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ISBN 978-85-02-07XXX-X

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Conversas acadêmicas com Peter Häberle / organizador

Diego Valadés; traduzido, do espanhol, por Carlos dos Santos

Almeida. — São Paulo : Saraiva, 2009.

Título original : Conversaciones académicas con Peter Häberle.

"Com acréscimo da entrevista de Ingo Wolfgang Sarlet 

e Pedro Scherer de Mello quando da visita de Peter Häberle

ao Brasil, em setembro de 2005".

Bibliografia.

1. Direito constitucional 2. Direitos fundamentais 3.

Häberle, Peter, 1934- Entrevistas I. Valadés, Diego. II.

Sarlet, Ingo Wolfgang. III. Mello, Pedro Scherer de.

08-07883     CDU-342

Índice para catálogo sistemático:

1. Häberle, Peter : Entrevistas : Direito

constitucional 342

Diretor editorial Antonio Luiz de Toledo Pinto

Diretor de produção editorial Luiz Roberto Curia

Editora Manuella Santos

Assistentes editoriais Rosana Simone Silva / Larissa Casares

Produção editorial Lígia Alves / Clarissa Boraschi Maria Coura

Estagiário Vinicius Asevedo Vieira

Preparação de originais Maria Lúcia de Oliveira Godoy / Renato de Mello Medeiros Filho

Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas / Know-How Editorial

Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Know-How Editorial

Serviços editoriais Karla Maria de Almeida Costa / Carla Cristina Marques

Capa Aline Frederico

Data de fechamento da edição: 1-8-2008

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Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva.

A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

SIGLAS

CDU – União Cristã Democrática

CEDH – Convenção Européia de Direitos Humanos

DDR – (Sigla alemã para RDA) – República Democrática Alemã

DVBL – Deutsches Verwaltungsblatt – Periódico alemão

EG – Corte Européia

EGM – Corte Européia de Direitos Humanos

EMRK – Convenção Européia dos Direitos Humanos

EuGH – Tribunal de Justiça da União européia

EuGRZ – Europäische Grundrechte Zeitschrift – Periódico alemão

FDP – Partido Livre Democrático (Partido Liberal)

KPD – Partido Comunista da Alemanha

OGH – Corte Suprema

OSZE (antiga KSZE) – (Sigla alemã para OSCE) – Organização para a Segurança e Cooperação na Europa

RFA – República Federal da Alemanha

RJAP e PAC – Leis de Regime Jurídico das Administrações Públicas e do Procedimento Administrativo Comum

SEJM – Câmara dos Deputados (Polônia)

SPD – Partido Socialista Democrata

TJCE – Tribunal de Justiça da Comunidade Européia

TLC – Tratado de Livre Comércio

SUMÁRIO

Siglas

Apresentação

Gilmar Mendes

Nota Introdutória

Diego Valadés

Entrevista de César Landa

O papel dos Tribunais Constitucionais diante dos desafios contemporâneos

Entrevista de Francisco Balaguer Callejón

Um jurista europeu nascido na Alemanha

Entrevista de César Landa

Reforma do ensino do Direito Constitucional

Entrevista de Paolo Ridola

Entrevista de H. Kuriki

Entrevista de Zvonko Posavec

Entrevista de Héctor Fix-Fierro e Diego Valadés

Entrevista de Héctor López Bofill

Poesia e Direito Constitucional

A Respeito de Peter Häberle

Entrevista de Ingo Wolfgang Sarlet e Pedro Scherer de Mello

Quando da visita de Peter Häberle ao Brasil, em setembro de 2005

APRESENTAÇÃO

Tenho a honra de apresentar mais uma importante obra da Série IDP/Saraiva, desta feita Conversas Acadêmicas com Peter Häberle (Conversaciones Académicas con Peter Häberle), organizada por Diego Valadés, professor de Direito Constitucional e diretor do Instituto de Investigaciones Jurídicas da Universidad Nacional Autónoma de México.

Trata-se de compilação de entrevistas concedidas pelo Professor Peter Häberle a constitucionalistas de nacionalidades diversas, em que o professor passa em revista a origem de suas teses e a evolução de seu pensamento.

Referido trabalho foi publicado em 2006 pela Universidad Nacional Autônoma de México, na língua espanhola, e agora lançamos a tradução em português, com a autorização do compilador original, o Professor Diego Valadés, e do próprio Professor Peter Häberle.

Adicionamos, na tradução em língua portuguesa, entrevista concedida aos Professores Ingo Wolfgang Sarlet e Pedro Scherer de Mello Aleixo, quando da visita do Professor Häberle ao Brasil, em setembro de 2005.

O Prof. Dr. Dr.h.c.mult. Peter Häberle é professor titular aposentado de Direito Público e Filosofia do Direito da Universidade de Bayreuth, na República Federal da Alemanha, e, atualmente, desempenha as funções de diretor do Instituto de Direito Europeu e Cultura Jurídica Européia, do mesmo centro universitário.

Nascido em Göppingen, Alemanha, em 1934, o Professor Peter Häberle estudou nas Universidades de Tübingen, Bonn, Montpellier (França) e Freiburg. Em sua tese de doutoramento, tratou, com brilhantismo, sobre o conteúdo essencial dos direitos fundamentais na Lei Fundamental de Bonn.

Seu trabalho como pesquisador foi objeto de numerosas distinções honrosas, entre as quais os doutorados Honoris Causa pelas Universidades de Atenas, em 1994, pela Universidade de Granada, em 2002, e pela Pontifícia Universidade Católica do Peru, em 2004. Em 1998, foi contemplado com o prêmio de pesquisa por cooperação internacional do Max Planck Institut (Max-Planck-Forschungspreis für Internationale Kooperation).

Sua obra é extensa, compondo-se de centenas de artigos e mais de vinte monografias, com aportes fundamentais para a doutrina constitucional européia e mundial, em diversas obras, como Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz (1962) (A garantia do núcleo essencial dos direitos fundamentais na Lei Fundamental de Bonn), Öffentliches Interesse als juristisches Problem (1970) (Interesse Público como problema jurídico), Verfassungsgerichtsbarkeit (1976) (Jurisdição Constitucional), Verfassung als öffentlicher Prozess (1978) (Constituição como Processo Público), Die Verfassung des Pluralismus (1980) (A Constituição do pluralismo), Verfassungslehre als Kulturwissenschaf (1982) (Teoria da Constituição como ciência da cultura), Das Menschenbild im Verfassungsstaat (1988) (O Homem no Estado Constitucional), dentre outras.

Peter Häberle destaca-se, para além do inestimável cabedal jurídico, pela profundidade de seus conhecimentos filosóficos, teológicos e artísticos, os quais têm dado a este professor notável o título de um autêntico humanista. Sua obra tem chamado a atenção pela originalidade metodológica, atualização e profundidade conceitual, que permite novas abordagens para as ciências humanas, em geral, e jurídica, em particular.

Um dos expoentes europeus da teoria institucional dos direitos fundamentais e pioneiro da universidade européia do futuro, o Professor Peter Häberle tem dedicado toda sua vida profissional à docência universitária, fundamentando sua obra científica no pluralismo, constituindo a idéia de integração o ponto de partida para a realização do novo Estado Constitucional do século XXI – o Estado Constitucional Cooperativo.

Defensor da tolerância e da aceitação do outro, como elementos culturais inafastáveis de uma teoria constitucional, protetora da realidade imposta pelo novo milênio, o Professor Peter Häberle contribuiu enormemente para o fortalecimento do Estado Constitucional, sobretudo em países de transição democrática.

Seu aporte ao desenvolvimento do direito ultrapassou as fronteiras européias e encontrou eco na América Latina, onde o Professor Peter Häberle produziu obra dedicada especialmente à integração latino-americana. Seu interesse pelas Américas demonstra a disposição desse jurista e filósofo para auxiliar no processo de integração cultural e política da América Latina, desenvolvendo a idéia de um “direito constitucional comum americano”. Häberle propõe, no referido estudo, a necessidade de se identificarem os elementos culturais comuns das Constituições latino-americanas, com vistas à necessidade do fortalecimento da América Latina como uma comunidade cultural e política.

No Brasil, sua contribuição tem sido inestimável para o desenvolvimento do direito constitucional. São muitos os doutrinadores brasileiros de renome que defendem a necessidade de consolidação da idéia de uma sociedade aberta de intérpretes da Constituição, formulada por Peter Häberle. Segundo essa concepção, o círculo de intérpretes da Lei Fundamental deve ser alargado para abarcar não apenas as autoridades públicas e as partes formais nos processos de controle de constitucionalidade, mas todos os cidadãos e grupos sociais que, de uma forma ou de outra, vivenciam a realidade constitucional.

A influência do professor Häberle pode ser notada no âmbito do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, em julgamento no STF, o voto do eminente Ministro Celso de Mello em questão de ordem na ADIn n. 2.777, em novembro de 2003, que discutiu a possibilidade da sustentação oral de terceiros admitidos no processo de ação direta de constitucionalidade, na qualidade de amicus curiae. Sua argumentação foi inteiramente compatível com a orientação de Peter Häberle que, “não só defende a existência de instrumentos de defesa da minoria, como também propõe uma abertura hermenêutica que possibilite a esta minoria o oferecimento de ‘alternativas’ para a interpretação constitucional”.

Semelhante influência ocorre no âmbito legislativo. A Lei n. 9.868/99 consagrou a figura do amicus curiae, conferindo uma abertura pluralista ao processo brasileiro de interpretação constitucional, no sentido referido por Peter Häberle.

Ainda no Supremo Tribunal Federal, mencione-se o julgamento dos embargos infringentes na ADIn 1289,1 em abril de 2003. A análise da decisão demonstra, de forma evidente, a adoção de um “pensamento do possível”, valendo-se da lição de U. Scheuner, citada por Häberle, no sentido de que, se a Constituição quiser preservar sua força regulatória, em uma sociedade pluralista, a Constituição não pode ser vista como texto acabado ou definitivo, mas sim como “projeto” (“Entwurf”) em contínuo desenvolvimento.²

Peter Häberle talvez seja o mais expressivo defensor dessa forma de pensar o direito constitucional nos tempos modernos, entendendo ser o “pensamento jurídico do possível” expressão, conseqüência, pressuposto e limite para uma interpretação constitucional aberta.³

Nessa medida – e essa parece ser uma das importantes conseqüências da orientação perfilhada por Häberle –, “uma teoria constitucional das alternativas” pode converter-se numa “teoria constitucional da tolerância”.⁴ Daí perceber-se também que “alternativa enquanto pensamento do possível afigura-se relevante, especialmente no evento interpretativo: na escolha do método, tal como verificado na controvérsia sobre a tópica enquanto força produtiva de interpretação”.⁵

Observa Häberle, ainda, que “para o estado de liberdade da res publica afigura-se decisivo que a liberdade de alternativa seja reconhecida por aqueles que defendem determinadas alternativas”. Daí ensinar que “não existem apenas alternativas em relação à realidade, existem também alternativas em relação a essas alternativas”.⁶

É possível encontrar, entre os doutrinadores brasileiros, importantes análises da obra de Peter Häberle. Pelo menos dois de seus trabalhos já foram traduzidos para o português: Hermenêutica Constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da Constituição, cuja tradução foi por mim elaborada,⁷ e O recurso de amparo no sistema germânico de justiça constitucional.⁸ Os estudantes e estudiosos brasileiros têm podido ter acesso aos seus estudos também mediante a leitura das importantes traduções publicadas na Espanha e em outros países da América Latina.

Notável o artigo do Professor Inocêncio Mártires Coelho, do Departamento de Direito da Universidade de Brasília,⁹ ao expor a presença do amicus curiae no processo de controle de constitucionalidade. Do mesmo autor, os artigos Konrad Hesse/Peter Häberle: um retorno aos fatores reais de poder,¹⁰ e Fernando Lassale, Konrad Hesse, Peter Häberle: a força normativa da Constituição e os fatores reais de poder.¹¹

Também deve-se mencionar, neste contexto, a expressiva obra do acadêmico Rafael Caiado Amaral, intitulada Peter Häberle e a Hermenêutica Constitucional.¹²

E é justamente por sua inestimável contribuição ao desenvolvimento da ciência jurídica e sua crescente influência entre nós que a Universidade de Brasília – UnB concedeu-lhe o título de Doutor Honoris Causa, em setembro de 2005, quando pretendeu traduzir o devido reconhecimento da comunidade acadêmica brasileira ao jurista e filósofo que tem prestado também inestimável contribuição intelectual ao desenvolvimento do direito constitucional brasileiro.

Parecem evidentes, a meu ver, a importância e a atualidade da obra que a Série IDP/Saraiva coloca ao alcance dos estudiosos de Direito Público no Brasil, que, ademais de proporcionar informações e análises originais, apresentadas de forma simples e direta, apresenta, nas palavras do Professor Diego Valadés, “uma visão aguda, certeira e erudita sobre o estado da arte da teoria constitucional em nosso tempo.”

Professor Gilmar Mendes

Presidente do Supremo Tribunal Federal

Presidente do Conselho Nacional de Justiça

Professor de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília – UnB

Membro Fundador do Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP

Agosto de 2008

1 ADIn 1.289, Relator Ministro Octavio Galotti, DJ de 29.05.98. O Procurador-Geral da República opôs embargos infringentes contra acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal na ADIn 1.289, em 18 de dezembro de 1996, que havia declarado a inconstitucionalidade – em face do artigo 115, parágrafo único, inciso II, combinado com o artigo 94 da Constituição –, de resolução do Conselho Superior da Justiça do Ministério Público do Trabalho, que dispunha sobre a formação da lista sêxtupla em hipóteses de inexistência de membros do Ministério Público com mais de 10 anos de carreira.

2 Häberle, Peter. Demokratische Verfassungstheorie im Lichte des Möglichkeitsdenken. In: Die Verfassung des Pluralismus, Königstein/TS, 1980, p. 4.

3 Häberle, Die Verfassung des Pluralismus, cit., p. 9.

4 Häberle, Die Verfassung des Pluralismus, cit., p. 6

5 Häberle, Die Verfassung des Pluralismus, cit., p. 7.

6 Häberle, Die Verfassung des Pluralismus, cit., p. 6.

7 Häberle, Peter. Hermenêutica Constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997.

8 Häberle, Peter. O recurso de amparo no sistema germânico de justiça constitucional. In: Direito Público, v. 1, n. 2, p. 83-137, out./dez. 2003.

9 Coelho, Inocêncio Mártires. As Idéias de Peter Häberle e a Abertura da Interpretação Constitucional no Direito Brasileiro. In: RDA 211/125-134.

10 Coelho, Inocêncio Mártires. Konrad Hesse/Peter Häberle: um retorno aos fatores reais do poder. In: Notícia do Direito Brasileiro: Nova Série, n. 5, p. 77-90, jan./jun. 1998; Revista de Informação Legislativa, v. 35, n. 138, p. 185-191, abr./jun. 1998; Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, v. 7, n. 26, p. 119-126, jan./mar. 1999.

11 Coelho, Inocêncio Mártires. Lassale, Konrad Hesse, Peter Häberle: a força narrativa da constituição e os fatores reais do poder. In: Universitas/Jus, n. 6, p. 27-42, jan./jun. 2001.

12 Amaral, Rafael Caiado. Peter Häberle e a Hermenêutica Constitucional. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2004.

NOTA INTRODUTÓRIA

O Professor Peter Häberle manteve várias entrevistas com constitucionalistas de diversas nacionalidades, nas quais examinou a origem de suas teses, a relação com outros constitucionalistas, suas bases formativas, preocupações dominantes em sua extensa obra e evolução de seu pensamento.

Após o Professor Héctor Fix-Fierro e eu havermos dialogado com ele, considerei conveniente que nossa entrevista aparecesse junto com as demais que o Professor Häberle mantivera. Amavelmente autorizou-me ele, e da mesma forma o fizeram seus outros interlocutores, a elaborar um volume muito sugestivo, que resultará de grande utilidade para os que já estão familiarizados com o pensamento häberliano, e que servirá como introdução aos que ainda não o conhecem.

A entrevista com o Professor Fix-Fierro e comigo não foi publicada previamente; os outros textos surgidos em espanhol foram publicados no Peru (César Landa) e na Espanha (Francisco Balaguer e Héctor López Bofill). As entrevistas restantes se publicam pela primeira vez em espanhol. Trata-se, por isso, de um livro que contém informação e análise originais, cuja leitura resulta amena e ilustrativa. Além disso, permanecem abertos problemas que requererão novas reflexões no futuro. Pode-se dizer, sem hipérbole, que estas Conversas Acadêmicas apresentam um visão aguda, certeira e erudita sobre o estado da arte da teoria constitucional em nosso tempo.

Diego Valadés

ENTREVISTA DE CÉSAR LANDA

O papel dos Tribunais Constitucionais diante dos desafios contemporâneos¹

1. Os tribunais constitucionais apareceram na Europa logo após importantes mudanças políticas e sociais. Por exemplo, depois da Primeira Guerra Mundial, foram implementados na Áustria, Tchecoslováquia e Espanha, e, imediatamente – após a Segunda Guerra Mundial – na França, Itália e Alemanha. Posteriormente à queda de regimes ditatoriais, na Grécia, Portugal e Espanha na década de setenta. Da mesma maneira, e com a restauração de regimes representativos e democráticos desde a década de oitenta até há pouco, em muitos países da América Latina – como Guatemala, Equador, Peru, Bolívia – e na Europa Oriental – Rússia, Bulgária, Hungria etc. – também se introduziram tribunais constitucionais. Nesse cenário, qual poderia ser o papel da justiça constitucional no desenvolvimento socioeconômico e no fortalecimento da democracia, basicamente na América Latina ou na Europa Oriental?

Efetivamente hoje não se pode falar de uma “marcha triunfal em nível mundial” da jurisdição constitucional. Aqui na Europa, na Áustria mais especificamente, H. Kelsen (1920) realizou alguns trabalhos precursores, em virtude dos quais, hoje, na Europa, o Tribunal Constitucional da Alemanha de Karlsruhe exerce uma grande influência, tanto institucionalmente como em sua jurisprudência; isso, já desde o século XVIII, mesmo que não formalmente, mas sim de fato, a Corte Suprema dos Estados Unidos fez-se o modelo a seguir.

Em situações de transição, como o da passagem de regimes ditatoriais para democracias com Estados constitucionais (depois da Segunda Guerra Mundial: Itália, República Federal da Alemanha, mais tarde em Portugal e Espanha, mas não na Grécia, onde a jurisdição constitucional se encontra notavelmente desacreditada até hoje pelo regime do Coronel Papadopoulos), isto é, desde o annus mirabilis de 1989, ou seja, desde a queda dos regimes socialistas na Europa do Leste, começaram a instalar-se tribunais constitucionais em quase todas as partes.

Se levamos em conta ademais os países da América Latina, verificamos que a jurisdição constitucional pertence ao que, no atual estado do desenvolvimento, consideramos o standard cultural modelo: Estado constitucional. Essa jurisdição se converteu agora em órgão constitucional normal que não pode ser combatido com o argumento da fórmula polêmica do gouvernement des juges (governo dos juízes) nem com o conceito voluntarista absoluto da soberania popular. Inclusive na França, a autoridade do Conseil Constitutionnell (Conselho Constitucional) se consolidou apesar de que – ou precisamente porque – ampliou suas competências e foi desenvolvendo, passo a passo, resoluções pioneiras, como, por exemplo, nos direitos fundamentais.

Nas democracias jovens, trata-se de que os tribunais constitucionais sejam precursores e granjeiem confiança mediante resoluções inteligentes, sobretudo no que diz respeito aos questionamentos à democracia (Direito Eleitoral, Direito de Partidos, concretização da liberdade de opinião e da liberdade dos meios de comunicação), nos casos de habeas corpus e nos das garantias do due-process (devido processo) respectivamente.

Aquilo a que se impôs a dimensão clássica dos direitos fundamentais, isto é, o status negativus que se defende do Estado – no sentido de G. Jellinek – forma parte de um primeiro grau no crescimento da jurisdição constitucional. Em minha opinião, nos países em desenvolvimento, esta jurisdição constitucional iria bem se se abstivesse um pouco das questões sobre economia e do aspecto social. Por exemplo, nos direitos fundamentais se deveria levar em conta, como uma dimensão (entre outras dimensões), só a área do mandato constitucional (p. ex., em assuntos de justiça social), não outra dimensão do direito fundamental que pudesse ser reclamado (como, por exemplo, a proteção do meio ambiente ou o direito ao trabalho). Assim, só seria possível ser julgado o fato a que se imponham as garantias sociais mínimas (p. ex., a garantia do mínimo necessário à sobrevivência do indivíduo). Porque primeiro hão de ser criadas as riquezas, que logo se distribuirão. Ao parlamento e ao governo corresponde a prioridade no labor de concretização da justiça social. Porém, no âmbito do Estado de direito – isto é, dos direitos fundamentais clássicos e da democracia pluralista, a saber, de suas condições formais – os novos tribunais constitucionais deveriam arriscar-se – desde o início – no exercício do ativismo judicial.

2. A implementação dos tribunais constitucionais sempre encontra inimigos dentro e fora dos Estados democráticos débeis. Alguns deles perguntam em nome do povo: por que uns poucos magistrados podem decidir sobre a opinião soberana dos membros do parlamento ou sobre decisões de governo do presidente da república, ambos eleitos pela soberania popular?

Muito obrigado por me fazer esta pergunta central. A cimentação da jurisdição constitucional na cultura política de um povo só se pode dar dentro de um processo muito amplo. Em primeiro lugar, as constituições jovens não deveriam outorgar demasiadas competências a seus novos tribunais constitucionais, para não saturar a opinião pública. Não obstante o que os Estados constitucionais novos ou em formação tenham competência, a partir de um princípio, para uma crescente jurisdição constitucional, apresenta também exemplos a todas as luzes positivos na Polônia (mesmo antes da mudança de 1989) e na Hungria (a partir de 1968). Ademais, não só os parlamentos e os presidentes de Estado estão legitimados democraticamente, mas também o próprio Tribunal Constitucional, embora que só de modo indireto. Aqui muito depende do modo de eleição dos juízes constitucionais (cfr. com a pergunta de n. 5).

A democracia dentro do Estado constitucional é, por princípio, uma democracia de divisão de poderes: nenhum órgão do Estado tem poder soberano. O modelo Estado constitucional caracteriza-se por seu princípio da supremacia da Constituição. Talvez fosse de suprimir o conceito de soberania popular e de soberania estatal e substituí-lo pela idéia da soberania da Constituição. Num Estado constitucional que funciona, inclusive o poder que elabora e dita a constituição é constituído: isto é, não é ilimitado, e sim está restrito legalmente a certos princípios últimos de uma cultura constitucional nacional, latino-americana, nesse caso, e a certos princípios internacionais de direitos humanos.

3. Então, quais são as condições mínimas necessárias para que os tribunais constitucionais, eleitos regularmente pelos próprios poderes políticos, possam controlar com êxito a constitucionalidade das ações do parlamento ou do governo? Em outras palavras, que tipo de mudanças teria de ser incorporado nos recentes processos democráticos, nas relações entre o sistema político e a jurisdição constitucional, para assegurar que suas relações sejam acatadas com respeito à ordem constitucional?

Existem garantias formais e informais para uma fundamentação de sucesso dos tribunais constitucionais e para seu desenvolvimento nas democracias jovens. Parte dos pressupostos informais é que todos os órgãos do Estado e a opinião pública pluralista desenvolvam uma vontade a favor da Constituição. Isto começa nas escolas em que, por exemplo, os direitos humanos devem ser inculcados e termina com a fidelidade à Constituição por parte dos órgãos do Estado; o que é conhecido no federalismo alemão com fidelidade à federação (R. Smend). Todos os órgãos do Estado devem respeitar-se mutuamente em suas competências e funções. A idéia de checks and balances deveria ser literalmente interiorizada por todos os partícipes da vida constitucional.

As garantias formais não são tampouco menos importantes. Por isso, a força vinculante das resoluções do tribunal constitucional deve ser assegurada. Claro que todo tribunal constitucional, por sua vez, também tem de prestar atenção à aceitação do conteúdo de suas resoluções. Isso começa com a linguagem jurídica (compreensível), passando pela aplicação racional do instrumento jurídico e das regras artificiais do método, e termina com a plausibilidade do resultado previamente controlado em sua legalidade.

4. Com o presente processo de globalização mundial da economia e da política, como pode a justiça constitucional tradicional controlar a constitucionalidade dos atos dos novos e soberanos agentes sociais, como os meios de comunicação de massa ou as empresas transnacionais com seus poderosos recursos tecnológicos e economias que podem ser capazes eventualmente de dominar a opinião pública, pouco educada, e lesionar os direitos fundamentais dos indivíduos ou controlar as decisões públicas, inclusive nos Estados democráticos maduros?

O senhor aqui traz à colação uma pergunta especialmente delicada. Nela se sugere que, se o Estado constitucional, em seu estágio atual de desenvolvimento, também é suscetível de ser reformado em face de novos desafios. A globalização dos mercados, o surgimento de uma opinião pública internacional (p. ex., no caso da luta do Greenpeace contra a plataforma petrolífera Brent Spar em 1995) pode pôr em perigo o núcleo mesmo da ordem constitucional anterior. Já Hegel reconhecia que – na opinião pública – todo o verdadeiro e o falso se encontram simulta neamente presentes. As empresas multinacionais estendem um poder econômico quase incontrolável que pode converter-se em poder político. É de se começar com uma constituição pluralista dos meios de comunicação.

Atualmente, a Itália está levando a cabo uma difícil luta contra o poder de mercado dos meios de comunicação de S. Berlusconi, aos quais a Corte Constitucional de Roma só pode enfrentar de modo pontual, porém aos quais pelos menos já se atreve a enfrentar. A democracia televisiva pode converter-se em formas encobertas de censura, como, por exemplo, nos Estados Unidos (caso Simpson).

Há, no entanto, exemplos positivos de como na Europa se pode desenvolver um direito constitucional pluralista dos meios de comunicação. Desse modo, pois, o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha desenvolveu princípios pretorianos num total de oito julgamentos televisados até hoje, princípios que garantem um máximo de liberdade estatal da radiodifusão e da televisão público-legais (pluralismo interno) e que evitam que estes meios de comunicação caiam em mãos de um só grupo. Para a radiodifusão e a televisão privadas, vale o princípio do pluralismo externo, isto é, que a multiplicidade da oferta deve estar assegurada pela livre competição no mercado (lamentavelmente, a cultura e a educação muitas vezes se põem no caminho, também por causa da auto-comercialização das instituições público-legais na Alemanha).

A Constituição de Portugal (1976) encontrou em seu art. 38 lemas muito oportunos (“liberdade e independência dos meios de comunicação de massa em face do poder político e do poder econômico”, “evitar a concentração, especialmente aquela na qual se dão participações múltiplas e entrecruzadas”, “enfrentamento entre diversas correntes de opinião”). A Constituição da Espanha (1978) garante, em seu art. 20, “aos grupos políticos e sociais significativos o acesso aos meios de comunicação social”. Em face do abuso da prepotência econômica, só ajudam os instrumentos provados na Europa e na Alemanha, como, por exemplo, as leis contra os cartéis, regulamentos anticorporativos, controles de fusão da imprensa etc.

A lesão dos direitos individuais pelos meios de comunicação deve ser garantida internamente por conselhos de imprensa (voluntários) com regras corporativas ético-laborais e, ademais, pelo Estado de direito: apelação à obrigação de veracidade jornalística, direitos efetivos de possibilidade de réplica do agravado, “indenizações” dos agravados, respeito ao direito de presunção de inocência, por exemplo, pelo art. 60, seção 2, da Convenção Européia sobre Direitos Humanos (1950), art. 14, seção 2, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (1966), art. 8º, seção 2, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (1969). Justamente aqui é de se levar a cabo um grande trabalho de educação por parte dos meios de comunicação no que concerne a eles próprios.

5. As instituições da justiça constitucional, como as relativas às competências, legitimidade processual, efeitos da sentença etc., fundam-se, em última instância, na independência, capacidade e integridade dos magistrados. Porém, quem e como deveriam eleger-se os juízes dos tribunais constitucionais? Quem deve controlar os controladores da constituição e quais deveriam ser seus mecanismos processuais?

Com efeito, a independência interna e a integridade do magistrado constitucional, assim como a autoridade dos tribunais constitucionais, só podem ser garantidas limitadamente por normas legais externas. Em última instância, aqui muito depende da personalidade do magistrado e da qualidade da sentença que forja a confiança. Todavia, há modelos ótimos para a eleição dos magistrados e uma exigência mínima de procedimentos corretos. Se bem que, no Estado de direito, todos os cidadãos são, em última instância, guardiões da constituição, os juízes constitucionais têm aqui, no entanto, uma tarefa especial. Recomendáveis seriam formas mistas de eleição do magistrado, isto é, nenhum órgão constitucional deveria ter monopólio sobre a eleição do juiz constitucional (lamentavelmente, a regulamentação alemã é diversa: eleição mediante o parlamento ou do Conselho Federal – segunda Câmara). Uma parte dos juízes (p. ex., um terço) deveria ser eleita pelas entidades que dão as leis; outra parte, pelo presidente da república (assim sucede, p. ex., na Itália), e a terceira parte, por um órgão de administração autônomo de juízes e advogados.

Com essa inclusão de muitos poderes estatais e sociais, pode-se evitar, no sentido de um procedimento de eleição pluralista, que os juízes tomem resoluções demasiado parciais. Sobretudo, seria de se reduzir na Alemanha a influência dos partidos políticos, que, de fato, é lamentavelmente desmedida. Para isso, há que se pensar em audiências públicas para os candidatos a magistrados constitucionais, nas quais eles possam ser interrogados por sua filosofia da lei (como nos Estados Unidos e recente e extraordinariamente, na Alemanha na nova Constituição de Brandemburgo de 1992). A independência também lhe serve para permitir votos especiais (cfr. art. 164, seção 1, da Constituição da Espanha). O tempo de serviço do magistrado constitucional deve ser muito bem meditado: um tempo de serviço amplo, por exemplo, de 12 anos, e a exclusão de reeleição, como no caso da Alemanha, servem à independência. As regulamentações sobre incompatibilidade e imparcialidade devem ser estritas. Em todo caso, a atividade docente nas universidades deveria ser compatível com o status de um magistrado constitucional. A rejeição de um magistrado por motivo de dúvida sobre sua imparcialidade não deve ser tão fácil, nem que os partidos possam condenar os juízes que os incomodam; porém, tampouco deve ser tão difícil que quase não se possa aplicar na prática. Não é de se olvidar o papel que a autodisciplina dos juízes representa neste âmbito da problemática. Estes deveriam evitar comentar suas próprias decisões ex post, seja pública, seja privadamente.

6. Em alguns países, por exemplo, o Peru, há um sistema misto para o controle da constitucionalidade: o controle abstrato por parte do Tribunal Constitucional e o controle concreto por parte da justiça ordinária, no que se refere ao controle constitucional das normas que tenham o status de lei. Isto significa que a interpretação da constituição peruana não estabeleceu que o Tribunal Constitucional seja o intérprete supremo da constituição. Em caso de decisões contraditórias sobre a mesma lei, entre o controle abstrato e o controle concreto, quem deveria ser o intérprete supremo da constituição?

O sistema enumerativo das competências do Tribunal Constitucional deveria buscar um bom caminho intermediário entre um excesso e uma insuficiência de competências. Nem todos os Estados constitucionais conhecem o recurso de queixa constitucional – recurso de amparo –; esta novidade está sendo discutida, na atualidade, na França e na Itália, embora haja sido introduzida, em 1951, na Lei Fundamental. Continuamente se volta a discutir os prós e os contras de um controle abstrato das normas.

Nos Estados federais ou nos Estados regionais, o tipo e a envergadura da proteção mediante os Tribunais Constitucionais da menor unidade territorial são sempre controvertidos. Na Alemanha, todo tribunal tem o direito de revisão judicial (art. 100 da Lei Fundamental). Nas leis parlamentares infraconstitucionais o monopólio da declaração de invalidade só o tem o Tribunal Constitucional Federal. No caso em que um simples tribunal considere uma lei semelhante contrária à Constituição, este tribunal deve basear-se na sentença do Tribunal Constitucional Federal. É dependente do Tribunal Constitucional. Também, algumas resoluções que surjam no procedimento do controle abstrato das normas terminam por ter força de lei; em nosso caso isto sucede em virtude de uma regulação expressa. Se não existe, como no caso do Peru, uma regulação expressa que regulamente a competência dos controles abstratos de normas pelo Tribunal Constitucional e dos controles concretos de normas pela jurisdição comum e especializada, então se deve argumentar partindo da função da jurisdição constitucional no Estado constitucional de hoje. Por certo que as tradições da cultura jurídica são diversas de um país para outro, não obstante se poder arriscar na sustentação da tese de que, formalmente, em última instância, o protetor da Constituição sempre deve ser o Tribunal Constitucional. As controvérsias são insustentáveis em razão da segurança jurídica e da proteção da confiança dos cidadãos. Isso é assim, o Tribunal Constitucional deve ser formalmente o intérprete supremo da Constituição e os tribunais restantes dependerão da sentença deste. A supremacia constitucional conduz a uma supremacia da jurisdição constitucional institucionalizada assegurada funcional e legalmente!

7. A interpretação da constituição é uma técnica jurídica que se vinculou aos métodos tradicionais de interpretação de Savigny (gramaticais, lógicos, históricos e sistemáticos). Com as novas mudanças européias (relançamento da União Européia ou as transições democráticas na Europa Oriental), o senhor propôs o direito comparado como o quinto método de interpretação, porém, quais são as condições jurídicas e sociais para aplicar este método? Será ele válido para qualquer sistema constitucional e para qualquer região?

Embora haja princípios especiais de interpretação constitucional (p. ex., a unidade da constituição, a concordância prática no sentido de meu mestre K. Hesse, o parâmetro de medida da correção funcional), a interpretação da constituição forma parte das regras rudimentares e especializadas da doutrina do método (de interpretação jurídica). F. C. Savigny as canonizou em 1840 como os quatro métodos clássicos de interpretação. Penso que, desde 1989, a época já está madura para um quinto método de interpretação, a saber, o direito comparado.

Sobretudo no campo dos direitos humanos sempre há de levar em conta, para a reflexão, toda a regulação do direito positivo de outros Estados constitucionais e os desenvolvimentos empreendidos por seus tribunais e suas comunidades de especialistas. A comunidade mundial de Estados constitucionais hoje está no caminho de uma comunidade de direitos humanos; os pactos regionais de direitos humanos, como a Convenção Americana sobre Direitos Humanos ou a Convenção Européia sobre Direitos Humanos, também trazem material para uma interpretação constitucional inspirada no direito comparado, embora formalmente estejam ainda em nível infraconstitucional (embora no caso da Alemanha, Áustria e Suíça a Convenção Européia sobre Direitos Humanos tenha nível constitucional!). Os Estados constitucionais podem aprender mutuamente com suas experiências. Especialmente na Europa já há uma grande quantidade de exemplos de comunidade de produção e de recepção de assuntos de direitos humanos, que, por meio do direito comparado, funcionaram como quinto método de interpretação, e que, por exemplo, saem ao encontro de forma de princípios gerais de direito. A anterior Constituição do Peru de 1979, que está publicada em alemão em meu Anuário de Direito Público de 1987 (tomo 36), se refere, no art. 233, inc. 6, de modo altamente criativo, a fundamentos gerais de direito!

Esse posicionamento naturalmente deve entender-se com uma comparação cultural (não como uma transposição esquemática). Isso quer dizer que os contextos culturais devem “corresponder-se”. Por isso, por exemplo, persiste uma especial vinculação cultural entre os países ibéricos e os países latino-americanos. O art. 11, seção 3, da Constituição da Espanha (1978) contempla regulamentos especiais para os cidadãos de países ibero-americanos. Esta relação cultural também conduz a que os países da América do Sul dirijam suas atenções de direito comparado especificamente para a Espanha. Por outro lado, o regionalismo da Espanha está em estreito intercâmbio com o federalismo da Alemanha, portanto, também, com a doutrina e a jurisprudência desenvolvidas a respeito. O conceito, extremadamente alemão, de Estado de direito está fazendo carreira em quase todo o mundo. Muitos países do Leste Europeu recepcionam o padrão ocidental dos direitos humanos dentro de seu sistema de fontes de direito, seja expressa, seja implicitamente. Por certo, o universalismo da dignidade humana enfrenta hoje o desafio do fundamentalismo de alguns Estados islâmicos.

8. A incorporação dos tratados sobre direitos humanos no direito nacional supõe que os magistrados constitucionais tenham de utilizar o direito internacional em suas decisões, porém, em caso de incompatibilidade entre a constituição e o tratado internacional, podem os juízes preferir indistintamente uma ou outra norma ou há uma hierarquia entre elas?

Não são poucas as constituições mais recentes e os projetos de constituição que conhecem regulamentos expressos de interpretação conforme os direitos humanos dos direitos fundamentais nacionais (p. ex., art. 10, seção 2, da Constituição da Espanha; art. 11 da minuta da Constituição do Senado Polaco de 1991). Algumas constituições contêm também expressamente “cláusulas de desenvolvimento dos direitos fundamentais” (p. ex., art. 10 da Constituição da Estônia de 1992, um sucesso pioneiro forjado pelo art. 4º da Constituição Peruana de 1979). Um projeto anterior do Sejm polaco de 1991 (art. 8º) faz prevalecer inclusive normas de direito fundamental internacional em face do catálogo (nacional) de direitos fundamentais.

No caso improvável de que se produza um conflito entre as “leis de direito fundamental nacional e internacional”, inclusive hoje, o magistrado nacional deveria dar a preeminência ao direito internacional, em minha opinião. Isto se baseia na idéia, desenvolvida na Alemanha, de Estado aberto ou do Estado de direito cooperativo. Também se pode pensar que o princípio in dubio pro libertate ou em prol dos direitos humanos é um princípio fundamental geral do direito do tipo que se dá no Estado de direito. Em caso em que o tratado internacional colida com os direitos fundamentais nacionais ou universais; então, em todo caso, tanto o legislativo quanto o executivo deveriam estar obrigados a solucionar o problema, na medida em que o tribunal constitucional não tenha ainda competência suficiente para solucionar imediatamente o conflito por ele mesmo em consonância com os direitos humanos.

9. A aparição da teoria da garantia de conteúdo essencial (Wesengehaltgarantie) e das garantias institucionais (Institutionelle Garantien) foi o resultado de um diálogo criativo entre a doutrina constitucional e a jurisprudência constitucional alemã. Porém, como incorpora o senhor a opinião pública em sua tese e argumentos altamente técnicos?

A comunidade de especialistas de um país e cada vez mais a de uma região com identidade cultural própria como a América Latina deveria estar desenvolvendo modelos teóricos constantemente e pondo-os em debate, como propõe o racionalismo crítico de Popper. Já na República de Weimar, por exemplo, a comunidade científica da Alemanha desenvolveu a doutrina da análise dos direitos fundamentais, como também, do ponto de vista institucional, E. Kaufmann, entre outros. No início dos anos setenta surgiu ademais a tese da análise do direito fundamental sobre a base de um estado social e prestador de serviços e provedor (status activus proecessualis), as opiniões estão divididas com relação a como deveria entender-se corretamente a proteção do conteúdo essencial no caso dos direitos fundamentais, tanto no sentido absoluto como no sentido relativo (proibição de excessos). Na Suíça, faz pouco, a nova e destacada Constituição do Cantão de Berna (1993) desenvolveu, em seu art. 28, algumas precisões a respeito. Há muitos anos, nosso Tribunal Constitucional em Karlsruhe conseguiu ampliar a dimensão do que possam ser os “deveres de proteção” dos direitos fundamentais. Portanto, hoje em dia há de se ler os direitos fundamentais da Lei Fundamental alemã em sentido multidimensional.

Um Tribunal Constitucional novo como o estabelecido no Peru não pode simplesmente receber de um só golpe, da noite para o dia, por assim dizer, e em bloco, as doutrinas alemãs altamente complexas, nem a síntese da prática de tantos elementos teóricos, alcançada pelo Tribunal Constitucional Federal. A cultura de direitos fundamentais da Alemanha, maturada ao longo dos anos, não pode ser adotada imediatamente, sem mais nem menos, no Peru. O Tribunal Constitucional de Lima fará bem em começar tateando lentamente a partir das doutrinas clássicas dos direitos fundamentais de um tal G. Jellinek, antes de entrar nos detalhes mais recentes que se dão na Europa. Acima de tudo, o Tribunal Constitucional deve fazer os cidadãos conscientes de que não se trata de uma mera técnica jurídica, e sim de fazer justiça com a ajuda dos direitos fundamentais. Um primeiro passo neste lento processo de crescimento e desenvolvimento, tal como se mostra na Polônia e na Hungria, que pode realizar-se em até uma década ou até mesmo em apenas cinco anos, é o ensino da idéia dos direitos fundamentais nos colégios, no sentido de uma “interpretação pedagógica da construção”. Os direitos humanos devem ser inculcados já nas escolas, tanto em seus conteúdos clássicos quanto em suas funções modernas (cfr. também com o art. 22, seção 3, da Constituição do Peru de 1979; art. 72 da Constituição da Guatemala de 1985). Em tudo isso se mostra o que entendo por desenvolvimento histórico das constituições. São uma forma impregnada que se desenvolve vivamente, para citar uma frase de Goethe retomada por H. Heller.

10. Finalmente com a grande experiência da doutrina constitucional e da jurisprudência do Tribunal Constitucional da Alemanha, poderia o senhor propor alguma mensagem a seus colegas peruanos e aos magistrados do novo Tribunal Constitucional do Peru com respeito à tarefa da justiça constitucional no fortalecimento da consciência constitucional do cidadão?

Antes de mais nada, quero dizer-lhe que é uma honra para mim poder dirigir-me, por seu intermédio e desta revista, à opinião pública especializada no Peru. Enquanto catedrático de Teoria do Estado (direito constitucional) alemão, hoje em dia, a gente se encontra sobre os ombros dos gigantes da República de Weimar, quer dizer, de clássicos, tais como H. Heller, R. Smend, H. Kelsen, e em parte também do precursor C. Schmitt (até 1933). Se, em muitos aspectos hoje, vemos muito mais longe que estes gigantes, seguimos, no entanto, sendo “anãos”. Com relação à Lei fundamental há que ressaltar acima de tudo as conquistas do Tribunal Constitucional Federal, embora há pouco tenha caído numa crise de aceitação de algumas de suas decisões (decisão anticrucifixos, os “soldados são assassinos”, bem como as decisões da “sentada”). Dentro do círculo dos tribunais constitucionais europeus, isto é, junto aos de Roma e Madri, e também junto ao de Paris e à Corte Européia de Direitos Humanos de Estrasburgo, bem como junto à Corte Européia de Luxemburgo, Karlsruhe, representa um papel positivo muito grande.

Não me posso permitir uma mensagem ao Peru. No entanto, quero expressar o desejo de que o Peru logo se converta em um companheiro dinâmico de diálogo no concerto da comunidade dos direitos fundamentais da América Latina, e o desejo de que especialmente o Tribunal Constitucional de Lima possa granjear muito prestígio e autoridade graças a um cuidadoso balanço entre o ativismo judicial e a auto-restrição judicial, para afirmar-se dentro da estrutura de funções da constituição. A jurisdição constitucional deve também arriscar-se a julgar valendo-se diretamente dos princípios gerais de justiça da família universal de Estados constitucionais. Deve fazer compreender que, se bem que todos os cidadãos são “guardiões da Constituição”, justamente os tribunais constitucionais têm responsabilidade específica. Às vezes é necessário também julgar impopularmente, contra a opinião pública, que freqüentemente na democracia de consenso é demasiado inconstante. A longo prazo um tribunal constitucional deve lograr a “aceitação” de sua continuada jurisprudência, deve lograr ser compreensível para o cidadão e, acima de tudo, provar ser o tribunal dos cidadãos. Com isso traz uma contribuição (a sua) à forja da consciência constitucional e cumpre uma função da constituição. A globalização para além dos continentes já está garantida pela comunidade ibero-americana de cultura de direito. Uma conversa como a de hoje, levada a cabo graças ao senhor, no entanto, também pode ser, quiçá, uma pequena contribuição para uma comunidade mútua de aprendizagem e ensino entre nossos países. A comunidade de especialistas em assuntos de Estado de direito constitucional se torna hoje universal e tem que fazer-se compreensível aos propósitos do cidadão do mundo no sentido de I. Kant. Embora esta seja uma tarefa de muitas gerações, a comunidade dos juízes constitucionais em todo o mundo já está em formação. Oxalá o Peru faça escutar aqui logo uma voz inconfundível (e sinta um apoio de fora). Isso também seria uma contribuição para deixar atrás um falso eurocentrismo e para cultivar uma herança multicultural da humanidade (incluindo a herança indígena). A ciência do direito, entendida como ciência da cultura, faz parte desta totalidade. Muito obrigado.

Bayreuth, 27 de novembro de 1995

1 Texto tomado de Pensamento Constitucional, ano III, n. 3, Lima, Pontifícia Universidade Católica do Peru, 1996, p. 279-289.

ENTREVISTA DE FRANCISCO BALAGUER CALLEJÓN¹

Um jurista europeu nascido na Alemanha²

É habitual, neste tipo de entrevista, fazer uma referência à trajetória intelectual, em sua faceta mais pessoal, do entrevistado. Gostaria de começar, como não podia ser menos, lembrando seus primeiros anos de universidade, anos difíceis, sem dúvida, bem como com a colaboração com seu mestre, Professor K. Hesse.

Iniciei meus estudos jurídicos em Tubinga, continuando-os em Friburgo; estive depois um semestre em Bonn, outro posterior em Montpellier, voltando logo a Friburgo, de cuja Faculdade de então guardo as melhores recordações que se possam imaginar. Inicialmente concentrei-me no direito penal e estudei com o muito conhecido, também na Espanha, Professor Jescheck. Mas, então, era meu quinto semestre, no ano de 1956, quando assisti pela primeira vez ao novo seminário do jovem Professor Konrad Hesse, com quem desde o princípio me entusiasmei, principalmente por sua arte para conduzir um seminário de maneira sistemática.³

Quisera igualmente que nos explicasse, se lhe parece oportuno, que fatores foram, para o senhor, determinantes em sua orientação para a universidade, como profissão e como projeto de vida e, especificamente, quais foram em relação à sua dedicação no âmbito do direito público.

A ciência tem sido, desde o princípio, meu grande projeto de vida. Certamente, poderia haver-me convertido também em juiz; no entanto, tenho tido permanentemente a referência do ideal universitário de Humboldt: a unidade da investigação e do ensino, da comunidade de docentes e discentes, que sempre busquei praticar desde minha primeira cátedra em Marburgo em 1969. Desde o princípio considerei tão-só a possibilidade de realizar estudos jurídicos. Acima de tudo, porque me permitia integrar os fundamentos histórico-espirituais da ciência, bem como estabelecer vinculação com a filosofia e a história, inclusive a música. Até o presente, tenho-me esforçado sempre em desenvolver o direito constitucional sobre a base de suas profundas dimensões filosófico-jurídicas.

Seu trabalho como investigador é, sem dúvida, impressionante. Seus trabalhos têm tido um profundo eco no solo da Alemanha e não tão-só na Europa. Possivelmente o senhor é, entre os atuais, o autor mais conhecido no âmbito do direito constitucional. Esta dedicação à ciência não houvera sido possível sem um grande sacrifício pessoal. Mas, ao mesmo tempo, atrevo-me a perguntar-lhe pela incidência que esse esforço teve a partir do ponto de vista de sua atividade docente, como professor. Se essa atividade se tem ressentido da intensa dedicação à investigação ou, se, pelo contrário, a atenção a seus alunos e seguidores não lhe trouxe mais estímulo à reflexão e à elaboração teórica.⁴

Com o passar dos anos, uns quarenta de meus discípulos doutoraram-se, e cinco deles são hoje catedráticos. Tive a sorte de encontrar excelentes discípulos, por exemplo em Jena, em Berlim (Humboldt-Universität), em Munique ou em Würzburg. Os discípulos supõem um grande enriquecimento a longo prazo. Inicialmente, nos primeiros anos, é necessário investir muito, também em plano pessoal, embora hoje seja uma alegria. No entanto, cada um deles desenvolveu seu próprio perfil sem pretender imitar-me. Também em seus interesses científicos diversificaram-se muito. Enquanto um manifestou especial interesse pelo Leste, outro se dedicou mais à dimensão social do direito constitucional. De certa forma, converti-me hoje em discípulo de meus discípulos, e no transcorrer dos anos vindouros essa tendência se incrementará seguramente.

Desde muitos anos já, o senhor é professor tanto na Universidade alemã de Bayreuth quanto na Suíça de St. Gallen. Gostaria que me falasse também dessa experiência, sem dúvida gratificante, pois sempre se manifesta satisfeito com a mesma, mas também, penso, muito absorvente a partir do ponto de vista do tempo e da necessária tranqüilidade que deve ter todo investigador.

Minha atividade em St. Gallen começou por motivo de uma feliz nomeação (a sexta como catedrático) no ano de 1981. As viagens (duram seis horas de trem) e as correspondentes jornadas em St. Gallen são, de fato, uma sorte; a tensão entre a pequena Bayreuth e a um tanto maior St. Gallen, a diferente cultura universitária e científica, a grande tradição de tolerância e a diversidade lingüística da Suíça (pense nas contribuições da Suíça em matéria de liberdade lingüística como direito fundamental na escrita) são um modelo para nós. Ademais, a Suíça me parece sempre uma grande oficina de experimentação devido a seu federalismo tão forte e tão vivo. Isso se manifesta também nas grandes reformas constitucionais dos Cantões, culminadas nos últimos anos, em curso atualmente em St. Gallen, depois do ponto culminante alcançado pela excelente reforma cantonal de 1993 de Berna. Além disso, os estudantes suíços têm um temperamento distinto dos alemães. Não se inclinam nem ao exagero nem ao radicalismo, são “pragmáticos” no bom sentido do termo, e, em alguns aspectos, poder-se-ia dizer que são mais aplicados. Preparei vários doutorandos na Suíça, que participam, constantemente, das atividades acadêmicas que organizo em Bayreuth. Na Suíça, têm-me recebido sempre com grande hospitalidade. De certo modo, a Suíça me assemelha, ainda, a uma grande família. Lá se cultivam ainda, de forma parecida com a Espanha e Itália, a arte da amizade e a virtude da hospitalidade.

E as virtudes dos estudantes alemães?

Sem dúvida, sem dúvida! Os estudantes alemães também têm grandes virtudes: trabalham e pensam com grande dedicação, estão especialmente motivados a partir do ponto de vista político; os melhores estudantes buscam continuar a boa tradição do idealismo alemão. Isso ocorreu ocasionalmente também em Bayreuth, embora seu céu tormentoso (Richard Wagner!) possa ter, naturalmente, sua própria repercussão.

Consta-me, Professor Häberle, que o senhor, reiteradamente, rechaçou a possibilidade de ocupar cargos institucionais (inclusive de natureza técnico-jurídica), que por hipótese lhe desviariam uma grande parte do esforço investigatório. Sem dúvida, essa negativa de sair do âmbito da investigação científica foi extremamente frutífera. O senhor não crê, no entanto, que a atenção à prática pode ser enriquecedora para um jurista?

