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L698c

Neves, Daniel Amorim Assumpção

Ações constitucionais / Daniel Amorim Assumpção Neves. – 2. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2013.

Bibliografia

ISBN 978-85-309-5079-8

1. Direito constitucional – Brasil. 2. Ordens constitucionais – Brasil. I. Título.

11-12870.                    CDU: 348.4(81)

Aline já havia se mostrado uma grande filha, como podem confirmar Edison e Marilena. Também uma grande irmã, como podem confirmar Fernanda e Felipe.

Uma amiga fiel e companheira, como podem atestar uma enormidade de pessoas. Após o casamento, posso confirmar que se mostrou uma esposa perfeita (ainda que um pouco exagerada com a questão de organização da casa...).

No teste final, passou com louvor até o momento, sendo mãe do adorável, destemido e inquieto Joaquim.

Dedico a obra, portanto, mais uma vez a ela, e

também ao pequeno lusitano Joaquim (aponta o símbolo da Lusa em minhas camisetas, sorri, e diz:

papai, papai... coisa mais linda não há...).

Do marido agradecido e pai babão,

Daniel

PREFÁCIO

O fim da 2ª Grande Guerra Mundial costuma ser apontado, com razão, como o marco histórico das significativas mudanças operadas nos traços característicos do constitucionalismo praticado na Europa continental. Essas transformações aproximaram o constitucionalismo europeu do modelo norte-americano que, desde os fins do século XVIII, já reconhecia a Constituição como autêntica norma jurídica1. O constitucionalismo contemporâneo se diferencia das demais etapas, não pelo pioneirismo de seus traços caracterizadores, mas pelo inédito amálgama entre os elementos marcantes das experiências pós-revolucionárias ocorridas na França e nos Estados Unidos2.

No Brasil – assim como em diversos países da América Latina –, as transformações ocorridas no velho continente foram postergadas, por razões óbvias, para o período pós-ditadura militar. Apenas com o advento da “Constituição cidadã”, promulgada em 5 de outubro de 1988, foi possível iniciar a atual caminhada em direção ao constitucionalismo contemporâneo.

Com a finalidade de proteger e promover a dignidade da pessoa humana e erigir a sociedade a patamares mais elevados de civilidade e respeito recíproco, foram consagrados novos direitos fundamentais, ainda que muitos, a rigor, sejam apenas manifestações dos direitos de liberdade e igualdade com novos contornos para que possam fazer frente às novas ameaças. A “rematerialização” constitucional abrangeu, ainda, a imposição de diretrizes, opções políticas e amplas esferas de regulação jurídica estabelecidas, não raro, em normas extremamente vagas e imprecisas que limitam o legislador não apenas na forma de produção do Direito, mas também em relação ao conteúdo das normas a serem produzidas3. Outro aspecto distintivo fundamental é o “transbordamento” da Constituição dentro do ordenamento jurídico. A aplicação das normas constitucionais, em muitos dos casos, passou a ser direta, deixando de depender exclusivamente da vontade do legislador. Atualmente, observa SANCHÍS, é “difícil encontrar um problema jurídico medianamente sério que careça de alguma relevância constitucional”4. Os direitos e garantias fundamentais, inicialmente voltados apenas para as relações entre o Estado e os particulares (eficácia vertical), passam a ser admitidos como critérios de solução aplicáveis também às relações entre particulares, independentemente de intermediação legislativa (eficácia horizontal)5.

A imposição de prestações materiais e jurídicas decorrente de direitos fundamentais de caráter positivo, apesar de existir, em tese, desde a consagração dos primeiros direitos sociais nas constituições, carecia de efetividade, seja pela ausência de mecanismos judiciais específicos, seja pela adoção de uma visão ortodoxa da separação dos poderes. Ao lado do dever de abstenção imposto aos poderes públicos pelos tradicionais direitos de defesa, no decorrer do último quarto do século XX passou a ser admitida a imposição de atuações positivas, inclusive ao Legislador, com vistas à realização dos direitos prestacionais, cuja implementação exige políticas públicas concretizadoras de certas prerrogativas individuais e/ou coletivas, destinadas a reduzir as desigualdades sociais existentes e a garantir uma existência humana digna. Nesse sentido, a submissão do legislador à Constituição, além da mencionada dimensão negativa imposta pelos limites formais e materiais, passa a ter uma dimensão positiva decorrente da imposição do dever de legislar com vistas a conferir plena efetividade a determinados comandos constitucionais.

Pode-se dizer que mais relevante que a ampliação do rol de direitos fundamentais formalmente consagrados foi o desenvolvimento teórico da dimensão material desses direitos e o esforço para lhes assegurar a desejada efetividade por meio da jurisdição constitucional. A noção de Estado constitucional democrático está indissociavelmente ligada à realização efetiva dos direitos fundamentais, com vistas à implementação de níveis reais de igualdade e liberdade. E é aqui, exatamente em relação a este aspecto nuclear do constitucionalismo contemporâneo, que urge destacar o importante papel desempenhado pelas ações constitucionais, objeto da obra elaborada pelo Professor Daniel Amorim Assumpção Neves, que ora tenho o prazer e a honra de prefaciar.

Para assegurar o efetivo exercício dos direitos fundamentais, nossa Lei Maior consagrou um extenso rol de instrumentos específicos, tanto no âmbito do controle difuso, quanto do concentrado, cuja diversidade não se tem notícia em nenhum outro ordenamento constitucional. Este notável feixe de ações constitucionais é abordado de maneira clara, sistemática e bem organizada nesta obra, que não se limita a reunir e expor os principais posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais sobre o tema. Traz, também, uma visão crítica aguçada, resultante da sólida formação acadêmica do autor, a qual lhe permite ir além de uma abordagem meramente descritiva.

À guisa de exemplo, pode ser mencionada a análise referente à reclamação constitucional. Daniel aponta algumas distorções na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal referentes às hipóteses de cabimento, como no caso das reclamações admitidas contra decisões de turma recursal dos Juizados Especiais por contrariar súmula, jurisprudência dominante ou posicionamentos adotados em julgamentos feitos por amostragem.

Outros inúmeros aspectos positivos deste trabalho poderiam ser aqui exaltados. Entretanto, para que este prefácio não se estenda além do recomendável, serão apontados apenas alguns pontos dentre aqueles que me despertaram maior atenção.

Na abordagem das ações de controle concentrado abstrato, destaca-se a profícua análise envolvendo a coisa julgada material, a eficácia vinculante das decisões e a tese da “transcendência dos motivos determinantes”. Esses temas, além de nem sempre serem compreendidos de maneira adequada, têm sido objeto de grandes divergências, inclusive na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. A tratativa dada ao assunto sob um viés notadamente processualista é de grande valia para a compreensão de questões relevantes por vezes negligenciadas nas abordagens puramente constitucionais. Sem desprezar a relevância da tese da “transcendência dos motivos”, o autor tenta compatibilizá-la com os limites objetivos e subjetivos da coisa julgada material.

No estudo do Mandado de Segurança, nota-se uma clara preocupação com a análise das hipóteses de cabimento – sobretudo nos casos em que a ilegalidade ou o abuso de poder decorrem de decisão judicial –, bem como da relevância do mandado de segurança coletivo dentro do microssistema de tutelas coletivas.

No capítulo dedicado ao habeas data – garantia introduzida pela Constituição de 1988 como reação às experiências do regime pré-constitucional, no qual os dados referentes às convicções e condutas dos indivíduos eram arquivados de forma sigilosa pelo governo – vale ser destacada a abordagem do interesse de agir em face dos dispositivos que versam sobre a fase pré-processual (Lei 9.507/1997, arts. 2º ao 4º), para fins de cabimento do writ.

Por fim, também não poderia deixar de destacar o tratamento conferido à ação popular, no qual são analisadas todas as especificidades procedimentais, com o devido cuidado no sentido de situar a Lei 4.717/1965 (Lei da Ação Popular) dentro do microssistema coletivo, indicando sua aplicação subsidiária a outras espécies de ações coletivas, bem como sua integração com as demais leis, em especial a Lei da Ação Civil Pública e o Código de Defesa do Consumidor.

Em síntese, profundidade, clareza, coerência, objetividade e visão crítica são algumas das principais características deste importante trabalho envolvendo as ações constitucionais e, por que não dizer, de seu autor, cuja competência acadêmica já é assaz conhecida. Não tenho dúvidas de que esta obra se tornará referência obrigatória no estudo do tema.

Rio de Janeiro, outono de 2011

Marcelo Novelino

Doutorando em Direito Público pela UERJ.

Professor do Curso LFG. Membro fundador do INJUR.

Procurador Federal.

1 Não obstante, enquanto os EUA adotaram um modelo conciso e procedimental no qual as normas constitucionais se limitam a estabelecer a garantia de direitos civis e políticos, a organização dos poderes e do Estado, os países da Europa continental consagraram um modelo prolixo e substancial, característico das constituições francesas pós-revolucionárias que incorporaram em normas substantivas os grandes objetivos da ação política.

2 Nesse sentido, Luis Prieto SANCHÍS afirma que “o neoconstitucionalismo reúne elementos destas duas tradições: forte conteúdo normativo e garantia jurisdicional”. Do modelo norte-americano foi herdada a “garantia judicial, que é o método mais adequado de articular a limitação do legislador. Do modelo francês, são deduzidos os parâmetros do controle de constitucionalidade, que já não são regras formais e procedimentais, mas normas substantivas”. Segundo esse autor, o neoconstitucionalismo aposta na conjugação de ambos os modelos (constituições normativas garantidas) para resolver o dilema: “constituições garantidas sem conteúdo normativo e constituições com um conteúdo normativo mais ou menos denso, mas sem garantias” (“Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”, p. 126-129).

3 Este aspecto é destacado por Susanna POZZOLO ao mencionar a noção de validade jurídica como uma das razões mais relevantes para a superação da metodologia juspositivista que, por pressupor uma validade estrita ou exclusivamente formal, não poderia ser adequadamente empregada pelo Direito do Estado constitucional, “cujas normas seriam válidas, antes de mais nada, por satisfazer critérios materiais, ou seja, por seu conteúdo” (“Un constitucionalismo ambiguo”, p. 190).

4 “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”, p. 128-130: “Os documentos jurídicos imputáveis ao neoconstitucionalismo se caracterizam, efetivamente, por estarem repletos de normas que indicam aos poderes públicos, e com certas nuances também aos particulares, o que não podem fazer e muitas vezes também o que devem fazer. E dado que se trata de normas e mais concretamente de normas supremas, sua eficácia já não depende da interposição de nenhuma vontade legislativa, uma vez que é direta e imediata”.

5 Defendida a partir da década de 1950, a concepção que sustenta a vinculação direta dos particulares aos direitos fundamentais teve como um de seus defensores pioneiros o jurista alemão Hans Carl Nipperdey, ex-presidente do Tribunal Federal do Trabalho. Apesar de não ter obtido grande aceitação na Alemanha, a eficácia horizontal direta tem sido admitida em países como Espanha, Itália e Portugal. Na jurisprudência brasileira podem ser encontradas diversas decisões nas quais ocorre uma aplicação direta dos direitos fundamentais às relações entre particulares, apesar de raríssimas as ocasiões em que há algum tipo de fundamentação teórica precedendo tais julgamentos.

APRESENTAÇÃO

Não é fácil admitir a própria ignorância, sobretudo em um mundo que cada vez mais preza pela imagem em detrimento do conteúdo, no qual, muitas vezes, mais vale ser amigo do Rei do que ter méritos. De qualquer forma, esta Apresentação parte de uma confissão: o que me motivou a escrever sobre as ações constitucionais foi minha ignorância a respeito do tema.

Em especial no tocante ao processo objetivo, sempre foi mais cômodo afirmar para mim mesmo que o tema era de direito constitucional, de forma que o parco conhecimento que tinha a respeito do assunto já seria o suficiente para “salvar minha pele” de suposto processualista.

A curiosidade, entretanto, falou mais alto. Em conversa com professor de direito constitucional a caminho de palestra no interior de Minas Gerais, mais precisamente Ouro Preto, nasceu a ideia de uma obra que versasse sobre controle de constitucionalidade, incidental e concentrado, sob a ótica processualista e constitucionalista. Seria a consagração do diálogo das fontes aplicado a esse importante tema de nosso Direito.

Por razões variadas o projeto não caminhou, acabando por ser arquivado. Meu material, entretanto, estava pronto. Fui conquistado pelas particularidades processuais presentes no controle de constitucionalidade por meio do processo objetivo, que passaram a enriquecer significativamente minhas aulas de processo civil em temas variados. Agradaram-me tanto o estudo e a elaboração do material que sempre me desagradou a ideia de não publicar este trabalho.

Pouco tempo depois, o direito brasileiro foi brindado com uma nova Lei do Mandado de Segurança, que, mesmo tendo vários aspectos criticáveis, constitui-se em importante marco legislativo no campo das ações constitucionais. Fui convidado a participar de obra coletiva, para escrever sobre as inovações da Lei 12.016/2009, e com esse material inicial pronto, completei o texto com outros aspectos do mandado de segurança que não foram pontualmente modificados pelo novo texto legal. Nascia aí a ideia de um livro sobre ações constitucionais.

A vontade de escrever era grande, mas as responsabilidades também, inclusive em razão da vinda ao mundo do pequeno, belo e inquieto Joaquim. Muitas aulas, revisão do Manual de direito processual civil e CPC comentado para concursos, escritório, família... Até o dia em que tive de preparar uma aula de reclamação constitucional, e aproveitei a oportunidade para escrever sobre o tema. Foi o passo definitivo para me animar a continuar até o final o projeto Ações Constitucionais.

Passei, então, a escrever sobre habeas data, mandado de injunção e ação de descumprimento de preceito fundamental. Confesso que são ações cujas particularidades, em especial processuais, me chamaram muito a atenção, e, exatamente como ocorreu com o processo objetivo, passaram a enriquecer minhas aulas de processo civil, além de me mostrar de maneira clara que sempre existe algo novo para ser aprendido.

O último passo foi escrever sobre ação popular, tema presente na tutela coletiva, que sempre me interessou muito. Apesar de tratar incidentalmente de outras ações presentes no microssistema coletivo, foi dado especial enfoque para a ação popular, deixando para outra obra o trato geral da tutela coletiva. Não tratei da ação civil pública porque, sinceramente, não a vejo como ação constitucional, não me parecendo que a mera previsão de legitimidade ativa do Ministério Público no texto constitucional a alce a esse patamar. Também não cuidei do habeas corpus, pois restringi-me às ações constitucionais em seu aspecto processual civil.

Espero sinceramente que o leitor goste da leitura da obra tanto quanto eu gostei de escrevê-la. Espero as críticas e comentários em meu site www.professordanielneves.com.br.

Nota da Editora: o Acordo Ortográfico foi aplicado integralmente nesta obra.

1.1. PROCESSO OBJETIVO

É indiscutível na doutrina o entendimento de que a ação direta de inconstitucionalidade é espécie de processo objetivo, considerando-se a ausência de um conflito de interesses específico a ser resolvido pelo órgão jurisdicional. Costuma-se afirmar com acerto que a finalidade do processo objetivo não é aplicar uma lei ao caso concreto, tomando-se por fundamento o suporte fático apresentado, mas tão somente a de discutir a adequação de uma lei ou ato normativo ao texto constitucional. Ao invés de resolver um conflito de interesse, nascido da pretensa violação ou ameaça de violação a um direito subjetivo, na ação direta de inconstitucionalidade analisa-se a lei em tese, decidindo-se pela adequação das normas infraconstitucionais às normas constitucionais.

Nas lições tradicionais da doutrina no tocante às principais características da jurisdição, fica clara a atipicidade do processo objetivo no âmbito da jurisdição contenciosa. Apesar da ausência de conflito, característica típica dessa espécie de processo, parece inegável que a ação direta de inconstitucionalidade não pode ser considerada de jurisdição voluntária, mas também é inegável que algumas características dessa espécie diferenciada de jurisdição encontram-se presentes na ação ora analisada.

Na jurisdição voluntária não há caráter substitutivo, considerando-se que o juiz não substitui a vontade das partes pela vontade da lei quando profere sua decisão, até porque não haverá a necessária resistência à pretensão do autor. Na realidade, as ações de controle concentrado de constitucionalidade podem ser consideradas como ações declaratórias necessárias, pelas quais se persegue um bem da vida que não poderá ser obtido sem a indispensável intervenção jurisdicional. Pelo mesmo motivo, na jurisdição voluntária não há propriamente a aplicação do direito material ao caso concreto para resolver um conflito existente entre as partes, até mesmo porque esse conflito não existe, mas certamente a análise de adequação da norma impugnada ao texto constitucional demonstra à saciedade que existe aplicação do direito ao caso concreto. Advirta-se que, no processo objetivo, em regra não existe a integração jurídica da vontade das partes, característica muito marcante da jurisdição voluntária6.

Não existe, na jurisdição voluntária, um conflito de interesse entre as partes, porque as vontades são convergentes. Ambas as partes pretendem obter o mesmo bem da vida; têm a mesma pretensão, mas precisam da intervenção do Poder Judiciário para que esse acordo de vontades produza os efeitos jurídicos almejados. Apesar de também não ser identificável a lide tradicionalmente conceituada como sendo um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida nos processos objetivos, é evidente que há uma insatisfação do autor, que por expressa previsão legal não pode obter o bem da vida desejado sem a intervenção do Poder Judiciário. Diferente do que ocorre nos processos de jurisdição voluntária, não existe acordo de vontade entre as partes, mas a obrigatoriedade de propor a ação de controle concentrado de constitucionalidade afasta a exigência da lide no processo objetivo.

Segundo a corrente clássica, na jurisdição voluntária não há partes, somente interessados, porque nela só existem sujeitos, que pretendem obter um mesmo bem da vida e, portanto, não estão em situação antagônica na demanda judicial7. Corrobora o entendimento a expressa previsão dos termos “parte” e “interessado” no art. 2º do CPC. Apesar de se tratar de uma questão meramente semântica, não trazendo relevância prática chamar os sujeitos que participam de demanda de jurisdição voluntária de partes ou interessados, cumpre observar que em nenhum conceito de parte é possível encontrar a necessidade de que estejam os sujeitos em conflito, em posições antagônicas8. Conforme será devidamente exposto, entendo que não existe réu no processo objetivo, mas o autor naturalmente é parte e como tal será tratado no processo9.

Com fundamento na previsão do art. 1.111 do CPC, substancial corrente doutrinária defende a ausência de coisa julgada material na jurisdição voluntária10. Já tive oportunidade de defender a impropriedade da conclusão, considerando-se que a técnica utilizada pelo legislador no art. 1.111 do CPC foi a mesma usada no art. 471, I, do mesmo diploma legal, que trata da coisa julgada em sentença que tenha por objeto relações continuativas como a sentença condenatória de alimentos, ou ainda a que fixa o valor do aluguel em demanda revisional11. A melhor doutrina defende que, nesses casos, existe coisa julgada material e que, mantida a situação fático-jurídica, deverão ser mantidas também a imutabilidade e a indiscutibilidade próprias dessa decisão. A modificação superveniente, prevista em lei, cria uma nova causa de pedir (fatos e fundamentos jurídicos do pedido), de maneira que a eventual mudança da sentença não violaria coisa julgada material. Com uma nova causa de pedir, desaparece a tríplice identidade e, consequentemente, os efeitos negativos da coisa julgada material. Conforme será devidamente exposto, é indubitável a existência de coisa julgada material no processo objetivo.

Conclusivamente, parece que o mais correto é conceituar-se o processo objetivo como um especial processo que se desenvolve no âmbito da jurisdição contenciosa.

1.2. COMPETÊNCIA

Segundo previsão do art. 102, I, a, da CF, o Supremo Tribunal Federal tem competência originária para o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, quando alegada contrariedade à Constituição Federal. Sendo o Supremo Tribunal Federal uma corte constitucional, por isto conhecido como “guardião da Constituição Federal”, é natural que seja sua a competência para dizer a última palavra a respeito de eventuais violações às normas constitucionais. No controle difuso, dependerá da atuação das partes em levar o processo até o tribunal por meio de Recurso Extraordinário, enquanto no controle concentrado, sua manifestação é garantida pela competência originária.

Importante destacar que também os Tribunais de Justiça são competentes para o julgamento de ação direta de inconstitucionalidade, mas, nesse caso, a alegada ofensa atinge a Constituição Estadual. Aduz o art. 125, § 2º, da CF a possibilidade de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais, considerados em face da Constituição Estadual. Registre-se a correta lição doutrinária a apontar a incorreção gramatical do texto constitucional, considerando-se que a chamada “representação” nada mais é do que uma ação direta de inconstitucionalidade. Mesmo na hipótese de lei municipal que se limite a reproduzir dispositivo da Constituição Federal de observância obrigatória pelos Estados, quando contestada em face da Constituição Estadual, a ação direta de inconstitucionalidade será de competência do Tribunal de Justiça, restando a participação do Supremo Tribunal Federal relegada ao julgamento de eventual recurso extraordinário12.

A possibilidade de ingresso de ações diretas de inconstitucionalidade nos Tribunais de Justiça e no Supremo Tribunal Federal permite a existência concomitante de duas ações objetivando a declaração de inconstitucionalidade de uma mesma norma estadual, no primeiro caso, em face de Constituição Estadual e, no segundo, em face de Constituição Federal. Sempre que essa concomitância se verificar, como a decisão do Supremo Tribunal Federal naturalmente deve prevalecer, caberá o sobrestamento da ação perante o Tribunal de Justiça13.

1.3. LEGITIMIDADE

1.3.1. Legitimidade passiva

Afirma-se em doutrina que a relação jurídica de direito processual é formada por demandante, demandado e pelo Estado-Juiz, sendo essa sua composição mínima. Ainda que excepcionalmente possa existir processo sem autor (excepcionais demandas iniciadas de ofício pelo juiz) e mesmo sem réu (v.g., reconhecimento de paternidade de pessoa morta sem herdeiros ou sucessores), realmente essa estrutura mínima é o que normalmente se verifica no caso concreto14. Diante da presença desses três sujeitos, sendo dois parciais (demandante e demandado) e um imparcial (juiz), é tranquilo o entendimento de que a relação processual é tríplice.

Sempre me pareceu que o processo objetivo, do qual faz parte a ação direta de inconstitucionalidade, ora tratada, é uma exceção à regra da relação jurídica processual tríplice, porque, nesse tipo de ação, não haverá propriamente um réu, ainda que os órgãos ou autoridades responsáveis pela lei ou pelo ato normativo objeto da ação sejam convocados a prestar informações no processo e o Advogado-Geral da União funcione, ao menos em regra, como o defensor de sua constitucionalidade.

Entendo equivocada a afirmação de que o Advogado-Geral da União formará o polo passivo da demanda15, porque, apesar de participar do processo, se opondo a pretensão do autor, não é contra ele voltado o pedido formulado na petição inicial, o que já é o suficiente para concluir que ele não pode ser considerado réu16. Ademais, se fosse realmente réu, sua manifestação a favor da inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo – o que é plenamente aceitável, ainda que excepcional – significaria um reconhecimento jurídico do pedido, levando ao julgamento por homologação, nos termos do art. 269, II, do CPC, o que naturalmente não ocorre, podendo o Supremo Tribunal Federal julgar o pedido improcedente mesmo com a manifestação do Advogado-Geral da União no sentido do pedido elaborado pelo autor em sua petição inicial.

Por outro lado, também não entendo que figurem no processo objetivo como réus o órgão ou autoridade responsáveis pela lei ou pelo ato normativo, porque não são eles os sujeitos passivos da pretensão do autor, sendo chamados somente em razão de sua responsabilidade pela criação da norma ou ato impugnado.

Apesar da atipicidade da situação, acredito que, no processo subjetivo, a tradicional relação processual tríplice não é formada, não sendo possível se atribuir a nenhum dos órgãos ou pessoas que participam desse processo a qualidade de réu. Até porque, caso realmente existisse réu no processo subjetivo, seria também possível falar em parte sucumbente na hipótese de procedência do pedido, o que ensejaria inclusive a condenação do “réu” nas verbas sucumbenciais, situação que, no processo subjetivo, beira o teratológico.

1.3.2. Legitimidade ativa

No polo ativo, o art. 103 da CF prevê um amplo rol de legitimados, o que se mostra positivo em termos de incentivo à propositura dessa espécie de demanda e, por consequência, natural no fortalecimento do controle concentrado de constitucionalidade17.

Sendo o direito discutido no processo subjetivo de natureza difusa (direito da coletividade a um sistema constitucional coeso), o legitimado ativo não está em juízo defendendo em nome próprio um interesse próprio, de forma a ser inaplicável a legitimação ordinária no processo objetivo. O autor estará em juízo em nome próprio defendendo direito da coletividade.

Excepcionalmente, admite-se que alguém em nome próprio litigue em defesa do interesse de terceiro, hipótese em que haverá uma legitimação extraordinária. Apesar de o art. 6º do CPC prever expressamente que a legitimação depende de autorização expressa da lei, a melhor doutrina entende que, além da previsão legal, também se admite a legitimação extraordinária quando decorrer logicamente do sistema18, como ocorre com a legitimação recursal do advogado em apelar do capítulo da sentença que versa sobre seus honorários advocatícios.

Registre-se a existência de corrente doutrinária que defende a limitação da legitimação extraordinária à tutela individual, afirmando que, por meio dessa espécie de legitimação, defende-se em juízo um direito subjetivo singular de titularidade de pessoa determinada. Sendo o direito difuso de titularidade da coletividade (sujeitos indeterminados e indetermináveis) e o direito coletivo de uma comunidade – classe, grupo ou categoria de pessoas (sujeitos indeterminados, mas determináveis), inaplicável a eles a legitimação extraordinária. Sob forte influência dos estudos alemães a respeito do tema, defendem os autores adeptos de tal tese que a legitimação ativa nas ações que têm como objeto direito difuso ou coletivo é uma terceira espécie de legitimidade, chamada de legitimidade autônoma para a condução do processo19.

Entendo não existir justificativa para a criação dessa terceira espécie de legitimação, sendo irrelevante a natureza do direito discutido em juízo, bem como o titular desse direito. Como ocorre em toda ação coletiva, a legitimação ativa do processo objetivo é extraordinária (para alguns doutrinadores legitimidade autônoma para conduzir o processo), porque o autor estará em nome próprio defendendo o interesse da coletividade. Trata-se de legitimidade concorrente, porque existem vários legitimados, e disjuntiva, porque qualquer um dos legitimados pode ingressar sozinho com a ação judicial, o que não impede a formação de um litisconsórcio ativo facultativo.

Dentre os legitimados previstos pelo dispositivo constitucional mencionado, existe uma interessante divisão doutrinária20: (a) legitimados universais, cujo papel institucional permite a defesa da Constituição em qualquer hipótese: Presidente da República, Mesa do Senado Federal, Mesa da Câmara dos Deputados, Procurador-Geral da República, Conselho Federal da OAB, partido político com representação no Congresso Nacional; (b) legitimados especiais, com atuação restrita às questões que repercutem diretamente sobre a esfera jurídica do grupo de pessoas sobre as quais tenham representatividade adequada: Mesa de Assembleia Legislativa, Governador de Estado, Governador do Distrito Federal e as confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional.

Importante ressaltar que a legitimidade desses sujeitos será analisada tão somente no momento de propositura da demanda, não havendo extinção da ação por perda superveniente de legitimidade ativa. Dessa forma, ainda que o partido político deixe de ter representação no Congresso Nacional durante o trâmite procedimental de ação direta de inconstitucionalidade proposta por ele, a ação seguirá normalmente21. Excepcionalmente, portanto, não haverá carência superveniente na hipótese de o autor deixar de ter legitimidade22.

Característica singular do processo objetivo é a existência de uma excepcional capacidade postulatória das autoridades e entidades previstas pelo art. 103 da CF, considerando o Supremo Tribunal Federal que, nesse caso, ao menos enquanto ostentarem a condição prevista em lei, estão habilitadas a praticar atos privativos de advogado23. Considero absolutamente irrazoável o entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal, não havendo qualquer sentido lógico ou jurídico para permitir atos privativos de advogados a sujeitos que não tenham a devida capacidade postulatória, salvo o Procurador-Geral da República, que naturalmente tem capacidade postulatória funcional.

A legitimidade ativa do Presidente da República é ampla e irrestrita, sendo irrelevante sua participação na elaboração e/ou aprovação da lei ou ato normativo reputado por inconstitucional. Dessa forma, caso tenha seu veto derrubado ou mesmo quando tenha participado do procedimento legislativo por meio de iniciativa ou sanção, poderá ingressar com ação direta de inconstitucionalidade24.

As questões mais polêmicas a respeito da legitimidade ativa são reservadas ao entendimento do que seria efetivamente uma confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. A dificuldade em se precisar o conceito dos sujeitos ora descritos não significa que, nesses casos, o Supremo Tribunal Federal faça uma análise concreta da representação adequada, verificação estranha ao sistema coletivo atualmente existente no direito brasileiro, considerando-se ser a legitimação ativa coletiva ope legis. Na realidade, caberá ao Supremo Tribunal Federal precisar o conceito legal, mas jamais poderá negar legitimidade a um sujeito que se enquadre nesse conceito legal por uma suposta incapacidade técnica ou de qualquer outra natureza de ingressar com a ação direta de inconstitucionalidade, salvo a ausência de pertinência temática, que será analisada em seu devido tempo.

Por entidade de classe o Supremo Tribunal Federal tem entendido uma entidade cujos filiados estejam vinculados entre si pelo exercício da mesma atividade econômica ou profissional, tendo, portanto, um interesse comum, não se admitindo a legitimidade de entidades criadas circunstancialmente por membros que não tenham homogeneidade de interesses25. O Supremo Tribunal Federal superou antigo entendimento, passando a admitir associação nacional de associações estaduais como legitimada à propositura da ação direta de inconstitucionalidade, considerando que a defesa dessa associação nacional não seria propriamente das associações estaduais, mas dos interesses da classe. Além disso, como corretamente admitido pelo voto do Ministro Sepúlveda Pertence, nas confederações sindicais existe fenômeno semelhante (os associados não são pessoas físicas, mas associações), não sendo legítimo tratamento diverso no tocante a associações nacionais não sindicais26.

Apesar de algumas críticas doutrinárias, o Supremo Tribunal Federal consolidou a aplicação analógica da Lei Orgânica dos Partidos Políticos para objetivar a dimensão nacional da entidade de classe, de forma que somente será considerada nacional a entidade que tiver membros em pelo menos nove Estados da Federação e atuação transregional, sendo irrelevante a expressa menção formal ao caráter nacional nos atos constitutivos da entidade27. Nos termos do art. 535 da CLT, a confederação sindical deve estar organizada com no mínimo três federações (três Estados), sendo entendimento pacificado do Supremo Tribunal Federal a ilegitimidade ativa das associações, federações ou qualquer outra organização de índole sindical que não a confederação sindical.

Definido o conceito de entidade de classe de âmbito nacional e confederação sindical, caberá ao Supremo Tribunal Federal analisar a pertinência temática no caso concreto. Significa dizer que, além de se encaixar no conceito fixado pelo próprio órgão supremo, só se admitirá a propositura da ação direta de inconstitucionalidade na hipótese de existir um vínculo de afinidade temática entre a entidade de classe ou confederação sindical e o objeto litigioso28. Embora a Ordem dos Advogados do Brasil seja considerada uma entidade de classe, a expressa previsão da legitimidade no art. 103 da CF afasta a exigência da “pertinência temática”.

Existe interessante debate acadêmico a respeito do fundamento da extinção do processo na hipótese de não restar configurada a chamada pertinência temática. Todos concordam pela extinção por carência da ação, mas a doutrina se divide entre aqueles que defendem como fundamentos a ilegitimidade ativa29 e a ausência de interesse de agir30. O Supremo Tribunal Federal dá sinais de compartilhar do primeiro entendimento31, que realmente parece ser o mais correto, considerando-se que a admissão ou não de determinado sujeito no polo ativo de uma demanda judicial diz respeito à sua legitimação para a propositura da ação. Na prática, como se nota, não há consequência relevante da distinção, sendo o acórdão sempre fundado no art. 267, VI, do CPC.

1.4. PROCEDIMENTO

1.4.1. Petição inicial

Apesar da relevância da matéria tratada na ação direta de inconstitucionalidade, aplica-se no caso o princípio da inércia da jurisdição (princípio da demanda), de forma que cabe exclusivamente aos legitimados pelo art. 103 da CF e art. 2º da Lei 9.868/1999, em grupo ou isoladamente, dar início ao processo por meio de uma petição inicial. O início do processo de ofício, portanto, é vedado.

Ainda que o art. 3º da Lei 9.868/1999 preveja alguns requisitos formais que a petição inicial deve conter, é imprescindível uma aplicação subsidiária do art. 282 do CPC naquilo que não for incompatível com a natureza e procedimento da ação. Ressalte-se desde já a exigência contida no art. 3º da Lei 9.868/1999 de que a petição inicial seja apresentada em duas vias.

É natural que a petição inicial seja devidamente endereçada ao Supremo Tribunal Federal (art. 282, I, do CPC), bem como que o autor – e também o réu para aqueles que acreditam em sua existência – sejam devidamente qualificados, ainda que não com os dados constantes do art. 282, II, do CPC. Entendo pela desnecessidade de pedido de produção de provas (art. 282, VI, do CPC), já que, no caso de processo objetivo, é inviável falar-se em preclusão probatória por ausência de pedido do autor, e do pedido de citação do réu (art. 282, VII do CPC), considerando que não existe réu propriamente dito nesse processo.

Como o art. 258 do CPC prevê que a toda causa será atribuído um valor, parece necessário que o autor indique um valor à ação ora analisada, nos termos do art. 282, V, do CPC, ainda que se trate de valor meramente estimativo em razão do valor inestimável do bem da vida pretendido. A exigência de indicação de um valor da causa possibilita ao órgão julgador a imposição de multas por deslealdade e má-fé processual, todas fixadas em algum percentual do valor da causa. Registre-se, entretanto, que não se exige a indicação de valor da causa.

Segundo o art. 3º, I, da Lei 9.868/1999, a petição inicial indicará o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações. O dispositivo legal parece indicar a causa de pedir (art. 282, III, do CPC), sendo indispensável a indicação específica da norma que se pretende declarar como inconstitucional, mas não existe necessidade de indicação expressa dos artigos de lei que fundamentam a pretensão do autor, até porque fundamentos jurídicos do pedido não podem ser confundidos com fundamentos legais.

Apesar da exigência feita ao autor de indicar os fundamentos jurídicos de sua pretensão, corrente doutrinária majoritária defende a aplicabilidade da chamada “causa petendi aberta”, de forma que o tribunal não esteja vinculado ao fundamento jurídico exposto pelo autor, podendo motivar sua decisão em fundamentos não arguidos na petição inicial32. Existem diversas decisões do Supremo Tribunal Federal acolhendo esse entendimento33, inclusive permitindo-se que a natureza de inconstitucionalidade seja diversa daquela narrada pelo autor (alegação de inconstitucionalidade formal e procedência do pedido por inconstitucionalidade material e vice versa).

