não pode ficar o texto constitucional à mercê de um vácuo lógico no sistema jurídico, no evento da ausência da espécie normativa determinada em nível constitucional para a devida regulamentação do art. 192. Assim, entende parte da doutrina que devem ser recepcionadas como complementares, pela ordem constitucional, leis que, em sua origem, nasceram como leis ordinárias – como ocorre com a Lei n. 4.595, de 31-12-1964, e o Código Tributário Nacional (Lei n. 5.172, de 25-10-1966).

ASSAF NETO, Alexandre. Mercado financeiro. São Paulo: Atlas, 2005. CARVALHO, Fernando J. Cardim et al. Economia monetária e financeira: teoria e política. Rio de Janeiro: Elsevier, 2000. FORTUNA, Eduardo. Mercado financeiro: produtos e serviços. Rio de Janeiro: Qualitymark, 2002. LIMA, Iran Siqueira et al. Mercado financeiro: aspectos históricos e conceituais. São Paulo: Pioneira, 1999. NUNES, Simone Lahorgue. Os fundamentos e os limites do Poder Regulamentar no âmbito do mercado financeiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. PONTES, Aloysio Lopes. Instituições financeiras privadas. Rio de Janeiro: Forense, 1973.

SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL

Paulo Lucena de Menezes

Conjunto ordenado e harmônico de normas que versam sobre matéria tributária, em vigor em um determinado Estado.

Por se tratar de um sistema, pressupõe a existência de elementos constitutivos distintos, mas que se articulam de modo coordenado, entre si e perante o todo, voltando-se para um fim comum, segundo a concepção reconhecida pelo pensamento iluminista, que restou consagrada, inclusive, na Encyclopédie, de Diderot e d’Alembert.

De acordo com a classificação usualmente adotada, os sistemas tributários podem ser racionais ou históricos, dependendo se eles se originam de uma perspectiva teórica, fundada em um planejamento técnico, ou se decorrem de uma evolução histórica, acentuadamente empírica. Eles também podem ser flexíveis ou rígidos, considerando-se a liberdade existente para a alteração das regras instituídas, especialmente no que tange à discriminação de rendas, em contraposição à ausência ou à limitação excessiva dessa.

Sob o enfoque econômico, a principal função do sistema tributário consiste em prover os recursos necessários para que o Estado possa suportar as suas despesas, de forma não inflacionária. Porém, para que esse fim seja alcançado satisfatoriamente, é necessário que ele observe três parâmetros essenciais: a eficiência, posto que deve imperar a maior neutralidade possível, de maneira que os tributos não interfiram, indesejavelmente, no comportamento dos agentes econômicos; a equidade, que se deve pautar na instituição de um regime justo, sob diferentes abordagens; e a simplicidade, pelo que o sistema deve ser transparente, estável e não impor custos desnecessários para os contribuintes (no cumprimento das obrigações tributárias) ou para o próprio Erário (na administração e na arrecadação dos tributos).

O delineamento de qualquer sistema tributário, entretanto, se sujeita à influência de inúmeros elementos, que variam no tempo e no espaço. De fato, além dos fatores econômicos, a experiência histórica demonstra a estreita interação entre as mudanças verificadas no cenário político e na estrutura tributária, ao passo que os padrões de equidade tributária mantêm um vínculo estreito com a filosofia social da época (Musgrave). Assim, mesmo em um cenário pressionado pela padronização internacional, as diferenças existentes entre os países, principalmente no que se relaciona ao grau de desenvolvimento econômico, terminam interferindo nas escolhas das melhores soluções tributárias.

No caso específico do Brasil, a transição de um sistema tributário histórico para um modelo racional ocorreu com o advento da EC n. 18, de 1º-12-1965, que foi concebida com a intenção deliberada de promover a “reestruturação do sistema fiscal”, vindo a instituir um sistema tributário uno e integrado, no âmbito nacional. Seguiu-se a edição do Código Tributário Nacional, que disciplinou o referido sistema, indicando expressamente como ele é regido (arts. 1º e 2º).

Na CF vigente, o primeiro capítulo do título sobre tributação e orçamento intitula-se justamente Do sistema tributário nacional (arts. 145 a 162).

Em consonância com a forma de Estado adotada, cada ente federal dispõe de autonomia, nos limites da competência outorgada, para dispor sobre os seus interesses específicos (v.g., CF, art. 48, I), competindo ao Senado Federal, contudo, “avaliar periodicamente a funcionalidade do sistema tributário nacional, em sua estrutura e seus componentes, e o desempenho das administrações tributárias da União, dos Estados e do Distrito Federal e dos Municípios” (CF, art. 52, XV).

MARTINS, Ives Gandra da Silva. Sistema tributário na Constituição de 1988. São Paulo: Saraiva, 1998. MUSGRAVE, Richard A. Fiscal systems. New Haven: Yale University Press, 1969. THURONYI, Victor (Ed.). Tax law design and drafting. Washington: International Monetary Fund, 1988. v. 2.

Contribuições – Empréstimo compulsório – Imposto – Imunidade tributária – Taxa

SOBERANIA

Gilberto Bercovici

Qualidade essencial do Estado, também entendida como um sinônimo de poder do Estado, cuja unidade não impede a divisão vertical (federalismo) ou horizontal (organização dos poderes) de seu exercício.

Todas as concepções modernas de soberania concordam que a soberania representa o poder supremo, a summa potestas na ordem interna e o poder independente na ordem internacional. Ambos os aspectos da soberania, absoluta internamente e relativa externamente, são indissociáveis.

Essa concepção é formulada, inicialmente, com Jean Bodin, na obra Os seis livros da república, em 1576. Desde então, apesar das inúmeras teorias surgidas a respeito, o conceito de soberania é um dos fundamentos basilares da ideia de Estado moderno. Em todas as teorias, a noção de soberania está ligada a uma concepção de poder. A soberania é considerada pela maior parte dos autores como una, não se admite num mesmo Estado a convivência de duas soberanias, não sendo cabível a existência de mais de um poder superior no mesmo âmbito, e indivisível, a soberania se aplica à universalidade dos fatos ocorridos no Estado, sendo inadmissível a existência de várias partes separadas da mesma soberania, além das características óbvias da inalienabilidade e da imprescritibilidade.

Apesar disso, a soberania comumente é evocada de duas maneiras diferentes: enquanto sinônimo de independência política (principalmente no campo das relações internacionais) ou como poder jurídico superior, sendo, dentro dos limites do Estado, a última instância decisória.

Da soberania tornada abstrata pelos modernos decorre o traço fundamental da política moderna, que é o da abstração do Estado: isto é, a separação, a autonomização e a especialização de um centro de poder em relação ao corpo de cidadãos. O Estado moderno surge nesse processo combinado de fundação da soberania, da despatrimonialização e da despersonalização do poder, dando origem ao domínio público. O Estado enquanto instância abstrata representa, incorpora e une a multiplicidade diversa e contraditória do todo social. O Estado abstrato é o locus em que a comunidade real encontra unidade e identidade. Dessa abstração deriva a constituição do sistema representativo. A representação política é instituída como forma de compensar a distância agora existente, sem deixar de ser controlável, entre o Estado (enquanto projeção autonomizada da sociedade) e os indivíduos (que retornam sobre essa projeção) para lhe dar forma. Este vai ser o pressuposto do constitucionalismo, vitorioso no século XIX, após as explosões revolucionárias na América e Europa.

No século XIX, a soberania é transformada, segundo Georg Jellinek, em um conceito jurídico. Para esse autor, a soberania, em suas origens, tinha um caráter negativo, rejeitando toda subordinação ou limitação do Estado por qualquer outro poder, não reconhecendo qualquer outro poder superior. Seu objetivo inicial era o da autoafirmação do Estado. Isto se reflete nas relações internacionais, onde é dada grande ênfase ao Estado enquanto poder soberano e independente. O desenvolvimento do conceito de soberania buscou adquirir um caráter positivo, identificando-se o poder do Estado com a soberania.

Jellinek, ao contrário da maioria dos teóricos do Estado, não considera a soberania um poder do Estado, mas atributo dele, não sendo uma categoria absoluta, porém histórica. A soberania não constituiria característica substancial do Estado. Essencial para o Estado é a capacidade de auto-organização. Ao se dizer que o poder soberano não tem limites, o que se deseja é indicar que nenhum outro poder pode impedir juridicamente o Estado de modificar sua própria ordem jurídica. O poder soberano não é, pois, para Jellinek, todo o poder do Estado, mas um poder jurídico e, consequentemente, está limitado em relação ao direito. A confusão existente entre poder do Estado e soberania poderia ser desfeita ao analisarmos a origem histórica das funções de dominação levadas a cabo pelo Estado, que é distinta da origem da soberania. O conceito de soberania, segundo Jellinek, possui natureza puramente formal, não sendo possível deduzir desse conceito o conteúdo do poder do Estado, que varia historicamente.

Não podemos encerrar a exposição sobre a ideia de soberania sem nos referirmos ao célebre debate juspublicista dos anos da República de Weimar (1918-1933). Esse debate, travado entre figuras como Hans Kelsen, Carl Schmitt, Rudolf Smend e Hermann Heller, é, até os dias de hoje, de crucial importância para o estudo das concepções de Estado e Constituição. Ao normativismo positivista de Kelsen, opuseram-se várias doutrinas e concepções, cujo ponto comum era o desejo de introduzir o político na análise da ordem normativa concernente ao Estado, tentando se aproximar da realidade constitucional e política.

O termo soberania, para Hans Kelsen, possui inúmeros significados e definições, mas, em sua opinião, a maior parte dos autores concorda que se uma entidade é soberana, ela é a autoridade mais alta, sendo que nenhuma outra autoridade pode limitar suas funções ou impor-lhe obrigações. Kelsen afirma que, se considerarmos a ordem jurídica nacional a autoridade superior, não podemos conceber a existência de outra ordem jurídica superior ao Estado ou que ele constitua e que possa lhe impor certas obrigações. Com essa hipótese, é impossível a existência do direito internacional como uma ordem jurídica superior às ordens jurídicas nacionais. O direito internacional passa a existir porque faz parte do ordenamento jurídico nacional, e seu caráter obrigatório também é reconhecido pela ordem jurídica nacional. No entanto, mesmo que não se tenha o direito internacional como ordem jurídica superior, o Estado está submetido a ele, porque o Estado deve estar submetido ao seu próprio direito nacional. Agora, se considerarmos o Estado submetido ao direito internacional, concebendo-o como uma ordem superior à ordem jurídica nacional, o Estado não pode ser soberano, pois não é a autoridade suprema.

Para solucionar o impasse, Kelsen considera impossível separar as noções de soberania interna e de soberania externa do Estado. Quando um Estado é submetido por outro em suas relações internacionais, ele não é mais soberano em suas relações internas. Para Kelsen, uma das características essenciais da ordem jurídica nacional ou do Estado que a personifica é a sua submissão à ordem jurídica internacional, e não a outro ordenamento nacional, pois todos os Estados são membros da comunidade internacional. Se afirmamos a soberania de uma comunidade jurídica, isso significa que esta comunidade está submetida à ordem jurídica internacional. Desse modo, a soberania é uma qualidade atribuída essencialmente ao Estado, não podendo este ser submetido a outra ordem jurídica nacional, ou seja, o Estado é um ordenamento jurídico subordinado diretamente à ordem jurídica internacional.

Para Carl Schmitt, a soberania é qualidade do detentor do poder, considerando soberano aquele que decide sobre a situação de exceção. A necessidade do soberano era por Schmitt interpretada na normalidade da exceção. A soberania é a “competência” imprevisível, estranha às normas de direito público, pois não se trata do término do direito, mas de sua própria origem; é a afirmação da ordem e, ao mesmo tempo, a sua negação. Isso significa dizer que o ordenamento está à disposição de quem decide. O soberano está, ao mesmo tempo, dentro e fora do ordenamento jurídico, pois, ao utilizar o seu poder de suspender a validade do direito, coloca-se legalmente fora da lei. O estado de exceção se justifica pela situação de ameaça à unidade política, portanto, não pode ser limitado, a não ser que esta unidade deixe de existir. A exceção não poderia se manifestar no limite do direito, pois só ela, exceção, permite, para Schmitt, que se chegue à essência do direito. O soberano, para Schmitt, tem o monopólio da decisão última, no que reside a essência da soberania do Estado. A soberania do Estado não consiste no monopólio da coerção ou da dominação, mas da decisão.

Opondo-se às concepções kelsenianas e schmittianas, Hermann Heller identifica soberania e poder do Estado. É soberana, para ele, aquela organização em que é imanente o poder sobre si mesma, a que é capaz de determinar substancialmente por si mesma o uso do seu poder. Existe um Estado apenas onde o poder da organização socioterritorial lhe pertença, lhe seja próprio. A soberania do Estado significa a soberania da organização estatal como poder de ordenação territorial supremo e exclusivo. O Estado, enquanto organização territorial soberana, é o criador supremo das normas e detém o monopólio da coação física legítima, a ultima ratio de todo o poder. O poder do Estado, considerado de um ponto de vista existencial e em relação a outros poderes que se encontram em seu território, é um poder superior. Esse poder é sujeito da soberania, pois está acima de todos os poderes restantes dentro de seu território e dita as normas supremas. Para Heller, o poder do Estado tem que ser, do ponto de vista jurídico, o poder político supremo, e do ponto de vista do poder, o poder político normalmente mais forte, dentro de seu território, pois, do contrário, não será soberano nem poder do Estado. Mas, fundamentalmente, Heller defende que, em uma democracia, o ponto essencial é entender o povo como o sujeito da soberania, ou seja, para Heller, há uma completa identificação entre soberania estatal e soberania popular.

Hoje em dia, com o fenômeno da integração comunitária europeia, o enfoque da doutrina sobre a soberania a considera sob dois aspectos diferentes. Um é o aspecto qualitativo, isto é, a soberania como essência da afirmação do poder supremo estatal. Outro é o quantitativo, ou seja, a soberania como soma de poderes soberanos, como somatório de todos os aspectos em que se traduz o poder supremo e independente. A soberania quantitativa decorre da qualitativa, podendo ser mais ou menos limitada, sem que isso afete a plenitude desta última (a não ser quando a limitação da soberania quantitativa chegue ao ponto de esvaziar completamente a totalidade dos poderes soberanos). Quando hoje se fala em soberania dos Estados, trata-se da coincidência entre a soberania qualitativa e a totalidade da soberania quantitativa ou apenas da soberania qualitativa (a soberania em sua essência). Essa divisão de aspectos da soberania tem como objetivo fundamental reconhecer a divisibilidade da soberania quantitativa e, consequentemente, aceitar a delegação de parte dos poderes soberanos, conforme veremos adiante. Na realidade, a soberania não é dividida, pois a sua essência (soberania qualitativa) permanece intacta, enquanto a delegação se dá no tocante ao exercício de alguns poderes soberanos (soberania quantitativa).

BEAUD, Olivier. La puissance de l’État. Paris: PUF, 1994. BERCOVICI, Gilberto. Constituição e estado de exceção permanente: atualidade de Weimar. Rio de Janeiro: Azougue, 2004. BERCOVICI, Gilberto. Soberania e Constituição: para uma crítica do Constitucionalismo. São Paulo: Quartier Latin, 2008. HELLER, Hermann. La soberanía: contribuición a la teoría del derecho estatal y del derecho internacional. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1995. JELLINEK, Georg. Teoría general del Estado. México: Fondo de Cultura Económica, 2000. KELSEN, Hans. Il problema della sovranità e la teoria del diritto internazionale: contributo per una dottrina pura del diritto. Milano: Giuffrè, 1989. QUADROS, Fausto de. Direito das comunidades europeias e direito internacional público: contributo para o estudo da natureza jurídica do direito comunitário europeu. Coimbra: Almedina, 1991. SCHMITT, Carl. Teología política I: cuatro capítulos sobre la teoría de la soberania. In: AGUILAR, Héctor Orestes (Org.). Carl Schmitt, teólogo de la política. México: Fondo de Cultura Económica, 2001, p. 19-62.

Estado – Poder – Poder constituinte originário – Soberania Econômica

SOBERANIA ECONÔMICA

Gilberto Bercovici

A soberania econômica na Constituição de 1988 incorpora o desenvolvimento, com a eliminação das desigualdades, como síntese dos objetivos históricos nacionais, indicando um modelo de desenvolvimento específico, vinculado à experiência histórica brasileira: o modelo nacional-desenvolvimentista.

A soberania econômica está prevista formalmente no art. 170, I, da Constituição de 1988, como princípio da ordem econômica. O art. 171, revogado em 1995, tratava da diferenciação entre empresa brasileira e empresa brasileira de capital nacional e, juntamente com o art. 172 (exigência de um regime jurídico para o capital estrangeiro de acordo com os interesses nacionais), são corolários da soberania econômica (art. 170, I), assim como os arts. 176 (propriedade estatal do subsolo e regime da exploração mineral) e 177 (monopólio estatal do petróleo e seus derivados e dos materiais nucleares). São derivados da soberania econômica, ainda, os dispositivos relativos à política de desenvolvimento tecnológico do país (arts. 218 e 219), situados fora do capítulo da ordem econômica.