Sobre minha escassa atividade prática tenho a dizer que, por um lado, sempre declinei das solicitações de pareceres para partidos políticos, governos ou círculos econômicos, temendo que, de maneira inconsciente, pudesse atuar com parcialidade. Por outro lado, reconheço que os colegas que se ocuparam desta faceta prática, também como juízes, conseguiram um material adicional de aprendizagem e ensino graças à abundância de estímulos da prática. Eu, no entanto, preferi seguir tão-só meu caminho como professor, valorando absolutamente que os colegas elejam outro distinto. Desde já, não deixo de ver os riscos que este último pode trazer à investigação, como talvez os que possam derivar-se da intensa atividade de emissão de pareceres dos colegas de outros países.

Apesar da negativa de ocupar cargos, como antes dizia, caso o senhor já tenha tido experiência importante como assessor constitucional de diversos governos, como considera que haja sido sua contribuição nesse âmbito? Trata-se de uma experiência positiva para o senhor?

Desde a hora mundial do Estado constitucional, em 1989, tenho tido a sorte de poder participar como perito em processos constitucionais de diversos países, fora da Alemanha. Primeiro em 1991, sob a forma de um amplo parecer no processo constituinte da Estônia. Na Polônia, em diversas ocasiões, como por exemplo, na subcomissão do Sejm em matéria de direitos fundamentais e posteriormente nos grandes congressos. Apresentei propostas concretas para os trabalhos constituintes da Polônia, que foram publicados no Jahrbuch des offentlichen Rechts, que dirijo, e que foram traduzidos, também, para o polaco e para o inglês. Essas propostas foram levadas em conta, especialmente em relação à garantia do conteúdo essencial dos direitos ou às fontes do direito. Entre os compromissos posteriores cabe mencionar as entrevistas com membros da bicameral em Roma, bem como um seminário na Fundação Agnelli em Turim sobre o regionalismo na Itália. Mantive também entrevistas informais permanentes com muitos colegas que estavam envolvidos em processos de reforma constitucional.

Recentemente tive a bela experiência e a honra de atuar na exposição científica inaugural da reforma constitucional cantonal de St. Gallen, em setembro de 1996. Ali apresentei propostas concretas, como por exemplo, sobre se a constituição cantonal de St. Gallen deveria incorporar uma pequena cláusula sobre a Europa. Esta proposta despertou grande interesse na opinião pública de St. Gallen. A Suíça se move com dificuldade em relação à Europa, no que pese ser um país central da velha Europa, maior motivo de intentar, de maneira prudente, abrir a Suíça à idéia de Europa. A Suíça pertence já há tempo à CEDH, porém, a questão é se se deve e como incorporar-se a longo prazo à União Européia. Em todas essas atividades consultivas, tenho-me esforçado em aplicar uma academic self restraint. É desagradável quando algum professor quer influir de forma demasiado didática nos processos constituintes de outros países europeus. Para mim se trata só de propor alternativas concretas de textos e possibilidades a partir do pensamento jurídico-constitucional, mas sem apresentar soluções definitivas.

Passamos agora, a seu juízo, a outras questões relativas à atmosfera intelectual da Alemanha. Uma entrevista realizada pelo Dr. César Landa, da Universidade do Peru, há pouco mais de um ano, o descrevia como um dos diletos herdeiros da cultura jurídico-constitucional alemã do presente século, depois de Kelsen, Schmitt, Heller, Smend e Hesse (descrição que se reproduz no esplêndido perfil biográfico que realiza por motivo da tradução parcial no espanhol de sua obra Die Wesensgehaltgarantie des art. 19 abs. 2 Grundgesetz). O senhor mesmo costuma referir-se a alguns dos autores anteriores para caracterizá-los como os gigantes sobre cujos ombros os autores de nossa época, entre os que o senhor se inclui, podem ver mais adiante, graças precisamente ao trabalho desenvolvido por eles. Permita-me perguntar-lhe por esses gigantes, sobre a influência que tiveram em sua época e sobre as contribuições ao desenvolvimento da ciência jurídica e do direito constitucional que hoje conhecemos. Comecemos por R. Smend, que foi o mestre de seu próprio mestre, o Professor Hesse.

De fato, utilizo-me com prazer da imagem dos anões sobre os ombros dos gigantes da qual poderia acrescentar que procede do século XIII e, em nossos dias, a fez sua um erudito americano. A teoria constitucional sob a Lei Fundamental de Bonn deve muito, se não na maior parte, aos gigantes da época de Weimar. E se utilizo a palavra gigantes, não o faço ironicamente, e sim muito a sério. Sobre os ombros desses gigantes, vemo-nos como anões, talvez ocasionalmente, mais além que esses gigantes, em que pese seguirmos como anões! Pergunta-me pelas grandes figuras da teoria constitucional de Weimar e lhe respondo com prazer: de Rudolf Smend posso considerar-me seu neto pequeno, de alguma maneira, por intermédio de meu grande mestre Konrad Hesse. Rudolf Smend é para mim especialmente valioso em atenção a seu princípio científico-espiritual bem como a sua teoria dos direitos fundamentais que, em seu tempo, fez uma reviravolta com o seu conhecido trabalho sobre a liberdade de expressão (1928). Certamente, reclamaram-se algumas correções que se realizaram em atenção a alguns exageros da teoria da integração. No entanto, eu não participo da crítica de outro dos grandes, Erich Kaufmann, que chegou a estabelecer, em retrospectiva, uma relação entre a teoria da integração e o fascismo. As correções que a teoria da integração, de 1928, necessitava foram realizadas por Rudolf Smend nos anos sessenta.

Quisera conhecer igualmente sua opinião a respeito de H. Heller, um autor muito próximo dos espanhóis, como o senhor sabe, e que segue sendo uma referência inescusável para um amplo setor constitucionalista.

É manifesto que eu devo mais do que a qualquer outro, tanto no aspecto pessoal quanto no científico, a Hermann Heller. Ele é, para todos nós, um modelo devido a sua integridade pessoal e independência, seu compromisso democrático e, certamente, sua inclinação à Espanha, onde pôde encontrar asilo em seu exílio. No plano científico, devo a Hermann Heller a compreensão profunda de uma teoria do Estado culturalmente integrada, que eu logrei continuar sob a idéia de uma teoria científico-cultural da Constituição.

Também gostaria que nos falasse de Kelsen, se é que é possível tratar de um pensamento tão complexo nos reduzidos termos da resposta a uma pergunta dentro de uma entrevista.

Umas palavras sobre Kelsen. Não necessito dizer-lhe que me separo do mundo de Kelsen no aspecto metodológico; mas devo assinalar-lhe igualmente que sua grande contribuição segue viva, por um lado devido à teoria da construção escalonada do sistema jurídico. Hoje temos em muitas constituições novas a indicação expressa da primazia da Constituição norma suprema, como norma das normas, o que é claramente também um grande mérito de Kelsen. Finalmente Kelsen é, por outro lado, um dos pais da jurisdição constitucional na Europa.

Em relação a Schmitt, também muito ligado à Espanha por motivos familiares, e cujas obras têm tido uma certa difusão em nosso país, seria muito interessante conhecer sua valoração deste autor.

O ajuizamento de Carl Schmitt é todo o difícil que se possa imaginar. Em uma recepção em Roma, há quatro anos (durante uma das minhas sete estadas como professor convidado), perguntou-me o então presidente da República córsica, entre um círculo de ilustres colegas, o seguinte: “Professor Häberle, que opinião tem de Carl Schmitt?”. A isso respondi eu, provocando sorrisos entre os presentes: Venerando Presidente, a que Carl Schmitt o senhor se refere?, ao grande Carl Schmitt da Verfassungslehre de 1928, não superado até agora por sua força sistemática e suas inovações, ou se refere o senhor ao outro Carl Schmitt, completamente diferente, o que escreveu esse indispensável trabalho Die Juden in der deutschen Rechtswissenschaft (Os judeus na ciência jurídica alemã) ou o nefasto artigo Der Führer schütz das Recht (O Führer protege o direito)? Vejo com pesar que, em alguns países latinos, sobretudo na Itália, mas também na Espanha, se tem produzido uma espécie de renascimento de Carl Schmitt. Também a meus colegas e amigos da Suíça, por exemplo, em Berna ou em Friburgo, resulta incompreensível este renascimento, se se tem em conta essa dupla faceta da pessoa e muitas das manifestações de Carl Schmitt durante o regime nazista.

Por último, se me permite, a inevitável referência a seu mestre, K. Hesse, também muito conhecido na Espanha, especialmente desde a tradução parcial dos Grundzüge realizada pelo Professor Cruz Villalón.

É uma alegria para mim que me pergunte por meu mestre Konrad Hesse. Precisamente foi já entrevistado magistralmente no âmbito desta publicação, pelo professor e magistrado constitucional P. Cruz Villalón; ele contribuiu muito para a recepção de Konrad Hesse na Espanha por meio de suas traduções. Ao Professor Hesse devo a formação em um pensamento disciplinado e estritamente sistemático, bem como a disposição para uma revisão permanente das próprias posições e à aproximação à jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal. Ele foi um dos poucos juízes não vinculado aos partidos, dos considerados como juízes neutros; quiçá o último (1975-1987). Além do mais, estimulou-me desde o princípio, desde os primeiros tempos de estudante em Friburgo até hoje, e me tem honrado com sua dedicação de amigo.

Parece claro que, no direito constitucional alemão deste século, podem-se distinguir, pelo menos, dois períodos: o da República de Weimar e o da Lei Fundamental de Bonn. No entanto, gostaria de conhecer a sua opinião sobre até que ponto a reunificação não abriu um novo período histórico que supera os limites do sistema da Lei Fundamental da antiga República Federal da Alemanha (agora, por certo, caracterizada no exterior, simplesmente como Alemanha). Certo que não houve uma transformação do regime constitucional, uma vez descartada a via do artigo 146 GG. Mas também o é que a própria unificação não pode deixar de considerar-se, em si mesma, uma modificação constitucional em sentido amplo, uma reconstituição da Alemanha, embora o tenha sido pela anexação de território e da população correspondente. Trata-se, ademais, de uma incorporação que implica também a integração de valores inevitavelmente distintos, por parte dos novos cidadãos do Leste. O senhor mesmo destacou em seus mais recentes trabalhos até que ponto a reunificação da Alemanha marcou uma importante mudança, inclusive no âmbito do direito constitucional. As constituições dos novos Länder incorporam aspectos muito avançados com relação ao sistema constitucional da Lei Fundamental. Gostaria que se detivesse nessa questão, por um lado, e que me indicasse em que medida a reunificação pode supor um impulso renovador para o direito constitucional na Alemanha.

O feliz acontecimento da reunificação da Alemanha em 1989/1990 colocou todos nós perante difíceis questões constitucionais. Acima de tudo, o debate sobre a via correta para a reunificação; a do art. 23 GG, que fora qualificada por Willy Brant como um caminho equivocado, ou a do art. 146 GG, que alguns tomaram pelo melhor caminho para a reunificação. O Professor Grimm e eu propusemos, simultaneamente e de maneira independente um do outro, uma solução de transigência, baseada na combinação da via relativamente rápida do art. 23 com a via do art. 146. Recordemos que na história constitucional francesa, no ano de 1793, um grande texto dizia: “uma Constituição que não tenha sido aprovada pelo povo não é Constituição”. Daí a proposta de que o processo constituinte derivado da reunificação de 1990 deveria ser coroada por uma decisão final do povo. Continuo sendo da opinião de que isso era e é necessário e de que teria sido o melhor caminho. Também pelo fato de permitir fugir de certas críticas.

O senhor sabe que a reunificação interior está pendente ainda, que há grandes problemas para essa unidade interna. Acima de tudo, não podemos conseguir a unidade interna da Alemanha só com a transferência anual de 150 bilhões de marcos. A unificação interior é uma questão de cultura política, de respeito pelas tradições, em partes distintas, do Leste da Alemanha, da psique dos cidadãos de lá, tanto como eles saudaram e quiseram, em 1990, a Lei Fundamental. Um ato formal do constituinte alemão teria sido necessário em 1990, como é necessário (embora complicado) uma aproximação a longo prazo, que não se pode conseguir só com dinheiro, mas com muita tolerância e com o conhecimento do perfil próprio das cinco novas constituições dos Länder do Leste da Alemanha. As cinco constituições dos Länder orientais, às quais precederam aproximadamente 35 projetos, foram publicadas em meu Jahrbuch des öffentlichen Rechts. Em particular a de Brandenburgo e, parcialmente também, a da Saxônia representaram um grande enriquecimento em diversos aspectos. Por exemplo, ganha-se na delicada questão da eleição dos juízes constitucionais em Brandenburgo, devido a que se prevê uma audiência pública para os candidatos. Temos que ver, desde logo, se dá bom resultado na prática. O senhor conhece o modelo de Hearings na eleição dos juízes do Tribunal Supremo dos Estados Unidos; também há ali excessos, decepções e retrocessos, mas, em conjunto, vale a pena o intento. Já no colóquio em homenagem a Ernst Friesenhahn, de 1972, advoguei, como ele próprio, por esse sistema. Mas também no âmbito dos direitos sociais, da proteção do meio ambiente, do fortalecimento da oposição parlamentar, dentro do parlamento do Land, e da formação do poder constituinte estatal, encontramos materiais notáveis que expressam um novo nível nos textos constitucionais dos cinco Länder orientais. Nessa medida, podemos falar, em relação à parte oriental da Alemanha, de uma oficina para o nascente direito constitucional da Alemanha reunificada. Com isso corresponde, claro está, o perfil próprio que alcançou a abundância de gêneros da literatura científica no âmbito jurídico: desde manuais até comentários, passando por monografias, comentários de jurisprudência e recensões de livros, bem como a repercussão em tempo hábil que está tendo em relação à literatura científica da parte ocidental da Alemanha. Acima de tudo, devemos evitar, os alemães ocidentais, toda auto-complacência e arrogância em face dos perfis próprios das constituições dos Länder do Leste da Alemanha.

Vamos passar, com sua permissão, a outra ordem de questões de grande interesse, como é a relativa aos direitos fundamentais. O objetivo fundamental desta entrevista não é outro, parece-me, que o de oferecer aos leitores do Anuário que dirige o Professor Garrorena uma visão geral de sua obra, de suas contribuições fundamentais à ciência do direito e, especialmente, ao direito constitucional atual (diria mais, ao direito constitucional futuro, pois, como indica César Landa, o senhor sempre soube ir sempre um passo adiante das circunstâncias históricas). Como quer que seu pensamento se haja diversificado em âmbitos muito variados, permita-me que tratemos esta parte da entrevista diferenciando alguns desses campos. Não se trata, como compreenderá, de seguir aqui a estrutura do pensamento compartimentado que o senhor também critica. Não são compartimentos estanques, mas aspectos substantivos de uma obra com uma permanente tendência ao sistema, como é a sua. Espero que assim o entendam também os leitores desta entrevista, porque uma das facetas que mais chama a atenção de seu trabalho investigador é a coerência interna e o intento permanente de esgotar ao máximo as conseqüências de cada uma de suas teorias, dentro de um sistema em que a flexibilidade e a multifuncionalidade são valores essenciais. Estes últimos traços o senhor os aplicou especialmente aos direitos fundamentais. Se me permite, quisera começar pelo princípio: a grande contribuição que traz sua teoria (Die Wesensgehaltgarantie des art. 19 abs. 2 Grundgesetz, 1962) sobre a dupla natureza dos direitos fundamentais. Gostaria que explicasse essa tese e que, ao mesmo tempo, expusesse se considera que, dessa formulação, se possa inferir um reforço da posição do Tribunal Constitucional com relação à do legislador.

Desde o princípio tenho criticado o pensamento compartimentado. Com isso quero dizer o seguinte: há muitas teorias dos direitos fundamentais para as quais a dogmática é um fim em si mesmo. Para mim, no entanto, toda dogmática jurídica tem um caráter puramente instrumental, devendo desenvolver-se para servir aos direitos fundamentais e às exigências da justiça. Isto significa: toda dogmática tem que permanecer aberta, tendo certamente a função positiva de proporcionar segurança jurídica, mas sem que seus conceitos cheguem a alcançar vida própria, pois estão a serviço do desenvolvimento contínuo dos princípios jurídico-constitucionais. Em relação a esse tema propus, no relatório da reunião de professores de direito público de Regensburg, que toda política de direitos fundamentais e toda interpretação dos direitos fundamentais deveria estar a serviço do aperfeiçoamento da eficácia garantidora dos direitos fundamentais. Isto significa também que não deveríamos estar satisfeitos encerrando-nos em compartimentos pequenos, pois estes não podem ser a última palavra do desenvolver dos direitos fundamentais.

Em relação à sua pergunta sobre o duplo caráter dos direitos fundamentais, desenvolvi essa tese do duplo caráter de todos os direitos fundamentais em minha tese de doutorado de 1962. A idéia diretriz era a seguinte: todos os direitos fundamentais têm uma dupla faceta, uma subjetivo-individual e uma objetivo-institucional. Eu estava então fortemente influenciado pelo grande teórico do Estado Maurice Hauriou. Tão-só a faceta institucional, jurídico-objetiva permite reconhecer as necessidades de conformação de todas as liberdades, que não nos são naturalmente dadas. Ambos os aspectos estão numa relação de condicionamento recíproco. Isso se pode explicar, do melhor modo, em relação à família e à propriedade. A família não é só um feixe de direitos subjetivos, embora, atualmente, nas constituições mais recentes, por exemplo da Polônia e da África do Sul, se vejam fortalecidos, cada vez mais, os direitos das crianças. A proteção da família, por exemplo, de acordo com o art. 6º GG, tem também referências objetivas, está necessitada de configuração e, assim, o legislador fiscal tem que tomar em consideração a unidade da família no interesse do chamado equilíbrio de contribuições familiares e, também, deve atender às extraordinárias prestações culturais e financeiras que o país realiza no âmbito de suas funções educativas. Mas há de se ter em conta que este duplo caráter dos direitos fundamentais não foi minha última palavra na matéria. No meu relatório da reunião de professores de direito público de Regensburg (o senhor precisamente conhece como ninguém outro colega espanhol regensburgo!) desenvolvi amplamente esta teoria e propus a compreensão pluridimensional dos direitos fundamentais, o que significa que, em função das novas situações de risco que espreitam os direitos fundamentais, é de se descobrirem novas direções, níveis de eficácia e dimensões das garantias dos direitos fundamentais. Aqui há de se situar, em particular, o status activus processualis que se considerou especialmente – acima de tudo na Polônia e Japão – graças a diversas traduções de meus trabalhos.

É de se recordar, em relação a esse tema, que o Tribunal Constitucional Federal, em sua tempestiva sentença pioneira, estabeleceu as três garantias do matrimônio e da família: a faceta subjetivo-individual, o significado da proteção da família como garantia de instituto e seu significado como norma principal que expressa valores. Com isso antecipou a hoje conhecida teoria principial em matéria de direitos fundamentais e se desenvolveu pelo Tribunal Constitucional Federal, nos anos cinqüenta, in nuce, uma concepção pluridimensional dos direitos fundamentais. Alguns críticos que maximizaram a faceta individual deveriam tê-lo presente.

Poder-se-ia objetar que a teoria do duplo caráter dos direitos fundamentais e da correspondente concepção pluridimensional fortalece unicamente a ciência e a dogmática ou favorece a jurisprudência. Mas não é assim. Em minha opinião teríamos que falar de uma divisão do trabalho jurídico funcional entre todos os interessados na otimização dos direitos fundamentais e em sua maior eficácia. Junto com o Tribunal Constitucional Federal, que realizou múltiplas contribuições por intermédio de suas grandes sentenças diretivas, também o legislador parlamentar tem hoje (pense no direito fiscal ou no do meio ambiente) uma função primária de conformação. Precisamente a garantia jurídico-subjetiva do meio ambiente (e algumas constituições falam inclusive de um direito fundamental do meio ambiente) exige um compromisso intenso do legislador democrático. A efetividade dos direitos fundamentais depende, em grande medida, da força do legislador parlamentar; também depende muito do tato e da sensibilidade dos correspondentes tribunais constitucionais, na qualidade da função complementar que realizam. De resto, poderíamos dirigir-nos à rica experiência dos Estados Unidos da América; ali há períodos alternados de ativismo judicial e de restrição judicial. Talvez só o espírito reinante possa dizer, ao fim e ao cabo, quando é necessário um ativismo judicial e uma restrição judicial no âmbito dos direitos fundamentais. Mas, quisera sublinhar, enquanto modelo teórico, que todos os interessados na proteção dos direitos fundamentais têm uma função a cumprir e especialmente resulta exigível ao legislador hoje como nunca antes em questões como a da engenharia genética para a proteção da dignidade humana.

Seguindo com suas próprias contribuições, quero deter-me agora em sua concepção dos direitos fundamentais no Estado prestacional, no Estado social (Grundrechte im Leistungsstaat, 1972). Acima de tudo, com respeito às dificuldades crescentes do Estado para garantir este tipo de direito. Também, sobre as perspectivas de futuro. O senhor mesmo disse que as prestações estatais devem entender-se sob a reserva do possível, mas que, ao tempo, os direitos fundamentais devem entender-se sob a exigência do real. Crê que esta exigência se poderá seguir realizando no futuro, ou que, pelo contrário, a pressão dos mercados e a orientação progressivamente limitadora do Estado vão-se impor reduzindo, cada vez mais, o âmbito destes direitos?

O mercado é, até hoje, um ser desconhecido. Necessitamos de uma teoria constitucional do mercado. Eu sustento que o mercado não é o sentido último do Estado constitucional. A sociedade aberta não é um jogo de ganhos econômicos. Uma república se baseia no trabalho, como diz a Constituição italiana de 1947, se fundamenta na dignidade humana, descansa sobre a cultura, mas não se baseia nos mercados. Por frutífero que possa ser o processo de descobrimento, no sentido de F. A. von Hayek, o mercado como “processo de descobrimento” tem que ter suas fronteiras, devendo situar-se como instrumento a serviço da dignidade do homem. De resto, não me sinto muito feliz com a “economização” e a comercialização própria do espírito de nosso tempo, que podemos observar hoje em nível universal. É quase uma dialética, no sentido de Hegel, que no momento em que o mundo de valores ocidental e a idéia do Estado constitucional prevaleceram sobre o materialismo do leninismo; precisamente desde 1989, observamos como vai ganhando terreno o pensamento econômico unilateral. A este pensamento temos que marcar fronteiras. Poder-se-ia objetar que o Estado social deve limitar-se e transformar-se, recordamos a questão dos limites do Estado social. Certamente o Estado social tem que ser capaz de oferecer prestações; temos que passar de um entendimento quantitativo do Estado social para um entendimento qualitativo. Mas aqui o processo científico e o político ainda em seu começo. No fundo de sua pergunta está também a reflexão sobre se existe uma proibição de retrocesso do Estado social. Em minha opinião há um núcleo de elementos do Estado social que se fundamentam na dignidade humana e também no princípio democrático, que não podem ser eliminados. Mas é admissível, sem dúvida, a reformulação das prestações sociais. Algumas prestações sociais se intensificaram na Alemanha durante os anos setenta que as correções são necessárias e lícitas.

Restam-nos ainda questões relativas aos direitos. Gostaria que explicasse sua concepção no que diz respeito ao que o senhor definiu com o status activus processualis: as condições organizativas e procedimentais de garantia dos direitos fundamentais (Grundrechte im Leistungsstaat, 1972). Falou-se muito da inflação de direitos fundamentais e de como essa inflação podia produzir uma hipertrofia e uma desvalorização dos mesmos. O senhor mesmo assinalou, como característica positiva, e, sem dúvida, o é, o crescente desenvolvimento de novas instituições de proteção nos últimos textos constitucionais dos Länder do Leste da Alemanha e da Europa do Leste. Não crê, todavia, que uma proliferação de procedimentos e instituições de garantia podem também supor um perigo para a proteção dos direitos? Um exemplo poderíamos ter nos direitos processuais: a acumulação de garantias junto com a falta de meios materiais provoca um atraso nos processos absolutamente incompatível com a tutela judicial dos direitos. Crê que os Estados atuais estão cumprindo as obrigações que lhes correspondem em relação a esse status activus processualis?

O senhor conhece a teoria dos status de Georg Jellinek, universalmente difundida. Como desenvolvimento minúsculo dessa gigantesca teoria de Georg Jellinek, apresentei, no devido tempo, esta proposta do status activus processualis. Com ela se queria dizer o seguinte: os direitos fundamentais necessitam, para sua efetividade, da garantia dos direitos em sentido amplo e em sentido estrito. A idéia-chave não se discute hoje apenas: “a proteção dos direitos fundamentais mediante a organização e o processo”. O Tribunal Constitucional Federal confirmou esta tendência, inicialmente em voto particular (E 53) e, posteriormente, em sua jurisprudência. A proteção dos direitos em sentido estrito, em minha opinião, é a clássica proteção jurídica por meio dos tribunais, sejam tribunais constitucionais, sejam tribunais contencioso-administrativos, sejam tribunais ordinários, aos quais o senhor já se referiu. Mas o que hoje se desenvolveu, quase em nível mundial, é a proteção dos direitos fundamentais em sentido amplo, como, por exemplo, por meio da instituição de origem escandinava do ombudsman. Assim ocorre na Polônia onde a senhora Letowska, a primeira ombudsfrau desse país, prestou grandes serviços nesse âmbito. Precisamente porque a proteção judicial constante é custosa e também, constantemente, chega demasiado tarde, resulta necessária a proteção dos direitos fundamentais em sentido amplo. Assim, por exemplo, os comissionados ou as agências para a prestação de dados pessoais, proteção da família e outros similares. É digno de menção que o Tribunal Europeu de Direitos Humanos em Estrasburgo haja censurado faz poucas semanas, pela primeira vez, o Tribunal Constitucional Federal alemão porque sua proteção jurídica (por meio do recurso de amparo) fora levado a efeito de maneira excessivamente lenta: um reclamante de amparo levou cinco anos para obter uma sentença do Tribunal Constitucional Federal. Vemos como a proteção jurídica européia da CEDH projeta sua eficácia de maneira positiva em relação à Alemanha e, pela primeira vez, inclusive o Tribunal Constitucional Federal alemão, com razão tão elogiado, recebe censura de Estrasburgo. Em minha opinião, a proteção jurídica no sentido amplo é, no entanto, suscetível de desenvolvimento e está necessitado desse desenvolvimento. Na África do Sul, na nova Constituição de 1996/1997, previu-se um defensor do menor, que também é uma amostra da proteção dos direitos fundamentais no sentido amplo, por conta da proteção destes no sentido estrito, a proteção judicial constante não é suficiente.

Passamos a outro âmbito da proteção dos direitos, a proteção dos direitos dos grupos, que o senhor definiu como status corporativus. Trata-se de um princípio de progressiva implantação na Europa, relativa à proteção das minorias. Gostaria que nos falasse dessa questão e, também, a respeito de como resolver as tensões que geram. Por um lado, entre o Estado unitário e as minorias nacionais que aspiram manter sua identidade ou alcançar seu autogoverno. Por outro, entre os novos poderes políticos que se formam em torno das minorias nacionais (sejam Estados ou regiões) e as minorias de devem submeter-se a esses novos poderes políticos.

Sobre a idéia do status corporativus, proposta por mim, pela primeira vez, em 1980, trata-se do seguinte: muitos catálogos de direitos fundamentais dos primeiros tempos são, por influência da Declaração de Direitos de 1789, agora como antes, unilateralmente orientados no sentido individualista. Hoje só há correções parciais. Uma contribuição tempestiva foi o art. 19.3 GG, de acordo com o qual os direitos fundamentais são aplicáveis, também, no que sua natureza permite, às pessoas jurídicas. Igualmente o art. 2º da Constituição da Itália (“seja como indivíduos, seja no interior de formações sociais”). Esse princípio me inspirou a idéia do status corporativus, com base no qual se pode dizer que o ser humano não vive só como indivíduo insulado em si, mas que vive desde o princípio em plenitude de grupos sociais, que começa pela família e culmina porventura numa associação Mozart ou Goethe, mostrando-se nos sindicatos, manifestando-se, de certo modo também, nas sociedades religiosas. A quase-totalidade da vida individual tem também referência de grupo, incluída a liberdade ideológica e de crenças.

Questão especial é a referente à proteção das minorias. Aqui gostaria de referir-me ao extraordinário texto da Constituição reformada da Hungria de 1989, que produziu o avanço textual pelo qual as minorias se consideram fatores de formação do Estado, um dos melhores textos constitucionais que se podem encontrar em nível mundial sobre este tema. Pense o senhor como, pelo contrário, na ex-Iugoslávia, as minorias foram fator de destruição do Estado. A Hungria desenvolveu uma prática exemplar de proteção das minorias e esse modelo fez escola. Assim, por exemplo, a nova Constituição da Polônia do ano de 1997, diz em seu art. 35.2: “As minorias nacionais e étnicas têm o direito de fundar instituições culturais e educativas próprias e instituições para a proteção de sua identidade religiosa, bem como de participar das decisões sobre sua identidade cultural”. Esta é uma prova da evolução dos textos em matéria de liberdade cultural corporativa. Não nego serem possíveis tensões entre a garantia corporativa dessa proteção das minorias e a unidade do Estado. Porém, o Estado constitucional moderno vive também de sua diversidade regional ou federal. O desenvolvimento da proteção das minorias como garantia corporativa, promovida pelo Conselho da Europa, dependerá da arte dos constituintes e da práxis constitucional das próximas décadas, especialmente na Europa Oriental. A cultura constitucional da Suíça realizou contribuições pioneiras nessa matéria: no campo da liberdade lingüística é um modelo para as tensões que se originem e para as possíveis soluções que se arbitrem.

Existem já alguns modelos em relação à proteção das minorias corporativas. Assim, na Áustria, tanto a Convenção estatal de 1955 quanto a Lei dos Grupos Nacionais de 1976 tentaram soluções exemplares. Existe um comitê consultivo dos grupos nacionais e deveríamos perguntar-nos se outros países, como a Áustria (porventura Croácia e Eslovênia), que têm minorias culturais, não deveriam estabelecer este tipo de comitê consultivo para os grupos nacionais, que, para além da influência dos partidos políticos, assumiria faculdades deliberativas e, em setores determinados, decisórias.

Antes de passar para a última pergunta deste bloco sobre os direitos, gostaria que expusesse sua percepção atual sobre a garantia do conteúdo essencial, a que dedicou sua tese de doutorado. Não faz muito tempo, por motivo de um colóquio celebrado na Espanha, o senhor manifestava seu convencimento de que o êxito dessa idéia nas constituições e na jurisprudência implica já um progresso considerável e, no que pese o significado retórico da fórmula, não deixava de ser uma garantia para supostos limites em que apareçam novos perigos para os direitos fundamentais. Devo dizer-lhe que, em nosso sistema constitucional, esse conceito (além de expandir-se na jurisprudência constitucional na direção de outros campos alheios ao da garantia dos direitos incluindo os dos limites do legislador: o conteúdo essencial da autonomia territorial, da reserva da lei, do processo etc.) resultou muito útil para reforçar a própria normatividade da Constituição em face das omissões do legislador no desenvolvimento do direitos. Assim se percebeu, na jurisprudência constitucional, e inclusive se incorporou (creio que com essa pretensão) pelo próprio legislador, ao regular o procedimento administrativo comum, determinando a nulidade de pleno direito dos atos das administrações públicas que lesionem o conteúdo essencial dos direitos e liberdades suscetíveis de amparo constitucional (art. 62.1.a) da Lei 30/1992, de RJAP e PAC). Gostaria de conhecer sua opinião sobre este desenvolvimento da garantia em nosso ordenamento.

Estou contente de ter podido analisar, há algum tempo, sob a direção de meu mestre Konrad Hesse, a garantia do conteúdo essencial da Lei Fundamental. É de notar que a garantia do conteúdo essencial do art. 19.2 GG segue fazendo carreira. Assim, a Constituição polaca deste ano contém uma cláusula própria em que estabelece uma proteção do conteúdo essencial. Também, por exemplo, a nova Constituição de Kwazulu-Natal, uma região da África do Sul, do ano de 1996, e a nova Constituição da África do Sul (que entrou em vigor este ano) contêm uma formulação que relembra a garantia do conteúdo essencial. A dogmática do conteúdo não parou no ano de 1962, e sim há novas tentativas como o da Constituição de Berna, de 1993, onde se dão elementos de uma teoria mista do conteúdo essencial, que podem considerar-se como um novo patamar no desenvolvimento dos textos constitucionais. A teoria mista do conteúdo essencial do ano de 1962 vinha a dizer que se deviam combinar os elementos relativos, o princípio da proporcionalidade, com a proteção da garantia do conteúdo essencial. Sobre essa formulação, o art. 28 da Constituição de Berna de 1993 supõe um afortunado avanço: de um lado, consagrou a “proibição de excesso”, de outro, fala ao mesmo tempo de uma intangibilidade do núcleo dos direitos fundamentais. Pode-se ver como toda proteção dos direitos fundamentais na Europa e alhures é, ao fim e ao cabo, uma ação concertada de textos constitucionais inovadores, boas doutrinas e sentenças diretivas dos tribunais constitucionais europeus. Assim, por exemplo, o Tribunal Constitucional austríaco contribuiu recentemente com uma jurisprudência notável sobre o conteúdo essencial, e também o TJCE de Luxemburgo introduziu, por intermédio do caso Lisetotte Hauer, uma cláusula do conteúdo essencial não escrita no direito comunitário europeu. Entretanto, hoje somos mais sábios que no ano de 1962, quando escrevi a primeira edição de minha tese de doutorado. Em 1983 apareceu a terceira edição, seguida, o que é de se agradecer, de traduções em italiano (1994) e em espanhol (1997).

Recorda-me minha tese do significado retórico da garantia do conteúdo essencial; trata-se, naturalmente, de um aguçamento retórico, pois o que se queria dizer era: se se defende uma perspectiva da cláusula do conteúdo essencial do tipo tanto-quanto ou relativo-absoluta, então se trata de uma regra declaratória, embora, por assim dizer, é constitutiva em seu sentido de reserva. A orientação da literatura e da jurisprudência espanhola aos contornos mais firmes da barreira do conteúdo essencial é merecedora de elogio. Precisamente quando uma cultura dos direitos fundamentais está, entretanto, em construção, devem-se desenvolver muitos princípios específicos de modo a perfilhar, cada vez mais, a cláusula geral do conteúdo essencial. Entretanto, sou da opinião de que, outro contexto cultural, em que hoje se encontra a República Federal da Alemanha, como um Estado constitucional mais antigo, tem que ter uma repercussão distinta na dogmática. Esta idéia é aplicável também noutras questões como em relação com o tema do regionalismo ou do federalismo. Em minha opinião, o especificamente jovem contexto cultural próprio da Espanha conduziu, com razão, a que a garantia do conteúdo essencial seja diretamente aplicável também contra a administração e, no âmbito da jurisdição, ao contencioso-administrativo.

Por último, Professor Häberle, e apesar de estar provocando eu mesmo uma certa inflação dos direitos nesta entrevista, gostaria que nos expusesse sua concepção pluridimensional ou poliédrica dos direitos fundamentais, concepção que o senhor caracteriza como flexível e aberta, que parte de um entendimento mesclado ou misto dos mesmos. Igualmente, que nos expressasse sua opinião sobre o entendimento da geração e criação dos direitos, tão difundido na doutrina.

Volto aqui à minha posição negativa contra o pensamento compartimentado ou quadriculado. O senhor conhece a teoria das três gerações de direitos humanos: os direitos humanos clássicos, econômicos, sociais, culturais e, agora, o direito ao desenvolvimento, à proteção do meio ambiente etc. Em minha opinião, essas três gerações são amostra da força e da necessidade de aperfeiçoamento da eficácia garantidora dos direitos fundamentais; da visão dos direitos fundamentais no sentido de sua evolução histórica e do seu desenvolvimento contínuo de maneira aberta. Não podemos separar, todavia, de maneira estrita, em compartimentos (1ª geração, 2ª geração e 3ª geração) os direitos humanos: uma parte da proteção do meio ambiente está também contida na garantia clássica da dignidade humana. Uma parte dos direitos sociais, como, por exemplo, a assistência social, encontra-se já no art. 1º GG. Os compartimentos devem entender-se, portanto, em sentido relativo, visto que há múltiplas relações entre as gerações de direitos humanos. Estou convencido de que possivelmente no ano 2010 se desenvolva uma nova geração de direitos humanos, que um John Locke dos anos 2000 proponha como utopia concreta, mas que hoje nós não poderíamos reconhecer. Também essa geração se situa na interminável cadeia da existência em matéria de direitos fundamentais, para aplicar uma bela imagem de Goethe sobre o gênero humano. Além do mais, há que se pensar também nas gerações futuras, no sentido de H. Jonas, mediante os direitos fundamentais. Recordemos seu novo “imperativo categórico” sobre a superveniência da humanidade.

Passamos agora a um bloco de perguntas relativas a questões metodológicas. Acima de tudo, gostaria que expusesse sua idéia sobre o direito comparado como quinto método de interpretação. Trata-se de uma formulação que teve um êxito imediato, haja vista as referências permanentes que se encontram sobre ela na doutrina. Igualmente gostaria que fizesse uma breve referência ao paradigma do desenvolvimento gradual dos textos.

O direito comparado deveria praticar-se em duas direções. Há o direito comparado no tempo, a tradicional história jurídico-constitucional, e há o direito comparado no espaço, hoje no espaço global ou no europeu, a comparatística. Ambos os aspectos do direito comparado poderiam agrupar-se para formar um nível mais elevado. Lamentavelmente não há cientistas na Alemanha que se tenham dedicado aos dois aspectos. Ulrich Scheuner, por exemplo, era excelente em relação à história constitucional, mas não se dedicou ao direito comparado. Também o grande Rudolf Smend se dedicou mais à história jurídica, não à comparação jurídica. Eu, de minha parte, concentrei-me mais na comparação no espaço e fiz raramente comparação no tempo (só um amplo artigo sobre o tema, 1789 y el Estado constitucional). O ideal seria que ambos os campos da comparação se cruzassem; observa-se, faço o sinal da cruz, um empréstimo dos precedentes teológicos. Estou convencido de que Aristóteles conheceu ambas as dimensões da comparação jurídica; transmitiu-se tradicionalmente que ele elaborou uma recopilação de todas as constituições de sua época, lamentavelmente perdida.

Quanto a minha proposta sobre o direito comparado como quinto método de interpretação: são conhecidos os clássicos métodos de interpretação que Friedrich Carl v. Savigny elaborou em 1840, partindo dos conceitos cunhados pelos grandes juristas romanos. Num Congresso celebrado em 1988, em Madri, graças ao convite de Antonio López Pina, propus que se entronizasse o direito comparado como o quinto método de interpretação. Até agora não se conhece nenhum esquema de combinação dos quatro ou dos cinco métodos de interpretação. Tão cedo se situa em primeiro plano o critério histórico como o teleológico, o gramatical e o sistemático. Tem algo de positivo o fato de que até agora nenhum jurista haja realizado um esquema organizativo para a combinação variável dos quatro métodos de interpretação, pois desse modo permanece a interpretação constitucional flexível e aberta: em suma, minha proposta sobre a interpretação constitucional aberta. Podem-se oferecer dois exemplos de como o direito comparado se converteu hoje no quinto método de interpretação. Na Constituição de 1996 de Kwazulu-Natal, na África do Sul, e na própria Constituição da África do Sul, em vigor em 1997, em relação à interpretação do Bill of Rights, menciona-se, em último lugar, que o juiz pode atender aos foreign cases, aos casos de outros países. Em minha opinião, trata-se de um acontecimento sensacional: a institucionalização e positivação do direito comparado como uma possibilidade de interpretação, para mim uma grande alegria, sobretudo no horizonte do meu pensamento possibilista (G. Zagrebelsky falou acertamente de “possibilismo”). É sabido que a doutrina constitucional sul-africana segue muito de perto os debates metodológicos na Europa. Além disso, expressa-se aqui uma tendência geral.

Pergunta-me também por meu paradigma dos níveis textuais. Os constituintes estão hoje, em todo o mundo, numa intensa relação de produção e recepção. Em concreto: as constituições dos Länder orientais que mencionei anteriormente não se limitaram a incorporar, por exemplo, instituições que procedem do texto da Lei Fundamental ou das constituições dos Länder ocidentais, mas avançaram, incorporando também o desenvolvimento constitucional que se produziu na Alemanha Ocidental desde 1949, a extensão da dogmática e da jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal. Poderia apresentar-lhe muitos exemplos de como as constituições do Leste da Europa, posteriores ao ano de 1989, receberam também as experiências práticas e a doutrina dos países da Europa Ocidental. Além disso, o paradigma das etapas textuais não é só um processo formal, em outras palavras, externo, mas que, por meio dos novos textos, se faz visível uma parte da realidade constitucional de outros Estados constitucionais (mais antigos), produzindo-se uma recepção criativa.

Quero pedir-lhe que se detenha um momento na relação entre o direito constitucional e o contexto cultural. Deve entender-se essa relação como complementar, também, da condição do direito comparado como quinto método de interpretação? O direito comparado, insulado desse contexto cultural, da sistemática do ordenamento e da realidade do direito constitucional vivo, não pode resultar distorcedor? Permito-me apresentar-lhe um exemplo próprio, relacionado com a sistemática constitucional: na Espanha foram recebidas formulações relativas ao conceito de reserva de lei como reserva de Parlamento ou reserva de procedimento legislativo, procedentes do direito alemão. Não se teve em conta, no entanto, que essas formulações eram coerentes num sistema jurídico como o alemão que carece de fontes com valor de lei (decretos-leis ou decretos legislativos), mas que resultavam inconsistentes em um sistema como o nosso em que a mera existência dessas fontes com valor de lei obrigava a buscar outros fundamentos da reserva de lei. Nem todas as instituições têm o mesmo significado em todos os países, e nem sempre o comparatista introduz esse elemento em sua reflexão.

Em 1982 empreendi uma primeira tentativa programática de conformar a teoria da constituição como uma ciência cultural. Isso recorrendo aos debates da época de Weimar, em particular a Hermann Heller, embora também a outros grandes autores, como Max Weber ou Gunter Holstein. O que se pretende dizer é o seguinte: as normas constitucionais não podem interpretar-se de maneira, por assim dizer, autônoma, só em si e de per si, mas que devem situar-se, desde o princípio, em seu contexto cultural. Devemos ser sensíveis ao contexto cultural. Rudolf Smend escreveu já tempestivamente: embora duas constituições expressem a mesma coisa, nem por isso querem dizer a mesma coisa. Isso deve fundamentar-se agora em relação à ciência cultural. Assim, talvez, tenha a liberdade de imprensa na Alemanha um conteúdo algo distinto do da Espanha, devido ao especial temperamento dos líderes de opinião espanhóis.

Seguindo com a relação entre constituição e cultura, como enfrentaria o senhor uma crítica formalista do ponto de vista metodológico? Crê que essa perspectiva pode chegar a dissolver os aspectos normativos (para alguns, os únicos estritamente jurídicos), dificultando a análise jurídico-constitucional?

Não se deve temer, em minha opinião, por uma dissolução da Constituição como ocasionalmente se tem afirmado (inicialmente por Ernst Forsthoff), como conseqüência dessa abertura do Direito constitucional à cultura, mas ao contrário. Torna-se possível uma fundamentação a partir da qual se deve proceder de maneira disciplinada e controlável racionalmente. A sociedade aberta necessita de alimentação cultural. A sociedade aberta no sentido do conceito de Popper estaria literalmente sem solo e sem fundo se não conseguisse uma cimentação cultural. As investigações americanas sobre o conceito de “cultura política” abriram aqui os primeiros caminhos. O que eu fiz foi aplicar a cultura em sentido material aos textos constitucionais, como mencionei, e creio que se pode verificar a existência de estruturas internas básicas.

A crítica formalista não tem estado ausente na valoração de sua teoria sobre “a sociedade aberta dos intérpretes constitucionais” (Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten, 1975). O senhor mesmo sai ao encalço das objeções relativas à possível afetação à unidade da Constituição. Quero pedir-lhe que exponha brevemente a tese e a resposta a essas objeções.

Em 1975 aventurei o paradigma da “sociedade aberta dos intérpretes constitucionais”. Com isso se queria expressar o seguinte: quem tem relação com as formas, participa também, de maneira consciente ou inconsciente, de sua interpretação. O cidadão que interpõe um recurso de amparo e o partido que promove um processo perante o Tribunal Constitucional influem finalmente na interpretação das normas constitucionais. Posso apresentar-lhe um exemplo especialmente preciso: o papel da concepção própria dos intérpretes e os titulares dos direitos fundamentais. O Tribunal Constitucional Federal tem tido em conta (pela primeira vez em E 24) a concepção própria das Igrejas e sociedades religiosas, para a interpretação dos arts. 4º e 140 GG. Eu estendi essas formulações a outros direitos fundamentais e os generalizei finalmente. Hoje se defende usualmente em matéria de liberdade de associação e, sobretudo, de liberdade artística e científica. Os juristas têm tido constantemente grandes dificuldades para a interpretação da liberdade artística. Pense o senhor na delimitação da pornografia ou no ajuizamento do famoso quadro de Georges Gross nos tempos de Weimar: “Cristo com a máscara contra gases”, que hoje se considera uma obra clássica. Os juristas têm de atender, na interpretação da liberdade artística e científica, ao que o próprio artista tem criado no âmbito artístico e científico. Isso é para mim uma amostra da interpretação constitucional em sentido amplo, sobre a base de um conceito amplo de arte e de cultura, como o que propusera ao final dos anos setenta o grande artista J. Beuys. Ocasionalmente se poderá objetar que com isso se perde em segurança jurídica. Na medida em que se possa controlar, de maneira racional, essa atenção à autocompreensão dos criadores e dos receptores de arte, não há que temer um perigo para a “força normativa da Constituição” no sentido do meu mestre Konrad Hesse. Em todo caso, os juristas não têm o monopólio definitivo na arte da interpretação constitucional. A perspectiva do desenvolvimento histórico do Estado constitucional ensina como todas as forças políticas e os grupos sociais ou grandes figuras como Nelson Mandela na África do Sul realizaram contribuições criativas. Hermann Heller o formulou em relação a uma frase de Goethe: a Constituição é “forma cunhada que se desenvolve viva”.

Uma questão que preocupa a muitos constitucionalistas em nosso país é o crescimento desproporcional (do ponto de vista de sua legitimidade democrática por contraposição à legitimidade que dão as urnas) da capacidade de influência dos meios de comunicação em relação aos partidos políticos e com os legítimos representantes dos cidadãos. Voltaremos a isso mais adiante. Tão-só quisera formular agora a pergunta: a capacidade de interpretação, inclusive constitucional, não dependeria também, em grande medida, da capacidade de influência social que se tenha? Com esta reflexão não pretendo criticar sua tese, mas tão-só dar conta dos perigos que encerram uma ampliação da legitimação para interpretar em uma sociedade em que os poderes privados contam com bastante capacidade de ação, enquanto que se lhes exige muito pouca responsabilidade (que não quero dizer que essa ampliação não se tenha dado já na realidade fática). Essa é uma questão que tem muito a ver com o entendimento do pluralismo e equilíbrio entre democracia como expressão da vontade da maioria e democracia como expressão do pluralismo. Se o pluralismo na interpretação constitucional não se baseia em um autêntico pluralismo dos agentes sociais e, em especial, dos meios de comunicação, não crê que, embora o pluralismo dos intérpretes constitucionais não produza uma dissolução da unidade da Constituição, pode-se dar lugar a uma reconstrução desta por aqueles que têm uma posição dominante nos meios de comunicação? Como se pode garantir a efetividade do pluralismo?

O senhor trata, de novo, de um tema central. O Tribunal Constitucional Federal estabeleceu, especialmente no campo do rádio e da televisão, a excelente diferenciação entre pluralismo externo e pluralismo interno. Pluralismo externo significa que as empresas privadas de rádio e televisão se mantêm reciprocamente na linha graças à concorrência, porque os mercados são abertos. Quiçá se trata de um modelo algo idealista, pois agora se observa a existência de uma concorrência em negativo: a perda cultural no campo da televisão privada é enorme. Na Itália é especialmente grande, na Alemanha a televisão privada é quase “incomestível”. A respeito da televisão pública, o Tribunal Constitucional Federal, partindo de sua primeira sentença sobre a televisão (em E 12), desenvolveu em oito sentenças o conceito de pluralismo interno: a idéia de que a completa pluralidade de grupos sociais, opiniões e interesses, independentes do Estado, deve estar representada na televisão. Esse modelo funciona relativamente bem, e devo acrescentar que a Constituição da Baviera incorporou, mediante revisão, o pluralismo interno. Essa é uma nova confirmação do paradigma do nível dos textos: uma sentença judicial termina convertendo-se em texto constitucional. Também respaldo eu a idéia de serviço público: visto que a televisão tem uma tarefa cultural fundamental, há uma garantia de existência e desenvolvimento da televisão pública que, por certo, às vezes cai em perigo de uma autocomercialização.

Fala-me do desequilíbrio entre os meios de comunicação. Aqui podemos observar um crescente déficit, em particular no campo dos grandes grupos periódicos. Os meios regionais diminuem e há, cada vez mais, grandes consórcios de meios de massas. O senhor sabe que na Alemanha o periódico Bild de Hamburgo alcança as maiores vendas. Não tem, todavia, certamente, o nível cultural mais alto. Aqui se abrem, sobretudo, em atenção a uma democracia cultural, como diz a nova Constituição da África do Sul, novos problemas. Resulta tranqüilizador, no que pese tudo, que o chanceler federal Kohl, apesar das críticas unilaterais dos meios e de grandes cadeias de televisão, seja reeleito uma e outra vez. Em outras palavras: há felizes exemplos de que um chefe de governo que prestou grandes serviços no âmbito da reunificação alemã e no europeu possa impor-se inclusive contra a maioria dos meios de comunicação.

Por último e para terminar com este apartado, gostaria de aprofundar em um aspecto que não é estritamente metodológico, embora tenha influência determinante nas questões metodológicas. Trata-se da concepção da Constituição como Constituição do pluralismo. Gostaria que se detivesse um momento nessa questão. Agradecer-lhe-ia também uma referência singular ao significado da instituição do voto particular como manifestação de uma concepção pluralista no âmbito da jurisdição. Por último, para avançar mais nessa linha e visto que estamos entrando em instituições que são também garantia da independência dos tribunais, pedir-lhe-ia uma opinião sobre o sistema de eleição dos magistrados do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha.