Em tese, caberia a cumulação de pedidos, admitindo-se que numa mesma ação direta de inconstitucionalidade se pretenda a declaração de inconstitucionalidade de mais de uma norma legal ou ato normativo. Essa cumulação, entretanto, é vista com significativas reservas pelo Supremo Tribunal Federal, que já indeferiu cumulação, afirmando que a mera identidade de fundamentação jurídica não é suficiente para tal cumulação, levando em consideração que o tribunal não está vinculado ao fundamento jurídico34, e que a diferença de requerido, objeto e causa de pedir impede a cumulação de pedidos35.

Além da causa de pedir, o art. 3º, II, da Lei 9.868/1999 exige da petição inicial a indicação do pedido, com suas especificações (art. 282, IV, do CPC). Na realidade, o pedido é sempre o mesmo, o de declaração de inconstitucionalidade da norma, mas, considerando-se a existência de diferentes espécies de inconstitucionalidade, caberá ao autor a indicação expressa de qual delas representa sua pretensão.

Segundo o art. 460 do CPC, o juiz não pode conceder diferente ou a mais do que for pedido pelo autor. Trata-se do princípio da congruência, também conhecido como princípio da correlação ou da adstrição. Para significativa parcela doutrina, o princípio da congruência decorre do princípio dispositivo36. Sem afastar tal entendimento, em análise mais minuciosa nota-se que o princípio ora estudado é fundamentado em dois outros princípios: inércia da jurisdição (princípio da jurisdição) e contraditório (princípio do processo)37. A inércia da jurisdição determina que o juízo só movimenta-se quando provocado pelo interessado, sendo que essa movimentação ocorre nos estritos limites do pedido e causa de pedir elaborados pelo autor, bem como se limita aos sujeitos processuais. Por outro lado, o réu limita sua defesa tomando por base a pretensão do autor, não havendo sentido defender-se de pedido não elaborado, causa de pedir não narrada na petição inicial ou de sujeito que não participa do processo. Uma decisão proferida fora desses limites surpreenderá o réu, o que não se pode admitir em respeito ao princípio do contraditório.

A regra da adstrição do juízo ao pedido elaborado pelo autor encontra interessante exceção no processo objetivo com a chamada inconstitucionalidade reflexa, ou por ricochete, também conhecida na doutrina como inconstitucionalidade por consequência, arrastamento ou por atração38. O Supremo Tribunal Federal admite que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma norma, possa também declarar outras normas não impugnadas na ação judicial em razão de sua interdependência com aquela declarada inconstitucional39. A adoção do entendimento de inconstitucionalidade consequencial ou por arrastamento afasta o princípio da adstrição, admitindo-se que a concessão de tutela pelo órgão jurisdicional seja mais ampla do que aquela expressamente pedida pelo autor.

Com relação aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que o órgão julgador só está obrigado a declarar os limites temporais da eventual declaração de inconstitucionalidade (art. 27 da Lei 9.868/1999), existindo nesse sentido expresso pedido na petição inicial40.

As últimas exigências formais do art. 3º da Lei 9.868/1999 estão previstas em seu parágrafo único: procuração, quando a petição inicial for subscrita por advogado, e instrução com cópias da lei ou do ato normativo impugnado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação. O Supremo Tribunal Federal exige que conste da procuração a indicação de poderes específicos quanto à impugnação da norma que se pretende declarar inconstitucional41.

Segundo o art. 283 do CPC, a petição inicial deve ser instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação, podendo se compreender que, na ação direta de inconstitucionalidade, esses documentos são aqueles descritos no art. 3º da Lei 9.868/1999 (procuração e cópia da lei ou ato normativo impugnado), sendo de difícil compreensão a exigência para a juntada de outros documentos necessários a comprovar a impugnação. De qualquer forma, o dispositivo legal ora analisado sugere a existência de preclusão para a apresentação desses documentos, o que não parece ser o mais adequado, devendo se aplicar o entendimento consagrado pelo Superior Tribunal de Justiça, que permite a juntada de documentos a qualquer momento do procedimento, desde que não haja má-fé e se respeite o contraditório42.

O Supremo Tribunal Federal aplica a regra da estabilização objetiva da demanda, entendendo que a emenda ou aditamento da petição inicial só são admitidos antes do requerimento de informações à autoridade ou órgão do qual emanou a lei ou ato normativo impugnado, sendo também esse o entendimento majoritário da doutrina43. Interessante questão diz respeito à impugnação de medida provisória que, durante o trâmite procedimental, se converte em lei, sendo entendimento tradicional do Supremo Tribunal Federal que o aditamento só será admitido quando não houver alteração na aprovação da medida provisória; havendo alteração, será caso de extinção da ação por perda superveniente de objeto44. Registre-se, entretanto, decisão recente que admite a continuação do processo, mesmo quando verificada a aprovação da medida provisória em lei, entendendo o Supremo Tribunal Federal que, na hipótese de alteração não substancial do conteúdo na norma, não se deve extinguir a ação sem resolução de mérito45.

O entendimento deve ser prestigiado, pois nitidamente consagra princípios fundamentais do processo civil moderno, não tendo qualquer sentido falar-se em perda superveniente de objeto, quando a alteração for meramente formal, muitas vezes limitando-se a uma nova redação do texto legal46. O que interessa é descobrir, no caso concreto, se a alteração foi substancial, atingindo de forma significativa o conteúdo na norma, de forma a tornar o pedido de declaração de inconstitucionalidade inútil, até porque, isso não ocorrendo e sendo extinta a ação sem a resolução do mérito, certamente o autor ingressará com nova ação direta de inconstitucionalidade pelos mesmos fundamentos, alterando somente a indicação da norma legal que pretende ver declarada inconstitucional.

1.4.2. Posturas do juiz diante da petição inicial

1.4.2.1. Emenda da petição inicial

Em razão do caráter instrumentalista que norteia o processo civil moderno, a emenda – ou complementação – da petição inicial prevista no art. 284 do CPC ganha cada vez mais espaço e importância. Defende-se que, sempre que for possível a escolha entre a emenda da petição inicial e seu indeferimento, deve o juiz optar pelo primeiro caminho, reservando-se o indeferimento da petição inicial a situações de fato absolutamente impossíveis de serem saneadas ou corrigidas47. O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, tem entendimento de que a emenda da petição inicial é um direito do autor, não podendo o juiz indeferir a petição inicial antes de oportunizar ao autor seu saneamento, sempre que isso se mostrar possível no caso concreto48.

Não há qualquer razão plausível para se afastar tal entendimento do procedimento da ação direta de inconstitucionalidade, sendo também esse o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal a respeito do tema49. O relator concederá prazo de dez dias para que o autor emende ou complemente a petição inicial. Admite-se, no caso concreto, que o relator amplie esse prazo, quando entendê-lo muito exíguo para o saneamento exigido50. O Superior Tribunal de Justiça permite a prática do ato de emenda a destempo, em razão da natureza dilatória do prazo de dez dias51.

1.4.2.2. Indeferimento da petição inicial

Cumpre inicialmente ressaltar a tradicional lição doutrinária de que só haverá indeferimento da petição inicial antes da citação do réu52, a qual, sendo adaptada ao procedimento da ação direta de inconstitucionalidade, significa que o ato deve ser realizado antes de prestadas as informações referidas no art. 6º da Lei 9.868/1999. Segundo o art. 4º da Lei 9.868/1999, a petição inicial será indeferida pelo relator quando for inepta, não fundamentada e manifestamente improcedente. Numa visão mais instrumentalista, os dois primeiros casos de indeferimento previstos pelo dispositivo legal são hipóteses de emenda da petição inicial.

De qualquer forma, interessante notar que, nas duas primeiras hipóteses de indeferimento da petição inicial, a decisão do relator terá natureza terminativa, considerando-se ter como objeto vícios formais da peça. Já na terceira hipótese, a decisão tem natureza de mérito, considerando-se que a manifesta improcedência decorre da ausência de qualquer fundamento jurídico sério que possa minimamente sustentar a pretensão do autor. Da mesma forma que ocorre nos arts. 285-A e 739, III, ambos do CPC, trata-se de julgamento liminar de improcedência.

Segundo o art. 4º, parágrafo único, da Lei 9.868/1999, cabe agravo contra a decisão monocrática do relator que indeferir a petição inicial. Como já tive oportunidade de defender, sempre que se admite a decisão monocrática do relator, sua participação dá-se como de um “porta-voz avançado”53 do órgão colegiado, que, por razões de facilitação procedimental ou urgência da situação, recebe de forma delegada do órgão colegiado a competência, ou seja, o poder de decidir legitimamente. No caso presente, é inegável que o princípio da celeridade processual54 incentivou o legislador a permitir expressamente o julgamento monocrático pelo relator, mas o reconhecimento de sua atuação com competência delegada justificou a expressa previsão do cabimento do recurso de agravo, que seguirá fundamentalmente o trâmite previsto no art. 557 do CPC, com aplicação subsidiária do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (art. 317, apesar de o presente agravo ser legal e não regimental).

1.4.2.3. Pedido de informações

Não sendo caso de indeferimento da petição inicial, o relator pedirá informações aos órgãos ou às autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado. Apesar do silêncio da lei, esse “pedido” se dará por meio da intimação pessoal do representante legal do órgão ou da autoridade. Aduz o art. 6º, parágrafo único, da Lei 9.868/1999 que o prazo para a prestação dessas informações é de trinta dias, contados do recebimento do pedido, parecendo tratar-se de prazo impróprio, que, uma vez descumprido, não gera a preclusão temporal, de forma que se admite, após o transcurso do prazo, a prestação válida das informações.

Ainda que se admita a natureza imprópria do prazo legal de prestação das informações, o procedimento não pode ser paralisado em razão da inércia do órgão ou da autoridade, de forma que, mesmo sem a prestação das informações, caberá ao relator dar continuidade ao procedimento. Haverá, portanto, uma preclusão mista para o recebimento das informações, se já tiver ocorrido a oitiva do Advogado-Geral da União.

1.4.2.4. Manifestações do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da União

Aduz o art. 8º da Lei 9.868/1999 que, após as informações supra mencionadas, num prazo sucessivo de 15 dias, serão ouvidos o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República.

Com relação à atuação do Advogado-Geral da União existe viva controvérsia. Para alguns doutrinadores, o Advogado-Geral da União não precisa necessariamente impugnar a pretensão do autor, não havendo sentido forçar órgão constitucional a defender uma lei ou norma nitidamente inconstitucional55. A própria Advocacia-Geral da União por vezes se manifesta no sentido de não ser obrigada a defender o ato ou texto impugnado, ainda mais quando o próprio Tribunal já se manifestou pela inconstitucionalidade da tese jurídica apresentada56.

Não é esse, entretanto, o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que prefere atribuir ao Advogado-Geral da União uma atuação de curador da presunção de constitucionalidade dos atos emanados do Poder Público, cabendo a ele, em qualquer circunstância, concretizar o contraditório ao impugnar a pretensão do autor57.

Na realidade, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal a respeito do tema centra-se na fiel aplicação do art. 103, § 3º, da CF, que, sem margens para dúvidas, prevê que caberá ao Advogado-Geral da União a defesa do ato ou do texto impugnado na ação direta de inconstitucionalidade. Como bem observado por parcela doutrinária, pode não ter sido feliz o texto constitucional, que mereceria, portanto, revisão, mas é inegável que, sem uma modificação do texto legal, a atuação do Advogado-Geral da União é de defensor, não podendo se limitar à elaboração de um mero parecer, inclusive apontando a inconstitucionalidade pretendida pelo autor58.

Não existem discussões na doutrina a respeito da função do Procurador-Geral da República nesse caso, que, atuando como fiscal da lei, deverá elaborar um parecer com seu entendimento a respeito da alegada inconstitucionalidade. O único tema relevante a respeito dessa atuação se verifica na hipótese de ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral da República. Sendo autor, deverá funcionar também como fiscal da lei? Devem existir dois membros diferentes do Ministério Público Federal no processo, um como autor e outro como fiscal da lei?

No sistema processual anterior, no qual a legitimidade ativa era exclusiva do Procurador-Geral da República, tinha sentido o ingresso de ação direta de inconstitucionalidade e posterior manifestação como fiscal da lei, até mesmo no sentido da declaração de constitucionalidade. No atual sistema, entretanto, com a pluralidade de legitimados ativos, caso o Procurador-Geral da República ingresse com a ação, cobra-se uma atuação de autor, inclusive com o pedido expresso de declaração de inconstitucionalidade, como já teve oportunidade de decidir o Supremo Tribunal Federal.

Caso não entenda inconstitucional a norma, não tem qualquer sentido ingressar com ação, deixando tal tarefa ao legitimado que tenha diversa percepção. Entendo que não há qualquer sentido abrir prazo para manifestação do Procurador-Geral da República quando ele próprio ingressou com demanda, porque, de duas uma: ou reforça seus fundamentos, o que demonstra a inutilidade do ato; ou muda de ideia e pede a improcedência do pedido, o que não parece ser permitido em razão do fenômeno processual da preclusão lógica59.

Apesar de entendimento contrário de parcela doutrinária60, e do procedimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal61, não parece que a aplicação do art. 103, § 3º, da CF seja justificativa suficiente para a emissão de parecer como fiscal da lei nesse caso, considerando-se que o texto constitucional determina que o Procurador-Geral da República seja previamente ouvido, o que naturalmente já ocorre quando a petição inicial da ação é por ele elaborada.

1.4.2.5. Instrução probatória

É tradicional a afirmação de que a ação direta de inconstitucionalidade versa exclusivamente sobre matérias de direito, de forma que bastaria ao Supremo Tribunal Federal a verificação da norma questionada à luz da norma constitucional superior. Contrariando esse entendimento, o art. 9º, § 1º, da Lei 9.868/1999 prevê que, em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria.

O Supremo Tribunal Federal já vem se valendo do dispositivo legal nos processos objetivos de controle de constitucionalidade62, nitidamente superando seu anterior posicionamento de não cabimento da ação direta de inconstitucionalidade para o deslinde da questão, quando mostrar-se indispensável exame da matéria de fato. Registre-se, entretanto, que o desenvolvimento probatório do procedimento ora analisado não é voltado propriamente aos fatos constitutivos do direito do autor, recaindo sobre fatos relativos ao processo legislativo, forma de incidência e repercussão prática da declaração de constitucionalidade ou não da norma impugnada63.

1.5. TUTELA DE URGÊNCIA

A Seção II do Capítulo II da Lei 9.868/1999 prevê a medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade, regulando o procedimento para sua concessão nos arts. 10, 11 e 12. É interessante notar que, apesar de prever uma medida cautelar, a lei expressamente dispensa o ingresso de ação autônoma cautelar, cabendo ao autor elaborar seu pedido como tópico da petição inicial. Já tive oportunidade de apresentar a crise pela qual passa a autonomia do processo cautelar, sendo cada vez mais frequente a concessão de medidas cautelares sem a necessidade de ação cautelar autônoma64. O regulamento ora analisado sugere um caminhar nesse sentido.

Antes de propriamente analisar o procedimento para a concessão de tutela de urgência na ação direta de inconstitucionalidade, cumpre apontar a imprecisão do texto legal, que indevidamente confunde diferentes espécies de tutela de urgência, ainda que na prática não haja consequências significativas do equívoco consagrado na literalidade da norma ora comentada.

É tradicional na doutrina a distinção entre a tutela cautelar e a tutela antecipada com fundamento na explicação de que a primeira assegura o resultado útil do processo, enquanto a segunda satisfaz faticamente o direito da parte (geralmente o autor, mas não exclusivamente)65. Parece claro que a pretensão do autor com a chamada “medida cautelar” prevista nos artigos já mencionados é a declaração imediata de ineficácia da lei ou ato normativo impugnado, o que inclusive vem confirmado pelo art. 11, § 1º, da Lei 9.868/1999. Sendo a ineficácia uma consequência prática da declaração de inconstitucionalidade, a chamada “medida cautelar”, na realidade, atua como “tutela antecipada”, antecipando os efeitos executivos da tutela pretendida em sede principal66.

Esse entendimento acaba sendo refletido na praxe forense, já que é comum constar da petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade um pedido de liminar, que, quando utilizado como espécie de tutela de urgência – como parece ser o caso –, é tutela de urgência satisfativa, exatamente com a mesma função da tutela antecipada. Existem, inclusive, decisões do Supremo Tribunal Federal deferindo a liminar pleiteada, sem a indicação expressa à “medida cautelar” prevista em lei67.

Apesar da nítida natureza de tutela antecipada, o Supremo Tribunal Federal entende que a concessão da “medida cautelar” na ação direta de inconstitucionalidade depende da presença no caso concreto dos tradicionais elementos cautelares do fumus boni iuris e do periculum in mora68. Ainda que se possa defender a existência de diferentes graus de probabilidade de o direito existir, a utilização do fumus boni iuris no presente caso é compreendida como sendo a relevância da fundamentação contida na petição inicial. Por periculum in mora entende-se o tempo necessário para a concessão da tutela definitiva, funcionando como inimigo da efetividade dessa tutela.

Cumpre ainda registrar entendimento do Supremo Tribunal Federal de dispensar o periculum in mora, valendo-se, em seu lugar, do chamado “critério de conveniência”, por meio do qual o tribunal analisa o que será mais conveniente: manter os efeitos da lei ou ato impugnado até o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade ou conceder a tutela de urgência para impedir imediatamente seus efeitos69.

Em termos procedimentais, o relator intimará os órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo para que se pronunciem no prazo de cinco dias; após o transcurso desse prazo, ouvirá sucessivamente, no prazo de três dias, o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, desde que entenda indispensáveis essas manifestações, o que já demonstra a possibilidade do relator dispensar essa oitiva. Na realidade, em casos de excepcional urgência, até mesmo a intimação do órgão ou autoridade descritos no art. 6º da Lei 9.868/1999 pode ser dispensada, conforme expressa previsão do art. 10, § 3º, da mesma lei.

Em regra, o pedido de tutela de urgência será analisado pelo Tribunal Pleno, somente sendo concedido por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal, sendo, nos termos do art. 10, § 2º, da Lei 9.868/1999, facultada a sustentação oral dos representantes legais do requerente e das autoridades e órgãos responsáveis pela expedição do ato. O Supremo Tribunal Federal já decidiu pela admissibilidade da sustentação oral do Advogado-Geral da União70, o que se justifica em razão da aplicação do contraditório, afinal, o procedimento não prevê uma manifestação escrita anterior ao julgamento por parte do Advogado-Geral da União.

Entendo que também o Procurador-Geral da República poderá fazer sustentação oral como fiscal da lei, bem como o amicus curiae71 (art. 131, § 2º, RISTF), considerando-se que as manifestações orais desses sujeitos não trarão maiores prejuízos ao procedimento, somente sendo fonte de mais informações para os Ministros decidirem o pedido de tutela de urgência.

Apesar de a regra ser o julgamento colegiado, no período de recesso e no curso de férias coletivas, cabe ao relator da ação direta de inconstitucionalidade a análise do pedido de tutela de urgência, que proferirá decisão sujeita a referendo do órgão colegiado. Para se deixar claro que não existe, nesse caso, qualquer transferência da competência para conhecer o pedido da medida de urgência, o Supremo Tribunal Federal entende incabível o agravo regimental, que será recebido como mero memorial, considerando-se ser dispensável a manifestação do autor da ação para que o Tribunal Pleno se manifeste sobre a decisão do relator, que ocorrerá independentemente de qualquer provocação72.

Segundo o art. 11, caput, da Lei 9.868/1999, concedida a tutela de urgência, o dispositivo da decisão deverá ser publicado num prazo de dez dias (prazo impróprio), em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União, seguindo-se o procedimento já analisado com a intimação do órgão ou autoridade da qual tiver emanado o ato e atos subsequentes. Ainda que os sujeitos que participam da ação direta de inconstitucionalidade já tenham se manifestado – de forma escrita e/ou oral – antes da concessão da tutela de urgência, todos serão novamente ouvidos, considerando-se que a manifestação anterior à concessão da liminar limita-se aos requisitos da tutela de urgência, não se confundindo com as manifestações necessárias a respeito do mérito da demanda73.

Com relação aos efeitos da “medida cautelar” concedida, o art. 11, § 1º, da Lei 9.868/1999 contém duas importantes informações. A primeira diz respeito aos afetados pela decisão liminar: a eficácia é contra todos, ou seja, erga omnes, característica típica da natureza de direito difuso que compõe o objeto da ação direta de inconstitucionalidade. Questão interessante diz respeito à eficácia vinculante dessa decisão, sendo o entendimento consagrado no Supremo Tribunal Federal pela sua existência, o que inclusive permite o ingresso de reclamação constitucional nas hipóteses previstas em lei74. Apesar da eficácia vinculante, está correta a doutrina que entende não existir obrigatoriedade de suspensão dos processos em que se controverte a respeito da incidência do preceito questionado, ainda que o juízo desses processos possa suspendê-los, nos termos do art. 265, IV, a, do CPC75.

Na hipótese de decisão que indefere a tutela de urgência, não há eficácia vinculante, considerando-se que nessa espécie de decisão não existe necessariamente um posicionamento a respeito da constitucionalidade de norma, porque a mera ausência de periculum in mora já é o suficiente para o indeferimento76. Não tendo ocorrido qualquer valoração, ainda que em cognição sumária, da alegada inconstitucionalidade da norma ou ato impugnado, não se pode antever no indeferimento do pedido liminar qualquer presunção de constitucionalidade. No Supremo Tribunal Federal há decisões recentes pela inexistência da eficácia vinculante da decisão liminar denegatória77.

A segunda importante informação é a de que a “medida cautelar” será concedida com efeitos ex nunc, a partir da publicação da decisão na imprensa oficial78, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa. Segundo correto entendimento do Supremo Tribunal Federal, para que se outorgue eficácia ex tunc ao pronunciamento liminar, cabe ao órgão julgador expressamente se manifestar nesse sentido, de forma que seu silêncio quanto aos efeitos será entendido como a aplicação da regra estabelecida pelo art. 11, § 1º, da Lei 9.868/199979.

No sentido da tranquila jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o art. 11, § 2º, da Lei 9.868/1999 prevê que a concessão da “medida cautelar” torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário.

O art. 12 da Lei 9.868/1999 cria técnica procedimental diferenciada de julgamento da ação direta de inconstitucionalidade, quando o Tribunal, diante de pedido de “medida cautelar”, resolve julgar imediatamente o mérito da ação. Segundo o dispositivo legal, em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, o relator poderá pedir as informações em dez dias, ouvir em prazos sucessivos de cinco dias o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, e submeter o processo diretamente ao Tribunal Pleno.

Ainda que não exista norma nesse sentido, concordo com a doutrina que defende, em situações de considerável excepcionalidade, a concessão da tutela mediante medida de urgência por decisão monocrática do relator, ainda que se empregue o procedimento do art. 12 da Lei 9.868/199980. Cumpre ressaltar, entretanto, que, nesse caso, estar-se-á diante de uma terceira forma procedimental de julgamento da ação direta de inconstitucionalidade, considerando-se que então o Tribunal Pleno não se valerá do pedido de tutela de urgência para julgar diretamente o mérito da ação, mas tão somente confirmará ou revogará a decisão liminar e monocrática do relator.

1.6. DECISÃO

1.6.1. Conteúdo

Segundo a previsão dos arts. 22 e 23 da Lei 9.868/1999, a prolação de decisão da ação direta de inconstitucionalidade depende da presença de ao menos oito ministros na sessão de julgamento, exigindo-se ainda que ao menos seis ministros se manifestem pelo acolhimento do pedido do autor. Há posicionamento do Supremo Tribunal Federal de que o quorum mínimo de oito ministros não precisa ser obtido em sessão única de julgamento81.

O art. 24 da Lei 9.868/1999 consagra a natureza dúplice (para parcela da doutrina, “ambivalente”82) das ações declaratórias de constitucionalidade e inconstitucionalidade, prevendo que a rejeição do pedido do autor enseja, na ação declaratória de constitucionalidade, a declaração de inconstitucionalidade da norma e, na ação direta de inconstitucionalidade, a declaração de constitucionalidade da norma.

Toda ação meramente declaratória é dúplice, não sendo diferente com as ações de controle concentrado de constitucionalidade. É de suma importância definir a ação dúplice, já que grande parte da doutrina afirma que a permissão legal de que o réu faça pedido contra o autor em sua contestação cria as condições necessárias para a ação ser dúplice. Nesse sentido são as lições de Cândido Rangel Dinamarco83, Athos Gusmão Carneiro84 e Gilson Delgado Miranda85. Tal conclusão, entretanto, não deve ser admitida como correta.

É preciso, antes de se criticar o posicionamento dos doutrinadores acima citados, definir a espécie de ação dúplice a que se faz referência, já que, na visão de tais estudiosos, elas podem ser naturais ou criadas de forma artificial pela lei – criação essa inadmissível –, mesmo que sua natureza não leve a tal duplicidade. A premissa adotada é absolutamente equivocada. Explica-se. Para se compreender a natureza das ações dúplices, é necessário analisar a relação jurídica de direito material da qual surgiu o conflito de interesses a ser resolvido no processo. Em tal análise, invariavelmente se definem os polos da demanda a serem preenchidos pelos sujeitos de tal relação, pressupondo-se os pedidos que poderão ser formulados. Assim, verificada a lide, sabe-se exatamente qual o sujeito que ingressaria com eventual demanda pleiteando determinado pedido e quem seria o futuro réu.

Na exata visão de Adroaldo Furtado Fabrício:

… muito excepcionalmente, inexiste essa predeterminação das legitimações: a situação jurídica é tal que qualquer dos sujeitos pode ajuizar a ação em face do outro ou dos outros. Tal ocorre nos juízos demarcatórios e divisórios: não há, rigorosamente, autores e réus; qualquer dos confinantes ou comunheiros poderia ter tomado a iniciativa. Se há dois sujeitos da relação jurídico-material e qualquer deles pode propor a mesma ação contra o outro, essa ação é dúplice86.

Compartilhando de tal entendimento, Araken de Assis afirma que:

… do prisma material, é dúplice a ação, provocando o iudicium duplex, na qual a contestação do réu já basta à obtenção do bem da vida. Em geral, o autor pede e o réu somente impede; na actio duplex, o ato de impedir (contestação) já expressa um pedido contrário. Tal característica deriva do direito material posto em causa (rectius: mérito, pretensão processual ou objeto litigioso)87.

A conclusão a que se chega, portanto, é que, na ação dúplice, não existe qualquer necessidade de o réu realizar expressamente pedido em face do autor, já que, pela própria natureza do direito material debatido, a improcedência do pedido levará o réu à obtenção do bem da vida discutido. O pedido, nesse caso, além de incabível, é desnecessário88. Esse entendimento é indispensável no processo objetivo, porque, acolhida a tese já defendida de que nesse processo não existe réu, seria impossível qualquer pedido do réu no processo.

Proferido o acórdão, a decisão será comunicada à autoridade ou órgão responsável pela expedição do ato, e, num prazo de dez dias após o trânsito em julgado, será publicada a parte dispositiva da decisão. Como se admite o cabimento dos embargos de declaração contra esse acórdão, a informação prevista pelo art. 25 da Lei 9.868/1999 deve ser realizada somente após a constatação de que não houve a interposição desse recurso ou após seu julgamento.

1.6.2. Efeitos

A decisão que julga improcedente o pedido na ação direta de inconstitucionalidade tem natureza meramente declaratória, a exemplo de qualquer outra decisão que rejeita o pedido do autor. Declare-se pela improcedência a inexistência do direito alegado pelo autor em geral, e no caso específico da ação ora analisada declara-se a inexistência do vício de constitucionalidade apontada pelo autor.

Como a decisão de improcedência mantém o status quo ante, saber se sua eficácia é ex nunc ou ex tunc não gera qualquer consequência prática, ainda que tecnicamente seja mais adequado o segundo entendimento.

Na hipótese de procedência do pedido, a norma atacada será declarada inconstitucional, sendo, portanto, a natureza dessa decisão meramente declaratória. Apenas declara-se a nulidade da lei ou ato normativo em decorrência de sua inconstitucionalidade, não havendo sua desconstituição, o que tornaria a decisão constitutiva negativa.

É tranquila a doutrina a apontar a eficácia ex tunc das decisões meramente declaratórias, e parece não ser diferente com relação à decisão de procedência proferida na ação direta de inconstitucionalidade. Há, entretanto, uma importante singularidade consagrada pelo art. 27 da Lei 9.868/1999: “Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”.

Como se pode notar da redação do dispositivo legal, em regra, a declaração de inconstitucionalidade continua a ser gerada com eficácia ex tunc, retroagindo à data de promulgação da norma, que desde sempre foi inconstitucional, ou à data em que circunstância superveniente tornou a norma inconstitucional. A excepcionalidade de eficácia distinta da tradicional é reconhecida pelo próprio Supremo Tribunal Federal89.

Nos termos do art. 27 da Lei 9.868/1999, além da tradicional eficácia ex tunc, a declaração de inconstitucionalidade poderá ser modulada de três diferentes maneiras: (a) ex tunc restritiva, com uma limitação temporal da retroatividade dos efeitos da declaração; (b) ex nunc, a partir do trânsito em julgado (efeito prospectivo)90; e (c) eficácia projetada para o futuro, condicionando-se a geração dos efeitos a um limite temporal escolhido pelo tribunal ou mesmo a um ato a ser praticado supervenientemente (declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade)91.

A modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade se justifica em razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, dependendo da manifestação de maioria de dois terços dos membros do Supremo Tribunal Federal. A excepcionalidade de decisão judicial de inconstitucionalidade de efeitos limitados ou restritos se presta a preservar relevantes princípios constitucionais, revestidos de superlativa importância sistêmica92.

Diante da omissão da decisão quanto à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, há presunção de que a eficácia segue a regra, ou seja, ex tunc. Mas a presunção é apenas relativa (torna-se absoluta somente com o trânsito em julgado), de forma que o tribunal poderá ser provocado por meio dos embargos de declaração para que se manifeste expressamente a respeito da eficácia da declaração de inconstitucionalidade93.

Registre-se, por fim, que a tese da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade já foi aplicada em controle incidental de constitucionalidade por meio de recurso extraordinário94.

1.7. RECORRIBILIDADE

Segundo o art. 26 da Lei 9.868/1999, a decisão que declara a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo é irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos de declaração. Naturalmente, a declaração mencionada no dispositivo legal diz respeito ao mérito da ação, de forma que a interpretação literal da norma legal ora analisada permite a conclusão de que o acórdão que resolve o mérito da ação direta de constitucionalidade (art. 269, I do CPC) é irrecorrível. Ocorre, porém, que nem toda ação é resolvida em seu mérito, sendo admissível a existência de um acórdão que julgue extinta a ação direta de inconstitucionalidade sem a resolução do mérito (art. 267, CPC). Entendo que, nesse caso, ainda que essa não seja a interpretação literal do dispositivo legal, o acórdão também será irrecorrível.

Na realidade, ao invés da expressa menção à decisão que resolve o mérito, o art. 26 da Lei 9.868/1999 teria sido melhor formulado, se tivesse simplesmente previsto o acórdão que decide a ação. Pouco importa se o acórdão resolve ou não o mérito, bastando que seja uma decisão colegiada do Tribunal Pleno para que se torne irrecorrível. As decisões monocráticas proferidas pelo relator e pelo presidente, com poder delegado do órgão colegiado, são recorríveis por agravo interno, aplicando-se também nesse caso entendimento consagrado pelos tribunais superiores de que, interpostos embargos de declaração contra a decisão monocrática, o recurso será recebido como agravo interno, em aplicação do princípio da fungibilidade e com o propósito de se obter celeridade processual95.

Entendo que a recorribilidade depende fundamentalmente da decisão ser monocrática ou colegiada, recorrível no primeiro caso e irrecorrível no segundo. Interessante notar que, sendo a decisão monocrática, necessariamente ela terá natureza terminativa, sendo inadmissível um julgamento de mérito da ação direta de inconstitucionalidade que não seja pelo órgão colegiado, respeitando-se o quorum exigido pelo art. 23 da Lei 9.868/1999, ou ainda concessiva ou não da medida liminar.

Tratando-se de decisão colegiada e sendo cabível, pela literalidade da lei, somente o recurso de embargos de declaração, é imprescindível que se compreenda com exatidão a função desse recurso. Segundo previsão do art. 535 do CPC, é cabível o recurso de embargos de declaração de decisão omissa, contraditória ou obscura, sendo correto o entendimento de que a função dos embargos de declaração não é modificar substancialmente o conteúdo das decisões impugnadas, com reversão da sucumbência suportada pelo embargante96.

É correta a afirmação de que, nas hipóteses de saneamento do vício da contradição, ao escolher entre duas proposições inconciliáveis, o resultado dos embargos modifica a decisão. O mesmo ocorre, e ainda de forma mais evidente, com o saneamento da omissão, porque, nesse caso, o órgão jurisdicional necessariamente decidirá mais do que foi decidido, o que inegavelmente modificará a decisão impugnada. Ainda assim, parece não ser incorreto afirmar que tais mudanças são em regra formais, melhorando a qualidade da decisão, de modo a deixá-la mais compreensível e completa, sem, entretanto, modificar substancialmente o seu conteúdo.

Pode-se concluir, portanto, que a função típica dos embargos de declaração é melhorar formalmente a decisão impugnada, sem alterações substanciais quanto ao seu conteúdo. Ocorre, entretanto, que, por vezes, os embargos de declaração extrapolam essa função, gerando a reforma ou a anulação da decisão impugnada. Nesses casos, os embargos de declaração assumem uma função distinta daquela para a qual foram originariamente programados, sendo correto apontá-los como embargos de declaração atípicos, situação em que, segundo a doutrina, passa-se a exigir o contraditório, com a intimação do embargado para apresentação de contrarrazões no prazo de cinco dias97.

Quanto à necessidade de contraditório em sede de embargos de declaração, prefiro o entendimento minoritário de que, nos embargos com efeitos modificativos, não se faz necessária a intimação do embargado. Penso assim porque, nesse caso, não haverá a alegação de uma nova matéria no processo, mas tão somente o pedido de saneamento de omissão de uma matéria já alegada e, presumidamente, já impugnada pela parte contrária. O embargante somente aponta matéria já alegada anteriormente, não havendo razão para abrir prazo para o embargado ser ouvido para repetir a impugnação também realizada anteriormente98. Ainda que o provimento dos embargos de declaração, nesse caso, possa reformar a decisão impugnada, não se tratando de matéria nova no processo, entendo ser dispensável o contraditório.

Existem duas espécies de embargos de declaração atípicos: (a) embargos de declaração com efeito modificativo; (b) embargos de declaração com efeitos infringentes.