No entanto, a soberania econômica deve ser entendida em conjunto com o art. 3º, II, que declara o desenvolvimento nacional como um dos objetivos da República, e o art. 219 da Constituição, que integra o mercado interno ao patrimônio nacional. Neste contexto, ao incorporar o desenvolvimento como objetivo da República, compreendendo o desenvolvimento, com a eliminação das desigualdades, como a síntese dos objetivos históricos nacionais, a Constituição de 1988 está voltada para um modelo de desenvolvimento específico, vinculado à experiência histórica brasileira: o modelo nacional-desenvolvimentista.

A incorporação da superação do subdesenvolvimento como objetivo constitucional é fruto da avaliação histórica deste modelo de desenvolvimento durante a redemocratização da década de 1980. Aliada a esta reflexão, a disputa política que existia então em torno da Lei de Informática (Lei n. 7.232, de 29-10-1984) e o debate sobre a autonomia tecnológica do país vão favorecer a inclusão de dispositivos constitucionais que tratam da política nacional de ciência e tecnologia (art. 218), bem como da proteção ao mercado interno (art. 219), além da constitucionalização da distinção entre empresa brasileira e empresa brasileira de capital nacional (art. 171, hoje revogado pela Emenda Constitucional n. 6, de 1995).

Ao integrar o mercado interno ao patrimônio nacional, o significado do art. 219 é justamente a endogeneização do desenvolvimento tecnológico e a internalização dos centros de decisão econômicos, seguindo o programa de superação do subdesenvolvimento proposto por Celso Furtado e pela Comissão Econômica para a América Latina (CEPAL) e incorporados no texto constitucional de 1988. Afinal, desde as concepções da CEPAL, entende-se o Estado, por meio do planejamento, como o principal promotor do desenvolvimento.

Para desempenhar a função de condutor do desenvolvimento, o Estado deve ter autonomia frente aos grupos sociais, ampliar suas funções e readequar seus órgãos e estrutura. O papel estatal de coordenação dá a consciência da dimensão política da superação do subdesenvolvimento, dimensão esta explicitada pelos objetivos nacionais e pelas prioridades sociais enfatizados pelo próprio Estado. As reformas estruturais são o aspecto essencial da política econômica dos países subdesenvolvidos, condição prévia e necessária da política de desenvolvimento. Coordenando as decisões pelo planejamento, o Estado deve atuar de forma muito ampla e intensa para modificar as estruturas socioeconômicas, bem como distribuir e descentralizar a renda, integrando, social e politicamente, a totalidade da população.

A soberania econômica é relativa. Como o sistema capitalista mundial é um sistema hierarquizado, cada país percebe a soberania econômica a seu modo. Na potência hegemônica, por exemplo, o debate sobre soberania econômica é quase inexistente. Já para os países periféricos, em que se compreende o subdesenvolvimento como um fenômeno de dominação, como uma realidade histórico-estrutural, simultânea, e não como uma etapa prévia, ao desenvolvimento, a questão da soberania econômica é fundamental, pois diz respeito à autonomia das decisões de política econômica e à percepção de suas limitações e constrangimentos internos e externos. A recente crise financeira internacional, desde setembro de 2008, demonstra, inclusive, que a crise econômica é sentida nacionalmente, portanto, as soluções buscadas, em boa parte, são também soluções nacionais.

Outra manifestação da soberania econômica se dá no controle dos recursos naturais estratégicos do país, particularmente dos recursos minerais. A Primeira Guerra Mundial chamou a atenção da importância estratégica dos recursos minerais brasileiros, particularmente o ferro e o petróleo. A nacionalização do subsolo, das águas, das jazidas minerais e das demais fontes energéticas, separando-os da propriedade do solo, deu-se apenas com a Revolução de 1930, com a promulgação do Código de Minas e do Código de Águas, cujos princípios essenciais, como a nacionalização do subsolo, foram constitucionalizados pela Constituição de 1934 e mantidos até o texto da Constituição de 1988 (arts. 20, V; 20, VIII; 20, IX e 176).

A criação da Companhia Siderúrgica Nacional, em 1941, e da Companhia Vale do Rio Doce, em 1942, iniciou a construção da infraestrutura mineral e siderúrgica, que possibilitou o processo de industrialização do país. Este processo vai ser consolidado com a campanha popular “O Petróleo é Nosso”, no início da década de 1950, que culmina com a criação da Petrobrás e do monopólio estatal do petróleo (Lei n. 2.004, de 3-10-1953) no segundo governo de Getúlio Vargas, que se tornou o grande exemplo de empresa estatal brasileira bem-sucedida simbólica e economicamente.

No Direito Internacional, a Resolução n. 1803 (XVII) da Assembleia Geral das Nações Unidas, aprovada em 14 de dezembro de 1962, trata da “Soberania Permanente sobre os Recursos Naturais”, declara o direito permanente dos povos e das nações sobre seus recursos naturais, que devem ser utilizados para o desenvolvimento nacional e o bem-estar social da população (art. 1º) e entende como contrária ao espírito e princípios da Carta das Nações Unidas a violação destes direitos soberanos sobre os recursos naturais (art. 7º).

A política brasileira de exploração dos recursos minerais e energéticos foi desestruturada nos anos 1990, com o processo de privatização, cuja principal polêmica se deu em torno da venda da Companhia Vale do Rio Doce, em 1997. O monopólio estatal do petróleo, com a Emenda n. 9, de 1995, foi “flexibilizado” ao prever a possibilidade de concessão da exploração do setor petrolífero a empresas privadas, nacionais ou estrangeiras. Com a descoberta das reservas do pré-sal, cujo gigantismo e potencial são significativos, retorna o debate sobre a soberania econômica e a retomada do controle estatal mais direto sobre o petróleo, tendo em vista a disputa sobre a apropriação dos recursos a serem obtidos com a sua exploração. A soberania econômica continua no centro das discussões nacionais.

BERCOVICI, Gilberto. Constituição econômica e desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2005; Direito econômico do petróleo e dos recursos minerais. São Paulo: Quartier Latin, 2011. GURRIERI, Adolfo. Vigencia del Estado Planificador en la Crisis Actual. Revista de la CEPAL, Santiago, CEPAL, abr. 1987, n. 31, p. 201-217. SCHRIJVER, Nico. Sovereignty Over Natural Resources: Balancing Rights and Duties. Cambridge/New York: Cambridge University Press, 2008. WIRTH, John D. A política do desenvolvimento na Era de Vargas. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1973.

Estado – Ordem Econômica – Povo – Soberania

SOLIDARIEDADE

Martonio Mont’Alverne Barreto Lima

Apoio a terceiros em estado de necessidade ou sofrimento. Entendida no âmbito institucional e político, a solidariedade como sentimento e ação expressos em diversos textos legais após o Iluminismo, alcançou o constitucionalismo social e dirigente após a Segunda Guerra Mundial.

O contexto político, a dotar o termo solidariedade de um sentido concreto – portanto, exigível – advém da Revolução Francesa, com suas palavras de luta de liberdade, igualdade e fraternidade. Assim compreendida, a solidariedade é a ramificação da igualdade de todos perante o Estado e a lei, com a ruptura de qualquer hierarquia, notadamente aquela em virtude do nascimento, como critério de superioridade dotado pela nobreza. A solidariedade e a construção de uma sociedade “justa e solidária” só podem encontrar espaço normativo positivo num texto constitucional que incorpore a igualdade.

Do ponto de vista filosófico, a solidariedade significa ainda a assistência moral e demonstração de apreço a quem é ofendido, seja na sua esfera de vida privada ou pública. Se o início da compreensão social de solidariedade possui matriz religiosa – praticamente todas as religiões incentivam a solidariedade – os contornos com que esta palavra é hoje aceita repousam bem mais no campo das relações sociais, e é nesse âmbito que se torna complexa sua atuação.

Não há limites à aplicação da solidariedade na Constituição Federal brasileira. Tanto o apoio às vítimas de tragédias naturais – no Brasil ou fora dele – como o auxílio a países em guerra, encontram respaldo no texto constitucional, sem que, eventuais atitudes do Estado brasileiro na prestação de solidariedade dependam do enfrentamento prévio de problemas internos semelhantes – como deficiências nos sistemas públicos de saúde e de educação.

MORAES, Maria Celina Bodin de. O princípio da solidariedade. In: PEIXINHO, Manoel Messias et al. Os princípios da Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 167-190. PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2011.

Direitos sociais – Estado social de direito – Igualdade – Políticas públicas

SÚMULA VINCULANTE

André Ramos Tavares

Enunciado elaborado pelo STF capaz de sintetizar a sua orientação jurisprudencial prévia (nos âmbitos da interpretação, validade ou eficácia), à qual se atribui efeito vinculante relativamente aos demais órgãos judiciais e à Administração Pública de todas as esferas federativas.

Atualmente, a jurisprudência tem assumido um papel mais ativo no direito codificado, ao passo que, nos países do direito costumeiro, o precedente já não apresenta o mesmo rigor de outrora e diversos statutes têm sido editados. É nesse contexto que se deve compreender a introdução, no sistema do direito brasileiro (CF, art. 103-A), da ideia de todo inovadora súmula vinculante, pela EC n. 45, de 8-12-2004 disciplinada pela Lei n. 11.417, de 19-12-2006. Teoricamente, não é incorreta a pretensão de fazer decorrer o direito do país também de sua jurisprudência consolidada (o que, com certo radicalismo, é defendido pelo realismo jurídico norte-americano).

Porém, a fórmula criada para o Brasil a partir da EC n. 45/2004 é controvertida, tendo sua legitimidade e efetividade seriamente comprometidas. Ademais, a introdução de um mecanismo objetivando reduzir a fragmentação do Direito, própria da livre convicção judicial e, assim, gerando a diminuição do espaço de conformação judicial, ainda que desejável, deveria ser precedida de um intenso debate sobre a própria composição e estrutura do órgão responsável por exercer esse papel.

Não se pode negar a possibilidade de que o STF atue como “criador” de normas, porque em toda aplicação do direito escrito está também um ato de interpretação do direito, que constitui uma criação (ainda que parcial) por parte do operador. O significado dos enunciados textuais normativos não se extrai em definitivo deles próprios, mas antes é um produto elaborado pelo intérprete, embora dentro de certos limites. Mas esse reconhecimento de uma atuação criativa do tribunal constitucional não tem o condão de, automaticamente, expandir a estabilidade e previsibilidade do direito.

Realmente, mesmo com uma estrutura sumular, o sistema jurídico não se fechará às mudanças que, anteriormente, vinham sendo operadas comumente pela jurisprudência em geral, se não por outro motivo, também pela previsão da faculdade de um pedido de mudança do entendimento sumular (CF, art. 103-A, § 2º). Esse é um aspecto positivo do instituto, que não gera o engessamento do Direito (que não se confunde com a não fragmentação pretendida com a sua criação).

Contudo, a abertura do sistema permanece ainda por outros motivos. É que haverá sempre a necessidade de a) interpretação da súmula editada e b) verificação acerca da norma sumulada quanto à adequação e à justiça de sua aplicação para cada caso concreto (juízo de verificação e ponderação que pode destruir a almejada previsibilidade jurídica que se atribui às súmulas). São pontos que, nitidamente, permitem concluir que a vinculatividade de uma súmula, assim como de qualquer enunciado normativo, por almejar sua imposição irrestrita, é inalcançável. É como se a súmula pudesse captar a essência das coisas e enclausurá-la em uma construção linguística (Streck).

Por último, em virtude de, na prática, poder surgir um desrespeito direto e evidente (outra dificuldade além das já mencionadas) da súmula vinculante, haverá a necessidade de constatar e combater essa ocorrência. A constatação definitiva da violação só pode ficar – como efetivamente fica – a cargo do próprio órgão incumbido de ditar a súmula vinculante, sob pena de interpretações divergentes ou indevidas e nova violação da súmula. Assim, do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável, ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação diretamente ao STF. O impasse da proposta é justamente o de se exigir (por motivos lógicos) que seja o mesmo órgão prolator das súmulas (STF) aquele a realizar a fiscalização não apenas da aplicação, mas da correta aplicação dessas decisões.

As súmulas só poderão emergir i) após reiteradas decisões (idênticas); ii) sobre normas acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários (não intraSTF, portanto) ou entre estes e a Administração; iii) desde que essa situação acarrete grave insegurança jurídica e, concomitantemente; iv) redunde em multiplicação de processos idênticos (quanto à matéria), causando um aumento desnecessário do volume de processos na Justiça. Há, ainda, um requisito adicional específico para os casos de pedido originado de Município: v) haver processo (judicial) em curso no qual o Município seja parte e discuta, incidentalmente, o tema que será objeto principal do processo de súmula vinculante.

São legitimados para propor edição de súmula: i) os legitimados do art. 103 da Constituição; ii) os tribunais e, iii) os municípios. Além disso, a súmula vinculante pode ser editada de ofício pelo STF (único caso de atuação jurisdicional ex officio da Corte Suprema).

Por força de seu uso pelo STF, a súmula vinculante extrapolou o sentido de transposição de decisões concretas para decisões gerais e vinculantes. O STF passou a editar súmula vinculante a partir de decisões diversas em ações diretas, ou seja, ações que já contam com os efeitos erga omnes e vinculantes, mas que, pela natureza da lei impugnada ser estadual, estes efeitos estão circunscritos, territorialmente falando, ao respectivo estado que teve sua lei impugnada e analisada no STF. O que o STF faz, ao utilizar-se da súmula vinculante nestes casos, é emprestar efeito transcendente à sua decisão em ação direta que impugna lei estadual. Não é conceder efeito vinculante a um conjunto de decisões que não o possuem (como ocorre às decisões em controle concreto). O STF está, em realidade, ampliando o efeito vinculante de decisões já vinculantes.

Assim, a súmula vinculante serve para transformar em vinculantes orientações jurisprudenciais anteriores não vinculantes ou para ampliar territorialmente o efeito vinculante de decisões anteriores já vinculantes.

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergência jurisprudencial e súmula vinculante. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. REIS, Palhares Moreira. A súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal. Brasília: Consulex, 2009. TAVARES, André Ramos. Nova lei da súmula vinculante. Rio de Janeiro: Gen, 2009.

Interpretação constitucional –
Jurisdição constitucional –
Supremo Tribunal Federal

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Dirley da Cunha Júnior

Órgão integrante do Poder Judiciário nacional ao qual cumpre, fundamentalmente, a atribuição de uniformizar a interpretação da lei federal e garantir sua observância e aplicação.

Tem sede na Capital Federal e jurisdição em todo o território nacional. Compõe-se de, no mínimo, trinta e três ministros (que é sua composição atual), nomeados pelo Presidente da República, dentre brasileiros com mais de 35 e menos de 65 anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado, sendo: a) um terço (11 ministros) dentre juízes dos tribunais regionais federais; b) um terço (11 ministros) dentre desembargadores dos tribunais de justiça, indicados, em ambas as hipóteses (“a” e “b”), em listas tríplices elaboradas pelo próprio tribunal; e c) um terço (11 ministros), em partes iguais, dentre advogados (6 ministros) e membros do Ministério Público federal, estadual, do Distrito Federal e territórios (6 ministros), com mais de dez anos de efetiva atividade, alternadamente, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes, que deverá ser encaminhada ao próprio tribunal para a formação de listas tríplices.

Foi criado pela atual Constituição Federal para compreender a competência do extinto Tribunal Federal de Recursos e parte da competência do STF. É titular de competência a) originária (art. 105, I) e b) recursal, que abrange o recurso b1) ordinário (art. 105, II) e b2) especial (art. 105, III).

É competente para, originariamente, entre outras atribuições, processar e julgar, nos crimes comuns, os governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, os dos TRFs, dos TREs e dos TRTs e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais; os mandados de segurança e os habeas data contra ato de ministro de Estado, dos comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio tribunal; os habeas corpus, quando o coator for tribunal sujeito à sua jurisdição, ministro de Estado ou comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral; os conflitos de competência entre quaisquer tribunais, exceto os superiores, bem como entre tribunal e juízes a ele não vinculados, e entre juízes vinculados a tribunais diversos; o mandado de injunção, ressalvada a competência de outros órgãos jurisdicionais; e a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias (esta última incluída pela EC n. 45, de 8-12-2004).

Cumpre-lhe, ademais, julgar, em recurso ordinário: os habeas corpus decididos em única ou última instância pelos TRFs ou pelos Tribunais de Justiça dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão for denegatória; os mandados de segurança decididos em única instância pelos TRFs ou pelos Tribunais de Justiça dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão; e as causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e, de outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País.

Finalmente, compete-lhe julgar, em recurso especial, com o qual uniformiza a interpretação do direito federal, as causas decididas, em única ou última instância, pelos TRFs ou pelos Tribunais de Justiça dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: contrariar tratado ou lei federal ou negar-lhes vigência; julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal (redação dada pela EC n. 45/2004) e der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

Junto ao STJ funcionarão: a escola nacional de formação e aperfeiçoamento de magistrados, cabendo-lhe, fundamentalmente, regulamentar os cursos oficiais para o ingresso e promoção na carreira; e o conselho da Justiça Federal, cumprindo-lhe exercer a supervisão administrativa e orçamentária da Justiça Federal de primeiro e segundo graus, como órgão central do sistema e com poderes correicionais, cujas decisões terão caráter vinculante (redação dada pela EC n. 45/2004).