Entender a Constituição como pluralismo pressupõe a clarificação do conceito de pluralismo: é a representação de uma diversidade de interesses e idéias. Essa teoria constitucional pluralista rechaça, portanto, tudo o que podemos caracterizar com a palavra fundamentalismo ou Estado totalitário. Essa pluralidade não é só empiricamente dada, mas também continuamente reformulada. Temos de promulgar leis pluralistas, por exemplo, no campo dos meios de comunicação ou no campo econômico: temos de organizar a liberdade de informação de maneira pluralista, o que resulta especialmente difícil; e temos de procurar que no grêmio dos magistrados constitucionais o pluralismo da Constituição tenha sua continuação no aspecto pessoal. A fundamentação teórica da Constituição do pluralismo há que ser buscada em Popper. A idéia da sociedade aberta pode ser tomada dele. O que em Popper falta, todavia, é o princípio científico-cultural: toda sociedade aberta necessita de um consenso cultural fundamental, que torna possível a abertura e a coesão. Assim, talvez sejam mostras desse consenso cultural fundamental na Suíça a adesão ao juramento de Rutli de 1291, a adesão à democracia, à república e, acima de tudo, à divisão federalista do poder. Apesar de suas diferenças idiomáticas, os suíços têm uma vontade nacional. A Suíça experimentou, de maneira exemplar, como se pode praticar o pluralismo como diversidade, também de grupos étnicos, no âmbito global de único Estado constitucional.

Que a Constituição do pluralismo se realize não pode ser ditado de cima para baixo, pode ser tão-só apoiado pelos parlamentares, pelos tribunais constitucionais e pela comunidade científica. A Constituição do pluralismo começa sua vida nos fins educativos, nas aulas escolares, mas, ao fim e ao cabo, tem de ser vivida por todos os cidadãos, partidos políticos e grupos privados. As associações têm aqui especial significado em todos os campos, quer se trate de academias, quer se trate de círculos econômicos, quer de sociedades sobre Goethe ou sobre Lessing, lhe dão impulso decisivo a vitalidade da Constituição do pluralismo. A democracia interna dos partidos está expressamente estabelecida no art. 21.1, § 3°, da Lei Fundamental e nós falamos de uma “analogia democrática”. Todavia, devemos reter a idéia de que o homem não vive só de democracia. A democracia é a forma estatal que se corresponde com a dignidade do ser humano, mas tem de haver também âmbitos nos quais o princípio democrático não possa ser a máxima de organização dominante, pois, caso contrário, se produziria um nivelamento em todos os setores culturais dos cidadãos (p. ex.: igrejas, orquestras).

A respeito da questão do voto particular é de se dizer, sobretudo, que essa instituição tem especial importância nos tribunais constitucionais. A práxis dos votos particulares no Tribunal Constitucional Federal, desde 1970, os tem abonado. Dou um exemplo: tal como nos Estados Unidos, existem mostras de como um voto particular termina convertendo-se, com o tempo, em maioria no Tribunal Constitucional Federal. Assim, porventura, a grande magistrada constitucional Rupp-von Brunneck defendeu tempestivamente (em E 32) a concepção de que os direitos à proteção social são propriedade no sentido do artigo 14 G.G. Há muitos anos, o Tribunal Constitucional Federal se pronunciou, na sua Sala primeira, por essa posição. Quando a interpretação constitucional se concebe como um processo aberto, então se manifesta o voto particular como jurisprudência alternativa, como um fragmento de pluralismo no plano da jurisdição constitucional. Serve de base a idéia da compreensão da Constituição como um processo aberto. Estou especialmente contente porque agora, como mostra do paradigma da evolução gradual dos textos, sua grande Constituição de 1978 previu, expressamente, a possibilidade do voto particular em seu artigo 164, enquanto que, na Alemanha, se havia introduzido por meio de uma simples lei federal (art. 30 da Lei do Tribunal Constitucional Federal). Na Itália se discute atualmente a possibilidade de introduzir o voto particular. Os três últimos presidentes da Corte Costituzionale em Roma perguntaram-me pelas vantagens e pelos inconvenientes do voto particular e eu sempre o advoguei. Certamente é necessário um uso prudente desse instrumento: um voto majoritário não deve dissolver-se em muitos votos particulares. O magistrado constitucional tem de se esforçar em não apresentar permanentemente votos particulares (self restraint). Meu grande mestre Konrad Hesse conseguiu que seus votos conformassem sempre a maioria, sem nenhum dissent vote, uma arte especial. Com grande alegria recebi à semana passada o último voto particular do magistrado Cruz Villalón, que é curto e preciso. Os votos particulares não devem ser excessivamente loquazes, mas têm de ter uma exibição de fundamento intelectual especialmente elevada, e aqui representa o método de interpretação comparatista um papel especial, como se pode verificar.

Em relação à sua pergunta sobre a eleição dos magistrados constitucionais, é de se começar dizendo que a influência dos partidos nos processos de nomeação dos magistrados dos órgãos jurisdicionais superiores é demasiado forte, embora isso não se costume pôr sobre a mesa, lamentavelmente, com a necessária sinceridade. Na Alemanha é hoje quase impossível chegar a juiz federal sem carteirinha de partido. Também os postos de magistrados constitucionais federais se repartem hoje proporcionalmente entre os partidos políticos. Nesse aspecto, lamento que, até agora, não se tenha nomeado nenhum magistrado dos partidos ecologistas, pois os outros partidos lotearam entre si todas as vagas. Certamente, uma vez eleitos, os magistrados do Tribunal Constitucional Federal são independentes. Todavia, dever-se-ia tender a incorporar em Karlsruhe todo espectro que seja representativo da comunidade política. Por isso, embora se possa afirmar categoricamente que, até agora, a República Federal se tem havido tão bem como se pensa, nesse tema, no entanto, verifica-se esse pequeno defeito de como é que os partidos políticos açambarcaram todos os postos para seus magistrados constitucionais. Konrad Hesse foi o último dos chamados magistrados neutros, que não estavam politicamente vinculados, de maneira especial, a nenhum partido. Sempre há novas propostas sobre como deveria modificar-se o sistema de eleição. Seria pensável orientar-se pelo modelo italiano. Até agora um terço dos magistrados é proposto, na Itália, pelo presidente da República. É sabido que magistrados excepcionais são nomeados por esse sistema, e não pelos partidos políticos: exemplo disso são o magistrado Baldassarre e, recentemente, o colega de Turim, Zagrebelsky, do contingente do presidente da República. Pode-se objetar, todavia, que nosso presidente é demasiado débil no que se refere a suas competências para poder propor magistrados constitucionais. Outro modelo possível seria o das audiências preliminares. Esse modelo é o dos Estados Unidos. Recordo-me de uma viagem aos Estados Unidos em 1971, quando o país inteiro debatia sobre o modo e maneira com que o Senado americano perguntava aos candidatos ao Tribunal Supremo sobre sua filosofia do direito. Esse modelo se implantou agora entre nós na nova Constituição de Brandenburgo, onde os candidatos têm de submeter-se a uma audiência pública. Sei perfeitamente que esse modelo tem também inconvenientes e que depende muito da cultura da opinião de que tais audiências públicas sejam ou não recomendáveis. Devemos esperar para ver o funcionamento prático desse modelo em Brandenburgo. Quanto à proposta, que se sonha por aí, de que o Tribunal Constitucional Federal se complete a si mesmo mediante cooptação dos magistrados constitucionais, manifesto-me, decididamente, contra. Faltaria legitimidade democrática e, apesar de todas as críticas a certos aspectos do Estado de partidos, não há nenhuma alternativa aos partidos políticos que representam, entre si, respectivamente, as alternativas.

Passemos agora a outro bloco de questões relativas à projeção européia, assim como a seu muito afortunado conceito de “direito constitucional comum europeu”. Trata-se de uma formulação que obteve um eco imediato extremamente positivo. Gostaria que fizesse uma breve referência a ele.

Como pano de fundo da idéia expressada por mim, pela primeira vez em 1991, do “direito constitucional comum europeu”, pode-se mencionar a teoria de Josef Esser, que, como privatista, formulou a concepção do caráter “principial” do direito, com referência a Hermann Heller. Criticou também, como privatista, de maneira impressionante, o definido por ele como “monopólio estatal” das fontes do direito. O ano de 1789, com sua correspondente idéia de “nação”, eliminou todos os valores jurídicos comuns europeus de um golpe, embora os séculos anteriores estivessem plenos, também no recurso ao direito romano, de exemplos do ius europaeum. Em minha opinião, hoje já soou a hora do direito constitucional comum europeu, que não compreende só princípios escritos, mas, sobretudo, princípios não escritos. Posso dar-lhe exemplos: o direito constitucional comum europeu se encontra na dignidade humana, na divisão de poderes, no princípio do Estado de direito, no princípio da igualdade como proibição de arbitrariedade, na democracia.

No campo específico dos direitos fundamentais, esse direito comum tem incidência posterior nos ordenamentos nacionais não só direta, mas também indireta por meio de cláusulas interpretativas como a que se incorporou ao art. 10.2 CE. Sobre ela manifestou-se o senhor uma opinião positiva. Sem dúvida, a confluência a um nível superior de proteção dos direitos é um elemento essencial desse direito constitucional comum europeu. Quisera, todavia, formular-lhe uma pergunta: o peso transcendental que têm os juristas na formulação dos princípios comuns nesta matéria não se vê acompanhado, como no âmbito interno, de uma política promovida pelo legislador dos direitos fundamentais. Esse desequilíbrio não poderá ser compensado no futuro com a existência de um legislador europeu, pois, como o senhor assinala, não há perspectivas de criação de um Estado europeu (mais além das fórmulas institucionais próprias do âmbito territorial mais limitado da União Européia). Crê que possam existir outros mecanismos de compensação que superem um direito tão exclusivamente pretoriano?

Certamente, o conceito de direito constitucional comum europeu deve entender-se também sob o aspecto da subsidiariedade: não podemos, de certo modo, deduzi-lo de um céu idealista de conceitos, mas que temos de levar a sério sua condição de princípio aberto e remeter-nos ao direito constitucional comum europeu ali onde faltem princípios jurídicos ou estejam eles necessitados de desenvolvimento. Aqui lhe corresponde um especial papel, de novo, ao método da comparação jurídica como quinto método de interpretação. É do meu conhecimento que a Corte Costituzionale italiana, antes de decidir em processos importantes, uma e outra vez compara, por meio de seus colaboradores, como se concebem as questões formuladas, por exemplo, a liberdade de informação em outros países da Europa. O ideal de Constituição pluralista dos meios, desenvolvido pelo Tribunal Constitucional Federal, contém elementos do direito constitucional comum europeu em confluência com os princípios incorporados à Constituição espanhola e os recolhidos na jurisprudência da Corte Costituzionale de Roma, junto com alguns exemplos dos textos constitucionais da Europa oriental.

O direito constitucional comum europeu é, em parte, direito judicial ou pretoriano, como o senhor disse, mas, em parte, o encontramos já nos textos constitucionais, talvez também na Carta Social Européia, em parte reconhecível, em formação, na comunidade científica européia. Não se é de olvidar o legislador democrático, cujo papel descrevi antes, talvez no âmbito da engenharia genética: aqui são pertinentes também as recomendações do Conselho da Europa. Uma parte do direito constitucional comum europeu deve ser desenvolvida pela função de conformação do legislador. No âmbito da introdução dos ombudsmen europeus, há também propostas a partir da ciência e, uma e outra vez, os parlamentos nacionais se fazem eco, nas novas leis, mediante a comparação jurídica, de concepções jurídicas que existem inicialmente só de maneira sutil, se se quer, como formas platônicas prévias do direito constitucional comum europeu.

Entramos já no terreno mais reduzido da União Européia. O que a Europa arrisca em seu processo de integração é sua própria existência como entidade econômica e política capaz de participar nos processos de recomposição das estruturas produtivas em nível mundial. Não parece haver, portanto, alternativas à integração, embora, sim, alternativas na integração. É aí onde, sem tentar pôr obstáculo, mas sim cerrar os olhos a ele, quisera levantar algumas questões. A primeira delas a respeito da possibilidade de manter uma situação permanente de transição como a que se dá na fase atual da integração européia: crê o senhor que é necessário um ato constituinte, uma Constituição européia que culmine a integração, ou, pelo contrário, é partidário de uma situação de tensão constitucional que sirva de contrapeso ao incremento dos poderes da União que poderia provocar esse ato constituinte (de acordo, por exemplo, com a tese de um J. Weiler)?

Pergunta-me pela alternativa entre elaborar uma grande Constituição para a Europa ou um processo mais lento de integração. Aqui devemos, sobretudo, perguntar-nos pelas condições culturais de um processo constituinte. A cultura e o direito fazem a cultura jurídica européia. Uma condição cultural prévia é, por exemplo, a existência de uma opinião pública européia. Em minha opinião hoje existem formas prévias de uma opinião pública constitucional na Europa. Por exemplo, a opinião pública européia vive já na arte e na cultura da Europa. Penso não só na cadeia televisiva. Arte, sim, também no vivo intercâmbio de museus, exposições e concertos. A Europa existia como cultura desde há muito e podemos falar de uma opinião pública cultural na Europa. No tratado da União Européia encontramos já formas prévias de uma opinião pública política na medida em que, no artigo sobre os partidos, se diz que os partidos políticos, no plano europeu, têm de promover a consciência européia. Também o ombudsman europeu, o direito de sufrágio municipal para os cidadãos europeus e, naturalmente, o Parlamento europeu, são, em minha opinião, condições prévias suficientes para a elaboração de uma Constituição européia. Certamente temos que perguntar-nos, de maneira crítica, o seguinte: uma vista d’olhos na oficina das constituições do Estado nacional no passado e na atualidade nos mostra como cada constituinte tem tido de esperar a hora do poder constituinte. Assim, a Polônia deixou escapar, lamentavelmente, sua primeira hora possível do poder constituinte em 1989, e não a encontrou até 1997 para dotar-se de uma boa Constituição. A Hungria não teve, até hoje, uma Constituição totalmente reformada, enquanto que outros países como a Eslovênia ou República Tcheca puderam ter, de um puxão, uma nova Constituição. O senhor conhece a famosa disputa entre Thibaut e Savigny no ano de 1815: sobre se a hora de um código civil alemão havia chegado ou não. Esse debate é paradigmático, mas além do direito civil: nós temos que perguntar-nos se a hora do poder constituinte chegou à Europa ou se faríamos melhor em promover, fragmento a fragmento, uma constitucionalização parcial. Poderia ser que, atendendo às turbulências econômicas e sob os especiais ajustes atuais, não haja chegado, todavia, a hora de um poder constituinte global para a Europa. Poderia objetar contra mim mesmo: precisamente quando a integração européia se estanca, necessita o valor de uma utopia concreta em relação à Europa. Nesse tema, sinto-me, todavia, inseguro, e visto que, de todos os modos, muitas de suas perguntas são melhores que minhas respostas, tenho de deixar esta questão hoje aberta.

Vou-me situar na hipótese desejada de uma intensificação do processo de integração, seja qual for a formulação que finalmente cristalize. Permita-me que lhe expresse alguns problemas que podem surgir da acumulação de assimetrias (por utilizar uma expressão muito utilizada em nosso país) que se produz atualmente na União. Começando pela primeira: como fazer compatível o respeito aos interesses dos países territorialmente mais reduzidos com um processo de integração em que, finalmente, se consagre uma representação européia que corresponda plenamente ao critério da população? Haveria de ir talvez a uma estrutura federal similar à dos Estados Unidos?

Pergunta-me pela assimetria, sobre a qual lhe faço as seguintes reflexões: antes de tudo, é interessante que na Suíça se tenha desenvolvido a idéia do chamado federalismo diferenciado e paralelamente entre os senhores se esteja produzindo o debate sobre o regionalismo assimétrico. Podemos ver felizmente que no direito europeu atual como, por exemplo, a Presidência do Conselho Europeu, passa, de maneira igualitária, dos países grandes aos pequenos e à inversa: em outras palavras, atualmente e durante meio ano a Presidência da União Européia a tem como o minúsculo país de Luxemburgo. Esta é uma boa disciplina para os Estados com grandes superfícies como França, Espanha ou Alemanha. Quiçá poderia seguir-se o modelo do Senado americano, segundo o qual numa eventual segunda câmara cada país teria o mesmo peso, porque assim poderíamos preservar a pluralidade na unidade da Europa. Não me agradaria que um pequeno país, depois da ampliação para o Leste, quem sabe a Estônia ou Eslováquia, pudesse ser esmagado por um gigante como a Alemanha reunificada. Na Suíça existe também um Conselho Permanente no qual cada Cantão, seja grande, seja pequeno, tem dois votos.

Sigamos com as assimetrias. Países com uma descentralização muito consolidada, em face de estruturas fortemente centralistas. É possível uma articulação coerente dessas estruturas tão diversas? Que papel pode representar um Comitê das Regiões que integra entidades tão diferentes em seu seio?

Para mim, o Comitê das Regiões é um bom começo institucional. Certamente, tem só, no momento, funções consultivas, mas me alegro de que sejam espanhóis, ultimamente da Catalunha, os que estão desenvolvendo um importante papel no Comitê das Regiões, porque eles poderiam, em minha opinião, desenvolver, de maneira prudente, as competências do Comitê. Poder-se-ia pensar num direito próprio de queixa para as quais as regiões européias pudessem dirigir-se diretamente à TJCE em Luxemburgo. Seria funesto que, sob o teto da Europa, puséssemos em questão a diversidade de seus membros: a Europa se constitui de uma pluralidade de países diferentes. Não olvidemos a Suíça, que é um fragmento clássico da velha Europa: por seu federalismo, sua liberdade lingüística, sua tolerância das diferentes culturas forma um modelo para a Europa em menor escala. Também o federalismo e a democracia semidireta são motivos para que a Suíça se volte, a longo prazo, de alguma maneira, em direção à Europa.

Por último, para terminar com as assimetrias e também com o tema da Europa: monarquias frente a repúblicas. O senhor tem se ocupado recentemente com esse tema (Monarchische Strukturen und Funktionen in europaischen Verfassungstaaten – eine vergleichende Textstufen-analyse, 1994). Como quer que o interesse por ele resulte evidente em nosso país, me agradaria que comentasse as conclusões a que chegou.

Umas palavras sobre essa questão das estruturas monárquicas e suas funções no Estado constitucional europeu. Antes de mais nada, devo mencionar que sou um admirador tanto de seu rei Juan Carlos I, na qualidade de defensor do Estado constitucional espanhol, como de sua rainha por seu labor de promoção da cultura. Na Venezuela Juan Carlos I foi apresentado, recentemente, como “o rei da República da Espanha”, uma esplêndida formulação, porque desse modo o conteúdo objetivo da República: liberdade pública, bem público, que na Espanha vigoram, servem de manifesto, mas, ao mesmo tempo, se diz que o titular do cargo que representa o Estado está desempenhado por seu acreditado rei. Desde logo, essas tradições não podem fundar-se de um dia para o outro na Europa: não poderá haver nunca, por sorte, uma rainha ou um rei da União Européia. Mas não deveríamos perder de vista a importância de uma instituição como o rei da Espanha, tanto mais porque se trata de um europeísta, para o conjunto da Europa. A coroa espanhola é uma jóia especial no concerto das cores da Europa, que pode ser muito fecunda por suas especiais vinculações com a América Latina.

Permita-me, Professor Häberle, que passemos a outro grupo de questões para falar um pouco do direito constitucional do século XXI. Com isso não pretendo que faça uma predição sobre o futuro, mas que nos traga sua reflexão sobre o presente. O impressionante desenvolvimento que o direito constitucional experimentou (graças, entre outras, a suas contribuições) em matéria de direitos fundamentais não se viu correspondido com uma colaboração tão substancial em outros aspectos em que seguimos vivendo de conceitos que se elaboraram há duzentos anos, para uma realidade sociopolítica radicalmente diferente. Tanto no que se refere à relação entre a sociedade e o Estado quanto no que se refere aos próprios confins do Estado (ou do público, se se quer), bem como à estrutura orgânica do Estado, seguem-se manejando formulações que correspondem mais às exigências dos processos políticos do século XIX, próprios de um constitucionalismo oligárquico, com os do constitucionalismo pluralista do já século XXI. Permita-me que lhe sugira algumas interrogantes sobre essas questões, começando pelas aparentes contradições do constitucionalismo pluralista (que poderiam considerar-se também como uma falta de desenvolvimento das conseqüências da estruturação pluralista do direito constitucional): pode-se seguir reconhecendo aos poderes privados o valor de expressão do conflito e de contrapeso das maiorias governantes sem incorporar a esse valor uma dimensão constitucional? Dito em outros termos: a orientação pluralista parte do reconhecimento à própria sociedade de uma capacidade de intervenção decisiva nos processos políticos equilibrando o poder dos partidos, mas podem seguir os poderes privados (especialmente os meios de comunicação), atuando sem submeter-se a nenhum tipo de responsabilidade, como têm os partidos? Não nos conduz esta situação a uma debilidade progressiva do princípio democrático?

De certo modo, o jurista sempre chega demasiado tarde. Hegel expressou esta idéia com uma formulação plástica: “a coruja de minerva, que só alça seu vôo no crepúsculo”. Por isso me produz especial inquietude tratar desse tema sobre quais sejam ou poderiam ser as linhas de desenvolvimento do direito constitucional do século XXI. Só posso manifestar-lhe algumas reflexões muito provisórias. Antes de mais nada, deve ficar claro que o Estado constitucional deve manter-se preparado para a reforma e apto para ser reformado. Precisamente hoje, nesta época constitucional, há grandes necessidades de recuperação em matéria de reforma. Isso não só é valido para a Alemanha, mas também para muitos países europeus; assim, a Bélgica, finalmente, após muitas lutas, conseguiu levar a cabo uma reforma constitucional em 1993, em relação ao federalismo; a Itália, todavia, tem infinitas dificuldades para encaminhar uma reforma constitucional em prol de um regionalismo efetivo. Também tenho conhecimento de que inclusive na Espanha existem certas necessidades de reforma. E para começar com meu país: na Alemanha, por exemplo, a transformação do Estado social necessita de um enorme impulso em atenção às questões relativas ao direito constitucional laboral: igualmente é de se dizer que reformas constitucionais que foram necessárias em muitos campos, como conseqüência da reunificação, não foram atacadas. O senhor sabe que os trabalhos da Comissão Constitucional Conjunta do Bundestag e do Bundesrat fracassaram, lamentavelmente. Temos de estar contentes com que na Lei Fundamental se hajam incluído referências à proteção dos deficientes, bem como à proteção efetiva do homem e da mulher, junto com outras reformas pontuais. O Estado constitucional está sempre, de alguma maneira, no caminho, caracteriza-se por processos históricos de desenvolvimento que finalmente estão relacionados com as questões relativas à evolução cultural em seu conjunto. Eu estou profundamente preocupado, por exemplo, com os processos de engenharia genética como o da ovelha Dolly: não sabemos, todavia, que desafios iminentes se manifestarão à garantia da dignidade humana.

Menciona, com razão, a questão de como de pluralista podemos considerar o Estado constitucional e como podemos controlar a monopolização dos mercados ou a acumulação de poder pelos poderes privados como, por exemplo, os bancos. Dou-lhe um exemplo do direito privado. O Tribunal Constitucional Federal ditou, faz pouco, uma sentença precursora sobre a questão dos limites dos avais no direito privado. Em caso concreto se verificou um desequilíbrio entre uma cidadã e um poderoso tomador de fianças (um grande banco), e aquela foi liberada de seus deveres. Para mim isso é uma mostra da divisão de poderes e de garantia da liberdade no âmbito privado. Há também problemas com a subvenção da imprensa e com a proteção para a acumulação de mercado pelos meios de comunicação privados. Em outras palavras: uma política do pluralismo é necessária a longo e amplo prazo das relações sociais. Aqui se formula o desafio da globalização. O Estado constitucional já não pode dominar muito mais no campo dos meios de comunicação (pense nos problemas da internet), seu poder diminui, se bem que, antes, como agora, segue sendo a garantia da liberdade e da segurança dos cidadãos.

Outro campo de desafio são as organizações não governamentais, como, por exemplo, Greenpeace ou Anistia Internacional. Até há dois anos eu era, também do ponto de vista jurídico-filosófico, defensor do Greenpeace, porque, junto com outras organizações, chamava sempre a atenção para os déficits da justiça e a atenção pelo bem público na sociedade aberta. Funcionava como um sistema de alarme. Condição prévia é, todavia, uma obrigação de vincular-se à verdade, no sentido de I. Kant. O Greenpeace infringiu seu dever de investigar a verdade: no assunto Brent Spar, em que fez cair de joelhos um grande consórcio internacional como a Shell. Posteriormente resultou que havia realizado falsas imputações (Greenpeace se desculpou). O Greenpeace conquistou em poucos dias a opinião pública, confirmando assim a sentença de Hegel: “na opinião pública tudo é falso e verdadeiro ao mesmo tempo”. Como exemplo positivo de identidade entre opinião pública e verdade é de se mencionar o feliz acontecimento da reunificação da Alemanha. Todos os elementos do Estado constitucional foram, durante semanas, objeto das pacíficas manifestações na antiga RDA. Só uma constituição pluralista ótima da opinião pública é também uma garantia para o desenvolvimento da Constituição do pluralismo. Aqui têm os instrumentos jurídicos só possibilidades parciais de garantia. Os recursos dos juristas não podem sobrevalorar-se, temos de ser modestos. Finalmente dependerá dos cidadãos, de suas virtudes de tolerância, de sua disposição para interiorizar o pluralismo, de seu respeito à dignidade dos outros, de sua orientação à proteção do meio ambiente, como se formula nos fins educativos das Constituições dos Länder do Leste da Alemanha.

Em relação à questão anterior, mas também com respeito a outros problemas de que já tratamos (como é o caso dos direitos fundamentais no Estado social), a pretensão crescente de reduzir a margem de manobra do Estado, a privatização progressiva do público não nos conduz a uma situação ainda mais contraditória com o princípio democrático quando as funções estatais sejam desenvolvidas por instituições privadas a que não se lhes pode exigir responsabilidade a partir do princípio democrático? Em todo caso, quisera também que expusesse sua reflexão pessoal sobre os limites dessa pretendida e progressiva privatização do Estado.

O espírito da época exige, hoje, quase em todos os Estados constitucionais, uma intensa e extensa privatização. A privatização é certamente um instrumento legítimo e, também, em muitos campos, recomendável para o caso de empresas ou setores econômicos estatais ineficientes. A privatização supõe que se abram ao mercado novos âmbitos, mas, com todo o respeito, aos específicos rendimentos do mercado, tem que recordar-se dos limites da economia de mercado e da privatização. Um limite da economia de mercado está já formulado em sua responsabilidade social e ecológica, como manifestado em algumas Constituições dos Länder do Leste da Alemanha. Recorde o senhor que, no sentido do paradigma da evolução gradual dos textos, a nova Constituição da Etiópia (1994) converteu em princípio constitucional um de seus preceitos o conceito de “desenvolvimento sustentável” da Conferência do Rio de Janeiro de (1992). A proteção do meio ambiente é um limite do mercado e da privatização. Mas há outros limites, acima de tudo no âmbito cultural. O campo do patrocínio está sendo muito debatido atualmente na Alemanha. No âmbito das crescentes necessidades de financiamento, se estão reduzindo funções culturais da Federação, dos Länder e, sobretudo, dos municípios, de tal maneira que muitas instituições culturais passam a ser financiadas por círculos econômicos privados. Fala-se, assim, de Kultursponsoring. Pergunto-me se não se devem marcar aqui fronteiras. Precisamente no âmbito municipal existe o “direito de submissão aos desejos dos patrocinadores privados, com significado constitucional cultural municipal”, conceito proposto por mim em 1979 e convertido hoje em patrimônio geral: os municípios não podem desprender-se de todas suas funções culturais, pois a economicidade desses campos culturais soa como um perigo para a diversidade cultural e para a liberdade cultural. É um caso afortunado, por exemplo, que, em Frankfurt/M, se tenha criado pela cidade o posto temporal do escritor, e nada menos que a maior poetisa alemã atual, Sarah Kirsch, pode criar livremente suas poesias.

Seguindo com o tema proposto, deixamos agora os poderes privados, ou, ao menos, assim definidos, e passamos ao nível da reordenação das instituições. A concepção pluralista do direito constitucional levou a uma proliferação de instâncias autônomas, bem como de instâncias arbitrais que contrapesam o poder das maiorias: paradigmático é o caso dos bancos centrais, como instituições públicas cujas dimensões (como as de outras instituições similares têm uma grande incidência sobre a vida dos cidadãos, mas que atuam com plena autonomia e sem que se lhes possa exigir nenhuma responsabilidade política). Esse é um grande paradoxo do constitucionalismo de nosso tempo: instituições estatais com grande capacidade de manobra política (por mais que se pretenda ocultar a natureza política de suas decisões caracterizando-as como puramente técnicas) não estão submetidas às condições de responsabilidade próprias das instituições democráticas. Não estamos levando a ordenação constitucional a um certo enfrentamento entre democracia (democracia pluralista, todavia) e pluralismo, talvez por não haverem extraído todas as conseqüências que se derivam dessa ordenação pluralista?

Sobre a questão da legitimidade dos bancos estatais independentes, o modelo alemão, do Bundesbank, que realizou uma contribuição muito positiva nos últimos decênios com sua política de estabilidade, é fortemente criticado na atualidade na França. Intelectuais franceses têm falado do “sistema Tietmeyer” para criticar a política de estabilidade com vistas ao Euro. Na doutrina se discutiu muito como se ligitima o Bundesbank na estrutura das funções estatais: é o quinto ou sexto poder após os Tribunais de Contas independentes? Os Tribunais de Contas têm na Alemanha uma independência similar ao do Poder Judiciário. Estão legitimados porque seus membros são eleitos pelo governo ou pelo Parlamento. Formam uma instância independente e se acreditaram na Alemanha de maneira crescente. Em minha opinião, no Estado constitucional existe a possibilidade de criar essas instâncias independentes em determinados âmbitos, apesar de que sua legitimidade democrática e sua relação de responsabilidade sejam indiretas. O Conselho do Banco Central na Alemanha é nomeado pelo governo federal e os correspondentes governos dos Länder. Os governos dos Länder e o federal estão, por sua vez, democraticamente legitimados. Trata-se de uma instituição independente, mas conhecemos já a relativização do princípio democrático que supõe o Poder Judiciário. Os juízes alemães são nomeados para o cargo vitaliciamente (até os 65 anos). A Suíça tem um modelo completamente diferente. Ali os juízes são eleitos para certo tempo e, comumente, reeleitos. Também se conhece esse modelo nos Estados Unidos. Portanto, não podemos empregar o princípio democrático só na pura variante rousseauniana, mas em âmbitos pontuais, podem permitir-se também instituições que sejam eleitas para um prazo amplo. De resto, é válida a bela frase de nosso primeiro e mais significativo presidente federal Theodor Heuss: a democracia é “soberania submetida a um final”.

Dentro deste bloco de questões relativas às possíveis incongruências entre o direito constitucional atual e as exigências de estruturação constitucional da sociedade segundo o princípio democrático, é de se formular também que se deve fazer, o que se pode fazer no interior dos próprios processos políticos. Que linhas de atuação se poderiam tratar para dotar de maior dignidade a vida política?

Os níveis de dignidade e de ética no campo político dependem muito da cultura política da cada povo. Com relação à Alemanha é de se dizer, em sentido positivo, que, em vários casos espetaculares, a pressão da opinião pública sobre os políticos na ativa, que faltaram a um mínimo de ética e de correção, resultou eficaz para provocar sua demissão. Recordo o caso B. Engholm, que era candidato a chanceler do SPD e teve de renunciar por haver mentido ao Parlamento do Land Schleswig-Holstein. Dos presidentes de governo, lamentavelmente dos Länder do Sul da Alemanha, Baden-Württemberg e Baviera, tiveram que renunciar antecipadamente a seu cargo porque, ao que parece, haviam aceito vantagens pessoais, por exemplo, em forma de viagens de férias privadas. A crítica da opinião pública foi tão poderosa que tanto Streibl quanto Späth renunciaram. Na Inglaterra observamos um puritanismo quiçá exagerado. Certos políticos têm de renunciar rapidamente por faltar ao decoro e à moral em âmbitos mais pessoais de sua vida privada. O mesmo vale para os Estados Unidos. Nesse aspecto não seria eu tão rigoroso, apesar de ser protestante!

Na Alemanha se fala amiúde de irritação política. Tenho conhecimento de que também na Espanha há certa inclinação de determinados círculos criticarem os representantes dos partidos políticos de maneira parcial ou com um juízo exclusivamente negativo. Certamente, tem de haver um mínimo de ética na vida política. Mas não podemos desconhecer que os políticos se dedicam à res publica, amiúde com grandes sacrifícios pessoais. Desde já, os políticos se vêem tentados uma e outra vez no âmbito do financiamento irregular dos partidos. Aqui há um enorme déficit de reformas. Penso, por exemplo, na Itália, ainda quando ali se haja conduzido algo para o bom caminho. A aprendizagem de um comportamento correto no debate político começa já nas escolas, nos fins educativos como, por exemplo, a tolerância. Em minha opinião, a jovem democracia espanhola, que é já um caso afortunado na Europa, mostrou o quanto se pode construir, em poucos anos, na cultura política. Observa-se também, com grande pesar, que talvez nos últimos tempos algo parece marchar sem rumo e que alguns meios criticaram, de forma altamente injusta, o seu anterior presidente F. González, antes das últimas eleições. Apesar de tudo: necessitamos de uma opinião pública crítica. O preço da democracia consiste precisamente em que tenhamos liberdade de expressão e de imprensa tão ampla quanto seja possível, mesmo quando, ocasionalmente, os sacrifícios sejam altos. Não existe, em princípio, alternativa.

Antes de terminar esta entrevista, permita-me fazer uma breve referência ao Poder Judiciário. A combinação entre atuações judiciais e pressão jornalística se tem revelado capaz de derrubar provocando mudanças de maiorias. A capacidade de influência política de juízes que têm, sob sua jurisdição, casos com especial relevância pode chegar a ser extrema. Em nosso país, alguns desses juízes não se limitam a desenvolver suas funções jurisdicionais, mas de estar permanentemente nas primeiras páginas dos jornais, e dão conferências em que fazem críticas severas ao sistema político e ao Parlamento ou ao governo, por exemplo. É sintomático que esse fenômeno não dependa da transcendência dos casos (os chamados “casos estrelas” na Espanha), mas da atitude mesma dos juízes e da imprensa, como o demonstra o fato de que, em muitos casos absolutamente relevantes, o nome dos juízes que instruem é praticamente desconhecido da opinião pública. Por outro lado, não se pode evitar tampouco o profundo significado que segue tendo o Poder Judiciário como instrumento de controle em relação aos casos de corrupção. A pergunta é, tendo em vista esses antecedentes e outros que o senhor já conhece na França e na Itália, por exemplo, não seria necessário equilibrar a função de controle dos juízes com os controles sobre os próprios juízes para que evitassem uma utilização do cargo no sentido em que antes se mencionou?

Pergunta-me pela posição do terceiro poder em perspectiva comparada. Aqui teríamos que diferenciar: por um lado, deve mencionar-se que o terceiro poder desenvolveu atuações muito positivas em alguns países da velha Europa, no descobrimento da corrupção. Penso no exemplo da Itália, também na luta com a máfia. Igualmente pode-se pensar na Bélgica. Na França o terceiro poder prestou igualmente um serviço positivo em relação ao tema do financiamento irregular dos partidos. Pode ser necessário, portanto, que, na hipótese de falha de outras funções estatais, como o Parlamento ou o Executivo, recaia sobre o Poder Judiciário uma particular função de maneira ocasional (isso é aplicável também à jurisdição constitucional). Temos que interpretar aqui de maneira flexível a combinação dos distintos poderes. Por outro lado, não se pode desconhecer a tentação que gravita sobre o Poder Judiciário em alguns países: por motivos de vaidade pessoal podem alguns juízes isolados ser tentados a representar um papel especial na opinião pública. Na Itália há exemplos de juízes e fiscais que, por vaidade pessoal, se atiram à ribalta. Na Alemanha não é de temer um desenvolvimento na atualidade. Sei, todavia, que na Espanha há certos problemas. Cabe perguntar-se como pode ser controlado o “ter poder” (controlar os controladores). De maneira espontânea pensa-se no Conselho Superior da Magistratura em Roma. Todavia, tenho conhecimento de que, como na Espanha, está fortemente submetido à influência dos partidos políticos.

Permanece só a apelação à reserva pessoal, ao tato, à cautela e à confiança na organização judiciária na ética profissional dos juízes. De resto, há outros exemplos de uma ética profissional limitativa, como no campo dos jornalistas. Como para o médico vige o juramento hipocrático, há na Alemanha para os jornalistas um estatuto correspondente. Aqui estamos na fronteira do que as instituições estatais podem fazer. Temos, como se mencionou anteriormente, o chamativo caso recente de que inclusive o Tribunal Constitucional Federal foi controlado por um tribunal europeu: por uma violação do art. 6º da CEDH, por duração excessiva de um processo. Pessoalmente saúdo isso, embora talvez alguns magistrados constitucionais alemães não estejam especialmente felizes com esse controle de Estrasburgo. No fundo, tudo depende muito de um mínimo de ética no Estado constitucional, de um mínimo de recíproco autocontrole das organizações responsáveis. Pessoalmente creio que seria possível a criação de uma instituição própria que porventura controlasse os juízes. Muito teria de contribuir também a formação universitária. Na Alemanha se deu recentemente o desditado caso Henrich. Um juiz de um tribunal superior havia obtido uma retribuição muito importante graças a um parecer encomendado pelos sindicatos, que elaborou, além disso, a partir de seu despacho oficial. A opinião pública alemã funcionou. O juiz foi suspenso e aposentado antecipadamente, e a retribuição foi reclamada. Esse é um bom exemplo de como a opinião pública junto com a organização judiciária e todos os partidos políticos, incluído o SPD, que havia colocado o juiz nessa alta posição, condenaram unanimemente sua conduta.

Professor Häberle, não sem antes agradecer-lhe de novo sua disposição para realizar esta entrevista, desejo do senhor, sem pergunta alguma, a última resposta: para aquela mensagem que considere conveniente transmitir ao leitor deste Anuário, usualmente, como já sabe, um leitor especializado em direito constitucional.

A esta última pergunta lhe respondo especialmente com prazer e agradecido. É uma grande honra e uma alegria para mim manter esta conversa com o senhor para um foro tão acreditado como o Anuário de Direito Constitucional e Parlamentar. Parece-me uma singularidade especial da cultura científico-jurídica espanhola ter esse foro e cuidar dele. Antes de mim falaram, por exemplo, Rubio Llorente ou meu mestre Konrad Hesse. Na Alemanha de hoje não há, que eu conheça, até agora, exemplos de que uma revista científica especializada organize uma entrevista desse tipo com professores de direito público. Haveria, contudo, motivos para organizá-las, se recordamos as que a respeitada Die Zeit dirigiu a meu mestre Konrad Hesse e ao magistrado constitucional H. Simon, há alguns anos. Aqui podemos ter conhecimento dos alemães da cultura científica espanhola. Só o Deutsche Richterzeitung inclui de vez em quando uma conversação com algum magistrado federal ou com algum magistrado constitucional. De resto, agradeço, ao senhor especialmente, o desenvolvimento extraordinariamente conseqüente e meditado desta conversa aqui e agora. Na arte e maneira em que formulou uma pergunta após outra me recordou um pouco a conseqüência com a qual L. v. Beethoven desenvolvera os movimentos de suas sonatas.

Para mim é desde logo uma grande alegria ver com que força, intensidade e inovação a Espanha se volta para a Europa. Em alguns campos pode-se ter conhecimento hoje da cultura científica alemã da Espanha. Estou contente também porque, desde vários anos, vêm cada vez mais espanhóis convidados por mim a Bayreuth, entre outros, no âmbito do Programa Erasmus. Pergunta-me pelo que especialmente quisera expressar aos leitores deste acreditado Anuário. Por um lado, quisera dirigir-me à geração dos maiores. A comunidade de professores de direito constitucional pode sentir orgulho pelo tempo tão curto em que a Espanha desenvolveu uma elevada cultura tanto em sua jurisprudência constitucional em Madri quanto em suas Comunidades Autônomas e em suas universidades. Sigo de perto, com o maior interesse (na medida em que me é possível), a abundância de gêneros literários, desde livros de homenagem, como o que os senhores publicaram nestes dias para seu mestre J. J. Ruiz-Rico, ou algum manual dos que apareceram na Espanha, ou também boas monografias. À geração mais jovem dos leitores deste Anuário quisera pedir que promovam, com toda sua força, sobre os ombros da geração dos mais velhos, a integração da Espanha na Europa e para a Europa. Este é um momento único, em que as gerações jovens podem realizar intercâmbios entre si nos diversos países europeus. Isso pressupõe, certamente, que cada jovem estudante se proponha, oportunamente, a estudar um país europeu, sua cultura jurídica e sua cultura em plenitude; quanto antes, melhor. Causa-me pesar haver podido estabelecer contatos com a Itália relativamente tarde (desde 1990), embora esteja contente de ter tido essa oportunidade na Suíça desde 1978, e agradecido por ter podido desenvolvê-los desde 1980 com a Grécia e desde 1988 com a Espanha. A jovem geração tem que eleger um país. Assim ocorre com vários de meus discípulos: um se identificou com os Estados Unidos, outro com a Espanha e outra discípula com a Itália; quanto mais cedo, melhor. Não é suficiente estudar a dogmática jurídica, os textos jurídicos ou a jurisprudência; por melhor que sejam, é necessário estudar também o contexto cultural, seu pano de fundo, os grandes clássicos que produziu cada país europeu. Assim, são importantes, por exemplo, na Alemanha, grandes textos de um Bertold Brecht. O dito: “todos os poderes do Estado provêm do povo, mas aonde vão?”. Um grande poeta nos proporciona aqui um texto clássico de um C. Mortati na Itália e ter perante nós olhos à plenitude da paisagem cultural do país se quiséssemos analisar como se pode hoje construir um novo regionalismo, na Itália, que seja efetivo. E assim reconheço eu muito do perfil próprio de muitas regiões da Espanha, no que suas personalidades criativas, na pintura ou na poesia, como um Picasso ou um García Lorca, produziram. A vivacidade e a capacidade de desenvolvimento das Comunidades Autônomas na Espanha dependem muito também de que prestemos atenção precisamente no que contribuem as singularidades de sua identidade cultural e de como podem ser fecundas para nós outros, os juristas, a longo prazo. Muito obrigado.

1 Catedrático de Direito constitucional na Universidade de Granada.

2 Texto tirado do Anuário de Derecho Constitucional y Parlamentario, Assembléia Regional de Múrcia – Universidade de Múrcia, 1997.

3 Com a intenção de oferecer uma relação bibliográfica útil para o leitor espanhol, incorporam-se aqui alguns títulos translúcidos ao castelhano e já publicados (há outros em vias de publicação):

“Derecho constitucional común europeo”. Revista de Estudios Políticos, n. 79, Madri, 1993.

“Recientes desarrollos sobre derechos fundamentales en Alemania”, en Derechos y Libertades, n. 1, 1993, Madri, p. 149-167 (traduzido do alemão). Também em “Recientes aportes sobre los derechos fundamentales en Alemania”, em Pensamiento Constitucional. Pontifícia Universidade Católica do Peru, 1994, p. 45-60 (traduzido da versão italiana).

“El concepto de los derechos fundamentales”, em Problemas actuales de los derechos fundamentales, edição de José Maria Sauca, Madri, Universidade Carlos III, BOE, 1994, p. 81-126.

“Retos actuales del Estado constitucional” (incorpora diversos trabalhos). IVAP, Oñati, 1996.

“La ética en el Estado constitucional. La relación de reciprocidad y tensión entre la moral y el derecho”, em Derecho, v. 5, n. 2, Santiago de Compostela, 1996, p. 159-165.

La libertad fundamental en el Estado constitucional, Universidade Católica do Peru, 1997.

“Problemas fundamentales de una teoría constitucional del regionalismo en perspectiva comparada”, en AAVV. Estudios de derecho público en homenaje a Juan José Ruiz-Rico, Madri, Editorial Tecnos. 1997, v. II, p. 1161-1190.

Diversas contribuições em relação aos direitos fundamentais se encontram também na obra coordenada por A. López Pina. La garantia constitucional de los derechos fundamentales. Alemania, España, Francia e Itália. Madri: Editorial Civitas, 1991.

“El rol de los tribunales constitucionales ante los desafios contemporáneos”, entrevista ao Professor Häberle realizada por César Landa, em Pensamiento Constitucional, n. 3, 1996, p. 279-289.

4 A conversa se desenvolveu durante os dias 21 e 22 de julho de 1997 na residência do Professor Häberle, em Bayreuth. No dia 21 falamos das linhas gerais da entrevista e, no dia 22, em sessões gravadas de manhã e de tarde, o Professor Häberle foi respondendo a cada uma das perguntas. A ordem das perguntas busca seguir um critério sistemático, embora consciente das possíveis desvantagens desta formulação. Preparei seis perguntas para cada um dos seis blocos em que se divide a entrevista: trajetória pessoal, atmosfera intelectual da Alemanha, dos direitos fundamentais, questões metodológicas, a projeção européia e o direito constitucional do século XXI. Objetivei oferecer ao leitor, mediante todas essas questões, um panorama, o mais completo possível, da obra do Professor Häberle, bem como do ambiente intelectual em que a mesma se desenvolveu e do seu pensar sobre a evolução do direito constitucional. Com seu habitual senso de humor, o Professor Häberle chegou a dizer que algumas de minhas perguntas eram melhores que suas respostas. Isso não é infreqüente nele: de sua estada em Granada, costuma dizer que minhas traduções de suas conferências ou de seus cursos de doutorado melhoram o original. Aconselho ao leitor que se limite a ler as respostas: comprovará quão desnecessárias (para não dizer disfuncionais) são as perguntas. O que o leitor não poderá comprovar, por sorte, é que minha tradução não melhorou o original. Com essa pequena vantagem, devo dizer que pretendi fazer uma tradução compreensível, procurando não sacrificar os múltiplos matizes que o discurso do Professor Häberle oferece. No que pese a riqueza de sua linguagem, ele não é um autor de difícil compreensão em alemão: o caráter sistemático e rigoroso de seu pensamento facilita muito a tarefa do tradutor. Um motivo a mais para recomendar a leitura de uma obra indispensável para entender o direito constitucional da Europa do próximo século.

ENTREVISTA DE CÉSAR LANDA

Reforma do ensino do Direito Constitucional¹

1. Shakespeare escreveu em Ricardo II: “primeiro matemos a todos os advogados”, com relação à obtenção da justiça. O senhor pensa que os problemas da vigência do direito na sociedade são assuntos de pessoas ou de instituições?

Shakespeare é conhecido não só como um clássico universal da arte literária, mas também, em parte, da filosofia política e da filosofia do direito. Pensemos só em suas anotações sobre as relações do direito e o perdão em O mercador de Veneza (Porcia). Com a citação de Ricardo II mostra o velho e sempre renovado conflito entre a “lei e o direito”, isto é, o tema da justiça. Nessa linha, a unidade alemã de 1988-1989 incorporaria um provérbio da cidadã B. Bothley: nós temos esperanças de justiça e de que o Estado de direito a assegure”. C. Radbruchs demandou o caráter pré-estatal e vinculante do valor de justiça, no âmbito da Alemanha de então (1946). Também os processos sobre os acontecimentos do Muro de Berlim voltaram a trazer o tema dos direitos humanos (1990), em torno do qual se escreveu bastante.

Numa sociedade aberta, os dois temas – lei e justiça – são necessários. Para os quais, de um lado, necessitamos de instituições independentes como um terceiro poder, e de outro, legisladores que, em suas funções, cumpram com o chamado bem comum e a justiça, num processo político minimamente de verdadeiro jogo limpo. A imagem que tem o homem do direito permite assegurar que não se chegue a uma sobrecarga da ética, nem tampouco a que o Direito se reduza a uma maximização racional da utilidade. O homo oeconomicus é só uma verdade parcial. Razão e sentimentos, realismo e idealismo se integram conjuntamente à complexa imagem da pessoa. O Estado constitucional vê o homem com um otimismo moderado; mas se constroem também momentos pessimistas e realistas (a divisão do poder de Montesquieu, o ensino dos direitos humanos nas escolas, o art. 72 da Constituição da Guatamala de 1985, ou o art. 22-1 da anterior Constituição do Peru de 1979, são claros exemplos).

2. Quando é necessário e oportuno fazer uma reforma do ensino do direito? E quais devem ser os valores que a fundamentem? O senhor pensa que as idéias centrais de uma reforma devem ser o desenvolvimento dos direitos fundamentais e a tomada de consciência sociojurídica ou a promoção do direito a partir do Estado e das empresas?

Sempre é muito difícil, numa sociedade aberta, dizer quando chegou a hora da reforma. Na Suíça, o momento oportuno foi com a adoção do Código Civil de 1911; na Polônia, com uma nova Constituição, não o fez senão recentemente, após 1996, apesar do annus mirabilis de 1989. Amiúde devemos considerar o difícil que é estar satisfeitos com a definição das condições socioculturais, para que se leve a cabo uma afortunada reforma do direito ou bem da Constituição. Na Suíça, chamou-se ao nível federal de 1977 a uma total e penosa, até agora, revisão constitucional; ao passo que, desde os anos sessenta nos Cantões, se realizaram, de maneira inovadora, novas constituições cantonais com excelente êxito, como, por exemplo, em Berna, em 1993. Os fatores reais e ideais devem atuar conjuntamente.

Em muitos Estados-membros da Alemanha, algumas reformas para a educação dos juristas não foram satisfatórias; por isso, a reforma do ensino do direito não é uma história terminada, agora é um processo permanente. Mas, o que sucede na Alemanha apenas pode ser um conselho concernente ao Peru. Em qualquer caso, os cânones especiais que pertencem à formação dos juristas são, antes de tudo, os princípios ideais do Estado constitucional, como os direitos humanos, a democracia, o direito social e o Estado de direito; os concretos instrumentos que permitem resolver juridicamente casos constitucionais (como os métodos jurídicos e o recente método de direito comparado, como quinto método de interpretação) e, também, a arte de legislar como teoria da legislação. Nos recentes Estados constitucionais, dos chamados países em desenvolvimento, também se incorporam os elementos da economia social de mercado, isto é, do direito comercial ao direito econômico.

O art. 4º do Regulamento de Formação e Exames da Baviera (1993) exige do postulante a jurista que tenha “que mostrar, no exame, compreensão dos fundamentos do direito; para o qual devem demonstrar conhecimentos precisos nas provas da especialidade, com os princípios da história, sociedade, economia, política e filosofia do direito”. Por isso, na Alemanha se diz, sugestivamente, que: um mau jurista é um risco seguro. Mas uma má formação também cria esse risco.

3. Como se deve estudar o direito constitucional dentro do direito público ou em diferentes cursos? Na atualidade, na Universidade Católica existem três cursos obrigatórios: direito constitucional geral, direito constitucional peruano e um Seminário de Direito Constitucional. Também há cursos eletivos para o aluno, que oferecem direitos humanos, garantias constitucionais, direito parlamentar, Poder Executivo, direito constitucional comparado, temas de direito constitucional e ciência política.