Nos embargos de declaração com efeito modificativo, o recurso é admissível pelos vícios previstos em lei, cujo saneamento, entretanto, poderá, como consequência natural e inexorável, modificar substancialmente o teor da decisão. Em algumas hipóteses de saneamento de contradição e omissão – muito mais frequente na segunda hipótese –, o provimento dos embargos de declaração, com o consequente saneamento do vício, poderá ensejar a modificação do conteúdo da decisão recorrida. O efeito do provimento dos embargos de declaração será atípico, porque somente ele se afasta da estrutura básica desse recurso, mas tal atipicidade é uma decorrência lógica e natural da possibilidade de enfrentamento de novas questões no recurso – no caso de omissão – ou da escolha entre duas proposições inconciliáveis – no caso de contradição99.

Diferentes dos embargos de declaração com efeitos modificativos, os embargos de declaração com efeitos infringentes são consideravelmente atípicos, não se limitando à atipicidade aos efeitos do julgamento dos embargos de declaração. Nesse caso, já são atípicas as hipóteses de cabimento, que não guardam relação com o art. 535 do CPC, já que não se trata de defeitos formais da decisão, mas sim de decisões teratológicas geradas por vícios absurdos, referentes ao seu conteúdo ou gerados pela falsa percepção da realidade pelo órgão prolator da decisão impugnada, tais como o erro manifesto de contagem de prazo, ausência de intimação de uma das partes, revelia decretada em razão de a contestação estar perdida no cartório e não ter sido juntada aos autos etc. Prossegue a atipicidade no pedido do embargante, que não será caso de esclarecimento nem de integração, mas de reforma ou anulação100. Naturalmente, diante dessas espécies de pedido, o provimento do recurso gerará efeitos atípicos para os embargos de declaração, nos exatos limites do pedido formulado pelo embargante101. Como se nota, a atipicidade é completa, restando dos embargos de declaração somente o nome e o prazo.

Existindo previsão expressa da lei pela irrecorribilidade do acórdão proferido na ação direta de inconstitucionalidade, parece ser o mais adequado permitir, ainda que em situações excepcionais, a atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração. Ainda que não se espere de acórdãos do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal soluções teratológicas ou contaminadas por sério vício formal, não se deve descartar a possibilidade de tal ocorrência, sendo nesse caso melhor admitir-se a alteração do conteúdo da decisão por meio de embargos de declaração do que consolidar uma decisão absurda102. Não parece, entretanto, ser esse o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que já decidiu pela inadmissão dos embargos de declaração com efeitos infringentes contra acórdão de ação direta de inconstitucionalidade103.

No tocante à legitimidade para interposição dos embargos de declaração, aplica-se o art. 499 do CPC, que elenca entre os legitimados as partes, o terceiro prejudicado e o Ministério Público. O Ministério Público participa do processo como fiscal da lei, sendo sua legitimidade para a interposição dos embargos de declaração indiscutível. A legitimidade das partes e do terceiro prejudicado ensejam interessantes questionamentos.

Com relação à interpretação de parte, o Supremo Tribunal Federal vem consolidando entendimento restritivo. A Suprema Corte já teve oportunidade de não admitir os embargos de declaração interpostos pelo Advogado-Geral da União, com o fundamento de que a União não é parte no processo104. Também já decidiu pela ausência de legitimidade do amicus curiae, considerado auxiliar eventual do juízo, e não terceiro interveniente105.

Considero equivocados ambos os entendimentos; apesar de a União não ser realmente parte no processo, a tarefa do Advogado-Geral da União é defender a constitucionalidade da lei ou ato normativo atacado, sendo indispensável entender-se que essa defesa se estenda às vias recursais previstas em lei, no caso, os embargos de declaração. O amicus curiae não defende qualquer interesse no processo, mas, sendo sua atuação voltada a melhorar a qualidade da decisão judicial, não vejo como inadmitir embargos de declaração por ele interpostos, justamente porque o objetivo desse recurso é a melhora formal da decisão impugnada. Apesar de atípico, entendo que o amicus curiae é um terceiro interveniente, tornando-se parte no processo após sua admissão.

Também existe divergência doutrinária a respeito da legitimidade de terceiro prejudicado para a interposição de embargos de declaração na ação direta de inconstitucionalidade. Parcela da doutrina entende pela aplicação literal do art. 499 do CPC, inadmitindo o recurso de terceiro prejudicado, por entender que não existe interesse subjetivo na ação direta de inconstitucionalidade, de forma que nenhum terceiro poderá alegar que sofreu prejuízo direto com a decisão106. Para outra parcela doutrinária, deve ser dada outra interpretação ao dispositivo legal, de forma a admitir-se que colegitimados à propositura da ação direta de inconstitucionalidade tenham legitimidade para os embargos de declaração107.

Apesar de reconhecer os méritos dos fundamentos da segunda corrente doutrinária, entendo que o recurso de terceiro prejudicado está vedado pela Lei 9.868/1999, ao prever, em seu art. 7º, a inadmissão da intervenção de terceiro. Conforme ensina a melhor doutrina, o recurso de terceiro prejudicado é uma intervenção de terceiro em grau recursal108, de forma que a vedação legal não deixa espaço, salvo de lege ferenda, para a admissão dos embargos de declaração pelo terceiro prejudicado.

Por fim, cumpre lembrar que o art. 26 da Lei 9.868/1999 prevê que a decisão não poderá ser desconstituída após o trânsito em julgado por ação rescisória. Nesse caso, a expressa previsão legal resulta de opção de política legislativa, já que não haveria qualquer obstáculo jurídico à interposição de ação rescisória contra decisão de mérito transitada em julgado proferida em ação direta de inconstitucionalidade. Optou-se claramente pela segurança jurídica das decisões proferidas nessa espécie de ação, criando-se uma coisa julgada soberana com o mero advento do trânsito em julgado.

1.8. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS

No art. 7º da Lei 9.868/1999 há previsão expressa de inadmissibilidade de intervenção de terceiros no processo objetivo. Parece ser indiscutível o acerto da norma, quando se imagina terceiros subjetivamente interessados no resultado do processo, considerando-se a natureza de processo objetivo da ação direta de inconstitucionalidade109. Mais interessante é a problemática surgida pela intervenção no processo de colegitimado ativo que não tenha sido responsável pelo ingresso da demanda, o que obviamente não desvirtuaria a natureza de processo objeto da ação direta de inconstitucionalidade, mas que, uma vez admitida, deve ser compatibilizada com o artigo legal ora comentado.

Somente para contribuir com o presente debate, é importante consignar que, em razão de veto presidencial aos §§ 1º dos arts. 7º e 18 da Lei 9.868/1999, deixou de constar expressamente do texto legal a permissão de manifestação escrita dos colegitimados. Os fundamentos do veto presidencial (proteção ao princípio da celeridade e a existência da figura do amicus curiae), não se sustentam, porque a celeridade dificilmente seria prejudicada de forma considerável com a admissão dessa espécie de intervenção, enquanto a assistência litisconsorcial não se confunde com a intervenção do amicus curiae. De qualquer forma, é interessante notar que originariamente o texto legal era melhor que o atual.

Existe considerável corrente doutrinária que defende a admissibilidade da intervenção desses colegitimados, afirmando que quem pode o mais pode o menos, ou seja, se podem propor a demanda, poderão nela intervir durante seu trâmite procedimental110. Interessante notar que essa corrente doutrinária expressamente excepciona a proibição legal ao defender a intervenção desses colegitimados numa qualidade assemelhada a de assistente litisconsorcial. Sem ingressar no amplo e interessante debate a respeito da efetiva qualificação processual do assistente litisconsorcial111, há outra alternativa para a admissão da intervenção sem a necessidade de afastamento da interpretação literal do art. 7º da Lei 9.868/1999.

Caso não se entenda a intervenção dos colegitimados como forma de intervenção de terceiro, mas como formação de litisconsórcio ativo facultativo ulterior, concluir-se-ia pela admissão da intervenção e respeito à interpretação literal do art. 7º da Lei 9.868/1999112. Para se adotar tal entendimento, entretanto, é preciso superar entendimento consagrado pelo Superior Tribunal de Justiça de que, ao menos em regra, o litisconsórcio facultativo ulterior não deve ser admitido, sob pena de violação do princípio do juiz natural113. Não é difícil notar-se a inaplicabilidade do entendimento para a ação direta de inconstitucionalidade, considerando-se que o único órgão competente para o julgamento dessa espécie de ação é o Supremo Tribunal Federal.

Interessante consignar que, para parcela da doutrina, o ingresso superveniente de colegitimado à propositura da ação direta de inconstitucionalidade não se dá por meio de assistência litisconsorcial nem de litisconsórcio ulterior. Para essa parcela doutrinária o fundamento legal da admissão dessa intervenção é o art. 7, § 2º, da Lei 9.868/1999, de forma que o colegitimado será admitido como amicus curiae114. Apesar de encontrar uma justificativa legal para o ingresso do colegitimado, não penso ser essa a melhor solução, em especial se considerarmos que o Supremo Tribunal Federal entende que o amicus curiae não é um terceiro interveniente, opinião que tem como consequência mais relevante a ausência de legitimidade recursal. Como entendo que o colegitimado que ingressa posteriormente na ação passa a ser parte, inclusive com legitimidade recursal, a solução pelo ingresso como amicus curiae não se mostra a mais adequada.

Registre-se antiga decisão do Supremo Tribunal Federal na qual não se admite a formação ulterior de litisconsórcio ativo porque o sujeito que pediu sua inclusão superveniente no polo ativo já estava integrado ao polo passivo da relação jurídica processual115. Naquela oportunidade, o Supremo Tribunal Federal decidiu que é juridicamente impossível o ingresso de sujeito no processo em condição subjetiva diversa daquela que já ostenta na relação jurídica processual, o que permite a conclusão de que, se não fosse essa a situação, o litisconsórcio ulterior seria normalmente admitido. Interessante notar que, mais tarde, o tribunal decidiu que aquele que figura no polo passivo da ação poderá ingressar com outra ação direta de inconstitucionalidade, que inclusive será distribuída por prevenção em razão da primeira116.

1.9. AMICUS CURIAE

Apesar da expressa vedação legal às intervenções de terceiro, prevista no art. 7º, caput, da Lei 9.868/1999, o mesmo dispositivo legal, em seu § 2º, admite que o relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, possa, por despacho irrecorrível, admitir a manifestação de outros órgãos ou entidades. Essa previsão é entendida como a admissão de intervenção do amicus curiae.

A origem da figura do amicus curiae vem do direito romano, sendo que, no direito norte-americano, deu-se seu maior desenvolvimento, com fundamento na intervenção de um terceiro desinteressado em processo em trâmite com o objetivo de contribuir com o juízo na formação de seu convencimento. Em tese, seus conhecimentos a respeito da matéria tratada na ação justificam a intervenção, sempre com o propósito de melhorar a qualidade da prestação da tutela jurisdicional.

Apesar da origem do instituto estar atrelada a ideia de “amigo da corte” (friend of court ou Freund des Gerichts), é preciso reconhecer que demandar um total desinteresse do amicus curiae seria o suficiente para aniquilar completamente essa forma de participação na ação direta de inconstitucionalidade. É preciso reconhecer que o amicus curiae contribui com a qualidade da decisão dando sua versão a respeito da matéria discutida, de forma que ao menos o interesse para a solução da demanda no sentido de sua manifestação sempre existirá. Ainda que tenha muito a contribuir em razão de seu notório conhecimento a respeito da matéria, não é comum que as manifestações do amicus curiae sejam absolutamente neutras.

Por outro lado, demonstra-se a existência de um interesse institucional por parte do amicus curiae, que, apesar da proximidade com o interesse público, com esse não se confunde. O interesse institucional é voltado à melhor solução possível do processo por meio do maior conhecimento da matéria e dos reflexos no plano prático da decisão117. Esse verdadeiro interesse jurídico, diferente do interesse jurídico do assistente, porque não diz respeito a qualquer interesse subjetivo, é justamente o que legitima a participação do amicus curiae no processo.

Essa constatação, entretanto, não é o suficiente para entender a intervenção do amicus curiae como assistência, porque não há interesse jurídico por parte deste na solução da demanda; tampouco equipará-lo com a atípica intervenção prevista pelo art. 5º da Lei 9.469/1997, fundada em mero interesse econômico. O interesse institucional que motiva a intervenção do amicus curiae não se confunde com interesse próprio, de natureza jurídica ou econômica, daí serem inconfundíveis as diferentes formas de intervenções ora analisadas.

O Capítulo VI do Título II do Livro I do Código de Processo Civil tem como título “Da intervenção de terceiros”, compreendendo a oposição, nomeação à autoria, denunciação da lide e chamamento ao processo (arts. 56 a 80 do CPC). Apesar de estar em capítulo distinto, é unânime a doutrina em apontar também a assistência (Capítulo V, arts. 50 a 55 do CPC) como forma de intervenção de terceiro118. Essas cinco espécies de intervenção são consideradas as intervenções de terceiros típicas de nosso ordenamento processual.

Ocorre, entretanto, que nem todas as intervenções encontram sua justificação nessas cinco modalidades típicas de intervenção de terceiro, o que demonstra que o rol legal é meramente exemplificativo. Previsões legais esparsas que permitem a intervenção de um terceiro em processo já em andamento e que não são tipificáveis em nenhuma dessas cinco modalidades constituem as chamadas intervenções de terceiros atípicas. A definição dessa espécie de intervenção dependerá da amplitude que se pretenda dar à atipicidade, não existindo unanimidade na doutrina a respeito de quais efetivamente sejam essas intervenções atípicas.

No tratamento específico do terceiro ora tratado, existe corrente doutrinária que entende ser inconfundível a figura do amicus curiae e as intervenções de terceiro, devendo ser o primeiro considerado um mero auxiliar do juízo, em figura muito mais próxima do perito do que de um terceiro interveniente119. Para outros, apesar das especificidades, trata-se de um terceiro interveniente atípico, admitido no processo como parte não para defender interesse próprio ou alheio, mas para contribuir com a qualidade da prestação jurisdicional120.

Conforme já afirmado, tudo dependerá da elasticidade que se pretenda atribuir ao termo “atípico”, mas, em meu entendimento, a existência do interesse institucional que justifica a participação do amicus curiae o diferencia de forma substancial do mero auxiliar do juízo, tal qual o perito, o intérprete ou o tradutor. Ainda que substancialmente diferente dos terceiros intervenientes tradicionais, prefiro o entendimento de que a intervenção ora analisada é uma espécie diferenciada de intervenção de terceiro, tendo como principal consequência a atribuição da natureza jurídica de parte após sua admissão no processo.

São dois os requisitos para o ingresso do amicus curiae previstos pelo art. 7º, § 2º, da Lei 9.868/99: relevância da matéria e a representatividade do sujeito que pretende intervir. Trata-se de requisitos cumulativos, devendo ambos ser preenchidos para a admissão do pedido do postulante.

Existe entendimento doutrinário que afirma que todas as matérias versadas em sede de ações de controle concentrado de inconstitucionalidade são relevantes, de forma que, com a mera existência da demanda judicial, a matéria nela veiculada, ipso facto, passa a ser relevante121. O entendimento, apesar de interessante, tornaria letra morta o dispositivo constitucional, afastando o preenchimento casuístico desse requisito no caso concreto.

Apesar de reconhecer a relevância das matérias tratadas pelas ações de controle concentrado de constitucionalidade, a fim de atribuir alguma função ao requisito legal, é preferível o entendimento de que a relevância da matéria prevista pelo dispositivo legal significa complexidade fática que legitime a atuação do amicus curiae. Nos casos em que o relator entender que as meras alegações do autor e dos demais sujeitos processuais já são suficientes ao necessário esclarecimento das questões para um julgamento de qualidade, deverá indeferir a intervenção do amicus curiae.

Como já verificado, para parcela da doutrina, os colegitimados serão sempre admitidos como amicus curiae, com o que não concordo, porque, em meu entendimento, esses sujeitos são litisconsortes ulteriores. De qualquer forma, é interessante a utilização dos critérios exigidos pelo Supremo Tribunal Federal para legitimar os sujeitos previstos pelo art. 103 da CF à propositura da ação para definir-se a representatividade dos terceiros que postulam o ingresso no processo como amicus curiae. A pertinência temática, já analisada, pode servir de norte na aferição da representatividade exigida em lei, ao menos para pessoas jurídicas.

A melhor doutrina entende corretamente que o amicus curiae pode ser tanto uma pessoa jurídica, tal como uma associação civil, um instituto, um órgão etc., como uma pessoa natural, tal como um professor de direito, cientista, médico etc. Exige-se nesse caso a existência de um interesse institucional na causa, não sendo suficientes interesses meramente corporativos, que digam respeito somente ao terceiro que pretende ingressar na ação122. Por interesse institucional, entende-se a possibilidade concreta do terceiro em contribuir com a qualidade da decisão a ser proferida, considerando-se sua grande experiência na área a qual a matéria discutida pertence. A pessoa jurídica deve ter credibilidade e tradição de atuação a respeito da matéria que se discute, enquanto da pessoa natural se espera reconhecido conhecimento técnico sobre o tema. Ainda que sejam conceitos indeterminados, dependentes de grande dose de subjetivismo, são requisitos que se mostram importantes para evitar a admissão de terceiros sem efetivas condições de contribuir com a qualidade da prestação jurisdicional.

Segundo o art. 7º, § 2º, da Lei 9.868/1999, o despacho do relator a respeito da admissibilidade de terceiro intervir no processo como amicus curiae é irrecorrível. É evidente que houve um equívoco do legislador ao prever ser o pronunciamento do relator nesse caso um despacho, diante de seu nítido conteúdo decisório. A questão que deve ser enfrentada é se essa decisão interlocutória, proferida pelo relator, realmente é irrecorrível.

Há doutrinadores que defendem que a irrecorribilidade atinge qualquer decisão do relator a respeito do pedido, tanto a de deferimento, quanto a de indeferimento, afirmando que, nesse caso, não haverá ofensa ao duplo grau de jurisdição123. Não parece realmente ser a posição mais correta, considerando-se que o dispositivo legal ora comentado faz expressa menção somente a decisão que admitir a intervenção, de forma que da decisão que nega essa intervenção caberá agravo interno para o órgão colegiado124. Infelizmente, entretanto, o Supremo Tribunal Federal recentemente tem se posicionado pela irrecorribilidade de qualquer decisão a respeito da intervenção do terceiro como amicus curiae, inclusive de indeferimento125, ainda que entenda admissível serem levadas em consideração no julgamento da causa as razões deduzidas pelo terceiro excluído126.

O momento de intervenção também não é pacífico, entendendo-se que existe preclusão temporal para o ingresso de terceiro como amicus curiae, existindo, entretanto, divergência quanto a esse último momento de admissão. Para parcela da doutrina, deve-se admitir a intervenção até o início do julgamento da ação, entendendo-se que os atos admitidos ao amicus curiae após esse momento procedimental, tais como apresentação de memoriais e sustentação oral, limitam-se àqueles sujeitos que já tiverem sido admitidos no processo127.

Existe entendimento doutrinário mais liberal, admitindo a intervenção do amicus curiae a qualquer momento do procedimento, inclusive após a remessa dos autos à mesa para julgamento. Nesse caso, encerrada a fase escrita de instrução do processo, admitir-se-ia a intervenção do terceiro por meio de sustentação oral.

O Supremo Tribunal Federal, após adotar uma visão mais restritiva, pacificou o entendimento de que o momento limite para a admissão do amicus curiae é a data da remessa dos autos à mesa para julgamento, considerando-se que, nesse momento, o relator já firmou sua convicção e dificilmente mudará sua opinião em razão dos argumentos do amicus curiae, que dessa forma pouco seriam aproveitados. O entendimento também se funda no risco de um número elevado de terceiros pretender ingressar no processo, com indesejado tumulto procedimental, além de permitir, com intervenções tardias, que o amicus curiae se torne o regente do processo128.

Particularmente, não concordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, sendo no mínimo inapropriado o fundamento de que o relator já tem sua convicção firmada e que, em razão disso, será inútil a participação do amicus curiae. Parece um entendimento no mínimo fantasioso imaginar que o Ministro seja infalível, e que nada do que seja levado ao seu conhecimento possa lhe ter passado despercebido. Se assim fosse, a intervenção do amicus curiae seria injustificável em qualquer hipótese. Prefiro posições minoritárias expostas na decisão mencionada, pela qual alguns ministros reconhecem a possibilidade da vinda de novos elementos de convicção, o que ensejaria ao relator um novo pedido de conclusão dos autos para melhor analisar a questão.

Admite-se que o amicus curiae faça manifestações por escrito e sustentação oral, participando efetivamente da formação do convencimento do tribunal no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade. Já consignei meu entendimento de que o amicus curiae é um terceiro interveniente atípico e, sendo assim, deve ser considerado como parte no processo, de forma que sua legitimidade recursal é inegável. Não é esse, entretanto, o entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal, que inadmite o recurso interposto por amicus curiae com a alegação de tratar-se de mero colaborador informal do juízo, e não de terceiro interveniente129.

Interessante consignar entendimento de doutrinador especialista no tema, Cassio Scarpinella Bueno, que, mesmo considerando o amicus curiae um mero auxiliar do juízo, defende sua legitimidade recursal. Aproximando a participação do amicus curiae do custos legis, por uma aplicação extensiva do art. 499, § 2º, do CPC, admite a legitimidade recursal do amicus curiae quando sua atuação se assemelhar ao de um fiscal da lei, incumbência atualmente dada de forma expressa por nossa legislação ao Ministério Público. E, mesmo nos casos em que essa proximidade não seja tão evidente, valendo-se da existência de um interesse institucional por parte do terceiro, sustenta que o amicus curiae pode ser entendido como espécie de terceiro prejudicado para fins de legitimidade recursal130.

1.10. COISA JULGADA MATERIAL

1.10.1. Limites objetivos da coisa julgada

1.10.1.1. Considerações gerais

É lição tradicional do processo subjetivo que somente o dispositivo da sentença de mérito torna-se imutável e indiscutível, admitindo-se que os fundamentos da decisão possam voltar a ser discutidos em outro processo, inclusive com a adoção pelo juiz de posicionamento contrário ao que restou consignado em demanda anterior131. É natural que essa rediscussão dos fundamentos da decisão seja admitida somente se não colocar em perigo o previsto no dispositivo da decisão protegida pela coisa julgada material. Afirma-se corretamente que a coisa julgada material não se importa com contradições lógicas entre duas decisões de mérito, buscando tão somente evitar as contradições práticas que seriam geradas no caso de dois dispositivos em sentido contrário. A missão de evitar as contradições lógicas – mesmos fatos e fundamentos jurídicos considerados de maneira diferente em distintas decisões judiciais – é destinada a outros institutos processuais, tais como a prejudicialidade, conexão, continência, litisconsórcio, intervenções de terceiro e tutela coletiva.

O art. 469 do CPC, com desnecessárias repetições, confirma que somente o dispositivo torna-se imutável e indiscutível em razão da coisa julgada material, prevendo que não fazem coisa julgada:

(I) os motivos, ainda que importantes;

(II) a verdade dos fatos;

(III) a decisão da questão prejudicial resolvida incidentalmente no processo.

Na realidade, os motivos, a verdade dos fatos e a decisão incidental da questão prejudicial fazem parte da fundamentação da sentença, e por isso não produzem coisa julgada material132. Não se precisaria de tanto para dizer tão pouco; bastaria ao artigo apontar sem rodeios que somente o dispositivo da sentença faz coisa julgada material.

Registre-se a existência da imutabilidade dos fundamentos da decisão no fenômeno previsto pelo art. 55 do CPC, conhecido como “eficácia da intervenção”. Caso o assistente tenha participado ativamente do processo, torna-se para ele imutável a justiça da decisão, ou seja, não poderá em outra demanda voltar a discutir os fundamentos de fato e de direito da sentença. O efeito da intervenção, entretanto, não se confunde com a coisa julgada material.

1.10.1.2. Considerações específicas

Cumpre lembrar a tese defendida por renomados constitucionalistas de que, no processo objetivo, por meio do qual se faz o controle concentrado de constitucionalidade, os motivos determinantes da decisão também se tornam imutáveis e indiscutíveis, vinculando juízes em outras demandas a essa espécie de fundamentação133. Fala-se, nesse caso, de transcendência dos motivos determinantes ou de efeito transcendente de motivos determinantes, afirmando-se que, no controle concentrado, o efeito vinculante não se limita ao dispositivo, atingindo também os fundamentos principais da decisão. O Supremo Tribunal Federal vinha aplicando a tese ora analisada134, mas atualmente tornou-se refratária a sua adoção135, inclusive rejeitando reclamações constitucionais que tenham por objeto lei municipal ainda não declarada inconstitucional pelo tribunal em controle concentrado136.

É importante consignar que tal teoria não diz respeito exclusivamente aos limites objetivos da coisa julgada, mas sim à eficácia vinculante da decisão. No processo subjetivo, somente o dispositivo torna-se imutável e indiscutível, sendo que apenas essa parte da decisão vincula outros juízes em razão das funções positiva e negativa da coisa julgada material. Ao afirmar-se que a fundamentação não está protegida pela coisa julgada, a doutrina pretende dizer que os fundamentos da decisão não vinculam outros juízes que tenham que resolver as mesmas questões fáticas e/ou jurídicas.

Como se pode notar, é tradicional e arraigada na doutrina processual a ligação entre a coisa julgada e o efeito vinculante da decisão, de forma que, a partir do momento que se constrói uma nova tese, que pretende ampliar o âmbito de vinculação da decisão, para não só atingir o dispositivo, mas também a fundamentação, é natural que se imagine a ampliação também dos limites objetivos da coisa julgada material. Como o Supremo Tribunal Federal tem recentemente entendido que as razões do decidir devem ser respeitadas por outros juízes, em outros processos, infere-se que exista uma ampliação dos limites objetivos da coisa julgada.

1.10.2. Eficácia vinculante das decisões

1.10.2.1. Introdução

Segundo o art. 28, parágrafo único, da Lei 9.868/1999, a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade tem eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública. Parece haver, na doutrina, certa confusão entre a coisa julgada material, mais precisamente a função positiva da coisa julgada material, e os efeitos vinculantes do controle concentrado de constitucionalidade, o que exige uma análise, ainda que prévia, das funções negativa e positiva da coisa julgada.

1.10.2.2. Função negativa da coisa julgada

A imutabilidade gerada pela coisa julgada material impede que a mesma causa seja novamente enfrentada judicialmente em novo processo. Por mesma causa, entende-se a repetição da mesma demanda, ou seja, um novo processo com as mesmas partes (ainda que em polos invertidos), mesma causa de pedir (próxima e remota) e mesmo pedido (imediato e mediato) de um processo anterior que já foi decidido por sentença de mérito transitada em julgado, tendo sido gerada coisa julgada material. O julgamento, no mérito desse segundo processo, seria um atentado à economia processual, bem como fonte de perigo à harmonização dos julgados. Na realidade, mesmo que a segunda decisão seja no mesmo sentido da primeira, nada justifica que a demanda prossiga, sendo o efeito negativo da coisa julgada o impedimento de novo julgamento de mérito, independentemente do seu teor.

Importante salientar que, nessa análise entre diferentes processos, deve-se considerar a parte no sentido material, e não no sentido processual, de forma que, havendo substituição processual em hipótese de legitimação extraordinária concorrente, a propositura de novo processo com a mesma parte contrária, mesma causa de pedir e mesmo pedido, ainda que com outra parte processual defendendo o mesmo direito já defendido anteriormente, não afasta o efeito negativo da coisa julgada137. No caso de ações de controle concentrado de constitucionalidade propostas pelo Procurador-Geral da República e pela Ordem dos Advogados do Brasil, serão considerados dois processos com a mesma ação, e o julgamento de mérito transitado em julgado de qualquer um desses processos impedirá um novo julgamento de mérito no outro.

Interessante notar que, na hipótese de controle concentrado, a natureza dúplice das ações cujo procedimento está previsto pela Lei 9.686/1999 permite a conclusão de existir uma identidade de pedidos nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade. Ainda que tecnicamente o pedido seja num ou noutro sentido, é inegável que a possibilidade aberta ao tribunal na análise da questão constitucional habilita o órgão jurisdicional a decidir a respeito da constitucionalidade, em sentido positivo ou negativo.

Havendo a modificação de qualquer um desses elementos da demanda, ainda que parcialmente (por exemplo, novos fatos jurídicos com a manutenção da mesma fundamentação jurídica), afasta-se qualquer impedimento ao novo julgamento, considerando-se tratar de nova demanda, ainda que consideravelmente parecida com aquela que já foi julgada e cuja decisão está protegida pela coisa julgada material138. Esse impedimento de novo julgamento exige que a causa seja exatamente a mesma, sendo entendimento pacífico na doutrina que a função negativa só é gerada quando aplicável ao caso concreto a teoria da tríplice identidade (tria eadem)139.

É natural que, no caso específico do controle concentrado de constitucionalidade, a função negativa da coisa julgada material tenha pouca relevância, considerando o número limitado de legitimados ativos e a publicidade dada às decisões do Supremo Tribunal Federal nessa espécie de processo.

O que interessa notar na função negativa da coisa julgada é a necessidade de identidade dos elementos da ação, de forma que a vinculação gerada nesse caso limita-se ao próprio Supremo Tribunal Federal, que, diante de repetida ação direta de inconstitucionalidade/declaratória de constitucionalidade, estará vinculado à decisão anterior, devendo extinguir a ação repetida sem a resolução do mérito, nos termos do art. 267, V, do CPC.

1.10.2.3. Função positiva da coisa julgada

Por outro lado, é importante consignar que a imutabilidade da coisa julgada não se exaure em sua função negativa, compreendendo também uma função positiva, que, diferentemente da primeira, não impede o juiz de julgar o mérito da segunda demanda, apenas o vincula ao que já foi decidido em demanda anterior com decisão protegida pela coisa julgada material140.

Como se nota com facilidade, a geração da função positiva da coisa julgada não ocorre na repetição de demandas em diferentes processos – campo para a aplicação da função negativa da coisa julgada –, mas em demandas diferentes, nas quais, entretanto, existe uma mesma relação jurídica que já foi decidida no primeiro processo e, em razão disso, está protegida pela coisa julgada. Em vez da teoria da tríplice identidade, aplica-se a teoria da identidade da relação jurídica.

Na função positiva da coisa julgada, portanto, inexiste obstáculo ao julgamento de mérito do segundo processo, mas, nesse julgamento, o juiz estará vinculado obrigatoriamente em sua fundamentação ao já resolvido em processo anterior e protegido pela coisa julgada material. Reconhecida como existente uma relação jurídica (por exemplo, a paternidade) e sendo tal reconhecimento imutável em razão da coisa julgada, surgindo discussão incidental a respeito dessa relação jurídica em outra demanda (por exemplo, em pedido de alimentos), o juiz estará obrigado a também reconhecê-la como existente, em respeito à coisa julgada141.

Como o controle de constitucionalidade pode ser feito incidentalmente em qualquer processo, por qualquer órgão jurisdicional, entendo que a função positiva da coisa julgada vincula todos os juízes que tenham que enfrentar incidentalmente a constitucionalidade de uma norma legal já declarada inconstitucional/constitucional pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade. Nesse caso, a vinculação da decisão atinge a todo e qualquer órgão jurisdicional, que estará obrigado a respeitar a declaração do Supremo Tribunal Federal na fundamentação dos processos subjetivos nos quais a constitucionalidade mostrar-se como matéria incidental142.

O que se pretende afirmar com essa breve exposição a respeito das diferentes funções da coisa julgada material é que toda e qualquer coisa julgada tem eficácia vinculante, mas, em especial, no tocante à função positiva da coisa julgada, nota-se que essa eficácia vinculante se associa ao dispositivo da decisão transitada em julgado, sendo justamente a conclusão decisória a parte da decisão determinante para vincular os demais juízes que tenham que enfrentar questão jurídica já decidida e protegida pela coisa julgada material.

1.10.2.4. Conclusão

Diante dessa constatação, não parece que o previsto no art. 28, parágrafo único, da Lei 9.868/1999 diga respeito à vinculação ao dispositivo da decisão que declara a inconstitucionalidade/constitucionalidade, porque, nesse caso, a norma legal seria simplesmente inútil, considerando-se que pela função positiva da coisa julgada (aplicação da teoria da identidade da relação jurídica) já se teria tal efeito. Da mesma forma que um juiz é obrigado a respeitar a declaração de que o réu não é pai numa ação de pedido de alimentos, julgando dessa forma o pedido improcedente, também será obrigado a aceitar a inconstitucionalidade/constitucionalidade declarada em sede concentrada sempre que essa questão jurídica tiver que ser decidida de forma incidental.

Ainda que criticada pela moderna doutrina civilista, a se valer a tradicional regra de hermenêutica jurídica que afirma não existir palavras inúteis na lei, quiçá uma norma inteira. Essa é a razão estritamente processual pela qual vejo com simpatia a teoria da transcendência dos motivos determinantes, tese defendida por diversos constitucionalistas que já trataram do tema, existindo inclusive decisões no Supremo Tribunal Federal aplicando-a concretamente.

Mas não existe somente uma razão processual para a adoção da tese ora analisada, havendo, segundo manifestação do Ministro Celso de Mello:

… um dado de insuperável relevo político-jurídico, consistente na necessidade de preservar-se, em sua integralidade, a força normativa da Constituição, que resulta de indiscutível supremacia, formal e material, de que se revestem as normas constitucionais, cuja integridade, eficácia e aplicabilidade, por isso mesmo, hão de ser valorizadas, em face de sua precedência, autoridade e grau hierárquico143.

A tese fundamentalmente exige dos demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública respeito aos fundamentos principais existentes nas ações de controle concentrado de constitucionalidade, que gerariam uma eficácia vinculante às razões de decidir expostas pelo Tribunal Superior. Naturalmente essa tese não se presta à vinculação do órgão jurisdicional em ações diretas repetidas ou em ações nas quais a questão da constitucionalidade precisa ser decidida incidentalmente, porque, nesse caso, basta respectivamente a vinculação da função negativa e positiva da coisa julgada material. Diante do exposto, questiona-se: qual seria a função de criar um efeito vinculante dos motivos determinantes da decisão de controle concentrado de constitucionalidade?

Como a aplicação da teoria ora analisada, o efeito vinculante aplicar-se-á às ações nas quais se discuta de forma incidental normas legais similares àquela já declarada inconstitucional/constitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Assim, declarada inconstitucional lei municipal que institui taxa de iluminação pública, determina alíquota progressiva de IPTU ou ainda institui taxa de coleta e limpeza pública, sempre que outra lei municipal de igual ou parecido teor for discutida em sede incidental, os juízes estarão obrigados a decidir por sua inconstitucionalidade, considerando-se que estão vinculados aos fundamentos da declaração concentrada de inconstitucionalidade realizada pelo Supremo Tribunal Federal.