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Org.). Doutrina do Superior Tribunal de Justiça. Brasília: Brasília Jurídica, 2005.

Poder Judiciário

SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

Erika Camargo Vegners

Inserido no âmbito do Poder Judiciário, é órgão colegiado e de composição mista de nível mais elevado da Justiça Militar federal (CF, arts. 92 e 122, I).

O STM é composto por quinze ministros vitalícios, que devem ser nomeados pelo Presidente da República, após aprovação do Senado Federal. Dentre os quinze ministros, três serão oficiais-generais da Marinha, quatro oficiais-generais do Exército e três oficiais-generais da Aeronáutica, todos da ativa e do posto mais elevado da carreira (CF, art. 123).

Os outros três ministros são escolhidos dentre advogados que possuam notório saber jurídico, conduta ilibada e mais de dez anos de exercício da profissão. Os demais são escolhidos dentre juízes auditores e representantes do Ministério Público militar. Para estes últimos e para os ministros provindos da advocacia exige-se, ainda, idade superior a 35 anos (CF, art. 123, parágrafo único, I e II). Todos devem ter entre 35 e 65 anos de idade.

Com sede no Distrito Federal, o STM tem competência em todo território nacional para processar e julgar questões envolvendo direito militar, conforme previsto em lei específica (CF, art. 92, § 1º). A organização, o funcionamento e a competência do STM são disciplinados pela Lei n. 8.457, de 4-9-1992 (Lei de organização da Justiça Militar da União). Conforme o art. 6º desta lei, compete ao STM julgar e processar: a) os oficiais-generais das três Armas, acusados por cometer crimes militares definidos em lei; b) as apelações e os recursos interpostos contra decisões e despachos dos juízes de instâncias inferiores; c) os pedidos de habeas corpus e habeas data, nos casos permitidos em lei; e d) determinados mandados de segurança.

LOUREIRO NETO, José da Silva. Processo penal militar. São Paulo: Atlas, 2000. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. São Paulo: Saraiva, 2004.

Justiça Militar – Poder Judiciário

SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO

Luiz Carlos dos Santos Gonçalves

Superioridade da Constituição diante das outras normas jurídicas de uma sociedade. Se aceito que elas estão ordenadas em níveis hierárquicos, sendo uma condição de validade das outras, a Constituição está no cume.

Conforme a supremacia constitucional, leis, ordinárias ou complementares, decretos legislativos, tratados internacionais, atos administrativos e até as emendas à Constituição se submetem à Constituição. Tais normas só serão válidas se não a contrariarem. A conformidade deve ser não apenas no modo de elaboração ou alteração dessas normas – dinâmica jurídica, para Hans Kelsen – mas também material, relativa ao conteúdo que podem exibir.

A supremacia implica várias exigências. Não há falar nela sem o reconhecimento de que a Constituição compartilha com as leis e os atos normativos o atributo da imperatividade. Suas normas são obrigatórias, independentemente da natureza, do grau de abstração ou da eficácia específica que ostentem.

Por igual, a supremacia seria um conceito retórico se não existissem mecanismos para sua proteção. Se uma lei contrária à Constituição permanecer válida e aplicável, não haverá falar em superioridade constitucional. Daí o controle de constitucionalidade de leis e atos normativos. Seja no modelo norte-americano, judicial e do caso concreto, inaugurado pelo julgado Marbury vs. Madison, de 1803, seja no de controle político e abstrato, iniciado com a Constituição da Áustria de 1920, o essencial é a existência desse instrumento protetivo da supremacia e da rigidez constitucionais. O controle pode ser sobre o conteúdo, o procedimento de elaboração, a competência para a edição da norma ou a omissão na sua edição. Alcança as emendas constitucionais, hipótese na qual a comparação restringir-se-á ao núcleo de identidade da Constituição as cláusulas pétreas.

Justifica-se o controle de constitucionalidade, a despeito de uma área de tensão com o princípio democrático. Nem sempre a maioria que formou a lei prevalecerá, se houver contraste entre seu labor e a Constituição. É que, sem ele, não haverá supremacia constitucional e ela não conseguirá exercer seu papel mais próprio, que é o da limitação do poder e proteção dos direitos fundamentais. Os poderes executivo, legislativo e judiciário não encontrariam freios em sua atuação. Não haveria como responsabilizar agentes estatais. As legislaturas poderiam produzir normas com qualquer conteúdo e forma. É nesse sentido a famosa conclusão do Justice Marshall, no caso Marbury vs. Madison: se as leis, ainda que contrárias à Constituição, são válidas, então o poder é juridicamente incontrolável.

A superioridade constitucional exige que todas as demais normas jurídicas sejam interpretadas em sua conformidade, sob pena de invalidação. Sentidos constitucionalmente autorizados devem ser encontrados nos limites do texto normativo, ainda que afastadas as significações mais evidentes. A alternativa é o reconhecimento da inconstitucionalidade.

Em estados federativos, como o Brasil, a supremacia da Constituição assume uma função diferenciada, essencial para a coexistência de várias ordens jurídicas perante o mesmo território, bem como para a delimitação das competências e definição das rendas.

Há um desafio antigo à supremacia das constituições e um desafio mais recente. O antigo é a eficácia social da Constituição, capaz de retirar-lhe a condição de simples instrumento normativo. Constituições incapazes de interferir na realidade dos fenômenos sociais, a ponto de regrar, conduzir e indicar transformações, ou textos que não são lembrados para a solução de controvérsias de larga significação social, não detém efetiva supremacia. A implementação de ordens constitucionais, tantas vezes dependentes de políticas públicas, é outro termômetro dessa supremacia, especialmente numa Constituição como a do Brasil, de 1988, generosa na previsão de direitos individuais, difusos, coletivos e sociais.

O desafio mais recente advém da cada vez maior interpenetração política, econômica, cultural e social dos países, gerando episódios constitucionais ou quase constitucionais como o da União Europeia. Se normas comunitárias devem ser aplicadas a despeito de previsões em sentido contrário nas constituições dos países-membro – embora estas autorizem essa aplicação −, a ideia de supremacia da constituição de um estado fica arranhada.

Momento desse desafio se encontra na proteção internacional de direitos humanos, apta a prevalecer até mesmo diante de poderes constituintes originários dos países, autorizando a resistência a inovações ofensivas daqueles direitos. A submissão de responsáveis por certos crimes, como os contra a humanidade, de guerra ou de agressão, a julgamento por tribunais internacionais, como o Tribunal Penal Internacional, ainda que tenham agido sob abrigo de normas constitucionais locais, é outra face dessa tendência. O estreitamento dos espaços de soberania nacional, portanto, implica o estreitamento do espaço da supremacia da constituição nacional, quiçá aguardando a prevalência de um futuro estatuto internacional.

São desafios que ainda não infirmam a superioridade das Constituições nacionais, mas indicam futuros redesenhos.

Há limites para a supremacia. Ela não se sobrepõe ao povo soberano, mas a maiorias eventuais que este forme. Protege, ainda que contra essas maiorias, valores como a segurança jurídica, a estabilidade e a confiança. Oferece uma régua para mensurar o desejo da maioria sem desproteção das minorias.

Quando o texto constitucional se opuser ao sentimento da sociedade de forma tão aguçada que já não se possa preservar nem mesmo as cláusulas pétreas, quando sua interpretação já não puder ser amaciada pela experiência histórica e a evolução dos tempos, quando as maiorias já não forem circunstanciais, então será a hora de transferir a supremacia para um novo documento, uma nova constituição.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 2003. KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

Constituição (definição) – Constitucionalismo – Poder Constituinte Originário

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

André Ramos Tavares

Órgão de cúpula do Poder Judiciário brasileiro, exercendo, em tempo parcial, as funções próprias de um tribunal constitucional, já que também desempenha as funções de tribunal comum, resolvendo litígios concretos.

No Brasil o STF sempre funcionou como tribunal constitucional (CF, art. 102, I, a), acumulando, a essa tarefa, a de tribunal comum de última instância, tribunal de “supercassação universal” (CF, arts. 102, II e III, e 92, I), e por vezes até instância comum originária para causas não constitucionais, como as referentes às “altas” autoridades do Estado (CF, art. 102, I, b). Evidentemente que essa modelagem acabou sendo composta pela conjugação do modelo norte-americano (de controle concreto-difuso) com o modelo austríaco (de controle abstrato-concentrado) e pelo interesse na concentração de poderes no STF. Daí falar-se em tribunal constitucional sem monopólio (outros órgãos judiciais também estão autorizados a realizar controle de constitucionalidade) e sem exclusividade (por desempenhar tarefas ordinárias) no exercício das suas funções fundamentais (Tavares).

Por desempenhar as atribuições imanentes a um tribunal constitucional, ainda que parcialmente, e nessa perspectiva objetivar a manutenção da supremacia constitucional, há algumas particularidades dignas de nota.

Antes, porém, é necessário indicar o conjunto das funções fundamentais desempenhadas pelo STF na condição de tribunal constitucional. São elas: a função a) estruturante, na qual se insere o controle de constitucionalidade; b) arbitral, de resolução, v.g., dos conflitos entre os demais “poderes” e os conflitos federativos; c) governativa; d) legislativa; e e) interpretativa e de enunciação constitucional (Tavares). Dentre as particularidades do STF, pode-se apontar a perenidade dos membros do tribunal constitucional, cuja razão de existir reside na prevenção contra a sua partidarização, politização ou temores que neutralizem a imparcialidade no julgamento. É o que ocorre no STF, em que seus onze membros (CF, art. 101, caput), embora indicados e nomeados pelo Presidente da República (CF, art. 84, XIV), com arguição e aprovação pelo Senado Federal (CF, art. 101, parágrafo único), mediante votação secreta (CF, art. 52, III, a) e por maioria absoluta (CF, art. 101, parágrafo único), gozam da prerrogativa da vitaliciedade em seus cargos, tendo apenas o limite de 70 anos de idade, pelo qual há de se observar a regra da aposentadoria compulsória dirigida a todos os servidores públicos.

Ademais, exige-se, para integrar o STF, que a pessoa indicada conte com a) cidadania brasileira nata, b) mais de 35 e menos de 65 anos, c) notável saber jurídico e d) reputação ilibada (CF, arts. 12, § 3º, IV, e 101, caput). Com o atual estágio educacional no país e o desenvolvimento da ciência jurídica, é inimaginável que a expressão “notável saber jurídico” possa ser reconhecida independentemente da prova de realização de curso jurídico reconhecido.

Outra consequência importante reside no substrato essencialmente político com que lida o tribunal em questão, o que finda por conceder-lhe, também, uma certa projeção política. Vale, aqui, contudo, sublinhar que a Constituição é um documento normativo, e não um texto meramente político. Portanto, não se devem confundir eventuais efeitos políticos com o processo de tomada da decisão, que é jurisdicional por excelência. É preciso, pois, observar que apenas são admitidos argumentos jurídicos quando da motivação da decisão, embora se possa discutir, aqui, a extensão desses argumentos, especialmente quanto à consideração dos efeitos práticos de cada decisão tomada em abstrato.

A instituição do STF, desde o advento da Constituição de 1988, tem ganhado, a cada dia, maior relevância. Um exemplo claro desta afirmativa reside na ampla gama de instrumentos de constitucionalidade previstos nesta Carta, bem como na ampliação dos legitimados para utilizarem tais instrumentos. Como consequência lógica desta maior abertura do rol de legitimados e de instrumentos à disposição, a atuação do STF se torna mais corriqueira e, desnecessário dizer, suas decisões se afiguram essenciais para o cotidiano jurídico-político do país.

Outro fato que demonstra a distinção deste Tribunal reside na possibilidade que ele tem de, por iniciativa própria, regular todo o processo objetivo do controle de constitucionalidade, como ocorria até o advento da Constituição de 1988, via regimento interno, e, após esta, por meio de suas decisões, com o que ficou conhecido como “jurisprudência restritiva”, em que o próprio STF, ao decidir questões constitucionais, criava, sem prévia previsão legal, critérios de admissibilidade e efeitos para suas decisões, tanto para o recurso extraordinário como para os instrumentos de controle abstrato. É o caso da necessidade de pré-questionamento para a apreciação do recurso extraordinário (Súmulas 282 e 356 do STF), o que só se pode justificar por motivos históricos.

Os poderes e a importância do Tribunal em questão sofreram um gradativo aumento com a reforma do Judiciário, carreada pela EC n. 45, de 8-12-2004, em que se criou tanto a súmula vinculante (CF, art. 103-A) como a exigência de um novo requisito para o recurso extraordinário, a saber, a “repercussão geral” (CF, art. 102, § 3º). Desnecessário dizer que, em razão de um crescente açambarcamento de “poder”, sua atuação tem sido contestada. Fenômeno este de âmbito global que visa a todo e qualquer tribunal constitucional. A principal crítica a este órgão residiria em sua ausência de legitimidade democrática para atuar, quer seja em razão da indicação de seus membros e composição final, quer seja em razão de, ao exercer sua função e anular atos normativos, estar a interferir na atuação de maior cariz democrático, a saber, a parlamentar.

Uma das consequências, no Brasil, desta desconfiança no Judiciário, incluindo-se aí o STF, foi a criação, pela EC n. 45/2004, do Conselho Nacional de Justiça, cuja finalidade é fiscalizar esse poder.

BALEEIRO, Aliomar. O Supremo Tribunal Federal, esse outro desconhecido. Rio de Janeiro: Forense, 1968. TAVARES, André Ramos. Teoria da justiça constitucional. São Paulo: Saraiva, 2005. TRIGUEIRO, Osvaldo. O Supremo Tribunal Federal e a instabilidade político-institucional. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1976. VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremo Tribunal Federal: jurisprudência política. São Paulo: Malheiros, 2002.

Conselho Nacional de Justiça – Controle judicial de constitucionalidade (espécies) – Jurisdição constitucional – Recurso extraordinário – Repercussão geral – Súmula vinculante

TAXA

Paulo Ribeiro Pacello

Espécie de tributo vinculado, cujo fato gerador é o exercício regular do poder de polícia ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.

As taxas podem ser instituídas por qualquer ente da Federação (União, Estados, Distrito Federal ou Municípios), pois todos têm atribuições administrativas para prestar serviços públicos (as atribuições estão previstas na Constituição Federal, nas Constituições dos Estados e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e dos Municípios).

Tributos vinculados são aqueles “cuja hipótese de incidência consiste na descrição de uma atuação estatal, ou numa consequência desta” (Ataliba). Em oposição, a hipótese de incidência de tributos não vinculados (v.g., impostos) descreve um fato qualquer não consistente em atividade estatal.

O STF considerou inconstitucional a instituição de taxas por desrespeito ao mandamento do art. 145, § 2º, da CF, que impede tomar como base de cálculo deste tributo a mesma base que tenha servido para incidência de impostos.

As taxas compreendem, portanto, as seguintes categorias de hipóteses de incidência (CF, art. 145, II): 1) exercício regular do poder de polícia; 2) utilização efetiva de serviço público; e 3) utilização potencial de serviço público de uso compulsório (v.g., serviços de água e esgoto em que não se admitir o uso de outras formas de captação de água e destinação de esgotos), lembrando, nestes dois últimos casos, que os serviços devem ser específicos e divisíveis (Rosa Júnior).

O exercício do poder de polícia está relacionado ao poder do Estado para limitar e disciplinar direitos individuais em favor do interesse público (a definição de poder de polícia está contida no art. 78 do CTN).

No caso dos serviços públicos, a especificidade se relaciona com a possibilidade de aferição de vantagem individual (uti singuli) ao contribuinte (em oposição aos serviços que atendem a coletividade como um todo – uti universi –, tais como segurança pública e iluminação). Nesse aspecto, já se considerou ilegítima a cobrança de taxas de serviço de varrição, lavagem e capinação, por se entender que não beneficiam especificamente o contribuinte, mas a coletividade.

Finalmente, serviço público divisível é aquele que pode ser utilizado separadamente por parte de cada um dos usuários (CTN, art. 79, III). A divisibilidade é importante para que se estabeleça o critério de mensuração da quantidade de serviço utilizada pelo contribuinte.

RE 204.827, rel. Min. Ilmar Galvão, DJU, 25-4-1997, p. 15123;

REsp 104.959, rel. Min. Ari Pargendler, DJ, 14-12-1998, p. 217.

ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. São Paulo: Malheiros, 1996. ROSA JÚNIOR, Luiz Emygdio da. Manual de direito financeiro & direito tributário. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

Contribuinte – Imposto –
Sistema tributário nacional

TERRAS

Robério Nunes dos Anjos Filho

Termo genérico utilizado para designar a propriedade imobiliária fundiária, pública ou privada.

O regime jurídico-constitucional das terras privadas impõe a observância da função social da propriedade (CF, arts. 5º, XXIII, e 170, III), sob pena de desapropriação-sanção (arts. 182 a 186) ou de usucapião especial (arts. 183 e 191).

As terras públicas podem ser comuns, devolutas ou indígenas.

As primeiras classificam-se em bens de uso comum do povo, de uso especial ou dominiais (CC, arts. 98 a 103).