O direito constitucional hoje em dia não só pode ser ensinado e estudado em suas duas dimensões: de um lado, sobre a base das origens da história constitucional e da história do direito (comparação jurídica no tempo); de outro lado, comparadamente num espaço. Mas, também, o direito constitucional pode ser ensinado e estudado como a apresentação do direito constitucional positivo de um país, por exemplo, do Peru; mas sempre no âmbito de um horizonte aberto, por exemplo, de toda a América Latina. Em tal sentido, muito diz a formação estrutural de dita área na Universidade Católica de Lima. Assim, dever-se-ia ditar o direito constitucional geral (tanto quanto o comparado deve ser trabalhado), o direito constitucional peruano (deve ser fortalecido cientificamente) e um Seminário. É de se pensar também a respeito da especialização por matérias eletivas, tais como o direito constitucional cultural, o direito constitucional do trabalho e o direito constitucional da economia. Finalmente, dever-se-ia tratar principalmente da posição e da função especial do Tribunal Constitucional, e, ademais, comparado com os outros, para outorgar à jurisdição constitucional um status seguro na opinião pública geral do Peru.

4. Onde se deveria reforçar o ensino do direito: nos métodos de raciocínio constitucional ou nos conteúdos constitucionais?

Ambas as vias deveriam ser, ao mesmo tempo, aplicadas, quando possível; o método ativo da concretização, a ponderação de direito, a declaração racional de uma própria pré-compreensão, mas também trabalhar o conteúdo da Constituição concreta e vigente. Método e temas não devem ser praticados ao final, mas desde o início.

5. Considera que uma Faculdade de Direito deve preparar os estudantes para chegarem a ser profissionais do direito em diferentes áreas: advogados, consultores, juízes, fiscais, professores, investigadores ou servidores públicos?

Na Alemanha sempre se repete a discussão sobre o chamado jurista integral; por isso se mantêm os dois exames de Estado,²que todo profissional do direito deve preparar: desde o juiz até o advogado. Em minha experiência, esse sistema tem sido valioso. Uma especialização muito antecipada descuida dos fundamentos dos estudos jurídicos. Isso surge cada vez que aparece um novo âmbito de especialização como o direito informático, direito genético, direito médico, mas deveriam ser construídos à base dos princípios constitucionais. Somente uma carreira científica, que o professor deve dirigir, tem complementarmente um campo especial de aperfeiçoamento (promoção e habilitação,³ sobre cuja manutenção na Alemanha sempre se tem discutido; mas que, para fazer ciência jurídica, é imprescindível).

6. O impacto da política e da jurisprudência na vida constitucional é importante; nesse sentido, pensa que os políticos e os juízes também devem ensinar o direito constitucional em ação?

Nos fatos, há uma grande influência da política e da jurisprudência na vida constitucional. A Constituição dá o marco ao político para sua atividade como jurista constitucional, mas ambas se diferenciam também. Por isso, um bom político não deve ser um jurista, e vice-versa. Em particular, na Alemanha, a maioria dos professores de direito constitucional se frustram quando se desdobram como políticos, visando, com ambição, assumir um Ministério. Disso há desde 1945 pelo menos dez exemplos. Ao contrário, pode ser conveniente sua participação no Tribunal Constitucional quando são ex-parlamentares; porquanto eles conhecem, melhor que ninguém, como se forma laboriosamente uma lei. Esse conhecimento prático deve fazer-se acessível também ao Tribunal Constitucional; quando, por exemplo, se tem de decidir sobre a nulidade constitucional de uma lei. Por isso, é legítimo que a maioria dos grupos profissionais esteja representada num Tribunal Constitucional, junto a ex-parlamentares, advogados, juízes do sistema judiciário ou professores de direito constitucional, direito administrativo ou direito do trabalho. Tudo isso é um bom exemplo da história do Tribunal Constitucional Federal.

7. Para aproveitar o ensino do direito constitucional, os estudantes devem estar preparados basicamente em história, filosofia, política, lógica?

Como se disse, os estudantes da ciência constitucional devem aprender a história e a filosofia. Também os princípios políticos dos tipos do Estado constitucional, bem como o direito constitucional de suas realidades nacionais concretas. Uma assinatura própria, de lógica, é um cânon típico da filosofia clássica, que não me parece agora indispensável. A argumentação lógica não é um objetivo em si mesmo, é só um auxílio para racionalizar a argumentação.

8. Em uma esplêndida entrevista do professor Balaguer – publicada no Anuário de Direito Constitucional e Parlamentar, da Espanha – o senhor tratou do tema do temperamento dos estudantes alemães. A propósito, o senhor preferiria ensinar a estudantes de direito constitucional pragmáticos ou radicais?

A esta interessante pergunta não posso responder de maneira geral. Cada estudante deve descobrir, por si mesmo, onde se situam seus especiais talentos; é dever do docente ajudar a fazê-los conscientes. Há uma consideração prévia acerca do jurista prático: como aquele dotado de retórica, que deve ser advogado. Mas há também o jurista engenhoso ou radical: especialmente apto a fazer ciência. Esses devem atrever-se a formular novas alternativas, desenvolver sua imaginação, descobrir novos paradigmas (algo assim como: as teses do status activus processualis ou a teoria da obrigação de proteger os direitos fundamentais). Nesse sentido, a doutrina geral – como a Constituição do pluralismo – uniu adequadamente muitos temas comuns, que haviam sido pensados separadamente. Ponhamos atenção formalmente, por exemplo, na tese de H. Heller sobre o Estado social de direito, na medida em que seu valor possa ser particularmente incrementado, mediante novas doutrinas. Todavia, às vezes, a teoria alemã é dada a vezos; isso deveria ser corrigido com algo do saudável pragmatismo suíço.

9. Qual é a melhor obra de direito constitucional geral e de direito constitucional alemão que possa recomendar a seus colegas e estudantes interessados nos estudos comparativos e alemães de direito constitucional?

Se o entendo corretamente, pergunta-me sobre bons livros de direito constitucional e comparado. Em minha experiência, cabe mencionar o livro do italiano G. de Vergottini, Diritto costituzionale comparato,⁴4. ed., 1993. Humildemente poderia mencionar meu trabalho comparado, que faz quinze anos apareceu, Verfassungslehre als Kulturwissenschaft,⁵ 2. ed., 1998; em todo caso, considerando o antes mencionado, menciono-o como pé de página. Por outro lado, o melhor livro de direito constitucional alemão é o trabalho de meu mestre Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. ed., 1995, de que apareceu em espanhol um extrato.⁶ Alegrar-me-ia muito que um dia no Peru aparecesse um de Vergottini para a América Latina ou um Hesse para seu país.

10. Dada sua larga experiência como professor, qual é a mensagem que poderia dar aos novos e jovens professores e estudantes para melhorar o ensino e a aprendizagem do direito constitucional, para evitar que a sociedade pense os profissionais do direito como em Ricardo II de Shakespeare?

É uma grande honra que me coloque como um embaixador para seus colegas e estudantes. Até agora apenas tenho trinta anos como professor na Alemanha, também, há quinze anos sou professor convidado na Suíça. Mas, igualmente, não me sinto legitimado a dar uma mensagem. Todavia, cada jovem peruano que estude direito constitucional no Peru deve saber que a única forma em que se pode sobreviver com justiça social é sempre estar dirigido a uma sociedade aberta, graças às teorias da justiça desde Aristóteles até Rawls. Com isso, permita-me, de maneira muito pessoal, acrescentar, incidentalmente, com muito arrojo a proposta seguinte: o Peru pertence à família dos Estados constitucionais de nosso tempo, em que a Constituição de 1979, antes de tudo, tem sido mais que um pedaço de papel. Os jovens juristas no Peru também poderiam perceber, ante seus olhos, que são a obra de uma grande comunidade e de uma cadeia de gerações. Por todo o mundo, há milhares de anos, apela-se aos jovens e a seus mestres uma tarefa de construir uma comunidade justa. Os textos clássicos do direito e da justiça, desde a Bíblia até os atuais princípios do Estado constitucional, também do direito positivo peruano, pode-se interpretar e vincular com a sociedade aberta dos intérpretes constitucionais, o qual amplia e desenvolve sua contribuição.

Para mim é provocadora a citação de Shakespeare como a de T. Hobbes: auctoritas non veritas facit legem. Mas um pai do Estado constitucional que sempre se deve ler é J. Locke, bem como os textos dos Federalist Papers,⁷ que transformaram os Estados Unidos da América (1787).

Bayreuth, agosto de 1998

1 Texto tomado de Pensamiento Constitucional, ano IV, n. 6, Lima: Pontifícia Universidade Católica do Peru, 1999, p. 245-252.

2 De acordo com a lei, os egressos do direito, para poderem exercer a profissão na Alemanha, devem ser aprovados no primeiro exame de Estado consistente numa exigente série de avaliações teóricas dos conhecimentos jurídicos adquiridos durante todos os estudos de direito, e, no segundo exame de Estado, orientado a avaliar a prática em direito realizada durante dois anos – em função de sua notas – em uma corte, tribunal ou repartição da administração pública, eventualmente no estrangeiro também, após o qual se obtém o título de Volljurist, que dá ao egresso habilitação para exercer a profissão do direito.

3 Guardando a proporção da realidade e história acadêmicas, a promoção e habilitações alemãs poderiam ser equivalentes ao mestrado e ao doutorado peruanos, respectivamente.

4 Existe uma versão em castelhano: Derecho constitucional comparado, tradução e introdução por Pablo Lucas Verdú, Madri: Espasa-Calpe, 1983, p. 724.

5 Não há ainda uma versão em castelhano, mas se poderia traduzir como Teoria constitucional como ciência cultural.

6 Com efeito, no meio se conta com a tradução parcial de dita obra e introdução de Pedro Cruz Villalón, sob o título Escritos de direito constitucional, Madri: Centro de Estudos Constitucionais, 1983, p. 112.

7 Existem traduções para o castelhano, como por exemplo: Hamilton, Madison, Jay, El federalista, México: Fondo de Cultura Económica, 1943.

ENTREVISTA DE PAOLO RIDOLA¹

Em que medida se aprofundou e dentro de que limites se encontram os processos de integração européia postas em marcha com os tratados de Maastricht e Amsterdam, que – dito de passagem – são processos de constitucionalização da União Européia?

Já o clássico tratado de Roma de 1957 foi qualificado pelo Tribunal Superior da União Européia como Constituição da Comunidade Européia, sem que existisse, de fato, um Estado ou se vislumbrasse um no futuro próximo (consulte também a Constituição Européia 22, 293 [296] “... de certa maneira, a Constituição dessa comunidade”). O mestre austríaco de direito internacional A. Verdross já falava, em 1926, da Constituição da comunidade internacional. O termo Constituição não está, em primeira instância, relacionado a Estado. De igual maneira, ambos os tratados, o de Maastricht (1992) e o de Amsterdam (1997), nada dizem sobre o dever de um “Estado europeu”, no sentido comum da teoria geral do Estado, até chegar a uma constitucionalização da Europa. Com relação a isso, é necessário antecipar a diferença entre direito europeu, primeiro no sentido estrito da União Européia, e, segundo, no sentido amplo do conselho europeu, com seus 42 membros atualmente, ou da OSZE com seus 54 Estados-membros. Enquanto, por um lado, o direito europeu, no sentido amplo, possui material escrito de partes de constituições (sobretudo em forma de EMRK de 1950), por outro lado, o processo de constitucionalização da Europa, no sentido estrito da União Européia, é muito mais hermético e cerrado. Esse processo se intensificou a partir de Maastricht e Amsterdam, como o mostra um lanço de vista ao índice de temas e ao complexo de normas de ambos os “tratados constitucionais” que permitem desde já falar de uma comunidade constitucional da União Européia.

É necessário referir-me em particular a cada uma das funções que cumprem as normas constitucionais que, por isso mesmo, podem ser chamadas funções constitucionais.

a) Comecemos com os conteúdos: o art. 6º, § 1º, da Constituição da União Européia define como norma básica da União o “princípio da liberdade, da democracia, do respeito dos direitos humanos e liberdades fundamentais, bem como o Estado de direito”. Sobretudo no § 2º do mesmo artigo se estabelecem vínculos com a EMRK, por exemplo, se estabelece uma relação “com base na adoção dos princípios gerais das constituições dos Estados-membros como princípios gerais da nova comunidade de direito”. Com isso se prescreve o conteúdo essencial de todas as constituições dos Estados, como: liberdade, democracia e Estado de direito. Com isso também se retoma o trabalho realizado anteriormente pelo tribunal da União Européia em Luxemburgo, que, não sem razão, se qualificou como tribunal constitucional quando erigiu os direitos fundamentais em princípios jurídicos gerais, convertendo-se, dessa forma, no primeiro texto constitucional. Demais disso, é de se agregar os “princípios escritos” do tribunal da União Européia referentes à igualdade, ou seja, proibição da discriminação, liberdade de culto, proteção do conteúdo essencial dos direitos fundamentais, bem como o reconhecimento à proibição do excesso de responsabilidade do Estado e a doutrina sobre a proteção das obrigações fundamentais; por último, o reconhecimento ao art. 2º, § 1º, da EMRK, entendido como processo de formação de uma comunidade de direito com direitos fundamentais. Agregue-se uma das chamadas quatro liberdades econômicas do “mercado civil”, por exemplo, do liberalismo, do livre tráfego de mercancias, da livre oferta de serviços e capitais, e, então, se poderá reconhecer um catálogo de princípios fundamentais que serão, por um lado, escritos, e, por outro lado, não escritos. Esse catálogo motiva duvidar de que não será necessário trabalhar especialmente em uma carta sobre os direitos fundamentais que descreva os direitos constitucionais em texto e conceitos acessíveis a todos os povos (à “imitação” da discussão suíça sobre a nova Constituição federal do ano de 1999, a serviço da transparência da realidade constitucional).

O princípio democrático como outro grande tema constitucional está presente no direito ao voto dos cidadãos da União (art. 19 da Constituição da Comunidade Européia), nas eleições (art. 190 da Constituição da Comunidade Européia) e nas responsabilidades do Parlamento europeu; também na constitucionalização dos partidos políticos em nível europeu (art. 191 da Constituição da Comunidade Européia), está presente em forma do voto a favor da Comissão (art. 214 da Constituição da Comunidade Européia), bem como na possibilidade do voto de desconfiança (art. 201 da Constituição da Comunidade Européia). Também a típica possibilidade parlamentar para formar uma comissão investigadora (art. 193 da Constituição da Comunidade Européia) e o “direito primário-fundamental” do direito de petição (art. 194 da Constituição da Comunidade Européia) a constituem, certamente, não, contudo, completa “democracia européia” no plano da União Européia, embora se reforce um processo de desenvolvimento que tomou uma direção positiva, por exemplo, em forma da abertura de Hearings dos candidatos membros da Comissão de 1999. Sobretudo quando a abertura européia, cada dia maior, se entende não só no âmbito “da cultura e da arte”, ou também do direito da cultura, mas, sobretudo, no âmbito da política. Incluem-se hoje em dia os “escândalos públicos” como no caso Bangemann, o caso das vacas loucas, o caso da renúncia da comissão Santer, tudo tem efeito positivo.

Outros temas constitucionais mais, que até o presente foram tratados pelos constitucionalistas, são responsabilidade das nascentes instituições, como por exemplo: as tarefas cidadãs (art. 195 da Constituição da Comunidade Européia) ou o Tribunal Auditor com suas auditorias públicas (art. 248, § 1º, da Constituição da Comunidade Européia).

A isso é de se agregar – igualmente por parte da organização institucional – o Tribunal da União Européia em Luxemburgo (art. 220 da Constituição da Comunidade Européia), que é igualmente expressão dos “poderes, por exemplo, divisão de funções” na União Européia. Mediante sua inovadora judicatura, que vai além da “conservação do direito” (art. 220 da Constituição da Comunidade Européia), do “direito comparativo dos valores”, da elaboração de princípios gerais do direito e do exercício de sua independência, por tudo isso – digo – é o tribunal de justiça da União Européia de fato um tribunal constitucional por excelência, paralelo ao EGMR de Estrasburgo, em cooperação com ele e com os tribunais nacionais: como a Corte de Roma, o Tribunal Constitucional de Madri e o Tribunal Constitucional Federal de Karlsruhe. Todos eles são tribunais constitucionais pelo fato de estarem vinculados à Constituição nacional no âmbito de suas competências nacionais. Porque da mesma forma, o tribunal da Comunidade é constitucional, pelo fato de estar vinculado pelo direito da Comunidade, da forma que vemos que o estão os outros tribunais nacionais e que, por isso, são também tribunais “da Comunidade de direito”.

Para finalizar, algumas idéias sobre as metas da União Européia, que, em palavras da teoria geral do Estado, devem ser consideradas “metas do Estado” e que, no contexto do direito europeu, em sentido estrito, representam metas constitucionais. Correspondente a isso, em primeiro lugar, se encontram as metas econômico-políticas (art. 3º da Constituição da Comunidade Européia), servindo aos princípios da “economia aberta de mercado e à livre competição” (art. 4º, § 3º, da Constituição da Comunidade Européia). O art. 2º da Constituição da Comunidade Européia pertence a esse contexto (“fomento do progresso econômico e social”), da mesma maneira, a parte terceira, título VII (“economia e política monetária”). Essa cláusula constitucional, referente ao bem-estar econômico geral, é complementada pelas agendas dos outros temas e nos dá direito de dizer que estes fundamentam aquela. Junto às metas da formação profissional (art. 149 da Constituição da Comunidade Européia) se encontra a cláusula sobre direito constitucional à cultura, no art. 151 da Constituição da Comunidade Européia, que, em seu sentido mais próprio, “constitui” a Europa da União Européia. Pode ser desejo da Europa converter-se em união política a partir de interesses econômicos, mas sua identidade tem origem cultural.

Da mesma forma como a “identidade nacional” do art. 6º, § 3º, da Constituição da Comunidade Européia, não está em conformidade com a teoria clássica da soberania de Bodino, mas exige ser interpretada a partir da teoria da cultura; da mesma maneira deve ser entendida a partir da teoria da cultura a “afirmação da identidade” da União Européia, o “lugar de sua liberdade, de sua segurança e de seu direito” (art. 2º da Constituição da Comunidade Européia), entendendo que seu direito à cultura supõe uma unidade e uma pluralidade. A tarefa cultural, isto é: “a ênfase ao legado cultural comum”, “a importância para a Europa da proteção e conservação de seu legado cultural”, “o desenvolvimento da dimensão européia em seu sistema educativo”, tudo isso constitui parte do processo europeu de “formação de uma constituição”. Também a meta para reforçar “os fundamentos científicos e tecnológicos da comunidade” (art. 1763, § 2º, da Constituição da Comunidade Européia) refere-se literalmente ao âmbito econômico (desenvolvimento da “capacidade de competência em nível internacional”). Mas, devido a que toda economia – assim como o “mercado” – só possui relevância instrumental, tem que se dirigir a meta constitucional européia à cultura – entendida como a “segunda criação”. A responsabilidade frente ao meio ambiente (art. 174 da Constituição da Comunidade Européia) representa também um mosaico no conjunto inteiro da estrutura da Constituição da União Européia. Essa lembrança, de muitos modos, às múltiplas cláusulas sobre meio ambiente dentro das constituições nacionais dos Estados (por exemplo: art. 66 da Constituição de Portugal; os arts. 73 até o 80 – e, agora, art. 20 da Lei Fundamental – da Constituição Federal suíça), sem que, por isso, se anulem as diferenças.

b) A União Européia não dispõe de nenhuma “constituição completa”, mas que se compõe a partir de pedaços de constituições. Isso corresponde à forma que está constituída a Comunidade Européia e à maneira como na ordem nacional se satisfazem funções constitucionais tradicionais e novas.

Como função tradicional podemos mencionar a limitação do poder, comum a todo pensamento constitucional. No art. 7º da Constituição da Comunidade Européia, encontramos uma referência a isso (p. ex., dano aos princípios fundamentais por um Estado-membro). Esse artigo é uma espécie de cláusula de garantia do cumprimento da homogeneidade pré-federal. E podem ser agregados todos os outros direitos fundamentais, dentro da unidade e Comunidade Européia, já mencionados, como: direito de defesa, no sentido de status negativus. Ato contínuo, mencionaremos a limitação no tempo e no espaço das eleições parlamentares (e de qualquer outro tipo), entendida como parte do exercício temporal do poder democrático. Também cumprem a função de limitar o poder, em sentido constitucional, o princípio de subsidiariedade (art. 5º da Constituição da Comunidade Européia), toda regulamentação sobre a “repartição de responsabilidades”, o Tribunal da Comunidade Européia, o Tribunal Auditor e as tarefas cidadãs. Não se deve olvidar que a Constituição ganha seu sentido final quando constitui e legitima o poder. O que significa definir o poder como emanação do povo e delegá-lo temporariamente ao uso confiável de um partido. Todos os órgãos da Comunidade, desde o Parlamento até o banco europeu para investimento, devem ser vistos sob essa perspectiva, incluindo cada uma de suas “políticas” (arts. 23 até 181 da Constituição da Comunidade Européia, art. 2º da Constituição da Constituição da União Européia). Outra função tradicional da Constituição é a função integradora dos cidadãos e povos (com todo o pluralismo que representem). Isso se manifesta no preâmbulo (comparei o preâmbulo da constituição da União Européia – Maastricht, a favor da liberdade, democracia, direitos humanos, Estado de direito, desejo de reforçar a solidariedade entre os povos “respeitando sua história cultural e tradições”) e deve ser interpretado à luz das metas constitucionais (o “significado da proteção do legado cultural”, art. 151, § 2º, da Constituição da Comunidade Européia) no caso em que se oculte detrás de direitos fundamentais, como por exemplo, a união civil para o direito ao voto (art. 19 da Constituição da Comunidade Européia) e do direito de petição (art. 194 da Constituição da Comunidade Européia). Todas essas funções, que oferece uma constituição a seus destinatários, abrem a possibilidade de uma identificação dentro dessa Europa em processo de unificação (compare o art. 1º da Constituição da União Européia: “novos avanços” em uma “cada vez mais unida Europa”, a tarefa de configurar as “relações entre os povos de maneira solidária”), reforçando aquilo que é comum aos membros e povos (arts. 2º e 6º da Constituição da União Européia [direitos humanos, democracia, Estado de direito], art. 3º [“propriedade comunal”], art. 11 [comunidade de valores], e o que divide [identidade nacional, art. 6º, § 3º, da Constituição da Unidade Européia]).

Essa consolidação dos direitos fundamentais (compare art. 151, § 1º, da Constituição da Comunidade Européia: “legado cultural comum”) é uma função constitucional típica, como mostram muitas novas constituições nos países em desenvolvimento da Europa Oriental, e que chega a roçar as camadas mais profundas (p. ex., simbólicas) e educativas. Todas essas funções, dosadas nos múltiplos artigos, constituem uma riqueza de conjunto que faz madurar a União e Comunidade Européia para uma “comunidade constitucional”, como se pode ver em uma parte da sua Constituição escrita.

Até hoje se fala muito de uma Constituição européia. A expressão direito constitucional comum europeu, que, desde há algum tempo, tem obtido muita ressonância, é produto não só dos recentes desenvolvimentos na ordem estrutural da Comunidade, mas, ademais, de uma teoria da cultura de um tipo especial, utilizada para dar forma a uma teoria constitucional. Quais são os fundamentos dessa teoria da cultura que farão possível a teoria constitucional européia? Quais são, sob esse aspecto, as conseqüências previsíveis da futura ampliação da União? Como concluirá o processo de recepção dos textos constitucionais nos distintos âmbitos: europeu, estatal e regional? Como se pode classificar a experiência da Comunidade dentro da teoria da cooperação entre Estados constitucionais?

Para responder a este segundo conjunto de perguntas:

a) Conceito e tema do “direito constitucional comum europeu” é – depois de muitos intentos realizados desde o começo dos anos oitenta – estruturado em 1991 (EuGRZ 1991, p. 261 e s.) e tem tido desde então uma ressonância nada depreciável na Europa. De fato, não tem sua origem nos recentes processos de desenvolvimento da Comunidade Européia, mas provém de um antigo legado de estruturas jurídicas que hoje em dia se cristalizam de maneira especial na Europa. As palavras de H. Coing, “de Bolonha a Bruxelas”, prefiguram essa tendência. Foi o genius dos juristas romanos – não superados até agora – os que fundaram o direito europeu. Tanto o descobrimento do direito romano em Bolonha, no ano de 1100, como também o Renascimento artístico que ocorreu em Florença, surpreendente pela maneira tão original como se realizou a apropriação da antigüidade, deixou sua marca na Europa de nossos dias. Cícero, por exemplo, transcendeu apenas como um dos grandes juristas da antigüidade, além de ter sido quem cunhou o termo cultura. Penso nele como o primeiro grande jurista europeu, de quem ainda hoje tratamos na Alemanha para dirimir o assunto sobre a reforma na educação dos futuros juristas. Os textos que fundamentam esta Europa são todos os clássicos, desde Aristóteles a H. Jonas (sobre o princípio da responsabilidade).

Se vamos falar da formação da cultura jurídica européia, é de se mencionar acima de tudo a história mesma do direito desde sua invenção em Roma, como é o caso do codictio ou do direito privado, sua cientificidade, seu desenvolvimento posterior a partir das distintas recepções descritas pelo afamado sábio alemão, tão conhecido pelos italianos, F. Wieaker. Logo é de se mencionar a dogmática jurídica com todas suas regras lógicas e sua racionalidade, suas sutis distinções e seu método orientado à justiça. A independência na legislação, expressão das idéias de Montesquieu sobre a divisão de poderes e de todos os teóricos clássicos sobre o Estado constitucional (J. Locke entre outros), conforma um elemento mais de cultura jurídica européia junto com o princípio do direito a um juízo justo e a ser escutado. Outros temas são, por exemplo, a “imparcialidade do Estado frente às cosmovisões religiosas” (também expressadas no art. 151, § 1º, da Constituição da Comunidade Européia, e que se inclui no “legado cultural” tanto a cultura jurídica como a “identidade nacional”). E, por ora, mencionemos um último elemento da cultura jurídica européia no sentido de Húmus europeu: particularidade e universalidade em sua relação com o mundo (à maneira da Comissão dos Direitos Humanos nas Nações Unidas ou a presença de estruturas jurídicas definidas dentro do Estado de direito).

b) Unicamente sobre estas bases pode ser possível uma teoria constitucional como teoria da cultura. Desde 1982 é esse o programa a realizar, e desde então se vem edificando, passo a passo, com o fim de ter uma teoria constitucional que reconheça a Constituição como parte da cultura. Isso começa com o trabalho de ordenar o preâmbulo dentro da Constituição e os textos jurídicos europeus, analogamente como se ordenam as aberturas das óperas e os prólogos (como o do Fausto de Goethe) e os prelúdios (J. S. Bach). O que tem como conseqüência a compreensão de todas as liberdades como algo não natural, por exemplo, como liberdade cultural, como liberdade além do estado natural (este último é só uma ficção), e, ademais, a fundamentação do federalismo e do regionalismo concretamente a partir da riqueza cultural de um país. Outras aplicações da teoria constitucional, entendida como teoria da cultura, se encontram, por um lado, no tempo livre, nos dias feriados como “fonte de consenso emocional” de um Estado constitucional. Dessa forma, o domingo é a possibilidade e o espaço para ocupar-se em liberdade com a cultura, ou também uma nova forma de entender a relação com Deus nas constituições modernas (ultimamente na Constituição Federal suíça de 1999). Por outro lado, as metas educativas (como respeito à dignidade humana do próximo, educação dentro dos direitos humanos, responsabilidade frente à natureza e o meio ambiente) representam uma aplicação mais da teoria constitucional. O conjunto total será agrupado com ajuda de um texto paradigma, isto é: com ajuda das novas constituições originadas nos países vizinhos e ao que possam contribuir em texto e conceito em razão de sua peculiar realidade constitucional. O estudo histórico sobre a maneira em que se há entendido a Constituição, e que hoje em dia está universalmente estendida graças aos processos mundiais de produção e recepção, em suma ao “quinto” método de interpretação (agregando-o aos quatro clássicos propostos por F. C. v. Savigny), a saber: a da teoria do direito comparado.

Sobretudo entendemos aqui por cultura constitucional algo mais que o texto jurídico e a legislação, mas a expressão de um Estado cultural que serve de meio para a autoconsciência de um povo, que é tomado como espelho de seu legado cultural e fundamento de suas futuras expectativas.

Uma teoria européia constitucional tem duas tarefas que se hão de definir em separado. A primeira é encontrar o caminho que leve da responsabilidade universal na Comunidade Européia à regional e que entenda a Europa tanto em seu sentido amplo quanto estrito. Essa seria a primeira forma muito concreta em que haveria de seguir trabalhando no enriquecimento da herança cultural européia, e que, no caso dos Bálcãs, significaria dotá-los da estrutura do Estado constitucional (democracia, direitos humanos, Estado de direito, federalismo, proteção às minorias). A segunda tarefa de uma teoria constitucional européia consiste em repensar os conceitos até agora criados para refletir sobre o Estado e que se vão aplicar ao constructo Europa constitucional. Dessa maneira se vão definindo os contornos de uma Europa aberta não só com elementos como arte e cultura, mas também a partir de uma maneira original de fazer política (presente em casos como a crítica que fez o Tribunal Auditor, apoiado pela Comissão Santer e sua ratificação pública pela Comissão Prodi, à Comunidade Européia pela forma de conduzir-se com o orçamento, com o qual se fez patente a positiva abertura européia, como também nas eleições européias de 1999, não obstante a exígua participação nelas). O ponto de apoio arquimediano da Europa constitucional deixou o Estado sobre todas as coisas e tomou o “cidadão europeu”, e, em união com ele, aos “povos da Europa” (art. 1º, § 2º, da Constituição da União Européia). Certamente, os Estados-membros conservam constituições nacionais particulares tanto por seu aspecto temático quanto funcional. Todavia, não por isso, deixam de estar dentro do contexto das constituições da União e da Comunidade Européia. Na Alemanha não se deve seguir falando sobre o “direito estatal da igreja”, mas dentro do contexto europeu deve falar-se do “direito constitucional religioso” (o Islam é a segunda ou terceira religião na França e na Alemanha). As “metas tradicionais do Estado” – descritas anteriormente – são ora metas constitucionais. Acima de tudo, a teoria constitucional européia deve converter em objeto de sua preocupação o acelerado processo, interno e externo, de europeização do direito (nacional). Os tribunais nacionais se transformaram no que já são o EGMR e o EuGH, a saber: tribunais (constitucionais) europeus. E aqui podemos mencionar também o “direito administrativo europeu”, o “direito privado comum europeu”, o “direito laboral europeu” como exemplos pertinentes do que queremos dizer. Para concluir, direi que a teoria constitucional européia deve refletir também sobre a “democracia européia”; como seria o caso da revogação do mandato de alguns membros (parlamentares) da comissão, ou o desenvolvimento de processos plurais para a elaboração do direito fundamental ou da carta de valores fundamentais. Nunca se é de olvidar que a Europa, a partir de sua cultura, é uma comunidade de direito a serviço da economia, e é uma comunidade para possibilitar ao cidadão europeu um passo firme graças às liberdades culturais no sentido da tríade de Goethe: “quem possui ciência e arte, possui também religião; quem não possui as duas primeiras, possui religião”.

c) As conseqüências da ampliação da União Européia com o fim de incluir países da Europa Oriental são difíceis de predizer. Com respeito a isso, é necessário não olvidar a ampliação dos países sulinos (Malta, talvez Chipre). O “processo de Barcelona”, ora paralisado, deve ser também mencionado, porque formula a associação dos Estados mediterrâneos do norte da África e porque cabe especialmente à Itália, junto com a Espanha, um papel de substituto. Os chamados candidatos ao ingresso, como Estônia, Polônia, República Tcheca, Hungria e Eslovênia, talvez mais tarde Eslováquia, Lituânia e Letônia, colocam a União Européia frente a um trabalho hercúleo. Todos esses países são certamente membros da Europa no sentido amplo, o que significa ser membro do Conselho Europeu da OSZE. Sua “europeização constitucional” começou desde o annus mirabilis em 1989 e, sobretudo, com a aplicação dos princípios da EMRK. Mas eu me pergunto como será possível uma ampliação e um aprofundamento do processo de unidade européia quando 20 povos e mais da Europa desejam pertencer à União Européia. Seguramente isso só é possível ao longo de muito tempo e pensando nas muitas vezes invocada flexibilidade, isto é, pensando em um processo de integração diferente e escalonado. A ampliação é também um argumento a favor de ser precavido na transição em vista do princípio de maioria em alguns âmbitos da política, porque o princípio da unanimidade, que tem sido válido até os dias de hoje, poderia conduzir a União Européia à sua ingovernabilidade e a bloqueios. Os candidatos ao ingresso que, por razões políticas, desejam alcançar rápidos êxitos devem estar conscientes de que suas estruturas jurídicas precisam de aproximação e emparelhamento com as da Europa e que isso é tão importante com a pertinência “técnica” à União Européia. Para ser mais concreto direi o seguinte: um direito privado mais eficiente, uma proteção jurídica autêntica, um regionalismo vivo (como “pequeno irmão do federalismo”), uma mínima ética jurídica, padrões comuns a todos os europeus; enfim, tudo isso seria uma condição interna e profunda para o ingresso.

d) Uma palavra sobre o efeito da recepção de textos constitucionais. A recepção de textos jurídicos é um exemplo mais de recepção de outros textos ou obras da inteligência. Nesses casos, trata-se de procedimentos científico-culturais. De uma maneira, as constituições são comparáveis aos livros das três grandes religiões, porque estão impregnados de fé na palavra – escrita –, no texto. A apropriação desses livros constitui um sucesso comparável a uma nova criação, semelhante, por outro lado, à de uma “tradução”. Isso significa que a apropriação de textos jurídicos não implica uma simples imitação ou transplante. O que irá suceder em um lapso de tempo intermédio com um texto jurídico depende do contexto cultural, e isso está bem assim. Os países da Europa Oriental, que atualmente recebem tanto material jurídico do Ocidente, fariam bem em fundir de forma criativa esses modelos a seu próprio sistema, porque, de outra maneira, permaneceria o direito adotado como uma espécie de corpo estranho. O direito comparado (que deve ser exercitado continuamente) é, significativamente, pertinente para a política jurídica e sua interpretação. Esse exercício seria algo assim como comparação entre desiguais. Descrever as muitas formas de recepção seria um tema a tratar independentemente. Como exemplo mencionemos o Tribunal Constitucional da Europa Oriental, como o da Eslovênia ou o da Ucrânia, que adotou criativamente um texto constitucional ocidental (“recepção cruzada”) ou como também é o caso da Espanha, onde seu Tribunal Constitucional em Madri adotou, para seu regionalismo, o princípio científico “alemão” sobre a “adesão federal” de R. Smend. Na história do direito europeu tem havido grandes casos de recepção, como o caso da recepção do direito romano no século XV. Na Ásia são igualmente fascinantes os casos de recepção, como, por exemplo, com relação ao Japão, e os Estados Unidos da América do Norte e a Alemanha. Em resumo, os casos de recepção são, hoje em dia, um tema muito atual – assim como, também, um período de prova – da teoria constitucional (européia) entendida como ciência da cultura.

e) Por último, algo em relação ao “Estado constitucional cooperativo”. Eu mesmo propus esse conceito em 1978 quando escrevi meu texto em honra a Schlesky, e vi que se confirmou graças à evidência da realidade e à literatura científica. Esse conceito afirma que o Estado constitucional, no momento atual de sua evolução, não se justifica “por si mesmo”, mas que, do princípio ao fim, se encontra “condicionado a partir de fora de si mesmo” (W. von Simson). Os muitos novos artigos europeus nas novas constituições (como exemplo o art. 23 da Lei Fundamental), ou, também, a cláusula mundialmente proposta nas outras constituições sobre transparência e responsabilidade (art. 54, § 2º, da Constituição Federal suíça ou o art. 54 da Constituição do Cantão de Berna) mostram, de maneira geral, a forma como cada uma das nações constitucionais vive da cooperação em âmbitos distintos (regional, universal). A União Européia não é certamente um Estado, mas forma uma comunidade constitucional, produto da fusão das partes constitucionais européias e não escritas, não, por isso, vive menos das estruturas de cooperação, como se mostra no território interno, no apelo à “solidariedade entre os povos” (preâmbulo da Constituição da União Européia de Maastricht), na criação de uma “economia e união monetária”, em todos os elementos que constituem a “ordem da unidade” (D. Tsatsos) (compare com o art. 2º da Constituição da Comunidade Européia), ou também em forma de uma “red transeuropa” (art. 154 da Constituição da Comunidade Européia) que se mostra, nas relações exteriores (tema: cooperação para o desenvolvimento segundo o art. 3º, § 1º, da Constituição da Comunidade Européia; literalmente: “desenvolvimento harmonioso do comércio mundial, segundo o art. 131 da Constituição da Comunidade Européia). Certamente, existe um resquício de exclusão na sentença “identidade em nível de internacional” (art. 2º da Constituição da União Européia), ou nas palavras “fronteiras exteriores” (art. 11, § 1º, da Constituição da União Européia). De maneira crítica se fala da “fortaleza européia”, sobretudo pelos países que se encontram fora dela. Todavia, essa crítica se mitiga se pensamos na sociedade das nações que não dá lugar a um fora e a um dentro. Especialmente entre os membros da unidade européia não há lugar à expressão país estrangeiro, mas tão-só país irmão europeu. A abertura dos Estados (nações) constitucionais é um paradigma mundial e sua responsabilidade em matéria de cooperação internacional deve seguir valendo para toda a comunidade constitucional da unidade européia. Especialmente cumprem funções “ponte”: a Espanha em relação aos Estados ibero-americanos, e Portugal em relação aos países de fala portuguesa na África.

Sobre que fundamentos e dentro de que limites é possível o desenvolvimento de uma teoria constitucional européia? Quais são os impedimentos que podem vir de uma tradição constitucional anglo-saxã? Pode contribuir a dimensão européia para solucionar as relações de dependência da teoria constitucional e das categorias da estaticidade dominantes até agora?

Minha resposta à pergunta por uma teoria constitucional européia será muito modesta. Primeiro posso dizer que todas as comunidades científicas européias trabalham no desenvolvimento de uma teoria semelhante, de tal forma que podemos falar de um “concerto privativo europeu”. Também, cada comunidade científica nacional tem feito grandes progressos segundo a voz e tempo de cada um. Dessa maneira, a Itália merece reconhecimento por suas conquistas científicas no âmbito do regionalismo, assim como por seus trabalhos de teoria constitucional, teoria de direito fundamental, direito constitucional comparado e teoria dos partidos. Nesse sentido, um mestre europeu em direito estatal foi C. Mortati. A Espanha soma sucessos na investigação das fontes do direito, do regionalismo e no campo da teoria geral do direito. No caso da Alemanha, são conhecidas suas várias teorias sobre direito fundamental e interpretação constitucional. Certamente que para os juízes só se dá uma “integração pragmática de elementos teóricos”, por isso, devem competir as comunidades científicas nacionais na elaboração da, comparativamente, melhor teoria constitucional. Estou seguro de que, em pouco tempo, teremos na Europa uma teoria constitucional muito complexa que reúna tanto elementos dos clássicos de Weimar (como R. Smend: Constitución como eficacia e obstáculo; H. Heller: Realidad social como corolario humano) como elementos novos.

Minha proposição pessoal a respeito aponta a conceber a Constituição como processo público (1969/78) e a conceber a “Constituição como cultura” (1982). Em relação a Weimar, parecemos os alemães de agora como “anões sobre os ombros de gigantes” (dever-se-ia reivindicar a teoria da integração de R. Smend relacionada com o Estado nacional, porque a abertura européia de todos os Estados-membros transforma de maneira substancial a construção da unidade). Os países romanos (latinos) poderiam, a partir de sua tradição jurídica, dar ênfase aos aspectos simbólicos e retóricos da Constituição; a França, por exemplo, planejando e organizando o elemento racional. As linhas tradicionais dos países anglo-saxões devem ser entendidas como um enriquecimento, não obstante que algumas vezes existam fricções com o pensamento continental. O case law ou postura privilegiada do juiz não se distingue mais de maneira radical do sistema do direito continental, como no passado. Aqui, como no resto da Europa, ganha sempre mais peso a perícia pretoriana do juiz para a interpretação.

O Tribunal Federal Constitucional publicou o tomo n. 100 com seus veredictos. Sempre é bom “ler” suas decisões sobre os princípios fundamentais, assim como seus escritos sobre a Lei Fundamental. Os dois tribunais europeus de Luxemburgo e Estrasburgo se esmeram, à sua maneira, em fazer coincidir as duas formas clássicas que tem o juiz de fazer justiça. Algo deve conseguir o discurso jurídico europeu no plano acadêmico, a saber, matizar a superestima muito alemã do Estado, como o manifesta a expressão “fusão de Estados” (Constituição Federal da Comunidade Européia). A situação constitucional atual européia, por exemplo, o processo de constitucionalização europeu, não pode ser entendido com as categorias da teoria geral do Estado. Falta dizer que a “união parlamentar” (art. 17 da Constituição da Comunidade Européia) rompe com a forma de pensar dentro da visão das nações, assim como também o acordo de Schengen ou o conceito de “fronteiras estatais”. Na Europa deve trabalhar-se no desenvolvimento de uma teoria constitucional, porque as teorias do Estado têm valor limitado quando os Estados nacionais membros permanecem “Estados constitucionais”. E, nesse ponto, podemos aprender com o pensamento anglo-saxão, porque eles nunca hipostasiaram o conceito de Estado e porque nunca argumentaram a partir de uma unidade nacional.

A ordem estrutural da Comunidade Européia se funda nos princípios fundamentais da economia de mercado e da livre competição. Que papel representam esses princípios na elaboração e desenvolvimento de uma teoria que tem como ponto de partida uma teoria da cultura?

A muito citada “casa européia” se funda, também, ainda que não só, no livre mercado e na livre competição. Nesse sentido, os textos constitucionais são muito claros (compare o art. 4º, § 1º, da Constituição da Comunidade Européia, onde diz: economia aberta de mercado com livre competição; semelhante a esse o art. 98 da mesma Constituição, onde se diz “mercado interno caracterizado pela supressão de barreiras para o livre trânsito de mercadorias, pessoas, serviços e capitais entre os países-membros”). Fazendo história, vemos que desde suas origens se concebeu a Comunidade Européia como uma comunidade econômica, mas a serviço de uma meta maior, a saber: a unidade européia como unidade cultural, de cultura jurídica. A J. Monnet se adjudica essa expressão, e se tivesse ele a se ver hoje em dia, outra vez, com a Europa, começaria com o aspecto cultural. Vejamos o art. 128 da Constituição da Comunidade Européia de Maastricht, também agora o art. 151 da Constituição de Amsterdam onde era mais que necessário acentuar a cultura de direito constitucional nesses textos (compare o art. 87, § 3º, da mesma constituição citada, onde se menciona literalmente o “legado cultural”). Com isso se esclarece aquilo que constitui a estrutura fundamental européia, enfatizando o dever de repensar permanentemente a cultura jurídica.

Falta uma teoria constitucional européia do mercado. Do ponto de vista da teoria constitucional européia permanece o mercado um “ente desconhecido”, não obstante a expressão “processo de descobrimento” (compare com Hayek) ser um indício desse conhecimento. A idéia do mercado empreendeu sua grandiosa marcha triunfal em todo o planeta desde a derrota do marxismo-leninismo e de sua economia planificada. Existe a ameaça de que hoje em dia se converta em um fim em si mesmo submetendo às estruturas culturais. M. Gräfin Dönhoff previne, com razão, ante o “indomável capitalismo”, e exatamente uma teoria constitucional européia, entendida como teoria de cultura; deve recordar-nos que, no todo, é suscetível de ser reduzido a mercado, que o mercado tem limites, que se bem que a livre competição é, em alguns aspectos, produtiva, não obstante estar sujeita a condições culturais. Por isso, a França se refere nos meios de comunicação, com todo o direito, de vez em quando, à sua “situação cultural excepcional”. E a doutrina social da Igreja nos recorda da responsabilidade social de todo livre mercado. Propriedade e trabalho têm tanto relevância (ou função) pessoal quanto social. E, por isso mesmo, formulou, na Declaração de Paris da Internacional Socialista de novembro de 1999, o seguinte: “não confundamos democracia com mercado”. Há bens que devem ser protegidos fora das regras da economia de mercado, como a educação, a saúde, a cultura e o meio ambiente. Certamente, a economia de mercado social é, desde Ludwig Erhard “coexistente” com a democracia liberal. Mas a imprescindível palavra “social” nos refere a noções de justiça social que precisamente agora devem ser defendidas pelo direito e pela política européia. Assim deve ser entendida a irrenunciável tarefa da Constituição Federal alemã de “aprovisionar-nos” com cultura pela televisão pública e diante da cada vez mais agressiva televisão privada. E, da mesma forma como tem sua razão e fundamento o pluralismo político e econômico, assim também tem este seus limites graças aos valores fundamentais; os quais, dentro da concepção alemã, por exemplo, justifica a proibição de um partido político (art. 21, § 2º, da Lei Fundamental). A razão reside nos limites do tolerável, que devem existir também para as liberdades do mercado. A esse respeito, um tema seria a união social européia, outro mais, a união para o meio ambiente. Aqui deve ser notória “a mão invisível” do direito constitucional europeu. Não se pode permitir na Europa o surgimento de nenhum “euronacionalismo”. Do contrário resultaria dano ao acervo cultural e jurídico europeu, não obstante funcione eficientemente a economia, como veículo instrumental, no interesse do aumento do bem-estar. Com toda razão, diz o art. 2º da Constituição da Comunidade Européia, sobre “o desenvolvimento responsável e sustentável da vida econômica”, sobre o “aumento na segurança nacional” e sobre o “melhoramento da qualidade ambiental”. Por sua vez, o art. 136 da mesma Constituição faz referência ao declarado na carta social de 1961; os arts. 152-153 aludem à saúde e à proteção do consumidor, enquanto os arts. 174-176, da mesma Constituição, têm presentes o meio ambiente.

Existe um bem comum europeu que deve ser teoricamente desenvolvido, mas que já conta hoje com algum fundamento que se pode encontrar nos seguintes artigos: o art. 87, § 3º; bem como, em linhas gerais, os arts. 2º e 16, todos da Constituição da Comunidade Européia (“valores comuns da União”, art. 43, § 1º, da Constituição da União Européia). Também se pode ver que o conceito “consciência européia”, que possui a tarefa de guiar o comportamento dos partidos (art. 191 da Constituição da Comunidade Européia), não provém da econômica, mas da ciência da cultura. Tudo isso são mosaicos do art. 11 da Constituição da União Européia, em sua cláusula sobre valores fundamentais dentro da comunidade do direito (“conservação dos direitos comuns”).

A proteção dos direitos fundamentais, dentro do direito europeu, é essencialmente uma realização dos legisladores. Realização essa que se obteve graças à cooperação entre o Tribunal da União Européia e os juízes constitucionais dos Estados membros. Isso é, de muitas formas, um reflexo claro da “sociedade aberta dos intérpretes constitucionais. Que possibilidades e obstáculos se derivam disso para a elaboração de um catálogo de direitos fundamentais da comunidade jurídica européia? Que tensões existem entre a proteção dos direitos fundamentais dentro do direito da Comunidade e o sistema da EMRK?

Com efeito, a proteção dos direitos fundamentais representa, para o direito da Comunidade Européia, um dos maiores sucessos – pretorianos, por exemplo: sucessos jurídicos – judiciais do Tribunal da União Européia. Essa proteção se converteu no “motor da integração” e é a grande conseqüência do judical activism em matéria de atenção aos direitos fundamentais. Grandes juristas, por exemplo, criaram uma cláusula não escrita de conteúdo essencial para os direitos fundamentais, segundo o qual será garantida a igualdade entre homem e mulher, bem como a liberdade religiosa. O Tribunal da União Européia trabalha no “direito comparado estimativo” que se começou a elaborar a partir da ordem legal dos países-membros, em tempos da “EWG”, então princípios gerais de direito. Esse sucesso, por demais criativo, se encontra “recompensado” com os tratados de Maastricht e Amsterdam, tanto que no art. F, § 2º (agora art. 6º, § 2º), junto com a referência ao EMRK, se menciona a obrigação da União para com os direitos fundamentais; aí se diz: “a comunidade de direito inferiu os princípios fundamentais universais a partir das colaborações constitucionais de cada um dos Estados membros”. Com isso se erigiu a judicatura do direito dos direitos fundamentais comuns europeus e se honraram os sucessos do Tribunal da unidade européia. Para isso concorreram todas as culturas jurídicas nacionais: a francesa, por exemplo, em favor do princípio da proporcionalidade; os alemães em favor da proteção do “conteúdo essencial” dos princípios fundamentais etc. O Tribunal da União Européia constitui, dentro de seus conselhos, uma “sociedade aberta de intérpretes da Constituição”, graças à sua composição multinacional, que atrai novas fronteiras para si, mediante a ampliação para o oriente e o sul da Europa. O estica e afrouxa entre o Tribunal da União Européia e os tribunais constitucionais de cada nação segue em direção à sua formalização pelo conhecimento mútuo e pela elaboração conjunta das sentenças respectivas. Há também contatos informais que, pelo significado que possuem para a legislação dos princípios fundamentais ao interior da Europa, não devem ser menoscabados. Há encontros regulares de todos os juízes constitucionais da Europa – onde, recentemente, foi acolhida a Polônia – e o EGMR participa sempre ativamente determinando forma e conteúdo.

O senhor pergunta, com razão, sobre a possibilidade de uma Carta da União Européia com princípios fundamentais. Essa pergunta ocupa até hoje o interesse público, tanto político quanto jurídico; como, por exemplo, as iniciativas oficiais do Conselho e Parlamento europeus; na Alemanha, concretamente, o Conselho Federal (Bundesrat) se orienta, desde o outono de 1999, à abertura de um “processo legislativo constitucional”. Na assinalada como primeira parte “constitucional” se deve chegar a um preâmbulo, às metas da União, aos direitos fundamentais, bem como à definição das instituições da Comunidade. A outra parte, a do desenvolvimento propriamente dito, determinará cada um dos âmbitos políticos pertinentes. A continuação simplesmente esboçará o problema da Carta dos Princípios Fundamentais, e a pergunta pelos princípios fundamentais de uma Constituição escrita da União Européia será deixada para outra ocasião. Em minha opinião, faz bem avançar-se passo a passo no sentido que tem uma “obra imperfeita” segundo Popper. Resulta questionável afirmar que chegou a hora de uma Constituição européia, não obstante valer a pena uma carta com os princípios fundamentais.