A teoria da transcendência dos motivos determinantes foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal durante certo período de tempo144, mas atualmente o entendimento do tribunal se modificou145, de forma que a teoria subsiste apenas no ambiente doutrinário, sem encontrar aplicação na praxe forense. Como consequência prática da inadmissão da teoria ora analisada pelo Supremo Tribunal Federal encontra-se o não cabimento da reclamação constitucional contra decisão que apenas contrariar fundamentos no controle de constitucionalidade sem agredir o dispositivo da decisão146.

1.10.3. Limites subjetivos da coisa julgada

Segundo previsto no art. 472 do CPC, a coisa julgada vincula somente as partes, não atingindo os terceiros, que não serão beneficiados ou prejudicados. Trata-se da eficácia inter partes da coisa julgada, regra no sistema processual, ao menos no tocante à tutela individual. A par das discussões doutrinárias a respeito do conceito de parte, entende-se que a coisa julgada vincula o autor, réu e terceiros intervenientes, à exceção do assistente simples, que suporta a eficácia da intervenção prevista pelo art. 55 do CPC.

A eficácia inter partes justifica-se em razão dos princípios da ampla defesa e do contraditório, não sendo plausível que a sentença de mérito torne-se imutável e indiscutível para sujeito que não participou do processo. Essa justificativa só tem algum sentido quanto aos terceiros interessados (que têm interesse jurídico na causa), porque, no tocante aos terceiros desinteressados (não mantêm nenhuma relação jurídica interdependente com a relação jurídica objeto da demanda), número infinito de pessoas, faltará interesse processual para discutir a decisão transitada em julgado, de forma que a sua imutabilidade torna-se uma consequência natural da impossibilidade processual de modificar a decisão147.

A doutrina acertadamente ensina que todos os sujeitos – partes, terceiros interessados e terceiros desinteressados – suportam naturalmente os efeitos da decisão, mas a coisa julgada os atinge de forma diferente. As partes estão vinculadas à coisa julgada, os terceiros interessados sofrem os efeitos jurídicos da decisão, enquanto os terceiros desinteressados sofrem os efeitos naturais da sentença, sendo que nenhuma espécie de terceiro suporta a coisa julgada material148.

Mesmo no sistema da coisa julgada inter partes, existem duas exceções, de forma que os sucessores e os substituídos processuais, ainda que não participem do processo como partes, suportam os efeitos da coisa julgada. São titulares do direito e dessa forma não haveria sentido que não suportassem os efeitos da coisa julgada material.

Os sucessores assumem os direitos e obrigações do sucedido, transmitindo-se também a esses a imutabilidade decorrente da coisa julgada. Registre-se que, havendo sucessão do direito durante o processo judicial, impõe-se como pressuposto da extensão da coisa julgada ao sucessor a informação da existência da demanda judicial149. A regra se aplica na hipótese de alienação de coisa litigiosa, na qual o adquirente deve ter ciência dessa situação da coisa para suportar a vinculação à decisão em processo do qual não participou.

Os substituídos são representados na demanda por sujeito que a lei ou o sistema consideram aptos à defesa do direito em juízo, sendo que nessa excepcional hipótese admite-se que a coisa julgada atinja titulares do direito que não participaram como parte no processo150. Registre-se moderna posição doutrinária no sentido de excluir a coisa julgada a terceiro que não tenha tido oportunidade de participar da demanda na qual seu direito material foi decidido. Essa corrente doutrinária entende que, não tendo oportunidade de participar do processo, o substituído processual não poderia suportar a coisa julgada material em respeito aos princípios da ampla defesa e do contraditório151.

Na tutela coletiva, não se repete a regra da coisa julgada inter partes presente no Código de Processo Civil. O tema é versado no art. 103 do CDC e varia conforme a espécie de direito coletivo que compõe o objeto do processo. Nos direitos difusos, a coisa julgada se opera erga omnes (perante toda a coletividade), em razão da indeterminação e indeterminabilidade dos titulares do direito (inciso I). Nos direitos coletivos, a coisa julgada é formada ultra partes (atinge pessoas que não participam do processo como partes), alcançando somente os sujeitos que compõem um grupo, classe ou categoria de pessoas (inciso II). Nos direitos individuais homogêneos, a coisa julgada é formada ultra partes, porque só atinge os titulares do direito individual cujo somatório forma os direitos individuais homogêneos. Apesar disso, o art. 103, III, do CDC prevê que a coisa julgada nesse caso se opera erga omnes, o que parece equivocado, mas não gera consequências jurídicas, considerando que os sujeitos que não são titulares do direito individual homogêneo são terceiros desinteressados, que, além de não suportarem a coisa julgada, não têm legitimidade para discuti-la e afastá-la em juízo.

Como já foi anteriormente afirmado, o processo objetivo é espécie especial de processo coletivo, tendo como objetivo a defesa do direto difuso da coletividade a um sistema constitucionalmente coeso. Parece não existir maiores questionamentos a respeito da eficácia erga omnes da declaração de constitucionalidade/inconstitucionalidade da norma objeto de decisão no controle concentrado de constitucionalidade. Todos serão afetados, porque a coletividade, titular do direito difuso decidido no processo, será afetada e estará vinculada à coisa julgada dessa decisão, o que naturalmente vinculará todos os membros dessa coletividade.

1.10.4. Coisa julgada pro et contra

No sistema tradicional da coisa julgada material, ela se opera com a simples resolução de mérito, independentemente de qual seja o resultado no caso concreto (pro et contra). Dessa forma, é irrelevante saber se o pedido do autor foi acolhido ou rejeitado, se houve sentença homologatória ou se o juiz reconheceu a prescrição ou decadência; sendo sentença prevista no art. 269 do CPC, faz coisa julgada material.

Mas existe outro sistema possível, que, ao menos na tutela individual, é extremamente excepcional: a coisa julgada secundum eventum litis. Por meio desse sistema, nem toda sentença de mérito faz coisa julgada material, tudo dependendo do resultado concreto da sentença definitiva transitada em julgado. Por vontade do legislador, é possível que o sistema crie exceções pontuais à relação sentença de mérito com cognição exauriente e a coisa julgada material.

Poderia o sistema passar a prever que toda sentença de mérito fundada em prescrição não fará coisa julgada em ações nas quais figure como parte um idoso, ou ainda que a sentença que homologa transação não fará coisa julgada material quando o acordo tiver como objeto direito real. Apesar da óbvia irrazoabilidade dos exemplos fornecidos, eles servem para deixar claro que afastar a coisa julgada material de sentença de mérito, que em regra se tornaria imutável e indiscutível com o trânsito em julgado, em fenômeno conhecido como coisa julgada secundum eventum litis, é fruto de uma opção político-legislativa.

Na tutela individual, a técnica da coisa julgada secundum eventum litis é consideravelmente excepcional, mas aparentemente foi aplicada no art. 274 do CC, que trata dos limites subjetivos da coisa julgada nas demandas que têm como objeto dívida solidária. Segundo o art. 274 do CC, interposta demanda por um ou alguns dos credores solidários em litisconsórcio, sendo julgado procedente o pedido e condenado o réu ao pagamento, o julgamento aproveita a todos os demais credores solidários, mesmo que não tenham participado do processo. Significa dizer que todos estão legitimados a executar a sentença condenatória e que poderão alegar a exceção de coisa julgada material como matéria de defesa em ação declaratória de inexigibilidade de débito promovida pelo devedor. No caso de julgamento de improcedência, a coisa julgada material só vincula o credor ou credores que tenham ingressado com a demanda, ou seja, os credores solidários que foram parte. Para parcela doutrinária, trata-se da técnica da coisa julgada secundum eventum litis, ou seja, a vinculação à coisa julgada material dos credores solidários que não propuseram a demanda judicial dependerá de seu resultado152.

É na tutela coletiva que a coisa julgada secundum eventum litis passa a ter posição de destaque.

Segundo previsão do art. 103, § 1º, do CDC, os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II do mesmo dispositivo legal não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, classe ou categoria, em regra também aplicáveis ao inciso III153. Significa dizer que, decorrendo de uma mesma situação fática jurídica consequências no plano do direito coletivo e individual e sendo julgado improcedente o pedido formulado em demanda coletiva, independentemente da fundamentação, os indivíduos não estarão vinculados a esse resultado, podendo ingressar livremente com suas ações individuais. A única sentença que os vincula é a de procedência, porque essa naturalmente os beneficia, permitindo que o indivíduo se valha dessa sentença coletiva, liquidando-a no foro de seu domicílio e posteriormente executando-a, o que o dispensará do processo de conhecimento. A doutrina fala em coisa julgada secundum eventum litis in utilibus, porque somente a decisão que seja útil ao indivíduo será capaz de vinculá-lo a sua coisa julgada material154.

Uma empresa petrolífera causa um grande vazamento de óleo numa determinada baía, o que naturalmente agride o meio ambiente saudável, mas também prejudica os pescadores do local, que têm danos individuais por não mais poderem exercer seu ofício. Havendo uma ação coletiva fundada no direito difuso a um meio ambiente equilibrado e sendo essa ação julgada improcedente, os pescadores poderão ingressar e vencer ações individuais de indenização contra a empresa petrolífera. Por outro lado, com a sentença de procedência, os pescadores poderão se valer desse título executivo judicial, liquidando seus danos individuais e executando o valor do prejuízo.

Como se pode notar, dificilmente as lições ora transcritas poderão ser aplicadas no processo objetivo, considerando-se que a declaração de inconstitucionalidade/constitucionalidade como objeto principal do processo não pode ser pretendida por indivíduos, a quem falta legitimidade para tal pedido. Mas há outro sentido possível para a aplicação da coisa julgada secundum eventum litis no processo objetivo: a possibilidade de se afastar a coisa julgada material do julgamento de improcedência da ação direta de inconstitucionalidade, o que permitiria a repropositura de uma nova ação direta de controle.

Segundo parcela da doutrina:

… a declaração de inconstitucionalidade opera efeito sobre a própria lei ou ato normativo, que já não mais poderá ser validamente aplicada. Mas, no caso de improcedência do pedido, nada ocorre com a lei em si. As situações, portanto, são diversas e comportam tratamento diverso. Parece totalmente inapropriado que se impeça o Supremo Tribunal Federal de reapreciar a constitucionalidade ou não de uma lei anteriormente considerada válida, à vista de novos argumentos, de novos fatos, de mudanças formais ou informais no sentido da Constituição ou de transformações na realidade que modifiquem o impacto ou a percepção da lei155.

A adoção do entendimento de que não existe coisa julgada material no julgamento de improcedência na ação direta de inconstitucionalidade necessariamente vincula o intérprete a defender que a decisão de procedência na ação declaratória de constitucionalidade também não faz coisa julgada material. Dessa forma, toda vez que o Supremo Tribunal Federal declarar a constitucionalidade de uma norma em controle concentrado, não haveria coisa julgada material.

Não parece ser esse o melhor entendimento, porque a cognição realizada pelo tribunal na realização do controle concentrado é rigorosamente a mesma quando da declaração de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, não havendo sentido em afirmar-se existente a coisa julgada material somente na hipótese de inconstitucionalidade. Não entendo sadio ao sistema afastar a segurança jurídica típica da coisa julgada das decisões de constitucionalidade de normas feitas abstratamente pelo Supremo Tribunal Federal; ainda mais com as previsões constantes nos arts. 475-L, II, § 1º, e 741, II, parágrafo único, ambos do CPC.

Ressalte-se, entretanto, que eventuais alterações fático-jurídicas poderão ensejar um novo controle concentrado de constitucionalidade da norma já declarada constitucional, mas isso porque o autor da ação direta fundamentará sua pretensão em nova causa de pedir, o que já é o suficiente para admitir-se o afastamento da função negativa da coisa julgada material. Apesar de a doutrina admitir a tese de causa de pedir aberta nas ações de controle direto de constitucionalidade, é importante registrar que causa de pedir não alegada e não enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal não fica acobertada pela eficácia preclusiva da coisa julgada (art. 474 do CPC), o que permite sua discussão originária em nova ação direta. Esse entendimento é minoritário no Supremo Tribunal Federal, mas lá mesmo encontra adeptos, como os Ministros Marco Aurélio e Carlos Britto156.

Para parcela da doutrina, trata-se de decisão submetida à cláusula rebus sic stantibus, admitindo-se nova análise, desde que alteradas as circunstâncias de fato e de direto157. Seria algo similar ao que ocorre com a coisa julgada material nas relações jurídicas continuativas. O art. 471, I, do CPC prevê a possibilidade de pedido de revisão do instituído na sentença na hipótese de modificação superveniente no estado de fato ou de direito, sempre que a sentença resolver relação jurídica continuativa. Dessa forma, legitima-se a modificação do conteúdo de sentenças tais como as que decidem as demandas de alimentos ou revisionais de aluguel, mesmo que ocorrido seu trânsito em julgado.

Na compreensão dessa norma legal, existe parcela doutrinária que defende a existência de uma coisa julgada material especial, gerada por uma sentença de mérito que contém implicitamente a cláusula rebus sic stantibus, ou seja, a imutabilidade da decisão estaria condicionada à manutenção da situação de fato e de direito158.

Considero que a posição doutrinária examinada não é correta, sendo preferível outro entendimento, atualmente majoritário, que defende a existência de coisa julgada material nas sentenças que resolvem relação jurídica continuativa como em qualquer outra sentença de mérito. Essa corrente doutrinária aponta que a decisão é imutável e indiscutível, e a possibilidade de sua revisão, condicionada à modificação do estado de fato ou de direito, é permitida tão somente em razão da modificação da causa de pedir, de forma a afastar a tríplice identidade, indispensável para a aplicação da função negativa da coisa julgada material159. Assim, da mesma forma que a sentença da ação de alimentos ou da ação revisional de aluguel só pode ser modificada quando existir uma nova causa de pedir (novos fatos ou novo direito) que legitime tal modificação, isso ocorre também com a decisão que declara a constitucionalidade de norma em controle concentrado de constitucionalidade.

1.11. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA MATERIAL

Teoricamente, a eficácia erga omnes e vinculante da declaração de inconstitucionalidade não atingiria as situações já consolidadas jurisdicionalmente em razão da coisa julgada material. A realidade atual, entretanto, contraria essa afirmação em ao menos duas hipóteses.

Segundo posição pacífica da doutrina e jurisprudência, não é qualquer violação da lei que admite o ingresso da ação rescisória nos termos do art. 485, V, do CPC, exigindo-se que, no momento de aplicação da lei por meio da decisão judicial, não exista interpretação controvertida nos tribunais. Há inclusive súmula nesse sentido160. Significa dizer que, se havia polêmica à época da prolação da decisão, não será possível a desconstituição, ainda que, à época da ação rescisória, o entendimento tenha se pacificado em torno da tese defendida pelo autor dessa ação. Note-se que a divergência deve ser real, ou seja, que efetivamente haja quantidade significativa de decisões fundadas em diferentes interpretações.

Esse entendimento, entretanto, é afastando por posição jurisprudencial na hipótese de declaração de inconstitucionalidade de lei. Nesse caso, mesmo que à época da prolação da decisão houvesse divergência interpretativa a respeito da constitucionalidade, admite-se o ingresso de ação rescisória se posteriormente a lei que fundamentou a decisão foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal161. Ainda que seja o entendimento positivo, devendo inclusive ser aplicado quando da pacificação de questões federais no Superior Tribunal de Justiça, não se pode deixar de reconhecer sua atipicidade atual, que cria interessante vinculação de situação já resolvida com decisão transitada em julgado aos efeitos vinculantes da declaração do Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade de ato normativo.

De qualquer forma, tudo indica que a pacificação jurisprudencial a respeito de matéria constitucional levada a cabo pelo Supremo Tribunal Federal que permite o ingresso de ação rescisória não seja realizada, obrigatoriamente, em controle concentrado. Basta, para tanto, reiteradas decisões em controle difuso, embora a declaração concentrada de inconstitucionalidade, ainda com maior razão, seja representativa de solução da divergência jurisprudencial. O que se pode discutir nesse caso, entretanto, é o interesse de agir na ação rescisória, quando o legislador prevê outra forma de desconstituição da coisa julgada material, sem os extensos requisitos formais que acompanham a ação rescisória.

O art. 741, parágrafo único, e o art. 475-L, § 1º, ambos do CPC, trazem consigo a previsão de matérias que podem ser alegadas em sede de defesa típica do executado (embargos e impugnação) e que afastam a imutabilidade da coisa julgada material. De idêntica redação, os dispositivos legais permitem ao executado a alegação de inexigibilidade do título com o fundamento de que a sentença que se executa (justamente o título executivo judicial) é fundada em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Ainda que a sentença já tenha transitado em julgado, ou seja, mesmo durante a sua execução definitiva, o executado ainda conseguirá se livrar da execução, afastando a imutabilidade da sentença, característica típica da coisa julgada.

A declaração de inconstitucionalidade realizada pelo Supremo Tribunal Federal pode ocorrer, segundo os dispositivos legais ora apresentados, por três diferentes maneiras:

(a) redução de texto, quando a lei é declarada inconstitucional para todos os fins e desaparece do ordenamento jurídico;

(b) aplicação da norma à situação considerada inconstitucional, quando ela será válida para certas situações e inválida para outras;

(c) interpretação conforme a Constituição, quando, havendo mais de uma interpretação possível, somente uma delas for considerada constitucional.

Existe doutrina que defende a inconstitucionalidade dos dispositivos ora comentados, com o argumento de que a coisa julgada é uma indispensável garantia fundamental, prestando-se a dotar o sistema da segurança jurídica indispensável à prestação da tutela jurisdicional162. A possibilidade de revisão da coisa julgada material em razão de posterior inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal criaria instabilidade insuportável ao sistema, afastando a promessa constitucional de inafastabilidade da tutela jurisdicional, considerando-se que tutela jurisdicional não definitiva é o mesmo que sua ausência163.

O tema não é pacífico, considerando parcela da doutrina que os dispositivos legais são constitucionais, ainda que indesejáveis. Sendo tarefa das normas infraconstitucionais o estabelecimento de quando e como haverá coisa julgada, também serão essas espécies de normas que determinarão as hipóteses excepcionais de seu desaparecimento, indicando as razões e a forma procedimental para que isso ocorra no caso concreto164. Em virtude do histórico do surgimento dessa regra em nosso direito processual, dificilmente o Supremo Tribunal Federal a considerará inconstitucional, ainda que exista ação direta de inconstitucionalidade contra o art. 741, parágrafo único, do CPC, pendente de julgamento165.

No tocante à regra em si, parcela da doutrina entende que a literalidade do dispositivo legal não deixa dúvidas a respeito de ser fenômeno processual que atua no plano da eficácia, de modo que o acolhimento dos embargos ou da impugnação desfaz a eficácia da coisa julgada retroativamente, afastando o efeito executivo da sentença condenatória166. Tornando a sentença ineficaz, seu principal efeito, a sanção executiva, desaparece, não se admitindo a execução do título. Há opiniões em sentido contrário que apontam para o plano da validade, afirmando que o acolhimento dos embargos ou impugnação quando alegada a matéria prevista nos arts. 741, parágrafo único, e 475-L, § 1º, ambos do CPC, gera a desconstituição da sentença167. Prefiro o segundo entendimento, considerando-se que a inexigibilidade do título refere-se à obrigação pendente de termo ou condição, o que naturalmente não é o caso. A alegação de inconstitucionalidade da norma em que se fundou a sentença é forma de impugnação do conteúdo da decisão, referindo-se ao seu mérito, e não a aspectos formais do título executivo.

A literalidade do dispositivo legal não permite espaço para o entendimento de que a inconstitucionalidade seja declarada pelo juízo da própria execução, no julgamento dos embargos ou impugnação168, sendo indispensável uma manifestação expressa do Supremo Tribunal Federal. Havendo a declaração concentrada da inconstitucionalidade em julgamento de ação declaratória de constitucionalidade ou inconstitucionalidade, não há dúvida na doutrina a respeito aplicação dos dispositivos legais. A divergência encontra-se no controle difuso da constitucionalidade; enquanto doutrinadores entendem que a mera declaração incidental já é o suficiente169, outros exigem a declaração concentrada, ou ainda a declaração incidental seguida de resolução do Senado Federal suspendendo a lei ou ato normativo, nos termos do art. 52, X, da CF170.

Parece ser o segundo entendimento superior, considerando-se que na declaração incidental de inconstitucionalidade realizada pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que se tenha eficácia ex tunc, inclusive atingindo decisões já transitadas em julgado, os efeitos da decisão são gerados inter partes, não prejudicando nem beneficiando terceiros. A utilização de julgado do Supremo Tribunal Federal pelo executado em benefício próprio exige que a declaração tenha efeito erga omnes, exatamente como ocorre na declaração concentrada e na resolução de suspensão da norma realizada pelo Senado Federal.

Registre-se que a discussão só tem algum sentido para aqueles que rejeitam a tese de abstrativização do controle difuso de constitucionalidade, porque, ao adotar essa tese, independentemente da espécie de declaração de inconstitucionalidade, estar-se-ia diante de decisão com eficácia erga omnes. Para os defensores desse entendimento, o art. 52, X, da CF teria sofrido uma autêntica mutação constitucional (reforma da Constituição Federal sem expressa modificação do texto), passando o Senado Federal a ter uma atividade meramente voltada a dar publicidade às decisões incidentais de inconstitucionalidade proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, de forma que a mera prolação de tal decisão já seria o suficiente para a geração de eficácia erga omnes, independentemente da conduta a ser adotada pelo Senado Federal171. Para o que interessa à presente exposição, adotando-se a tese da abstrativização do controle concentrado de constitucionalidade, qualquer declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal poderá ser utilizada pelo executado em seus embargos ou impugnação.

Destaque-se, por fim, que a forma processual dos embargos e da impugnação para a alegação da matéria ora discutida é simplesmente uma opção dada à parte para a sua alegação, sendo admissíveis também a ação rescisória e a ação declaratória autônoma com a mesma finalidade. A ação autônoma, inclusive, poderá ser proposta até mesmo após o encerramento da execução, com a satisfação do exequente. Nesse caso, além do pedido de declaração de inconstitucionalidade da sentença que serviu de título executivo à execução, o autor poderá requerer a condenação do réu ao recebimento do valor obtido na execução, em típico pedido de repetição do indébito172.

Por fim, cabe ainda mais uma observação no tocante à eficácia da declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo. A alegação da matéria prevista nos dispositivos legais ora analisados dependerá fundamentalmente da eficácia da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, somente podendo ser alegada quando a sentença impugnada tiver sido proferida em momento no qual o tribunal entenda que a norma era inconstitucional. A observação é necessária em razão da previsão do art. 27 da Lei 9.868/1999, que permite ao Supremo Tribunal Federal fixar a eficácia da decisão concentrada de inconstitucionalidade, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social. Registre-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que o art. 741, parágrafo único, do CPC só se aplica à sentença transitada em julgado após a sua vigência173.

6 Daniel Amorim Assumpção Neves, Manual, n. 1.7.2, p. 26-27.

7 Arruda Alvim, Manual, p. 254; NERY Jr., Intervenção, p. 11.

8 Silva-Gomes, Teoria, p. 78-79.

9 Para Marcelo Novelino (Direito, n. 13.2, p. 259), não existem partes formais no processo objetivo.

10 Dinamarco, Procedimentos, p. 395-396; Tesheiner, Jurisdição, p. 48-49.

11 Leonardo Greco, Jurisdição, p. 38-39.

12 Luís Roberto Barroso, O controle, p. 150-151.

13 Luís Roberto Barroso, O controle, p. 149-150; Dirley da Cunha Jr., Controle, p. 181-182; STF, Rcl 383/SP, Tribunal Pleno, rel. Min. Moreira Alves, j. 11/06/1992.

14 Bermudes, Introdução, p. 85; Galeno Lacerda, Teoria, p. 59.

15 Teori Albino Zavascki, Processo, n. 11.4, p. 264; Didier Jr.-Braga-Oliveira. Aspectos, p. 363.

16 Dirley da Cunha Jr. Controle, p. 174.

17 Mendes-Coelho-Branco, Curso, São Paulo, Saraiva, 2007, p. 1.049.

18 Nery Jr.-Nery, Código, p. 178; Barbosa Moreira, Notas, p. 33.

19 Nery Jr.-Nery, Código, p. 178.

20 Barroso, O controle, p. 153.

21 STF, Tribunal Pleno, ADI 2.618 AgR-AgR/PR, rel. Min. Carlos Velloso, rel. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, j. 12/08/2004.

22 Expondo a carência superveniente como regra: Theodoro Jr., Curso, n. 320, p. 356; Nery Jr.-Nery, Código, p. 503; Yarshell, Ação, n. 41, p. 133.

23 STF, Tribunal Pleno, ADI 127 MC-QO/AL, rel. Min. Celso de Mello, j. 20/11/1989.

24 Barroso, O controle, p. 153-154.

25 Barroso, O controle, p. 157; Mendes-Coelho-Branco, Curso, p. 1050.

26 Informativo 361 do STF: ADIN nº 3.153 AgR/DF, rel. Min. Celso de Melo, rel. p/ acórdão Min. Sepúlveda Pertence, j. 12/08/2004.

27 Mendes-Coelho-Branco, Curso, p. 1.052; STF, ADI 912/RS, Tribunal Pleno, rel. Min. Néri da Silveira, j. 04/08/1993.

28 STF, Tribunal Pleno, ADI 3.906 AgR/DF, rel. Min. Menezes Direito, j. 07/08/2008; Rcl 5.914 AgR/BA, Tribunal Pleno, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 25/06/2008.

29 Didier Jr.-Braga-Oliveira, Aspectos, p. 371.

30 Barroso, O controle, p. 159; Mendes-Coelho-Branco, Curso, p. 1.054.

31 STF, Tribunal Pleno, ADI 2.551 MC-QQ/MG, rel. Min. Celso de Mello, j. 02/04/2003; ADI 2.831 MC-RJ, rel. Min. Maurício Correa, j. 11/03/2004.

32 Mendes-Coelho-Branco, Curso, p. 1068; Guilherme Peña de Moraes, Curso, p. 210.

33 STF, Tribunal Pleno, ADI 2.213 MC/DF, rel. Min. Celso de Mello, j. 04/04/2002, DJ 23/04/2004, p. 7.

34 STF, Tribunal Pleno, ADI 28 QO/SP, rel. Min. Octávio Gallotti, j. 19/09/1991, DJ 25/10/1991, p. 15.027.

35 STF, Tribunal Pleno, ADI 1.058 MC/DF, rel. Min. Moreira Alves, j. 01/08/1994, DJ 19/12/1994, p. 35.181.

36 Nery Jr.-Nery, Código, p. 669; Costa Machado, Código, p. 468; Arruda Alvim, Manual, n. 301, p. 554.

37 Theodoro Jr., Curso, n. 493-b, p. 574; Arruda Alvim, Manual, n. 301, p. 554; Dinamarco, Instituições, n. 940, p. 274.

38 Marcelo Novelino, Direito, n. 11.6.4.2.1, p. 237-238.

39 STF, Tribunal Pleno, rel. Min. Ellen Gracie, j. 31/05/2006, DJ 01/09/2006, p. 16.

40 Informativo 523/STF: Tribunal Pleno, ADI 2.791 ED/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, rel. p/ acórdão Min. Menezes Direito, j. 22/04/2009.

41 Informativo 190/STF: Tribunal Pleno, ADI QO 2.187/BA, rel. Min. Octávio Gallotti, j. 24/05/2000.

42 STJ, 4ª Turma, REsp 795.862/PB, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 17/10/2006; Theodoro Jr., Curso, n. 459, p. 518; Luiz Fux, Curso, p. 712.

43 Guilherme Peña de Moraes, Curso, p. 210.

44 STF, Tribunal Pleno, ADI 1.125 MC/DF, rel. Min. Carlos Velloso, j. 01/02/1995, DJ 31/03/1995, p. 7.773.

45 STF, Tribunal Pleno, ADI 4.048 MC/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 14/05/2008, DJE 157.

46 Didier Jr.-Braga-Oliveira, Aspectos, p. 379.

47 Nery Jr.-Nery, Código, p. 551.

48 STJ, 1ª Turma, REsp 812.323/MG, Rel. Min. Luiz Fux, j. 16/09/2008.

49 STF, Tribunal Pleno, ADI 1.949 MC/RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 18/11/1999, DJ 25/11/2005, p. 5; Informativo 193/STF: Tribunal Pleno, ADI 2.187/BA, rel. Min. Octávio Gallotti, j. 15/06/2000.

50 STJ, 3ª Turma, REsp 871.661/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 17/05/2007.

51 STJ, 3ª Turma, REsp 871.661/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 17/05/2007.

52 Dinamarco, Instituições, n. 1.026, p. 401; Nery Jr.-Nery, Código, p. 685; Greco Filho, Direito processual, p. 116.

53 Barbosa Moreira, Algumas, p. 324.

54 Mendes-Coelho-Branco, Curso, p. 1069.

55 Mendes-Coelho-Branco, Curso, p. 1071-1072.

56 STF, Tribunal Pleno, ADI 3.259/PA, rel. Min. Eros Grau, j. 16/11/2005, DJ 24/02/2006, p. 5;

ADI 2.687/PA, rel. Min. Nelson Jobim, j. 20/03/2003, DJ 06/06/2003, p. 30.

57 STF, Tribunal Pleno, ADI 3.522/RS, rel. Min. Marco Aurélio, j. 24/11/2005, DJ 12/05/2006, p. 4. Na doutrina: Marcelo Novelino, Direito, n. 13.7, p. 270.

58 Didier Jr.-Braga-Oliveira, Aspectos, p. 383.

59 Contra: Marcelo Novelino, Direito, n. 13.6, p. 270.

60 Luis Roberto Barroso, O controle, p. 161; Guilherme Peña de Moraes, Curso, p. 195.

61 STF, Tribunal Pleno, ADI 3.259/PA, rel. Min. Eros Grau, j. 16/11/2005, DJ 24/02/2006, p. 5.

62 STF, Decisão monocrática, ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio, j. 31/07/2008, DJE 151, 13/08/2008; Decisão monocrática, ADI 3.510/DF, rel. Min. Carlos Britto, j. 16/03/2007, DJ 30/03/2007, p. 98.

63 Guilherme Peña de Moraes, Curso, p. 213.

64 Daniel Neves, Manual, n. 50.2.1.4, p. 1.022-1.023.

65 Theodoro Jr., O processo, p. 89; Dinamarco, A Reforma, p. 140-141; Batista Lopes, Tutela, p. 40-41; Fidélis dos Santos, Novíssimos, p. 25; Araken de Assis, Antecipação, p. 15-19; Nery Jr.-Nery, Código, p. 524.

66 Teori Albino Zavascki, Processo, n. 11.6, p. 268; Didier Jr.-Braga-Oliveira, Aspectos, p. 405; Guilherme Peña de Moraes, Curso, p. 214-215.

67 STF, Tribunal Pleno, ADI 3.937 MC/SP, rel. Min. Marco Aurélio, j. 04/06/2008, DJE 192, 09/10/2008; ADI 2.527 MC/DF, rel. Min. Ellen Gracie, j. 16/08/2007, DJE 147, 22/11/2007.

68 STF, Tribunal Pleno, ADI 4.062 MC/SC, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 04/06/2008, DJE 112, 19/06/2008; ADI 3.923 MC/MA, rel. Min. Eros Grau, j. 16/08/2007, DJE 26, 14/02/2008.

69 STF, Tribunal Pleno, ADI 2.487 MC/SC, rel. Min. Moreira Alves, j. 13/03/2002, DJ 01/08/2003, p. 101.

70 STF, Tribunal Pleno, ADI 2.135 MC/DF, rel. Min. Néri da Silveira, rel. p/ acórdão Min. Ellen Gracie, j. 02/08/2007, DJE 41, 06/03/2007.

71 Em modificação de entendimento, o STF passou a admitir a sustentação oral do amicus curiae: Informativo 331/STF: Tribunal Pleno, ADI 2777, rel. Min. Cezar Peluso, j. 26/09/2003. Na doutrina, consultar Cassio Scarpinella Bueno, Amicus, p. 169-170.

72 STF, Tribunal Pleno, ADI 3.626 MC/MA, rel. Min. Marco Aurélio, j. 03/05/2007, DJE 82, 16/08/2007.

73 Teori Albino Zavascki, Processo, n. 11.7, p. 269-270.

74 STF, Tribunal Pleno, Rcl 2.256/RN, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 11/09/2003, DJ 30/04/2004, p. 34.

75 Teori Albino Zavascki, Processo, n. 11.7, p. 269-270.

76 Teori Albino Zavascki, Processo, n. 11.7, p. 270.

77 STF: Tribunal Pleno, Rcl 3.424 AgR/SP, rel. Min. Carlos Britto, j. 11/10/2007, DJE 142, 31/07/2008.

78 STF: Decisão monocrática, Rcl 3.309 MC/ES, rel. Min. Celso de Mello, j. 01/07/2005, DJ 04/08/2005, p. 45.

79 STF: Tribunal Pleno, ADI 2.105 MC/DF, rel. Min. Celso de Mello, j. 23/03/2000, DJ 28/04/2000, p. 71.

80 Didier Jr.-Braga-Oliveira, Aspectos, p. 409.

81 STF, Tribunal Pleno, ADI 526/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 12/12/1991, DJ 05/03/1993, p. 2.896.

82 Mendes-Coelho-Branco, Curso, p. 1.074.

83 Instituições, p. 503.

84 Do Rito, p. 60.

85 Cfr. Procedimento, p. 176.

86 Cfr. Comentários, p. 414; Joel Dias Figueira Júnior (O Novo Procedimento Sumário, p. 206) afirma que a ação dúplice é “concebida como sendo aquela em que ambos os litigantes figuram concomitantemente no polo ativo e passivo da demanda, em face da articulação de pretensões antagônicas.”

87 Cfr. Procedimento, p. 93. O autor dá como exemplo a ação declaratória de inexistência de união estável, entendendo que todas as ações declaratórias são dúplices, incluindo também as ações possessórias, com o que não concordamos.

88 Cfr. Adroaldo Furtado Fabrício, Comentários, p. 416.

89 STF, 2ª Turma, RE 696.321 AgR/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 28/08/2012, DJe 21/09/2012.

90 STF, Tribunal Pleno, ADI 4.029/AM, rel. Min. Luiz Fux, j. 08/03/2012, DJe 27/06/2012.

91 Mendes-Coelho-Branco, Curso, n. 7.5.1, p. 1.205.

92 STF, Tribunal Pleno, ADI 2.797 ED/DF, rel. Min. Menezes Direito, rel. p/ acórdão Min. Ayres Britto, j. 16/05/2012, DJe 28/02/2013.

93 STF, Tribunal Pleno, ADI 2.797 ED/DF, rel. Min. Menezes Direito, rel. p/ acórdão Min. Ayres Britto, j. 16/05/2012, DJe 28/02/2013.

94 STF, Tribunal Pleno, RE 197.917/SP, rel. Min. Maurício Corrêa, j. 06/06/2002, DJ 07/05/2004, p. 8.

95 STF, Tribunal Pleno, SS-AgR-ED 3.039/SP, rel. Min. Ellen Gracie, j. 11/10/2007, DJ 14/11/2007; STJ, EDcl no EREsp 288.118/DF, Corte Especial, rel. Francisco Peçanha Martins, j. 17/11/2004, DJ 17/12/2004.