Terras devolutas eram as que não foram concedidas em sesmarias ou foram devolvidas pelos sesmeiros que não cumpriram os requisitos das concessões. Sua definição inicial veio na primeira lei de terras do Brasil (Lei n. 601, de 18-9-1850). Hoje são glebas que, não sendo próprias nem aplicadas a algum uso público, não se incorporaram ao domínio privado (Decreto-Lei n. 9.760, de 5-9-1946). Quando indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e das construções militares, vias federais de comunicação e à preservação ambiental, são bens da União (CF, art. 20, II). Nos demais casos, pertencem aos Estados (CF, art. 26, IV).

Segundo a Constituição, as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios (art. 231, § 1º) são bens da União (art. 20, XI), inalienáveis, indisponíveis e imprescritíveis (art. 231, § 4º), cabendo aos índios a sua posse permanente e o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes (art. 231, § 2º). Os índios não podem ser removidos delas, salvo temporariamente, em situações excepcionais (art. 231, § 5º). A exploração e o aproveitamento de recursos hídricos e mineração obedecem a regras específicas (arts. 49, XVI, 176, § 1º, e 231, §§ 3º e 7º). Não produzem efeitos jurídicos, sendo nulos e extintos, atos que tenham por objeto ocupação, domínio e posse dessas terras, ou a exploração das suas riquezas naturais, ressalvado relevante interesse público da União (art. 231, § 6º).

Terras situadas em faixa de fronteira (CF, art. 20, § 2º) – região de até cento e cinquenta quilômetros de largura ao longo das fronteiras terrestres, considerada fundamental para a defesa do território nacional – terão sua ocupação e utilização reguladas em lei (Lei n. 6.634, de 3-12-1979).

Podem ser considerados “terras da União” alguns dos bens listados no art. 20 da CF, como terrenos de marinha e seus acrescidos (ADCT, art. 49, § 3º; Decreto-Lei n. 9.760/46, arts. 2º e 3º); terrenos marginais (Decreto-Lei n. 9.760/46, art. 4º) e praias dos lagos e dos rios federais; praias marítimas (Lei n. 7.661, de 16-5-1988, art. 10); ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; ilhas oceânicas e costeiras, excluídas, destas, as áreas referidas no art. 26, II, da CF; cavidades naturais subterrâneas e sítios arqueológicos e pré-históricos.

A destinação de terras públicas e devolutas será compatibilizada com a política agrícola e com o plano nacional de reforma agrária (CF, art. 188, caput).

Não há usucapião de terras públicas (CF, arts. 183, § 3º, e 191, parágrafo único; CC, art. 102).

A alienação ou concessão, a qualquer título, de terras públicas com área superior a dois mil e quinhentos hectares depende de aprovação prévia do Congresso Nacional, salvo para fins de reforma agrária (CF, arts. 49, XVII, e 188, §§ 1º e 2º).

São indisponíveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por ações discriminatórias, necessárias à proteção dos ecossistemas naturais (CF, art. 225, § 5º).

Aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras, é reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os títulos respectivos (ADCT, art. 68, e Decreto n. 4.887, de 20-11-2003).

A Constituição trata de terras, ainda, nos arts. 43, § 3º, 176, § 1º, e 51 do ADCT.

Lei n. 4.504, de 30-11-1964;

Lei n. 6.383, de 7-12-1976.

PEREIRA, José Edgard Penna Amorim. Perfis constitucionais das terras devolutas. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. ROCHA FILHO, J. Virgílio Castelo Branco. Usucapião especial e constitucional rural. Curitiba: Juruá, 2002.

Bens estatais – Índios – Propriedade – Quilombo – Reforma agrária

TERRITÓRIOS

Jairo Maia Júnior

Descentralização administrativo-territorial da União, sob a forma de autarquia, para uma atuação mais eficaz quanto às suas competências constitucionais.

O território é definido como “pessoa jurídica de direito público, de capacidade administrativa e de nível constitucional, geneticamente ligado à União, tendo nesta a fonte do seu regime jurídico infraconstitucional” (Temer).

Diante da inexistência do referido ente jurídico na realidade jurídica atual, a CF trouxe referência aos territórios em escassos dispositivos, destacando-se o art. 33.

Lei complementar será o instrumento utilizado para a sua criação pela União Federal, já que integram sua estrutura, sua transformação em Estado federado ou sua reintegração ao Estado de origem (CF, art. 18, § 2º), ao passo que lei ordinária disporá sobre a sua organização administrativa e judiciária (CF, art. 33, caput).

Percebe-se, portanto, que o fato de ser componente federal delineará toda a sua configuração, desde organizacional e administrativa até legislativa e judiciária (CF, arts. 21, XIII, e 33, caput e §§ 2º e 3º).

Ao lado dessa esfera autonômica concedida pelo legislador constituinte originário, ele também trouxe algumas previsões cogentes sobre o instituto, dentre as quais se destacam a possibilidade de divisão dos Territórios em Municípios, que respeitariam o modelo de 1988, além de regras para os territórios federais com mais de 100 mil habitantes, tais como a nomeação de governador e a previsão da existência de órgãos judiciários em duas instâncias, de Ministério Público e de Defensoria Pública em suas estruturas – mediante lei ordinária (art. 33).

Quanto à nomeação de governador, esta prevê o art. 84, XIV, da CF, como competência privativa do Presidente da República, “nomear, após aprovação pelo Senado Federal, os governadores de territórios”.

TEMER, Michel. Território federal nas constituições brasileiras. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1975.

Federalismo – União

TERRORISMO

André de Carvalho Ramos

Ato ilícito realizado por meio de violência contra bens ou pessoas da população civil, cometido por indivíduo ou grupo de indivíduos, cujo objetivo é gerar terror e intimidar determinada população ou grupo social, para coagir um Estado, organização internacional ou outro grupo social a fazer ou deixar de fazer algo.

Mais que causar danos materiais e pessoais, o terrorismo visa a gerar medo e obter a conduta desejada daqueles intimidados. Nota-se que a definição mencionada é ampla, uma vez que não há consenso internacional para qualificar estritamente o terrorismo. Rodley relembra que há governos que denominam rebeldes guerrilheiros de terroristas; há o terrorismo utilizado para a mudança do regime ou para pôr fim à ocupação estrangeira; há aqueles que usam o terror para chamar a atenção de algo e inclusive há aqueles que usam o terrorismo para a defesa do sistema vigente (terrorismo de Estado).

O termo advém do latim terrere (tremer) e foi consagrado pela política do terror da Revolução Francesa, mas Celso de Albuquerque Mello aponta que o terrorismo, como forma de ação política, é antigo, remontando ao século XI na Pérsia. No século XX, o terrorismo foi utilizado como instrumento para a obtenção violenta de mudanças políticas e sociais, bem como para a reação a ditaduras e à ocupação colonial, não sendo clara a distinção entre o terrorismo e a luta legítima contra a tirania.

Cachapuz de Medeiros recorda que antigo primeiro-ministro de Israel já foi considerado terrorista, por envolvimento em explosão de hotel durante a ocupação britânica em Jerusalém. Contudo, no século XXI, marcado pelas atrocidades do dia 11 de setembro de 2001 e pela afirmação dos direitos humanos, há consenso internacional pela condenação retórica do terrorismo sob qualquer fundamento. Também há consenso internacional pela condenação em tratados internacionais de dois grandes conjuntos de atos terroristas: sequestro de pessoas e tomada de reféns, e, ainda, apoderamento ilícito de aeronaves e embarcações, como se vê na Convenção para a Repressão do Apoderamento Ilícito de Aeronaves (1970, da qual o Brasil é parte). Além disso, a assembleia geral das Nações Unidas aprovou várias declarações que condenam os atos terroristas como atos criminosos e injustificáveis, independentemente de sua autoria ou local de prática (vide Resolução n. 59/46, de 2004). O Conselho de Segurança da ONU também adotou diversas resoluções contra o terrorismo ao Estado (vide Resolução n. 1.373, de 2001), exigindo a persecução de terroristas internacionais e o congelamento dos haveres de suas organizações.

O Brasil cumpre tais determinações do Conselho de Segurança por meio de decretos presidenciais, em consonância também com o art. 4º, VIII, da Constituição, que prevê o repúdio ao terrorismo. No mesmo sentido, o art. 5º, XLIII, dispõe que a lei considerará o terrorismo inafiançável e insuscetível de graça ou anistia. A Lei n. 8.072, de 11-9-1990, em seu art. 2º, estabeleceu que a pena por crime de terrorismo deve ser cumprida integralmente em regime fechado. Quanto à tipificação, há fragilidade normativa evidente, pois o art. 20 da Lei de Segurança Nacional (Lei n. 7.170, de 14-12-1983) prevê, sem definir, que praticar “atos de terrorismo” é crime apenado com pena de reclusão de três a dez anos, com possibilidade de aumento da pena se houver lesão ou morte.

BOURGUES-HABIF, Catherine. Terrorisme international. In: ASCENSIO, Hervé et al. Droit international pénal. Paris: Pedone, 2000. BRANT, Leonardo Nemer Caldeira (Org.). Terrorismo e direito. Rio de Janeiro: Forense, 2003. CACHAPUZ DE MEDEIROS, Antonio Paulo. O terrorismo na agenda internacional. Revista do Centro de Estudos Judiciários, n. 18, p. 63-66, 2002. GUILLAUME, Gilbert. Terrorisme et droit international. Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye, v. 215, p. 287-416, 1989-III. MELLO, Celso D. de Albuquerque. Direito constitucional internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. RODLEY, Nigel. Terrorismo, segurança do Estado, direitos e liberdades individuais. Revista do Centro de Estudos Judiciários, n. 18, p. 16-22, 2002.

Crimes hediondos – Direitos humanos – Relações internacionais – Tribunal Penal Internacional

TORTURA

Ana Lucia Sabadell

Dor ou sofrimento agudo, físico ou mental, infligidos a fim de obter informações, castigar ou coagir uma pessoa. A Constituição Federal de 1988 repudia a tortura, por considerar crime a sua prática.

Em Convenção datada de 1984, as Nações Unidas definiram a tortura como “qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer outro motivo baseado em discriminação de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos são infligidos por um funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência” (art. 1º da Convenção contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes).

Parte da doutrina considera que a definição elaborada pela ONU é muito ampla e por isso viola o princípio da taxatividade. Afirma-se que o conceito deveria restringir-se à inflição deliberada de dores ou sofrimentos físicos ou mentais com a finalidade de obtenção de informações, confissões ou testemunhos que implicam produção de provas ilícitas, violando a legalidade do processo. Outras formas de violência perpetradas no âmbito do sistema de justiça penal, como a aplicação de castigos, a intimidação ou a coação, não relacionadas com a produção de prova, deveriam ser tratadas de forma autônoma, porque configuram uma conduta com finalidade distinta.

No Brasil, apenas duas Constituições fizeram referências à tortura. A Constituição do Império de 1824 aboliu seu emprego, prevendo em seu art. 179, XIX: “Desde já ficam abolidos os açoites, a tortura, a marca de ferro quente, e todas as mais penas cruéis”. A tortura à qual se referia essa Constituição não é, evidentemente, equivalente à atual, pois estava inserida em um contexto histórico muito diverso.

A segunda referência encontra-se na Constituição Federal de 1988, que pode ser interpretada como um marco da finalização do regime militar e do retorno à democracia. O art. 5º, XLIII, impõe sua criminalização, considerando-a, juntamente com os delitos de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, do terrorismo e dos crimes definidos como hediondos (art. 2º da Lei n. 8.072, de 25-7-1990), como crime inafiançável e insuscetível de graça ou anistia. A redação do referido inciso impõe a responsabilização de quem a pratique diretamente ou na condição de mandante, executor, e daqueles que, podendo evitá-la, se omitirem.

Essa previsão constitucional foi alvo de severas críticas políticas na época da Constituinte. A discórdia se situa na referência ao terrorismo, considerada como imposição de grupos ligados ao regime militar de 1964, que, em resposta à criminalização da tortura, conseguiram incluir no mesmo inciso a referência ao terrorismo, considerando que os grupos guerrilheiros que atuaram no País, em resposta ao golpe de Estado, realizaram tal prática. Essa menção era desnecessária porque, do ponto de vista histórico, no Brasil, com raras exceções, não existe a problemática de práticas terroristas, vivenciado em outros países. Ademais, ao menos do ponto de vista ético, constituiu um desrespeito para as pessoas (e seus familiares) que foram vítimas da violência do regime militar, posteriormente reconhecida pelo próprio Estado.

O tratamento dado à tortura pelo legislador infraconstitucional indica um desinteresse em enfrentar o tema. Primeiro, porque foram necessários quase dez anos para que se tornasse efetivo o mandamento constitucional de criminalização da conduta (Lei n. 9.455, de 7-4-1997). Em 1989, o Brasil ratifica a mencionada Convenção da ONU e a Convenção Interamericana para prevenir e punir a tortura, mas somente em 1997 ocorre a tipificação penal da tortura. O projeto de lei tramitou longamente, porém sua aprovação só se deu em função dos dramáticos episódios ocorridos naquele ano na favela Naval de Diadema (SP). O projeto foi aprovado dois dias após os acontecimentos, objetivando dar uma resposta simbólica à opinião pública e à mídia.

Em segundo lugar, a lei padece de vícios de técnica legislativa que contribuem para a sua ineficácia. O art. 1º, I, define a tortura como o ato de constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental com as seguintes finalidades: obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceiro; provocar ação ou omissão de natureza criminosa; em razão de discriminação racial ou religiosa. O inciso II tipifica a conduta de submeter alguém, que se encontre sob sua guarda, seu poder ou sua autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

Trata-se, portanto, de previsão muito ampla e pouco precisa que reúne condutas heterogêneas (discriminação racial; obtenção de informação, confissão ou declaração; aplicação de castigo) que dificultam sua aplicação. Basta pensar no significado das expressões “intenso sofrimento físico ou psíquico” ou “provocar ação ou omissão de natureza criminosa”. Ademais, a lei não segue a definição da Convenção da ONU, pois não restringe o tipo penal a delitos praticados por funcionário público no exercício de suas atribuições.

Até hoje, temos pouquíssimas condenações por prática de tortura no Brasil, apesar da existência de informes da Anistia Internacional, da ONU, da OEA e de entidades nacionais que indicam seu emprego sistemático.

ARZAMENDI, José de la Cuesta. El delito de tortura. Bosch: Barcelona, 1990. BURIHAN, Eduardo. A tortura como crime próprio. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2008. COIMBRA, Mário. Tratamento do injusto penal da tortura. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

TRABALHADOR (DIREITOS DO)

Walber de Moura Agra

Os direitos do trabalhador fazem parte dos direitos fundamentais do homem, de segunda dimensão, classificando-se como normas de ordem pública, portanto invioláveis e indisponíveis, devendo ser obrigatoriamente observadas dentro de um Estado democrático social de direito.

Sua finalidade é a de garantir direitos mínimos para o trabalhador, propiciando condições para o estabelecimento de um Welfare State. São classificados como direitos de segunda dimensão, com o objetivo de dar um caráter de universalidade às prerrogativas fundamentais dos cidadãos. Exigem, para sua concretização, atividades do Estado no sentido de atender às necessidades da população, no que estimula uma simbiose entre os entes estatais e a sociedade, ensejando que a igualdade saia da esfera formal e adentre a material, garantindo direitos a todos, principalmente aos hipossuficientes econômicos.

Os direitos do trabalhador regulamentam a situação jurídica do cidadão que mantém vínculo de emprego, com a finalidade de resguardar as relações de trabalho do poder econômico dos patrões, garantindo um determinado nível de direitos necessários para compatibilizar a atividade laborativa com a dignidade da pessoa humana.

As primeiras Constituições que agasalharam tais direitos foram a mexicana de 1917 e a de Weimar de 1919, inaugurando uma nova concepção de Estado, em que os entes estatais seriam também responsáveis pela atenuação das desigualdades sociais. Foram as primeiras Cartas Magnas a proteger os direitos trabalhistas, considerando-os “uma ampliação do conceito material de Constituição” (Ivo Dantas), uma tentativa para o estabelecimento de uma democracia substancial, em que o capital não fosse vislumbrado apenas como um instrumento de acumulação e de exploração dos empregados.

A primeira Lei Maior brasileira que enveredou pela defesa dos interesses do trabalhador foi a de 1934, que trouxe um título novo, denominado “Da ordem econômica e social”, que no art. 121 reconhecia algumas prerrogativas à classe obreira. A Constituição de 1988 seguiu a direção das Cartas sociais e inovou com relação à regulamentação da matéria, ao disciplinar de forma separada a ordem social da econômica e financeira.

A constitucionalização dessas prerrogativas foi motivada pela luta para a construção de um Estado social que garantisse ao trabalhador benesses mínimas para que ele pudesse ter uma existência digna. São direitos de dimensão econômica, que exigem do Estado a prática de políticas intervencionistas para a concretização dos postulados da Carta Magna. Significa a superação dos direitos liberais, de conotação não intervencionista, que deixou a maioria da população alheia a qualquer proteção estatal. Nascem fruto da pressão de movimentos trabalhistas, sob influência ideológica do anarquismo e do socialismo, que não se contentam mais com direitos exclusivamente formais, cujo acesso era restrito à burguesia, que dispunha de recursos financeiros.