Para refletir, fica o seguinte: não se trata de criar um catálogo completamente novo com princípios fundamentais. Muito melhor se deveria aplicar à jour o que, de qualquer forma, goza já de vigência, seja escrito, seja não escrito. A discussão suíça sobre uma nova Constituição Federal (1999) cunhou o conceito “complementação”, e significa depuração, sistematização, precisão do existente para atingir uma maior transparência da Constituição, por exemplo, da realidade dos direitos fundamentais. O que desenvolveu o Tribunal da União Européia com a ajuda de todos os outros juízes constitucionais deve ser posto em texto e em contexto para a compreensão do cidadão e dos povos em geral. A favor de uma carta com os direitos fundamentais fala a necessidade de aproximar os cidadãos à União Européia, com todas suas peculiaridades, via catálogo de direitos fundamentais. Muito freqüentemente se pensa na União Européia como o “Moloque de Bruxelas”, e o cidadão poderia ter uma melhor experiência da Europa se contasse com um livro compreensível que lhe aclarasse os direitos. Com isso se poderia falar num progresso dentro do acervo do direito a direitos fundamentais. Deveríamos aproveitar-nos dos ensinamentos obtidos na discussão suíça sobre os direitos fundamentais. Esse coração da Europa não pertence, de maneira formal, à União Européia, não obstante o EMRK na Suíça possua nível constitucional (igual ao da Áustria). O Tribunal Constitucional Federal suíço, bem como cada um dos juristas suíços, tem trabalhado arduamente a favor dos direitos fundamentais. O simples ingresso da União Européia no EMRK seria pouco relevante, porque o faria aparecer como o cumprimento técnico de um requisito jurídico. Uma carta com os princípios fundamentais, entendida como parte constitucional, poderia sanar o problema de que a Comissão para os Direitos Humanos da Europa esteja pouco presente na mente dos cidadãos. Eu não vejo a possibilidade de tensões entre o EMRK e a proteção dos direitos fundamentais dentro da Comunidade Européia. Representaria vantagem se se corrigisse, mediante uma carta com os direitos humanos, a orientação do texto da Comunidade e União Européia, em que se outorga à liberdade econômica um papel de protagonista.

Inclusive dentro da Comunidade Européia se estende a crise do Estado benfeitor (Wohlffarstaat), bem como ganham terreno os conflitos e temas sociais, a desigualdade no terreno econômico. Conta a comunidade de direito da Europa com os instrumentos adequados para enfrentar as desigualdades econômico-sociais? Pode-se, pelo contrário, falar já dentro da comunidade de direito de fazer uma alteração nos tratados dos anos noventa a propósito dos “direitos sociais”?

O problema social ganha atualidade tanto no interior dos Estados constitucionais nacionais quanto na União Européia. O predomínio do mercado, se bem que um sinal da globalização, e as tensões entre países ricos e pobres nos levam a conflitos especiais a que deve aceitar a Comunidade Européia. Os textos atuais a respeito se caracterizam por haver desenvolvido consciência sobre esse assunto: primeiramente em cláusulas gerais que prometem a coerência e solidariedade dos Estados-membros e dos povos: compare o art. 1º, § 3º, da Constituição da União Européia, e o art. 2º da Constituição da Comunidade Européia (“união e solidariedade social”, onde, em parte, é o discurso sobre “uma apropriada proteção social”, ou sobre “diálogo social” (art. 136, § 1º, da Constituição da Comunidade Européia), e, onde, em parte, também se erige um “fundo social europeu” (art. 147). Sobretudo se refere o art. 136 da Constituição da Comunidade Européia à Carta Social Européia de 1961, que, em todo o mundo, vale como soft law, devido às normas dos arts. 136 a 145, que permitem reconhecer as metas sociais constitucionais. Certamente, é a “Carta da Comunidade sobre os Direitos Fundamentais sociais” a que fez empalidecerem os patrões. A partir do lado subjetivo do direito, tudo isso (partes dos) textos constitucionais faltam ou se desenvolvem de uma forma raquítica, mas há suficientes textos estimulantes que podem despender força programada e efeito normativo na política da União Européia. Nesse ponto, deveria exigir mais a opinião pública européia, e também seria de pensar-se em ancorar na aqui recomendada carta de direitos fundamentais alguns direitos sociais fundamentais segundo o paradigma constitucional dos italianos, portugueses e espanhóis. As criativas constituições das novas províncias federais (Länder) alemãs oferecem alguma ajuda para as formulações e para encontrar na oficina constitucional européia os melhores elementos para o texto.

Apesar das modificações que introduziu o tratado de Amsterdam, o tema do déficit democrático das instituições da Comunidade cobra novo sentido e atualidade. Em que medida depende a superação do déficit democrático do fato de pôr um limite às tendências para a ampliação da atividade da Comunidade e da burocratização das instituições da Comunidade? Que relevância adquire a ênfase posta na orientação das tarefas da Comunidade Européia? Pode ser um remédio suficiente a tendência à parlamentarização dos princípios democráticos em nível europeu? É possível que isso reforce as tendências entre o princípio majoritário e a proteção das minorias? Que papel podem representar os instrumentos da democracia direta em nível europeu?

Sacrificou-se, com razão, o “déficit democrático” da União, não obstante recentemente, desde que a Comissão de Stander foi obrigada a renunciar e a comissão de Prodi se instalou em seu lugar, se haver procurado introduzir uma maior abertura política. Tampouco se pode negar a necessidade de resistir, em Bruxelas, à burocratização da política em todos os seus níveis e que a fazem aparecer orientada a servir a determinados interesses. A partir do ponto de vista dos alemães, essa dificuldade se pode resolver insistindo no princípio da subsidiariedade, que o devemos à doutrina social da Igreja católica e que a porfia dos alemães se converteu em texto constitucional (art. 5º da Constituição da Comunidade Européia, preâmbulo do Tratado da União Européia de Maastricht). Ademais, sempre se deve exercitar o veto daqueles políticos, tanto aqueles que operam em nível nacional quanto regional, para que sejam enfiados numa taberna pelo “muito que nos podem chegar a servir”.

A tendência a parlamentarizar o princípio democrático – como disse o senhor – deve, com razão, ser fortalecida mediante os controles das Comissões por parte do Parlamento. O mesmo Parlamento europeu exigiu, recentemente, junto ao Conselho, o direito de revogar o mandato dos membros de Comissões. Se bem que esse direito aparecerá por escrito no novo tratado constitucional, por exemplo, o direito do presidente da Comissão de despedir os membros dela; finalmente se pensou na possibilidade de o presidente da Comissão apresentar perante o Parlamento europeu o voto de desconfiança, com o fim de se assegurar de receber o respaldo de seus membros parlamentares.

O passo ao princípio de maioria encerra efetivamente riscos, pelo qual esse passo só pode ser realizado servindo-se de todos os instrumentos à disposição para a proteção das minorias. O que, de nenhuma maneira, anula a complexidade de sistematização e de reflexão sobre os direitos fundamentais. E é de se reconhecer que o processo de ratificação da Carta sobre Grupos Nacionais, isto é, a carta para a proteção das minorias lingüísticas e regionais na Europa, sofreu um forte revés, toda vez que o conseil constitutionnel em Paris a rotulou de anticonstitucional. O argumento, de tipo nacional-étnico, utilizado foi que atenta contra a “indivisibilidade da república”, que causa dano à unidade “lingüística da nação”. Por sorte há, dentro da União Européia, e em algumas constituições nacionais, magníficos exemplos de proteção das minorias. Nesse aspecto, a Hungria conseguiu compor um dos textos constitucionais mais lindos: minorias como “fator de edificação nacional”. E aqui também é necessário considerar as minorias como forças edificadoras da Europa, porque as sociedades multiculturais são enriquecedoras, e a prática nos Bálcãs, contraposta a isso, nos deve servir de advertência. A Suíça fez grandes sucessos no âmbito da multiplicidade de línguas, bem como a Corte de Roma legislou de forma paradigmática a favor das minorias ladinas. Em minha opinião, cada legislação realizada dentro da Comunidade Européia sob o princípio de maioria é pertinente se e só se considera a proteção das minorias de uma maneira suficientemente diferenciada.

Qual o lugar que ocupa a teoria das formas de governo dentro do processo de formação de uma teoria constitucional européia? É o parlamentarismo ainda a tradição dominante nos países da União Européia? Podem-se eludir os perigos da comunidade reforçando os instrumentos democráticos como o plebiscito?

A teoria das formas de governo deve ser revisada à luz de uma teoria constitucional. Os países da União conhecem, por sorte, muitas formas exemplares; a monarquia parlamentar da Espanha – a mais forte dentro de toda a Europa –, que assegura ao rei um papel na política; por outro lado, dentro dos estados constitucionais monárquicos aparece a Suécia como o mais débil, enquanto a Itália – em minha apreciação – dirige seu olhar, permanentemente, para a “forte democracia de chanceler” alemã, e, na França, seu presidencialismo é, por todos, conhecido. Devemos persistir nessa pluralidade de formas de governo, sobretudo quando cada uma delas tem algo que aprender com as outras.

Uma palavra sobre o possível fortalecimento dos instrumentos da democracia direta na União Européia. A tese diz que, no estágio de desenvolvimento em que se encontram os Estados constitucionais nacionais, são igualmente valiosas ambas as variantes da democracia: a direta e a indireta. A Suíça é o país que, tempestivamente, alcançou a “combinação” de maior sucesso, porque pratica a “democracia meio-direita”. Também, nas novas províncias federais alemãs se “arrisca mais democracia”. Isso, por certo, em concordância com a pacífica revolução de outubro de 1989, que registrou a divisa: nós somos o povo”, e que, finalmente, em nossa história constitucional, significou a unificação.

Em minha opinião, não há madurado o tempo para que, na União Européia (e por toda a Europa) existam petições, decisões e iniciativas populares. Todavia, é imaginável convocarem-se eleições para formar uma segunda Câmara que represente as províncias e regiões. Atualmente cumprem essa função os distintos partidos políticos, que devem exercer sua tarefa em consonância com o art. 191 da Constituição da Comunidade Européia, com o fim de servir de “fatores de integração na União”, para erigir uma “consciência européia” e para fazer ouvir “a vontade dos cidadãos da união”. Já se podem reconhecer as preliminares de uma democracia cidadã européia, não obstante a desilusão que ocasionaram as eleições européias em 1999. Talvez isso se deveu a que foram eleições nacionais dissimuladas, porque contiveram temas nacionais e estiveram dirigidas à vontade cidadã em seus interesses nacionais. Tampouco tiveram êxito os partidos em porem, em primeiro plano, os temas especificamente europeus. O resto realizou o raquítico percentual de participação eleitoral (43%). Antes que se experimentem novos instrumentos da democracia direta, deveriam, em primeiro lugar, ser os cidadãos melhor educados em sua consciência européia. Não obstante, permitem as comissões cidadãs (art. 195 da Constituição da União Européia) e o direito de petição (art. 21 da Constituição da Comunidade Européia) o desenvolvimento de uma tendência cada vez maior para uma democracia cidadã. Em minha opinião, são os partidos políticos, neste momento, os destinatários da exigência de fazer cumprir uma maior democracia (direta).

A evolução da ordem estrutural da União Européia em direção a um federalismo europeu exige o robustecimento das províncias e regiões no processo de integração européia. De quantas maneiras pode idear-se a construção de uma “Europa de regiões”?

É muito discutível se se chegará (ou se se deva chegar) ao “federalismo europeu”. O Tribunal Constitucional Federal alemão opera com a desafortunada fórmula “federação de Estados”, embora seja muito cedo para um Estado federal europeu. O que existe, atualmente, é uma comunidade constitucional sui generis, que, possivelmente, algum dia, se cristalize em uma res publica européia, completamente nova. Tampouco o federalismo se inventou de um dia para o outro e o Estado constitucional tem atrás de si uma larga história. Em resumidas contas: devemo-nos proteger de determinar-nos apressadamente e petrificarmos em certas definições jurídicas; preferível é confiar na história constitucional européia que vem demonstrando uma ampla gama de possibilidades.

Isso foi uma consideração preliminar para responder, de maneira mais precisa, à sua pergunta. O federalismo se justifica não só na Alemanha em razão da pluralidade cultural e a divisão vertical de poderes que previne o abuso do poder. O regionalismo é, de alguma maneira, o irmão menor do federalismo, e não só uma espécie de estado intermédio em direção àquele. O regionalismo é um modelo independente de organização, inventado na Itália para, depois, ser calorosamente acolhido na Espanha, com suas 17 regiões autônomas desde 1978, e que, recentemente, fincou raízes firmes na Europa – exatamente na Grã-Bretanha –, não obstante que, em Portugal, haja recebido um revés no último referendum. Ainda quando, quiçá, seja uma “etapa prévia” ao federalismo.

A “Europa das regiões” é um rótulo criado, pela primeira vez, em Munique, na Conferência de 1978, e permanece como modelo de desenvolvimento por muitas razões; entre elas, porque faz justiça à pluralidade cultural européia. Nem todos os Estados nacionais desejam uma divisão federal, como, por exemplo, a França. Ainda que, do ponto de vista cultural, todos estejam divididos em regiões. Pode-se tomar como exemplo a Itália com as suas confusas imagens citadinas e suas exuberantes paisagens culturais, ou a liberdade alemã, que é, até a medula, liberdade federalista, porque, para nós, uma unidade estatal significaria o final do eficaz “federalismo cultural”. Talvez, em futuro próximo contem todos os Estados com um “regionalismo cultural”. Recentemente a Bélgica conseguiu dar o salto na direção do federalismo e a Áustria é já um Estado federal unido.

A Europa da União Européia tem avançado, recentemente, no caminho para a Europa das regiões. A Comissão para o Conselho das Regiões (arts. 263-265 da Constituição da Comunidade Européia) pode significar o princípio. Em minha opinião, pode-se avançar ainda mais nessa direção, erigindo, por votação, uma segunda câmara com o direito a apresentar projetos de lei e direito a veto perante o Tribunal da unidade européia. Esse seria um caminho para construir “diretamente” uma Europa de províncias ou regiões constitucionais. Nesse processo ganha a ciência relevância ao desenvolver uma teoria do regionalismo comparado, uma teria de Regionalismus-Papers europeus (analogamente ao clássico Federalist-Papers dos Estados Unidos da América do Norte). Dessa maneira, dever-se-ia poder comparar conteúdo e funções dos estatutos regionais, os estatutos autônomos desde a Sicília até a Catalunha, e desde a Irlanda do Norte até a Andaluzia. Falei extensamente em 1997, no Palácio de Normannen, em Palermo, por motivo do jubileu dos cinqüenta anos do estatuto da Sicília (1997).

Que papel, que tarefas, que responsabilidades correspondem aos juristas frente à perspectiva da elaboração de um direito constitucional da Comunidade Européia e de uma teoria constitucional européia?

Estou especialmente agradecido pela pergunta sobre os juristas europeus, como por todas as perguntas que são melhores que minhas respostas, bem como pela sua tradução, que será melhor que meus textos. Para levar adiante o projeto de uma teoria constitucional européia, é necessário contar com muitos juristas. Para constitucionalizar a Europa, parte por parte, é necessário contar com muitos cidadãos europeus. O que caracteriza o jurista europeu? Ele terá que fazer sua a idéia de Goethe, que dizia: aquele que não conhece uma língua estrangeira, não conhece a própria. Isto é, quem não conhece nenhuma ordem jurídica “estrangeira” (européia), não conhece a própria. O jurista europeu deverá conhecer além de sua própria ordem jurídica nacional, pelo menos, outra mais, tanto em sua língua vernácula quanto em sua própria teoria. Ele deve estudar a fundo os princípios do “direito constitucional” da Comunidade Européia, por exemplo, os princípios universais e fundamentais do direito, e não apenas dominar os direitos fundamentais. O melhor seria que ele se identificasse, pelo menos, com uma nação a mais, com todas as expressões culturais dessa outra nação (eu digo sempre a meus estudantes: a Suíça é meu “primeiro amor”, a Itália meu “amor eterno”, a Espanha meu “amor tardio”). O jurista europeu deve ser perito em cultura, no plano público europeu, e deve colaborar direta e indiretamente na política, também no plano público europeu. Para esses juristas europeus devem ser criados novos tipos de formação profissional, como por exemplo: conteúdos mínimos para uma formação como jurista europeu, que compreenda o direito europeu entendido no sentido amplo, sendo necessário, para isso, transmitir-lhes a teoria fundamental do direito da Comunidade Européia, bem como trabalhar em uma metodologia comum em toda a comunidade. O direito civil europeu nos dá uma vantagem nesse aspecto. Acima de tudo é necessário criar alguns foros:

um dia do jurista europeu a celebrar-se periodicamente, como o que se está planejando para 2001 em Nuremberg;

um simpósio sobre direito estatal europeu;

a edificação de colégios de graduados europeus;

revistas de profissionais em jurisprudência que se apliquem especialmente à dimensão européia;

praças para investigadores de direito constitucional, como as que há na Alemanha (Berlim, Trier e Bayreuth);

academias européias de direito (como, por exemplo, em Bozen) que sirvam também para seguir ampliando os estudos dos juízes europeus.

Deseja-se que a finalidade da Unidade Européia seja permanecer aberta, deseja-se que a última teleologia da Europa nunca chegue a ser reconhecida, deseja-se deixar indeterminada a seqüência escalonada para melhorar a “cada vez mais evoluída unidade dos povos da Europa” (compare o art. 1º, § 2º, da Constituição da unidade européia). A educação e a especialização dos juristas europeus se encontram atualmente na ordem do dia, da mesma forma que Bolonha chegou a conhecer alguma vez. O jurista europeu deverá ser uma figura exemplar de Roma a Estrasburgo, de Karlsruhe a Londres, e, proximamente, também Varsóvia, Praga e Budapeste.

Roma, 1999

1 Tradução de Guillermo J. Mañón Garibay.

ENTREVISTA DE H. KURIKI¹

Friedrich Nietzsche disse que é possível descrever uma pessoa contando três anedotas sobre ela. Pode o senhor contar-nos três anedotas sobre a Constituição Federal alemã (CFA)?

Convence-me repetir o exercício de Nietzsche com respeito às “anedotas” sobre a Constituição Federal alemã. Nela atuam duas vezes oito homens infalíveis.

Espontaneamente me ocorrem somente duas anedotas:

a) Só duas instituições sobrevivem na história escrita da Alemanha, a saber: o Estado maior prussiano e a Constituição Federal alemã (M. Druon).

b) As correspondentes e esperadas decisões assemelham a um jogo de loteria, ou a um jogo com mais de uma bola, ou a uma dança de espadas.

De resto, hoje se remete ao tomo da Constituição Federal alemã em caricatura.

Por que razões, segundo sua opinião, se têm desenvolvido, de modo tão positivo, as cortes constitucionais (jurisdição constitucional) na Alemanha e na Áustria?

Quando se pergunta pelas cortes constitucionais na Alemanha, deve-se pensar nas 15 cortes constitucionais que há nas províncias (frente a todas é, de momento, particularmente frutífero, o trabalho da Corte Constitucional da Baviera em Munique, inclusive antes da Constituição Federal alemã; agora se desenvolvem as cortes constitucionais nas novas províncias alemãs). Sobre as razões do sucesso do desenvolvimento da Constituição, é de se mencionar, primeiramente, as enormes figuras dos juízes dos primeiros tempos (como E. Friesenhahn, G. Leibholz, W. Geiger), que se ocuparam da mudança na matéria de direito fundamental, Estado de direito e federalismo, que, até nossos dias, gozam de validade, em parte também graças aos clássicos de Weimar como R. Smend, G. Radbruch e H. Séller. Além da alta qualidade objetiva dos veredictos, encontra-se uma razão mais a favor do credenciamento das cortes constitucionais federais, a saber: a tendência dos alemães de recorrer aos juízes. A Constituição Federal alemã se colocou, inteligentemente, no sistema da vertical divisão de poderes e se erigiu como protetora do federalismo alemão, se bem que, em uma democracia plural, todos os cidadãos são, ao fim e ao cabo, protetores dentro da “sociedade aberta dos intérpretes da Constituição” (1975). Finalmente se estabeleceu, com êxito, na Constituição Federal alemã, um inteligente jogo de intercâmbios entre judicial activism e judical restraint. Devido às críticas da comunidade (científica), tem-se reagido de maneira sensível a médio prazo. O Instituto para o Voto Extraordinário, criado em 1970 (§ 30 da Constituição Fundamental alemã) representou uma válvula de escape que reforçava a Constituição como um processo aberto (1969), que permitia inovações que, não raras vezes, ganhava a maioria dos senadores (um exemplo disso mostra o trabalho da senhora Rupp von Brünneck na dilucidação do art. 14 da Lei Fundamental). Também na fase de transformação da reunificação alemã se credenciou a Constituição Federal alemã, graças à pena do grande jurisprudente E. G. Mahrenholz, que procede do seminário de Smend em Göttiger como, por certo, também é o caso do grande juiz K. Hesse.

Uma palavra sobre a Áustria. Um pai de sua corte constitucional é H. Kelsen, isso é de se ter em conta em qualquer crítica que se faça de seu método (o positivismo). Além disso, nos últimos anos tem prevalecido também na Áustria a orientação ao pensamento constitucional. Como aqui a EMRK tem valor constitucional, procedem pelo lado da judicatura do EGMR boas influências, ocultas também no direito comparado, que é designado, desde 1989, como o quinto método de interpretação. Quanto mais arruinado está a BV austríaca de 1920, mais aumentam as tarefas do tribunal constitucional vienense.

Uma pergunta fundamental: que idéias e concepções fundamentais sustêm a Constituição Federal alemã?

Seria uma ousadia pretender sequer oferecer um esboço de resposta a essa pergunta, tão complexa é a rede de idéias e concepções da Constituição Federal alemã. Entre as principais correntes de pensamento que podem ser assinaladas está a de muitos partidos políticos (liberalismo, social-democracia, pensamento cristão), ainda que, também, a influência de grandes filósofos (p. ex., Popper no tomo quinto do juízo da KPD). A Constituição Federal alemã age corretamente ao não se abeberar numa grande teoria e ao permanecer uma constituição do pluralismo. Por outro lado, é inconfundível encontrar a sustentação nas idéias de determinados mestres do Estado de direito (desta vez sem citar um só). Primeiramente, são dignos de menção os métodos de interpretação, que se praticam segundo os princípios de interpretação no sentido exposto pelo grande H. Ehmke (1961) – que o senhor, Sr. Kuriki, conhece bem desde seus anos de estudante em Freiburgo. E o Sr. Tonami conhece bem as contribuições do Sr. Lerche. O jogo conjunto dos quatro métodos clássicos de interpretação é claro para qualquer um, talvez dirigidos, em última instância, pelo controle da justiça. Mas, no fundo, operam princípios como “unidade da constituição”, “divisão do trabalho na função jurídica” entre a Constituição Federal e os legisladores democráticos, “concordância prática” (K. Hesse), com o tempo, também, “abertura para a Europa”.

O grande sucesso, considerado assim por todo o mundo, alcançou-o a Constituição Federal alemã (em diálogo com a ciência) no desenvolvimento da dogmática jurídica fundamental em temas como o Estado de direito, também Estado de direito social (em formulação de H. Heller), em tema sobre o federalismo (compare o sucesso de Smend “fidelidade federal” até nos Estados regionais com a Itália e a Espanha). O princípio democrático, pelo contrário modelo para a Lei Fundamental, não foi concebido a partir do modelo suíço de democracia parcialmente direta e está presente na Constituição Federal como nas judicaturas do trabalho público do governo alemão federal ou na interpretação da liberdade de opinião, imprensa e reunião (decisão de Brokdorf). A proteção à privacidade não foi levada a sério senão até o juízo sobre o censo populacional; a liberdade de coalizão (política) é, desde então, permanentemente posta em relevo (p. ex., no tomo 50). A essas idéias pertence certamente a noção de proteção à Lei Fundamental por processos (minha proposta de 1971: status activus processualis), como foi o caso na decisão de Mühlheim-Kärlich, onde adquiriu sua forma definitiva. O muito alemão “direito estatal da Igreja” (em minha opinião seria melhor chamá-lo “direito constitucional das religiões”) recebeu seu contorno definitivo na judicatura da Constituição Federal alemã: referência a temas como: “neutralidade do Estado ante a visão confessional” em sentido por Herb Krüger, assim como igualdade como paridade material, caráter público da Igreja etc.

Em minha opinião, a Constituição Federal alemã se desenvolveu a par das grandes idéias do Estado constitucional, entre as quais pertence o preceito sobre a igualdade e a exigência por uma “efetiva proteção de direito” (art. 19, § 4° da Lei Fundamental). A proteção ao meio ambiente pertence recentemente também a isso a que me estou referindo (comparar o art. 20 da Lei Fundamental). Alguns tropeços e inseguranças se mostram na judicatura do direito dos partidos: percebem-se carências nas desvantagens dos chamados “partidos municipais”. De resto, análises mais detalhadas podem responder com maior precisão à sua pergunta.

Algo assim como em meados dos anos noventa, foram criticadas as decisões da Constituição Federal alemã não só por políticos e pela imprensa, mas também por cientistas. Penso em decisões como “os soldados são assassinos”, ou a decisão sobre os bloqueios, ou a decisão contra os crucifixos (nas salas de aula). São, em sua opinião, essas críticas acertadas? Permita-me um complemento à pergunta: a presidenta da Constituição Federal alemã, a Sra. Limbach, rechaçou o problema: “devemos confiar na demoscopia?” Todavia, com o uso da fórmula judicial “em nome do povo” não se diz outra coisa, que, num Estado democrático, cada decisão se deriva da soberania popular. Pode ou deve ser entendida essa legitimidade democrática como demoscopia?

Em meados dos anos noventa criticaram, com efeito, não só na imprensa, mas também alguns colegas, fortemente a Constituição Federal alemã – nem sempre completamente livre de simpatia por algum partidarismo político. Eu, pessoalmente, vejo inconvenientes, sobretudo contra a decisão a respeito dos crucifixos, porque se enfatiza, negativamente, a liberdade de culto religioso, que, dentro do contexto cultural (não só na Baviera), deixa muito a desejar. É de reconhecer-se, claramente, que a Constituição Federal leva muito a sério as críticas sérias. Dessa forma, por exemplo, revogaram-se os exageros com respeito ao juízo sobre o censo populacional. Da mesma maneira, ganhou-se, recentemente, mais espaço para a jurisdição constitucional das províncias. Atualmente, o falatório sobre a “crise” é, em qualquer caso, injusto. Na representação exterior da Constituição Federal tem mostrado nisso a Sra. presidenta Limbach muita sensibilidade e deixado a linha de fogo ao tema da Constituição Federal. Hoje em dia, podemos nomear como especialmente discutível a judicatura sobre a questão da “bipartição do princípio fundamental” – aqui pende a ameaça de que a Constituição Federal olvide as fronteiras de suas funções; claro está que, nesse caso, se pode afirmar seu judicial activism devido a que o legislador, por exemplo, o Parlamento federal, fracassou, durante dezenas de anos, em levar a cabo uma reforma fazendária.

Em minha opinião, deveria a Constituição Federal praticar, a longo prazo, a autocracia em temas como as relações com a Corte Européia. Em outras palavras; o juízo de Maastricht merece a crítica, embora no estrangeiro não se entenda, como observei, quando se é convidado a ocupar uma cátedra, como no caso da Itália ou da Espanha.

A exigência da Sra. Limbach de não confiar na “demoscopia” vale tanto para a Constituição Federal quanto, também, para o Parlamento. A fórmula “em nome do povo”, empregada nos juízos, expressa plasticamente a correspondência na que se encontra e trabalha a Constituição Federal – possibilitado pela nomeação dos juízes mediante eleição, bem como indiretamente por sua conexão pública.

A assim chamada “Comissão Beda” apresentou um informe com recomendações que libera de responsabilidade a Constituição Federal alemã. Qual é sua opinião a respeito? Será possível no futuro que os juízes do foro federal constitucional aceitem queixas segundo seu próprio arbítrio? Tem o senhor proposta para o Tribunal Superior alemão?

Referindo-me à questão sobre a liberação de responsabilidade da Constituição Federal, a “Comissão Beda” propôs, em 1997, um processo livre de aceitação de queixas constitucionais, seguindo o exemplo da Suprema Corte dos Estados Unidos da América do Norte. Em minha opinião, isso deve ser completamente rechaçado. Exatamente, graças às queixas constitucionais é que se encontra a Constituição Federal alemã dirigida par excellence ao cidadão, colaborando como tribunal social de tipo especial na formação dos consensos fundamentais da Constituição, como o formulei, eu mesmo, em meu livro de 1979. A grande aceitação da Constituição Federal alemã na consciência dos cidadãos repousa, antes de tudo, nas queixas constitucionais. Grande guia de decisões, como é o caso do veredicto que fez época sobre o caso Lüht (E 7, 198), que encaminhou algumas queixas constitucionais. É a jóia do colar de pérolas no âmbito das competências da Constituição Federal alemã. O atual processo de aceitação não é suficiente!

Pelo contrário, deveria pensar-se na abolição do chamado controle abstrato de normas. Esse domina por muito na formação da vontade política, bem como dos processos de decisão. Sua derrogação poderia em parte liberar de responsabilidade a Constituição Federal. De resto, seria de levar em consideração a multiplicação do número de juízes constitucionais federais (nove por Senado). A criação de um terceiro senado fracassaria permanentemente ante a ideologia profissional do juiz, bem como também poderia, por aditamento, pôr em perigo a geralmente não preservada uniformidade na administração da justiça (compare-se o problema “a criança como prejuízo”).

A título de prognóstico: que tarefa deve cumprir a Constituição Federal no século XXI?

A própria Constituição Federal carece do dom profético em seus próprios assuntos, como tampouco dispõem dessa capacidade seus estudiosos, comentadores, resenhadores ou “glosadores”. Mas, a título de pé de página, faço a seguinte anotação: a Constituição Federal alemã tem de trabalhar, também no século XXI, na conservação da paz, em que o contrato social progrida, na contínua construção dos direitos fundamentais dos homens e na asseguração do desenvolvimento das tarefas do Estado orientadas a promover a justiça e o bem-estar comum. Mas, acima de tudo, deve ter claro que irá perdendo em forma significativa sua própria competência e função como tribunal constitucional nacional dentro da tendência geral de europeização; e isso vale também para Luxemburgo e Estrasburgo (Tribunal europeu, por exemplo, EGMR).

Junto com a perda da soberania nacional dos europeus se apresenta, na ordem do dia, a acelerada internacionalização (globalização). A fórmula de “cooperação de estados constitucionais” (1978) busca fazer justiça a essa questão. A solução dos problemas formulados pelas novas formas de informação tecnológica inquieta a Constituição Federal alemã; sejam igualmente mencionados os sutis instrumentos das judicaturas constitucionais para o cuidado efetivo do meio ambiente (algo sobre ponderação ou “judicatura para o bem-estar comum”).

Peço-lhe, por favor, sua opinião sobre o processo de eleição dos juízes constitucionais federais na Alemanha. É tão complicado esse processo que alguém pode perguntar-se se cada juiz recebe a legitimação democrática necessária. Que opinião tem o senhor acerca de levar a cabo reformas que introduzam os Hearings públicos ou candidatos a juízes, como é o caso do modelo norte-americano? Que qualidades ou preparação deve ter um candidato para ser eleito como juiz constitucional? Permita-me, ademais, uma comparação com o Japão: a OGH japonesa é constituída de 15 juízes, desses só um é teórico do direito que, por certo, não tem por especialidade o direito constitucional. Afirma-se que essa composição de juízes possibilita a moderação e passividade da OGH japonesa em caso de controle interior com respeito à fidelidade constitucional dos atos mais graves. Sua opinião a respeito me interessa sobremaneira.

O processo de eleição praticado neste momento em Karlsruhe parece-me digno de suspeição, não obstante os resultados desde há 50 anos terem sido tão positivos. A razão é que os partidos se comportam como os senhores das cadeiras dos juízes, e, além disso, como é necessário alcançar a maioria com seus dois terços, têm de pôr-se de acordo com os grandes partidos. Por isso mesmo, personalidades dos pequenos partidos que não realizam serviço algum aos grandes partidos perderam toda oportunidade. Tanto assim que falta ao partido verde um vínculo com os juízes da Corte Constitucional, não obstante ser sua importância em nível federal muito maior que o FDP (liberais), que dispõe de seu lugar para limpar os sapatos, graças a suas colisões com os grandes partidos (CDU e SPD). Rara vez obtêm algum lugar na Corte Constitucional Federal alemã personalidades que não pertencem a partido algum. Meu professor, K. Hesse, foi um caso excepcional em 1975.

Da mesma maneira, recebe o juiz constitucional, mediante sua eleição pelo Parlamento federal ou estatal, a legitimação democrática suficiente. A “cadeia de legitimação”, que enlaça o povo aos órgãos estatais, foi precisamente concebida por U. Schneuer para garantir essa legitimidade.

No colóquio celebrado em Friesenhahn, em 1972, exigi que se orientassem para a eleição dos juízes segundo o modelo norte-americano da Suprema Corte – E. Friseenhahn argumentou de maneira similar à minha. A Constituição de Brandemburgo (1992) exige, no art. 112, uma entrevista pela Comissão municipal. Eu tive a experiência nos Estados Unidos da América do Norte de ver como quase toda opinião pública segue de perto as perguntas sobre a philosophy of law que fazem aos candidatos do Senado. Eu mesmo, em meus trabalhos sobre direito comparado, dirigi sempre a atenção à Itália, onde o presidente do Estado nomeia um terço dos juízes. Dessa maneira, excelentes cientistas são convertidos em juízes, como A. Baldassarre ou G. Zagrebelsky; também, devido ao annus mirabilis, alguns reformadores da Europa Oriental adotaram esse modelo.

À pergunta sobre a qualificação para juiz constitucional pode responder-se com o direito comparado. Podemos mencionar as precisas normas desenvolvidas nas cinco novas províncias alemãs: em minha opinião é recomendável uma combinação de juízes de profissão com outros membros capazes de ocupar o posto (que tiveram a capacidade de um professor de uma escola superior de direito) e pessoas experimentadas da vida pública (p. ex.: membros do Parlamento). Proibir-se-ia a reeleição, mesmo quando se permitam votos especiais. O período de serviço poderia abarcar de nove (Espanha) a doze anos. Minha idéia se pode expressar também da seguinte maneira: representantes poderão ser só os juristas, ou aqueles que podem interpretar a lei por serem juízes ou advogados, mas também todo aquele que haja trabalhado no desenvolvimento das leis: como os membros do Parlamento. É necessário prever uma idade mínima (de 40 anos, p. ex.) e uma máxima de 70 (e não como nos Estados Unidos da América do Norte, que é vitalício). Ainda que, nesse aspecto, se deveria levar em conta a cultura de cada país. Dentro do contexto de discussão sobre “uma doutrina constitucional que atue como ciência da cultura”, é de se levar em conta, por exemplo, que em um país como o Japão se valora a experiência dos anciãos como não na veloz Europa.

Com respeito à OGH japonesa: certamente uma parte dos 15 juízes deveria ser de mestres de direito. Com isso não me refiro a peritos no direito constitucional, não obstante todo âmbito do direito encontrar-se sob o teto da Constituição devido à “primazia da Constituição”. O que se permita participar a outros especialistas do direito na Corte Constitucional deve entender-se como um enriquecimento de seus membros. Esse é o caso da Alemanha, onde os especialistas do direito privado estão representados pela Sra. Limbach, e os especialistas em direito penal por Hassemer. Todos eles contribuem com a experiência de seus respectivos âmbitos (p. ex., agrega a sabedoria do direito privado que na Alemanha se abebera no direito romano). De resto, para uma ótima combinação das diferentes especialidades seria desejável indicar a especialidade de cada juiz constitucional. Que hoje em dia só um membro da OGH japonesa seja mestre do direito deixa a descoberto a razão pela qual essa passividade no controle do conteúdo dos atos estatais com respeito à fidelidade constitucional. A autonomia da jurisprudência com respeito aos poderes do Estado, sua criatividade segundo seu respectivo âmbito de ação, converte-a em companheira que exerce a crítica frente a todas as manifestações do Estado. Os mestres do direito têm a tarefa, institucionalmente assegurada pela liberdade da ciência (R. Smend fala sobre o “direito fundamental das universidades alemãs”), de refletir, cientificamente, sobre o direito vigente, e não simplesmente repeti-lo. Os mestres do direito devem estar em condição de controlar os poderes do Estado referindo cada um aos distintos apartados da Constituição mediante o uso de seus instrumentos e artes regulamentares, sem tirar proveito pessoal disso.

Agora passemos ao complexo de “temas de jurisdição constitucional entre política e direito”.

Antes de sua pergunta, uma pequena anotação. Em 1980, publiquei um pequeno livro que chamei Jurisdição constitucional entre política e direito. A partir do título mesmo do livro, manifesta-se a importância da ciência jurídica – ciência como um eterno processo de busca da verdade (W. von Humboldt) – e, no caso da ciência jurídica, “eterna luta pela justiça”.

Afirma-se que a jurisdição constitucional leva não só a uma politização da justiça, mas também a uma jurisdicização da política. Qual é sua opinião sobre essa tese?

É um tema clássico e envelhecido sobre jurisdição constitucional discutir a politização do direito e a jurisdicização da política, que em tempos da República de Weimar ocupou o centro de controvérsias. Mas, num Estado constitucional, que conta com o desenvolvimento atual, como o da Constituição Federal alemã, não diz grande coisa: no máximo uma advertência para um grande judicial activism.

Especialmente na Alemanha, não tem sentido contrapor o político ao jurídico, graças à forma como que se estabeleceu a relação entre a Constituição Federal alemã e as cortes constitucionais dos municípios, que é até onde se estende sua jurisdicionalidade. Isso determinou inclusive a forma de criar os distintos grupos utilizando os princípios e métodos mencionados para a correta interpretação da Constituição. Certamente, não deixa de ser difícil definir o contorno do político, porém a fórmula de H. Triepel de que direito constitucional é “direito político” mostra claramente que também a Constituição Federal alemã dispõe de uma participação limitada dentro da orientação política (K. Hesse).

Que papel deve representar a Constituição Federal alemã no processo formador da consciência do Estado?

Com isso se alude já à próxima resposta. A Constituição Federal não se encontra além da formação da “consciência do Estado”. Pelo contrário, serve de tribunal e órgão constitucional (no sentido de Leibholz) nesse processo público, com o qual impulsiona inclusive “a orientação política” no sentido em que outorga vantagem ao legislador (“função de maçã”). Desde já deve ficar claro que uma jurisdicição tão ampla, como é a alemã de Karlsruhe, detém a “prerrogativa de avaliação” em determinados âmbitos da legislação, não obstante pertencer à estrutura da divisão de poderes e de reconhecer o Poder Legislativo e o Executivo como independentes um em relação ao outro – sobre suas distintas funções que lhes correspondem de direito se dirá algo mais adiante. Demais disso, permito-me referir-me a meu antigo interesse em “trabalhar para lograr consensos fundamentais” como a missão primordial da sociedade.

Em sua opinião, conciliam-se adequadamente a Constituição Federal alemã com os órgãos constitucionais?

No fundamental, conciliam-se bastante bem a Constituição Federal alemã com os outros órgãos constitucionais. Na maioria dos casos, o Legislativo segue os passos das decisões tomadas pela Constituição Federal; devido a isso, o primeiro não desperdiça os tempos para a revisão de leis ou, raras vezes, o faz (como foi o caso da Lei sobre Igualdade de Direitos entre Homem e Mulher nos anos cinqüenta). Especialmente digno de menção é o terceiro poder, se bem que, em si mesmo, não é órgão constitucional algum. Também se pode mencionar que, não rara vez, se antecipa à Constituição Federal uma decisão da Corte Federal como ocorre, e com razão, no âmbito do direito privado; por exemplo, o assunto das fianças a propósito de serem afetados os direitos fundamentais de terceiros. Repetidas vezes tem que ceder Karlsruhe em Berlim perante o Tribunal Administrativo Federal (pela última vez em setembro de 2000, quando se ampliou a interpretação do direito de asilo em favor de vítimas de guerra civil).

Algumas vezes há controvérsias com os tribunais federais dos municípios, aos quais a Constituição Federal delega, cada vez mais, faculdades (16 províncias alemãs desfrutam de autonomia constitucional). Em geral, seja mencionada a necessidade de contar com um voto para a boa cooperação, seja da política, isto é, do Parlamento, que delega sua responsabilidade na Constituição Federal (“a política se oculta prazerosamente por trás da Constituição Federal alemã” – citação original da Sra. Limbach).

Posso pedir sua opinião a respeito da Constituição federal alemã em matéria de teoria constitucional até os dias de hoje? Que decisões representam um papel relevante em sua opinião?

Em minha opinião, a Constituição alemã não trouxe nenhuma contribuição de consideração à teoria constitucional ou desenvolveu alguma reflexão teórica para fundamentar suas decisões. Isso está bem, porque se trata de alcançar uma integração pragmática de elementos teóricos, e não de produzir uma nova teoria – isso contradiria a tese de que a Constituição Federal alemã é “representativa” de toda expressão política, no âmbito constitucional do pluralismo – também para isso está o voto especial.

Quase como uma ratificação deve entender-se o que a Constituição Federal, no tomo 20, descartou abruptamente de sua teoria política de Estado G. Leibholz. Esta era demasiado ampla, ambiciosa até, como para conservá-la a todo custo. O campo em que, primeiramente, se aplicou a teoria constitucional é no dos direitos fundamentais. Aqui se encontram elementos de reflexão sobre valores, entre os quais reconhecemos os de G. Dürig, como também concepções de direito natural. Podemos alegrar-nos sobretudo pelo fato de que a Constituição alemã não se haja inclinado a favor de alguma teoria constitucional (correta), mas que trabalhou com as portas abertas a novos desenvolvimentos teóricos, liberando-se com isso de uma mentalidade encaixotada. Isso se mostra na multiplicidade de dimensões do caso, em que se eliminam alguns direitos fundamentais (como o de defesa própria, visão institucional objetiva, “normas fundamentais para a definição de valores”); assim o art. 6º – Matrimônio e família – desde o tomo sexto. Essa compreensão multifária dos direitos fundamentais, começando com o chamado “duplo caráter”, será, mais tarde, complementada com o aspecto processual, e continua com a doutrina sobre o dever de proteção no caso alemão do aborto (tomo 39). Um sucesso especial os constitui – também sobre a base da teoria constitucional – a exposição do juízo sobre a autodeterminação no tomo 50 (relatório do denunciante por K. Hesse), que esteve dirigido pela idéia de igualdade, paz e cooperação.

Outro campo, mais para as reflexões de teoria constitucional, constitui o tema do federalismo. Nesse aspecto da Constituição Federal leva a voz cantante R. Smend com sua teoria sobre o Estado federal no âmbito constitucional – desde a primeira sentença ditada com relação ao tema da televisão no tomo 12 (sob o rótulo “fidelidade com a federação”) –, como também todas as outras sentenças ditadas sobre o mesmo tema, influenciadas pelas idéias da Lei Fundamental (chamada “Constituição da liberdade”), e que se relacionavam com as diferenças entre pluralismo interno e externo. De mencionar é também a judicatura da imagem humana (p. ex., no tomo 12, p. 45 [§ 50]) com todas as suas implicações, como o respeito da dignidade humana ou a obrigação da pessoa em face da sociedade etc. A judicatura da dignidade humana, sempre melhorada graças à experiência dos distintos casos de formação de grupos, é não só a coluna vertebral do entendimento do direito fundamental, mas, sobretudo, da teoria constitucional, bem como da do Estado. A condição sine qua non da democracia (“tolerância”, “inviolabilidade dos valores fundamentais”, comparar: E 5, 85 [139]) e a máxima sobre a “ordem pública” (p. 200) são parte desse mesmo interesse teórico, da mesma forma que o é a divisão de poderes (p. ex.: e 3, 225 [227]). Tudo isso é contemplado dentro da totalidade constitucional, cuja idéia global se origina nos clássicos da República de Weimar, sobre cujos ombros descansa, à maneira de gigante, a mesma Constituição Federal.

A Constituição Federal alemã possui muitos processos dignos de mencionar. Que processo tem o senhor como o mais importante? Responda-me segundo a perspectiva do direito comparado.

Em relação a essa pergunta é necessário adotar uma dupla perspectiva dentro do direito comparado. A comparação de constituições no tempo (história das constituições) e no espaço (equiparação); minha idéia de 1982 a propósito disso: comparar constituições equivale a uma comparação de culturas. Não existe o melhor modelo em termos absolutos. Tudo depende das condições concretas em que se dá uma cultura constitucional determinada em um povo determinado, em relação com o qual se desenvolvam certas regulações de organização e procedimento. Dentro dos processos mais importantes se encontram, em minha opinião, os seguintes: 1. o processo de desacordos constitucionais derivado do princípio de subsidiariedade; 2. o processo de controle concreto de normas concentrado na Constituição Federal nos Estados constitucionais com estrutura federal ou regional com o fim de garantir a divisão vertical de poderes; 3. os processos sobre litígios do Estado federal ou dos Estados regionais; 4. os processos oriundos dos chamados órgãos de litígio, bem como alguns outros processos sobre competência jurídico-constitucional como as denúncias feitas pelos juízes e pela supervisão de processos eleitorais, ou, também, a denúncia presidencial. A competência da Constituição Federal é especialmente ampla no direito comparado, o que tem também um fundamento muito alemão. Em princípio, provaram sua eficácia, pelo menos na Alemanha, todas as competências constitucionais. A função exemplar da Constituição Federal alemã influenciou também as reformas de alguns países da Europa Oriental.

Por que, em sua opinião, foi possível, depois da Segunda Guerra Mundial, cunhar a jurisdição constitucional em todo o mundo?

A comparação da jurisdição é decididamente um grande sucesso a seu favor. Depois da Segunda Guerra Mundial se estabeleceu como uma espécie de defesa contra o Estado totalitário nacional socialista, ou formas parecidas dele (fascismo na Itália, franquismo na Espanha, o regime autoritário em Portugal). A segunda etapa de seu desenvolvimento começa a partir de 1989; dessa vez nos Estados reformados pós-comunistas. Enunciados fundamentais que expressam o espírito da jurisdição, como, por exemplo: a primazia da Constituição, a divisão de poderes, a unidade de lei e do direito, a imparcialidade partidarista dos juízes ou a proteção do direito chegaram, definitivamente, a impor-se, inclusive na Rússia, dentro do espírito de sua Constituição. Esse impulso a favor da jurisdição aparece, agora e sempre, como elemento paradigmático (embora não indispensável) do Estado constitucional (contra-exemplo: Inglaterra). Certamente, nos princípios de sua história representa um papel primordial o desenvolvimento, nos Estados Unidos da América do Norte (1803), da prova judicial do direito.

Com respeito à jurisdição, pode-se distinguir entre o modelo dos Estados Unidos da América do Norte (Suprema Corte) e o modelo da Constituição Federal alemã. Lá reside a jurisdição nos tribunais ordinários, aqui num tribunal constitucional especial. Que vantagens e desvantagens há em ambos os modelos?

Com efeito, é possível distinguir entre o modelo norte-americano e o alemão (isto é: entre a autonomia dos modelos de jurisdição constitucional). A vantagem do modelo norte-americano da Suprema Corte reside na identidade existente entre o ponto mais saliente da jurisdição ordinária e a função jurisdicional da Constituição mesma. A vantagem da autonomia da jurisdição constitucional reside em que o tribunal, enquanto órgão constitucional, concentra-se, exclusivamente, na questão sobre a jurisdição constitucional. A desvantagem é que a Constituição Federal alemã e a literatura especializada se referem aos tribunais ordinários como se tratasse de “tribunais especializados”. Isto é, em minha opinião, um indevido menoscabo às suas funções, porque, tomando o sentido material, todos os tribunais são tribunais constitucionais. Todos estão da mesma maneira vinculados à Constituição. O direito privado não é, de resto, uma simples disciplina.

Eu mesmo me interesso pela Suprema Corte dos Estados Unidos da América do Norte no tocante a seu conteúdo. Seu fundamento democrático (the Supreme Court follows the elections), seu arraigamento na consciência cidadã, sua enorme autoridade e seu recíproco jogo da judicatura entre judicial activism e o restraint me fascinam tanto como a realização da igualdade racial na Alemanha, ou a Flag burning cases, ou a prefered freedom doctrine. Os norte-americanos se obsequiaram, e a nós, não só os federalist papers (1787), mas também a insidiosa jurisdição constitucional. Outros pontos de importância mais da Suprema Corte dos Estados Unidos da América do Norte são aqueles que se referem à sua função como assembléia permanente, por exemplo, sua função de legislador constitucional material – também a Constituição Federal alemã oferece uma tarefa legislativa, como, por exemplo, a sentença ditada no caso da televisão.

Atendendo à competência, tipos de processo e à eleição dos juízes, há muitas diferenças entre cada um dos países, por exemplo, entre a Itália, Espanha ou Coréia, todas elas possuem um Tribunal de Justiça constitucional particular. Quais são as razões para essas diferenças? A que país se aplicou o senhor, mais intensamente, em seus trabalhos científicos?

Em relação à competência, classes de processos e eleição de juízes, há, com efeito, muitas diferenças entre os distintos países. Isso tem sua razão de ser na história das culturas de seus povos (grande respeito de cada um dos juízes nos Estados Unidos da América do Norte), nas feridas e experiências (p. ex., com os Estados totalitários: Espanha), no processo de recepção que efetuaram pessoas concretas e comunidades científicas nacionais (“meios de recepção”, por exemplo, Coréia). Em minha opinião, os múltiplos fatores culturais da vida política representam um papel importante. Na Alemanha, arraigaram de tal maneira as distintas competências da Constituição Federal que é difícil pensar que uma delas possa ser eliminada. De resto, deve ser toda recepção criativa mediante um processo ativo de adaptação realizado sob a responsabilidade de um instituto de direito que considere as especificidades de cada país, sobretudo a proteção das tradições.

Por motivo da minha condição de professor, obtida em St. Gallen desde 1981, interessei-me especialmente pela Suíça, que se assemelha ao sistema dos Estados Unidos da América do Norte operante no Tribunal Constitucional de Louisiana de tal forma que dispõe de seu próprio departamento de direito público, semelhante ao do modelo federal alemão. A nova Constituição Federal, que entrou em vigor a partir de 1º janeiro de 2000, não modifica de fundo absolutamente nada (art. 189), e muito menos as leis federais sobre o controle aos tribunais federais (art. 191); aqui permanece vivo um resíduo de temor ante gouvernement des juges, por exemplo, ante a soberania democrática do povo e sua dócil participação, devido a que, na Suíça, se leva muito a sério a democracia parcialmente direta.

Para a relação dos tribunais constitucionais nacionais com os tribunais supranacionais representam um papel assaz importante o Estado constitucional e sua disposição à cooperação. Poderia o senhor exemplificar isso com os casos do tribunal europeu e do EGMR e sua influência sobre o desenvolvimento do direito na Alemanha?

O papel do Tribunal europeu e do EGMR no desenvolvimento do direito alemão deve ser valorado sem exageros. Primeiro em nível teórico: ambos restringem fortemente a soberania nacional. Em minha opinião, a Lei Fundamental é atualmente apenas uma “porção da Constituição” no contexto da União Européia. Certamente, está resguardada a identidade nacional dentro do “encaixe de porções de constituições européias” (art. 6º, § 2° da Constituição da União Européia). Todavia, a massa de direitos da EG desloca consideravelmente o direito alemão, como se mostra numa análise prática. Os direitos humanos da EMRK não têm, lamentavelmente, validade no plano constitucional na Alemanha, como, sim, é o caso na Áustria ou Suíça. A Constituição Federal alemã utiliza a EMRK só para levar a termo interpretações sobre direito fundamental. Do ponto de vista teórico, deve ficar claro que tanto o EGMR quanto o tribunal europeu seguem no caminho de erigir um Tribunal federal, porque a Europa é uma “sociedade constitucional em devir” (assim o expus em meu artigo em DVBL. 2000, p. 840 e s.). Também os tribunais constitucionais nacionais são, de algum modo, tribunais constitucionais europeus, devido a estarem vinculados ao direito europeu. Ambos os tribunais, o da União Européia e o de EGMR, exercitam desde há tempo o “direito comparado comum aos países europeus” de maneira paradigmática em minha opinião; a Constituição Federal alemã tem nesse ponto certas deficiências.