96 Bermudes, Efeito, p. 70-71.

97 Barbosa Moreira, Comentários, nota 26, p. 553; Didier Jr.-Cunha, Curso, v. 3, p. 149.

98 Bermudes, Efeito, p. 72.

99 Araken de Assis, Manual, nota 70, p. 625-626; Dinamarco, Os embargos, p. 189-190.

100 Para Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery (Código, nota 9 ao art. 535, p. 908), é proibido tal pedido, entendendo como efeito infringente aquilo que se explicou no tópico anterior como efeito modificativo. Também Pimentel Souza (Introdução, 16.7, p. 477) e Alexandre Freitas Câmara (Lições, p. 108) não veem distinção entre efeito modificativo e efeito infringente.

101 Dinamarco, Os embargos, p. 190-191.

102 Nelson Nery Jr., “Recursos na ação direta de inconstitucionalidade”, in Aspectos, p. 507-508; Fredie Didier Jr., Recurso, 2.2.8.3, p. 81.

103 STF, Tribunal Pleno, ADI 2.713, rel. Min. Ellen Gracie, j. 05/02/2004, DJ 07/05/2004, p. 7.

104 Informativo 228/STF: Tribunal Pleno, ADI 2.323, rel. Min. Ilmar Galvão, j. 16/05/2001.

105 Informativo 499/STF: Tribunal Pleno, ADI 3.615, rel. Min. Carmen Lucia, j. 17/03/2008.

106 Nelson Nery Jr., “Recursos na ação direta de inconstitucionalidade”, p. 497.

107 Fredie Didier Jr., Recurso, 2.2.8.4, p. 82.

108 Nelson Nery Jr., Teoria, n. 3.4.1.2, p. 310; Cassio Scarpinella Bueno, Curso, p. 43.

109 STF, Tribunal Pleno, ADI 2.994/BA, rel. Min. Ellen Gracie, j. 31/05/2006; DJ 04/08/2006, p. 25; Dirley da Cunha Jr., “A intervenção de terceiros no processo de controle abstrato de constitucionalidade – a intervenção do particular, do colegitimado e do amicus curiae na ADIN, ADC e ADPF”, in: Aspectos, p. 150-153.

110 Fredie Didier Jr., Recurso, n. 2.2.8.2, PP. 74-75; Dirley da Cunha Jr., “A intervenção de terceiros”, p. 153-154.

111 Daniel Neves, Manual, n. 6.2.3.1, p. 184-185.

112 Entendendo ser caso de litisconsórcio ulterior: Guilherme Peña de Moraes, Curso, n. 4.10.2.2, p. 204.

113 Informativo STJ/279, REsp 769.884-RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 28/03/2006.

114 Cassio Scarpinella Bueno, Amicus, p. 144; Gustavo Santana Nogueira, Curso, p. 230; Carlos Gustavo Rodrigues Del Prá, Breves, p. 74-76.

115 STF, Tribunal Pleno, ADI 807 QO/RS, rel. Min. Celso de Mello, j. 27/05/1993, DJ 11/06/1993, p. 11.529.

116 STF, Tribunal Pleno, ADI 807 QO-QO/RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 06/11/2003, DJ 13/02/2004, p. 10.

117 Cassio Scarpinella Bueno, Amicus, p. 500-511; Luís Roberto Barroso (O controle, p. 177) fala em “legítimo interesse no resultado da ação”. Carlos Gustavo Rodrigues Del Prá (“Breves considerações sobre o amicus curiae na Adin e sua legitimidade recursal”, p. 64) chama de “interesse público de controle”. Dirley da Cunha Jr. (A intervenção , p. 157) fala em “interesse objetivo relativamente à questão jurídico-constitucional em discussão”.

118 Dinamarco, Instituições, n. 588, p. 372.

119 Fredie Didier Jr., Recurso, n. 2.2.8.2, p. 77-78; Marcelo Novelino, Direito, n. 13.8, p. 272. Pela exclusão do rol de intervenções de terceiro, mesmo atípicas: Guilherme Peña de Moraes, Curso, p. 206-207.

120 Gustavo Santana Nogueira, Curso, p. 231-232; Antonio do Passo Cabral, “Pelas asas de Hermes: a intervenção do amicus curiae, um terceiro especial”, p. 16-17.

121 Cassio Scarpinella Bueno, Amicus, p. 140.

122 Cassio Scarpinella Bueno, Amicus, p. 147.

123 Nelson Nery Jr., “Recursos na ação direta”, p. 506.

124 Carlos Gustavo Rodrigues Del Prá, “Breves considerações sobre o amicus curiae na ADIN e sua legitimidade recursal”, in: Aspectos, p. 72-73; Cassio Scarpinella Bueno, Amicus, p. 171.

125 STF, Decisão monocrática: ADI 3.346 AgR-ED/DF, rel. Min. Marco Aurélio, j. 28/04/2009, DJE 86, 11/05/2009; ADI 3.931/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 28/10/2008, DJE 212, 07/11/2008.

126 STF, Decisão monocrática: ADI 1.625/UF, rel. Min. Maurício Corrêa, decisão proferida pelo Min. Cezar Peluso, j. 28/10/2008, DJE 211, 06/11/2008; ADI 2.791 ED/PR, rel. Gilmar Mendes, j. 01/02/2008, DJE 22, 08/02/2008.

127 Carlos Gustavo Rodrigues Del Prá, “Breves considerações sobre o amicus curiae na ADIN e sua legitimidade recursal”, in: Aspectos, p. 70.

128 Informativo 543: Tribunal Pleno, ADI 4.071 AgR/DF, rel. Min. Menezes de Direito, j. 22/04/2009.

129 Informativo 452/STF: Tribunal Pleno, ADI 2.591 ED/DF, rel. Min. Eros Grau, j. 14/12/2006.

130 Cassio Scarpinella Bueno, Amicus, p. 565-569.

131 Nery Jr.-Nery, Código, p. 701; Theodoro Jr., Curso, n. 513, p. 607.

132 Barbosa Moreira, Os limites, p. 92.

133 Luis Roberto Barroso, O controle, p. 184.

134 STF, Rcl. 2.986 MC/SE, decisão monocrática, Min. Celso de Mello, j. 11/03/2005, DJ 18/03/2005, p. 87; Rcl. 2.363/PA, Tribunal Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 23/10/2003.

135 STF, Tribunal Pleno, Rcl 3.294 AgR/RN, rel. Min. Dias Toffoli, j. 03/11/2011, DJe 29/11/2011; STF, Tribunal Pleno, Rcl 9.778 AgR/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 26/10/2011, DJe 11/11/2011; STF, Tribunal Pleno, Rcl 3.014/SP, rel. Min. Ayres Britto, j. 10/03/2010, DJe 21/05/2010.

136 STF, 1ª Turma, Rcl 11.478 AgR/CE, rel. Min. Marco Aurélio, j. 05/06/2012, DJe 21/06/2012.

137 Teresa Wambier, Litispendência, p. 264; Aluísio Mendes, Ações Coletivas, 19.2, p. 260.

138 Nery Jr.-Nery, Código, p. 683.

139 Botelho de Mesquita, A coisa, p. 78; Dinamarco, Instituições, n. 962, p. 316; STJ, 5ª Turma, AgRg no REsp 680.956/RJ, rel. Min. Laurita Vaz, j. 28/10/2008; REsp 730.696/RS, 1ª Turma, rel. Min. Luiz Fux, j. 24/10/2006. Parcialmente contra: Greco Filho, Direito, n. 57.6, p. 286-289.

140 Talamini, Coisa, n. 2.6, p. 130; Didier Jr.-Braga-Oliveira, Curso, p. 568.

141 Marinoni-Arenhart, Manual, n. 5.2, p. 634; Botelho de Mesquita, A coisa, p. 67.

142 Ainda que sem menção específica à função positiva da coisa julgada: Alexandre Freitas Câmara, “A coisa julgada do controle direto de constitucionalidade”, in: Escritos, p. 29.

143 Rcl. 2.986 MC/SE, j. 11/03/2005, DJ 18/03/2005, p. 87.

144 STF, Rcl-AgR 4.448/RS, Tribunal Pleno, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 25.06.2008, DJe 07.08.2008; Rcl-AgR 5.389/PA, 1ª Turma, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 20/11/2007, DJ 18/12/2007, p. 165.

145 STF, Tribunal Pleno, Rcl 11.479 AgR/CE, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 19/12/2012, DJe 25/02/2013.

146 STF, 1ª Turma, Rcl 11.478 AgR/CE, rel. Min. Marco Aurélio, j. 05/06/2012, DJe 21/06/2012.

147 Dinamarco, Instituições, n. 963, p. 317-318.

148 Marinoni-Arenhart, Manual, n. 5.3, p. 638-639.

149 Cruz e Tucci, Limites, n. 24.1.3, p. 221.

150 Nery Jr.-Nery, Código, p. 707; Dinamarco, Instituições, n. 965, p. 321-322; Tesheiner, Eficácia, n. 3.3.1.2, p. 83; Greco Filho, Direito, n. 57.4, p. 282.

151 Cruz e Tucci, Limites, n. 24.2.3, p. 232.

152 Barbosa Moreira, Solidariedade ativa: efeitos da sentença e coisa julgada na ação de cobrança proposta por um único credor, Revista do advogado, AASP, n. 84, 2005. Contra: Cruz e Tucci, Limites, n. 24.6.2, p. 278.

153 Marinoni-Arenhart, Manual, p. 747; Theodoro Jr., Curso, n. 1.688, p. 547.

154 Gidi, Rumo, p. 289-290.

155 Cfr. Luís Roberto Barroso, O controle, p. 188-189.

156 STF, RE 372.535 AgR-ED/SP, Primeira Turma, rel. Min. Carlos Britto, j. 09/10/2007, DJE 65, 11/04/2008.

157 Didier Jr.-Braga-Oliveira, Aspectos processuais, p. 415.

158 Nery Jr.-Nery, Código, p. 704; Theodoro Jr., Curso, n. 520, p. 619-620.

159 Tesheiner, Eficácia, n. 3.5.1, p. 163-168; Barbosa Moreira, Eficácia, p. 111; Araken de Assis, Breve, p. 247-249; Talamini, Coisa, p. 90-91; Didier Jr.-Braga-Oliveira, Curso, p. 576-578.

160 Súmula STF/343. Em sentido crítico: Marinoni-Arenhart, Curso, p. 651.

161 Câmara, Ação, p. 88-89; Pimentel, Introdução, n. 18.3.6, p. 495-496; Didier Jr.-Cunha, Curso, p. 381. Na jurisprudência: Informativo 414/STJ: Corte Especial, EREsp 687.903-RS, Rel. Min. Ari Pargendler, j. 04/11/2009; STJ, 1ª Seção, EREsp 608.122/RJ, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 09/05/2007, DJ 28/05/2007. Informativo 497/STF, Plenário, RE 328.812 ED/AM, rel. Gilmar Mendes, j. 06/03/2008.

162 Greco, Eficácia, p. 224.

163 Marinoni-Arenhart, Manual, n. 7.2, p. 664.

164 Araken de Assis, Eficácia, p. 46; Zavascki, Inexigibilidade, p. 331; Talamini, Embargos, p. 125.

165 STF, Tribunal Pleno, ADI 2.418-3, rel. Min. Cezar Peluso.

166 Greco, Eficácia, p. 45.

167 Talamini, Embargos, p. 124-125; Lucon, Coisa, p. 302; STJ, 5.ª Turma, REsp 795.710/RS, rel. Min. Felix Fischer, j. 06/06/2006.

168 Nesse sentido, de forma equivocada, as lições de Theodoro Jr.-Cordeiro, O tormentoso, p. 174.

169 Zavascki, Inexigibilidade, p. 337; Lucon, Efeitos, p. 303. STJ, 1.ª Turma, REsp 825.858/MG, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 04/05/2006.

170 Araken de Assis, Eficácia, p. 48-49; Marinoni-Arenhart, Manual, n. 7.4, p. 672; Talamini, Embargos, p. 123.

171 Mendes, Direitos, p. 280. Contra: Assagra, Manual, p. 690-691.

172 Araken de Assis, Eficácia, p. 49-50.

173 Informativo 387/STJ, 2.ª T., rel. Eliana Calmon, REsp 1.049.702-RS, j. 17/03/2009.

2.1. INTRODUÇÃO

Nos termos do art. 103, § 2º, da CF, é cabível ação direta de inconstitucionalidade por omissão, admitindo-se que o Supremo Tribunal Federal, ao declarar a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, dê ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, tratando-se de órgão administrativo, para fazê-lo em 30 dias.

O legislador constitucional de 1988 se preocupou com a omissão como conduta passível de inviabilizar o exercício de direitos e garantias constitucionais de duas formas distintas. O mandado de injunção, ação tratada no Capítulo 5, permite em concreto a tutela diante de ausência de norma regulamentadora, mediante pedido a ser formulado pelo sujeito que tem direito constitucional paralisado em razão de indevida omissão. Por outro lado, permitiu que a tutela diante de omissão se desse abstratamente, mediante pedido dos legitimados pelo art. 103 da CF, em nítida ampliação do objeto do processo objetivo.

Como se pode notar, o art. 103, § 2º, da CF não criou uma nova ação de controle concentrado de constitucionalidade, simplesmente admitindo-se na ação direta de inconstitucionalidade a tutela em razão da omissão normativa do Poder Público. A conclusão é reforçada pela Lei 9.868/1999, que originariamente não disciplinava de forma específica essa espécie de declaração de inconstitucionalidade. Essa realidade foi modificada pela Lei 12.063/2009, que, ao incluir um Capítulo II-A na Lei 9.868/1999 fez com que essa lei passasse a tratar expressamente da ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

Ainda que seja importante a previsão expressa de tutela, é relevante salientar que mesmo antes da Lei 12.063/2009 era possível o ingresso da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, sendo aplicadas por analogia as regras procedimentais já existentes para a ação direta de inconstitucionalidade por ação. De qualquer forma, a expressa previsão em lei valoriza a espécie de ação constitucional ora analisada.

2.2. CABIMENTO

Sendo condição para o pedido de inconstitucionalidade nos termos ora analisados a existência de uma omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, é imprescindível se determinar qual a circunstância fático-jurídica que admite a ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Segundo a melhor doutrina, a omissão inconstitucional pode se dar no âmbito dos três Poderes, tendo natureza normativa, político-administrativa e judicial, mas somente no primeiro caso caberá a ação direta de inconstitucionalidade, já que, no tocante às omissões de natureza político-administrativa, existem remédios jurídicos, tais como o mandado de segurança e a ação civil pública, enquanto, para as omissões judiciais, há os recursos174.

Apesar de concordar com a limitação proposta às omissões passíveis de controle pela ação ora analisada, é preciso apontar a imprecisão da lição doutrinária no tocante ao seu controle. Na realidade, nem sempre as omissões se resolverão por meio de um recurso judicial, sendo necessária, a depender do caso concreto, a utilização de sucedâneos recursais. Havendo uma decisão judicial omissa, seja quanto ao pedido, à causa de pedir ou ao fundamento de defesa, realmente os recursos serão o meio hábil para a impugnação, em especial os embargos de declaração. Ocorre, entretanto, que, sendo a omissão derivada justamente da resistência do órgão jurisdicional em decidir, não será cabível qualquer recurso, até porque, sendo o recurso um meio de impugnação de decisão judicial, nunca será cabível sem que haja decisão contra a qual se recorrer. Nesse caso, de omissão em proferir decisão, será cabível a correição parcial, notoriamente um meio de impugnação que não tem natureza recursal175. De qualquer forma, não caberá ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão.

Afastar atos que não tenham natureza normativa do controle por ação direta de inconstitucionalidade por omissão não significa limitar tal ação aos atos praticados pelo Executivo, conquanto também o Legislativo pode expedir atos secundários e de caráter geral, a exemplo do que ocorre com os regulamentos, instruções e resoluções. Por outro lado, apesar de mais restrita, também é cabível a ação ora analisada contra omissões em adotar atos normativos do Poder Judiciário, sempre que a Constituição Federal lhe outorgar competência para a prática de tal espécie de ato.

Partindo-se da premissa de que a omissão pode decorrer tanto de inércia quanto de atuação deficitária ou insuficiente, fala-se em omissão total e omissão parcial, respectivamente. A omissão total é facilmente compreensível, derivada da absoluta ausência de lei, enquanto a omissão parcial é dividida em duas espécies: (a) parcial propriamente dita, quando a norma, existente, não consegue atender ao mandamento constitucional em razão da insuficiência ou defeitos de seu texto; (b) relativa, quando a norma regulamenta o mandamento constitucional apenas para determinada categoria, o que fere a isonomia pelo detrimento de outras categorias não atendidas pela lei infraconstitucional176.

O art. 12-B, I, da Lei 9.868/1999, ao prever como exigência da petição inicial a indicação de omissão inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência de índole administrativa, dá uma boa noção de qual seja o cabimento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

2.3. LEGITIMIDADE

Quanto à legitimidade ativa, o art. 12-A da Lei 9.868/1999 prevê os mesmos legitimados à propositura da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade. Nenhuma novidade, sendo os legitimados aqueles previstos pelo art. 103 da CF, com as mesmas questões polêmicas já desenvolvidas no Capítulo 1.3.2. No tocante à legitimidade passiva, há forte corrente doutrinária que entende ocupar o polo passivo da ação a pessoa ou órgão responsável pela produção do ato exigido pela Constituição Federal177.

Como exposto no Capítulo 1, item 1.3.1, entendo que a ação direta de inconstitucionalidade é uma atípica ação sem réu, na qual a relação jurídica processual é tão somente linear, formada pelo autor, que atuará com legitimação extraordinária e o juízo, no caso o Supremo Tribunal Federal.Ocorre, entretanto, que, na ação direta de inconstitucionalidade por omissão, entendo ser correta a opinião doutrinária acima transcrita, porque, diferente da ação direta analisada no Capítulo 1, na eventual procedência do pedido do autor, a pessoa ou órgão responsabilizado pela omissão será chamado a atuar, ou seja, será a ele imputada uma prestação de fazer. O caráter mandamental da decisão, que não se limitará a declarar a inconstitucionalidade, sucessivamente a isso ordenando que ato normativo seja praticado, parece ser o suficiente para colocar a pessoa ou órgão responsável pela prática do ato no polo passivo da demanda judicial.

Não se trata de defender ou não em juízo a omissão apontada como inconstitucional pelo autor, mas a vinculação direta a uma ordem no sentido de cumprir uma prestação de fazer, no caso, legislar. Teria dificuldades em explicar como um terceiro pode ser o sujeito passivo da ordem determinada em processo judicial sem ferir o princípio do contraditório e da ampla defesa, de forma que, no caso de ação direta de inconstitucionalidade, admito que a relação jurídica seja tríplice, com a presença de autor, réu e juízo.

2.4. ASPECTOS PROCEDIMENTAIS

Como já afirmado, não há significativas particularidades procedimentais na ação direta de inconstitucionalidade por omissão, que fundamentalmente seguirá o procedimento previsto na Lei 9.868/1999 para a ação direta de inconstitucionalidade. Essa realidade é confirmada pelo art. 12-E da Lei 9.868/1999, que determina a aplicação ao procedimento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão das disposições constantes na Seção I do Capítulo II da Lei 9.868/1999. Como o mencionado dispositivo se vale do termo “no que couber”, são necessárias apenas algumas adaptações.

O art. 3º da Lei 9.868/1999 foi nitidamente redigido para a petição inicial da ação direta de inconstitucionalidade por ação, sendo preferível se aplicar o art. 12-B à ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

Apesar da relevância da matéria tratada na ação direta de inconstitucionalidade por omissão, aplica-se no caso o princípio da inércia da jurisdição (princípio da demanda), de forma que cabe exclusivamente aos legitimados pelos arts. 103 da CF e 12-A da Lei 9.868/1999, em grupo ou isoladamente, dar início ao processo por meio de uma petição inicial. O início do processo de ofício, portanto, é vedado.

Ainda que o art. 12-B da Lei 9.868/1999 preveja alguns requisitos formais que a petição inicial deve conter, é imprescindível uma aplicação subsidiária do art. 282 do CPC naquilo que não for incompatível com a natureza e o procedimento da ação. Aplicam-se à ação direta de inconstitucionalidade as mesmas considerações já elaboradas no Capítulo 1.4.1.

Nos termos do art. 12-B, I, da Lei 9.868/1999, a petição inicial deverá indicar a omissão inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência de índole administrativa. Trata-se, a evidência, da causa de pedir, de indispensável presença em qualquer espécie de petição inicial.

No inciso II do dispositivo legal ora analisado o legislador foi bem sucinto, exigindo apenas o pedido, com suas especificações. Acredito que o autor não deve se limitar ao pedido de declaração de inconstitucionalidade, devendo também elaborar pedido no sentido de o Supremo Tribunal Federal, ao declarar a inconstitucionalidade, ordenar que o Poder ou órgão administrativo sane a lacuna legislativa, ainda que esse pedido possa ser considerado implícito no pedido de declaração de inconstitucionalidade.

Nos termos do art. 12-B, paragrafo único, da Lei 9.868/1999, a petição inicial será instruída com a procuração, se for o caso, e com cópias dos documentos necessários para comprovar a alegação de omissão, devendo ser apresentada em duas vias. Nos termos do art. 3º, paragrafo único, da Lei 9.868/1999, a procuração será exigida quando a peça for elaborada por advogado. Como o procedimento é sumário documental, o legislador já exige do autor a comprovação documental da omissão alegada na petição inicial, sob pena de extinção terminativa da ação com fundamento na ausência de interesse de agir. A exigência de apresentação em duas vias também está presente no art. 3º, parágrafo único, da Lei 9.868/1999.

O art. 12-C, caput, da Lei 9.868/1999 prevê o indeferimento liminar da petição inicial pelo relator nos casos de inépcia da petição inicial, de petição não fundamentada ou quando a pretensão nela exposta se mostrar manifestamente improcedente. O dispositivo copia o art. 4º, caput, da mesma lei, que versa sobre o indeferimento liminar da petição inicial na ação direta de inconstitucionalidade por ação.

Conforme analisado no Capítulo 1.4.2.1, não há qualquer justificativa para se excluir do processo objeto, inclusive da ação ora analisada, a emenda da petição inicial, nos termos do art. 284 do CPC. Acredito que, para as hipóteses de inépcia da petição inicial e de ausência de fundamentação, possa ser dada uma nova chance ao autor, com determinação de emenda no prazo de dez dias. O indeferimento liminar, portanto, deve ser limitado à hipótese de pretensão manifestamente improcedente, já que nesse caso não seria lógico o juiz determinar a emenda da petição inicial para o autor modificar o seu pedido.

Repetindo a previsão constante no art. 4º, parágrafo único, o art. 12-C, parágrafo único, da Lei 9.868/1999 prevê o cabimento de agravo contra a decisão monocrática do relator que indeferir a petição inicial. Conforme já analisado no Capítulo 1.4.2.2, trata-se do agravo interno regulamentado pelo art. 557, §§ 1º e 2º, do CPC.

A exemplo da previsão contida no art. 5º, o art. 12-D da Lei 9.868/1999 não admite a desistência pelo autor após a propositura da ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

Nos termos do art. 12-E, § 2º, da Lei 9.868/1999, o relator poderá solicitar a manifestação do Advogado-Geral da União, que terá o prazo de 15 dias. O legislador foi extremamente feliz em expressamente consagrar que tal manifestação não é obrigatória, já que o relator “poderá” solicitá-la, não havendo dever legal para tanto. Entendo que a oitiva do Advogado-Geral da União só será exigida na omissão parcial, considerando-se que na omissão total não haverá ato a ser defendido178.

O Procurador-Geral da República, nas ações em que não for autor, terá vista do processo, por 15 dias, após o decurso do prazo para informações, fixado no art. 12-E, § 3º, da Lei 9.868/1999. Mais uma vez o legislador deve ser elogiado por expressamente afastar a manifestação do Procurador-Geral da República nas ações diretas de inconstitucionalidade por omissão propostas por ele mesmo, evitando, dessa forma, toda a polêmica existente na ação direta de inconstitucionalidade por ação, devidamente analisada no Capítulo 1.4.2.5.

Registre-se, por fim, a interessante regra consagrada no art. 12-E, § 1º, da Lei 9.868/1999, ao admitir a intervenção dos legitimados ativos que não tenham sido autores da ação ora analisada. Segundo o dispositivo legal, esses sujeitos podem se manifestar por escrito sobre o objeto da ação, pedir a juntada de documentos reputados úteis para o exame da matéria e, no prazo das informações, apresentar memoriais. Entendo interessante a regra, que apenas deixa em aberto a qualidade desses sujeitos a ingressarem no processo: assistente litisconsorcial, litisconsorte ulterior ou amicus curiae? De qualquer forma, como o dispositivo descreve os atos admitidos no processo por tal sujeito, a discussão de sua qualidade processual terá interesse meramente acadêmico.

2.5. EFEITOS DA DECISÃO

Como já defendido anteriormente, na ação direta de inconstitucionalidade por omissão, a declaração de inconstitucionalidade deve ser seguida de uma ordem ao responsável pela conduta legislativa que seja indispensável para tornar efetivo mandamento constitucional. Reconheço que esse entendimento, entretanto, não está consagrado no texto constitucional que admite essa espécie de ação, tampouco é aceito no Supremo Tribunal Federal.

Nos termos do art. 103, § 2º, da CF, a decisão de procedência do pedido na ação direta ora analisada terá conteúdo diverso, se o responsável pela omissão for o Poder competente para a edição da norma ou o órgão administrativo. No primeiro caso, o texto constitucional limita a atuação do Supremo Tribunal Federal a dar ciência da omissão, sem qualquer ordem para que a conduta ativa seja adotada, e tampouco prevê a determinação de um prazo para que isso ocorra179. No segundo caso, o texto é claro ao atribuir a competência para o Supremo Tribunal Federal dar ciência da inconstitucionalidade da omissão, como também para determinar que seja sanada no prazo de 30 dias.

Compreende-se que o princípio da separação dos poderes demande todo cuidado com a determinação de ordens provenientes do Poder Judiciário para que outro Poder – em especial, o Legislativo – cumpra seu encargo constitucional de legislar. Por outro lado, também reconheço que de nada valeria admitir a expedição de uma ordem nesse caso, se seu descumprimento não viesse seguido da adoção de medidas executivas indiretas e sub-rogatórias no sentido de ser a ordem cumprida. Contra órgão administrativo, a adoção dessas medidas é possível, mas dificilmente se consegue imaginar sua adoção contra outros Poderes.

O tema é tratado por norma infraconstitucional. Nos termos do art. 12-H, caput, da Lei 9.868/1999, declarada a inconstitucionalidade por omissão, com observância do art. 22 da mesma lei, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias. Trata-se de cópia do texto do art. 103, § 2º, da CF. O dispositivo legal é dúbio ao prever que será dada ciência ao Poder competente para que este adote as providências tendentes ao saneamento da omissão, passando a impressão de que o Supremo Tribunal Federal não se limitará a comunicar o Poder competente de sua decisão. Por outro lado, não parece ser possível se extrair do texto legal a existência de uma ordem para o saneamento.

Na hipótese de inconstitucionalidade parcial, o art. 12-H da Lei 9.868/1999 foi omisso, mas o melhor entendimento é pela declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, porque a eventual redução seria ainda mais prejudicial do que a manutenção da lei insuficiente ou deficiente180. O mesmo ocorre na hipótese de omissão relativa, mas, nesse caso, a conclusão é ainda mais dramática, porque consagrada a agressão à isonomia. Preferível, de qualquer forma, a retirar o direito da categoria beneficiada pela lei infraconstitucional, que seria a outra solução possível, considerando a resistência do Supremo Tribunal Federal em estender o benefício a outras categorias, ainda mais quando tal medida envolve a geração de despesas.

Nos termos do art. 12-H, § 1º, da Lei 9.868/1999, em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser adotadas no prazo de 30 dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido. A possibilidade de fixação de outro prazo que não de 30 dias é inovadora, considerando sua ausência do texto do art. 103, § 2º, da CF. Entendo interessante a previsão legal no sentido de compatibilizar o prazo com eventuais dificuldades a serem enfrentadas pelo órgão administrativo, bem como pelo interesse público eventualmente existente de que a adoção da medida seja realizada em prazo maior que os 30 dias.

2.6. MEDIDA CAUTELAR

A seção II do Capítulo II-A da Lei 9.868/1999 prevê expressamente a medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade por omissão, afastando, portanto, qualquer dúvida a respeito de seu cabimento. Os limites de tal cabimento, entretanto, continuam a suscitar dúvidas na doutrina.

Segundo o art. 12-F, § 1º, da Lei 9.868/1999, em caso de omissão parcial, a medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado. A medida, apesar de ser proferida numa ação direta de inconstitucionalidade por omissão, tem as características da medida cautelar da ação direta de inconstitucionalidade por ação, determinando a suspensão de aplicação de lei ou ato normativo. Compreende-se a previsão legal quanto a omissão parcial, mas qual será o objeto da medida cautelar diante de uma omissão total?

O mesmo dispositivo legal prevê como consequência da concessão da medida cautelar a suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, bem como a adoção de qualquer outra providência a ser fixada pelo Tribunal, tudo a indicar que tais medidas sejam aplicáveis na hipótese de omissão total. Ao prever a possibilidade de adoção de outras providências, o dispositivo legal reconhece expressamente que o rol de medidas previsto no dispositivo legal é meramente exemplificativo. Pergunta-se: estaria dentro dessas “outras providências” a antecipação dos efeitos da futura declaração de inconstitucionalidade, em especial com a adoção de medidas tendentes ao saneamento da omissão?

Quando a doutrina defende o não cabimento da medida cautelar prevista para a ação direta de inconstitucionalidade por omissão181, parecendo ser também esse o entendimento consagrado no Supremo Tribunal Federal182, a resposta à pergunta é dada de forma negativa. A justificativa é que, se não cabe ao Supremo Tribunal Federal, diante da decisão definitiva, tomar providências concretas para sanar a omissão legislativa, muito menos se poderia admitir em sede de tutela de urgência. Até se pode defender o não cabimento da tutela de urgência, mas não parece correto o fundamento mencionado.

Naturalmente, não se pode admitir que a tutela de urgência antecipe efeitos que não seriam gerados nem mesmo com a concessão da tutela definitiva, até porque não se pode admitir a antecipação do que não se pode obter. Não se pretende defender, portanto, a adoção de postura legislativa do Supremo Tribunal Federal em sede liminar na ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Poderia, entretanto, conceder a liminar para ordenar a prática do ato ao órgão relapso, exatamente como faria com a concessão definitiva do pedido do autor183. O problema, nesse caso, é que a providência exigida em sede liminar teria natureza constitutiva, o que é inviável em sede de tutela provisória de urgência. Não que os efeitos da tutela constitutiva não possam ser antecipados184, mas, nesse caso, não se tratará de mera antecipação de efeitos, mas sim da cobrança de exigência que efetivamente alterará a situação jurídica, o que só se admite acontecer em sede de tutela definitiva.

Nos termos do art. 12-F, caput, da Lei 9.868/1999, somente em situação de excepcional urgência e relevância da matéria a medida cautelar deverá ser concedida. Nada mais que o periculum in mora e o fumus boni iuris. Quanto ao órgão competente para a prolação da decisão liminar, o dispositivo legal aponta o Tribunal Pleno, exigindo que a decisão concessiva seja proferida pela maioria absoluta de seus membros, observado o dispositivo no art. 22 da mesma lei. O dado interessante é que essa competência só é exigida para a decisão concessiva, dando-se a entender que a decisão que indefere o pedido poderá ser proferida monocraticamente pelo relator.

O art. 10, caput, da Lei 9.868/1999, ao tratar da concessão da cautelar na ação direta de inconstitucionalidade por ação também exige a maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal Federal, mas abre uma exceção no período de recesso, quando a decisão poderá ser proferida monocraticamente pelo relator, conforme devidamente analisado no Capítulo 5.1. Entendo que a mesma exceção deve ser aplicada à ação direta de inconstitucionalidade por omissão, não obstante a omissão do art. 12-F, caput, da Lei 9.868/1999.

Adaptando regra já consagrada no art. 10, caput, da Lei 9.868/1999, o art. 12-F, caput, da mesma lei, prevê a audiência prévia dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão constitucional, que deverão se pronunciar no prazo de cinco dias. Na ação direta de inconstitucionalidade por ação, se o relator entender indispensável, ouvirá o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, no prazo de três dias, nos termos do art. 10, § 1º, da Lei 9.868/1999. Como não há ato a ser defendido, o art. 12-F, § 2º, prevê apenas a oitiva do Procurador-Geral da República, quando indispensável, no mesmo prazo de três dias.

Apenas com a substituição de “expedição do ato” por “omissão inconstitucional”, o art. 12-F, § 3º, da Lei 9.868/1999 copia o art. 10, § 2º, da mesma lei, ao prever a faculdade de sustentação oral dos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela omissão constitucional, adotando-se as regras procedimentais previstas no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

Na hipótese de concessão da medida cautelar, o art. 12-G da Lei 9.868/1999 determina a aplicação, no que couber, do procedimento estabelecido na Seção I do Capítulo II da Lei 9.868/1999. Na realidade, o dispositivo praticamente copia a regra referente à publicação da decisão prevista no art. 11, caput, da Lei 9.868/1999.

174 Barroso, O Controle, p. 237-238.

175 Neves, Manual, 18.1.1.2, p. 525.

176 Barroso, O Controle, p. 239-240.

177 Barroso, O Controle, p. 243; Almeida, Manual, p. 824.

178 Barroso, O Controle, p. 248.

179 STF, Tribunal Pleno, ADI 2.504/MG, rel. Min. Ilmar Galvão, j. 19/03/2002, DJ 19/04/2002, p. 45.

180 Barroso, O Controle, p. 254-255.

1818 Peña de Moraes, Curso, p. 245.

1829 STF, Tribunal Pleno, ADI 1.458 MC/DF, rel. Min. Celso de Mello, j. 23/05/1996, DJ 20/09/1996, p. 34.531.

183 Nesse sentido; Almeida, Manual, p. 826.

184 Neves, Manual, n. 51.4, p. 1.086-1.089.

3.1. INTRODUÇÃO

A ação declaratória de constitucionalidade tem, em sua maioria, as mesmas características procedimentais da ação direta de inconstitucionalidade, sendo relevante somente o apontamento das que são exclusivas dessa espécie de ação. Ainda que haja grande coincidência procedimental entre as duas ações, é importante lembrar, nos termos do art. 102, I, a, da CF, que a ação declaratória de constitucionalidade tem objeto menos abrangente que a ação direta de inconstitucionalidade, porque, enquanto a primeira só pode ter por objeto lei e ato normativo federal, a segunda admite como objeto o ato normativo ou lei estadual e federal.