A importância dessa constitucionalização é que eles passam a ter uma maior densificação, aumentando sua força normativa. Estando disciplinadas em mandamentos constitucionais, essas normas tornam-se superiores às infraconstitucionais, contando com a proteção do controle de constitucionalidade para evitar acintes ao seu conteúdo. Acrescente-se ainda que como são consideradas cláusulas pétreas, apenas podem ser modificadas pelo fenômeno da transconstitucionalização, ou seja, pelo surgimento de um outro poder constituinte.

Sua natureza é de direitos sociais, disciplinados no título específico dos direitos e garantias fundamentais. A ordem social é o gênero do qual as prerrogativas do trabalhador são espécie. Os benefícios trabalhistas são classificados de duas formas: os relacionados às suas relações individuais e os pertinentes às relações coletivas. A ordem social, mais abrangente, contém: a seguridade social, a educação, a cultura, a saúde, a previdência social, a assistência social, o desporto, a família, a criança, o adolescente, o idoso, os índios, o meio ambiente, a comunicação social e a ciência e tecnologia.

A separação entre a ordem social, estipulada no Título XIII, e os mencionados direitos, estabelecidos no Título II da CF, teve o objetivo de evidenciar que essas prerrogativas fazem parte das cláusulas pétreas, impassíveis de modificação, uma vez que são consagrados como um dos fundamentos do Estado democrático social de direito. Claro que houve perda na sistematização desses direitos, que foi compensada pela evidência de sua classificação como cláusula pétrea.

O art. 7º da CF relaciona os direitos de todos os trabalhadores, sejam eles urbanos, rurais, avulsos, domésticos, que realizem funções intelectuais ou manuais, bem como alguns direitos extensíveis aos funcionários públicos. Apesar da imprecisão da palavra trabalhador, o seu conceito deve ser o mais amplo possível, de modo a abranger todas as pessoas que exerçam atividades que possam garantir-lhes seu sustento, isto é, àqueles que possuem vínculo empregatício e preenchem os requisitos indispensáveis de serem pessoas físicas, prestarem serviços de natureza não eventual a um empregador, estarem sob a dependência deste e exercerem seu mister mediante o pagamento de salário.

Dentre os direitos estabelecidos à classe obreira, mencionemos os seguintes de natureza individual: garantia ao emprego, fundo de garantia do tempo de serviço, seguro-desemprego, salário mínimo, estipulação da jornada de trabalho, participação nos lucros e na cogestão, repouso remunerado etc. Entre os coletivos, podem ser elencados: liberdade de associação profissional ou sindical, liberdade de atuação sindical, proteção aos dirigentes sindicais, direito de greve, substituição processual, representação na empresa. Resta salientar que os direitos do trabalhador não são apenas os contidos no art. 7º, sendo igualmente agasalhados em outras partes da CF e até mesmo em normas infraconstitucionais. As prerrogativas elencadas no dispositivo constitucional são exemplificativas, podendo ser acrescentadas outras, permitindo que a seara normativa possa acompanhar a fática, no que densifica a força do ordenamento jurídico e evita o surgimento de gap’s legais.

BENDA, Ernesto. El Estado social de derecho. Manual de derecho constitucional. Madrid: Marcial Pons, 2001.

Direitos sociais

TRABALHO (LIBERDADE DE)

Fabrício Muraro Novais

Atividade humana exercida com esforço físico ou intelectual destinada à realização de alguma coisa ou à produção de determinados bens e serviços, passível de apreciação e mensuração econômica.

A CF, em seu art. 1º, IV, enuncia como fundamento da República Federativa do Brasil os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa, significando que o trabalho deve ser, obrigatoriamente, livre e que ficam abolidas todas as formas que objetivem sua exploração. Certo é, também, que o trabalhador deverá perceber como contraprestação pelo esforço dispensado uma justa remuneração, nunca inferior ao salário mínimo fixado em lei, de acordo com o art. 7º, IV, e que deverá ser inserido num ambiente de trabalho sadio e com a segurança necessária à preservação de sua integridade física e psíquica (art. 7º, XXII).

A liberdade de trabalho ou liberdade profissional albergada está no rol do art. 5º, mais especificamente no seu inciso XIII, com status de direito fundamental individual. Trata-se de norma constitucional de eficácia contida ou redutível de modo que, como certo, não existindo lei estabelecendo qualificações mínimas exigíveis a uma determinada profissão, exsurge para o cidadão uma liberdade quase absoluta de exercê-la. Diz-se quase absoluta, haja vista que o trabalho, o ofício ou a profissão, porventura exercida, devem consubstanciar-se como atividade lícita, obviamente, e harmonizar-se, no caso de colisão, com outro direito de mesma envergadura constitucional. Exemplificando, se um determinado ofício que se apresente como atividade lícita estiver colocando em risco a coletividade – o interesse público –, tal liberdade de trabalho deverá ceder para priorizar a segurança pública.

Questão que merece reflexão é a da lei que, ao estabelecer qualificações profissionais excessivamente rígidas, acaba por afrontar o conteúdo jurídico mínimo que a norma constitucional deve preservar. Estará eivada pelo vício de inconstitucionalidade toda lei que, a pretexto de regulamentar determinada profissão, acabar avançando exageradamente na liberdade profissional, ao estabelecer inúmeras ou absurdas qualificações, porque estará inviabilizando o exercício daquela profissão.

Esse direito constitucional estende-se também às pessoas jurídicas, abrangendo a liberdade de comércio e de indústria. Nesse sentido, depreende-se que o art. 170 da CF estabelece que a ordem econômica fundar-se-á na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa.

Finalmente, a CF enuncia o direito ao trabalho como direito social (art. 6º), protegendo-o de toda e qualquer forma de exploração, bem como o reconhecendo como meio de realização humana e fonte de desenvolvimento nacional. Na mesma esteira, o art. 170, VIII, da CF estabelece como princípio da ordem econômica a busca do pleno emprego, evidenciando o dever do Estado de desenvolver políticas de implementação do direito social ao trabalho.

FERRARI, Irany; NASCIMENTO, Amauri Mascaro; MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. História do trabalho, do direito do trabalho e da Justiça do Trabalho. São Paulo: LTr, 1998. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria geral do direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1998.

Desenvolvimento – Direitos sociais –
Pleno emprego – Salário – Trabalhador (direitos do)

TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES

Paula Elias

Mercancia ilegal de psicotrópicos que consiste no ato de comercializar, interna ou externamente, matéria com propriedades específicas contrárias ao ordenamento jurídico.

Delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343, de 23-8-2006, que formula núcleos capazes de enquadrar a conduta humana ao tipo abstrato.

A lei discrimina o comportamento de importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, assim como matéria-prima, insumos, plantas ou produtos químicos destinados à preparação de drogas, considerando que tais condutas são lesivas ao bem jurídico tutelado saúde pública, autorizando a tipificação da conduta.

Da exposição das condutas nucleares do tipo, depreende-se a ideia de negócio, comércio, fornecimento, mercancia de entorpecentes ou drogas afins, o que viabiliza a subsunção da lei ao caso concreto.

Constitui norma penal em branco dependente de complementação legislativa. No corpo da lei, há menção acerca da necessidade da intervenção do Poder Legislativo ou Executivo Federal, a fim de especificar ou relacionar as substâncias a serem consideradas capazes de determinar dependência física ou psíquica (“consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União” – art. 1º, parágrafo único).

Trata-se de crime de perigo abstrato, de ação múltipla ou conteúdo variado que se exaure com a configuração da conduta descrita na lei (produzir, fabricar etc.), sendo suficiente a prática de uma das ações prescritas para a consumação.

O legislador preconizou tratamento diferenciado ao usuário ou dependente de drogas, seja regulamentando ações de prevenção e recuperação, seja cominando sanções relativamente leves (arts. 20-29).

O uso de entorpecente não foi definido como delituoso pela legislação brasileira anterior (TJSP, Ap. 158.596-3/8, rel. Min. Gonçalves Nogueira, j. 21-11-1994) nem pela vigente Lei n. 11.343/2006.

Na CF, o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, paralelamente aos crimes de tortura, terrorismo e aqueles definidos como hediondos, foi considerado inafiançável e insuscetível de graça e anistia (art. 5º, XLIII), sendo assim também ratificado e definido no art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos (Lei n. 8.072, de 25-7-1990).

Referido tratamento constitucional e infraconstitucional provocou a equiparação do crime de tráfico ilícito de entorpecentes aos hediondos no tocante à questão processual, bem como no âmbito da execução. Assim sendo, todos os debates acerca do tratamento legal dos crimes hediondos se estendem à questão da traficância.

Temáticas como a suscetibilidade ou não de concessão de liberdade provisória (TRF, 3ª Região, HC 2002.03.00.043177-7, rel. Min. Therezinha Cazerta, DJ, 7-3-2003; TJSC, HC 12.138, rel. Min. Álvaro Wandelli, DJ, 9-6-1995, p. 12); regime de cumprimento da pena e progressão (STJ, REsp 248.442, rel. Min. Edson Vidigal, 3-10-2000, JSTJ e TRF 139/387; TRT, 3ª Região, Ap. 98.03.0664412-3, rel. Min. Ramza Tartuce, DJU, 22-2-2000, RT 777/724); aplicação ou não de penas alternativas (restritivas de direitos) (TJDF, Ap. 19990110314296-APR/DF, j. 18-5-2000), são constantes motivos de divergências doutrinárias e jurisprudenciais.

A par dos debates reflexos, também existem questões controvertidas, como a tentativa (STJ, REsp 162.009, rel. Min. Vicente Leal, j. 18-5-2000, RT 782/553; TRF, 2ª Região, Ap. 96.02.07706-9, rel. Min. Federal Ney Fonseca, DJU, 19-6-1997, RT 743/723) e a quantidade definidora do uso, bem como a mercancia (TJSP, Ap. Cív. 162.809-3, rel. Min. Celso Limongi, JTJ 171/317; TJSP, Ap. Cív. AC 30.673, rel. Min. Onei Raphael, RT 599/326 e RJTJSP 90/513).

Constitucionalmente, resta estabelecida a possibilidade de extradição de brasileiro naturalizado em caso de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins (CF, art. 5º, LI), bem como se estabelece a competência da Polícia Federal para prevenir e reprimir a conduta delituosa da traficância (CF, art. 144, § 1º, II).

Vislumbra-se, por conseguinte, a preocupação do constituinte em atribuir como dever da família, da sociedade e do Estado a promoção de programas de prevenção e o atendimento especializado à criança e ao adolescente dependente de substâncias entorpecentes (CF, art. 227, § 3º, VII), sendo também preconizada a possibilidade de confisco de bem de valor econômico obtido em decorrência do comércio de drogas e a reversão deste em prol de atividades que objetivem tratamento e controle ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes (CF, art. 243, parágrafo único).

Concretizando o art. 243, caput, da CF, a Lei n. 8.257, de 26-11-1991, estabelece o procedimento de expropriação das glebas nas quais se localizem culturas ilegais de plantas psicotrópicas, tendo em vista o permissivo constitucional de desapropriação imediata das terras utilizadas para o plantio, sem qualquer espécie de indenização ao proprietário.

Um debate de política do direito se estabelece no tocante à temática dos entorpecentes. O primeiro sugere a plena descriminalização das condutas, principalmente quanto ao porte ilícito de entorpecentes, sendo fundamentadas para a argumentação as premissas da teoria do direito penal mínimo. Sustentam os favoráveis ao posicionamento que o caráter subsidiário do direito penal deve prevalecer, não havendo a condição de ultima ratio e lesividade na abordagem penal repressiva em razão da efetiva ausência de risco para a coletividade, assim como da legalização de substâncias que prejudicam igualmente ou mais a saúde individual e pública.

DIMOULIS, Dimitri. Problemas de constitucionalidade da criminalização do tráfico de entorpecentes na perspectiva da tutela dos direitos fundamentais. Ratio juris, n. 4, 2009, p. 1-27. MENDONÇA, Andrey Borges de; CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de drogas. São Paulo: Método, 2008. SABADELL, Ana Lucia; ELIAS, Paula. Breves reflexões sobre a política internacional de drogas: o papel das Nações Unidas. In: BITENCOURT, Cezar Roberto (Org.). Direito penal no terceiro milênio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 217-233.

Crimes hediondos – Desapropriação –
Terrorismo – Tortura

TRATADO INTERNACIONAL

Alexandre Coutinho Pagliarini

Veículo introdutor de norma assentado em suporte físico. Ato jurídico e norma jurídica pelos quais os Estados soberanos e os organismos internacionais criam, modificam ou extinguem relações jurídicas na sociedade internacional. Fonte de direito internacional público, ao lado dos veículos introdutores de normas constantes no art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça.

O tratado internacional se efetiva por intermédio de acordo formal, concluído entre sujeitos de direito internacional público (Estados soberanos e organizações internacionais formadas a partir de tratados constitutivos ratificados por Estados soberanos), destinando-se a produzir efeitos jurídicos (Rezek).

O tratado faz parte fundamental do direito internacional público e vem evoluindo na história, não só no seu aspecto formal como também no material, a ponto de já se ver em vigor internacionalmente, desde 27 de janeiro de 1980, uma convenção específica sobre como fazer tratados (Convenção de Viena de 1969) considerada como sobrenorma no âmbito dos países pactuantes. Pode-se considerá-lo, ainda, como a mais robusta fonte de direito internacional público atualmente ou, pelo menos, como a norma internacional de maior concretude nas relações contemporâneas entre Estados soberanos. Firma-se sobre os princípios da pacta sunt servanda e da boa-fé. O Brasil ratificou (com ressalvas para os arts. 25 e 66) a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados somente em 25 de setembro de 2009 e promulgou-a pelo Decreto 7.030, de 14 de dezembro de 2009. Entretanto, sempre defendemos que a referida Convenção tem valido juridicamente no Brasil como norma jurídica de origem costumeira desde que entrou em vigor na Comunidade Internacional, em 27 de janeiro de 1980.

Para se diferençarem do costume, os tratados têm sido feitos sob a forma escrita, e a evolução na normatização no direito dos tratados, que teve sua origem na célebre Convenção sobre Tratados de Havana (1928), alcançou maior importância na Convenção sobre o Direito dos Tratados de Viena (1969), que dispõe, em seu art. 2º, que tratado significa um acordo internacional celebrado por escrito entre Estados e regido pelo direito internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação particular. Veja-se que não ficou prevista neste artigo a capacidade de as organizações internacionais concluírem tratados, e isso contraria o que tem ocorrido na prática internacional, pois é crescente o número de tratados firmados por elas que, inclusive, já são consideradas como sujeitos de direito das gentes.

Convenções como a de Havana e a de Viena fazem denotar que o tratado, visto em sua dupla feição como ato jurídico e como norma, é possuidor de uma moldura jurídico-institucional ou jurídico-normativa, sendo certo que visa a estabelecer a regulamentação internacional das técnicas de elaboração e execução dos tratados, dando-se, assim, importante contribuição para a eliminação das contradições e conflitos que podem impor empecilhos às relações entre os Estados que venham a ser signatários de tratados. Sinônimos de tratado internacional, a doutrina já detectou vários, tais como ata, convenção, carta, acordo, ajuste, convênio, protocolo, concordata, compromisso, arranjo, ato, código, constituição, contrato, declaração, estatuto, memorando, pacto, regulamento etc. Dentre todos eles, somente o termo concordata possui significação ímpar, pois ele só se refere ao tratado entre um Estado qualquer e a Santa Sé.

Partindo-se do art. 2º da Convenção de Viena, o tratado, instrumentalmente, pode se materializar em duas ou mais peças. O termo anexos, constante no referido art. 2º, inclui o procedimento convencional da troca de notas, definindo-se esta como um acordo destinado a produzir efeitos jurídicos, produtor do vínculo convencional e onde se detecta o animus contrahendi, sendo a troca de notas um método negocial, um processo de conclusão de tratados bilaterais (Rezek).

Ao se falar sobre tratado surge a questão: quem representa o Estado no procedimento negocial? Em resposta, por certo, em primeiro lugar, as rédeas da política exterior se fixam nas mãos do chefe de Estado, verdade esta que é válida inclusive no caso de se tratar de Estado que adote o sistema parlamentarista. A mesma competência detém o chefe de governo, sendo ambos, chefe de Estado e chefe de governo, portadores de representatividade originária, ao contrário da outra autoridade que possui representatividade plena, que é o chanceler – ministro das relações exteriores –, cuja representatividade, todavia, é derivada. São chamados os chanceleres de plenipotenciários desde o momento em que são investidos das funções do Ministério das Relações Exteriores pelo chefe de Estado ou pelo chefe de governo, estando, a partir daí, autorizados à negociação internacional com a capacidade de poder falar pelo Estado.

Também é considerado plenipotenciário, para a negociação de tratados bilaterais entre o Estado acreditante e o Estado acreditado, sem que necessite da apresentação da carta de plenos poderes, o embaixador ou chefe daquela missão diplomática.