Nagoyashi, setembro de 2000

1 Entrevista para revista da sociedade de investigação japonesa sobre direito constitucional alemão, 2002. A entrevista foi realizada em setembro de 2000, em Bayreuth. Compêndio sobre a atividade da sociedade de investigação japonesa sobre direito constitucional alemão, em: JÖR 50 (2002), p. 599 e s. Tradução de Guillermo J. Mañón Garibay.

ENTREVISTA DE ZVONKO POSAVEC¹

Professor Häberle: possibilidades de pensamento – pensamento alternativo –, a abertura a alternativas, a liberdade entendida como possibilidade são importantes indicações metodológicas em sua reflexão sobre o Estado constitucional democrático. Quisera o senhor apresentar-nos seu ponto de vista metodológico em seus princípios fundamentais?

Permita-me um duplo ponto de partida. Primeiramente, conhecemos os quatro métodos interpretativos de F. C. von Savigny e canonizados por ele próprio. Em 1989, veio-me a idéia à cabeça de que, na medida em que nós temos uma família de Estados constitucionais, necessitamos aumentar o método interpretativo ainda mais, e especificamente o método interpretativo do direito comparado. Isso ganha cada vez mais importância nas disputas na Alemanha. Mas esse ponto de partida não é suficiente, porque nenhuma metodologia conseguiu até agora dizer-nos em que ordem de importância os quatro (agora cinco) métodos interpretativos devem ser estabelecidos. Falamos de uma abertura ou de uma diversidade de métodos interpretativos. Algumas vezes predomina o método histórico, outras vezes, o método sistemático, outras mais, o teleológico ou, por último, o do direito comparado. Por isso, necessitamos de horizontes complementares, para estabelecer os cânones de interpretação. E esses horizontes são obtidos mediante o que o senhor chamou de possibilidades do pensamento.

Essas possibilidades de pensamento eu as encontrei graças à bela literatura. Um escritor austríaco (R. Musil) falou sobre o homem possível. Eu distingo entre três formas do pensamento: o pensamento possível, o pensamento real e o pensamento necessário. Mediante o pensamento possível ganha o intérprete maior espaço de jogo. O pensamento necessário, relacionado a todo o aspecto do bem-estar comum, determina o que é necessário para alcançar certas metas. O pensamento real eu o incluo no cânon interpretativo com a ajuda de uma antiga ordem: a realidade orientada à interpretação da Constituição.

Em seu livro (Teoria constitucional como ciência da cultura, 2. ed., 1988), o senhor escreveu: “o pensamento e o ser do homem se desenvolvem sobre a perspectiva da construção das possibilidades na construção do real e do necessário. Essa é sua liberdade”. “Trata-se”, o senhor escreve em outra parte, “de compreender a Constituição como se fora um processo público” (Constituição como processo público, 3. ed., 1998). Tudo versa sobre as possibilidades do pensamento. A comunidade política deve ser orientada ao homem. Isso significa que o senhor desenvolve quase uma filosofia da Constituição, que tem como premissa, como fundamento, a essência do homem, por exemplo, que tem como objeto a essência do homem conquistada ao longo da história.

O senhor conhece meus planos do passado melhor que eu. E, ainda hoje em dia, continuo referindo-me a essa concepção com prazer. Para mim o ponto de partida para qualquer reflexão sobre a Constituição, e sobre qualquer desenvolvimento de uma Constituição liberal, é o homem e sua dignidade. A dignidade humana a elevou ao nível de premissa antropológica cultural do Estado constitucional. Graças à cultura é que o homem conquistou sua postura erguida, para citar, nesse caso, Ernst Bloch. Eu sei o quão bem que o senhor, querido colega Posavec, conhece a literatura científica alemã como a francesa e a européia. O senhor se familiarizou com a profunda análise que levou a termo o sociólogo alemão Arnold Gehlen e foi chamado de Regresso à cultura. Essa foi uma divisa contra Rousseau, já que considerou que o homem não se tornou homem, por exemplo, não conseguiu caminhar erguido, até que não desenvolveu emoções e cristalizações que estudamos na história da cultura do mundo. Isso começa na família: encontramos em muitas constituições alemãs metas educacionais comuns a todos os alemães para inculcar a dignidade humana, tolerância, respeito às minorias e respeito mútuo pela igualdade dos direitos fundamentais. Os sociólogos chamam a isso socialização cultural, e isso é, para mim, indispensável. Isso pude expressar, também, com uma brincadeira: quando o homem vem ao mundo e é um bebê, assemelha-se, em minha opinião, a um cubo naturalista, é um “monte de carne”. E graças à cultura, aos processos culturais de socialização, é que o homem adquire sua dignidade. Certamente disse Rousseau, com razão – e muitos textos confirmam sua opinião – que o homem, desde seu nascimento, possui uma dignidade humana. Penso que devemos manter essa opinião, ainda que, do ponto de vista científico, é o desenvolvimento cultural do homem o que o dota de dignidade; e aí, onde não possuímos esse poder da cultura, estoura a guerra civil, com na ex-Iugoslávia ou na Ruanda. Com indignação, verificamos, nesses casos, que Thomas Hobbes teve uma parte de razão. Só mediante esforços culturais, incluído o que o homem faz por si mesmo, por exemplo, frente a si mesmo, e não só na escola, universidades ou família, é que estamos em condições de oferecer uma certa garantia de que o homem atuará responsavelmente como ente cultural por excelência. E é a partir dessa hipótese que realizamos política constitucional, interpretação constitucional e todo esse trabalho jurídico.

O senhor desenvolveu, sobretudo em seu trabalho Teoria do Estado constitucional como ciência da cultura (1. ed., 1982, 2. ed., 1998), uma ampla concepção da cultura. Não poderíamos distinguir entre a cultura política da cultura sem mais? Por que pergunto isso? Houve, por exemplo, culturas antigas que nunca desenvolveram um Estado constitucional, e, por outro lado, este existe há muito pouco tempo e, nesse sentido, não há nenhuma “nação cultural”, como, digamos, os Estados Unidos da América do Norte, pelo menos essa é minha opinião. Se bem que os senhores contam com uma “miserável cultura”, desenvolveram nos últimos 200 anos uma cultura constitucional que permanece vigente até nossos dias.

Tentarei dar uma resposta satisfatória à sua multifacetada pergunta. Primeiramente, no nível de desenvolvimento cultural no clássico Estado constitucional devemos distinguir entre dois conceitos de cultura: um no sentido estrito, outro no sentido amplo. Por cultura, em sentido estrito, entendo o verdadeiro, bom e belo da tradição antiga, mas também no duplo sentido dos clássicos de Weimar e do idealismo alemão, isto é: de Kant e Hegel. O sentido amplo de cultura abarca os Beatles, ainda que lhe surpreenda muito (já que me lembro de haver-lhe escutado no clássico de Viena como intérprete de piano). Os Beatles ou qualquer expressão da pintura contemporânea são, para mim, exemplos do que entendo por cultura no sentido amplo. Isso vale como adiantamento de minha resposta.

Com respeito à segunda pergunta, o senhor sabe, devido a seus estudos sobre literatura anglo-americana, que o conceito de cultura política é invenção dos autores norte-americanos Almond e Verba. Esse mesmo conceito de cultura política se impôs mais tarde na Alemanha. Eu, de minha parte, propus, em 1982, o conceito de “cultura constitucional”, a que o senhor, de maneira amistosa, se referiu. Esse conceito significa o seguinte: que a Constituição não é só um texto jurídico junto com seus instrumentos de interpretação, mas o fato de que nós possamos viver numa Constituição, ou disponhamos de uma Constituição viva, é necessariamente porque conta também com a mentalidade dos povos, sua herança cultural, como ócio ou dias festivos como o 14 de julho na França e o 4 de julho nos EUA, também assuntos de psicologia profunda ou valores artístico-literários. Algo como o que disse De Gaulle quando se quis prender Sartre: “não se mete na prisão um Voltaire” representa para mim prova da cultura constitucional francesa.

Quando, ao final dos anos setenta, se perguntava onde devia ser sepultado um membro do Baader-Meinhof-Bade, se, porventura, no principal panteon de Stuttgart, onde repousam os restos de Theodor Heuss (nosso primeiro presidente federal alemão), o primeiro prefeito da cidade, Rommel, respondeu: “depois da morte todos são iguais”. Isso era uma referência à tragédia grega Antígona. Eu festejei em algum trabalho acadêmico sua resposta como uma declaração de cultura constitucional recebida mediante os genes da antigüidade.

Sobre sua última e aguda pergunta, sinto-me eu mesmo inseguro. Admiro a cultura constitucional norte-americana, primeiro como se expressa em sua jurisprudência da Suprema Corte ou como está cristalizada nos Federalist Papers, ou nas Emendas dos direitos fundamentais e em outros muitos aspectos. Por outro lado, entendo que o senhor fez referência, de forma crítica, isto é, que exatamente nos Estados Unidos da América do Norte aparecem formas da condição humana que eu não posso reconhecer como expressões culturais. O milagre americano, com seus grandes resultados para a liberação e pacificação dos Bálcãs, em especial da Croácia, o milagre e o ininteligível americano, que, em minha opinião, consiste em conjugar a função diretora do que é e deve ser um Estado constitucional, e, por outro lado, a geração de uma civilização que não pode ser chamada cultura a partir de nossa forma de entender o termo. Isso pertence aos enigmas que não podem ser explicados pela ciência, como o senhor e eu sabemos, já que nos encontramos, em contraposição aos grandes teóricos como Luhmann, de posse de conhecimentos fragmentados que nos deixa desarmados diante dos enigmas.

Sua teoria constitucional é uma teoria constitucional da sociedade aberta. Essa expressão o senhor a tomou de Karl Popper. Tanto Popper quanto a teoria política da sociedade de Fraenkels estão muito presentes na sua própria. O senhor escreveu que a ciência e a teoria constitucional plural supõem uma teoria da sociedade plural. Aclare-me, por favor, essa atração mútua entre teoria social e teoria constitucional.

Eu pertenço à geração de professores alemães em direito estatal da Lei Fundamental, na, por sorte, recém-unificada Alemanha, que repetidas vezes afirmam que somos “anões montados nos ombros de gigantes”. Esses gigantes são, por um lado, os gigantes de Weimar, como Rudolf Smend, Herman Heller, Hans Kelsen, em parte também Carl Schmith, e, talvez, eu mesmo pertenço a isso. Porém, não só estamos sentados nos ombros desses gigantes como anões, mas também nos de outros. E o senhor citou dois desses cientistas modelos aos quais devo tanto: um é A Sociedade aberta e seus inimigos, de Popper. Ele me inspirou a tomar isto como paradigma de explicação e publicar no periódico jurídico A Sociedade aberta dos intérpretes da Constituição. Isso significa que não só os juristas interpretam a constituição, mas também qualquer cidadão comum dentro de uma democracia cidadã. Essas contribuições para o entendimento da Constituição as realiza, consciente ou inconscientemente, em sua vida, a longo prazo.

O outro clássico, em que me apóio, é pelo senhor também honrado Ernst Fraenkel, que também se fez digno de honra por haver fundado a Universidade Livre de Berlim, quando voltou de seu exílio nos Estados Unidos da América do Norte. Ele se preocupou pelo bem-estar comum e concluiu que unicamente se pode falar de forma a posteriori. Eu dou continuidade a essa idéia no tema da pluralidade, da teoria processual do bem-estar comum. O bem-estar comum é primeiramente um resultado, um destilado obtido mediante muitos passos de um processo. A Constituição de um Estado dispõe de propostas sobre o bem-estar comum e, para isso, encontra orientação na Constituição, como é o caso da cláusula sobre beneficência na Constituição suíça. Também o enunciado sobre o Estado social incide no bem-estar comum, ou os direitos fundamentais que, do lado do direito objetivo, testificam o interesse pelo bem-estar comum.

Eu busquei vincular essa concepção de bem-estar, ex post, com a idéia da sociedade aberta.

Permita-me, todavia, uma crítica a Popper. Minha vantagem como anão montado sobre os ombros dos gigantes consiste em que, não obstante ser anão sobre os ombros do gigante, enxergo um pouco mais além que o gigante. Minha pergunta a Popper – nós falamos disso em sua extraordinária conferência que outrora ocorreu aqui em Bayreuth – é a de que ele não é justo com Platão, como tampouco com Hegel, quando fala do pensamento-oráculo. Popper estabelece uma linha de conexão entre Platão, Hegel e a totalidade das formas aparecidas do jovem Estado mundial. Isso é evidentemente injustificado. Porém Popper afirmou, em sua declaração tardia, que fez em Salzburgo, que se confessava pluralista, e colocou a tolerância, tão importante nos Bálcãs, no centro de seus interesses filosóficos, o que empregou depois em seus estudos sobre Platão e Hegel.

O senhor concebe a Constituição como a legítima ordem fundamental do Estado e da sociedade. Isso se encontra em muitos lugares de sua obra, porque é um de seus pensamentos fundamentais. A constituição da res publica não tem nenhum Estado sobre si – isso levaria a uma direção distinta na forma de interpretar a Constituição-Estado e constituição. Poder-nos-ia aclarar por que desenvolveu uma definição de constituição tão relativizante, algo tão amplo na fronteira entre Estado e sociedade?

De sua pergunta tomo duas partes. A primeira parte se refere às relações entre Estado e sociedade. O senhor é perito em Hegel, sabe de que maneira tão diferente concebe Hegel as relações entre sociedade e Estado. Eu concebi a Constituição como legítima ordem do Estado e sociedade (sublinhando sociedade). Isso significa que a Constituição não se refere só aos órgãos estatais no sentido clássico das três funções do Estado, mas que constitucionaliza, em parte, a sociedade. Exemplo disso é o triplo efeito dos direitos fundamentais, a inclusão da televisão privada, a cláusula do Estado social, os limites do livre mercado que atualmente discutimos. Vislumbramos piores formas de capitalismo, por isso deveríamos aqui ativar os direitos fundamentais, o princípio do Estado social, a democracia e outros elementos constitucionais na sociedade. A unidade desses elementos deve ser conseguida na Constituição.

Para a outra parte, referente à minha concepção de Constituição, devo remontar-me ao mais distante, por ser difícil dizê-lo em poucas palavras. Na Alemanha, a Constituição foi tradicionalmente desenhada para o Estado, só concerne ao Estado. Por isso, alguns de meus colegas falam, inclusive hoje em dia, do estatismo pré-constitucional. Estes estão para restos monárquicos na teoria alemã sobre o Estado que não deveriam ocorrer quando desejamos construir o cidadão a partir do Estado constitucional. É necessário liberar o conceito de Constituição de sua referência única ao Estado. Essa idéia eu a propus ao senhor alguma vez com relação à sociedade, mas agora necessitamos fazê-lo com referência à Europa. Europa não é nenhum Estado, e, na opinião de meus colegas, possui já uma Constituição. Por isso, proponho que se diga que a Europa é uma comunidade constitucional, uma articulação de distintas partes de constituições.

O grande mestre austríaco sobre direito internacional, Alfred Verdross, escreveu já no ano de 1926 acerca da “Constituição da comunidade de direitos internacional”. Também, em nível global, contamos com estruturas constitucionais como, por exemplo, nos pactos sobre direitos humanos, nas Cartas das Nações Unidas e em muitos outros tratados internacionais sobre direito internacional; pense no Tribunal Penal de Roma. Estas são tentativas pontuais da forma como se concebe a comunidade do direito internacional, e permita-me agregar que necessitamos de uma “nova escola de Salamanca” para poder abarcar sob um só trecho teórico todo esse desenvolvimento de direito positivo.

Dou minha última resposta à sua interessante pergunta: nós devemos interpretar a Constituição pelas distintas caracterizações das funções constitucionais. A constituição deve organizar a comunidade diferenciando as funções do Estado, criando órgãos e processos para cumprir sua finalidade de tornar realidade a cláusula do Estado social, a proteção do meio ambiente ou o Estado cultural. Mas a Constituição tem, demais disso, uma função simbólica, a saber: simboliza a relativa unidade da comunidade política, inclusive na Europa. Isso significa que possui integrativa que cumpre junto com uma função pedagógica, e essa é a idéia mais audaz que sofre a rejeição de muitos de meus colegas. Função pedagógica que se realiza quando nós, partindo da Constituição, extraímos algumas metas educativas, como expus alhures, para os jovens escolares.

Duas referências: a Constituição da Guatemala (1985) e a do Peru (1979) estabelecem claramente como metas educativas os direitos fundamentais. Também podemos nos referir ao recentemente pronunciado veredicto do Tribunal Administrativo Federal com sede em Berlim, que não foi ainda levado suficientemente em conta, e que eleva a metas educativas (como disse no ano de 1981) idéias da Lei Fundamental como a dignidade humana, os direitos fundamentais, a igualdade e a democracia. Essa é certamente uma idéia revolucionária adotada no ano de 1992 e que eu mesmo propus no ano de 1981. A Constituição compreende um desenvolvimento de diversas funções. Depende evidentemente do grau de desenvolvimento real de um Estado constitucional a maneira em que possa combinar essas distintas funções. Olvidei uma função, mas se trata da clássica função que limita e controla o poder. Considero que é possível que jovens Estados constitucionais como a Croácia, que se encontram num momento de transformação, dediquem especial atenção à função limitadora e controladora do poder, sobretudo em regimes presidenciais como o tiveram os senhores com Tudijmann. Mas não há que esquecer a função educadora no sentido exposto pelo idealismo alemão, por exemplo, a educação do gênero humano concebida por Lessing e Schiller. Os meninos na escola devem aprender os elementos fundamentais de como funciona a democracia e quais são os direitos do próximo a respeitar com tolerância; em especial, que existe uma proteção para as minorias. Isso se deve aprender, inclusive nós, os alemães, devemos ainda aprendê-lo, não obstante contarmos com os grandes filósofos e poetas da tolerância, como é caso de Lessing e sua parábola dos anéis. Sem querer erigir-me em instrutor, creio que, para a Croácia, tanto a função limitadora do poder como a pedagógica são de especial importância. Uma última observação: quisera exemplificar a maneira em que bato o pé com insistência nas distintas fases dos Estados constitucionalistas respectivamente com a seguinte anedota humorística: faz alguns anos, quando estive na Croácia como hóspede, exatamente hóspede do Tribunal Constitucional em Zagreb, a seleção de futebol croata venceu a alemã. Os alemães estavam deprimidos, eu, pelo contrário, entusiasmado. Por quê? Porque era necessário, nesse momento, esse elemento integrador para o desenvolvimento harmônico da nação croata. O mesmo caso é o dos turcos que desejam a integração européia; um fator de integração seria o triunfo na copa européia de futebol. Esses eventos culturais, no sentido mais amplo e fazendo a um lado todas as reservas do caso para que o esporte também possa ser incluído, constituem elementos cruciais na construção da unidade, no sentido clássico, dos Estados constitucionais, especialmente os jovens, e dos países em desenvolvimento, como os africanos. Nesse aspecto, devemos ser os europeus humildes e alegrar-nos a propósito do êxito da Croácia ou Turquia recordando os ensinamentos da teoria constitucional.

Alguns de seus críticos opinam que o senhor, com sua concepção de Estado constitucional, tende a uma interpretação constitucional total que implica o desaparecimento da normatividade da Constituição. Qual é sua postura diante dessa crítica?

Agradeço-lhe essa pergunta tão crítica, porque todos meus esforços se alimentam da fé, talvez também do conhecimento de que, num diálogo crítico honesto com meus interlocutores, pode a ciência continuar avançando. O senhor acaba de pôr o dedo na chaga com sua pergunta a respeito da concepção total da Constituição. A respeito, respondo o seguinte: minha concepção de Constituição não pretende eliminar a função e conceitos clássicos da Constituição, mas que só pretende ser um complemento daquele que desenvolveram os gigantes de Weimar e outros mais.

Por outro lado, devem ser os críticos ao mesmo tempo autocríticos, porque o adversário, que o senhor cita, trabalha finalmente com uma idéia totalitária do Estado que delata caracteres pós-monárquicos. Por outro lado, pretendo alcançar a condescendência e humildade necessária que me permitam falar da abertura da Constituição. Poderia ser o que existam novos temas ou que desapareçam temas obsoletos. Por exemplo, na Europa devemos refletir de novo sobre a teoria clássica com respeito aos elementos do Estado de Georg Jellinek, onde a cultura é o terceiro ou quarto elemento. O território do Estado não tem hoje em dia a importância que tinha então entre os teóricos clássicos, dos quais o senhor me fala, sobre aqueles que pensavam, ou pensam, com respeito a esse ponto. A importância do tema se relativizou a mais tardar com o acordo de Schengen. Quando viajo de Palermo a Bayreuth não me percebo do território do Estado ou das fronteiras do território estatal desde que existe o acordo de Schengen.

De resto, o senhor pode reparar na maneira que exerço autocrítica em meu trabalho científico, elegendo todas as formulações de maneira provisória, adotando de Popper seu procedimento trial-and-error e pertencendo aos professores de teoria do Estado que reconhecem o erro quando se equivocam. Meu assistente, o doutor Kotzur, que amavelmente está agora presente, pode confirmar isso que lhe digo. Tenho indicado repetidas vezes, em meus escritos mais recentes, que eu, de certa maneira, respondo aos exageros dos jovens. Certamente, não se sabe quanto tempo mais dura a força revisionista da própria posição, não obstante pertença a meu credo profissional.

O direito constitucional se encontra entrelaçado com a problemática contemporânea. Por um lado, existe uma variabilidade da Constituição: duração e continuidade representam ainda um papel importante para a estabilidade de uma Constituição. Por outro lado, o tempo incide, como o senhor disse, na Constituição. Então, a continuidade da Constituição entre o passado e o futuro é um tema; tempo e Constituição em abstrato. Desejaria dizer-nos algo a respeito?

Permita-me tentar responder à sua pergunta com duas citações dos clássicos. Hugo Hofmannstahl faz dizer em sua obra O Cavaleiro da Rosa depois de uma noite de amor: “O tempo: algo tão peculiar”. A outra citação clássica procede de Santo Agostinho. Diz-se que ele ensinava o seguinte a seus alunos: “Não sei o que seja o tempo. Quando não penso no tempo, sei o que é; mas quando penso no que o tempo seja, então não sei que é que seja”. Trata-se de um problema tão antigo quanto a humanidade mesma que eu formulei em 1974, pela primeira vez, nos termos tempo e Constituição, no contexto da jurisprudência constitucional, e, mais tarde, em 1982, voltei a ele ao tratar do título Tempo e cultura constitucional.

Não obstante não sabermos o que seja o tempo, o êxito do Estado constitucional consiste – e isso se foi desenrolando ao longo de muito tempo – em haver elaborado uma grande quantidade de instrumentos e processos que ajudam a tourear com o fator temporal. Isso me permite confeccionar uma escala: enlaçado de maneira mais estreita ao tempo está a revisão completa de uma Constituição, como ocorre atualmente com muitas constituições dos diferentes cantões da Suíça e também na Constituição Federal. Num vínculo menos estreito com o tempo está a revisão parcial; como no caso da legislação em seu processo normal de emitir leis complementares com o fim de alcançar codificações. Exemplo disso são as leis penais, ou as do direito civil, ou, também, as leis no estado experimental. Existem também instrumentos delicados, os quais se vale o jurista em cada época. No âmbito da jurisdição constitucional possuímos, tomando como ponto de partida os Estados Unidos da América do Norte, os assim chamados votos extraordinários, como concurring and dissenting votes. Na Alemanha se estabeleceu, desde 1970 – exclusivamente no Tribunal Constitucional Federal –, o voto extraordinário. Digno de menção é o obter dictum, por exemplo, a “participação no ministrar a justiça”, que, possivelmente, a jurisprudência com o correr dos anos queira interpretar nessa precisa direção. Também a integração dos quatro, ou cinco, métodos de interpretação é um resultado do tempo: o senhor o vê claramente no método de interpretação da história que opera retrospectivamente. À medida que se interpreta teleologicamente a partir da situação atual de nosso tempo, nessa medida tem sentido a dimensão teleológica, e, nessa medida, penetra o fator temporal em toda a jurisprudência de qualquer Constituição aberta.

O jurista deve atentar em não ceder ao espírito de seu tempo de uma maneira caprichosa no manejo de alguma jurisprudência, porque isso representaria a decomposição e a arbitrariedade. Para evitar isso, contamos com os já acreditados quatro instrumentos ou métodos de interpretação, incluindo também o quinto: o do direito comparado. Nós devemos considerar o fator temporal atentamente no processo evolutivo de uma Constituição à luz do enorme significado que tem, na certeza jurídica como parte do ministrar a justiça.

O senhor propõe algo muito controvertido com sua interpretação da Constituição. Tenho em mente o ensaio onde afirmou: “a interpretação constitucional significa dar uma Constituição”. Pensa-se primeiro em dar uma constituição, e uma vez que se a deu, apresenta-se o problema de interpretá-la. A ordem natural é: dar e depois interpretar. Em sua conferência aparece primeiro a interpretação e depois a Constituição. Quereria o senhor comentar e aclarar um pouco essa reviravolta?

Isso eu fiz de modo intencional. Se o senhor o prefere, foi um exagero juvenil. E graças à pergunta que me faz, tenho a oportunidade de corrigir-me, ainda que não possa negar que me alegra haver conseguido algo com essa provocação.

Do ponto de vista atual, pode-se ver que o que quis expressar é que o texto de uma Constituição, tão importante como é, se encontra condicionado à interpretação como um processo criativo imprescindível. A doutrina anglo-saxã possui, nesse sentido, o conceito de law in action, que eu amplio dessa maneira: law in public action, com o fim de vinculá-lo de maneira mais forte ao aspecto público. Todavia, mantenho-me fiel a uma parte da verdade, a saber: alguns veredictos do Tribunal Constitucional Federal alemão, que granjearam o reconhecimento mundial, são, do ponto de vista material, legislações constitucionais. Esses veredictos aparentam ser interpretações constitucionais, mas são muito mais que isso: são legislações. Por exemplo, o veredicto com relação à televisão (entrementes hoje existem entre oito e nove veredictos sobre a televisão) que, começando do primeiro veredicto, recriou uma parte da Constituição ao longo das distintas interpretações. Essa jurisprudência adquire com isso o nível de legislação, e salvaguarda, com o artigo quinto de nossa Lei Fundamental sobre a televisão, qualquer risco de uma estrutura bipolar entre pluralidade interior e exterior. É assim como entendo o modo como o Tribunal Constitucional Federal faz parte dos legisladores. Não nego que isso se dê principalmente com relação à Lei Fundamental, mas é de se conceder que não se trata simplesmente da interpretação de uma parte do texto constitucional.

A Constituição de uma res publica, como o senhor disse, implica um vínculo com o aspecto público. Com o título de seu livro Constituição como processo público, mostra-se que o aspecto público ocupa um lugar importante em sua reflexão sobre a Constituição. Como se condicionam mutuamente a Constituição e o aspecto público?

Primeiro lhe indicarei com quem estou em dívida nesse tema. Rudolf Smend foi quem, com seu escrito de 1954, em memória a Walter Jellinek, colocou no centro do interesse da teoria alemã do Estado de direito o aspecto público. Em seguida, devo mencionar o meu professor Konrad Hesse, que desenvolveu o aspecto público dos partidos políticos. Jürgen Habermas, a quem o senhor entrevistou, escreveu seu trabalho de habilitação em Marburgo, que resultou em um clássico à época, sobre as transformações na estrutura do público. Sobre a base que criaram esses três autores tentei desenvolver minha teoria sobre o aspecto público da Constituição.

A primeira idéia sobre o tema se encontra num diálogo do ano de 1969 que mantive com Habermas: O público e a Constituição. Essa idéia a segui desenvolvendo, mais tarde, em A Constituição como processo público. Agora desejo expor-lhe o estado atual de minha posição a respeito. Público é um conceito valorativo, assim como um conceito setorial. Público se refere a res publica. Os passos em favor do desenvolvimento do Estado constitucional europeu começaram paralelamente ao retrocesso das máximas arcaicas clássicas dos monarcas e dos príncipes. Pouco a pouco, foi-se abrindo a brecha para o desenvolvimento das garantias dos direitos fundamentais e do aspecto público liberal contra a justiça de gabinete, contra o sistema de gabinete e a máxima monárquica arcaica. Nesse sentido, o conceito de público se encontra em contraposição a secreto, e graças a isso, conecta o conceito moderno de Constituição com o de público. E, se entendo bem, existe uma conexão mais, a saber: Constituição entendida como o público e Constituição entendida como processo público indicam que a constituição se desenvolve mediante a interpretação viva de todos os cidadãos e aqueles profissionais ocupados com a interpretação constitucional, como juristas. Pense o senhor que é um sucesso dos “verdes” alemães o haver levado à arena pública o tema do meio ambiente. No ano de 1984, a Baviera foi o primeiro Estado a haver legislado sobre o meio ambiente, em forma de uma emenda constitucional, considerando-o parte da proteção das futuras gerações. A Lei Fundamental alemã elevou ao plano constitucional, em seu novo art. 20, a proteção ao meio ambiente. Nesse caso, tratou-se de um sucesso público muito concreto que revela que o legislador deve ser publicamente ativo, que o trabalho do intérprete da Constituição deve ser também público e que todas essas funções públicas têm relevância quando existe proteção garantida à nossa esfera privada; porque também o Estado totalitário dos comunistas e os nacionais socialistas dispunham de uma espécie de espaço público. Tratava-se de um espaço público completamente manipulado, um espaço público instrumentalizado, mas, de maneira nenhuma, de um espaço livre.

Seu pensamento rebate, categoricamente, a doutrina do inimigo-amigo como teoria política. Deseja dizer algo com relação a isso?

A doutrina do inimigo-amigo, que formulou Schmitt em sua “teologia política”, compreende-se no contexto do fracasso de Weimar e do advento dos Estados totalitários. Essa doutrina ganhou tanta força na Europa e, portanto, também, na Alemanha pela maneira tão brilhante como foi exposta. É, sem sombra de dúvidas, falsa, e, por isso mesmo, perigosa e fatal em suas conseqüências históricas. A sociedade política das nações e a comunidade política européia, como atualmente se desenvolvem com vistas a uma comunidade constitucional, não pode viver dentro do pensamento da doutrina do inimigo-amigo sem desembocar numa guerra civil. No contexto político, os enfrentamentos com o opositor exigem, sobretudo em determinados processos, honestidade e tolerância. Por isso mesmo, sempre rebati o conceito de inimigo da Constituição, inclusive quando se trata dos comunistas ou dos nazistas. Eu sempre disse, nos anos sessenta, e princípios dos setenta, que os comunistas não eram, para mim, inimigos, mas tão-só contrários. Sem menoscabar por isso o fato de que a Lei Fundamental, a raiz da experiência com a Constituição de Weimar, justifica, em última instância, a possibilidade de luta e defesa pela democracia. Graças a isso, previ a possibilidade de que se proibisse um partido político.

Por outro lado, e para não dar lugar a erro, reconheço alguns resultados positivos de Schmitt. Menciono somente, como exemplo, sua teoria constitucional de 1928, que é, para mim, uma peça mestra, inclusive com as antinomias que constrói entre a democracia e a liberdade ou entre liberdade e instituição. Diante disso, busquei incorporar, em 1962, a doutrina do duplo caráter em minha dissertação sobre o conteúdo essencial dos direitos fundamentais (3. ed., 1983). Os direitos fundamentais têm uma faceta liberal ou de direito individual, bem como outra de direito objetivo e institucional. Por outro lado, qualquer pergunta com relação a Schmitt supõe outra anterior sobre o Schmitt que se tenha em mente; porque existe o Schmitt clássico que escreveu a teoria constitucional de 1928 e o Schmitt funesto que disse, em 1934, depois do golpe de Röhm e o assassínio de cem da S.A. na Baviera: “o Führer protege o direito”. O Schmitt anti-semita que escreveu sobre o direito dos judeus e os alemães, que cunhou a expressão: “chiqueiro judeu”, ou o insulto: “judeu Jellinek”; isso é imperdoável. A lucidez de Schmitt não a discuto; somente digo que, com sua teoria (que hoje, como no passado, tem muitos seguidores), não é possível construir uma Constituição européia, porque carece de todo sentido de direito comparado e todo sentido de pluralismo. Ele sempre se expressou mal sobre os Estados Unidos da América do Norte, contra Lasky e sua teoria sobre a soberania. Exatamente um país como a Croácia, que depende da tolerância, da proteção às minorias, da paz, também da arte do direito comparado e pensamento fraternal para alcançar a igualdade pacífica entre as múltiplas minorias, exatamente – digo – a Croácia ou outra jovem nação como Macedônia ou Eslovênia, para as quais tenho muito respeito, de nada lhes serve o pensamento de Schmitt. Outra coisa diríamos de Hermann Heller, se é que nos permitimos volver em direção aos clássicos de Weimar, ou também Fraenkel ou Popper, inclusive meu avô científico Rudolf Smend, não obstante sua idéia da integração estar impregnada de nacionalismo.

Que tendências e correntes estão hoje em dia presentes na Constituição e doutrina do Estado na República Federal da Alemanha?

Também responderei com prazer a essa pergunta, não obstante o grau de dificuldade que apresenta. No escrito em homenagem a Hans Maier, de 1996, tentei expor os efeitos e as distintas correntes que há na teoria alemã do Estado. Antecipando-me à minha conclusão, posso dizer que a teoria atual sobre o Estado se alimenta, em grande parte, dos clássicos de Weimar, e, com isso, se afirma que os epígonos são não só de seus comentadores, mas também dos comentadores de seus comentadores. Existe, sem dúvida, um enfrentamento aberto e velado entre as escolas. Sobre isso direi o seguinte: lamentavelmente Hermann Heller não fundou escola nenhuma na Alemanha porque teve de emigrar. Ele despertou a atenção dos alemães de maneira indireta, por intermédio da Espanha. Meus mestres Konrad e Horst Ehmke chamaram minha atenção sobre a riqueza do pensamento de Hermann Heller com relação a temas como: direito como ciência da realidade, ou, também, teoria do Estado como ciência da cultura. Sem importar que o ponto de partida das reflexões de Hermann Heller seja sempre o Estado, quando para mim o ponto de partida é a Constituição. Essa é uma diferença clara entre ambos.

Uma corrente que ganhou força é a teoria da integração de Rudolf Smend, a quem agradeço muitas de minhas opiniões, como a idéia sobre a unidade da Constituição, a idéia da integração, a atenção ao tema das relações entre a Igreja e o Estado na Alemanha, por exemplo, o art. 140 da Lei Fundamental. Smend ganhou muita importância no Tribunal Constitucional Federal, como se pode mostrar lançando-se mão de algumas decisões e pessoas à guisa de exemplos. Muitos juízes federais foram discípulos ou admiradores de Rudolf Smend. A terceira tendência que exerceu grande influência é a de Schmitt. Os melhores discípulos, provenientes ainda da época de Weimar, foram Ernst Rudolf Huber e outros mais que, embora muito questionados, serviram para formar a matéria prima que deu lugar à doutrina administrativa dos anos cinqüenta. Por isso, não é fácil emitir juízo sobre a teoria do Estado de Schmitt. Outro mais, Hans Schneider, foi importante para nossa Lei Fundamental devido à sua teoria sobre a forma de legislar. Esses dois discípulos de Schmitt (Rudolf Huber e Hans Schneider) ganharam uma enorme relevância devido, em parte, aos discípulos que, por sua vez, formaram. Eu não menoscabo sua importância científica, só me pergunto se se pode empreender algo com Carl Schmitt e sua ideologia na Europa de nossos dias e do Estado constitucional. Com isso não quero atacar a pessoa de Carl Schmitt; em Bayreuth aprendi a separar a obra do seu autor. Richard Wagner foi um monstro que roubava de seus amigos o dinheiro e as mulheres, e foi também um grande compositor de ópera. Schmitt criou uma grande obra; mas, do ponto de vista humano, foi muito problemático se pensarmos em seu anti-semitismo e nas anteriores expressões citadas.

Digna de menção é a repercussão de Hans Kelsen, em especial na Áustria, desde então até nossos dias. Ele se dedicou, desde muito cedo e de maneira contundente, à jurisdição constitucional.

Para o senhor foi 1989 o annus mirabilis. Que opinião tem sobre a reunificação alemã sem uma nova Constituição?

Considero-me afortunado de haver vivido, em 1989, em Bayreuth, porque antes se encontrava na fronteira alemã. Hoje se encontra no meio do coração da Alemanha reunificada. Para mim representa a reunificação, no aspecto social, a experiência mais feliz de minha biografia. E o mais importante não é a reunificação de um Estado nacional, mas a reunificação da Alemanha entendida como nação cultural, e porque, dessa maneira, encontramo-nos no caminho daquilo que exigiu Thomas Mann: uma Alemanha européia.

Nesse momento encontrava-me num estado eufórico, que afetava inclusive meu trabalho científico. Trabalhava dia e noite no Anuário de Direito Público, publicado por mim mesmo, onde documento a reunificação alemã e comento, em parte, os mais de quarenta esboços de Constituição para a Alemanha Oriental. Não posso olvidar quando fui, com uma dúzia de meus estudantes de seminário, às manifestações da segunda-feira em Leipzig na Igreja de Santo Tomás ou de São Nicolau. Com a prudência necessária vivi a revolução da Alemanha Oriental. A reunificação alemã não é um presente nem tampouco um sucesso da Alemanha Ocidental, é antes um sucesso da história, com o especial empenho de Gorbachev, Kohl, Bush, excetuando Andreotti da Itália, mas não um González da Espanha. Desse momento data a expressão para o ano de 1989 de annus mirabilis. Embora aqui deva corrigir-me, porque então, em conseqüência da euforia, considerei o “annus mirabilis” como a mudança para o Estado constitucional, a confiança em que o Estado constitucional tem possibilidade de triunfo graças a suas qualidades, como liberdade, abertura, tolerância, Estado de direito. Nunca pude, então, adivinhar a que preço e com que déficit se ia realizar a reunificação alemã. Como déficit é de contar o incontrolável capitalismo, a que se refere, da mesma maneira, a condessa Dönhoff, a desvantagem da globalização, o aparente absoluto domínio do mercado, tudo isso não o pude adivinhar. A partir da perspectiva do Estado constitucional é o mercado um simples instrumento, e nunca a medida de todas as coisas. A economia de mercado refere-se à economia social do mercado no sentido que lhe deu Ludwig Erhardt. Devemos domar o capitalismo, delimitá-lo por intermédio dos direitos fundamentais culturais e sociais, mediante novas formas de democracia, também com desenvolvimento regional e mecanismos parecidos. Em 1989 não era previsível a globalização.

Quais foram os custos de reunificação? O perigo de um novo economismo, uma supervalorização do econômico sem importar o significado do bem-estar material para a democracia e seus cidadãos. A valorização de qualquer questão humana com relação ao êxito econômico mostra o infeliz curso que as coisas tomaram, contradizendo o ideal da antiga polis, bem como, também, o idealismo alemão durante os clássicos de Weimar e a democracia plural. O materialismo pós-comunista no Ocidente mostra um desenvolvimento que me faz duvidar do fato de a expressão annus mirabilis ser ainda adequada. Nesse sentido devemos empreender umas correções. Já indiquei algumas tendências, mas como não sou nenhum versificador em latim não me ocorre nenhuma outra expressão mais adequada a annus mirabilis. Não obstante, poder-se-ia encontrar uma expressão mais modesta, enquanto isso, atenho-me ao que há. Do ponto de vista político, humano, científico segue sendo, para mim, o ano de 1989 a experiência mais feliz, o começo de uma nova unidade européia e o reforço do Estado constitucional e sua modesta verdade para fazer coincidir justiça com bem-estar geral.

Desde esse ano se faz presente, em toda a Europa, o efeito de 1989, e tem havido muitas tentativas para decifrar seu futuro. O senhor escreveu muito a respeito em seus múltiplos ensaios, por exemplo, sobre a futura constituição da Europa. Que tem o senhor em mente? Deseja trazer algum esclarecimento quanto a isso?

A unidade européia e a reunificação alemã de 1989 são sucessos paralelos. Uma feliz disposição trouxe consigo a reunificação, que se relaciona ao antigo art. 23 da Lei Fundamental. Depois do êxito obtido com a reunificação vincula-se o art. 23 da Lei Fundamental à unidade européia. Foi triunfo do chanceler Kohl o haver reconhecido a tempo – e digo isso contra o espírito de nossa época que o castiga de maneira exagerada – que tanto a reunificação alemã como a unidade européia são sucessos que vão juntos. Esse é um golpe de sorte em nossa história; quero dizer: que hoje em dia vivamos em paz com todos os nossos vizinhos. Eu sempre me orientei pelas palavras de Thomas Mann, que formulou aos anos vinte a idéia de uma Alemanha européia. Isso parece que se cumpriu. A União Européia, como o senhor sabe, começou com o Tratado de Roma, de 1957, o que não é nenhum acidente, e recebeu um novo impulso com a reunificação alemã de 1989 e os respectivos Tratados de Maastricht e Amsterdam. Esses são tratados de direito internacional de tipo especial. Nós, os juristas, esquentamos os miolos ao tentar definir o que significa Europa do ponto de vista do direito. Como exemplo, a diferença entre Europa e direito europeu no sentido estrito da União Européia, da Comunidade Européia e da Europa no sentido amplo de OSZE (antes KSZE) do Parlamento europeu. Primeiramente me concentrarei no direito europeu e a Europa no sentido estrito da União Européia. Formulemos a pergunta sobre se é uma “confederação de Estados”, como disse o Tribunal Constitucional Federal alemão, no contexto do discutido veredicto de Maastricht, no t. 89, p. 155. Para mim, isso é insatisfatório, porque sabemos que a Europa, no sentido estrito, não é nem uma confederação de Estados nem tampouco um Estado federal. Reconheceu-se que o Tribunal Constitucional Federal tentou, com novas fórmulas, definir esse ente hermafrodita. Todavia, confederação de Estados não me agrada, porque antepõe o conceito de Estado. Por outro lado, sei muito bem que a Inglaterra guarda muito receio em relação a qualquer tipo de federalismo. Nesse caso, trata-se, se o senhor assim o quiser, de um ponto de vista de cultura nacional. Então, devemos buscar outro conceito que seja adequado para todas as escolas de teoria do Estado de direito das 15 nações e suas respectivas culturas políticas, com o fim de que todas elas se sintam na Europa como em sua casa. Por isso, minha recomendação de definir Europa como uma comunidade que se desenvolva no sentido de uma união constitucional. Que significa isso?

O conceito comunidade tomo-o de Walter Hallstein, o grande europeu, que desfrutou da dignidade que hoje goza Jaques Delors. Até onde sei, foi Hallstein quem cunhou o termo “Comunidade Européia”, e devido a isso tenho de defendê-lo, porque não deu ênfase na sociedade, mas na comunidade. Quero agregar o termo Constituição; por isso proponho provisoriamente que Europa, como Comunidade Européia, deverá ser entendida como uma comunidade em via de desenvolver uma Constituição sui generis, um conjunto de partes distintas de Constituição. Por exemplo: o veredicto do Tribunal de Justiça da União Européia em Luxemburgo sobre os direitos fundamentais, entendidos como lineamentos gerais dos princípios de direito, é parte da matéria constitucional que vem refletir-se no Tratado da União Européia mesma. Do mesmo modo, podemos citar como parte dessa Constituição o Tratado da União Européia e da Comunidade Européia à maneira como se acordou em Maastricht e Amsterdam. Inclusive o sentido amplo de Europa permite falar de partes de Constituição. Alegrou-me muito quando a Croácia obteve sua condição de membro na Comissão dos Direitos Humanos Europeus, porque essa Comissão européia sobre os direitos humanos constitui parte essencial da Constituição européia. Na Áustria e na Suíça tem nível constitucional, enquanto na Alemanha vale como ponto de vista interpretativo para o Tribunal Constitucional alemão.

Necessitamos de um John Locke para toda a Europa e para a teoria constitucional com o fim de encontrar um conceito adequado para esse novo construct, inclusive em caso de ser necessário com a ajuda de categorias de uma utopia concreta. Recordemos que, quando John Locke desenvolveu os elementos do Estado constitucional na Inglaterra de seu tempo, passavam suas idéias por meras utopias, não obstante hoje em dia sejam para muitos de nós realidade. Nesse sentido, exijo aos juristas, como parte de sua tarefa, incluir quantos utópicos em seu pensamento com o fim de antecipar a realidade.

Não está presente em todas as constituições européias, bem como também nas constituições além Europa, uma idéia de homem a partir da qual se destilam ou criam os direitos fundamentais? Ou, de outra forma, crê o senhor que se cristalizaram esses direitos de tal maneira que nos oferecem já um guia para onde devemos ir?

Novamente minha resposta não será melhor que essa pergunta, porque estou seguro de que sua tradução ao croata será melhor que meu texto em alemão. Respondo com prazer à sua pergunta em dois sentidos: primeiro, em sentido puramente filosófico, e, depois, em sentido jurídico constitucional.

A pergunta sobre a idéia do homem é um paradigma clássico sobre a discussão entre o clássico e o contraclássico: Thomas Hobbes e John Locke. Thomas Hobbes possui uma idéia pessimista do homem: homo homini lupus e bellum omnium contra omnes. A guerra civil na extinta Iugoslávia provê exemplos suficientes disso. John Locke, pelo contrário, tem uma idéia otimista do homem, que depois se converteu em elemento indispensável do nascente Estado constitucional nos Estados Unidos da América do Norte e França. Eu fui ingênuo até o ano de 1989, se o senhor assim o queira, partidário da idéia do homem de John Locke. Mas em face da confrontação em seus Bálcãs, na ex-Iugoslávia, em face do extermínio de minorias étnicas pelos sérvios, em face dos acontecimentos em Kosovo entre sérvios e ortodoxos, para mim incompreensível, contra a minoria islâmica, em face de tudo isso, comecei a duvidar se somos justos insistindo em uma idéia otimista do homem tanto para com o Estado constitucional como para o homem mesmo. Podemos prescindir das idéias céticas de um Thomas Hobbes? Devido a isso, adotei uma idéia mista do homem: em parte é o homem bom, e pode chegar a ser melhor com a educação: porém, carregamos uma faceta negativa e obscura de nós mesmos. O grande reformador Martinho Lutero afirmou que o homem era, por natureza, mau. O senhor conhece a famosa citação de Maquiavel, e Hegel é também cético em relação ao homem, Friedrich Schiller, meu conterrâneo, teve uma idéia do homem por demais otimista, enquanto Goethe foi reservado e cuidadoso, porque conhecia a profundidade e a superficialidade dos homens.

Para mudar da filosofia do direito, para o plano jurídico-constitucional, permita-me começar com a idéia jurídica do homem que tem a Constituição Federal alemã. Esta desenvolveu, nos anos cinqüenta, sua chamada idéia jurídica do homem. Aí se diz que o homem é uma pessoa que dispõe de autonomia, que se encontra integrado numa sociedade com responsabilidade e obrigações sociais. Essa foi uma fundamentação da idéia do homem que possivelmente se remete à filosofia de Gustav Radbruch, embora nunca se o tenha citado explicitamente.

Essa idéia jurídica do homem, temos de complementá-la com algumas indicações. Perguntemos pela idéia do homem de Montesquieu que mostra uma sã faceta de ceticismo. Montesquieu afirma, em seu texto clássico, O espírito das leis, do ano de 1748, literalmente, o seguinte: “o homem tende por natureza a abusar do poder”. Essa é uma profunda percepção dentro da natureza dividida do homem que deu por resultado a divisão de poderes. Para mim, a divisão de poderes significa a construção cética de uma idéia do homem a partir da natureza humana e sua relação com o poder. Inclusive a democracia, entendida como exercício temporal do poder, expõe o perigo que representa o homem no poder, de tal forma que o governo tem que substituir-se regularmente. Esse é um exemplo de divisão de poderes no tempo ou uma conseqüência da idéia do homem no Estado constitucional. Uma última observação: a idéia do homem de nossa Lei Fundamental pode ser examinada fazendo referência a dois contextos: o Tribunal Constitucional Federal tem afirmado, em dois recentes veredictos, que os prisioneiros gozam do direito de ser ressocializados. No fundo, disso jaz uma idéia otimista do homem, a saber: a esperança de que qualquer homem, inclusive os que delinqüiram, e, por isso, se encontram na prisão, podem ser cidadãos normais para dispor, com discrição, de sua liberdade.

Outra idéia do homem tomamos do que afirmamos acima, com relação às metas da educação. O cânon comum alemão sobre as metas educativas diz: tolerância, respeito à dignidade humana, igualdade de direitos, proteção do meio ambiente e, a partir da Constituição de Weimar de 1919 e seu artigo, clássico, 148, reconciliação entre os povos. Eu agregaria, com prazer, a abertura européia, por exemplo, o apoio à Europa. Essa possibilidade ou crença de que nós podemos inculcar essas metas educativas nas jovens gerações, a partir da casa paterna, da escola ou da universidade, constitui, também, uma idéia de homem. Portanto, penso que o Estado constitucional depende de uma idéia do homem, da fé na dignidade humana concebida como premissa antropológica com respeito a si mesmo.

Certamente devemos ser cuidadosos com a idéia de homem; temos de usá-la de maneira controlada para que não resulte numa cornucópia de obrigações inalcançáveis. O marxismo detinha, igualmente, uma idéia de homem, que o senhor conhece melhor que eu pela história passada de Zagreb e que teve de aprender em seus anos de estudante. Nós professamos a idéia de homem com mescla de otimismo e de ceticismo, que, finalmente, tem raízes religiosas: a idéia do homem como imagem divina. A idéia da dignidade humana provém de um humanista italiano do ano de 1498, a saber, Pico de la Mirandola. Sobre a dignidade humana existe hoje em dia uma numerosa jurisprudência por parte do Tribunal Constitucional Federal. Em razão da casuística é possível diferenciar o que significa dignidade humana. Do meu ponto de vista, há uma tríade de idéias: a idéia do homem, a idéia do Estado ou idéia da Constituição e, finalmente, a idéia do povo. Todas elas devem ser acolhidas dentro das coordenadas do sistema europeu.

Professor Häberle, o senhor esteve na Croácia para proferir duas conferências que foram publicadas. Falou com nossos juízes e com os cientistas mais importantes, conhece nossa Constituição e publicou suas distintas opiniões sobre ela. O que é que nos pode recomendar para orientar nossos esforços e incorporar-nos à Europa? Desejo poder saudá-lo de novo, na Croácia, e meu convite está de pé.