Ressalte-se, ainda em caráter introdutório, que a função da ação declaratória de constitucionalidade é a pacificação a respeito de interpretação de constitucionalidade de norma jurídica de forma direta perante o Supremo Tribunal Federal. Como bem observado pela doutrina, as divergências interpretativas são naturais no campo jurídico, mas algumas controvérsias, de índole constitucional, merecem uma pacificação imediata em razão da relevância social, econômica ou política da matéria185.

3.2. EXISTÊNCIA DE CONTROVÉRSIA JUDICIAL

O art. 14 da Lei 9.868/1999 prevê os requisitos formais específicos da petição inicial da ação declaratória de constitucionalidade. Nos dois primeiros incisos, não há diferença das exigências da petição inicial na ação direta de inconstitucionalidade (art. 3º da Lei 9.868/1999), conforme analisado no Capítulo 1, item 1.4.1. Dessa forma, caberá ao autor a indicação do dispositivo de lei ou do ato normativo questionado e os fundamentos jurídicos do pedido, além do pedido, com suas especificações, o qual contém uma singularidade que será analisada a seguir. A especialidade mais significante fica por conta do inciso III do dispositivo ora analisado.

Segundo o art. 14, III, da Lei 9.868/1999, cabe ao autor a indicação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória. Apesar de não ser tranquilo o entendimento a respeito da conceituação de “controvérsia judicial”, a doutrina entende de forma uníssona que a mera divergência doutrinária não é o suficiente para preenchimento desse requisito legal186, o que se pode deduzir da simples leitura do texto legal, ao qualificar de judicial a controvérsia. Significa dizer que a norma ou ato que formará o objeto da ação declaratória de constitucionalidade já deve ter sido afastado como inconstitucional por órgãos jurisdicionais em controle incidental de constitucionalidade.

Interessante notar que, na ação declaratória tradicional do processo subjetivo, para que exista interesse processual é necessária a existência uma crise de incerteza que, se não resolvida, poderá acarretar algum dano ao autor. É necessário que a dúvida seja objetiva e real, não se limitando a um isolado estado de incerteza subjetiva do autor. Fala-se em dúvida social, que atinja terceiros e crie uma instabilidade na esfera de interesse do autor, sendo a dúvida do autor possível, mas não necessária, tampouco suficiente para isoladamente justificar uma sentença meramente declaratória187.

Na ação declaratória de constitucionalidade não existe propriamente uma “dúvida social”, mas cumpre anotar que, da mesma forma, o autor não precisa estar em dúvida a respeito da declaração que pretende obter. Na realidade, os legitimados ativos têm o dever funcional de provocar o Supremo Tribunal Federal na hipótese de controvérsia judicial relevante, devendo ingressar com a ação direta, mesmo que entendam que a norma é inconstitucional. Parece estranho um sujeito que entende ser a norma inconstitucional ingressar com uma ação na qual se busca a declaração em sentido contrário, mas a especialidade dessa ação permite tal situação. Ademais, tratando-se de ação de natureza dúplice, a improcedência da ação acarreta a declaração de inconstitucionalidade da norma ou ato normativo que é objeto do processo.

Dessa especialidade, decorre uma interessante consequência. Num processo subjetivo, na hipótese de o autor não ter dúvida a respeito da existência, inexistência ou modo de ser da relação jurídica, ingressa com a ação pedindo a declaração no sentido que lhe favoreça e que representa a certeza que possui. O autor, ao ter certeza que não é pai e ingressar com ação declaratória nesse sentido, pretende somente ver confirmada judicialmente sua certeza íntima, o que afastará a chamada dúvida social. Não teria qualquer sentido lógico, nesse caso, o autor ingressar com ação declaratória para que fosse declarado pai na expectativa da improcedência, até porque, nesse caso, bastaria ao réu reconhecer juridicamente o pedido para que a paternidade fosse judicialmente declarada.

Na ação declaratória de constitucionalidade, a realidade é totalmente diferente, e isso por diferentes razões: (a) o autor tem o dever funcional de afastar a insegurança jurídica gerada por decisões que contrariam a presunção inicial de que a norma é constitucional; (b) não existe réu na ação declaratória de constitucionalidade, de forma que, independentemente do pedido do autor, não haverá possibilidade material de reconhecimento jurídico do pedido; (c) mesmo que se admita o reconhecimento jurídico do pedido, ele é ineficaz, não se admitindo a solução do processo subjetivo por decisão homologatória de ato de autocomposição.

Diante dessa realidade, o pedido não precisa necessariamente ser no sentido da declaração de constitucionalidade, mas meramente para que seja afastada a dúvida que impera em órgãos inferiores a respeito do tema. É óbvio que, na prática, o legitimado ativo que entende pela inconstitucionalidade da norma prefere o ingresso da ação direta de inconstitucionalidade, o que tem mais sentido lógico nesse caso. Ainda assim, parece ser admissível – mesmo que rara – a ação declaratória de constitucionalidade, pelas razões já expostas. A doutrina, inclusive, afirma ser muito pouco provável o julgamento dessa ação de forma isolada, sendo mais comum o julgamento em conjunto com uma ação direta de inconstitucionalidade188.

Entendo que a controvérsia se estabelece a partir do momento em que, em razão de um número suficiente de julgados pela inconstitucionalidade, é gerada uma crise de incerteza entre os órgãos jurisdicionais. É impossível quantificar o número exato de decisões, cabendo ao Supremo Tribunal Federal atuar com ponderação nessa análise. Muitas vezes, decisões isoladas, em pequeno número, mas espalhadas por diversos órgãos jurisdicionais, são suficientes para a admissibilidade da ação, enquanto um número maior de decisões, mas concentradas em um único ou poucos órgãos jurisdicionais, pode não ensejar a necessidade de intervenção do Supremo Tribunal Federal em ação declaratória de constitucionalidade.

Em cumprimento ao disposto no art. 14, parágrafo único, da Lei 9.868/1999, que exige a instrução da petição inicial com os documentos necessários para comprovar a procedência do pedido de declaração de constitucionalidade, cabe ao autor instruir a petição inicial com cópias das decisões que deixaram de aplicar a norma por considerá-la inconstitucional189. Naturalmente que, havendo uma quantidade muito grande de decisões nesse sentido, a razoabilidade indica ser suficiente a juntada das decisões mais bem fundamentadas, com a mera indicação das demais no próprio corpo da petição inicial.

Registre-se por fim que nada tem a ver a necessidade de controvérsia judicial com a legitimidade ativa, como parece à parcela da doutrina190. Ainda que com as especificidades já analisadas, a existência da controvérsia judicial a respeito da constitucionalidade da norma diz respeito ao interesse de agir191, conforme acertadamente já exposto pelo Supremo Tribunal Federal. Entende-se não ser necessária a atividade jurisdicional do órgão máximo na declaração do estado natural da norma (constitucionalidade), se não existirem decisões em sentido contrário, o que criará concretamente a crise de certeza exigida para a ação declaratória de constitucionalidade.

3.3. LEGITIMIDADE

Não há especialidade no tocante à legitimidade ativa na ação declaratória de constitucionalidade, sendo que, desde a Emenda Constitucional 45/2004, o mesmo rol do art. 103 da CF se presta a regular tal legitimação para qualquer ação de controle concentrado de constitucionalidade.

Já no tocante ao polo passivo, mantenho minha posição de se tratar de ação sem réu, pelos motivos já expostos no Capítulo1, item 1.3.1. Interessante notar que concorda com tal opinião corrente doutrinária que defende ser o polo passivo da ação direta de inconstitucionalidade formado pelo órgão responsável pelo ato impugnado, afirmando que, não havendo impugnação ao ato, não haveria sentido colocar-se o órgão no polo passivo192. Insisto que haver ou não impugnação ao ato normativo é irrelevante, porque, tanto num caso como noutro, o órgão não defende, nem mesmo abstratamente, o ato impugnado, limitando-se a opinar a respeito de sua constitucionalidade.

3.4. SUJEITOS PROCESSUAIS

O art. 15 da Lei 9.868/1999 é cópia exata do art. 4º da mesma lei, de forma que a petição inicial inepta, não fundamentada ou manifestamente improcedente será indeferida de plano pelo relator por meio de decisão monocrática recorrível pelo agravo interno previsto no art. 15, parágrafo único, da Lei 9.868/1999. Não sendo caso de indeferimento liminar da petição inicial, que, conforme visto, poderá ocorrer sem ou com a resolução do mérito, o art. 19 da Lei 9.868/1999 prevê a intimação do Procurador-Geral da República para pronunciar-se no prazo de quinze dias. Não havendo qualquer indicação de intimação do Advogado-Geral da União, o entendimento recente é de que sua manifestação é dispensada, com o argumento de que, na ação declaratória de constitucionalidade, a norma não está sendo impugnada, pelo contrário, não havendo utilidade na atuação do Advogado-Geral da União.

Entendo que a dispensa não deve ser prestigiada em razão da natureza dúplice da ação declaratória de constitucionalidade, cabendo ao Advogado-Geral da União realizar a defesa da norma ou ato normativo que, na hipótese de improcedência do pedido formulado pelo autor, será declarado inconstitucional193. Dessa forma, aplicável à ação ora analisada o previsto no art. 8º da Lei 9.868/1999, devendo o Advogado-Geral da União ser ouvido antes da Procuradoria-Geral da República194. Como já tive oportunidade de defender, no processo objetivo não existe réu195, de forma que os sujeitos indicados se manifestarão livremente a respeito da matéria, apontando sua constitucionalidade ou inconstitucionalidade conforme seu convencimento.

Também não existe previsão expressa no sentido de manifestação dos órgãos e pessoas dos quais haja emanado a lei ou ato normativo cuja constitucionalidade se pretende declarar. Apesar da omissão legislativa a respeito, e tomando-se por base a natureza dúplice da ação, entendo aplicável por analogia o art. 6º da Lei 9.868/1999, cabendo ao relator pedir informações desses sujeitos. Os demais legitimados poderão ingressar no processo como litisconsortes ativos ulteriores, exatamente como ocorre na ação direta de constitucionalidade, mas não haverá qualquer intimação com eficácia erga omnes (publicação de edital) ou individual.

3.5. LIMINAR

Admite-se, na ação declaratória de constitucionalidade, o pedido de liminar, conforme previsto no art. 21 da Lei 9.868/1999, sendo que, nesse caso, a natureza jurídica da tutela de urgência é cautelar196, e não de tutela antecipada, como ocorre na ação direta de inconstitucionalidade. A natureza cautelar dessa medida decorre do efeito gerado por sua concessão: a suspensão dos processos nos quais se discute incidentalmente a lei ou ato normativo questionado como forma de estancar o estado de insegurança gerado pela incerteza jurídica a respeito da constitucionalidade. Registre-se que o Supremo Tribunal Federal tem decisões concessivas de liminar no sentido de suspender, com eficácia ex tunc e com efeito vinculante, a prolação de decisões fundadas na lei ou ato normativo questionado197. Como se pode notar, a suspensão do processo é imprópria, sendo vedada apenas a prolação da decisão, o que permite a prática de outros atos processuais, como, por exemplo, a produção de provas.

Registre-se posição doutrinária que defende uma interpretação ampliativa do art. 21 da Lei 9.868/1999 com fundamento no poder geral de cautelar do juiz, de forma a se admitir ao Supremo Tribunal Federal, quando da concessão da liminar, a determinação de outras medidas, além da suspensão dos processos, consideradas necessárias para afastar o periculum in mora198. Interessante notar que o entendimento permite uma atuação cautelar do Supremo Tribunal Federal mesmo sem expressa previsão legal nesse sentido, fundamento que também era utilizado pelo órgão máximo antes do advento da Lei 9.868/1999.

A tutela cautelar é ampla, geral e irrestrita, significando que a parte que dela necessite deve apenas demonstrar o preenchimento do fumus boni iuris e o periculum in mora no caso concreto para recebê-la. Significa dizer que, pensando-se em poder jurisdicional, a tutela cautelar deve ser entendida como a proteção jurisdicional prestada pelo Estado para afastar o perigo de ineficácia do resultado final da pretensão definitiva da parte, funcionando como aspecto concreto da promessa constitucional de inafastabilidade da tutela jurisdicional (art. 5º, XXXV, da CF)199.

Poder geral de cautela, nesse sentido, significa o generalizado poder estatal de evitar no caso concreto que o tempo necessário para a concessão da tutela definitiva gere a sua ineficácia. Essa amplitude da proteção jurisdicional no âmbito cautelar impõe que nenhuma restrição seja admitida no tocante ao direito concreto da parte em obter essa espécie de tutela quando demonstra os requisitos necessários previstos em lei.

O próprio legislador expressamente reconhece a sua insuficiência, ao prever, nos arts. 798 e 799 do CPC, a possibilidade de o juiz conceder, além dos procedimentos cautelares específicos, “as medidas provisórias que julgar adequadas”, podendo, “para evitar o dano, autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação da caução”. E o Superior Tribunal de Justiça vem acertadamente entendendo pela admissão da cautelar inominada em razão do poder geral de cautela do juiz200.

Não resta dúvida, portanto, que, sendo admissível uma ação cautelar inominada com fundamento no poder geral de cautela, com muito maior naturalidade deve-se admitir a concessão de uma medida cautelar incidental, como no caso ora analisado. Entendo que a relevância da matéria tratada numa ação declaratória de constitucionalidade exige com ainda maior vigor uma atuação preventiva do Supremo Tribunal Federal no tocante a garantir a eficácia do resultado de seu julgamento, sendo acertada a parcela doutrinária que aponta para a insuficiência da previsão do art. 21 da Lei 9.868/1999. Por outro lado, cabe lembrar que o Supremo Tribunal Federal, mesmo antes de qualquer previsão infraconstitucional no sentido de permissão de concessão de medida cautelar incidental, já a admitia com fundamento no poder geral de cautela201.

3.6. DECISÃO E SEUS EFEITOS

Como já devidamente exposto no Capítulo 1, item 1.6, a ação direta de inconstitucionalidade é sempre dúplice, o mesmo ocorrendo, naturalmente, com a ação ora analisada. Dessa forma, diante de um pedido de declaração de constitucionalidade, o acolhimento do pedido declarará a norma constitucional e sua rejeição significará a declaração de sua inconstitucionalidade. Os limites subjetivos, objetivos e vinculantes dessa decisão já foram devidamente analisados no Capítulo 1, item 1.10.3.

A procedência do pedido apenas confirma o estado natural da norma, confirmando com certeza jurídica a constitucionalidade que já se presumia existir. Não há, portanto, modificações a respeito da aplicabilidade da norma no caso concreto, que, em tese, já deveria vir sendo feita desde o momento de seu nascimento. Diante dessa situação, parece inaplicável na declaração de constitucionalidade a modulação dos seus efeitos prevista no art. 27 da Lei 9.868/1999. Parcela da doutrina, entretanto, defende sua aplicação quando haja ocorrido ampla controvérsia a respeito da norma, levando a uma inaplicação em grande escala202.

185 Barroso, O Controle, p. 218.

186 Mendes-Coelho-Branco, Curso, p. 1077; ALMEIDA, Gregório Assagra de. Manual das Ações Constitucionais, p. 838.

187 Daniel Neves, Ações, p. 477-482.

188 Mendes-Coelho-Branco, Curso, p. 1.080.

189 Didier-Braga-Oliveira, Aspectos, p. 376.

190 Mendes-Coelho-Branco, Curso, p. 1.077.

191 Informativo 519/STF: ADC 16/DF, Dec. Mon., rel. Min. César Peluso, j. 10/09/2008. Na doutrina: Didier-Braga-Oliveira, Aspectos, p. 374.

192 Barroso, O Controle, p. 221; Cunha Jr., Controle, p. 249.

193 Guilherme Peña de Moraes, Curso, p. 234, citando voto do Ministro Marco Aurélio Mello.

194 Contra: Cunha Jr., Controle, p. 250.

195 Cunha Jr. (Controle de constitucionalidade, p. 249) concorda com a inexistência de réu, mas somente na ação direta de constitucionalidade.

196 Guilherme Peña de Moraes, Curso, p. 237.

197 STF, ADC 9, Tribunal Pleno, rel. Min. Ellen Gracie, j. 13/12/2001, DJ 06/02/2002; ADC12, Tribunal Pleno, rel. Min. Carlos Britto, j. 16/02/2006, DJ 17/02/2006.

198 Zavascki, Processo, p. 268.

199 Marinoni-Arenhart, Processo, p. 99; Nery Jr.-Nery, Código, p. 1.115.

200 STJ, 3ª Turma, REsp 627.759/MG, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 25/04/2006, DJ 08/05/2006, p. 198; REsp 753.788/AL, 5ª Turma, rel. Min. Felix Fischer, j. 04/10/2005, DJ 14/11/2005, p. 400.

201 STF, Tribunal Pleno, ADC 04/DF, rel. Min. Sydney Sanches, j. 11/02/1998, DJ 21/05/1999, p. 2.

202 Barroso, O Controle, p. 230.

4.1. INTRODUÇÃO

A arguição de descumprimento de preceito fundamental surge no ordenamento jurídico brasileiro com a Constituição Federal de 1988, originariamente no parágrafo único do art. 102 e, cinco anos mais tarde, em razão da Emenda Constitucional 3/1993, passa a constar do mesmo dispositivo legal, mas em seu § 1º, tendo sido mantida a redação original. Segundo o dispositivo legal, “a arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei”.

Como se pode notar do texto legal, a única regra procedimental prevista na Constituição a respeito da ação de descumprimento de preceito fundamental diz respeito à competência originária do Supremo Tribunal Federal, remetendo o texto constitucional à procedimentalização da lei infraconstitucional, que tardou mais seis anos para ser criada. Atualmente a Lei 9.882/1999 regulamenta o procedimento da arguição do descumprimento de preceito fundamental, ainda que diversos dispositivos estejam pendentes de julgamento de constitucionalidade em razão de ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (ADI 2.231-DF).

Considerada uma grata inovação no sistema de controle concentrado de constitucionalidade, a arguição de descumprimento de preceito fundamental segue a tendência de outras formas de controle existentes em países como os Estados Unidos (writ of certiorari), Áustria (Beschwerde), Espanha (recurso de amparo) e Alemanha (Verfassungsbeschwerde), de limitar o controle a determinadas normas da Constituição Federal. Importante característica do instituto constitucional ora analisado é justamente não ser forma de tutela de toda e qualquer norma constitucional, mas somente dos chamados “preceitos fundamentais”.

4.2. PRECEITOS FUNDAMENTAIS

Havendo uma limitação legal no objeto tutelável pela arguição de descumprimento de preceito fundamental, é essencial se determinar quais as espécies de preceitos constitucionais que podem ser tutelados por meio dessa forma de controle concentrado. Mas antes propriamente de se identificar quais são esses preceitos, ou ao menos criar condições as mais objetivas possíveis para tal determinação, é importante determinar com exatidão a extensão do termo “preceito”.

Segundo ensina a melhor doutrina, preceito constitucional é toda norma constitucional abrangente de regras e princípios203, daí falar-se em norma-regra e norma-princípio ou preceito-regra e preceito-princípio. Há doutrina que defende a possibilidade de proteção de preceito que não esteja expressamente consagrado na Constituição Federal, numa espécie decorrência indireta do texto constitucional204.

É interessante a lição doutrinária que prega não existir hierarquia entre os preceitos constitucionais, até em razão do princípio da unidade da Constituição Federal205, o que, entretanto, não impede a diferente classificação desses preceitos à luz dos valores tutelados206. É possível, portanto, criar uma ordem de valores entre eles, destinando a proteção por determinada forma especial de controle concentrado somente àqueles que estejam ligados a valores considerados mais relevantes. Trata-se de regras essenciais à conformação e organização do Estado e referentes aos direitos fundamentais e valores supremos da sociedade.

Como a escolha do legislador constitucional (art. 102, § 1º, da CF) e do infraconstitucional (Lei 9.882/1999) foi a previsão de conceito jurídico indeterminado, sem direcionar com maior precisão quais seriam os preceitos fundamentais da Constituição Federal, cabe à doutrina moldar as regras que têm tamanho relevo a ponto de merecer sua tutela por meio da arguição de descumprimento ora analisada.

O irrisório número de arguições já decididas em seu mérito pelo Supremo Tribunal Federal dificulta a percepção do Judiciário a respeito dos contornos do que seja efetivamente preceito fundamental, ainda que das decisões terminativas seja possível projetar qual a relevância do preceito que o tribunal exige para a admissão da forma de controle de constitucionalidade ora analisada. Como já teve oportunidade de decidir o Supremo Tribunal Federal, caberá a ele, como soberano e definitivo intérprete da Constituição Federal, determinar quais são os preceitos fundamentais207, já tendo indicado como regras dessa espécie os direitos e garantias individuais, os princípios constitucionais sensíveis e as cláusulas pétreas208.

4.3. OBJETO DA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO

Nos termos do art. 1º, caput, da Lei 9.882/1999, a arguição de descumprimento de preceito fundamental terá como objeto evitar ou reparar lesão resultante de ato do Poder Público. Como bem apontado pela melhor doutrina, o legislador perdeu excelente oportunidade de criar um eficiente mecanismo de proteção aos direitos fundamentais em face de atos privados, deixando de prever o cabimento da arguição de descumprimento também diante de atos privados. Apesar da crítica quanto à timidez do legislador, a única interpretação extensiva possível ao dispositivo legal é a inclusão de atos praticados por particulares que desempenham função pública delegada, como aqueles praticados por empresas concessionárias e permissionárias de serviço público209.

O dispositivo comentado deve ser elogiado por consagrar expressamente a possibilidade de a arguição de descumprimento de preceito fundamental veicular tanto tutela preventiva como tutela reparatória, ao prever que a arguição terá por objeto evitar ou reparar lesão a um preceito fundamental. No tocante a essa distinção entre tutela preventiva e reparatória, entretanto, cabe uma breve consideração a respeito da forma de controle de constitucionalidade ora analisada.

No Capítulo 7, item 7.2.3, terei a oportunidade de defender o entendimento de que, na tutela inibitória, mais famosa espécie de tutela preventiva e com ela rotineiramente confundida, a lesão é irrelevante, tendo essa espécie de tutela o objetivo de evitar a prática do ato ilícito, e não uma lesão potencial desse ato. Na hipótese das tutelas previstas no art. 1º, caput, da Lei 9.882/1999, entretanto, a ofensa, iminente ou já realizada, não diz respeito a um direito material, mas a um preceito constitucional fundamental. A lesão indicada pelo artigo legal significa desrespeito a um preceito fundamental, e não o dano gerado pelo ato ou omissão praticado. Significa dizer que, nesse caso, a utilização da tutela preventiva não objetiva evitar o ato ilícito, sendo irrelevante seu potencial lesivo, porque só caberá a arguição se houver ameaça de ofensa a um preceito fundamental, de forma que somente a ilicitude do ato ou omissão não é o suficiente para a concessão dessa espécie de tutela, sendo indispensável que o autor demonstre o perigo de lesão, aqui entendido como sinônimo de desrespeito a um preceito fundamental.

Se o dispositivo legal ora comentado merece elogios quanto à previsão expressa de tutela preventiva, o mesmo não se pode dizer quanto à sentida ausência da omissão do Poder Público como objeto de impugnação por meio da arguição de descumprimento. Ainda que não conste expressamente do texto legal, parecem tranquilas a doutrina e a jurisprudência no sentido da admissão da arguição tanto quando um ato como uma omissão ameaçarem violar ou violarem um preceito fundamental210.

Por expressa previsão legal (art. 1º, parágrafo único, I, da Lei 9.882/1999), não se discute que as leis e atos normativos que podem ofender ou ameaçar um preceito fundamental sejam federais, estaduais e municipais, bem como anteriores à atual Constituição Federal, numa clara demonstração da maior amplitude do objeto tutelável por meio da arguição de descumprimento, quando comparada com as ações de controle concentrado.

No tocante aos atos normativos, parece ser mais amplo o alcance da arguição do que o da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade, admitindo-se o controle tanto de atos normativos legais quanto de atos normativos infralegais ou secundários, tais como decretos, portarias, instruções, pareceres normativos.

É antiga a resistência do Supremo Tribunal Federal em aceitar as ações diretas de controle concentrado diante de atos normativos infralegais, com a alegação de que, nesses casos, a ofensa à Constituição Federal é indireta, sendo a norma infralegal vinculada à lei que pretendia regulamentar211, ainda que seja admitida a ação direta quando o ato normativo, mesmo que infralegal, tiver generalidade, abstração e autonomia212, como ocorre, por exemplo, no decreto de tribunal que determina aumento salarial para os juízes a ele vinculados213. A discussão nem ao menos é levantada na arguição de descumprimento, que, ao admitir a ofensa direta e indireta ao preceito fundamental, inclui em seu objeto todos os atos normativos, independentemente de sua natureza.

Os atos e omissões não normativos são suscetíveis de controle por meio da arguição de descumprimento, chamando mais a atenção a possibilidade de utilização dessa forma de controle abstrato diante de concreta decisão judicial, que naturalmente é um ato não normativo praticado pelo Poder Judiciário. Para parcela doutrinária, sendo a arguição de descumprimento uma medida constitucional que busca tutelar os preceitos fundamentais da Constituição Federal, exige-se que sua utilização seja feita contra ato judicial em respeito a coisa julgada material214, consagrada preceito fundamental ao estar incluída dentre as clausulas pétreas. O entendimento, que a primeira vista parece ser incontestável, merece ao menos um comentário.

Realmente se pode imaginar sem qualquer sentido a admissão de um instrumento que busca preservar preceitos fundamentais como meio de ofensa a um preceito fundamental determinado, no caso, a coisa julgada material. Ocorre, entretanto, que se cria na doutrina, com alguma repercussão jurisprudencial, a tese da relativização da coisa julgada, quando a decisão de mérito transitada em julgado causar grave injustiça, entendida como violadora de valores fundamentais e essenciais da sociedade, consagrados na Constituição Federal, tais como a moralidade administrativa, a razoabilidade, proporcionalidade, direitos fundamentais do homem e meio ambiente equilibrado.

Como se pode notar, os valores violados pela incorretamente chamada “coisa julgada injusta inconstitucional” são todos previstos em preceitos fundamentais da Constituição Federal. Como não existe qualquer regra a respeito da forma de relativização da coisa julgada, admitindo-se a repropositura de nova ação, de ação anulatória, de embargos à execução e mesmo de ação civil pública, não será impossível que alguém mais atrevido proponha tal relativização por meio da arguição de descumprimento de preceito fundamental. É certamente algo a ser pensado, ainda que não se encontre na doutrina maiores considerações a respeito. Adianto minha opinião pela inadmissibilidade da arguição de descumprimento nesse caso em razão do art. 4º, § 1º, da Lei 9.882/1999 impedi-la, se houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.

Não se admite arguição de descumprimento de preceito fundamental contra projetos de lei ou de emendas constitucionais e contra atos de regimento interno das casas legislativas. Nos últimos casos, inclusive, ficou claro, por vetos presidenciais (respectivamente art. 5º, § 4º, art. 9º e art. 1º, parágrafo único, II, do projeto de lei do qual resultou a Lei 9.882/1999) a resistência à admissibilidade da arguição por descumprimento. Os atos políticos, que também sofreram veto presidencial, já foram afastados do controle por meio da arguição de descumprimento no julgamento de liminar da primeira ADPF proposta, mas, em julgamento monocrático posterior (ADPF 45), o Ministro Celso de Mello parece ter se distanciado da limitação, afirmando ser idônea a viabilização de políticas públicas por meio da arguição, quando previstas na Constituição Federal e descumpridas pelas instâncias governamentais.

4.4. FORMAS PROCEDIMENTAIS DA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO

Segundo corrente lição doutrinária, o legislador infraconstitucional, ao regulamentar a arguição de descumprimento de preceito fundamental por meio da Lei 9.882/1999, criou duas formas procedimentais distintas: (a) no art. 1º, caput, uma típica ação direta de controle de constitucionalidade pertencente aos processos objetivos; (b) no art. 1º, parágrafo único, I, uma ação direta de controle de constitucionalidade incidental a um processo judicial já em trâmite. Não são propriamente duas diferentes modalidades de arguição, mas simplesmente duas formas procedimentais de ação215, com muitos pontos em comum e algumas particularidades.

No primeiro caso, as características do processo coletivo estão inegavelmente presentes, em especial a inexistência de lide, voltando-se o processo à proteção abstrata da Constituição Federal – na realidade, somente aos seus preceitos fundamentais – diante de um ato ou omissão do Poder Público que a ameace ou a ofenda. Os indivíduos são beneficiados somente de forma reflexa, como membros da coletividade, a verdadeira titular do direito difuso versado na ação. Com suas particularidades procedimentais, essa forma procedimental de arguição tem a mesma natureza jurídica das ações diretas de declaração de (in)constitucionalidade.

No segundo caso, o art. 1º, parágrafo único, I, da Lei 9.882/1999 prevê o cabimento da arguição de descumprimento quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo do poder público, sendo entendimento uníssono na doutrina que essa controvérsia deve ser necessariamente judicial216. Dessa forma, não bastam controvérsias doutrinárias ou abstratas, sendo indispensável a existência de um processo em trâmite.

Como a controvérsia constitucional deve ser relevante, não basta que se alegue a violação ou ameaça de violação a um preceito fundamental. A espécie de preceito constitucional violado é exigível em qualquer forma procedimental de arguição de descumprimento, sendo o mínimo necessário para sua admissibilidade. Na arguição incidental, entretanto, existirá ainda a exigência de ser a controvérsia sobre o preceito fundamental relevante. Segundo a melhor doutrina, haverá tal relevância quando o deslinde da controvérsia tiver uma repercussão geral, que transcenda o interesse das partes no processo, seja em razão do número expressivo de processos fundados na mesma questão jurídica, seja por seu alcance político, econômico, social ou ético217. Há, como se pode notar, uma grande proximidade entre essa relevância e a relevância ou transcendência exigidas pelo art. 543-A, § 1º, do CPC na repercussão geral no recurso extraordinário.

Como se pode notar com certa tranquilidade, ainda que a arguição de descumprimento mantenha sua natureza de ação de controle concentrado de constitucionalidade, ao ser tratada procedimentalmente como uma ação incidental, passa a exigir a pendência de processo judicial no qual seja criada a controvérsia que habilita seu ingresso. Trata-se, inegavelmente, de uma forma sui generis de controle de constitucionalidade, porque ao mesmo tempo se prestará a definições jurídicas de forma abstrata, com eficácia vinculante e erga omnes, como também beneficiará diretamente uma das partes do processo em trâmite, ou seja, a conjugação dos modelos difuso e concentrado de constitucionalidade218.

Ainda em sede introdutória, é preciso recordar que, em razão de liminar concedida na ADI (MC) 2.231/DF, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados, a arguição incidental foi provisoriamente considerada inconstitucional, com a justificativa de que sua criação dependeria de uma emenda constitucional, não sendo possível ao legislador infraconstitucional criar uma forma de controle concentrado de constitucionalidade. Como já tive oportunidade de afirmar, não me parece ter o legislador infraconstitucional criado uma nova forma de controle, apenas disciplinando diferentes procedimentos para instrumentalizar o controle previsto no art. 102, § 1º, da CF. De qualquer forma, em razão da mencionada liminar, ainda não experimentamos essa forma procedimental de arguição de descumprimento.

4.5. ARGUIÇÃO INCIDENTAL E INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA

Entendo que a arguição de descumprimento incidental tem considerável proximidade com o incidente de uniformização de jurisprudência, previsto nos arts. 476 a 479 do CPC e aplicável nos tribunais de segundo grau em sua atuação de competência originária ou recursal. Em ambos os casos, a declaração a respeito da constitucionalidade será feita abstratamente, ainda que nas duas situações descritas exista um processo subjetivo em trâmite, que suportará os efeitos diretos da declaração.

Naturalmente existem diferenças, tais como a competência para o julgamento, os atos que podem ser objeto de declaração de inconstitucionalidade, as normas constitucionais afrontadas ou ameaçadas de ofensa. Quanto aos respectivos procedimentos, apesar de apresentarem diferenças fundamentais, como a legitimidade para a arguição do incidente de uniformização de jurisprudência e da arguição de descumprimento, possuem grandes coincidências, sendo considerável a similitude entre ambos, em especial em decorrência das regras consagradas nos parágrafos do art. 482 do CPC.

Segundo o art. 482, § 1º, do CPC, o Ministério Público poderá se manifestar no incidente, desde que respeitados os prazos e condições fixados pelo regimento interno do tribunal. É uma previsão curiosa, porque o Ministério Público obrigatoriamente já terá se manifestado no incidente, ainda que perante o órgão fracionário: ou porque suscitou o incidente ou porque se cumpriu o previsto no art. 480 do CPC. Por essa razão, parece desnecessária a previsão legal, e o Ministério Público só se manifestará caso pretenda complementar alegação anterior. O mesmo dispositivo legal franqueia às pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato questionado que se manifestem no incidente, o que, apesar de não ser obrigatório, exige uma intimação dessa pessoa jurídica para dar-lhe ciência da existência do incidente (princípio do contraditório).

Todos os legitimados ativos à propositura das ações de controle concentrado de constitucionalidade (art. 103 da CF) poderão manifestar-se por escrito, apresentando memoriais e juntando documentos (art. 482, § 3º, do CPC). Apesar da expressa previsão legal no tocante à forma escrita da manifestação, entendo também ser admissível a sustentação oral na sessão de julgamento, não havendo qualquer sentido lógico e/ou jurídico que afaste esse direito. Nesse caso, parece ser dispensável a intimação dos legitimados, até pela sua impossibilidade material.

No art. 482, § 3º, do CPC, há previsão que permite o ingresso do amicus curiae no incidente processual, sujeito analisado no Capítulo 1, item 1.9. Da mesma forma que ocorre no art. 7º, § 2º da Lei 9.868/1999, o dispositivo ora analisado incorre no equívoco de qualificar o pronunciamento do relator que tem como objeto a admissibilidade do amicus curiae como despacho, quando evidentemente se trata de uma decisão interlocutória, ainda que, por opção legislativa, irrecorrível219. Diferente dos sujeitos previstos no dispositivo legal, que têm a faculdade de participar do processo (“querendo”), ao amicus curiae não basta querer, cabendo ao relator a análise da adequação de sua intervenção220, conforme analisado no Capítulo 1, item 1.9.

A diferença fundamental entre a arguição de descumprimento de preceito fundamental e o incidente de uniformização de jurisprudência é a natureza jurídica: enquanto a arguição incidental desenvolve-se por meio de uma ação incidental, o incidente de uniformização de jurisprudência, como o próprio nome indica, não se desenvolve por meio de ação, mas de mero incidente processual.