Alcança-se a qualidade de plenipotenciário com a apresentação da carta de plenos poderes, expedida pelo chefe de Estado, reiterada a desnecessidade de portarem tal carta o ministro das relações exteriores e o chefe da missão diplomática no tratado bilateral já referido, podendo deter, ainda, a carta de plenos poderes, um diplomata ou servidor público de outro ministério, bem como o chefe de delegações nacionais. Quanto às organizações internacionais, elas não são chefiadas ou representadas por uma figura que enfeixe a soberania, como o chefe de Estado. Tal representatividade geralmente recai na figura do secretário-geral.

No que diz respeito à competência negocial, deve-se distingui-la aqui do treaty-making-power, pois este se trata de assunto exclusivamente de direito interno, enquanto a competência negocial é tema de direito das gentes, cabendo esclarecer somente que treaty-making-power significa a competência que a ordem jurídica própria a cada Estado costuma partilhar entre o governo e o Parlamento. Não é uma competência negocial: é o poder de determinar, em definitivo, a disposição do Estado em relação ao compromisso.

Merece comentários a questão da ratificação, a fim de que se esclareça o equívoco de se confundir ratificação com aprovação parlamentar. A aprovação do Congresso é tema de direito interno que se refere à partilha do treaty-making-power com o Executivo. Ratificação significa confirmação e é tema de direito das gentes, sendo definida como ato administrativo mediante o qual um chefe de Estado confirma o tratado firmado em seu nome ou em nome do Estado, declarando aceito o que foi convencionado pelo agente signatário. De ordinário, essa declaração é precedida da aprovação do tratado pelo órgão competente para esse fim.

Ratificação é ato internacional e é da competência do chefe de Estado ou do chefe de governo, dando-se preferência, por razões que dispensam análise, ao primeiro, não estando aptos os parlamentos nacionais a ratificar tratados por não serem tais colegiados legislativos titulares das relações exteriores dos Estados.

É por meio da ratificação que o Estado, já signatário de um tratado aprovado – nos regimes em que a aprovação parlamentar se impõe –, exprime internacionalmente seu desejo de se obrigar por tal veículo introdutor de normas, sendo também pela ratificação que o chefe de Estado, na história, tem controlado os atos de repercussão exterior levados adiante por seus agentes plenipotentes. A competência para ratificar foge da ordem internacional, ficando a cargo da Constituição dos Estados soberanos, apesar do tema ratificação não ser, por si só, assunto de direito interno; é tópico de direito das gentes, como visto. São características da ratificação: a discricionariedade e a irretratabilidade; com isso, denota-se que o chefe do Executivo não tem prazo para ratificar tratados, assim como de tal ato não pode voltar atrás, sendo certo que com este ato de consentimento final o pacto estará apto para viger. Nada impede que o chefe do Executivo deixe de ratificar tratado assinado e aprovado pelo Legislativo, e isso se dá em virtude da discricionariedade. Enquanto a ratificação é tema de direito internacional público, a aprovação parlamentar é pressuposto constitucional do consentimento e se trata, fundamentalmente, da divisão do treaty-making-power entre Legislativo e governo. Sendo a aprovação um pressuposto constitucional de consentimento, trata-se, obviamente – repita-se –, de assunto de direito interno.

A Seção 3 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados dispõe sobre a extinção e a suspensão da execução de tratados (arts. 54 a 64).

A CF/88 se ocupou dos tratados internacionais em vários dispositivos: arts. 5º, §§ 2º e 3º, 49, I, 84, VIII, 102, III, 105, III, 109, III, 178, 192, III, b, e 52 do ADCT.

Quanto ao regime adotado no Brasil na hipótese de embate entre norma de produção exclusivamente local e norma de direito internacional, pela interpretação mais progressista que se tem dado à CF em vigor, é de se concluir:

a) tratados internacionais e leis ordinárias brasileiras têm a mesma estatura hierárquica, resolvendo-se eventual embate pela aplicação do princípio lex posterior derogat priori (CF, art. 102, III, b);

b) tratados internacionais são superiores à lei infraconstitucional brasileira na hipótese de os pactos internacionais dispuserem sobre temas de direitos humanos. Portanto, em situação de embate, a norma pactícia afasta a aplicabilidade da norma produzida domesticamente. De fato, os tratados que proclamam e preveem instrumentos de garantia de direitos fundamentais têm verdadeira força constitucional (CF, art. 5º, § 2º), havendo doutrina que critica o teor do § 3º do art. 5º (inserido pela EC n. 45, de 8-12-2004) e que continua a entender que, mesmo sem o procedimento qualificado de votação, o tratado internacional de direitos humanos ratificado pelo Brasil é possuidor de estatura constitucional. De qualquer modo, no caso de tratado de direitos humanos vigente conflitar com norma posta pelo constituinte de 1988, aplica-se a norma mais benéfica àquele que esteja sofrendo violação;

c) tratados internacionais de direito tributário são superiores à lei brasileira de direito tributário (art. 98, CTN);

d) tratados internacionais de extradição têm preferência em face da Lei nacional 6.815/80, por conta da aplicação do princípio lex specialis derogat generali;

e) tratados sobre transportes internacionais prevalecem sobre as leis brasileiras da mesma espécie (art. 173, CF);

f) tratados sobre união entre os povos da América Latina são superiores às leis brasileiras que disponham sobre nossas relações internacionais com os países do contexto interamericano (art. 4º, parágrafo único, CF).

DUPUY, Pierre-Marie. Droit internacional public. Paris: Dalloz, 2000. MIRANDA, Jorge. Curso de direito internacional público. Caiscais: Principia, 2002. PAGLIARINI, Alexandre Coutinho. Constituição e direito internacional: cedências possíveis no Brasil e no mundo globalizado. Rio de Janeiro: Forense, 2004. REZEK, Francisco. Direito dos tratados. Rio de Janeiro: Forense, 1984; Direito internacional público: curso elementar. São Paulo: Saraiva, 2002.

TRIBUNAIS DE CONTAS

Pedro Buck

Órgãos colegiados técnicos, de natureza administrativa, responsáveis por auxiliar o Poder Legislativo na tarefa de fiscalização do uso do dinheiro público pela Administração Pública.

A figura do Tribunal de Contas surge da necessidade de se insular o órgão fiscalizador e julgador das contas da Administração Pública dos interesses político-partidários que, invariavelmente, tomam o Poder Legislativo.

O Tribunal de Contas surgiu, no Brasil, com a Constituição de 1891 (art. 89). A Constituição de 1934, por sua vez, concedeu grande importância para tal órgão, ao dispensar uma seção própria ao Tribunal de Contas. Nesta Carta, passou o Tribunal de Contas a usufruir verdadeira autonomia administrativa (art. 100, parágrafo único).

Com o advento da Constituição de 1937, a situação do Tribunal de Contas mudou. De órgão auxiliar que era do Legislativo, passou a auxiliar, exclusivamente, o Executivo. Esta transformação, contudo, não tolheu a sua importância. O Decreto-Lei n. 426/38 concedeu-lhe autonomia e protagonismo, como, por exemplo, a possibilidade de a) julgar e rever as contas de todas as repartições, funcionários e quaisquer responsáveis que houvessem recebido, administrado, arrecadado e despendido dinheiro público, e b) ordenar o sequestro dos bens dos responsáveis pela malversação do dinheiro público (art. 20, § 3º, I e VI, respectivamente).

Na Constituição de 1946, o Tribunal de Contas retornou ao seu local de origem, como auxiliar do Poder Legislativo. Já na Constituição de 1967, o poder do Tribunal em questão foi sobremaneira reduzido. O Tribunal de Contas quedou restrito à função de um mero órgão de auditoria. Bem demonstra a redução de sua importância o art. 73, § 6º, desta Constituição, o qual previa que, uma vez identificada eventual ilegalidade em contrato celebrado pela Administração Pública, o máximo que o Tribunal de Contas poderia realizar seria o envio de solicitação para o Congresso Nacional sustar o ato impugnado, solicitação esta que deveria ser atendida no prazo máximo de trinta dias, sob o risco de a impugnação levantada pelo Tribunal ser automaticamente considerada insubsistente.

Atualmente, o Tribunal de Contas encontra-se disciplinado nos arts. 71 a 75 da CF. No primeiro, desce-se às minúcias de suas atribuições, dentre as quais a de: a) apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República; b) julgar as contas dos administradores e dos demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos, tanto da administração pública direta como indireta; c) apreciar a legalidade dos atos de admissão de pessoal na administração direta e indireta, salvo as nomeações para cargo de provimento em comissão; d) a legalidade das concessões de aposentadorias, reformas e pensões; e) realizar inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial; f) fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe; g) fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União a título de convênio e instrumentos congêneres; h) prestar informações ao Congresso Nacional sobre o resultado de suas atividades; i) aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, tal como multa; j) estabelecer prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei; l) sustar, caso não adotadas as providências sugeridas, a execução do ato impugnado; m) representar ao Poder competente sobre as irregularidades ou abusos apurados; n) encaminhar ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatório de suas atividades; o) sustar contratos eivados de ilegalidade, na hipótese de o Congresso Nacional ou o Poder Executivo não tomar, no prazo de noventa dias, as medidas cabíveis.

Da última atribuição, percebe-se a majoração da importância do Tribunal de Contas na estrutura administrativa. Se no regime anterior, conforme visto, a omissão do Congresso Nacional acarretava a insubsistência da solicitação de sustar o contrato supostamente eivado de ilegalidade, na redação atual, a omissão do Congresso Nacional e do Executivo chancela ao Tribunal de Contas a capacidade de decidir a questão.

Há Tribunais de Contas da União, dos Estados e dos Municípios. A criação de Tribunal de Contas dos Municípios foi prevista na Constituição de 1967 (art. 179). Contudo, logo após, com o Ato Complementar n. 44/69, passou-se a exigir, para a criação de tais Tribunais, que os Municípios tivessem um número mínimo de habitantes e de renda tributária. A Constituição atual veda a criação de Tribunais de Contas pelos Municípios (art. 31, § 4º), mas não pelos próprios Estados, os quais, segundo decisão do STF, podem criar Tribunais de Contas municipais.

O usual, portanto, é a existência de Tribunal de Contas da União e dos Estados. A investidura nestes Tribunais se dá por nomeação (CF, art. 73, § 1º), levando-se em consideração a idade (entre 35 e 65 anos), a idoneidade moral e a reputação ilibada, notórios conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e financeiros ou de administração pública, e mais de dez anos de exercício de função ou de atividade que exija tais conhecimentos. O Tribunal de Contas da União tem nove Ministros; os estaduais são compostos por sete Conselheiros.

Dispõe o art. 73, § 3º, da CF que os ministros do Tribunal de Contas gozam das mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos ministros do STJ. Extensivamente, poder-se-ia considerar que todos os membros dos Tribunais de Contas possuem, automaticamente, as mesmas prerrogativas e impedimentos aplicáveis ao Judiciário. Contudo, o Conselho Nacional de Justiça, no Pedido de Providências n. 248, declarou que a Resolução n. 7/2005, que veda a prática de nepotismo no Poder Judiciário, não se aplica aos Tribunais de Contas.

ADIn 867, rel. Min. Marco Aurélio, DJ, 3-3-1995, Ementário 1.777-1.

FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Tomada de contas especial. Brasília: Brasília Jurídica, 1996. LOPES, Alfredo Cecílio. Ensaio sobre o Tribunal de Contas. Concurso à Livre-Docência de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da USP, 1947. RAMOS, João Baptista. Tribunal de Contas: princípio da legalidade e legalidade da despesa. Rio de Janeiro: Forense, 1980.

Congresso Nacional – Finanças públicas – Orçamento – Responsabilidade fiscal

TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL

Ana Lucia Sabadell

Órgão internacional competente para julgar crimes de lesa-humanidade, de genocídio, crimes de guerra e de agressão de maneira complementar às jurisdições penais nacionais.

O Tribunal foi criado pelo Estatuto do Tribunal Penal Internacional, conhecido como Estatuto de Roma, que teve a adesão de 139 Estados, mas em 2011 só 116 países aceitavam a jurisdição desse Tribunal.

Com sede em Haia, o Tribunal é composto por 18 juízes, eleitos pela Assembleia dos Estados partes do Estatuto de Roma por um mandato de nove anos. O Tribunal constitui o principal órgão da justiça penal internacional e objetiva, por um lado, evitar a impunidade dos responsáveis por graves violações de direitos humanos tipicamente cometidos por detentores do poder estatal ou com a cumplicidade de autoridades estatais e, por outro, respeitar princípios basilares do direito penal, tal como a proibição da retroatividade e o princípio do juiz natural.

A justiça penal internacional possui defensores, mas também críticos que consideram sua atuação parcial e contrária ao princípio da soberania nacional.

O Estatuto de Roma foi incorporado ao direito brasileiro mediante o Decreto Legislativo n. 112, de 6-6-2002, e o Decreto Presidencial n. 4.388, de 25-9-2002. Posteriormente, a EC n. 45, de 8-12-2004, corroborou o reconhecimento do Estatuto, inserindo no art. 5º o § 4º, que assim dispõe: “O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão”.

O cotejo do Estatuto de Roma com o texto da CF indica, pelo menos, quatro pontos de conflito normativo. O Estatuto de Roma: a) não respeita os princípios da legalidade e da taxatividade do direito penal na tipificação dos crimes e na cominação de penas; b) não reconhece a imunidade das autoridades estatais, contrariando a soberania nacional; c) obriga os Estados a entregar ao Tribunal qualquer pessoa procurada, contrariando a proibição de extradição em caso de crime político ou de opinião e, salvo pouquíssimas exceções, se o procurado possuir a nacionalidade brasileira (CF, art. 5º, LI e LII); d) prevê a pena de prisão perpétua, contrariando assim vedação constitucional (CF, art. 5º, XLVII, b).

A maioria dos doutrinadores brasileiros adotou interpretações harmonizadoras que concluem pela compatibilidade do Estatuto com a CF. Uma postura mais rígida, adotada pelo STF, conclui pela inconstitucionalidade parcial do Estatuto de Roma. O reconhecimento do Tribunal pelo art. 5º, § 4º, da CF não modifica a situação, já que as normas constitucionais por ele (eventualmente) afetadas constituem cláusulas pétreas não passíveis de abolição mediante emenda.

STF, Petição 4.625, decisão monocrática do Min. Celso de Mello, j. 17-6-2009.

CHOUKR, Fauzi Hassan; AMBOS, Kai (Org.). Tribunal penal internacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. O Tribunal Penal Internacional: a internacionalização do direito penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. SABADELL, Ana Lucia; DIMOULIS, Dimitri. O Tribunal penal internacional em face da Constituição brasileira e a questão da ineficácia social dos direitos fundamentais. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais, n. 9, p. 41-70, 2009.

Extradição – Guerra – Penas criminais –
Relações internacionais

TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

Erika Camargo Vegners

Órgão federal de nível mais elevado da Justiça do Trabalho (CF, arts. 92 e 111), cuja sede se localiza no Distrito Federal. Composto por magistrados de carreira e profissionais provenientes da OAB e do Ministério Público do Trabalho, tem competência para atuar em todo o território nacional na área do direito trabalhista.

O TST é órgão de cúpula da Justiça do Trabalho, tendo sua sede localizada na Capital Federal, como disposto no art. 92, § 1º, da CF. Sua composição obedece ao estabelecido pelo art. 111-A, I e II, combinado com o art. 94 da CF. São vinte e sete ministros que devem ser escolhidos dentre brasileiros com idade entre 35 e 65 anos.

Um quinto dos cargos de ministro é reservado a advogados e representantes do Ministério Público trabalhista que possuam mais de dez anos de efetiva atividade profissional. O Conselho Federal da OAB e o Conselho de Procuradores do Trabalho deverão elaborar lista sêxtupla, indicando nomes a serem analisados pelo TST. A partir desta, o TST elabora outra lista, agora com três nomes, para que o Presidente da República escolha um e, após aprovação do Senado Federal, o nomeie (Provimento n. 139/2010, Lei complementar n. 75, de 20-5-1993, Resolução Administrativa n. 1295 de 24-4-2008 – Regimento Interno do TST). Os demais ministros do TST serão advindos da magistratura da carreira, indicados pelo próprio tribunal superior.

Junto ao TST funcionam a escola nacional de formação e aperfeiçoamento de magistrados do trabalho e o Conselho Superior da Justiça do Trabalho. Ao primeiro, cabe regulamentar os cursos oficiais para o ingresso e a promoção na carreira, e, ao segundo, exercer a supervisão administrativa, orçamentária, financeira e patrimonial da Justiça do Trabalho de primeiro e segundo graus, como órgão central do sistema, cujas decisões terão efeito vinculante (art. 111-A, § 2º, I e II).

A competência do TST, com fundamento nos arts. 96, I, a, e 111-A, § 1º, da CF, é disciplinada pela Lei n. 7.701, de 21-12-1988, e pela Resolução Administrativa citada. Essas duas últimas legislações também dispõem sobre a organização do TST, que pode funcionar na plenitude (tribunal pleno) ou dividido em seção administrativa, seção especializada em dissídios coletivos, seção especializada em dissídios individuais (subseções I e II) e cinco turmas.