Minha primeira palavra é agradecer-lhe a cortesia. Com efeito, estive na Croácia a convite da Universidade e do Instituto Goethe, e, também, do embaixador doutor Haak. Depois fui hóspede do presidente Crnic em Zagreb. É de se imaginar que pude ter uma boa idéia sobre a situação do país, não só devido à hospitalidade com que fui recebido e que se lhes dá de maneira natural, mas também pelo grande nível acadêmico de muitos colegas croatas e pela ética profissional de muitos juízes constitucionais. Sobre a Constituição croata trabalhei utilizando o direito comparado e analisando outras constituições da Europa Oriental. E posso dizer que fiquei surpreendido pela ampliação desenvolvida que está, por exemplo, no contexto das metas do Estado, na recém-introduzida proteção às minorias étnicas, na fundamentação da jurisprudência (inclusive com a possibilidade audaz do voto especial). Minhas dúvidas se centraram na força que se outorga, em sua democracia, ao presidencialismo, talvez resultado da forma de governar do seu recém-falecido presidente Tudjmann. De qualquer forma, assaltou-me a inquietude teórica de se não será conveniente, em períodos de transição democrática, como é o caso dos Estados da Europa Oriental ou dos países sul-americanos em desenvolvimento, recomendar o presidencialismo democrático, ainda que, mais tarde, seja imprescindível transitar para um democracia parlamentar (como na Alemanha ou Itália). Mas essa é uma questão acadêmica sobre a qual tenho ainda muito de refletir e não possuo o material suficiente.

Estou surpreendido com as leis ditadas pelo Poder Legislativo e que, sem pejo, podem ser mostradas em toda a Europa. Não posso dizer nada, certamente, sobre a forma em que tomaram corpo na realidade. Minha convicção diz que, se uma nação conseguiu redigir um bom texto constitucional, isso representa já um sucesso, porque, dessa maneira, os cidadãos e os partidos políticos podem referir-se a esse texto nos tribunais nas distintas etapas de seu desenvolvimento, inclusive quando esse se encontra em estado embrionário de utopia. A necessidade de que primeiro deva existir um bom texto constitucional pode ser demonstrada pela utilização de exemplos de todo o mundo. Naturalmente, o texto constitucional deve ganhar vida passo a passo.

Com respeito à sua terceira pergunta, que derivo de sua observação anterior, deseja saber o que posso eu recomendar-lhes. Bem, nesse ponto, a hospitalidade que me foi outorgada me obriga a ser cuidadoso. Já o fato de ser alemão me impõe cautela ao fazer recomendações ou aparentar ser um sabe-tudo. Permito-me, todavia, dar-lhe algumas indicações em razão de nossa amizade, e, também, em razão da cooperação científica que, talvez, no futuro se dê entre a Croácia e a Alemanha. Primeiro, creio que há de começar com a educação dos jovens com o fim de formar juristas europeus. Isto quer dizer que os jovens estudantes não só devem aplicar-se ao estudo de sua Constituição croata e seu direito civil e penal, mas que também devem, desde o início, encaminhar-se à formação de juristas europeus. Que significa jurista europeu? O senhor mesmo é um exemplo de como deve ser um jurista europeu. O jurista europeu deve dominar distintas línguas e conhecer um ou dois sistemas nacionais de direito, da mesma forma que o senhor conhece o francês e o alemão. Demais disso, necessita estudar os textos clássicos, como os mencionados anteriormente, incluindo os textos dos grandes poetas, e familiarizar-se com os princípios gerais do direito europeu, tanto no sentido estrito quanto amplo. Ainda que, certamente, e em última instância, a teoria constitucional que vão desenvolver e a que se possa permitir num futuro dependa do que se ensine nas salas de escola e nas de aula dos seminários de universidades.

A outra indicação, referente à redução do presidencialismo democrático, à edificação dos direitos das minorias, à necessidade de fortalecer das estruturas regionais e comunais para a administração eficiente, referente a que devem atender dogmaticamente dos direitos fundamentais e, por sua vez, voltar o rosto rapidamente à Europa – à que o senhor pertence por seu lado austríaco, mas também pela enorme história de suas muitas nacionalidades –, e motivado pelo que li outrora no periódico FAZ acerca de que a União Européia quer se associar também à Croácia, por tudo isso – digo – devemos fazer tudo o que esteja de nossa parte para alcançar um intercâmbio científico de idéias. Isso, o senhor, como egresso da Universidade de Humboldt, já o iniciou, por exemplo, com a hospitalidade que edificou entre a Croácia e Dubrovnik. Mas deve também fazer todo o possível para erigir-se em paradigma de uma Croácia européia. Então, teríamos uma tarefa em comum, a saber: da mesma maneira que nós nos encontramos no caminho de criar uma Alemanha européia, assim também desejo que os senhores logrem encaminhar a Croácia, em pouco tempo, na direção correta da Europa.

Agradeço-lhe as perguntas e, pode estar seguro, farei todo o possível desde a academia, apesar das limitações, para contribuir na realização de um projeto compartilhado.

Eu, professor Häberle, é que tenho de agradecer-lhe pelas valiosas idéias. E agradeço ao senhor, professor Kotzur, pela ajuda com que me brindou para alcançar esta entrevista.

Zagreb, 2000

1 Tradução de Guillermo J. Mañón Garibay.

ENTREVISTA DE HÉCTOR FIX-FIERRO E DIEGO VALADÉS¹

Professor Häberle, por motivo de sua primeira visita ao México, poderia dar-nos algumas impressões sobre o México e sua cultura, quiçá também como espelho de sua cultura jurídica?

O que chama a atenção, primeiro, é a intensa presença das três culturas: a chamada pré-colombiana, a espanhola ou colonial, e a moderna. A propósito, gostaria de propor que se suprima, por completo, o conceito de cultura pré-colombiana, já que degrada as antigas culturas – tão presentes ainda – dos indígenas e fixa um ponto central falso, que é a chegada de Colombo. A história centrada em eventos pontuais sempre me pareceu discutível. Do ponto de vista geográfico, quisera apoiar-me na tese de Diego Valadés em sua doutrina das “quatro Américas”: América do Norte, América do Sul, América Central e México, o qual, de minha perspectiva, dotou-se de uma cultura e de uma identidade próprias que se manifestam também no âmbito da cultura jurídica (disso falarei mais adiante).

Outra distinção é a que existe entre a Iberoamérica e a Indoamérica. Talvez seja de se pensar em termos de estratos que se superpõem no espaço e no tempo. O que me parece importante é a dupla função de ponte como a que cumpre o México: como ponte no tempo, sobretudo a respeito das antigas culturas “desde os olmecas até os astecas e os maias em Yucatán” –, e a ponte no espaço, sobretudo a ponte tão vital que existe com a Espanha e, portanto, com a Europa, mas também com a América do Norte.

Fascinante embate depois da grande quantidade – que pode perceber qualquer visitante – de objetivações da cultura, a qual, de acordo com uma percepção sensível a essa, se aprecia, sobretudo, nos numerosos monumentos e nomes que expressam, de modo plástico, um pedaço da história cultural e constitucional do México. Penso aqui nos monumentos a Benito Juarez e Miguel Hidalgo. Não é casualidade que não haja nenhum monumento para o conquistador Cortés! De um ponto de vista positivo, penso, ademais, na Praça da Constituição, que pretende recordar a continuidade, nem sempre ininterrupta, da Constituição, incluindo a Constituição espanhola de Cádiz, a que esteve por breve em vigor em seu país (1812 e 1821), ainda que houvesse de deixar de lado a época do ditador Porfírio Díaz.

Do ponto de vista de uma doutrina teórico-constitucional dos elementos do Estado – para qual a cultura constitui o quarto elemento (além do território, do povo e do governo), o melhor e talvez o primeiro – é de se mencionar a presença das bandeiras nacionais gigantes na imagem urbana da cidade do México. A bandeira nacional mexicana retoma o motivo cultural da águia e da serpente que vem da fundação de Tenochtitlan no século XIV de nossa era. Por último, poderia fazer referência ao chamado muralismo, como o do Palácio Nacional, que constitui uma bíblia pauperum, uma constitutio pauperum.² De minha visita ao Palácio Nacional tenho a lembrança indelével dos numerosos grupos escolares que, sob a direção de seus mestres, estudam a história constitucional e cultural do México, adquirindo, assim, um pedaço de sua memória coletiva.

Por último, quisera mencionar a amabilidade e o caráter pacífico dos mexicanos de todas as classes sociais na vida cotidiana, da qual me dei conta imediata como visitante de seu país, seja no hotel, seja na rua, seja no Museu Nacional de Antropologia. Graças à filantropia vivida pelos cidadãos, a sociedade civil multicultural aponta para um estado de ânimo relevante para a antropologia cultural, que – apesar da pobreza – define um status culturalis pacífico que ocupa, longe de Thomas Hobbes, o lugar de um status oeconomicus agressivo. A teoria constitucional dos senhores pode tomar isso como ponto de partida: desde os fins da educação que contém o art. 3º. Constitucional até a questão de como aproximar a Constituição do cidadão, ou bem formular a solução dos problemas das minorias ou o fortalecimento do federalismo.

Que estruturas da Constituição mexicana lhe parecem características ou especialmente alcançadas, e quais pensa o senhor que requerem reforma?

Na verdade, a já antiga e reformada Constituição mexicana pode deixar-se ver no panorama comparado mundial: em seus princípios, conteúdos e procedimentos, tanto no lingüístico quanto no conceitual, ainda que algumas partes exijam reformas, para que proponho o procedimento, ensaiado recentemente na Suíça, da Nachführung,³ sobre o que direi algo em seguida. A qualidade de uma Constituição no Estado constitucional se mede pelas funções que aquela deve desempenhar e pela posição e valor reais e vividos que adquiriu numa sociedade civil aberta. Entre as funções da Constituição se podem mencionar: não permitir que haja mais Estado que a Constituição mesma constitua; ser estímulo e limite, na expressão de meu avô científico Rudolf Smend, transmitida por meu mestre Konrad Hesse; ser norma e tarefa (Ulrich Scheuner); limitar o poder estatal e o social; garantir um processo político livre (Horst Ehmke), bem como ser um processo público (o que se expressa, por exemplo, nos votos particulares dos juízes constitucionais, que podem exibir força normativa no tempo, como sucede nos Estados Unidos e na Alemanha). Mas, sobretudo, a Constituição tem que ser cultura, como forma marcada que se desenvolve de maneira vital, para retomar aqui uma expressão de Goethe e de Hermann Heller. Em minha opinião, a Constituição não é só um conjunto de regras jurídicas, mas também um guia cultural para o cidadão. Diante desse pano de fundo, menciono, de entrada, dois aspectos positivos. Primeiro, alegram-me as oportunidades de crescimento de que goza atualmente o federalismo no México. Quatro entidades federativas já contam com uma jurisdição constitucional própria; na Alemanha consideramos a justiça constitucional local como manifestação da autonomia constitucional dos Länder e sua natureza de estados. Conheço os bons volumes sobre direito processual constitucional coordenados por Eduardo Ferrer MacGregor.

Mencionemos os diversos conceitos de federalismo: o chamado separativo ou federalismo dual, o federalismo cooperativo e – mais recente – o que se denominou “federalismo fiduciário”, no que se produz, no tempo, uma solidariedade mais elevada da federação e das entidades federativas mais fortes para as mais débeis (como ocorreu na Alemanha reunificada desde 1990 – com uma transferência de cerca de cem bilhões de euros anuais! – e que agora se demanda também na Itália como regionalismo fiduciário em relação a Mezzogiorno). Em termos de uma teoria mista do Estado federal, deveriam fazer-se realidade, com flexibilidade no tempo e no espaço, elementos das três concepções de federalismo (a divisão vertical dos poderes segue sendo importante). É de se rechaçar tanto o federalismo da competência – que, entre nós, é promovido atualmente de maneira unilateral por conta da pluralidade cultural – como uma tendência excessivamente forte para o unitarismo. O equilíbrio entre a pluralidade mais ampla possível e a homogeneidade indispensável é o segredo, e se se quer, a alma do federalismo (o qual também é aplicável à estrutura pré-federal da Constituição européia).

Em segundo lugar: o art. 3º de sua Constituição é exemplar. Não é causalidade que o haja redigido um escritor nos anos quarenta, segundo aprendi com os senhores. Os fins da educação são especialmente ricos em conteúdo cultural e referências à cidadania. Ainda que sua natureza seja de soft law, os fins da educação, junto com o preâmbulo, de que desafortunadamente carece o México (na Suíça, o escritor A. Muschg participou da concepção de ambos), constituem o coração da Constituição. Graças às constituições dos Länder, na Alemanha contamos com um cânon comum de fins da educação, referências à divindade, princípios de tolerância e solidariedade, com relação à dignidade do outro e a educação para a democracia e a reconciliação dos povos, e, em parte também, o respeito a outras culturas. O art. 3º de sua Constituição é um quadro exemplar do tema constitucional dos fins da educação, ainda que, nele, caberia incorporar ainda (segundo o exemplo alemão), como tema novo, a proteção do ambiente.

Animado pela confiança dos senhores, permito-me formular uma questão crítica, em relação ao controle judicial dos partidos políticos, que gozam no México de um status público especial e estão submetidos à jurisdição dos tribunais eleitorais. Não há, acaso, aqui, necessidade de reforma? Nesse ponto poderia ser de ajuda uma olhada comparativa na direção da Alemanha. Entre nós, os partidos políticos são associações civis (como a União Cristã Democrática, CDU) ou associações sem personalidade jurídica (como o Partido Socialista Democrata Alemão, SPD). Para a solução das controvérsias entre seus membros, os partidos contam, no primeiro momento, com tribunais arbitrais internos, de conformidade com o § 34 da Lei de Partidos, depois, a controvérsia passa aos tribunais civis ordinários, que, claro está, têm de levar em conta os critérios valorativos da Constituição (art. 21, inciso 1, frase 2, da Lei Fundamental) e o devido processo interno dos partidos. Só até que se haja esgotado a via judicial teria a última palavra o Tribunal Constitucional Federal alemão, pela via do recurso constitucional (tema de relevância atual no caso do deputado do Partido Liberal, FDP, Jürgen Möllemann). Creio que as discussões atuais no México em torno da reforma dos tribunais eleitorais deveriam propor que se limite sua intervenção na vida interna dos partidos.

Por certo, sou admirador do grande jurista mexicano Mariano Otero, por sua contribuição ao juízo de amparo, e, por isso, deu-me alegria encontrar uma estátua sua na Suprema Corte de Justiça – na qual tivemos a honra de ser recebidos por seu presidente – ainda que o interior do edifício não me tenha agradado, pois, se me permitem dizê-lo, os murais têm um efeito quase totalitário que atemoriza o cidadão que pede justiça.

Outra controvérsia atual no México se refere à possibilidade do controle judicial da constitucionalidade das leis de reforma à Constituição. No México não há uma cláusula de eternidade segundo o modelo da Noruega (1814), da Lei Fundamental alemã (art. 79, inciso 3) e das recentes Constituições portuguesa (1976) e espanhola (1978). O direito constitucional anticonstitucional é, teoricamente, possível, pelo que as leis de reforma constitucional estão submetidas ao controle do Tribunal Constitucional Federal alemão. A questão é se, em toda Constituição escrita, não existe um bloc des idées incontestables não escrito, garantias de identidade constitucional que o órgão reformador da Constituição tem de respeitar, como a dignidade humana e a democracia, os direitos humanos e a divisão dos poderes, a proteção das minorias e o princípio de igualdade. De qualquer modo, é de se outorgar ao órgão reformador da Constituição uma margem de ação política ampla, para que não resulte conveniente o ativismo dos tribunais constitucionais nessa matéria.

Sobre os direitos humanos e fundamentais quero expressar o seguinte comentário: sou contrário às classificações de todo tipo, tão populares na Alemanha, que, em forma quase escolástica, contrapõem entre si as gerações de direitos. Os direitos originários possuem, de entrada, várias dimensões e têm de ser interpretados a partir do seu fundamento. Com razão, assinalou a conferência das Nações Unidas, de 1993, que os direitos humanos são “inatos, inalienáveis e indivisíveis”. Assim, da proteção à dignidade humana se deduz um direito justificável à ajuda social, como o regulamentou, de maneira exemplar, a nova Constituição Federal da Suíça (2000/2001). Aqui não se trata de quaisquer gerações de direitos.

Por último, quero referir-me à questão do procedimento de revisão da Constituição. Em minha opinião, a Constituição mexicana não requer uma revisão total, nem formal, nem material, mas que bastam as modificações parciais. Todavia, essas modificações deveriam levar-se a cabo pela via da atualização (Nachführung) segundo o exemplo suíço. Isso significa reelaboração lingüística, sistematização do texto para superar os remendos das reformas pontuais, recepção dos avanços na jurisprudência e na doutrina, que já se tenham convertido em direito constitucional material, e, em conjunto, criação de maior transparência para a realidade constitucional, bem como a maior aproximação possível do cidadão por conta do idioma, se bem que haja partes em toda Constituição que devam conservar uma linguagem técnica especializada (como, por exemplo, em questões de competências e atribuições).

O conceito de cultura constitucional é central em sua obra científica; o senhor mesmo desenvolveu uma diversidade de elementos da cultura constitucional comum européia. Seria possível aventurar algo análogo em relação à América? Reconhece o senhor já alguns elementos de uma cultura constitucional comum americana?

Eu propus o conceito de cultura constitucional em 1982, e, em 1979, o de cultura dos direitos fundamentais como aspecto parcial daquela. Dito conceito compreende os contextos culturais de uma constituição escrita: tematiza o câmbio cultural; integra os textos vivos dos clássicos (como textos culturais em sentido amplo), de Aristóteles a Hans Jonas, passando por Montesquieu; sensibiliza a ciência do direito constitucional em face das concepções dos cidadãos (p. ex., em matéria de religião), e converte em ponto de partida a liberdade cultural, não a chamada liberdade natural. A cultura constitucional abre o conceito de Estado constitucional no sentido das fontes do consenso emocional, como os dias festivos, as bandeiras e os hinos, os nomes de ruas, praças e monumentos, e, inclusive, é capaz de abarcar traumas como o é o acidente nuclear de Chernobil para a Ucrânia. Os conceitos e as cláusulas gerais que, com tanta freqüência, se encontram nas constituições se entendem justamente a partir de seu húmus cultural. Os fins da educação e os preâmbulos são um tema especialmente produtivo para esse enfoque de tipo cultural.

O conceito de cultura de que se parte tem de ser um conceito aberto, pluralista: a alta cultura, a cultura popular, as subculturas fecundam-se mutuamente. Eu não hei de olvidar que há transformações entre essas formas de cultura: os Beatles converteram-se em parte da alta cultura clássica!

São elementos da cultura constitucional comum européia, além da democracia e do Estado de direito, a divisão de poderes, os direitos humanos e um nível mínimo de segurança social. A isso se agrega o elevado nível que possui a dogmática científica, a neutralidade confessional do Estado, com suas diversas variantes: do princípio da estrita separação entre o Estado e as igrejas (p. ex., em Neuenburg) até as formas cooperativas que existem na Alemanha. Na Europa o conceito de direito eclesiástico do Estado tem de ser substituído pelo de direito constitucional da religião, se levamos em conta que, na França, o Islã é já a segunda religião em importância e, entre nós, a terceira. A independência do poder judicial, que é produto de duras lutas, junto com as garantias de devido processo, como o direito de audiência e a imparcialidade do juiz (confirmadas recentemente pelo Tribunal de Direitos Humanos no caso Öcalam), formam parte dessa cultura comum, bem como, também, o núcleo dos valores universais, como a dignidade humana, não obstante a particularidade de certos valores europeus, que se manifestam no direito constitucional da Europa no sentido estrito, isto é, o da União Européia, junto ao direito europeu em sentido amplo, o da Convenção Européia de Direitos Humanos ou a Convenção sobre a Segurança e Cooperação na Europa. O direito constitucional comum europeu se caracteriza por sua historicidade que supera as fronteiras nacionais, bem como por seus princípios (J. Esser), o que lhe permite abrir-se para o futuro; isso resulta tangível, por exemplo, nas disposições gerais diretivas do direito constitucional ambiental nacional e europeu.

Em minha conferência tratei de elaborar os contornos de um direito constitucional comum americano. Permito-me fazer remissão à destacada tradução que o senhor, doutor Fix-Fierro, fez do texto já publicado.⁴ A analogia tem de ser prudente, pois há diferenças e semelhanças entre as culturas jurídicas européia e norte-americano-canadense: esta última se encontra marcada pela common law, a latino-americana pelo europeu-continental. A diversidade de línguas na América do Norte, onde predomina o inglês, é menor; no sul, o espanhol (além das línguas nativas). No norte da América predomina a Constituição dos Estados Unidos, com sua continuidade ininterrupta, a diferença da Europa, onde basta pensar na França, com suas cinco repúblicas e numerosas revoluções, por meio de palavras e datas-chave como 1789, 1791, 1793, Napoleão, a Charte Constitutionnelle (1814), o regresso dos Borbons, as revoluções de 1830 e 1848, Napoleão III, a Terceira República etc. A Alemanha não está em melhor situação devido à oportunidade perdida durante a revolução de 1848; pense-se também em ambos os estados totalitários, o do nazismo e o da República Democrática Alemã. No continente americano, a dinâmica unificadora do TLC e do Mercosul é muito mais débil que a da União Européia, mas é possível que a integração econômica tenha efeitos de spill over sobre a integração política e cultural. Uma diferença mais entre as culturas jurídicas da América do Norte e da Europa radica na forte posição do juiz no sistema da common law, nos distintos sistemas de formação dos juristas, no papel particular das escolas privadas de direito nos Estados Unidos. Por último, são muito distintos o conceito e o entendimento do que é a nação em toda a América e na antiga Europa. Em resumo: o jus commune americanum poderia abarcar, em alguma medida, os Estados Unidos, sobretudo no que se refere aos padrões comuns americanos dos direitos humanos. Resultam relevantes, nesse sentido, o trato com as ditaduras latino-americanas e sua superação, o mesmo que a tese de que pode haver espaços vazios para o direito e de que o direito internacional exige, por exemplo, um melhor trato aos presumíveis terroristas detidos em Guantânamo, Cuba. Tem aqui a palavra o espaço público comum americano.

O senhor sempre promoveu a idéia do jurista europeu. Em consonância com suas explicações sobre o ius commune americanum, o que é que caracterizaria a figura do jurista comum americano?

Desde há muitos anos tratei de esboçar o modelo do jurista europeu. Inspirado por uma frase de Goethe “quem não conhece as línguas estrangeiras, não conhece sua própria”, eu diria que, quem não conhece as culturas jurídicas de outros países, tampouco conhece a do seu. Somente mediante a comparação se conhece a própria identidade e se pode abrir um em relação ao outro. Em face desse pano de fundo é que formulei a tese da comparação jurídica como o quinto método da interpretação jurídica (1989). O jurista alemão converte-se em jurista europeu quando aprende ao menos uma segunda língua e estuda os princípios gerais do direito de outra cultura jurídica nacional. Os “princípios gerais do direito”, que se derivam da comparação jurídica valorativa, são o veículo da unificação européia. Isso não significa relativizar a identidade nacional, mas sua integração no conjunto europeu. Com razão falava Thomas Mann da “Alemanha européia”.

Já assinalei algumas características do jurista comum americano. De relevância para ele será, por exemplo, a consideração de alguns elementos das culturas indígenas para o sistema jurídico (um jurista alemão, Kohler, escreveu um livro sobre o direito asteca!); também é necessário que reflita sobre a arbitragem e sobre a questão de quando se devem designar juízes nacionais num tribunal internacional. Por último, o desenvolvimento sustentável será, sem dúvida, um problema que enfrentará o jurista comum americano.

Quanto à pergunta de qual seja a identidade da Europa, a resposta tem de ser interdisciplinar e basear-se na ciência cultural, mas isso ultrapassa minhas capacidades. Em termos gerais, um de seus elementos é a autonomia da pessoa, conquistada cedo por Atenas em face do império persa, mas desenvolvida artística e intelectualmente em contraposição à influente cultura do antigo Egito (desde a estatuária das imagens dos faraós até a escultura de Praxiteles e a filosofia de Aristóteles).

Voltando ao México: nosso Instituto realizou, inspirado em seus trabalhos sobre a cultura constitucional, a que, talvez, seja a primeira pesquisa sobre as percepções dos cidadãos a respeito da Constituição. Em relação a ela, agradecer-lhe-íamos que nos pudesse oferecer propostas adicionais e sugestões teóricas.

Considero a pesquisa levada a cabo por seu instituto uma contribuição pioneira de primeira linha, sem precedentes, até onde conheço, na Europa e no resto do mundo.⁵ A pesquisa deve fazer escola tanto em seus métodos como conteúdo, a serviço do tipo do Estado constitucional e de seus processos de crescimento interno e de difusão externa. Desse modo se esboça uma sociologia da cultura da Constituição, entendida como sociologia cultural da Constituição e como sociologia da cultura constitucional. Nesse sentido, adquire relevância a atualização permanente da memória coletiva de um povo. A pergunta 24⁶ poderia formular-se com maior detalhe, para referir-se, não só às “necessidades do país”, mas às necessidades dos cidadãos, dos grupos, das religiões, das chamadas minorias, dos estrangeiros, a quem também é de se levar em conta. Em relação à pergunta 25,7 poder-se-ia considerar o processo de renovação da Constituição suíça. O doutor Kotzur opina, com razão, que se os cidadãos desejam mudança ou continuidade, depende, também, da formulação da pergunta. A vontade de mudança e a necessidade de continuidade são magnitudes tanto emocionais quanto racionais, pois o ser humano mesmo está feito como ser emocional e racional. Supomos também que, com freqüência, os cidadãos sabem mais sobre a Constituição do que eles próprios estão conscientes. Também é conveniente fazer distinção entre a Constituição e os campos jurídicos infraconstitucionais, como o direito penal. Além do importante papel que desempenham os meios de comunicação como intermediários, e que sua pesquisa documenta de maneira impressionante, também podem desempenhar essa transcendente função a escola pública e os juristas; em conseqüência, a formação dos juristas e a garantia por parte do Estado de sua elevada qualidade adquirem maior relevância.

Permitam-me também algumas observações sobre o modelo teórico de sua pesquisa que julgo tão fascinante. Trata-se da relevância do entendimento prévio, não jurídico, da noção e do conceito de Constituição, de uma Constituição que não é só um conjunto de regras jurídicas, mas também expressão da herança cultural de um povo, fundamento de suas esperanças e espelho de sua identidade. A pesquisa é conseqüência da teoria da sociedade aberta dos intérpretes da Constituição (1975), isto é, da idéia de que quem quer que viva a norma contribui, em primeira e última instância, para a sua interpretação: assim, o cidadão que interpõe um juízo de amparo, uma petição ou uma ação popular como a que estabelece a criativa Constituição da Colômbia age como o ser humano que põe à prova os limites da liberdade de religião. A concepção da sociedade aberta dos intérpretes da Constituição vive de duas preocupações: por um lado, a da democratização da interpretação constitucional e, por outro, a do impulso teórico que deriva do exercício prático dos direitos fundamentais para a compreensão jurídica desses direitos. As constituições têm de criar possibilidades de identificação para o cidadão, razão pela qual os fins da educação, já mencionados, têm importante tarefa pela frente. O que algumas constituições dos Länder alemães dispõem hoje, como na época de Weimar, que ao concluir seus estudos na escola, aos alunos seja entregue um exemplar da Constituição, é mais que um gesto final. A escola da nação se converte em escola da Constituição, da Constituição como fim da educação. A longo prazo, suas pesquisas científicas podem fazer com que a consciência constitucional dos cidadãos amadureça em instrumento da pedagogia constitucional. Além disso, essas pesquisas servem, também, para preparar projetos de reforma constitucional, plebiscitos, referendos e outras consultas cidadãs; o elemento de compreensão promovido pela pesquisa pode dar apoio ao processo constituinte em conjunto, bem como preparar e fortalecer o fator de decisão do cidadão como sujeito de imputação de toda modificação constitucional.

Agora uma pergunta sobre a vinculação entre bem-estar e democracia. A distância entre pobres e ricos constitui um desafio para qualquer Estado constitucional e para a democracia pluralista. A democracia semidireta na Suíça é exemplar; quase a cada mês há votações e eleições nos três âmbitos (municipal, cantonal, federal). Para o senhor, que questões se derivam disso?

Existe, talvez, uma conexão pluridimensional entre bem-estar e democracia. Do ponto de vista histórico chama a atenção que o texto clássico de Adam Smith sobre A riqueza das nações, com sua imagem da “mão invisível”, afim à da “astúcia da razão” de Hegel, se tenha publicado em 1748. No mesmo ano, apareceu O espírito das leis de Montesquieu, com sua teoria fundamental sobre a divisão de poderes, a que, na atualidade, se há convertido em texto constitucional escrito em sentido estrito e permanece como texto clássico eterno sobre o Estado constitucional, com todas suas variantes e desenvolvimentos: desde a divisão vertical dos poderes no Estado federal até a divisão social dos poderes entre patrões e trabalhadores, ou a chamada divisão de poderes comunicativa entre os meios impressos e a televisão. Sem dúvida, o Estado constitucional cria condições-marco para o crescimento da riqueza: as liberdades econômicas dos empresários, mas também a liberdade de associação dos trabalhadores, cuja força deriva só de sua organização coletiva em sindicatos.

Historicamente, a evolução para a democracia se alcança freqüentemente como só conseqüência da abertura para a competência econômica. Exemplo disso é o regime de Franco na Espanha dos anos setenta. Além dessa relação positiva entre economia e Estado constitucional democrático há também problemas de delimitação: um poder econômico excessivo pode converter-se em perigo para a liberdade e a democracia; exemplo preocupante disso é o poder quase monopólico sobre os meios de comunicação de que desfruta Berlusconi na Itália. Por isso, existem na Alemanha e na Europa leis sobre a fusão de empresas jornalísticas, leis sobre o abuso do poder econômico etc.

O Estado social é uma resposta orientada à justiça, em face do Estado de direito puramente formal. O Tribunal Administrativo Federal alemão considerou, já desde 1951, que da dignidade humana deriva um direito submissível à ajuda social. A Constituição da Guatemala consagra, com razão, um cânon completo de direitos sociais mínimos. Ainda que o Estado constitucional estabeleça limites ao excessivo poder do mercado, a globalização da economia cria novas zonas de perigo. Em última instância, somente a cultura no pequeno e no grande pode servir como âncora de salvação. Assim, por exemplo, o Tribunal Constitucional Federal alemão considerar o princípio de um fornecimento básico para os meios de comunicação como mandato para a televisão pública (informação pluralista, princípio de fornecimento cultural básico). Haver-se-ia de generalizar esse princípio, por exemplo, nas tarefas culturais dos municípios. Os limites da privatização, hoje propagada até o excesso, são difíceis de determinar. O mercado não é a medida de todas as coisas, não é a medida do ser humano. O homo oeconomicus é uma figura artística desviada, a imagem do ser humano do Estado constitucional não é idêntica à do maximizador racional. O ser humano vive também de sua emotio e não pensa na utilidade econômica; o gene cultural da humanidade não é uma magnitude que possa reduzir-se somente ao econômico.

Como julga o senhor a questão do mercado e da economia de mercado? Quais são as oportunidades e os limites que encontra o senhor na privatização? Para nós tem particular interesse o mercado no âmbito do Tratado de Livre Comércio da América do Norte. Pode dizer-nos algo sobre o conceito-chave do “comércio como cultura”?

O papel do mercado e da economia de mercado no Estado constitucional é importante criador nos limites já assinalados. Nesse sentido segue sendo válida a frase de F. A. von Hayek sobre o mercado como “processo de descoberta”. A livre concorrência promove também o processo de unificação política, como se pode observar na Europa. O livre mercado no âmbito do TLC e a zona do Mercosul servem, de certo modo, como veículo da unidade dos povos da América Latina e da América do Norte. O TLC, como etapa prévia de processos intensivos de interpretação, poderia aprender algumas coisas da história da unificação européia, que teve seu começo numa comunidade econômica que se converteu numa comunidade constitucional. Mas gostaria de recordar novamente os limites irrenunciáveis que provêm da cultura. Sem ela o ser humano cairia num abismo sem fundo nem razões culturais; perderia sua identidade, como se perderia também a de qualquer povo. A cultura ensina a todos a marcha ereta (Bloch). O mercado tem importância puramente instrumental, ainda que haja paralelismos entre a livre concorrência e as idéias no sentido de Popper e a competência entre mercancias e serviços.

No México, alguns Estados (Veracruz, Coahuila, Tlaxcala, Chiapas) começaram a estabelecer, desde há poucos anos, seus próprios órgãos de justiça constitucional. Que importância atribui o senhor à existência de uma jurisdição constitucional própria nas entidades federativas de um Estado federal? Que poderia aprender o México do exemplo alemão?

Num Estado federal é muito conveniente deixar às entidades federativas espaço suficiente para uma jurisdição constitucional própria, pois é expressão de sua autonomia constitucional, fortalece sua vida constitucional em face das demais entidades e a Federação e contribui para converter o conjunto numa oficina constitucional.

Na Alemanha a jurisdição constitucional de alguns Länder é mais antiga que a Lei Fundamental de 1949. Assim, por exemplo, a Baviera estabeleceu, já entre 1946 e 1947, uma florescente jurisdição constitucional, enquanto que o Land (vermelho) de Hesse se opôs. Dos 16 Länder atuais, 15 possuem jurisdição constitucional própria (com a exceção de Schleswig-Holstein, que tem delegação no Tribunal Constitucional Federal). Isso leva a uma feliz situação de competência, a um dar e a um receber nas sentenças e nos textos. Pode-se inclusive mostrar que o Tribunal Constitucional Federal recebeu a influência de um tribunal constitucional local (sobretudo em seus primeiros anos). Na atualidade o Tribunal Constitucional Federal concede, conscientemente, mais espaço às competências dos Länder.

Também os novos Länder construíram, depois do annus mirabilis de 1989 e a fortuna da reunificação, uma vigorosa jurisdição constitucional. Se bem que suas competências sigam o modelo da Lei Fundamental (sobretudo, o recurso constitucional, as controvérsias orgânicas, o controle abstrato das normas), também há diferenças significativas. Assim, por exemplo, a Baviera introduziu as ações populares em relação à limitação dos direitos fundamentais, iguais as da Colômbia; em alguns Länder há o juízo de responsabilidade para deputados (p. ex., na Baviera), revisão das questões eleitorais (p. ex., na Turíngia, 1993), o recurso constitucional municipal (assim na Constituição da Saxônia-Anhalt). Também há diversidade nas questões relativas a eleições. Na Constituição, bastante inovadora, de Brandenburgo (1992), estabeleceu-se uma audiência com os candidatos a magistrados constitucionais perante um comitê do Parlamento do Land (art. 112, inc. 4), como sucede nos Estados Unidos perante o Senado; isso tem o propósito de opor limites ao regatear dos partidos políticos. Também há diferenças em relação ao número de magistrados constitucionais e sua designação entre os membros da judicatura ou entre os leigos.

Em resumo: o estabelecimento de tribunais constitucionais locais contribui para a vitalidade de uma entidade federativa, pois é capaz de oferecer um elemento de experimentação e competência. Não recomendaria para o México a introdução, de um dia para o outro, de uma jurisdição constitucional completa, mas que haveria de ir desenvolvendo pouco a pouco as diversas competências que compreende. Também haveria de pensar-se em pôr o tribunal constitucional local conscientemente a serviço da proteção das minorias nos Estados onde há indígenas. As experiências alemãs com os 15 tribunais constitucionais são, em geral, positivas, ainda que tenha havido sentenças desafortunadas em alguns casos (como, por exemplo, no caso Honecker perante o tribunal constitucional do Land de Berlim).⁸

Tem-se sustentado que, nas sociedades de alta imigração, o direito tem uma função mais relevante para a coesão social que nas sociedades que são culturalmente mais homogêneas. Em termos gerais, concorda o senhor com esse ponto de vista?

O Estado constitucional moderno, em sua atual etapa de desenvolvimento, conhece países típicos de imigrantes que devem responder mediante sua ordem jurídica aos desafios que a imigração comporta. O Canadá ou os Estados Unidos são exemplos de países típicos nesse sentido. Na Alemanha se disse durante muito tempo que “não somos país de imigrantes”. Apenas nos anos mais recentes têm os partidos políticos se ocupado da forte imigração que desde há anos se tem produzido nos fatos. E já era tempo de o fazerem. Fizeram-se modificações nas leis de nacionalidade e no campo da educação, onde o problema se apresenta de maneira bastante dramática, pois há escolas (p. ex., em alguns setores de Berlim) em que a maioria dos alunos é de origem turca.

O Estado aberto à imigração tem que reagir perante os novos desafios com o instrumental diferenciado da ordem jurídica. Nos Estados Unidos, os cidadãos naturalizados prestam juramento sobre a Constituição, enquanto que na Alemanha se exige informalmente, como profissão de fé, o conhecimento da língua e da Lei Fundamental. Todavia, não é de superestimar, nem tampouco subestimar, as possibilidades que oferece o direito. Sem dúvida, trata-se de instrumento para alcançar a integração social, começando com os fins da educação e da cultura como soft law nas constituições das entidades federativas e concluindo com as funções ressocializadoras do direito penal nos casos extremos. Mas há entre nós fortes controvérsias, como a relativa à proibição do véu islâmico nas escolas. Existe na Alemanha uma cultura da multicultura? É possível tal cultura? Em países muito homogêneos culturalmente os instrumentos de integração jurídica podem ser mais suaves, já que a cultura viva, como ambiente, desonera o direito de muitas tarefas. A Suíça teve a sorte de ser relativamente homogênea e, ao mesmo tempo, viver uma grande pluralidade (p. ex., na liberdade lingüística que se dá ao menos aos idiomas alemão, francês e italiano). Todavia, a Suíça faz altas exigências a seus imigrantes. O filme Der Schweizermacher⁹ mostrou isso de maneira irônica. Em princípio compartilho de sua opinião, querido amigo e colega Valadés. Certamente é de se levar em conta os limites do que pode lograr o direito. Um grau excessivo de dureza ou uma regulamentação demasiado intensiva o privam de eficácia e credibilidade, criando um problema de aceitação.

Nós estamos particularmente preocupados com a educação jurídica. Quais deveriam ser os pontos centrais dessa educação?

A formação dos juristas converteu-se também em problema para nós na Alemanha. Há reformas em processo que pretendem atingir uma melhor preparação para o exercício profissional, sobretudo o de advogado, e o objetivo de encurtar e baratear os estudos parece ir ao lado das matérias básicas como a filosofia, a história e a sociologia do direito. Eu mesmo sigo aderido ao ideal universitário alemão. Wilhelm von Humboldt, irmão de Alexandre, o promotor do México, a quem se chamou de “segundo descobridor” da América e clássico das ciências naturais e culturais deste continente, esse Wilhelm Humboldt formulou o ideal da unidade entre investigação e docência, entre os docentes e os alunos (o que é possível, sobretudo, num pequeno seminário ou aqui em seu Instituto). Para ele, a ciência é a “busca eterna da verdade”, frase que o Tribunal Constitucional Federal canonizou como texto clássico. A universidade e a economização comportam perigos para esse ideal. Em lugar de promover a investigação básica, o Estado pretende alcançar uma utilidade rápida. Com freqüência o olhar se desvia para os Estados Unidos, mas o modelo norte-americano não se pode trasladar sem mais nem menos. As escolas de direito privadas são financiadas por particulares, são mais dispendiosas, ainda que as bolsas de estudo criem certa compensação social, a cultura dos ex-alunos logra estabelecer fortes vínculos com sua antiga universidade. Também é de se recordar que há grandes diferenças qualitativas entre as universidades dos Estados Unidos. Na Alemanha Federal existe similar e elevada cultura de universidades e faculdades. Em várias entidades federativas se encontram boas faculdades de direito.

Dos problemas da formação jurídica no México sei demasiado pouco. A única coisa que posso fazer é confirmar a demanda alemã de não permitir que o ensino jurídico se degrade ao patamar de uma “escola superior técnica” e de sustentar o caráter científico do estudo do direito. Os estudos para exercer a profissão de advogado merecem um grande apoio qualitativo. Na Alemanha se considera o advogado inclusive como “órgão da administração da justiça”, em virtude dos serviços que presta à justiça. Um especial desafio é o que formula, na atualidade, o jurista treinado em direito europeu.

A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição é um dos temas de sua vida. Para finalizar nossa entrevista, poderia o senhor explicar esse conceito e, nesse contexto, referir-se às possibilidades de desenvolvimento de uma comunidade de cientistas aberta no mundo?

O paradigma da sociedade aberta dos intérpretes da Constituição já tentei desenvolver um pouco. Para completar, diria o seguinte: os quatro métodos clássicos da interpretação jurídica (a partir de Savigny, 1840) não se fazem supérfluos, mas perduram, contribuindo para a autodisciplina dos juristas e para apressar a via científica no sentido da justiça. A metodologia na Suíça e entre nós está altamente consciente do pluralismo dos métodos de interpretação. Ninguém pode prescrever ao juiz qual dos métodos é preferível no caso concreto. A combinação dos métodos permanece aberta, guiada pela experiência judicial e, em última instância, pelo recurso às concepções da justiça. Nesse sentido, resulta indispensável o contato com as teorias da justiça, desde Aristóteles a John Rawls. A comparação jurídica, postulada como quinto método da interpretação, pode chegar a ser o primeiro num caso concreto, antes de examinar o sentido gramatical do texto, seus antecedentes, seu lugar sistemático ou suas finalidades. Resulta notável que os votos particulares no Tribunal Constitucional Federal alemão recorram freqüentemente à comparação jurídica, como modo especial de legitimação. Os tribunais constitucionais em Roma ou Madri nem sempre revelam, de maneira aberta, o que previamente levaram a termo uma revisão comparativa. Em compensação, os tribunais constitucionais europeus em Luxemburgo e alemão de Karlsruhe levam a cabo, de maneira declarada, uma comparação jurídica valorativa.

Um setor da sociedade aberta dos intérpretes da Constituição é o da comunidade global de cientistas que se ocupam do Estado constitucional. Assim como sua pesquisa constitui uma tentativa de devolver aos cidadãos a Constituição nacional que dele provém, assim se abriu a comunidade mundial dos cientistas. A internacionalização das comunidades acadêmicas nacionais em matéria do Estado constitucional (as quais, todavia, conservam seu lugar próprio) constitui um acontecimento afortunado para nossa geração. Nesse sentido é de distinguir o lado institucional do pessoal. De uma parte, as relações bilaterais de intercâmbio (p. ex., na associação greco-germânica de juristas) se agregam cada vez mais às multilaterais: seus colóquios ibero-americanos são um modelo em tal sentido, o mesmo que os encontros regulares dos juízes constitucionais europeus. Seu Instituto na Cidade do México é uma voz líder no mundo dos juristas da América Latina. Além da biblioteca virtual que nos mostraram e de seu próprio departamento editorial, o que mais me impressiona é a direção de seu Instituto: o que o doutor Valadés logrou, de maneira tão imaginativa e tão efetiva como prudente, é exemplar. Também me impressionou, por exemplo, o esboço, que com grande soltura fez dos problemas do desenvolvimento, desde a época de Gutenberg até a da Internet. Trata-se de uma peça de ciência cultural na tradição alemã. O labor com o texto, que é uma particularidade das três religiões do livro, constitui uma herança que vai de Lutero até a hermenêutica de Schleiermacher e Hans-Georg Gadamer. Em começos da era moderna, Veneza exerceu influência mundial por intermédio de seus impressores e seus editores. Tudo isso vejo franqueado pelo ponto especial no sentido da Alemanha que construiu o doutor Fix-Fierro por suas traduções. O mestre Fix-Zamudio é um dos grandes formadores de seu Instituto. Desde Granada, o professor Balaguer e sua jovem escola contribui, em muito, de maneira institucional, para a construção de pontes entre Espanha e América Latina (no Peru fazem Domingo García Belaunde e César Landa). Assim chegamos ao segundo aspecto, o pessoal. As amizades científicas frutificam a partir do pessoal, o institucional é só uma coberta. Pude experimentar de muitos e afortunados modos esse lado pessoal durante minha estada de nove dias em seu Instituto, em fevereiro e março de 2003.

Independentemente das diferenças de língua, o jurista possui hoje um idioma próprio e universal, que são a gramática e o vocabulário do Estado constitucional. O que pude seguir aprendendo no México, atendido da melhor maneira possível por ambos, nos enche, ao doutor Kotzur e a mim, de profunda gratidão. Ambos conhecemos demasiado bem as insolúveis aporias do direito e da Constituição, tanto no plano nacional quanto no internacional. Esse só fato nos comina a modéstia. Queria fazer menção à crise do Iraque ou das questões que formula o diagnóstico de pré-implantação, dos limites no combate ao terrorismo e à pobreza e ao sofrimento em todo o mundo. Nossa ciência tem limites, mas pelos encontros amistosos como o nosso, experimentamos, todos, o ânimo de seguir adiante, ainda que os avanços sejam fragmentários, como disse Popper.

Muito obrigado também por esta entrevista, que, como gênero literário, goza de grande tradição na Espanha e que hoje proporcionou um pequeno encontro entre México e Alemanha, como parte da república internacional dos estudiosos.

México, fevereiro de 2003

1 Tradução de Héctor Fix-Fierro.

2 “Bíblia, constituição dos pobres”.

3 Este conceito é difícil de traduzir de maneira precisa. O Professor Häberle explica mais adiante, com grande clareza, de que se trata. Equivale a uma refundição e atualização do texto, mas não se limita a elas.

4 “México e os contornos de um direito constitucional comum americano: um ius commune americanum”, in Da soberania ao direito constitucional comum: palavras-chave para um diálogo europeu-latino-americano, p. 1-83.

5 Hugo A. Concha, Héctor Fix-Fierro, Julia Flores e Diego Valadés, Cultura da Constituição no México. Uma pesquisa nacional de atitudes, percepções e valores, México: UNAM-TEPJF-Cofemer, 2004.

6 “Pelo que o senhor pensa, a Constituição que temos agora é adequada para as necessidades que tem o país, ou já não responde às necessidades do país?”

7 “Em sua opinião, o que seria preferível: fazer uma Constituição nova, emendá-la só em parte ou deixá-la como está?”

8 Depois da reunificação, Erich Honecker (1912-1994), antigo presidente do Conselho de Estado, e outros altos funcionários da extinta República Democrática Alemã foram detidos e submetidos a processo, acusados de darem a ordem de disparar contra os cidadãos que tentaram cruzar ilegalmente a fronteira entre as duas Alemanhas, muitos dos quais morreram em dito intento. Mediante sentença de 12 de janeiro de 1993, o Tribunal Constitucional de Berlim anulou a prisão preventiva de Honecker sob o argumento de que violava sua dignidade humana, tendo em vista encontrar-se desenganado pelos médicos e de ser praticamente seguro de que não viveria até o final do julgamento. O Tribunal foi duramente criticado, pois sua sentença permitiu a Honecker sair da Alemanha e escapar para o Chile, onde faleceu no ano seguinte.

9 Literalmente “O fazedor de suíços”.

ENTREVISTA DE HÉCTOR LÓPEZ BOFILL

Poesia e Direito Constitucional¹

O Professor Peter Häberle, considerado um dos grandes constitucionalistas europeus, estruturou sua teoria da constituição como ciência da cultura² incorporando a literatura e a poesia como elementos centrais na compreensão dos textos constitucionais e como fatores que contribuem para a integração e para a estabilidade das comunidades políticas. Nesta conversa que se realizou em Munique, em 23 de junho de 2003, nos albores do solstício de verão, o professor Häberle dialoga com seu discípulo, Héctor López Bofill, também professor de direito constitucional e uma das mais destacadas vozes da jovem poesia catalã. A conversa discorre sobre literatura, constitucionalismo e os grandes desafios do futuro, em particular, a Constituição européia e a força da cultura na constituição política do continente.

“Aquilo que permanece o fundam os poetas”; queria começar com esse célebre verso de Friederich Hölderlin, para refletir sobre o papel da poesia na ordem política e a influência dos textos clássicos no Estado constitucional.

Ao longo de minha carreira busquei explicar a influência que a poesia e os textos clássicos da literatura e do pensamento exercem na Constituição como conceito de cultura. Os exemplos são inúmeros; para começar poderíamos citar Schiller, que já estabeleceu uma relação direta entre poesia e política em Cartas sobre a educação estética do homem, ou Rousseau, que havia escrito poesia além de seus conhecidos textos filosóficos (que é o conceito de vontade geral senão um conceito de matriz poética?). Na idéia de textos clássicos se incluem, também, as grandes composições musicais, como ocorre com Hino à alegria de Beethoven, que representa um texto clássico para a Europa tal como se infere dos trabalhos da Convenção que redigiu o projeto de uma Constituição para a Europa. Os textos clássicos cumprem uma dupla função: por um lado, amoldam uma crítica ao Estado constitucional, ao conceito de democracia ou de Estado de direito que nele se desenvolvem – daí, por exemplo, a frase lapidar, a crítica poética, de Bertold Brecht: “todo poder do Estado emana do povo, mas até aonde vai?”; por outro lado, os textos clássicos representam uma fonte de legitimação, boa expressão disso seria o Dom Carlos de Schiller e a tensão entre a liberdade originária e a liberdade outorgada. Essas seriam questões centrais em termos de direitos fundamentais, que se poderiam particularizar no direito à liberdade de expressão, no direito da liberdade científica e no direito à livre criação artística, proclamados no art. 5º da Lei Fundamental de Bonn.

O senhor, em sua obra, explicou extensamente a relação entre textos literários e textos jurídicos. Nesse sentido, é interessante observar, como fica demonstrado em sua teoria dos níveis textuais, a interação que se produz entre os conceitos emanados do gênio artístico, que foram plasmados num texto clássico, e como se consolidou sua recepção por parte do direito constitucional.

Há aspectos do direito constitucional que são especialmente sensíveis à atividade criadora dos poetas. O preâmbulo das constituições é um bom exemplo, bem como os enunciados empregados nos catálogos dos direitos. Os poetas proporcionam a suficiente dose de utopia que orienta o sentido da realidade constitucional. Poder-se-ia citar o caso da nova Constituição Federal suíça de 1999, uma parte de cujo preâmbulo foi concebida pelo poeta suíço A. Mushg ao proclamar que a força do povo se mede no bem-estar dos débeis. Os valores derivados de alguns princípios e objetivos constitucionais, como a tolerância e a educação democrática, podem fundar-se na formulação lingüística e no conteúdo material enunciado pelos poetas. No que concerne aos direitos fundamentais, só haveria de referir-se à Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, cujo sucesso universal foi em parte propiciada pelo caráter contundente, sugestivo e penetrante do estilo que lhe conferiram alguns dos literatos reunidos na Assembléia Nacional francesa como Mirabeau.

Se a poesia está na origem da ordem constitucional, também se poderia afirmar que a poesia é um meio de interpretação dos conceitos constitucionais. A interpretação se extrai de uma sistemática das distintas partes (preâmbulo, conteúdo dos direitos e objetivos ou fins constitucionais) em relação à palavra poética que os estabeleceu.

Não devemos nem superestimar nem subestimar as funções e as possibilidades da poesia no desenvolvimento jurisprudencial. A poesia, como arte, amolda a garantia de liberdade artística no sentido do art. 5.3 da Lei Fundamental de Bonn, ou do correspondente artigo da Constituição espanhola (art. 20.1 b). Por isso, resulta impossível elaborar uma interpretação do conceito de liberdade artística sem levar em conta o que os próprios poetas e outros artistas definiram como arte e liberdade artística. Do ponto de vista da dogmática jurídica pode-se estabelecer a relevância da autocompreensão na interpretação do direito fundamental na liça. O exemplo também se projeta no direito à liberdade de produção científica, cujo conteúdo e limites devem ser determinados pela própria comunidade científica. A meu juízo, o direito da criação artística constitui uma das garantias fundamentais num sistema de proteção de direitos fundamentais e, por isso, uma remissão genérica ao direito à liberdade de expressão, como ocorre em algumas constituições, é suficiente – na Alemanha já existia um preceito específico na Constituição de Weimar. O direito à criação artística merece uma proteção particular num preceito concreto e deslindado da liberdade de expressão que se corresponda à autonomia da arte e dos artistas.