Justamente em razão dessa fundamental diferença, a decisão proferida no incidente de uniformização de jurisprudência vincula o órgão fracionário221, considerando que o julgamento que declara a constitucionalidade ou inconstitucionalidade realizado pelo plenário passa a fazer parte do julgamento do recurso, da causa ou do reexame necessário a ser julgado por tal órgão. A vinculação, entretanto, limita-se ao processo em curso no qual o incidente foi criado, gerando efeitos inter partes. Na arguição de descumprimento incidental, além da vinculação obrigatória do juízo no qual tramita o processo subjetivo, a decisão, nos termos do art. 10, § 3º, da Lei 9.882/1999, terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público. Os efeitos inter partes e erga omnes se justificam em razão da declaração ser proferida, respectivamente, como incidente processual em processo subjetivo e em ação declaratória incidental em processo subjetivo.

Registre-se a existência de posição doutrinária que defende a “abstrativização do incidente de inconstitucionalidade”. Para essa corrente doutrinária, apesar de a declaração ser incidental, e ter sido possível em razão de um processo subjetivo, no qual se busca a solução do clássico conflito de interesses, a análise da inconstitucionalidade da lei é feita em abstrato, a exemplo do que ocorre na ação de controle concentrado de constitucionalidade. Chega-se a defender que, apesar da decisão estar submetida à coisa julgada inter partes, a decisão do tribunal pleno ou do órgão especial vinculam o tribunal nos demais feitos nos quais se discuta incidentalmente a mesma questão, servindo como paradigma (leading case)222, havendo até mesmo aqueles que entendem pelo caráter vinculativo da decisão aos órgãos fracionários do tribunal223.

4.6. LEGITIMIDADE

O art. 2º, I, da Lei 9.882/1999 prevê serem legitimados ativos os mesmos sujeitos legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade. A simples remição do dispositivo legal a um rol de legitimados previsto por outra norma legal, permite a conclusão doutrinária e confirmada na praxe forense de que não só os legitimados ativos são os mesmos, como também os temas polêmicos a respeito dessa legitimação serão resolvidos de forma homogênea para todos os processos objetivos. Além disso, as construções doutrinárias também serão feitas de forma homogênea. O tema, portanto, já foi exaustivamente abordado no Capítulo 1.

Cumpre apenas o registro de que o inciso II do artigo ora analisado, que previa a legitimidade ativa de qualquer pessoa lesada ou ameaçada pelo ato do poder público, foi vetado, o que impediu uma significativa modificação no tratamento do controle concentrado de constitucionalidade. Das razões do veto, nota-se nitidamente uma preocupação pragmática com as consequências trágicas que se abateriam sobre o Supremo Tribunal Federal na hipótese de legitimidade ativa para qualquer sujeito. A preocupação com uma eventual elevação excessiva do número de ações de competência originária do Supremo Tribunal poderia inviabilizar funcionalmente o tribunal, afetando o interesse público em seu bom funcionamento.

Compreende-se plenamente o receio exposto no veto presidencial, mas considero um tanto alarmista, para não dizer catastrófica, a presunção de inviabilidade funcional do Supremo Tribunal Federal. A experiência tem mostrado que ações judiciais de natureza altruísta, que buscam a tutela de interesses alheios, não são utilizadas com frequência pelos cidadãos, como se pode constatar do pequeno número de ações populares em comparação com ações civis públicas. Custo a crer que, ampliada a legitimação ativa na ação autônoma de arguição de descumprimento de preceito fundamental, haveria um aumento tão significativo de ações que inviabilizariam o serviço jurisdicional oferecido pelo Supremo Tribunal Federal.

Impressão um pouco diferente tenho a respeito da ação incidental de arguição de descumprimento, porque, nesse caso, a natureza altruísta da arguição esconderá um interesse direto e bem palpável de uma das partes envolvidas em processo judicial. Existe corrente doutrinária que, inclusive, entende que a ampliação da legitimidade só atingiria a arguição incidental, em razão da necessidade do autor da ação ser, nos termos da norma vetada, pessoa lesada ou ameaçada por ato do Poder Público224. Realmente, nesse caso, o perigo de uma enxurrada de ações propostas diretamente ao Supremo Tribunal Federal não é algo a se desconsiderar.

Concordando-se ou não com o veto presidencial, não parece haver possibilidade de interpretação ampliativa do art. 2º, I, da Lei 9.882/1999, devendo ser respeitada a opção do legislador em associar a legitimação ativa da arguição de descumprimento com a já existente nas outras ações diretas de inconstitucionalidade225. E justamente em razão de nada poder ser feito contra o veto presidencial, a redação do art. 2º, II, § 1º, da Lei 9.882/1999 restou inapropriada, porque faz remição a um inciso objeto de veto, situação inevitável quando um inciso de norma legal é vetado, mas seus parágrafos são mantidos.

Mas a consequência mais drástica do veto presidencial foi relegar a arguição incidental a uma utilização muito restrita, praticamente inexistente. Como bem observado pela melhor doutrina, sendo o rol de legitimados o mesmo para arguição incidental e autônoma, será inexplicável a opção pela segunda, cujos requisitos de admissibilidade são mais rígidos226. Podendo optar, portanto, naturalmente o farão em favor da arguição de forma autônoma.

Limitada a legitimação ativa nos termos do art. 103 da CF, qualquer interessado no respeito ao preceito fundamental poderá, mediante representação, solicitar a propositura da arguição de descumprimento ao Procurador-Geral da República, que, em deliberação irrecorrível, decidirá pelo cabimento de seu ingresso em juízo. A irrecorribilidade da decisão decorre de mais um veto presidencial, dessa vez do art. 2º, § 2º, que permitia ao interessado uma representação ao Supremo Tribunal Federal na hipótese de indeferimento de sua representação perante o Procurador-Geral da República. Ao interessado, portanto, frustrado em sua pretensão, sobrará apenas lamentar ou, por forma não oficial, tentar convencer outro legitimado a propositura da arguição227.

No tocante à legitimidade passiva, da mesma forma que ocorre nas ações diretas de inconstitucionalidade, entendo que a arguição de descumprimento de preceito fundamental é uma ação sem réu, não existindo sujeito legitimado a compor o polo passivo228. Não vejo como justificar processualmente o entendimento que atribui às autoridades, órgãos ou entidades responsáveis pela prática do ato ou omissão, mas não considera tais sujeitos as partes passivas da ação229. Tampouco entendo possível se considerar o Advogado-Geral da União como réu na arguição, pelas mesmas razões que defendi sua ilegitimidade nas ações diretas de inconstitucionalidade, tema versado no Capítulo 1.

O Advogado-Geral da União, inclusive, tem participação controvertida em sede de arguição de descumprimento, sendo omissa a Lei 9.882/1999 a respeito de sua necessária participação na defesa do ato impugnado. Acredito que as mesmas questões referentes à amplitude dessa atuação na ação direta de inconstitucionalidade e devidamente analisadas no Capítulo 1 aplicam-se à arguição de descumprimento. Ocorre, entretanto, que existe uma polêmica específica da arguição, que envolve a espécie de ato impugnado, considerando-se que, pela arguição, não são somente atos normativos objeto de controle. Para parcela da doutrina, a atuação é idêntica à desenvolvida nas demais ações de controle, limitada, portanto, aos atos normativos230, enquanto, para outra corrente doutrinária a natureza do ato é irrelevante, em razão da presunção de constitucionalidade presente em todos os atos, independentemente de sua natureza231.

4.7. COMPETÊNCIA

O art. 102, § 1º, da CF remete o tratamento procedimental da arguição de descumprimento de preceito fundamental à lei infraconstitucional, limitando-se a prever apenas uma regra procedimental: a competência originária do Supremo Tribunal Federal. É até natural essa competência originária, considerando-se a função do Supremo Tribunal Federal de fazer o controle concentrado de constitucionalidade.

Discute-se a possibilidade de previsão de arguição de descumprimento de preceito federal em Constituições Estaduais, criando-se uma forma de proteção imediata e direta de seus preceitos fundamentais. Existem alguns Estados da Federação, inclusive, que já contam em suas Constituições Estaduais com a previsão de arguição de descumprimento de preceito fundamental (Mato Grosso do Sul, Alagoas, Rio Grande do Norte), com amparo doutrinário232. Admitida essa criação no âmbito estadual, com base no princípio da simetria com o modelo federal, a competência para a arguição será originária do Tribunal de Justiça.

Ressalte-se a respeito do tema interessante observação doutrinária que pode justificar o pequeno interesse despertado nos Estados na criação em suas Constituições Estaduais da arguição de descumprimento de preceito fundamental. Segundo essa corrente doutrinária, haverá duas razões de desestímulo: (a) os preceitos fundamentais constantes nas Constituições Estaduais decorrem da Constituição Federal, e (b) os atos municipais e estaduais são passível de arguição de descumprimento federal233.

4.8. PROCEDIMENTO

4.8.1. Petição inicial

Exatamente como ocorre com as ações diretas de inconstitucionalidade, a relevância da matéria tratada na arguição de descumprimento não é o suficiente para afastar o princípio da inércia da jurisdição (princípio da demanda), sendo indispensável para o início da ação a provocação, por meio de petição inicial, de um dos legitimados previstos no art. 103 da CF. Tratando-se de legitimação concorrente e disjuntiva, a provocação pode ser feita por somente um dos legitimados ou em conjunto, o que caracteriza um litisconsórcio ativo facultativo234.

Os requisitos formais da petição inicial estão previstos no art. 3º da Lei 9.882/1999, sendo aplicável de forma subsidiária o art. 282 do CPC naquilo que couber.

Aplicam-se à petição inicial da arguição os dois primeiros incisos do art. 282 do CPC, ainda que, no tocante ao inciso II, a qualificação exigida das partes limite-se ao autor, sendo também específica em razão do diferenciado rol dos legitimados ativos. O inciso III do art. 282 do CPC, que prevê a necessidade de narração de causa de pedir, também é exigido na arguição, ainda que seja possível encontrar tal exigência no inciso III do art. 3º da Lei 9.882/1999. A exigência de pedido e suas especificações constam tanto do art. 282, IV, do CPC como do art. 3º, IV, da Lei 9.882/1999. No tocante ao valor da causa, previsto no art. 282, V, do CPC, reafirmo meu entendimento por sua aplicação ao processo objetivo, externado no Capítulo 1, item 1.4.1, ainda que ressalte não ser exigido na praxe forense. Entendo inaplicáveis os incisos VI e VII do art. 282 do CPC, porque não haverá citação do réu na arguição e porque o procedimento sumário documental não permite a produção de provas durante o processo.

Ainda que seja possível uma análise conjunta dos arts. 282 do CPC e do art. 3º da Lei 9.882/1999, é interessante uma análise mais aprofundada dos incisos desse dispositivo legal.

Segundo o art. 3º, I, da Lei 9.882/1999, a petição inicial deve conter a indicação do preceito fundamental que se considera violado, enquanto o inciso II exige a indicação do ato questionado. Em interpretação extensiva, inclui-se no inciso I o preceito fundamental ameaçado de violação, em atendimento a possível natureza preventiva da arguição, e inclui-se no inciso II a indicação da omissão questionada, quando a violação ou ameaça decorrer de omissão, e não de ato praticado pelo Poder Público.

Trata-se, de qualquer modo, de requisitos formais da arguição, sendo relevantes para a determinação de elementos básicos a essa espécie de controle de constitucionalidade: qual o preceito fundamental que se entende violado ou ameaçado e o ato ou omissão responsável pela ofensa ou ameaça? Ainda que sejam requisitos meramente formais, é indispensável a indicação pelo autor para que o órgão jurisdicional possa fazer uma análise do cabimento da arguição de descumprimento. Primeiro determinar se o preceito é realmente constitucional, e, sendo-o, se é fundamental. Depois, verificar da espécie de ato ou omissão, já que nem todos os atos praticados pelo Poder Público podem ser objeto dessa espécie de controle de constitucionalidade, conforme analisado no Capítulo 1.

Apesar da relevância dos incisos I e II do art. 3º da Lei 9.882/1999 para fins de análise de cabimento da arguição de descumprimento, não me parece que as indicações exigidas pela lei sejam o suficiente para compor a causa de pedir exigida em qualquer petição inicial235. No máximo, pode se considerar tais indicações como componentes do substrato fático da arguição de descumprimento, exigindo-se do autor a mera narração fática de como um ato ou omissão do Poder Público estaria ofendendo ou ameaçando ofender um preceito fundamental. O fundamento jurídico do pedido, ao menos aparentemente, vem consagrado no inciso III do artigo ora comentado, que exige do autor a prova da violação do preceito fundamental.

Entendo que a prova mencionada pelo dispositivo legal, que serve tanto para comprovar a violação como a ameaça nas ações preventivas, não diz respeito aos fatos da demanda, mas sim à fundamentação jurídica do pedido, cabendo ao autor justificar, à luz do ordenamento constitucional, por que o ato ou omissão ofende ou ameaça ofender um preceito fundamental. A prova, portanto, é a argumentação jurídica exigida ao autor para que comprove, juridicamente, a alegada violação ou ameaça.

É tradicional a lição que não permite a confusão entre fundamento jurídico, que compõe a causa de pedir, e o fundamento legal, que não compõe a causa de pedir e decididamente não vincula o juiz em sua decisão, que poderá decidir com outro fundamento legal, com respeito ao contraditório236. Por fundamento legal entende-se a indicação do artigo de lei no qual se fundamenta a decisão; tal fundamento é dispensável237 e não vincula o autor ou o juiz, não fazendo parte da causa de pedir238. Fundamento jurídico é o liame jurídico entre os fatos e o pedido, ou seja, é a explicação à luz do ordenamento jurídico dos motivos pelos quais o autor merece o que está pedindo diante dos fatos que narrou.

Aplicando-se a tradicional lição à arguição de descumprimento de preceito fundamental, significa dizer que, na argumentação jurídica desenvolvida pelo autor, não há necessidade de indicação de qualquer norma legal, bastando para a regularidade da causa de pedir a narrativa jurídica que possibilite o acolhimento de seu pedido em razão dos fatos narrados, ou seja, diante da correlação narrada pelo autor de um ato ou omissão e um preceito fundamental. Diante da premissa criada, pergunta-se: caso o Supremo Tribunal Federal entenda que o ato ou omissão violou ou ameaça violar outro preceito fundamental que não aquele narrado pelo autor, como deve proceder?

É natural que, partindo-se da premissa de que a indicação do preceito fundamental faz parte da fundamentação jurídica apresentada pelo autor, a conclusão será pela aplicação da causa de pedir aberta, analisada no Capítulo 1, item 1.10.4, facultando-se ao Supremo Tribunal Federal a prolação de decisão com fundamento em preceito fundamental não narrado na petição inicial239. Mas, na premissa adotada, a indicação do preceito fundamental não faz parte da fundamentação jurídica, tratando-se de requisito formal que, quando muito, será incluído nos fatos narrados pelo autor, de forma a ser desnecessária a adoção da tese da causa de pedir aberta para justificar o poder do tribunal de decidir com o fundamento jurídico que entender adequado.

Poder-se-ia acreditar que, em fidelidade às premissas criadas, não seria permitido ao Supremo Tribunal Federal acolher o pedido em razão de o ato ou omissão ter ofendido ou ameaçar violar preceito fundamental não narrado na petição inicial. Afinal, toda a construção da causa de pedir aberta limita a liberdade do juízo ao fundamento jurídico, vinculando-o, entretanto, aos fatos jurídicos narrados pelo autor. Como parto da premissa de que a indicação do ato ou omissão e do preceito fundamental ofendido ou ameaçado fazem, no máximo, parte da narração fática da causa de pedir, será preciso concluir pela inaplicabilidade à espécie da teoria da causa de pedir aberta, que, apesar de permitir ao juízo a decisão com base em fundamentação jurídica não narrada pelo autor, vincula-o aos fatos jurídicos.

Ocorre, entretanto, que a realidade imposta pelo controle concentrado de constitucionalidade exige que certas regras e princípios processuais sejam compreendidos e aplicados de forma diferenciada, de modo a adequar-se o processo e seus institutos à realidade criada por essa atuação originária do Superior Tribunal de Justiça. Significa dizer que, mesmo considerando que a indicação do preceito fundamental faz parte da causa de pedir, entendo que a teoria da causa de pedir aberta deva excepcionalmente abranger também os fatos jurídicos, de forma a liberar o Supremo Tribunal Federal para o julgamento de procedência do pedido, ainda que a ofensa ou ameaça tenha se dado em face de preceito fundamental não narrado na petição inicial.

Nos termos do art. 3º, parágrafo único, da Lei 9.882/1999, a petição inicial deve ser acompanhada de instrumento de mandato, se for o caso, tudo levando a crer que a singular capacidade postulatória admitida para as ações diretas de inconstitucionalidade, devidamente criticada no Capítulo 1, é também admitida na arguição de descumprimento. Ainda como exigência do dispositivo legal, consta a instrução da petição inicial com cópias do ato questionado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação, o que demonstra de forma clara a natureza sumária documental desse procedimento.

4.8.2. Posturas do juiz diante da petição inicial

4.8.2.1. Emenda da petição inicial

Apesar da omissão legal, em aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, mais precisamente de seu art. 284, é inegável a possibilidade de o ministro relator determinar a emenda da petição inicial da arguição de descumprimento. A melhor doutrina ensina que o indeferimento da petição inicial só será cabível, se inviável, no caso concreto, a emenda de inicial, ou seja, a drástica extinção liminar do processo deve ser reservada a situações nas quais os vícios sejam insanáveis e as irregularidades incorrigíveis240. O Superior Tribunal de Justiça entende ser direito do autor a emenda da petição inicial, sempre que se mostre possível seu saneamento e/ou regularização no caso concreto241.

Não há qualquer razão plausível para se afastar tal entendimento do procedimento da arguição de descumprimento de preceito fundamental, aplicando-se por analogia entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal a respeito do tema na ação direta de inconstitucionalidade242. O relator concederá prazo de dez dias para que o autor emende ou complemente a petição inicial, admitindo-se a dilação desse prazo, dependendo das exigências do caso concreto243. O prazo é impróprio, admitindo-se a emenda após o vencimento do prazo, desde que antes da extinção do processo244.

4.8.2.2. Indeferimento da petição inicial

O art. 4º, caput, da Lei 9.882/1999 prevê tanto a possibilidade de indeferimento da petição inicial como as hipóteses de tal espécie de decisão. Conforme lembra a melhor doutrina, só existe indeferimento da petição inicial no momento liminar do procedimento, o que, na arguição de descumprimento, significa o momento anterior a oitiva de interessados e do Advogado-Geral da União.

A primeira hipótese de indeferimento é o não cabimento da arguição de descumprimento de preceito fundamental, circunstância que pode ter diferentes origens: (a) ato ou omissão que não podem ser objeto dessa espécie de ação; (b) preceito fundamental sem natureza constitucional; (c) preceito constitucional não ser fundamental; (d) existir outro meio eficaz de sanar a lesividade, nos termos do art. 4º, § 1º, da Lei 9.882/1999. A segunda hipótese de indeferimento é a falta de requisitos formais prescritos pela lei e a terceira, a inépcia da petição inicial, aplicando-se por analogia o art. 295, parágrafo único, do CPC.

Consta do caput do dispositivo ora analisado que a tarefa de indeferir a petição inicial é do relator, sendo contra essa decisão cabível o recurso de agravo interno para o órgão colegiado no prazo de cinco dias, nos termos do art. 4º, § 2º, da Lei 9.882/1999. Entendo também ser cabível embargos de declaração, nos termos do art. 535 do CPC, mas deve-se lembrar que é corrente, nos tribunais superiores, o recebimento dos embargos de declaração por agravo interno, quando o recurso é interposto contra a decisão monocrática do relator. Aplicando-se a fungibilidade, afirma-se que essa conversão prestigia o princípio da celeridade processual, proporcionando imediatamente um julgamento colegiado245.

Por outro lado, é importante lembrar que a competência para o indeferimento da petição inicial não é do relator, que funcionará como representante avançado do órgão colegiado em razão de desejável facilitação procedimental. A competência é do órgão colegiado, que simplesmente a delega para o relator, de forma que, entendendo o relator que o indeferimento deve ser realizado pelo órgão colegiado, não vejo qualquer nulidade na conduta de se formar tal órgão colegiado para a prolação de decisão. Nesse caso, naturalmente, não será cabível recurso, salvo os embargos de declaração.

4.8.2.3. Apreciação de liminar

Cabe ao autor pedir a concessão da tutela em sede liminar na petição inicial da arguição de descumprimento. Não sendo caso de indeferimento, a concessão dessa tutela de urgência é regulada pelo art. 5º da Lei 9.882/1999, sendo esse tema enfrentado no Capítulo 1, item 1.5.

4.8.2.4. Pedido de informações

Nos termos do art. 6º, caput, da Lei 9.882/1999, apreciado o pedido de limiar, o relator solicitará as informações às autoridades responsáveis pela prática do ato questionado, no prazo de dez dias. Três observações se impõem de plano: (a) pela redação do dispositivo legal, fica clara a impossibilidade de concessão de liminar de ofício, já que o texto legal expressamente menciona a apreciação do pedido de liminar; caso fosse suprimido o termo “pedido” a conclusão poderia ser outra; (b) o relator não solicita a informação, mas requisita, sendo dever funcional da autoridade pública prestá-la no prazo de dez dias, fixado em lei, ainda que entenda que tal prazo é impróprio, sendo admitida a informação mesmo depois de vencido o prazo; (c) a autoridade que prestará as informações pode ser responsável por ato ou omissão.

Como já tive a oportunidade de defender no Capítulo 1, item 1.4.2.3, o fato de ser impróprio o prazo de prestação de informações na arguição de descumprimento não pode gerar confusão procedimental, com as informações sendo prestadas em momento procedimental incompatível com tal ato processual. Dessa forma, o relator deve zelar para que as informações sejam prestadas ainda nessa fase inicial do procedimento, evitando-se retrocessos e balburdia procedimental.

4.8.3. Manifestações

Conforme já analisado, haverá necessariamente manifestação da autoridade responsável pela prática do ato ou pela omissão, nos termos do art. 6º, caput, da Lei 9.882/1999. No § 1º do mesmo dispositivo legal, há previsão legal que permite ao relator a oitiva de outros sujeitos. Antes propriamente de analisar as hipóteses previstas pelo dispositivo de lei mencionado, cumpre ressaltar, apesar da omissão legal, a necessidade de oitiva do Advogado-Geral da União, em aplicação por analogia do art. art. 8º da Lei 9.868/1999. Às controvérsias a respeito da forma de participação desse sujeito já existentes nas ações diretas de inconstitucionalidade, tratadas no Capítulo 1, soma-se, na arguição de descumprimento, controvérsia a respeito da natureza dos atos que exigem tal participação, tema tratado neste Capítulo, item 4.3.

Tratando-se de arguição de descumprimento autônoma, aplica-se apenas parcialmente o art. 6º, § 1º, da Lei 9.882/1999, não sendo cabível, nesse caso, a oitiva das partes nos processos que ensejaram a arguição. Dessa forma, a oitiva limitar-se-á à designação de peritos ou comissão de peritos, para que emitam parecer sobre a questão. Também poderá o relator fixar data para declarações, em audiência pública, de pessoas com experiência e autoridade na matéria. Essa parte do dispositivo legal não é de fácil compreensão.

Quem seriam os peritos indicados, que se manifestariam isoladamente ou em conjunto por meio de uma comissão? Tradicionalmente, o perito é o especialista sobre matéria do conhecimento humano que colabora com o juiz por meio do esclarecimento dos fatos da demanda. Na arguição de descumprimento, processo objetivo, os fatos são objetivamente aferíveis: a existência de um ato ou omissão e a existência de um preceito fundamental que teria sido violado ou esteja sendo ameaçado de violação. Não parece, portanto, haver espaço para a participação de peritos nesse processo.

Por outro lado, se for compreendido que, na realidade, esses “peritos” são especialistas na matéria jurídica versada na ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental, o dispositivo legal deve ser criticado por duas razões fundamentais. Primeiro, porque não se deve confundir o perito com o amicus curiae; segundo, porque o próprio dispositivo legal prevê que o juiz poderá admitir a manifestação, escrita ou oral, de pessoas com experiência e autoridade na matéria, que naturalmente trata-se da matéria jurídica. De qualquer forma, apesar das imprecisões do dispositivo legal, a conclusão tranquila é pela admissão do amicus curiae na arguição de descumprimento, conforme tranquilo entendimento doutrinário246.

Ainda que não exista na Lei 9.882/1999 norma que vede a intervenção de terceiros na arguição de descumprimento, como ocorre na ação direta de inconstitucionalidade, em razão do art. 7º da Lei 9.868/1999, a natureza de processo objetivo dessa ação permite a conclusão de que, também na arguição, as formas tradicionais de intervenção de terceiros não serão admitidas. Ocorre, entretanto, que o art. 6º, § 2º, da Lei 9.882/1999 prevê que poderão ser autorizadas, a critério do relator, a sustentação oral e juntada de memoriais de interessados no processo.

Justamente em razão da natureza objetiva da arguição de descumprimento, os mencionados interessados no dispositivo legal devem ser compreendidos como os demais legitimados ativos que não propuseram a ação, que, ao se manifestarem nos autos, passarão a figurar como assistentes litisconsorciais ou litisconsortes ulteriores, havendo ainda parcela da doutrina que defenda sua qualidade de amicus curiae. O tema é tratado no Capítulo 1, item 1.9.

Por fim, decorrido o prazo para as informações, nos termos do art. 7º, parágrafo único, da Lei 9.882/1999, o Ministério Público terá vista do processo – na realidade, terá vista dos autos – pelo prazo de cinco dias. Interessante a expressa previsão nesse dispositivo que dispensa a oitiva do Ministério Público, caso a arguição de descumprimento tenha sido proposta por ele, o que deixa claramente afastada a possibilidade de dupla participação do MP: como autor e como fiscal da lei.

Conforme já havia defendido na ação direta de inconstitucionalidade, no Capítulo1, nada justifica essa duplicidade de atuação, de forma que o art. 7º, parágrafo único, da Lei 9.882/1999 deve ser elogiado e apontado como regra de grande avanço científico no campo processual. Poderia, inclusive, ainda que não pareça ter acontecido até o momento, incentivar os órgãos jurisdicionais a evitarem a dupla participação em outras circunstâncias, a começar pela ação direta de controle de constitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral da República.

4.8.4. Decisão

Após as devidas prestações de informações e manifestações previstas em lei, a arguição de descumprimento de preceito fundamental será julgada em sessão pública do Tribunal Pleno. Segundo o art. 8º, caput, da Lei 9.882/1999, a decisão dessa ação somente será tomada, se presentes na sessão pelo menos dois terços dos Ministros. Como o Supremo Tribunal Federal já decidiu que esse quorum na ação direta de inconstitucionalidade não precisa ser obtido em sessão única de julgamento247, o mesmo entendimento deve ser aplicado à arguição de descumprimento.

A interpretação conjugada dos arts. 4º, caput, e 8º, caput, da Lei 9.882/1999 permite a conclusão de que o quorum qualificado para a prolação da decisão da arguição de descumprimento só será exigido para as decisões de mérito, que acolham ou rejeitem o pedido do autor, nos termos do art. 269, I, do CPC. Se o indeferimento liminar da petição inicial pode ser realizado monocraticamente pelo relator, por meio de decisão terminativa, fica evidenciado que o voto de pelo menos oito ministros do Supremo Tribunal Federal só será exigido para as decisões de mérito.

O art. 10 da Lei 9.882/1999 prevê algumas regras formais referentes ao julgamento da ação. Segundo determina o caput deste dispositivo, julgada a ação, as autoridades ou órgãos responsáveis pela prática do ato questionado serão comunicadas da decisão. Nos termos do § 1º, caberá ao presidente do Supremo Tribunal Federal determinar o imediato cumprimento da decisão, com a lavratura do acórdão posteriormente a essa determinação. No § 2º, há previsão de publicação da parte dispositiva da decisão em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União, no prazo de dez dias, contado a partir de trânsito em julgado da decisão.

O art. 11 da Lei 9.882/1999 repete a regra prevista no art. 27 da Lei 9.868/1999, permitindo ao Supremo Tribunal Federal, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, modular os efeitos da declaração com fundamento em razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social. Os mesmos comentários feitos à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade feitos no Capítulo 1 se aplicam na arguição de descumprimento de preceito fundamental.

Nos termos do art. 10, § 3º, da Lei 9.882/1999, a decisão de mérito proferida na arguição de descumprimento ora analisada terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público. O dispositivo se acomoda à perfeição com a natureza de processo objeto da arguição de descumprimento, não havendo sentido a impugnação feita na ADIN 2.231/DF, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.

Registre-se que esse efeito vinculante do julgamento da arguição é até mais amplo que o existente nas ações diretas de constitucionalidade, porque atinge todos os órgãos do Poder Público, e não somente os órgãos da Administração Pública e do Poder Judiciário, como ocorre nessas ações. Para parcela doutrinária, significa dizer que o Poder Legislativo fica submetido às condições e ao modo de interpretação e aplicação determinados pelo Supremo Tribunal Federal no tocante ao preceito fundamental248. A tese não é pacífica, havendo resistência com fundamento na regra da separação dos poderes249.

Essa maior amplitude na eficácia vinculante do julgamento proferido em sede de arguição de descumprimento decorre das espécies de atos que podem violar ou ameaçar um preceito fundamental. Também por essa razão, nem sempre se admitirá que as diferentes formas de declaração de inconstitucionalidade – redução de texto, interpretação conforme a Constituição e declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto – se apliquem na arguição de descumprimento. Como ensina a melhor doutrina, diante de um ato administrativo de grande relevância social, caberá ao Supremo Tribunal Federal simplesmente reconhecer ou não o descumprimento, não lhe sendo dada a fixação de termos interpretativos ou temporais.

4.9. TUTELA DE URGÊNCIA

A tutela de urgência na arguição de descumprimento de preceito fundamental é tratada no art. 5º da Lei 9.882/1999. Nos termos do art. 5º, caput, por decisão de maioria absoluta de votos de seus membros, o Supremo Tribunal Federal poderá deferir medida liminar na ação ora analisada. Interessante notar que, diferente da previsão de medida cautelar, como ocorre na ação direta de inconstitucionalidade (arts. 10, 11 e 12 da Lei 9.868/1999), o dispositivo legal menciona somente uma medida liminar.

Valendo-se da origem no latim (liminaris, de limen), o termo “liminar” pode ser utilizado para designar algo que se faça inicialmente, logo no início. O termo liminar, nesse sentido, significa limiar, soleira, entrada, sendo aplicado a atos praticados inaudita altera parte, ou seja, antes da citação do demandado. Aplicado às espécies de tutelas de urgência, a liminar, nesse sentido, significa a concessão de uma tutela antecipada ou de uma tutela cautelar antes da citação do demandado. A liminar assumiria, portanto, uma característica meramente topológica, levando-se em conta somente o momento de prolação da tutela de urgência, e não o seu conteúdo, função ou natureza250.

Por outro lado, é preciso reconhecer que, no momento anterior à adoção da tutela antecipada pelo nosso sistema processual, as liminares eram consideradas uma espécie de tutela de urgência, sendo a única forma prevista em lei para a obtenção de uma tutela de urgência satisfativa. Nesses termos, sempre que prevista expressamente em um determinado procedimento, o termo “liminar” assume a condição de espécie de tutela de urgência satisfativa específica251.

Entendo que o legislador, ao valer-se do termo “liminar” no art. 5º, caput, da Lei 9.882/1999, pretendeu emprestar ao termo seus dois significados possíveis. Dessa forma, imaginou a possibilidade de concessão de uma tutela de urgência satisfativa a ser concedida em fase inicial do procedimento, mais precisamente, no primeiro contato do órgão jurisdicional, com a petição inicial. A natureza satisfativa dessa liminar é manifesta, aplicando-se, para justificar essa opinião, os mesmos fundamentos utilizados no Capítulo 1 para justificar essa natureza da chamada “medida cautelar” da ação direta de inconstitucionalidade. Por outro lado, fica claro que a tutela de urgência deve ser concedida no início do procedimento, quando o art. 6º, caput, da Lei 9.882/1999 prevê que os demais atos do procedimento são praticados após a apreciação do pedido da liminar.

Nota-se em decisões liminares proferidas em ações de descumprimento de preceito fundamental uma confusão doutrinária entre liminar e cautelar, valendo-se o órgão jurisdicional dos requisitos típicos para a concessão dessa espécie de tutela de urgência, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora, para a concessão da liminar. Na prática, essa falta de precisão técnica não gera grande repercussão, entendendo-se que, para a concessão da tutela de forma liminar na arguição de descumprimento, o autor deve demonstrar a plausibilidade de sua pretensão e o perigo de dano grave de difícil ou incerta reparação. Exige-se, portanto, independentemente da nomenclatura adotada, os típicos requisitos de concessão de tutela de urgência.

Como já analisado no Capítulo 1, item 1.5, o Supremo Tribunal Federal por vezes dispensa o perigo de grave lesão de difícil ou incerta reparação, substituindo-o pelo chamado “critério de conveniência”, por meio do qual o tribunal analisa o que será mais conveniente: manter os efeitos da lei ou ato impugnado até o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade ou conceder a tutela de urgência para impedir imediatamente seus efeitos. Parece não haver qualquer razão para que tal raciocínio seja também aplicável à tutela liminar na ação de arguição de descumprimento.

Segundo o art. 5º, caput, da Lei 9.882/1999, o órgão competente para analisar o pedido de medida liminar é o Tribunal Pleno, mas o § 1º do mesmo dispositivo excepciona a regra, permitindo a análise monocraticamente pelo relator em casos de extrema urgência, perigo de lesão grave ou em período de recesso. Interessante notar que, a exemplo da decisão sobre a tutela de urgência na ação direta de inconstitucionalidade252, a decisão monocrática do relator deve ser referendada pelo Tribunal Pleno, o que significa dizer que, independentemente da manifestação do autor da ação, esse órgão colegiado se manifestará sobre a decisão monocrática, podendo mantê-la ou reformá-la total ou parcialmente. Em razão da indispensável revisão da decisão monocrática pelo órgão colegiado, eventual agravo regimental do autor da ação será recebido como memorial.

Como medidas preparatórias à decisão sobre o pedido liminar, o art. 5º, § 2º, da Lei 9.882/1999 permite ao relator a oitiva dos órgãos ou autoridades responsáveis pelo ato – ou omissão – questionado, do Advogado-Geral da União ou do Procurador-Geral da República, no prazo comum de cinco dias. Essas providências podem ser adotadas tanto para o julgamento monocrático do relator como para o julgamento colegiado, sendo ainda mais comum ocorrer nessa segunda hipótese, considerando a ausência de extrema urgência quando o julgamento é realizado pelo órgão colegiado. Ainda que a norma preveja a oitiva antes da análise do pedido de tutela liminar, ela também é cabível antes de o Tribunal Pleno reexaminar a questão já enfrentada monocraticamente pelo relator.