Em respeito ao art. 92, § 2º, da CF, a competência do TST se estende sobre todo o território nacional. Compete ao TST, como função primordial, a uniformização da jurisprudência trabalhista, julgando: a) demandas individuais e dissídios coletivos, envolvendo relações de trabalho, que excedam a jurisdição dos tribunais regionais do trabalho; b) conflitos de direito sindical; c) recursos de revista, recursos ordinários e agravos de instrumento interpostos contra decisões dos TRTs; d) embargos interpostos contra suas próprias decisões; e) determinados mandados de segurança; e f) ações rescisórias. Compete ainda ao TST realizar as execuções de suas próprias decisões (art. 69 da Res. Adm. n. 1295/2008 e Lei n. 7.701/88).

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: LTr, 2005. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito processual do trabalho: doutrina e prática forense. São Paulo: Atlas, 2005. SARAIVA, Renato. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: Método, 2005.

Justiça comum – Justiça do Trabalho –
Poder judiciário

TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL

Dirley da Cunha Júnior

Órgão de cúpula da Justiça Eleitoral brasileira, ao qual compete, fundamentalmente, a atribuição de solucionar, em último grau, as questões eleitorais e de uniformizar a interpretação da lei eleitoral e garantir sua observância.

A Justiça Eleitoral brasileira organiza-se em três graus de jurisdição, ocupando o TSE o terceiro e o mais elevado grau daquela justiça especializada. Foi criada em 24 de fevereiro de 1932 e instalada em 20 de maio do mesmo ano, com o nome de Tribunal Superior da Justiça Eleitoral. A Constituição de 1937 extinguiu a Justiça Eleitoral, e com ela o seu próprio Tribunal Superior, e atribuiu à União, privativamente, a competência para legislar sobre matéria eleitoral da União, dos Estados e dos Municípios.

O TSE foi novamente criado, com a denominação atual, pelo Decreto-Lei n. 7.586, de 28-5-1945, instalando-se no dia 1º de junho do mesmo ano, na cidade do Rio de Janeiro, mudando-se, posteriormente, para Brasília.

Tem suas principais competências fixadas pela CF e pelo Código Eleitoral (Lei n 4.737, de 15-7-1965). Assim, segundo a Constituição (art. 121), é a lei complementar (hoje, o Código Eleitoral) que disporá sobre a competência do TSE. A própria Carta Magna fixa a competência recursal deste órgão quando dispõe que das decisões dos tribunais regionais eleitorais caberá recurso ao TSE quando: a) forem proferidas contra disposição expressa da Constituição ou de lei; b) ocorrer divergência na interpretação de lei entre dois ou mais tribunais eleitorais; c) versarem sobre inelegibilidade ou expedição de diplomas nas eleições federais ou estaduais; d) anularem diplomas ou decretarem a perda de mandatos eletivos federais ou estaduais; e e) denegarem os chamados remédios constitucionais, isto é, o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data ou o mandado de injunção (art. 121, § 4º).

Cabe ao TSE assegurar a lisura e seriedade do processo eleitoral, sendo irrecorríveis as suas decisões, salvo as que contrariarem a CF e as denegatórias de habeas corpus ou mandado de segurança, que se sujeitam aos recursos extraordinário e ordinário, respectivamente, para o STF.

O TSE tem sede na Capital Federal e jurisdição em todo o território nacional. Compõe-se de sete ministros, alguns escolhidos por eleições e outros por nomeação do Presidente da República. Conforme o art. 119 da CF, são escolhidos da seguinte forma: a) três juízes dentre os ministros do STF, eleitos pelo voto secreto; b) dois juízes dentre os ministros do STJ, também eleitos pelo voto secreto; c) dois juízes, nomeados pelo Presidente da República, dentre seis advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo STF, sem participação da OAB. Na investidura dos ministros do TSE não se exige a prévia aprovação de seus nomes pelo Senado Federal. Os ministros do TSE são temporários e exercem mandatos de dois anos, permitida uma recondução. Para cada ministro efetivo, é eleito um substituto, escolhido na mesma ocasião e pelo mesmo processo, em número igual para cada categoria (CF, art. 121, § 2º). O TSE elege seu presidente e seu vice-presidente, necessariamente, dentre os ministros do STF, e o corregedor eleitoral dentre os ministros do STJ.

DELGADO, José Augusto. A contribuição da justiça eleitoral para o aperfeiçoamento da democracia. Revista de Informação Legislativa, n. 127, p. 109-118, 1995. ROSAS, Roberto. Justiça eleitoral. Modelo e importância. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, n. 27, p. 45-59, 1999.

Justiça Eleitoral

UNIÃO

Juliano Taveira Bernardes

Ente federativo de personalidade jurídica de direito público e capacidade política, cujos órgãos exercem prerrogativas da soberania do Estado brasileiro, além de competências autônomas previstas na Constituição.

República Federativa do Brasil é o nome dado ao Estado brasileiro, que se organiza conforme o princípio federalista desde a Constituição de 1891 e compõe-se pela união indissolúvel dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (CF, art. 1º).

Na perspectiva externa, contudo, a composição disjuntiva do Estado brasileiro não tem grande importância. Trata-se de um único Estado, embora federal. Igualmente, na perspectiva interna, deve haver alguma entidade que represente a junção das partes (Estados, Distrito Federal e Municípios) que compõem a Federação. Assim, a “união” (com “u” minúsculo) de cada segmento que forma a República Federativa do Brasil é então representada, internamente, pelo ente singular denominado União (aqui, com “u” maiúsculo).

Portanto, se no plano do direito público externo importante é o Estado brasileiro concebido como um todo, atribui-se personalidade jurídica de direito público internacional somente à República Federativa do Brasil. Daí que União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios só possuem personalidade jurídica de direito público interno, pois a divisão estatal em “entidades federativas” tem relevância apenas para fins de organização político-administrativa interna (CF, art. 18).

No plano do direito público interno, cada entidade federativa (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) é núcleo de competências autônomo em face dos demais. Característica estatal, a soberania radica só no ente federal.

Entretanto, os órgãos da União cumulam as competências e prerrogativas do Estado brasileiro no âmbito das relações internacionais (CF, arts. 20, I a IV, 22, VII, primeira parte, XIII e XV, 49, I e II, e 84, VII, VIII, XIX, XX e XXII). Ademais, Brasília é a Capital Federal (CF, art. 18, § 1º) onde mantêm sede os principais órgãos da União. Assim, em razão dessa acumulação, parte da doutrina confunde a União (“ente federativo”) com a própria República Federativa do Brasil (“ente federal”).

Por ostentar personalidade jurídica, competências e capacidade políticas próprias, a União é titular de direitos e obrigações dissociados das demais entidades federativas, bem como responde autonomamente pelos atos praticados por seus agentes (art. 37, § 6º).

Os bens da União encontram-se listados pelo art. 20 da CF. Pertencem ainda à União os territórios federais que vierem a ser criados mediante lei complementar (art. 18, § 2º).

Para reduzir desigualdades regionais (arts. 3º, III, 151, I, e 170, VII), a Constituição possibilita à União criar regiões de desenvolvimento, às quais se podem conceder benefícios como juros favorecedores, isenções e prioridades (art. 43).

Em contrapartida, a CF adota o sistema de execução imediata de serviços: tanto a União Federal quanto os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios possuem corpo próprio de servidores públicos, nada obstante a possibilidade de cooperação recíproca (art. 23, parágrafo único). Todavia, tal sistema foi mitigado, vinculando-se à União Federal os seguintes serviços prestados no Distrito Federal, com previsão de se utilizá-los também nos territórios federais: Poder Judiciário, Ministério Público, Defensoria Pública, Polícia Militar e Corpo de Bombeiros militar (art. 21, XIII e XIV).

Já a distribuição de competências das entidades federativas está norteada pelo princípio da predominância do interesse. Assim, competem à União as matérias de interesse geral (nacional); aos Estados-membros, as de interesse regional; aos Municípios, as de interesse local; e ao Distrito Federal, tanto os assuntos da competência estadual quanto os da municipal (art. 32, § 1º).

Contudo, a Constituição utiliza, simultaneamente, várias técnicas de repartição de competências.

Em primeiro plano, adota a distribuição enumerada e exclusiva entre as entidades federativas, de modo a impedir que umas invadam as competências daquelas excluídas da enumeração constitucional. Nessa perspectiva, o constituinte procedeu à enumeração discriminada de competências à União (art. 21) e aos Municípios (art. 30), com reserva da competência remanescente aos Estados-membros e ao Distrito Federal (arts. 25, § 1º, e 32, § 1º); e à enumeração exaustiva das competências das entidades federativas, quanto ao sistema tributário nacional (arts. 153, 155 e 156), reservada a competência residual à União (art. 154, I).

Num segundo plano, sem prejuízo do princípio da predominância do interesse, optou o constituinte por núcleos de competência comum (repartição horizontal), mediante distribuição idêntica de competências entre todas as entidades federativas (art. 23).

Em terceiro plano, a Constituição adota mecanismos de competência concorrente, ao repartir verticalmente competências legislativas entre cada entidade federativa. Assim, compete à União estabelecer normas gerais concernentes aos temas previstos no art. 24, I a XVI, ressalvada a edição de normas suplementares por parte de Estados-membros, Distrito Federal e Municípios (arts. 24, §§ 1º e 2º, e 30, II). Ainda nessa linha, o art. 24 concede competência supletiva a Estados-membros e Distrito Federal, para que, atendidas as peculiaridades de cada um, possam legislar com autonomia plena sobre os assuntos descritos no art. 24, enquanto não vigorar a legislação federal a respeito (§ 3º). Contudo, sobrevindo as normas gerais produzidas pela União, ficará suspensa a eficácia das normas estaduais e distritais em sentido contrário (§ 4º).

Num quarto plano, a Constituição lista casos de competência privativa da União para legislar sobre os temas dos incisos I a XXIX do art. 22, mas possibilita delegação legislativa a Estados-membros e Distrito Federal (art. 22, parágrafo único).

Por último, a interpretação das competências necessárias ao exercício dos poderes enumerados (explícitos) deferidos a cada entidade federativa permite identificar novos casos de competência implícita (ou resultante).

ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Competências na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 2000. ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. República e federação no Brasil: traços constitucionais da organização política brasileira. Belo Horizonte: Del Rey, 1997.

Capital Federal – Distrito Federal –
Estado – Estado federado – Federalismo – Município – Territórios

UNIVERSIDADE

Paulo Adib Casseb

Instituição de ensino superior de grau máximo que congrega um conjunto de faculdades. É regida por estatuto único e gerida por um conselho, presidido pelo reitor. Existem universidades oficiais (públicas), organizadas e mantidas pelo Estado, e privadas, criadas por particulares, mas sujeitas à fiscalização do Poder Público.

Os antecedentes dessas instituições foram as escolas e academias da Antiguidade, como a Escola de Direito de Beirute, existente desde o século III d.C. (Buzaid). As primeiras universidades surgiram na Idade Média, inicialmente como extensão das escolas eclesiásticas, e foram instituídas no século XII, embora apenas no século XIII é que se alastra por toda a Europa a criação de universidades. Despontam, assim, as universidades de Paris, Orleans, Bourges, Poitiers, Montpelier, Bolonha, Pádua, Ferrara, Siena, Barcelona, Valência, Salamanca, Lisboa, Coimbra, Oxford, Cambridge, dentre outras.

As universidades medievais gozavam de ampla autonomia, constituindo um verdadeiro corpo social livre. Na França, desde 1200, o rei havia afastado seus membros (professores, estudantes e funcionários) da jurisdição civil, pois estavam submetidos apenas aos tribunais eclesiásticos, o que era tido como grande privilégio, consagrando a fortíssima autonomia dessas instituições. Professores e estudantes encontravam-se totalmente isentos de obrigações perante o poder político externo à universidade, pois administravam a si mesmos, gerindo seus assuntos e finanças sem qualquer ingerência estatal (Pernoud).

Como pálido resquício dessa autonomia medieval, adota-se, atualmente, na disciplina do ensino superior, o princípio da autonomia universitária, consagrado no ordenamento jurídico de muitos países, como se verifica na Constituição brasileira de 1988 (art. 207). Segundo o referido dispositivo do Texto Supremo pátrio, é assegurada às universidades autonomia didático-científica, administrativa, de gestão financeira e patrimonial, devendo manter a interdependência do ensino, da pesquisa e de atividades de extensão. O sentido de “autonomia”, empregado pela mencionada norma constitucional, não é o etimológico (independência), e sim o de autodeterminação, nos limites legalmente impostos, como o faz a lei de diretrizes e bases, sem negar a autonomia, “numa medida mínima”, quanto às matérias relacionadas pelo próprio art. 207 da CF (Ferreira Filho). No mesmo sentido, o STF proclamou que o princípio da autonomia universitária “não é irrestrito, mesmo porque não cuida de soberania ou independência, de forma que as universidades devem ser submetidas a diversas outras normas gerais previstas na Constituição” (ADIn 1.599-MC, rel. Min. Maurício Corrêa, DJ, 18-5-2001, p. 430). Exemplo de legítima restrição à autodeterminação universitária é a exigência de prévia autorização do Poder Público para a criação de novos cursos, conforme prescreve o art. 209, II, da CF (Pet 1.946-MC, rel. Min. Marco Aurélio, DJ, 12-12-2001, p. 44).

BUZAID, Alfredo. Ensaios literários e históricos. São Paulo: Saraiva, 1983. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição brasileira de 1988. São Paulo: Saraiva, 1995. v. 4. PERNOUD, Régine. Luz sobre a Idade Média. Portugal: Publicações Europa-América, 1981.

Direitos sociais – Educação

VEREADOR

Léo Ferreira Leoncy

Membro do Poder Legislativo municipal.

Os vereadores são eleitos pelo sistema proporcional (arts. 84 e 105 a 113, do Código Eleitoral) entre cidadãos brasileiros em pleno exercício dos direitos políticos, devidamente alistados, com domicílio eleitoral na circunscrição e filiados a partido político, desde que contem, na data da posse (art. 11, § 2º, da Lei n. 9.504/97), com idade mínima de 18 anos (art. 14, § 3º, CF).

Também conhecidos como edis (pl. de edil, do latim aedilis, que na Roma antiga era o responsável pela inspeção de bens e serviços públicos), os vereadores são eleitos para um mandato de quatro anos, mediante pleito direto e simultâneo realizado em todo o País (art. 29, I, CF), em número fixado pela lei orgânica do respectivo município (RE 172004, STF) dentro dos limites estabelecidos pela Constituição Federal segundo patamares definidos em razão do número de habitantes da municipalidade (art. 29, IV, CF).

Os vereadores são remunerados por subsídio fixado em parcela única (art. 39, § 4º, CF) por lei específica (art. 37, X, CF) da respectiva Câmara Municipal em cada legislatura para a subsequente, respeitados o correspondente teto remuneratório da municipalidade (art. 37, XI, CF) e os limites máximos fixados na Constituição Federal, com base simultaneamente na proporção do que é pago aos deputados estaduais e também no número de habitantes do próprio município (art. 29, VI, CF), não podendo o total da despesa, com essa remuneração, ultrapassar cinco por cento da receita municipal (art. 29, VII, CF).

No exercício do mandato e na circunscrição do Município, ainda que fora do recinto da Câmara Municipal (AI 698921 AgR, STF), os vereadores consideram-se invioláveis por suas opiniões, suas palavras e seus votos (art. 29, VIII, CF), sendo-lhes impostas, quando cabível, proibições e incompatibilidades semelhantes àquelas previstas na Constituição Federal para os membros do Congresso Nacional e da Assembleia Legislativa (arts. 29, IX, 27, § 1º, e 38, CF).

Considerados funcionários públicos para efeitos penais (art. 327, do Código Penal) e sujeitos à prisão especial (art. 295, do Código de Processo Penal), os vereadores submetem-se à cassação dos direitos políticos e à perda do mandato tanto quanto os demais ocupantes de cargos eletivos (arts. 15 e 37, § 4º, CF), prevendo a Constituição hipótese específica de crime de responsabilidade (art. 29-A, § 3º, CF), sem prejuízo de outros ilícitos definidos em lei especial (Decreto-Lei n. 201/67 e Lei n. 8.429/92) ou na própria lei orgânica municipal (ERESPE 19740, TSE).

MEIRELLES, Hely Lopes Direito municipal brasileiro. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. SILVA, José Afonso da. Manual do vereador. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. TORON, Alberto Zacharias. Inviolabilidade penal dos vereadores. São Paulo: Saraiva, 2004.

Câmara de Vereadores – Incompatibilidades – Mandato político – Município

VETO

Juliano Taveira Bernardes

Ato pelo qual o chefe do Poder Executivo nega aquiescência à conversão em lei de projeto legislativo.

Conforme modelo federal também aplicado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, quaisquer projetos legislativos são apreciados pelo chefe do Executivo antes de se transformar em lei (ordinária ou complementar). Além do Presidente da República, os governadores de Estado, do Distrito Federal e os prefeitos municipais, no âmbito das respectivas competências federativas, dispõem de quinze dias úteis para expressar sua concordância ou não com o Parlamento sobre uma proposta legislativa (CF, art. 66, § 1º). Contudo, como o silêncio representa sanção tácita (CF, art. 66, § 3º), para discordar da proposta, devem vetá-la expressamente, comunicando o veto ao Parlamento nas quarenta e oito horas seguintes.