As relações entre literatura e direito remontam às mesmas origens da ciência jurídica. É significativo, como recordam os professores Antonio López Pina e Ignácio Gutiérrez Gutiérrez em seus Elementos de direito público, que o fundador da ciência jurídica, Appio Cláudio, “o cego”, responsável pela publicação dos primeiros formulários processuais, se considere, ao mesmo tempo, o fundador da literatura latina. Do mesmo modo, esses autores recordam que as origens da literatura e do direito na língua castelhana se vinculem a Alfonso X.E.T.A Hoffmann, o primeiro dos juristas resistentes na Alemanha nos séculos XVIII e XIX, que foi, ao mesmo tempo, escritor. Talvez fosse de enfatizar uma diferença de princípio entre a poesia e o direito: enquanto que, na poesia, a indeterminação e a concorrência de múltiplos sentidos constituem uma virtude e uma prova da riqueza do texto, no direito (e isso inclui o direito constitucional), o que se valora é a precisão, a aplicação satisfatória da norma ao caso que a realidade exige. No caso do direito constitucional, a contradição entre a interpretação poética e os objetivos da interpretação jurídica resulta mortal, porque, na indeterminação dos conceitos constitucionais, encontramos seguramente a chave de sua abertura ao conjunto da sociedade e seu papel como fonte de emoção e de coesão.

A certeza é uma propriedade que contribui com a jurisprudência mediante definições. Pelo contrário, a poesia nutre-se da indeterminação que possibilita a abertura e a transformação de sentido, daí que seja específico do direito constitucional o manejo de um menor número de definições em comparação com o direito cível ou com o direito penal, este último regido pelo princípio da taxatividade. Na Constituição abundam conceitos mutantes como o de dignidade, família, arte, que são quase indeterminados como os empregados na poesia. Essa analogia entre direito constitucional e poesia explica, também, a peculiaridade dos métodos interpretativos que o direito constitucional desenvolveu, seja a tópica, seja a interpretação da sociedade aberta de intérpretes constitucionais, na qual, sob minha perspectiva, a palavra poética encontra seu espaço.

A poesia seria, então, mais que uma fonte de determinação, uma fonte de compreensão.

Efetivamente, a hermenêutica vê na poesia um marco de compreensão de conceitos jurídicos, ou, aludindo à terminologia aplicada à interpretação de textos orais e escritos desde Schleiermacher a Gadamer, a poesia seria um marco de pré-compreensão na arte da interpretação jurídica. Poder-se-ia dizer que nossa pré-compreensão sobre o que é a dignidade humana ou a arte, no sentido do art. 5.3 da Lei Fundamental, depende da história da cultura transmitida pelos poetas.

Se levarmos em consideração a literatura em geral, seria apropriado afirmar que, enquanto a poesia se associa ao direito constitucional, a narrativa se encontraria mais próxima do resto das disciplinas jurídicas e, em especial, à técnica do relato jurisprudencial no sentido de Law and Literature tal qual foi caracterizada pelos autores norte-americanos como Dworkin ou Posner. Para a interpretação dos conceitos constitucionais talvez resulte mais frutífero partir do paradigma poético que do paradigma narrativo. A palavra poética emerge, além disso, como símbolo aglutinante ao que o constituinte recorre para dotar de estabilidade o sistema; seria um fator emocional e integrador que permite preservar o consenso em torno das estruturas básicas do Estado.

Sem dúvida, essa foi a decisiva intuição que desenvolveu Rudolf Smend, o mestre de Konrad Hesse, que, por sua vez, foi meu mestre. Já em seu famoso livro Constituição e direito constitucional, publicado em 1928, ao fim da República de Weimar, Smend enfatizou a importância do princípio da integração. Ainda hoje nos servimos de sua idéia sobre os fatores emocionais como fonte de consenso, que devem vir proporcionados a partir do direito constitucional. Além disso, das já mencionadas disposições do preâmbulo e das metas políticas, sociais, econômicas e culturais que a Comunidade se propõe, entre os elementos emocionais podemos incluir hinos nacionais como o Lied de Haydn, no caso da RFA. Sempre se tenta uma objeção à influência poética no Estado constitucional, e é o caráter eminentemente aristocrata e anarquista do artista que se opõe à necessidade social e ao funcionamento regular das instituições. Mas, enquanto os regimes totalitários, como o nazismo ou o comunismo na União Soviética, tendiam ao extermínio das diferenças ególatras que o artista representava, é obrigação do Estado constitucional conviver com elas.

No Estado constitucional, encontramo-nos diante de um paradoxo: nele se preserva uma margem suficientemente ampla como para que o artista possa exibir seu talento e seus arrebatamentos individualistas, mas subsistem demasiadas relações de dependência que promovem o servilismo do criador no sentido do político e que conduzem à moderação de um discurso que perde sua eficiência catártica. O Estado constitucional deve permanecer aberto à efusão artística e literária, sem que a contraprestação dessa abertura seja uma intervenção indireta no que fazer dos criadores.

Esse é um tema sobre o qual tenho freqüentemente refletido. Durante os anos setenta e oitenta, desenvolvi o conceito de constituição pluralista e de sociedade aberta de intérpretes constitucionais a que já antes aludi e que partia da idéia de sociedade aberta enunciada por Popper. A noção de abertura é trasladável, no que agora nos incumbe, a uma dimensão cultural de sociedade aberta e do pluralismo. O Estado constitucional deve eludir o dirigismo, a imposição de critérios estéticos, deve ser receptivo à ebulição de tendências que disputam na sociedade e, na que, livremente (e em constante alternância) se discutem a qualidade e a excelência das distintas contribuições. Assim, na Áustria, o reconhecimento à criação, tais como a concessão de prêmios, decide-se em conselhos nos quais se encontram representados artistas de distintas disciplinas e de uma pluralidade de escolas e de sensibilidades que garantem a autonomia das artes e impedem a monopolização do Estado em matéria de cultura.

Mesmo nas artes minoritárias, aquelas expressões que não podem competir na lógica da indústria cultural e do mercado, parece inevitável que o Estado constitucional, mediante subvenções e apoio aos criadores, conte com uma via indireta de dirigismo.

É difícil precisar o equilíbrio entre o apoio à cultura que o Estado constitucional deve promover e a autonomia do artista. Um bom modelo talvez seja o sistema de conselho das artes de composição plural como o que acabo de mencionar na Áustria e que existe noutros Estados europeus.

Em geral, a cultura pode-se considerar também como uma linguagem comum a um povo e, nesse sentido, como um ponto de encontro em que se dissolvem as tensões políticas.

O Estado constitucional como Estado cultural encontra como linguagem um dos seus principais legados. A sociedade aberta só é possível num desenvolvimento cultural processado pela linguagem, o que inclui uma inter-relação não só entre membros de uma mesma comunidade lingüística, mas (e isso é crucial no caso da Europa) entre comunidades lingüísticas majoritárias e minoritárias. Nesse sentido sempre admirei o reconhecimento cultural e plural que se cristalizou na Espanha a partir da Constituição de 1978 e a diversidade de línguas que convivem num mesmo Estado constitucional; algumas, como no caso da Catalunha, com uma potente tradição literária a que o senhor pertence.

Na realidade sempre pende uma tensão entre a atividade artística e a ciência jurídica. O objeto fáustico da poesia é a realização (e freqüentemente a imposição) da própria personalidade, o que não tem nada que ver com a consecução do bem comum que é a missão da ordem política e do direito que o sustém. Já antes mencionamos a dualidade dificilmente conciliável entre a aristocracia do poeta e o caráter democrático e igualitário que o Estado constitucional persegue. Não se podem conciliar ambas as pulsões.

A distância entre o poeta e o Estado constitucional no qual vive é enorme. Ao poeta lhe é praticamente tudo permitido, transita além do sentido comum, nas fronteiras da ordem. O jurista, pelo contrário, é um mediador entre cidadãos e deve ter como horizonte o sentir e o pensar do homem comum. Daí que sua atuação vir presidida da idéia de tolerância e atenção à dignidade do outro, do próximo. O poeta não atende a considerações para com o próximo, mas só se importa consigo mesmo. O jurista é alguém que se assenta no bem comum, na democracia como modo de organização da coletividade, no direito como estrutura de convivência. Se o artista pode comportar-se de forma anárquica, o teórico do Estado deve ser, acima de tudo, um democrata. Nesse ponto, queria perguntar-lhe como o senhor suporta essa dupla existência como acrata, na qualidade de poeta, e como democrata, na qualidade de jurista e pedagogo.

Suponho que todos carregamos dentro de nós nossas contradições, e talvez isso não seja o pior com que alguém se possa defrontar. Além disso, sempre se encontram pontes entre as facetas do criador e do constitucionalista. Jamais poderia haver escrito alguns de meus poemas sem minha formação de jurista, sem a reflexão sobre o poder e sobre as relações entre os homens. Noutro sentido, outra das virtudes do criador é a capacidade de antecipar-se a seu tempo. Nos artistas encontramos o gérmen de comportamentos e valores que, apesar de serem minoritários em sua época, se estenderão entre as maiorias umas décadas ou uns séculos depois. Primeiro se pronuncia a arte e depois se move a roda do corpo social.

Creio que o artista, na sociedade aberta, cumpre essa função de enunciação da mudança social. Por exemplo, a proteção do meio ambiente já esteve na sensibilidade dos poetas românticos, não compartilhada, então, pelo homem comum. Poder-se-ia dizer que os artistas, por causa de sua sensibilidade e de suas experiências, possuem um olhar em direção ao futuro, ninguém como Shakespeare ou Goethe soube descrever os caracteres e inquietudes que hoje impregnam o homem contemporâneo. Essa vocação profética de alguns artistas possui, em sua vertente pessimista, a faculdade de anunciar-nos realidades sinistras: Kafka ou Orwell acometeram a descrição de um mundo de pesadelo que, posteriormente, se transformou em triste realidade, como sucedeu com a RDA. Eles prognosticaram como uma ordem constitucional pode degenerar em tirania. O reverso encarnam aqueles autores que nos legaram previsões otimistas sobre as formas de organização humana e que confiavam num futuro livre. Tenho falado freqüentemente do irrenunciável quantum de utopia que deve impregnar o Estado constitucional e que foi tradicionalmente mencionado por alguns poetas. Inclusive se pode acrescentar que algumas das utopias enunciadas pelos artistas em seu tempo são hoje realidades no Estado constitucional. Também se dá o caso de advertências funestas que, depois, a realidade desmentiu. Aí está a desafortunada e tardia novela de Günter Grass sobre a reunificação da Alemanha Um vasto campo:3 no que pese o inegável talento que esse autor havia demonstrado no temor de folha-de-flandres, a visão de Grass, em Um vasto campo, sobre os acontecimentos recentes na Alemanha está carregada, em minha opinião, de um excessivo pessimismo que perverte o quantum de utopia e de esperança imprescindíveis na atual conjuntura de nosso Estado constitucional. Grass teve inclusive o cinismo de qualificar a RDA de “ditadura de comédia” ou de “ditadura confortável”. Ainda me é impossível entender como um clássico como Grass tivesse tido uma percepção tão distorcida do que ocorreu.

É bastante comum que grandes artistas e intelectuais enfrentem questões políticas com um simplismo pesaroso.

Isso ocorreu em 1848, quando a Constituição daquele ano, um dos mais imponentes documentos da história constitucional alemã, foi severamente criticada pelos intelectuais. Isso se repetiu tempos depois, no que pese que algumas das fórmulas e instituições descobertas e desenvolvidas no constitucionalismo alemão tenham sido depois exportadas com êxito a outros sistemas constitucionais incipientes. Os artistas não têm nenhum monopólio sobre a verdade, ainda que possuam habilidade especial para captar os desejos dos cidadãos e da humanidade. De novo seria de aludir a Friederich Schiller e a suas reflexões sobre a dignidade do homem que impregnaram um grande número de cláusulas constitucionais – sobre o pensamento de Schiller em torno do direito e do Estado é recomendável consultar a obra a respeito que publicou Peter Schneider. No plano biográfico, é de se destacar a grande tradição que existe de artistas e poetas que foram, ao mesmo tempo, juristas ou que tiveram formação jurídica. Entre eles, caberia mencionar Kleist, Kafka e o próprio Goethe, cujas inquietudes sobre a sociedade e a justiça se elevaram à mais alta categoria expressiva. A ciência, segundo Alexander von Humboldt, busca a verdade eterna, mas precisamente por isso está exposta freqüentemente ao erro, o que não ocorre com os poetas que, como artistas, não erram jamais. Suas obras podem nutrir-se da aparência, da manipulação, do desejo irrealizado, mas, em pureza, a arte não se equivoca jamais.

A arte não se equivoca como arte que permaneça enclausurada como objeto de contemplação e gozo, mas suas conseqüências podem ser fatais se alguns postulados artísticos se projetam no mundo da vida. Ninguém melhor que os regimes totalitários têm sabido aproveitar-se da atração que exerce o poder estético.

Sim, mas essa experiência não pode ocultar a imensa capacidade de geração de alternativas que a arte comporta e que enriquecem a sociedade pluralista. Essa idéia subjaz na obra do também jurista e proeminente artista plástico Joseph Beuys, em sua obstinação de ampliar o conceito de arte a múltiplas dimensões que alcançam culturas marginais ou subculturas. Por isso, podemos chegar a dizer com Beuys que todo homem é um artista. Diante de semelhante afirmação eu sempre acrescento ironicamente que “todo homem é um artista”, mas nem “todo homem é um Joseph Beuys”.

A reflexão não está isenta de aspectos inquietantes: a democratização da arte e da cultura nos conduzem à máxima de Beuys, pela qual todo homem é um artista, mas semelhante conclusão promove o fim das hierarquias entre o que é arte e o que não o é, inclusive chega a ameaçar o conceito de clássico, já que os textos clássicos naufragam num magma de contribuições e representações que têm igual valor. Por outro lado, a mercantilização e o afã de lucro que supõem as grandes concentrações empresariais e mediatas sabotam a tradição e a dimensão sensível e crítica do trabalho artístico, para reduzi-lo todo a um produto comercial atirado ao espetáculo de massas.

Compartilho da sua preocupação sobre se a poesia e a arte podem sobreviver na era do consumo e dos meios de comunicação. A meu juízo, a erosão cultural (derivada da cada vez mais precária existência dos meios de transmissão cultural, como o ensino, da rebaixa dos conteúdos acadêmicos e da ausência de aparatos críticos solventes) equivale à erosão do Estado constitucional. É perigoso que a criação esteja cada vez mais afastada de um público indiferente. Estou convencido, por outra parte, de que nunca devemos abandonar o horizonte dos clássicos nem dos conceitos que, em nossa tradição, se nutrem da antiguidade grega e latina. Os clássicos não só vinculam poetas, filósofos ou músicos, mas também os juristas que se abeberam nas suas fontes, como demonstram as obras de Savigny ou de Radbruch na história do pensamento jurídico alemão. Em minha opinião, o conceito de clássico possui um conteúdo duplo: é um conceito valorativo no qual se mede a qualidade das novas contribuições e, ao mesmo tempo, ele é a expressão de um consenso, nele conflui a aquiescência de uma determinada comunidade. São alguns desses conceitos clássicos que viram reconhecidos seu êxito pela sua incorporação aos textos constitucionais. O conceito de clássico depende, também, do contexto da tradição que manejamos. Cervantes e Goethe pertencem provavelmente ao plano da tradição cultural universal, o poeta Hölderlin, que o senhor citava ao início desta entrevista, talvez veja reduzida sua influência no meio da tradição cultural alemã. Seria de se distinguir entre os clássicos em plano universal e os clássicos em plano nacional e, inclusive, entre os clássicos em plano regional e local.

Talvez seja então o momento de centrarmos a tradição européia na função da poesia no direito constitucional europeu. As mesmas considerações que estabelecemos para o Estado constitucional são válidas para a Europa.

Sem dúvida, a Europa é a melhor das utopias a que podemos aludir para finalizar. Do ponto de vista do contexto cultural, no qual se desprende o Estado constitucional, a Europa já constitui uma realidade comum, uma realidade a que se teria de acrescentar os Estados Unidos da América; não é de se olvidar que a revolução americana e a Constituição Federal de 1787 se contam entre os primeiros passos na construção do Estado constitucional aos que logo se somou a Revolução Francesa de 1789. Na encruzilhada atual, na construção européia pode-se afirmar que a cultura representa o ponto de encontro entre os diversos Estados, algo que inclui a cultura constitucional comum e a difusão e consolidação de estruturas constitucionais que compartilham distintos Estados (como sucede com a técnica federal como forma de organização do poder). A União Européia ainda não é um Estado federal, ainda que já faça tempo que deixou de ser uma simples união de Estados regida sob o Direito internacional. O desacordo de constitucionalistas e de internacionalistas na articulação do conceito que designa o caráter da União Européia não impede que emerjam idéias sugestivas para descrever a atual fase do processo de integração: prefiro utilizar o conceito de “comunidade de Estados Constitucionais” ou de “Estado constitucional cooperativo”, no qual os elementos culturais, simbólicos e emocionais estão chamados a desempenhar um papel protagonista como fontes de construção de um consenso. Sobre elementos simbólicos já falamos de Hinos à alegria, ainda que também possamos acrescentar a bandeira européia. Entre os elementos de cultura constitucional capazes de gerar consenso, encontramos os direitos fundamentais, já incorporados na Carta dos Direitos Fundamentais da União Européia, que se integrará no Tratado que institui uma Constituição européia. Que dúvida cabe de que necessitamos da intervenção de artistas e intelectuais como partidários e, ao mesmo tempo, como críticos da Constituição européia? Nessa função de legitimação e de participação, os criadores devem aprofundar-se na representação de um espaço comum, cujos antecedentes remotos já encontramos na obra do poeta francês Victor Hugo. Como críticos, os escritores devem estar sempre alerta aos abusos do poder e às irregularidades que atentem contra os princípios do Estado constitucional, o que, talvez, pudesse incluir, por exemplo, a crítica à burocracia e à distância entre governantes e o povo europeu. Isso não nos deve levar, os juristas, a superestimar a lucidez e a ironia com as quais os criadores encaixam o processo europeu. Eles podem conformar uma visão conjunta da cultura européia e nos podem ajudar a entender o desenvolvimento de alguns aspectos políticos, mas, na atualidade, necessitamos de uma dose de meditado otimismo para enfrentarmos os desafios da integração. Não nos devemos deleitar nos pessimismos dos poetas. Há suficientes indícios de como encarar o Estado constitucional europeu, da esperança tanto no que concerne à formação do indivíduo quanto à análise científica. A democracia ou os catálogos de direitos fundamentais são provas concludentes da confiança que podemos depositar na construção de um contexto constitucional comum. É certo que tudo deve aperfeiçoar-se e que, seguramente, necessitamos de um Montesquieu que revise a teoria original da divisão de poderes em função da nova realidade européia; penso, por exemplo, na necessária inclusão que merece o fenômeno da eleição de representantes, a periodicidade eleitoral, como aspecto a inserir na teoria sobre a organização do poder. Para a atual situação, convir-nos-ia provavelmente o mesmo impulso iluminista da Ilustração e, especialmente, do primeiro romantismo que combinasse o realismo de Goethe com a ilusão idealista, um pouco naïf, de Schiller, uma feliz conjunção materializada na amizade de ambos em Weimar, de que nossa tradição – que teve outro ponto culminante na Constituição de 1919 – ainda vive.

A meu ver, o projeto europeu só terá êxito se a união se fundamentar primordialmente sobre uma base cultural. Sem cultura a unidade do continente se faz muito mais árdua. Isso não é nenhum comentário pessimista, ao contrário. Só trata de por em relevo as afinidades culturais que os povos da Europa possuem entre si, para demonstrar que a consolidação de um sentimento de pertinência é possível. Sinto a tragédia ática tão próxima quanto (ou até mais próxima que) a literatura catalã ou a literatura espanhola.

Essas observações suas poderiam ser uma boa conclusão para nossa entrevista. Não é de se olvidar que a Comunidade Européia teve origem numa comunidade econômica. Jean Monnet, um dos fundadores da Comunidade Econômica Européia, chegou a escrever que, a começar de novo o processo de integração, esse deveria iniciar-se da cultura. Contudo, o artigo dedicado à cultura não chegaria a introduzir-se no Tratado Constitutivo da Comunidade Européia até às reformas patrocinadas com a aprovação do Tratado da União Européia (1992) e, com prosperidade, do Tratado de Amsterdam (1997). Espero que o projeto da Constituição apresentado em Salônica contenha também cláusulas em matéria de cultura. A Carta de Direitos Fundamentais da União Européia deverá garantir suficientemente a livre criação artística no plano europeu e, por outro lado, o novo texto constitucional deverá delimitar adequadamente as competências culturais da União e a permanência das identidades culturais nacionais. É de se reunir um corpus comum que identifique a Europa como comunidade cultural comum que transcenda as entidades culturais que emanam dos vinte e cinco Estados-membros e de algumas nacionalidades que componham ditos Estados.

A Comunidade Européia, em resumo, começou na economia e se afiançara na cultura como último elo da integração.

Espero que assim seja, que a cultura estruture de novo o continente.

1 Texto extraído de “Poesia e direito constitucional: uma conversa”, Ponto de vista, n. 17, Barcelona: 2004, p. 7-29.

2 Vê-se, entre suas múltiplas contribuições nesse campo, uma de suas emblemáticas, P. Häberle: Verfassugslehre als kulturwissenshaft, Berlim: Duncker & Humblot, 1998, parcialmente traduzida para o castelhano em P. Häberle: Teoria de la Constitución como la ciencia de la cultura (traducción e introducción de Emilio Mikunda), Madri: Tecnos, 2000.

3 Na Espanha essa novela foi traduzida sob o título Es cuento largo.

A RESPEITO DE PETER HÄBERLE

Peter Häberle nasceu em 1934 em Göppingen (Alemanha). Estudou nas Universidades de Tübingen, Bonn, Montpellier (França) e Freiburg. Em 1961 doutorou-se na Universidade de Freiburg, com a tese sobre a garantia do conteúdo essencial do artigo 19.2 da Lei Fundamental alemã. Essa tese seria publicada posteriormente (Die Weseusgehaltgarantie des art. 19 abs. 2 Grundgesetz), sendo hoje uma obra clássica, parcialmente traduzida para o italiano e para o espanhol. Em 1969 habilitou-se como catedrático na Universidade de Freiburg e foi nomeado catedrático de Direito Público na Universidade de Marburgo. Ocupou, posteriormente, diversas cátedras em outras universidades e, desde 1981, a de Direito Público na Universidade de Bayreuth (que se compatibiliza com a Universidade de St. Gallen na Suíça). Em 1994 foi investido como Doctor Honoris Causa pela Universidade de Tessalônica, na Grécia. Em 1995 foi publicado, na Suíça, um livro em homenagem a Häberle (Die multikulturelle und multi-ethnische Gersellschaft), que reuniu contribuições de alguns de seus discípulos e amigos (entre eles seu mestre, Konrad Hesse, e Pedro Cruz Villalón) em colóquio celebrado no ano anterior, por motivo de seu aniversário de sessenta anos.

Em 1996 foi condecorado pelo presidente da República italiana. Professor visitante em diversas universidades (entre outras, a de Granada) e conferencista em múltipos países, sua obra tem tido difusão universal; da América Latina à África do Sul, passando pela Ásia. Resulta impossível fazer aqui uma referência sumamente extensa de seus trabalhos. Um dos problemas para isso é que não se haveria de citar só as obras de Peter Häberle, mas também as obras sobre Peter Häberle, além das múltiplas traduções para idiomas tão diversos como o grego, o polaco, o japonês ou o coreano. É editor do Anuário de Direito Público, assessor de algumas reformas constitucionais da Polônia e da Estônia. Essa influência tão extensa, junto à riqueza e profundidade de seu pensamento, converte Häberle em digno sucessor dos grandes autores alemães do período de entreguerras.

Atualmente é diretor do Instituto de Direito Europeu e Cultura Jurídica Européia da Universidade de Bayreuth, professor desse centro, bem como da Faculdade de Direito de St. Gallen (Suíça).

ENTREVISTA DE INGO WOLFGANG SARLET E PEDRO SCHERER DE MELLO¹

O senhor poderia compartilhar suas impressões da recente visita ao Brasil, mencionando a distinção com o título de Doutor Honoris Causa pela UnB (Universidade Nacional de Brasília), no dia 16 de setembro de 2005?

É uma honra e alegria poder realizar esta entrevista científica com ambos, pois a diversidade cultural e o nível científico do Brasil me impressionaram – para não dizer “seduziram” – profundamente (H.-U. Gumbrecht refere-se ao Brasil como “Nação do mito do exótico e do erótico”, Frankfurter Allgemeine Zeitung, de 26.10.2005, p. 44). Estive por 14 dias em seu fascinante País, e é com muito prazer que participo desta entrevista científica. Nos países de influência romana, sobretudo Itália e Espanha, já de há muito as entrevistas científicas representam um gênero literário autônomo e um frutífero fórum de discussões. Elas oferecem determinadas possibilidades que não encontram espaço nas rigorosas formas das monografias ou artigos científicos. O formato dialogado permite maior abertura e flexibilidade, graças à imediatez dos jogos de perguntas e respostas no lugar da “palavra escrita unilateralmente”. Tatear em busca da verdade na acepção dos diálogos da Antigüidade, também os limites do reconhecimento do conhecimento podem ser ultrapassados de modo a se alcançar a esfera de uma confissão. O momento pessoal e auto-biográfico (me reporto ao volume de meus Kleinen Schriften [Pequenos Escritos], Berlim, 2004, organizado por Wolfgang Graf Vitzthum, no qual constam minhas entrevistas até agora realizadas com parceiros de diversos países), se permite ser mais forte do que na ciência, e a nossa entrevista deve também refletir a inesquecível experiência de minha sobremaneira alegre (ainda que fatigante) viagem ao Brasil em setembro de 2005, como um ponto alto de minha existência científica, acadêmica e pessoal para terceiros, em especial a rica comunidade científica da Nação cultural brasileira.

Partamos agora para a sua pergunta inicial acerca de minha impressão geral sobre seu País, descoberto em 1500, cujas dimensões representam duas vezes o tamanho da Europa. Inicio com as impressões positivas: se podem reconhecer de imediato os surpreendentemente elevados níveis de tolerância e abertura culturais, a ausência de conflitos raciais acentuados, a despeito do multiculturalismo (considerando-se a “herança africana”) e o otimismo da nova geração, precisamente a dos juristas, como pude depreender das intensas discussões nas Universidades de Brasília e Fortaleza. Ter encontrado um monumento a Goethe em Porto Alegre alegrou-me tanto quanto a tropical Florianópolis. A hospitalidade a mim dispensada pode ser comparada com a que experimentei no México e no Peru, o que é um grande elogio.

Graças a seus talentos organizatórios, o Professor Ingo Sarlet preparou de maneira ideal esta viagem. Ele já havia me visitado previamente em Bayreuth, de modo que pude reconhecer com qual intensidade ele trabalhava por uma ponte entre a comunidade de professores publicistas da Alemanha e do Brasil. Ele é sobremaneira versado nos escritos alemães e sua amabilidade o torna um representante do Brasil. Alegro-me de poder ter construído um relacionamento amigável com ele e seu aluno Pedro Scherer de Mello Aleixo.

Não se deve ignorar que a agitada, “incomensurável” e “imponente” São Paulo (cf. Frankfurter Allgemeine Zeitung de 02.04.2005, p. 3, “A crítica multidão de São Paulo não pode ser reprimida”) teria me subjugado, não fosse o prazer intelectual de um seminário (conduzido pelos Professores Marcelo Neves e Virgílio Afonso da Silva) realizado na famosa Universidade de São Paulo, em um magnífico auditório comparável com praticamente qualquer palácio italiano. Não se deve ignorar, todavia, a típica e saliente diferença entre pobres e ricos, a qual pode ser ilustrada, em parte, com base na diferença entre o norte e o sul de seu “continente”. Para mim mostra-se dificilmente compreensível o fato de Brasília, no centro do País, ser, desde 1960, a capital federal. Foi prima facie bem construída, praticamente de forma “mágica” (cf., novamente, Frankfurter Allgemeine Zeitung de 19.10.2005, p. 34, que se utiliza de expressões como “utopia construída” e “cidade retorta”). Brasília segue como uma “capital sem povo”, ainda que gradualmente lá se estabeleça uma nova geração própria, que aos poucos cresce nesta fascinante cidade-arte de Oscar Niemeyer. Seguramente nota-se que a teoria política transformou-se diretamente em arquitetura (“Praça dos Três Poderes”). Impressionei-me, também, com a hospitalidade da Universidade de Brasília e do Supremo Tribunal Federal, o que se deve à excelente condução por parte do Sr. Ministro Gilmar Ferreira Mendes (autor da conhecida obra Jurisdição constitucional, 5. ed., 2005). O recebimento do título de doutor honoris causa pela Universidade Nacional de Brasília comoveu-me profundamente e encheu-me de enorme gratidão: escutar a execução do hino alemão em homenagem a um mero acadêmico, e não de um político, a honrosa laudatio por parte do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, a magnificente acolhida por parte do Reitor, e a própria programação musical com obras de Richard Strauss, Johann Sebastian Bach e Heitor Villa-Lobos (1887-1959) – justamente na época do falecimento do alemão-brasileiro Hans-Joachim Koellreutter, ao qual o universo musical brasileiro muito tem de agradecer (Cláudio Santoro e Antônio Carlos Jobim foram seus alunos).

Quais seriam, na perspectiva de sua Teoria da Constituição como Ciência da Cultura, os elementos constitutivos da identidade cultural brasileira?

A pergunta acerca dos elementos de identidade cultural de um país tão grande quanto o Brasil mostra-se central para a minha teoria constitucional jurídico-comparativa concebida de modo científico-cultural. O que mantém unido, “no íntimo”, este país tão repleto de tensões? O que dá origem à grande autoconsciência e coerência inerentes ao Brasil? A sua sociedade aberta deve ser, sim, culturalmente fundada, de modo não apenas a permitir a manutenção da estabilidade de sua grandeza, a despeito de sua quase inacreditável diversidade e abertura, como também a possibilitar o desenvolvimento de uma identidade própria. No direito constitucional europeu a “identidade nacional” já é, a partir do direito positivado, um sólido conceito. Mas o que significa uma “identidade nacional” especialmente no e para o Brasil? Os seguintes elementos de identidade cultural de seu País tornaram-se por mim conhecidos: primeiramente a língua, especificamente o “musical” português-brasileiro; seu som musical corresponde à amabilidade dos brasileiros (o Rio de Janeiro, todavia, não conheço). Em segundo lugar e imediatamente em seguida, a Igreja Católica, muito vital e marcante, não apenas na Catedral em Brasília; e, finalmente, em terceiro lugar, mesmo que, a bem da verdade, não por meu entusiasmo pessoal: o futebol. É-me particularmente difícil reconhecer o futebol como elemento de identidade cultural ou mesmo “constitutivo da cultura” de um Estado constitucional, mas o fato de um pequeno país como a Croácia vencer uma partida de futebol contra uma grande nação como a Alemanha, por exemplo, dá-nos uma grande lição de ser a ele inerente um momento de integração. Além disso, o esporte, já desde há muito, constitui um tema constitucional contemplado também pelo direito comparado. Embora possa a comercialização do futebol assustar os “europeus esclarecidos”, também o fazem certas formas de manifestação, que o tornam praticamente uma “religião substituta” com procedimentos ritualísticos quase-litúrgicos (cf., recentemente, H. Küng em artigo no Frankfurter Allgemeine Zeitung de dezembro de 2005). As regras de lealdade e a força pedagógica que se manifestam no jogo de futebol nos obrigam, também como juristas constitucionais, a levá-lo a sério. O último – e quarto – elemento de identidade, mas para mim, naturalmente, o “primeiro”, é a música. O Brasil possui grande tradição e cultura musical própria, não apenas como “alta cultura” (Heitor Villa-Lobos), como também “cultura popular” (antigas formas de danças dos escravos, por exemplo) ou “cultura alternativa” (o carnaval). Desse modo, estão presentes as três formas de “cultura” – cultura é uma palavra de Cícero (“cultivar, colher”) –, “alta cultura” (“dos verdadeiros, bons e belos”), “cultura popular” e “cultura do dia-a-dia” no sentido de “cultura(s) alternativa(s)”. As progressivamente protegidas culturas das culturas indígenas latino-americanas (cf. Neue Zürcher Zeitung de 26.04.2005, p. 6, “Lula diz sim a uma reserva indígena”) pertencem, a meu ver, às três categorias simultaneamente. “Observação compassiva” de minha parte, não por profundo conhecimento, o qual poderia ser conquistado em anos, me levam a essa asserção no que tange aos elementos da (multicultural) “identidade nacional” brasileira, pela qual a consciência para uma totalidade latino-americana (palavra-chave: “direito constitucional comum latino-americano”?) seria aceita. Nas meritórias informações a respeito de países estrangeiros da Fundação Konrad Adenauer consta precisamente acerca do Brasil “de Lula”: “Meio-tempo com luz e sombra” (Fundação Konrad Adenauer, 4/05, p. 4 ss.).

Qual sua avaliação da Constituição Federal brasileira de 1988?

Previamente conhecia apenas a sua Constituição de 05.10.1988, rica de inovações em inúmeros pontos, os quais foram já cedo publicados em meu Jahrbuch [des öffentlichen Rechts] (JöR 38, 1987, p. 462 ss. – já ainda mais cedo escreviam José Galvão de Sousa assim como Christian Guy Caubet sobre o desenvolvimento constitucional no Brasil: JöR 7, 1958, p. 353 ss., assim como 38, 1987, p. 447 ss.). Refiro apenas a textos como seu impressionante preâmbulo, o qual contém uma indispensável porção de utopia (“uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social”). Cito a bela expressão “a casa é asilo inviolável do indivíduo” (art. 5°, XI), a cláusula de proteção do patrimônio cultural do art. 5º, LXXIII, assim como a iniciativa popular do § 4º do art. 27. Também merecedor de atenção é o art. 193, com o pioneirismo da expressão “primado do trabalho”. O art. 215, no que diz respeito à cultura, assim como o art. 182, no que tange à política urbana, constituem elevados patamares textuais no âmbito do direito comparado. Após ter estado por duas oportunidades no México – graças a Diego Valadés – e por uma vez ter visitado o Peru – graças a García Belaunde, assim como César Landa –, já era hora de vir ao Brasil.

A rica vida constitucional do Brasil me instigou a desenvolver a idéia, já há cerca de quatro anos proposta, de um “direito constitucional comum americano” – analogamente à categoria de um “direito constitucional comum europeu” (1983/91) –, muito anterior a um “direito constitucional comum asiático”, talvez possível em cerca de 100 anos (JöR 45, 1997, p. 555, 576 ss.), sem que isto se permita vincular com um nivelamento da diversidade das culturas jurídicas nacionais, que, graças a vossa estrutura federativa (com 26 estados) e sua doutrina constitucional plural, cresce tão exemplarmente (o art. 18, § 3º é pioneiro, com a abertura para a organização dos estados federados). Palavras-chaves seriam, por exemplo, a idéia do desenvolvimento de um “direito processual-constitucional comum americano”, ao menos na América Latina, no qual estaria abrangida a Corte Interamericana de Direitos Humanos na Costa Rica, e minha antiga doutrina (1976) de um “direito processual-constitucional” como “direito constitucional concretizado” e de sua autonomia frente a outras regulamentações como os regimentos dos tribunais e outras regulamentações processuais – doutrina esta que poderia ser uma proposta de discussão. Deve-se ressaltar, ainda, que atualmente na Europa a prosperidade econômica do Brasil vem sendo descrita como “história de sucesso” (Frankfurter Allgemeine Zeitung, de 19.04.2005, p. 11).

Como o senhor percebe a práxis jurídico-constitucional brasileira?

No que toca à palavra-chave “ciência viva do direito constitucional” e à vívida práxis constitucional no Brasil, fui de muitas formas positivamente surpreendido. Em todos os planos de uma Constituição viva, em todos os âmbitos de uma sociedade aberta dos intérpretes constitucionais, pude realizar, no Brasil, apenas observações positivas. Comecemos com o Supremo Tribunal Federal em Brasília. Personalidades judiciais como Gilmar Mendes me possibilitaram uma profunda visão de seu trabalho e de sua incontestada e extraordinária autoridade. As grandes decisões, a exemplar revalorização do direito processual constitucional, os votos de alto nível de Ministros, o manejo das petições do “amicus curiae”: tudo isto torna o Supremo Tribunal Federal (também graças ao controle concreto de constitucionalidade) um “tribunal dos cidadãos” par excellence. O Tribunal é, ainda, apoiado por uma viva e muito profissional comunidade científica: na geração mais antiga avulta como representativo o decano Paulo Bonavides (o qual, juntamente com Gilmar Mendes e Ingo Sarlet, me encorajou à aventura desta viagem [ao Brasil]); na geração emergente pude estudar as obras de Gilmar Mendes, Ingo Sarlet, Ruy Espíndola, Martonio Barreto, Gilberto Bercovici, Virgílio Afonso da Silva, Luiz Magno e Sra. Professora Christine Peter da Silva (Hermenêutica de direitos fundamentais, 2005). Todos eles conferem à doutrina constitucional brasileira um perfil próprio, também para além da natural influência portuguesa, onde se pode reconhecer e abertamente discutir influências alemãs. Esta ciência criou para si diversos fóruns e desenvolveu múltiplos gêneros literários: ocorreram em função de minha presença calorosos seminários, círculos de trabalho, encontros e frutíferas conversas em pequenos círculos.

A riqueza dos gêneros literários é sobressalente: de grandes manuais (p. ex. André Ramos Tavares et. al. [Org.], Lições de direito constitucional em homenagem ao jurista Celso Bastos, 2005; Luís Roberto Barroso, Interpretação e aplicação da Constituição, 5. ed., 2003), assim como artigos basilares (Gilberto Bercovici, Die dirigierende Verfassung und die Krise der Verfassungslehre am Beispiel Brasilien, VRÜ 2004, p. 286 ss.), passando pelas monografias (como, por exemplo, Ingo Sarlet, A eficácia dos direitos fundamentais, 6. ed., 2006; Rafael Caiado Amaral, Peter Häberle e a hermenêutica constitucional, 2004), até enriquecedoras coletâneas (p. ex., acerca de dignidade da pessoa humana, Ingo Sarlet [Org.], Dimensões da dignidade, Porto Alegre, 2005, com contribuições de autores europeus, cujas obras cada vez mais concorrem com as norte-americanas) e até mesmo escritos em homenagem a determinados autores (como no caso do Professor Paulo Bonavides, Belo Horizonte, 2005). Deve-se referir, ainda, a Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais de Paulo Bonavides, conduzida em alto nível.

Duas instituições que dizem respeito à práxis judiciária devem ser expressamente citadas: a Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil em Florianópolis, perante a qual pude palestrar (meu paradigma da “sociedade aberta” foi, inclusive, aceito em uma votação com apenas duas abstenções), e a Associação dos Magistrados Catarinenses (igualmente em Florianópolis, com seu maravilhoso ambiente ilhéu). Lá pude experienciar, junto aos demais conferencistas, do mais alto quilate (o Professor Jonas Machado, de Coimbra, dentre outros, proferiu uma primorosa palestra), o quão culta e interessada é a magistratura brasileira. A magistratura, como podem atestar meus anfitriões, juntamente com a classe dos advogados e a imprensa, assim como alguns publicistas, afirmou-se inclusive durante o período de ditadura (os arts. 133 e seguintes de sua Constituição criaram impressionantes normas para o exercício da advocacia). O senhor Peter Naumann foi um primoroso tradutor também em Florianópolis.

Como o senhor sintetizaria o resultado de sua viagem ao Brasil?

Uma palavra final sintetizadora enquanto olhar retrospectivo e prospectivo: o resultado a longo prazo de minha viagem [ao Brasil] poderei mensurar completamente talvez em um maior interstício temporal. Que desde hoje seja manifestado o meu permanente sentimento de gratidão. Dois vultos já clássicos serviram-me como “condutores intelectuais”: Alexander von Humboldt, o qual celebrava Simón Bolívar como o “verdadeiro descobridor da América”, e Stefan Zweig, o qual falava do Brasil já em 1941 como “um País do futuro” (TB 1994) (também digno de leitura W.L. Bernecker et. al., Eine kleine Geschichte Brasiliens, 2000). Agora mesmo foram publicadas as suas Cartas selecionadas [Ausgewählten Briefe] (1932 – 1942, S. Fischer Verlag, 2005), nas quais se encontram palavras, por exemplo, acerca da “amabilidade das classes simples, que não conhecem nem organização, nem inveja”. Caso eu proceda à realização de um escrito “Cartas pedagógicas a um jovem jurista constitucional”, como planejo para mais tarde (tenho em conta especialmente o jovem e promissor Professor Miguel Azpitarte, de Granada, que pôde me acompanhar energicamente por estes inesquecíveis 14 dias), à cultura constitucional do Brasil será certamente conferido um lugar especial. A impressionante rica vida acadêmica no Brasil, o fato de as instituições estarem basicamente funcionando, a “agitação” dos jovens estudantes das ciências jurídicas, a suavidade nas relações pessoais dos brasileiros fazem com que este País seja também aos meus olhos um “País do futuro” (Stefan Zweig). O Brasil presta já hoje um grande serviço ao Estado constitucional como tipo, em todos os déficits, carências (como, por exemplo, os casos de corrupção e a acumulação de cargos e funções) e omissões (cf. Claude Lévi Strauss, Traurige Tropen, 1978). Uma doutrina constitucional com propósitos cosmopolitas, no sentido de Immanuel Kant não se permite delinear sem referência às contribuições brasileiras. Em mais de um aspecto, poderia caber a este País maravilhoso uma função de modelo em relação a toda América Latina. Quando Paulo Bonavides, em minha despedida, disse-me, meio motivador, meio vaticinante e esperançoso, ser eu “um amigo do Brasil”, concordei com gratidão. Amizades científicas no que tange ao Estado constitucional, por fronteiras e continentes afora (no sentido de uma “república erudita global”), são mais importantes do que nunca (particularmente porquanto o direito internacional há de ser desenvolvido como “direito da humanidade”). Elas alegram aqueles que com isto consentem. Porque haveria de ter-se felicidade apenas na arte e entre homens individualmente? Há também felicidade na ciência de uma doutrina de direito constitucional comparado, contanto que a ela estejam vinculados aqueles momentos pessoais, como os que pude experienciar em tão larga medida em duas semanas no Brasil. Surgiram amizades, algo que pelo visto é um talento específico dos brasileiros. Prefiro, certamente, não comentar a orgulhosa frase “Deus é brasileiro”!

A Constituição da África do Sul constitui exemplo de institucionalização da idéia pelo senhor sugerida do jus-comparativismo como quinto método de interpretação. Como o senhor avalia o papel dessa noção para o século XXI?

Esta tese foi por mim primeiramente em 1989 desenvolvida. Vinculada aos quatro clássicos cânones de Savigny, esta proposta teórica tem sido na atualidade discutida quase que globalmente. O Tribunal Constitucional de Lichtenstein já há alguns anos invocava expressamente minha doutrina. Muitos outros Tribunais Constitucionais da Europa também se utilizam do direito comparado em suas decisões. Até o presente momento, contudo, não se optou por sua canonização como quinto método. Desta forma deve-se aludir somente à elevada categoria, e não a uma determinada ordem dos quatro cânones interpretativos. Como vocês sabem, não há até o presente momento uma hierarquia segura relativa aos quatro métodos de interpretação. Os tribunais a criam provavelmente partindo da sua capacidade de aplicação jurídica, ou seja, de seu controle de justiça. Assim pode realmente acontecer que o método histórico de interpretação não constitua o início, mas que seja, dentro do contexto do pluralismo dos métodos de interpretação, acrescentado no final, a título de corroboração. Além disso, suponho que o método primário de interpretação é o teleológico, sendo os demais métodos apenas complementarmente adicionados. Por fim, minha sugestão é mencionada no “Handbuch für Schweizerisches Verfassungsrecht”, de 2001: uma interpretação orientada ao contexto. Isto significa interpretação através de um “acrescentar de outras idéias”.

Não poucos elementos da cultura jurídica européia possuem uma pretensão universal (cf. seu recente artigo Der europäische Jurist vor den Aufgaben unserer gemeinsamen Verfassungs-Zukunft, Jahrbuch des öffentlichen Rechts 53, 2005, p. 478). Daí o senhor falar de uma irradiação das idéias jurídicas européias além-mar (Ausstrahlung der europäischen Rechtsideen nach Übersee), sempre frisando que os processos de europeização não devem ser tomados como formas ocultas de novas colonizações. Quais os limites da cultura jurídica européia em suas intenções universais, sobretudo diante do fundamentalismo islâmico?

De fato, existem vários elementos da cultura jurídica européia com pretensão de universalidade. A estes pertencem a dignidade da pessoa humana, no sentido de Immanuel Kant, o princípio do Estado de direito e alguns direitos fundamentais, assim como a máxima da justiça na concepção de Aristóteles a John Rawls.

O “coração“ dos Estados constitucionais europeus é, não por último, o princípio constitucional da tolerância, ao qual chegou a Europa apenas após muitos séculos de longas guerras religiosas. Um texto clássico a este respeito é a parábola do anel, de Lessing, que também abrange os muçulmanos. Eu muito advirto para os processos de recepção e produção no que tange ao Estado constitucional: deve-se também respeitar o particular e o específico das outras culturas. Neste sentido o auxílio de meu princípio científico-cultural: Constituição como cultura. A compreensão de família na África ou em Estados Islâmicos, por exemplo, difere de sua compreensão na Europa. O modo como os Estados constitucionais europeus devem se comportar perante o fundamentalismo islâmico resta ainda inexplicado. Há anos proponho, seguindo outros autores, lutar por um “Euro-Islã”. Certamente só pode haver tolerância na reciprocidade. É de se supor que precisamos, para esta enorme tarefa, de um novo Hugo Grotius no direito internacional e de um novo John Locke no direito constitucional; afinal, somos apenas “anões sobre os ombros de gigantes”.

O senhor sustenta existir, tanto na arte como na ciência, um contrato cultural de gerações entre professores e estudantes, entre mestres e alunos, do qual a ciência do direito constitucional aufere vitalidade. O senhor poderia tecer algumas considerações sobre a importância do seu relacionamento científico com seu Professor Konrad Hesse e discorrer sobre a importância de Rudolf Smend, seu “avô-científico”, na perspectiva da sempre pelo senhor lembrada metáfora do “anão sobre os ombros de gigantes”?

A idéia de um contrato científico entre gerações foi, há alguns anos, por mim tomada de empréstimo da arte, onde já há séculos um contrato cultural de gerações entre mestres e alunos. Pense-se na Renascença italiana. No âmbito do direito constitucional falo com prazer acerca dos clássicos weimarianos. Não me refiro apenas a grandes textos, juridicamente relevantes, de Goethe e Schiller, mas também mestres como Hermann Heller, Rudolf Smend, Carl Schmitt e Hans Kelsen. Enquanto na América Latina reverencia-se especialmente Hans Kelsen, na Espanha Hermann Heller, ao qual sinto-me quase mais ligado do que a meu próprio “avô” científico, Rudolf Smend. Devo muito, senão tudo, aos seminários de Konrad Hesse. O livro Grundzüge des Verfassungrechts der Bundesrepublik Deutschland [“Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha”] de Hesse marcou não apenas a mim, mas a toda uma geração de juristas alemães. A isto pertence não apenas a arte da estruturação e a sensível consciência do problema, mas também a capacidade de se questionar as pré-compreensões e de se buscar as condições prévias do pensamento. Uma idéia fundamental, não só pedagógica como científica, é o princípio da “concordância prática”.

A geração de meus atuais colegas considera verdadeiramente que eles mesmos sejam gigantes. Sou, todavia, da opinião de que até hoje não realizamos algo que se possa comparar com os clássicos weimarianos. Isto é, contudo, controverso.

O senhor enxerga a música como linguagem universal. Em que medida o papel por ela exercido em sua formação pessoal influenciou o alinhamento jurídico comparativamente aberto, interdisciplinar, humanista e, sobretudo, a sensibilidade científico-cultural caracterizadores de sua teorização doutrinária?

A música é, talvez, a língua mais universal, não apenas quando se pensa no eterno Johann Sebastian Bach e no divino Wolfgang Amadeus Mozart. Agradeço pela sua amigável suposição de que haveria uma influência musical em minha obra científica. Assim o é de fato. Vocês referiram a palavra-chave decisiva. Acrescento, ainda, um elemento estilístico: concebo muitas palestras praticamente como uma “composição”. Tenho prazer em trabalhar com elementos rítmicos e com o método dos contrapontos. Não posso lhe conceder uma visão mais ampla de minha pequena “oficina” [Werkstatt]...

Em minha viagem ao Brasil aprendi muito da grande música de seu País, como, por exemplo, de Villa-Lobos.

Finalizemos com uma pergunta envolvendo uma verdadeira “paixão nacional” brasileira, nomeadamente, o futebol. O senhor afirma, em seu recente ensaio Der europäische Jurist vor den Aufgaben unserer gemeinsamen Verfassungs-Zukunft, que também os campeonatos europeus de futebol auxiliam a consolidação da esfera pública européia. Lembremos que 2006 é ano de Copa do Mundo, cuja realização se dará na Alemanha. Poderia esta sua idéia a respeito do futebol ser estendida para o plano mundial, mais especificamente no que toca ao futebol como elemento consubstanciador da identidade cultural dos povos?

O futebol é certamente um elemento da identidade cultural brasileira, ainda que me seja difícil reconhecê-lo como tal...

Nele são apreendidos lealdade e competitividade, ambos igualmente necessários nas disputas no âmbito da comunidade estatal. Os campeonatos europeus de futebol constituem um pedaço da esfera pública européia, pertencendo à nossa identidade. Certamente não desconheço a proeminência comercial do mundo futebolístico. Também é desconcertante que muitos jogadores de uma seleção nacional não venham daquele respectivo País. Quanto à sua pergunta acerca da copa do mundo de futebol, apenas isto: aqui se forma uma parcela da esfera pública mundial de nosso único, azul, planeta Terra. Posso apenas esperar que ela se torne uma nobre competição de nações. Uma vez que muitos homens atribuem significado relevante ao futebol, devemos, como juristas constitucionais, fazer de tudo para que não pensemos de maneira elitista sobre este tema. Democracia é, também, uma forma de vida.

Agradeço-lhes cordialmente: suas perguntas foram melhores do que minhas respostas!

1 Setembro de 2005, quando da visita de Peter Häberle ao Brasil. Respostas traduzidas por Virgínia Coelho Felippe dos Santos.