Tal como a sanção, o veto é irretratável. Entretanto, não é absoluto nem definitivo. Deve vir fundamentado seja na inconstitucionalidade (veto jurídico), seja na contrariedade do projeto ao interesse público (veto político). Ademais, cabe ao Parlamento apreciar as razões do veto até trinta dias depois de comunicado. Esgotado esse prazo, as demais proposições ficam sobrestadas até que o veto seja apreciado (CF, art. 66, §§ 4º e 6º). Rejeitado o veto, encaminha-se novamente o projeto de lei para ser promulgado pelo chefe do Executivo nas próximas quarenta e oito horas, findas as quais caberá a promulgação ao presidente ou ao vice-presidente do Senado, sucessivamente (CF, art. 66, § 7º).

Como é possível derrubá-lo, o veto não implica ainda rejeitar a proposta legislativa; apenas suspende a conversão do projeto em lei. Assim, só incide a condição de que trata o art. 67 da Constituição se confirmado o veto.

O veto pode abranger somente alguma(s) (veto parcial) ou todas (veto total) as disposições do projeto. A atual Constituição proíbe veto de cauda, que é aquele oposto somente a certas palavras ou expressões contidas num dispositivo. O veto parcial deve incidir sobre texto integral de artigo, parágrafo, inciso ou alínea da disposição vetada (CF, art. 66, § 2º). Todavia, o veto total equivale à soma de múltiplos vetos parciais. Daí, segundo o STF, é livre a apreciação parlamentar quanto a cada dispositivo individualmente vetado.

O veto parcial não inviabiliza se converta em lei segmento não vetado do projeto. Contudo, se rejeitado tal veto, a parte do projeto que então se converte em lei segue a mesma cláusula de vigência (Lei de introdução às normas do direito brasileiro – antiga Lei de introdução ao Código Civil, art. 1º) prevista para a parte antes sancionada, a despeito de contado o prazo desde a data de publicação da lei em que se transformou cada uma delas, pois ambas pertencem ao mesmo complexo normativo.

Por fim, no processo legislativo das medidas provisórias, só há possibilidade de veto se o texto original delas for substancialmente modificado no Parlamento (CF, art. 62, § 12, acrescentado pela EC n. 32, de 11-9-2001). Isso porque, caso se aprove medida provisória sem alteração de mérito, segue-se à promulgação pelo próprio presidente da mesa do Congresso Nacional (art. 12 da Resolução n. 1, de 2002-CN).

RE 43.995, rel. Min. Vilas Boas, DJU, 21-9-1960;

Repr. 1.385, rel. Min. Moreira Alves, DJU, 20-9-1987, p. 20411.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Do processo legislativo. São Paulo: Saraiva, 2007. MENDES, Gilmar Ferreira; FORESTER JÚNIOR, Nestor José. Manual de redação da presidência da república. Brasília: Presidência da República, 2002. SAMPAIO, Nelson de Sousa. O processo legislativo. Belo Horizonte: Del Rey, 1996.

Ato normativo – Processo legislativo

VIDA (DIREITO À)

Dimitri Dimoulis

Direito à não interrupção dos processos vitais do titular mediante intervenção de terceiros e, principalmente, das autoridades estatais.

O art. 5º, caput, da CF garante aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a “inviolabilidade do direito à vida”. Trata-se do direito de permanecer vivo, proibindo-se interferências nos processos vitais que possam resultar em morte.

Parte da doutrina considera que, além da proteção da existência física, o direito à vida abrange a pretensão a certa qualidade de vida, excluindo ações e omissões do Estado que agridam a dignidade humana e privem a pessoa do acesso aos meios de subsistência, isto é, da reprodução adequada da própria vida (alimentação, vestuário, moradia, atendimento médico etc.).

O debate carece de importância jurídica no Brasil, pois a CF garante uma longa série de direitos sociais e difusos que tutelam a qualidade de vida, sendo desnecessário ampliar a área de proteção do direito à vida para obter o mesmo resultado. Assim sendo, o direito à vida deve ser entendido como direito de defesa, correspondendo à proibição de agressão fatal aos processos vitais.

Há polêmicas sobre a determinação do início e do fim da vida constitucionalmente protegida. Certamente, a vida é tutelada a partir do nascimento de um ser humano, mas a existência de vida constitucionalmente protegida antes do nascimento (e seu momento inicial) cria infinitas controvérsias, pois depende de convicções éticas e religiosas, sem possibilidade de consenso (Dworkin). Semelhante é o problema da existência de vida constitucionalmente protegida após a falência irreversível das funções biológicas do cérebro.

Os constituintes de 1988 não quiseram resolver o problema, definindo a vida ou dispondo sobre o aborto e a eutanásia. Essa opção constitui um dos compromissos dilatórios da CF e deixa a definição na responsabilidade do legislador ordinário e, caso ele também se omita, na discrição dos julgadores. Do ponto de vista constitucional, o problema de definição da vida não se resolve com argumentos científicos ou éticos, mas impõe o recurso a normas infraconstitucionais.

O legislador brasileiro tipifica o aborto como crime contra a vida (CP, art. 124), deixando-o impune se for praticado por médico para salvar a vida da gestante ou em caso de gravidez resultante de violência sexual (CP, art. 128). Discute-se, há anos, perante o STF a constitucionalidade da proibição do aborto em caso de anencefalia do feto (ADPF n. 54).

De todas as formas, a afirmação infraconstitucional do direito à vida do nascituro não significa que a criminalização do aborto seja sempre constitucional. A maioria dos tribunais constitucionais estrangeiros concluiu que a criminalização do aborto nos primeiros meses da gravidez limita de maneira desproporcional direitos fundamentais da gestante que entram em colisão com direitos do feto (isto é, com a decisão do Estado de tutelar a futura vida humana) (Canadá e EUA) ou considerou que o legislador pode determinar em quais condições o aborto é permitido, já que o feto não possui direito à vida (França, Portugal e Itália).

A Lei n. 9.434, de 2-2-1997, que regulamenta a retirada de órgãos post mortem, fixa como critério temporal a morte encefálica, que deve ser constatada de acordo com procedimentos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina (art. 3º). Mas o legislador não determinou o início da vida, sendo admitido pela jurisprudência e pela doutrina seu início no momento da concepção. Sabemos, porém, que inexiste atividade cerebral nas primeiras semanas da gestação e isto torna o critério da concepção contraditório com aquele adotado pelo legislador para determinar o fim da vida (atividade cerebral).

Há autorização constitucional para intervenção direta ao direito à vida em dois casos:

– Aplicação da pena de morte em caso de guerra declarada (CF, art. 5º, XLVII, a).

– Treinamento e atuação de corpos militares e de segurança pública (CF, arts. 142 e 144), com risco de morte violenta de seus integrantes e de civis no cumprimento do estrito dever legal.

Pergunta-se se o direito à vida abrange o direito ao suicídio, ato que muitos consideram suprema manifestação da liberdade humana. Os direitos fundamentais de defesa possuem, ao lado do aspecto positivo, um aspecto negativo (direito de não fazer). O suicídio exprime esse aspecto negativo do direito à vida (o titular decide não mais exercê-lo). Já que a vida humana não pertence juridicamente nem ao Estado nem à sociedade, mas ao seu titular, ele pode dela dispor, pelo menos no sentido de seu encurtamento.

A penalização do suicídio limita de maneira inconstitucional o direito fundamental à vida em seu aspecto negativo. Isto vale para o art. 123 do CP, que pune o auxílio ao suicídio. Já a penalização da instigação e do induzimento ao suicídio pode encontrar justificativa na necessidade de proteger a vida contra agressões, ainda que indiretas, de terceiros.

Algo semelhante ocorre com a eutanásia realizada por terceiros e punida no Brasil como homicídio. Desde que haja anuência inequívoca do paciente ou de seus representantes legais, não é constitucionalmente admitido penalizar a eutanásia. Igualmente problemática é a constitucionalidade de normas que criminalizam condutas autolesivas, o denominado “suicídio a prestações” (uso de entorpecentes, álcool, tabaco, prática de esportes radicais etc.). Quando essas condutas não ameaçam a saúde e a segurança públicas, sua proibição constitui uma intervenção estatal injustificada, pois o titular do direito à vida pode definir como, por que e até quando deseja viver.

DWORKIN, Ronald. O domínio da vida: aborto, eutanásia e liberdades individuais. São Paulo: Martins Fontes, 2003. SÁ, Maria de Fátima Freire. Direito de morrer. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. SARMENTO, Daniel, PIOVESAN, Flávia (Org.). Nos limites da vida. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

Colisão de direitos fundamentais – Liberdade

VIOLÊNCIA

Lauro Joppert Swensson Jr.

Ação ou efeito de empregar força física ou intimidação psicológica. Constrangimento físico ou moral exercido sobre alguém, no sentido de submetê-lo à vontade alheia.

Existe uma grande diversidade de significados da palavra violência, tanto pelo uso comum como nas ciências humanas e em suas distintas escolas de pensamento. Em razão dessa polissemia, é muito difícil atribuir um significado objetivo ao termo. Em geral, atrela-se o conceito de violência ao pressuposto antropológico da autonomia do indivíduo, definindo-a como toda ação que, de alguma forma, constrange ou restringe a autonomia que cada pessoa possui. Refere-se, portanto, à tentada ou efetiva submissão do sujeito por meio de força física ou intimidação psicológica, no sentido de fazê-lo conduzir-se ou manifestar-se de maneira distinta à sua vontade.

Apesar de certas teorias enxergarem a violência como um dado natural, portadora ela própria de sentido, prevalece o entendimento de que a violência não é um fenômeno natural, mas o resultado de uma avaliação. Além do elemento fático, a violência possui também um elemento normativo: uma conduta, para ser qualificada como violenta, precisa subsumir-se a uma norma (ou premissa maior do silogismo), que atribui o seu caráter de violento ou não violento. Em relação às normas jurídicas, por exemplo, é possível considerar violentas as ações tipificadas como crimes segundo a legislação penal (crime comum, organizado, hediondo, violência doméstica, sexual etc.); o constrangimento exercido sobre a vontade de uma pessoa para forçá-la a aceitar um contrato, segundo o direito civil; as violações de direitos fundamentais etc.

Entre seus múltiplos recortes temáticos (como a violência nas relações raciais, étnicas, de gênero, classe; no mundo das relações agrárias, urbanas, públicas, privadas etc.) e suas variadas modalidades, a CF faz menção expressa ao termo, ao referir-se à violência contra a liberdade de locomoção do indivíduo por ilegalidade ou ao abuso de poder, prescrevendo, nesse caso, a concessão de habeas corpus (art. 5º, LXVIII); à violência exercida nas relações familiares, prevendo a criação de mecanismos de coibição (art. 226, § 8º); e à violência contra criança, adolescente e jovem, ordenando o estabelecimento legal de severa punição (art. 227 caput e § 4º).

A par da violência que o direito define e combate, é possível afirmar, de uma perspectiva menos dogmática, que o próprio direito, na sua essência, é violência, Gewalt (no duplo significado do vocábulo alemão, ao referir-se, por um lado, à violência, por outro, a poder legítimo, autoridade justificada ou força pública). O direito funda-se e preserva-se por meio da violência. Não há como estabelecer uma nova ordem jurídica, com uma nova Constituição, sem um ato de violência que rompa com o ordenamento jurídico pretérito. Da mesma forma, não há como o direito manter-se sem, a priori, ser “enforced”, ser aplicado pela força, seja ela direta ou indireta, física ou simbólica, exterior ou interior, brutal ou sutilmente discursiva, coercitiva ou regulativa, de modo que o direito pode ser compreendido como o resultado de decisões políticas que conseguem se impor (enforceability), mediante ameaça e efetivo exercício de violência, cujo monopólio (da violência legal e legítima) é ou deve ser, conforme lição weberiana, do Estado. Essa compreensão indica, contudo, a necessidade de uma constante reflexão crítica sobre a violência social-estatal que o próprio sistema jurídico esconde por detrás de seus procedimentos, normas e discursos, apresentando-se como força legítima.

BENJAMIN, Walter. Para uma crítica da violência. In: Documentos de cultura, documentos de barbárie. São Paulo: USP, 1986. DERRIDA, Jacques. Força de lei. São Paulo: Martins Fontes, 2007. WEBER, Max. Economia e sociedade. Brasília: UnB, 1991, v. 1.

Poder – Segurança (direito à) – Tortura

VOTO

Fernando Horta Tavares

Manifestação formal da vontade ou opinião de cada indivíduo, a quem se comete o exercício do direito de sufrágio para escolher alguém que irá ocupar cargo ou função, mediante sistema ou forma preestabelecida.

Também pode ser entendido como decisão de Câmara Legislativa, por meio do qual os representantes do povo deliberam, aprovando leis e outros textos normativos, no cumprimento da representação decorrente do exercício do sufrágio.

Constitui-se no chamado direito político ativo, isto é, o direito de votar do alistado, em que a soberania popular (poder de influência do povo nos negócios do Estado) se exerce pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto (art. 14, § 1º, incisos I e II, a a c, da Constituição Federal).

Distingue-se sufrágio – direito político fundamental nas modernas democracias de concretização da soberania popular – do voto, que é manifestação daquele direito, no plano prático. Na síntese de Rosah Russomano, o sufrágio é direito de escolha, sendo universal (outorga do direito de voto a todos os membros da nação, sem restrições); o voto é ato de escolha que, segundo a CF, é direto (escolha feita sem intermediários); secreto, sob sigilo, em cabine indevassável com urnas invioláveis; igualitário, já que não se vota mais de uma vez e cada eleitor tem a mesma importância política; periódico, vale dizer, a cada espaço de tempo o cidadão é chamado a participar da vida do Estado, exercendo o sufrágio; livre, pois a obrigatoriedade é de comparecer junto à seção eleitoral e assinar a lista respectiva; e, por último, personalíssimo, pois ninguém pode votar representando o eleitor.

BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Regimes políticos. São Paulo: Resenha Universitária, 1977. RUSSOMANO, Rosah. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1970.

Democracia – Direitos políticos – Eleição

ZONA FRANCA

Raphael Velly de Castro

Área geográfica em que a imposição tributária e alfandegária é reduzida ou ausente, geralmente com vistas ao seu desenvolvimento industrial e comercial.

Não há uma modalidade estanque para o regime de “Zona Franca”, podendo este se caracterizar adequadamente pela desoneração fiscal relativamente a tributos diversos, conforme a norma jurídica que o instituir, sem prejuízo, amiúde, do recurso a facilidades adicionais outras que não as exclusivamente tributárias/alfandegárias (isto é, liberdade de fluxo de capitais, juros subsidiados, dentre outras). As Zonas Francas ocorrem atualmente nas mais variadas localidades – v.g., Japão (Naha), China (Shangai, Ningbo, Tianjin e Qingdao), Bulgária (Bourgas), Chile (Iquique), Egito (Port Said), Dubai (Jebel Ali), Índia (Madras), Irã (Chabahar), Espanha (Cádiz), Síria (Tartous), Uruguai (Montevidéu), El Salvador (El Pedregal), Guatemala (Santo Tomás de Castilla), Portugal (Ilha da Madeira), dentre muitas outras.

A instalação nestas áreas costuma ser bastante conveniente, pois é comum que as empresas que assim procedem passem a desfrutar de vantagens competitivas que não ocorrem em outras localidades. Exemplos típicos disso seriam a ausência de impostos sobre a importação e a exportação de bens, bem como a desoneração de mercadorias dos tributos incidentes sobre produtos industrializados. Pode haver também, não obstante, incentivos à prestação de serviços (geralmente financeiros) nas Zonas Francas, de forma que os benefícios que as caracterizam nem sempre se limitam a aspectos puramente industriais ou apenas ao comércio de bens e mercadorias.

No Brasil, o principal exemplo desta modalidade de regime fiscal foi criado em 6-6-1957, com a edição da Lei n. 3.173, posteriormente modificada pelo Decreto-Lei n. 288, de 28-2-1967, na cidade de Manaus, Estado do Amazonas. A Zona Franca de Manaus é administrada pela Superintendência da Zona Franca de Manaus, autarquia criada pelo mesmo decreto-lei.

A ausência de impostos incidentes sobre a importação e a exportação de mercadorias da Zona Franca tem previsão no Decreto-Lei n. 288/67, arts. 3º, caput e § 3º, e 5º. É também prevista a inexigibilidade, sob certas condições, das contribuições para o PIS-PASEP Importação e da COFINS Importação para bens novos destinados à incorporação ao ativo imobilizado de pessoa jurídica importadora estabelecida na Zona Franca (Decreto n. 5.628, de 22-12-2005, art. 1º, caput, e parágrafo único, I e II).

Em nível constitucional, a Zona Franca de Manaus vem regulada no art. 40 do ADCT, que mantém pelo prazo de trinta e cinco anos o seu status de área de livre comércio, de exportação e importação, e de incentivos fiscais, a partir da promulgação da CF/88 (conforme a EC n. 42, de 19-12-2003, que adicionou o art. 92 ao ADCT).

BRUNET, Roger. Atlas mondial des zones franches et des paradis fiscaux. Paris: Fayard-Reclus, 1986. DIAMOND, Walter et al. Tax-free trade zones of the World. New York: Mathew Bender, 1984. MIATELLO, Angelo M. Les zones franches, les institutions similaires et le droit communautaire. Rivista di Diritto Europeo, v. 22, 1982.