Nos termos do art. 5º, § 3º, da Lei 9.882/1999, com a concessão da liminar, o órgão jurisdicional poderá determinar que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da ação, salvo se decorrentes de coisa julgada, quando os efeitos da liminar não serão gerados.

Entendo cabível à ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental a regra prevista no art. 12 da Lei 9.868/1999, que cria técnica procedimental diferenciada de julgamento da ação direta de inconstitucionalidade, quando o Tribunal, diante de pedido de “medida cautelar”, resolve julgar imediatamente o mérito da ação. E também a regra prevista no art. 21 da mesma lei, que fixa em 180 dias o prazo de eficácia da medida de tutela de urgência na hipótese de suspensão de processos ou de julgamentos pelas instâncias ordinárias253.

4.10. RECORRIBILIDADE

Segundo o art. 12 da Lei 9.882/1999, a decisão que julgar procedente ou improcedente o pedido em arguição de descumprimento de preceito fundamental é irrecorrível. Apesar da omissão legal, não observada no art. 26 da Lei 9.868/1999, a prevista irrecorribilidade não atinge os embargos de declaração254. Julgar procedente ou improcedente o pedido significa proferir decisão genuína de mérito, com rejeição ou acolhimento do pedido do autor, nos termos do art. 269, I, do CPC. A irrecorribilidade prevista no dispositivo, entretanto, é mais ampla que a sugerida por uma interpretação literal, também atingindo o acórdão que extingue a arguição de descumprimento sem a resolução do mérito, nos termos do art. 267 do CPC.

As decisões monocráticas proferidas pelo relator e pelo presidente, com poder delegado do órgão colegiado, são recorríveis por agravo interno, salvo na decisão monocrática do relator a respeito do pedido de concessão de medida liminar, que, segundo analisado no Capítulo 1, é decisão irrecorrível porque será obrigatoriamente revista pelo Tribunal Pleno. Qualquer outra decisão monocrática do relator, seja para extinguir a ação sem resolução de mérito, como permite o art. 4º, caput, da Lei 9.882/1999 na hipótese de indeferimento da petição inicial, seja para decidir qualquer questão incidental, será recorrível pelo agravo interno. Mais uma vez, registro meu entendimento pelo cabimento de embargos de declaração contra essa decisão, reconhecendo, entretanto, a pacificação pelos tribunais superiores de aplicação do princípio da fungibilidade nesse caso, sendo recebidos os embargos de declaração como agravo regimental.

Com relação à irrecorribilidade da decisão da arguição de descumprimento proferida pelo órgão colegiado, reservando-se contra essa decisão tão somente o recurso de embargos de declaração, é preciso atribuir a esse recurso uma força maior do que geralmente tem, com efeitos modificativos e infringentes aceitos mais facilmente do que em outras circunstâncias. Os comentários constantes no Capítulo 1, referentes aos embargos de declaração contra decisão colegiada que julga a ação direta de inconstitucionalidade, são totalmente aplicáveis aos embargos de declaração em sede de arguição de descumprimento de preceito fundamental.

Ainda que notadamente não seja um recurso, a ação rescisória é expressamente proibida pelo art. 12 da Lei 9.882/1999. Significa dizer que a decisão de mérito que acolhe ou rejeita o pedido do autor da arguição de descumprimento de preceito fundamental não pode ser recorrida antes do trânsito em julgado e nem impugnada após sua ocorrência, o que demonstra a força de tal decisão e reforça a especial atenção que os ministros devem ter ao prolatá-la.

4.11. CARÁTER SUBSIDIÁRIO

Segundo o art. 4º, § 1º, da Lei 9.882/1999, não será admitida a arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. A previsão consagra a subsidiariedade da arguição, de forma que seu cabimento é tratado em termos residuais, só sendo admitida quando não houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade ou impedi-la.

Existe crítica de considerável parcela da doutrina a respeito da opção do legislador, clamando por uma interpretação do dispositivo legal mencionado conforme a Constituição. Para essa corrente doutrinária, o legislador constituinte não pretendeu dar à arguição de descumprimento de preceito fundamental o caráter subsidiário e residual que lhe outorgou o legislador infraconstitucional, de forma que um instituto voltado à tutela dos preceitos mais relevantes da Constituição não pode ter cabimento residual, sendo colocado em nítida posição de desvantagem com relação às outras formas de controle concentrado de constitucionalidade255. Há também corrente doutrinária que concorda com a subsidiariedade somente na arguição incidental256.

Nesse entendimento o que seria subsidiariedade torna-se preferência, de forma que a arguição de descumprimento passaria a ser o meio preferencial de controle de atos que violam ou ameaçam violar preceito fundamental. Por outro lado, há doutrina que defende a impossibilidade de cabimento da arguição quando cabível ação direta de inconstitucionalidade ou ação declaratória de constitucionalidade, mandado de segurança, ação popular, reclamação e recursos ordinários e extraordinários257. Ou seja, leva-se a regra da subsidiariedade bastante a sério, entendo-se inadmissível a arguição ora analisada, sempre que for cabível qualquer forma processual de controle de constitucionalidade, concentrada e difusa.

O Supremo Tribunal Federal vem reiteradamente inadmitindo arguições de descumprimento de preceito fundamental nos termos do art. 4º, § 1º, da Lei 9.882/1999, mas com interpretação que não conduza a arguição de descumprimento a uma admissibilidade muito restritiva. O tribunal vem entendendo que a mera existência de outros meios processais de impugnação do ato não exclui automaticamente o cabimento da arguição ora analisada, considerando-se que não basta existir o instrumento, devendo o mesmo ser plenamente eficaz para a efetiva proteção do preceito fundamental (ADPF 17).

Adotando posição doutrinária intermediária258, já há julgados do Supremo Tribunal Federal que exigem que o instrumento processual apto a resolver a questão jurídica deve ter a mesma efetividade, imediaticidade e amplitude que a arguição de descumprimento de preceito fundamental. Por esse entendimento, somente quando for cabível a ação declaratória de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade será inadmissível a arguição ora analisada, considerando-se que o recurso extraordinário, ao menos por hora, não tem a amplitude dessas ações de controle concentrado de constitucionalidade (ADPF 79).

Segundo a melhor doutrina259, diante do caráter subsidiário da arguição com relação às outras ações de controle concentrado, será cabível a arguição para o controle de: (a) direto pré-constitucional; (b) direito municipal em face da Constituição Federal; (c) nas controvérsias sobre direito pós-constitucional já revogado; (d) de direito pós-constitucional cujos efeitos já se exauriram; (e) de direito pós-constitucional em relação às normas originárias da Constituição de 1988, mas pré-constitucional em relação às emendas constitucionais; (f) alegação de contrariedade à Constituição decorrente de decisão judicial ou controvérsia sobre a interpretação adotada pelo Judiciário, que, portanto, não envolva a aplicação de lei ou ato normativo infraconstitucional.

203 Tavares, Tratado, p. 117; Novelino, Direito, n. 14.3, p. 281.

204 Cunha Jr., Controle, p. 263.

205 Barroso, O controle, p. 266.

206 Cunha Jr., Controle, p. 261.

207 STF, Tribunal Pleno, ADPF 1 QO/RJ, rel. Min. Néri da Silveira, j. 03/02/2000, DJ 07/11/2003, p. 82.

208 STF, Tribunal Pleno, ADPF 33 MC/PA, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 29/10/2003, DJ 06/08/2004, p. 20.

209 Cunha Jr., Controle, p. 279; Barroso, O controle, p. 285; Almeida, Manual, p. 850.

210 Nobre Jr., Direitos, p. 106.

211 STF, Tribunal Pleno, ADI 264 AgR/DF, rel. Min. Celso de Mello, j. 07/05/1992, DJ 08/04/1994, p. 7.222.

212 STF, Tribunal Pleno, ADI 3.691/MA, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 29/08/2007, DJE 09/05/2008.

213 STF, Tribunal Pleno, ADI 2.104/DF, rel. Min. Eros Grau, j. 21/11/2007, DJE 22/02/2008.

214 Barroso, O Controle, p. 278; Cunha Jr., Controle, p. 282.

215 Almeida, Manual, p. 848.

216 Novelino, Direito, n. 14.4.2, p. 282.

217 Barroso, O Controle, p. 278.

218 Tavares, Tratado, p. 284-286.

219 Barbosa Moreira, Comentários, n. 34, p. 46.

220 Scarpinella Bueno, Curso, p. 391-392.

221 Sérgio Porto, Comentários, p. 278.

222 Didier Jr.-Cunha, Curso, p. 538.

223 Araken de Assis, Manual, n. 33.2.5.6, p. 343.

224 Cunha Jr., Controle, p. 270; Barroso, O Controle, p. 282.

225 Barroso, O controle, p. 283.

226 Barroso, O controle, p. 265.

227 Barroso, O controle, p. 266.

228 Tavares, Tratado, p. 317.

229 Contra: Cunha Jr., Controle, p. 272; Campo, Arguição, p. 47.

230 Tavares, Tratado, p. 369-370.

231 Cunha Jr., Controle, p. 273.

232 Tavares, Tratado, p. 249-252; Almeida, Manual, p. 846. Contra: Nobre Jr., Direitos, p. 114.

233 Barroso, O controle, p. 280.

234 Tavares, Tratado, p. 330.

235 Contra: Tavares, Tratado, p. 307-308.

236 Neves, Contraditório, p. 100-107; Alvaro de Oliveira, Do formalismo, p. 167-168; Marinoni-Mitidiero, Código, p. 291.

237 Nery Jr.-Nery, Código, p. 551.

238 Dinamarco, Instituições, n. 450, p. 128; Theodoro Jr., Curso, n. 354, p. 399, Didier, Curso, p. 371; STJ, 1.ª Turma, EDcl no REsp 434.283/RS, Rel. Min. Luiz Fux, j. 16/09/2003.

239 Mendes, Arguição, p. 105; Cunha Jr., Controle, p. 275; Nobre Jr., Direitos, p. 113.

240 Nery Jr.-Nery, Código, p. 551.

241 STJ, 1ª Turma, REsp 812.323/MG, Rel. Min. Luiz Fux, j. 16/09/2008.

242 STF, Tribunal Pleno, ADI 1.949 MC/RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 18/11/1999, DJ 25/11/2005, p. 05; Informativo 193/STF: Tribunal Pleno, ADI 2.187/BA, rel. Min. Octávio Gallotti, j. 15/06/2000.

243 STJ, 3ª Turma, REsp 871.661/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 17/05/2007.

244 STJ, 3ª Turma, REsp 871.661/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 17/05/2007.

245 STF, Tribunal Pleno, SS-AgR-ED 3.039/SP, rel. Min. Ellen Gracie, j. 11/10/2007, DJ 14/11/2007; STJ, EDcl no EREsp 288.118/DF, Corte Especial, rel. Francisco Peçanha Martins, j. 17/11/2004, DJ 17/12/2004. Informativo 278/STJ, 4ª T., EDcl no Ag 453.716-RJ, rel. Quaglia Barbosa, j. 04/03/2006.

246 Cunha Jr., Controle, p. 276.

247 STF, Tribunal Pleno, ADI 526/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 12/12/1991, DJ 05/03/1993, p. 2.896.

248 CUNHA Jr., Controle, p. 294; Rêgo, Arguição, p. 28.

249 Mendes, Arguição, p. 197-198; Almeida, Manual, p. 860.

250 Furtado Fabrício, Ensaios, p. 195-196; Calmon de Passos, Comentários, n. 6.13, p. 73; Theodoro Jr., Tutela, p. 5-6.

251 Dinamarco, Fundamentos, p. 623; Guerra, As liminares, p. 190; Baptista da Silva, A “antecipação”, p. 130.

252 STF, Tribunal Pleno, ADI 3.626 MC/MA, rel. Min. Marco Aurélio, j. 03/05/2007, DJE 82, 16/08/2007.

253 Mendes, Arguição, p. 125.

254 Nobre Jr., Direitos, p. 119.

255 Tavares, Tratado, p. 238-241.

256 Cunha Jr., Controle, p. 307-310.

257 Campo, Arguição, p. 39; Almeida, Manual, p. 855.

258 Mendes, Arguição, p. 115; Barroso, O Controle, p. 276-277; Novelino, Direito, n. 14.6, p. 286.

259 Novelino, Direito, n. 14.6, p. 286.

5.1. INTRODUÇÃO

O mandado de injunção tem previsão no art. 5º, LXXI, da CF, sendo entendimento doutrinário no sentido da originalidade do instituto no sistema jurídico, ainda que tenha sofrido algumas influências do direito inglês, norte-americano e português. Nos termos do dispositivo constitucional mencionado, o mandado de injunção será cabível sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Como se pode notar da previsão constitucional, são dois os elementos essenciais para a aplicação da ação constitucional ora analisada: (a) omissão legislativa, e (b) natureza do direito sacrificado em razão de tal omissão.

No tocante ao primeiro elemento, é imprescindível que a omissão legislativa efetivamente acarrete o sacrifício dos direitos tutelados pelo mandado de injunção, porque, sendo esses direitos tutelados mesmo diante de tal omissão, será incabível essa ação constitucional. Em razão disso, tratando-se de norma constitucional autoaplicável, a eventual omissão legislativa em sua regulamentação não será o suficiente para admitir-se o mandado de injunção.

Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que a omissão que legitima o mandado de injunção é tanto a omissão absoluta, representada pela ausência de norma regulamentadora, como também a omissão parcial, na qual se considera a atividade legislativa imperfeita ou insatisfatória. Indispensável, entretanto, que haja uma superação excessiva de prazo razoável para legislar, a ponto de configurar o retardamento como abuso do direito legal de não legislar260.

Quanto ao segundo elemento indicado, não se justifica a proteção por meio do mandado de segurança de qualquer espécie de direito que venha a ser sacrificado em razão da omissão legislativa. Nos termos do texto da lei, a ação constitucional se presta a tornar efetiva somente a proteção dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Dos elementos identificadores do cabimento do mandado de injunção, logo se percebe que a ação constitucional só existe em razão da injustificável omissão de nossos legisladores infraconstitucionais em regulamentar os direitos e prerrogativas previstos no art. 5º, LXXI, da CF. Pobre do país, e de seus judiados cidadãos, cujo legislativo se preocupa mais com benesses em proveito próprio do que com a tutela dos que dele necessitam.

De qualquer forma, como bem demonstrado pela melhor doutrina, o mandado de injunção é marcado pela transitoriedade, porque só se justificará enquanto perdurar a omissão legislativa. A partir do momento em que o Poder Legislativo cumprir seu papel, o mandado de injunção perderá sua função no sistema. Essa interessante característica, inclusive, leva à ineficácia da decisão proferida em mandado de injunção na hipótese de, supervenientemente à sua prolação, o Poder Legislativo sair de sua letargia e criar norma regulamentadora.

5.2. TEORIAS

5.2.1. Teoria da subsidiariedade

De acordo com essa teoria, a tarefa do Supremo Tribunal Federal ao acolher o pedido do mandado de injunção será simplesmente declarar a existência da omissão legislativa alegada pelo impetrante em sua petição inicial e comunicar o órgão legislativo responsável pela criação da norma faltante. A natureza da decisão seria meramente declaratória, já que sua comunicação ao órgão legislativo não teria o condão de alterar a atual situação jurídica, limitando-se a dar ciência a tal órgão da decisão do tribunal261.

Segundo parcela doutrinária, esse entendimento aproxima de forma considerável o mandado de injunção da ação de inconstitucionalidade por omissão, nos termos do art. 103, § 2º, da CF, que prevê que, sendo declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.

Registre-se que, durante muito tempo, foi essa a teoria adotada pelo Supremo Tribunal Federal, firme no entendimento de que a tarefa de legislar não cabia a ele, e que tampouco teria poder para exigir do Poder Legislativo a criação da norma regulamentadora. Limitava-se, portanto, a declarar a omissão e a cientificar o órgão legislativo responsável pela edição da norma, aguardando sem reação à tomada de efetivas providências por parte desse órgão262.

Destaque-se que a doutrina majoritária sempre foi crítica da adoção de tal teoria pelo Supremo Tribunal Federal, apontando para o caráter meramente simbólico do mandado de injunção nesse caso. Apesar da tutela jurisdicional obtida pelo impetrante, a efetiva e concreta proteção de seu direito ficava condicionada a boa vontade do Poder Legislativo. Como bem demonstrado pela doutrina, adotando-se essa teoria, o mandado de injunção não seria propriamente um mandado (já que não haveria ordem, mas mera cientificação) e nem de injunção (já que não concederia a integração pretendida pelo impetrante)263.

5.2.2. Teoria da independência jurisdicional

Acredito que essa teoria é o extremo oposto, quando comparada com a teoria da subsidiariedade. Enquanto nessa a atividade judicial é de pouca relevância prática, limitando-se a uma declaração e a uma cientificação, nesse o Supremo Tribunal Federal passaria a legislar efetivamente, sanando por completo a omissão legislativa. Não só para o caso concreto, mas abstratamente, criando uma norma legal aplicável a todos que dela necessitassem, independentemente de sua participação no processo.

Caberia ao Supremo Tribunal Federal, a prolação de um julgamento de natureza constitutiva e com eficácia erga omnes, em atividade tipicamente legislativa. Naturalmente, o tribunal exerceria uma função atípica, já que transporia sua função típica, de natureza jurisdicional.

Ainda que explicável à luz das funções atípicas permitidas e consagradas pela Constituição Federal, a teoria nunca foi bem recebida pelo Poder Judiciário, existindo inclusive resistência doutrinária a sua aplicação264. Realmente é difícil compreender essa teoria à luz do princípio da separação dos poderes, com atribuição dessa função atípica ao Poder Judiciário.

5.2.3. Teoria da resolutividade

Pela teoria da resolutividade, o Supremo Tribunal Federal não se limita à declaração da omissão e a cientificar o órgão responsável, como ocorre na teoria da subsidiariedade, mas também não chega ao extremo de proferir uma decisão com eficácia erga omnes, legislando em abstrato, como ocorre na teoria da independência judicial.

Para a teoria ora analisada, o tribunal, ao julgar procedente o mandado de injunção, profere decisão de natureza constitutiva, sanando a omissão legislativa no caso concreto, com efeitos inter partes. Essa atividade integradora do Poder Judiciário garante ao impetrante a efetiva tutela de seu interesse.

5.2.4. Posição do Supremo Tribunal Federal

Como já indicado no item 5.2.1., durante muito tempo, o Supremo Tribunal Federal entendeu que sua atividade no acolhimento do mandado de injunção ficaria limitada ao reconhecimento da mora e comunicação ao Poder Legislativo. Esse, entretanto, não é mais o entendimento do tribunal.

Notou-se o primeiro indício de inconformismo com o papel significativamente secundário exercido pelo Supremo Tribunal Federal quando o tribunal decidiu que, se não podia legislar no caso concreto, poderia impor um prazo ao Poder Legislativo para fazê-lo, assegurando à parte vitoriosa no mandado de segurança a obtenção, em juízo ou tribunal, pela via processual adequada, decisão de condenação à reparação devida em razão da omissão legislativa, caso essa perdurasse além do prazo concedido pelo tribunal265.

Em histórico julgamento ocorrido no ano de 2007, o Supremo Tribunal Federal modifica seu tradicional entendimento para admitir uma atuação mais efetiva daquele tribunal no mandado de injunção266. A questão da regulamentação da greve dos servidores públicos, ou, ainda melhor, sua ausência, serviu de mote perfeito para a mudança de posição, com ressalva do voto do Ministro Mauricio Correa, que manteve o entendimento tradicional da Casa no sentido de apenas reconhecer a omissão e comunicar o Poder Legislativo.

Apesar de parecer ter se pacificado o entendimento doutrinário no sentido de mudança de posição do Supremo Tribunal Federal a respeito do tema, em razão do MI 670/ES, uma leitura atenta das notas constantes do julgamento demonstra uma clara preocupação de grande parte dos Ministros com a atividade integrativa realizada.

Alguns Ministros proferiram votos que serviram como verdadeira aula de direito constitucional e processual, com especial destaque para o Ministro Gilmar Mendes e Celso de Mello. O primeiro, ao fazer interessante histórico da posição da Corte a respeito do mandado de injunção e ao trazer lições de direito comparado a respeito de atuação mais ativa das cortes constitucionais diante da omissão legislativa, resultando em sacrifício de valores essenciais consagrados no texto constitucional. O segundo, ao delimitar com considerável técnica a mera omissão legislativa do abuso do direito de não legislar, ressaltando que o Supremo Tribunal Federal não poderia assistir passivamente a inércia continuada do Poder Legislativo (19 anos), ainda mais se considerando já ter sido o Poder Legislativo comunicado de sua inércia há 13 anos, no MI 20/DF, julgado em 19 de maio de 1994.

Registra o voto do Ministro Celso de Mello que a violação da Constituição Federal decorre tanto da ação como da omissão do Poder Público, sendo inadmissível se condicionar a força constitucional à vontade ordinária do legislador comum. Valendo-se de lições de Pontes de Miranda, lembra que não existe nada mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que se elaborar uma Constituição para não cumpri-la, ou, ainda pior, cumpri-la parcialmente somente para atender o propósito de atender aos governantes de plantão, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos.

A Ministra Cármen Lúcia, o Ministro Sepúlveda Pertence, e até mesmo o Ministro Gilmar Mendes, um dos maiores defensores desse maior ativismo por parte do Supremo Tribunal Federal, fizeram questão de apontar para a excepcionalidade da atuação, reforçando o abuso do direito de omitir em legislar (“recalcitrância histórica”) e a relevância da matéria enfrentada, chegando-se a falar até mesmo em “precondição de relevância ou repercussão geral”.

Os Ministros Cezar Peluso, Sepúlveda Pertence, Ricardo Lewandowski e Carlos Britto reconhecem, ainda que tacitamente, estarem legislando, apontando as dificuldades em tal tarefa. Chegam, até mesmo, a apontar uma certa desvantagem nesse tocante ao Poder Judiciário, que é obrigado a decidir, diferente do Poder Legislativo, o qual, diante de dificuldades, pode simplesmente deixar de legislar.

E o mais importante, não parece ter o Supremo Tribunal Federal entendido que cabe a ele legislar de forma abstrata e geral no julgamento do mandado de injunção. A resistência a essa atividade resta consignada de forma bastante clara nas opiniões dos Ministros Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Sepúlveda Pertence, Cezar Peluso, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio, em que resta expressamente consignado que cabe ao Poder Judiciário, no julgamento do mandado de injunção, se limitar a prever uma regra que resolva de forma concreta o impasse apresentado naquela ação, aplicando-se somente aos sujeitos afetados no caso concreto. A utilização do termo “eficácia erga omnes”, apesar de tranquilamente utilizada pelo Ministro Gilmar Mendes, parece ter sido repudiada pela maior parte dos Ministros participantes do julgamento ora analisado.

Dessa forma, e tal conclusão parece ser confirmada por julgados recentes de mandados de injunção pelo Supremo Tribunal Federal, a eficácia da norma criada pelo tribunal no provimento do mandado de injunção não tem eficácia erga omnes, limitando-se a resolver a violação ou ameaça de violação a direitos e liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania.

Ocorre, entretanto, que, admitido o mandado de injunção coletivo, como é a posição histórica da Corte267, reafirmada no célebre julgamento ora analisado, ainda que a decisão crie norma concreta e limitada a resolver a violação exposta na petição inicial, a depender da espécie de direito coletivo tutelado a norma criada pelo Supremo Tribunal Federal terá eficácia erga omnes ou, ao menos, ultra partes, como vem ocorrendo com mandados de injunção promovidos por associações e sindicatos em favor de classe, grupo ou categoria de pessoas. Não se trata, como se poderia imaginar, de característica do mandado de injunção, mas sim da tutela jurisdicional coletiva, na qual a eficácia da decisão nunca será inter partes.

5.3. COMPETÊNCIA

A competência para o julgamento do mandado de injunção se determinará no caso concreto levando-se em conta a autoridade, órgão ou entidade a quem cabia o exercício legislativo que se aponta como não ocorrido.

Nos termos do art. 102, I, q, da CF, o Supremo Tribunal Federal tem competência originária para julgamento de mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais superiores ou do próprio Supremo Tribunal Federal.

O Superior Tribunal de Justiça tem competência originária, nos termos do art. 105, I, h, da CF, para o julgamento de mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da Administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal.

Há entendimento tranquilo na doutrina de que tanto os Tribunais de Justiça como a Justiça Estadual de primeiro grau podem ser competentes para o julgamento do mandado de injunção, desde que haja previsão expressa na Constituição Federal e, residualmente, nas leis de organização judiciária268. Não haveria mesmo outra competência na hipótese de a omissão partir de órgãos e autoridades municipais e estaduais, tais como o Governador do Estado, a Assembleia Legislativa, o Prefeito, a Câmara Municipal, entre outros.

No tocante à competência da Justiça Federal, nota-se certa divergência doutrinária. É fato que o art. 105, I, h, da CF, ao prever a competência originária do Superior Tribunal de Justiça, faz expressa ressalva à Justiça Federal, dando a entender que essa Justiça também seja competente para o mandado de injunção, ainda que residualmente. Para uma parcela doutrinária, a menção é desnecessária e sem objeto, já que, em nenhum momento, os arts. 108 e 109 da CF fazem remissão à competência para o julgamento do mandado de injunção269. Por outro lado, há lição doutrinária que defende a competência da Justiça Federal nos termos do art. 109, I, da CF270.

Ainda que se pudesse compreender o fundamento da segunda corrente doutrinária, porque o art. 109 da CF não prevê a competência da Justiça Federal em razão da espécie de ação, mas sim da pessoa ou da matéria, não vejo espaço para a competência dessa Justiça diante do art. 105, I, h, da CF. No caso específico do art. 109, I, da CF, havendo os entes federais indicados – além das fundações federais, conselhos de fiscalização profissional e agências reguladoras –, e não sendo o mandado de injunção de competência originária dos tribunais de superposição, seria, ao menos em tese, possível se atribuir competência à Justiça Federal de primeiro grau. Ocorre, entretanto, que a presença desses entes federais levará a competência para o Superior Tribunal de Justiça, afastando a aplicação do art. 109, I, da CF ao mandado de injunção.

5.4. LEGITIMIDADE

Não existem maiores divergências no tocante à legitimidade ativa do mandado de injunção. Qualquer sujeito que esteja impossibilitado de exercício dos direitos e prerrogativas previstos pelo art. 5º, LXXI, da CF em razão da inércia legislativa em criar norma regulamentadora tem legitimidade para ingressar com a ação constitucional. Inclusive os legitimados ativos previstos nos arts. 5º da LAC e 82 do CDC, quando o mandado de injunção for coletivo, já tendo decidido o Supremo Tribunal Federal que, tendo a associação um ano de existência e respeitada a pertinência temática, ela tem legitimidade ativa para o mandado de injunção coletivo.

No tocante à legitimidade para a composição passiva, há intensa divergência doutrinária, ainda que, em termos jurisprudenciais, seja possível notar a adoção de um entre os variados entendimentos defendidos pela doutrina.

Para uma corrente doutrinária, a legitimidade passiva é da autoridade, órgão ou entidade submetida ao dever constitucional de criar a norma regulamentadora, de forma que sempre constará no polo passivo do mandado de injunção uma autoridade, órgão ou entidade de Direito Público. Outra corrente doutrinária defende que o polo passivo seja composto por pessoa, natural ou jurídica, pública ou privada, que venha a suportar os efeitos da decisão de procedência. Um terceiro entendimento defende haver um litisconsórcio necessário entre a autoridade, órgão ou entidade responsável pela omissão normativa e a pessoa, natural ou jurídica, pública ou privada, que suportará os efeitos de um eventual acolhimento do pedido271.

Concordo com a parcela doutrinária que explica ser o tema da legitimidade passiva dependente do próprio objeto do mandado de injunção. Ao se adotar a teoria de que o Supremo Tribunal Federal se limita, no mandado de injunção, a reconhecer a omissão legislativa e a comunicar o órgão ou a autoridade responsável pela criação da norma faltante, o polo passivo deverá ser composto exclusivamente por tal órgão ou autoridade, a quem será dirigida a comunicação. Por outro lado, admitindo-se ao Supremo Tribunal Federal a criação de uma norma, ainda que limitada ao caso concreto, para efetivar a proteção jurisdicional demandada pelo autor, o melhor entendimento é aquele que aponta para a formação de um litisconsórcio passivo entre o órgão público ou autoridade relapsa e a pessoa física ou jurídica, privada ou pública, que deverá suportar concretamente os efeitos da decisão judicial.

Sendo aplicável ao procedimento do mandado de injunção as regras procedimentais do mandado de segurança, por expressa previsão do art. 24, parágrafo único, da Lei 8.038/1990, parece não haver dúvida a respeito da necessária intimação do Ministério Público para participar do processo como fiscal da lei. O art. 12, caput, da Lei 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurança) prevê expressamente a participação do Ministério Público como fiscal da lei, dando-lhe um prazo improrrogável de dez dias para manifestação após o transcurso do prazo previsto no art. 7º, I, da mesma lei. Como será comentado no Capítulo 6, item 6.4.5, o art. 12, parágrafo único, da Lei 12.016/2009 prevê que a intimação do Ministério Público é obrigatória no mandado de segurança, mas não a sua manifestação, de forma que o procedimento deve seguir mesmo diante de sua inércia, não havendo motivo para que não seja esse entendimento também aplicável ao mandado de injunção.

No tocante à legitimidade ativa do Ministério Público, entendo que somente na hipótese de substituição processual se poderia, ainda que em tese, defendê-la. Como é entendimento pacificado na doutrina e jurisprudência, o cabimento do mandado de injunção coletivo, na defesa de direitos coletivos de um grupo, classe ou categoria de pessoas, basta para legitimar ativamente ao Ministério Público a aplicação do art. 129, III, da CF, que atribui a legitimidade ativa para o parquet na defesa de qualquer direito difuso ou coletivo. Essa legitimidade ativa, naturalmente, não é restrita a determinadas espécies de ações coletivas, de forma que também deve ser admitida no mandado de injunção.

5.5. MANDADO DE INJUNÇÃO E AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

É natural que exista uma proximidade entre a ação de mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Além de ambas serem ações constitucionais, tratam de formas de omissão legislativa que, de alguma forma, violam a Constituição Federal, que não consegue concretamente tutelar os direitos que prevê em razão de desídia do Poder Público. São pontos de contato que não podem – e não devem – ser ignorados numa análise comparativa entre essas duas ações constitucionais.

Entretanto, ainda que se reconheça a proximidade das duas espécies de ações constitucionais, correta é a doutrina que aponta suas inúmeras diferenças, mais do que suficientes para que o intérprete não as confunda.

Conforme analisado no Capítulo 2, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão é um processo objetivo, no qual se discute a lei em tese, não havendo um conflito de interesses a ser resolvido pela prestação jurisdicional. Por outro lado, o mandado de injunção é um processo subjetivo, que busca resolver uma situação concreta de crise jurídica, amoldando-se perfeitamente ao conceito de lide carneluttiana (conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida). Decorre justamente dessa diferença o objeto tutelado pelas duas ações constitucionais: enquanto o art. 5º, LXXI, da CF prevê o mandado de injunção como instrumento para tornar viável o exercício de direitos e liberdades, o art. 103, § 2º, da CF prevê que a ação direta de inconstitucionalidade por omissão visa tornar efetiva norma constitucional.

Outra diferença fundamental diz respeito a espécie de omissão constitucional exigível para o cabimento das duas espécies de ações constitucionais ora analisadas. Em primeiro lugar, qualquer espécie de omissão é o suficiente para a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, o mesmo não ocorrendo no mandado de injunção, que, por expressa previsão constitucional, exige que a omissão viole direitos e liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Em segundo lugar, na questão temporal também existe diferença, porquanto no mandado de injunção somente a omissão prolongada, ou seja, uma superação excessiva de prazo razoável para legislar, justifica a intervenção jurisdicional, ao passo que na ação direta de inconstitucionalidade por omissão não se considera o tempo de inércia do Poder Público em legislar.

Como devidamente exposto no presente capítulo, entendo que o Supremo Tribunal Federal tenha limitado os efeitos do mandado de injunção inter partes quando o indivíduo reclama a tutela jurisdicional, reservando os efeitos ultra partes somente para o mandado de injunção coletivo, quando um dos legitimados coletivos ingressa com ação na defesa de um grupo, classe ou categoria de pessoas. Na ação direta de inconstitucionalidade por omissão, os efeitos são sempre gerados erga omnes, considerando a natureza de ação coletiva especial na tutela de direito difuso, de titularidade da coletividade.

Também em decorrência de entendimento atual do Supremo Tribunal Federal, no mandado de injunção, a natureza da decisão é declaratória e constitutiva, não se limitando o órgão jurisdicional a reconhecer a omissão abusiva do Poder Público em seu dever de legislar, mas também criando a norma para resolver o caso concreto. Na ação direta de inconstitucionalidade por omissão, o Supremo Tribunal Federal se limita a declarar a omissão legislativa, dando dessa decisão ciência ao Senado Federal para que tome as providências cabíveis.

Por fim, dois importantes aspectos procedimentais são bem diferentes nas duas ações constitucionais ora analisadas: a competência e a legitimidade ativa. A ação direta de inconstitucionalidade por omissão é ação de competência originária do Supremo Tribunal Federal, enquanto o mandado de injunção tem competência mais variada, conforme analisado neste capítulo. Somente os legitimados coletivos previstos pelo art. 103 da CF podem ingressar com ação direta de inconstitucionalidade por omissão, ao passo que a legitimidade ativa no mandado de injunção é de qualquer sujeito que alegadamente sofra sacrifícios de direitos e liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania em razão da omissão legislativa.

Ação direta de inconstitucionalidade por omissão

Mandado de injunção

Processo objetivo, tratando da lei em tese

Processo subjetivo, voltado a solucionar uma real crise jurídica

Voltada à tutela da norma constitucional

Voltado à tutela de direito material

Qualquer espécie de omissão legislativa que gere uma inconstitucionalidade

Somente omissão que viole direitos e liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania

Qualquer tempo de omissão legislativa

Somente uma omissão prolongada, que caracterize abuso no direito legal de não legislar

Eficácia erga omnes (direito difuso)

Eficácia inter partes (direito individual) e ultra partes (direito coletivo)

O órgão jurisdicional se limita a declarar a omissão legislativa e informar o Senado Federal para a adoção das devidas providências

O órgão jurisdicional declara a omissão legislativa e cria a norma concreta para resolver a crise jurídica apresentada pelo autor

Legitimados ativos previstos no art. 103 da CF

Qualquer sujeito é legitimado ativo

Competência originária e exclusiva do Supremo Tribunal Federal

Competência pode ser originária dos tribunais ou de primeiro grau de jurisdição

260 STF, Tribunal Pleno, MI 361/RJ, rel. Min. Néri da Silveira, rel. p/ acórdão Min. Sepúlveda Pertence, j. 08/04/1994, DJ 17/06/1994, p. 46.

261 Ministro Mauricio Corrêa, em seu voto vencido no MI 670/ES, Tribunal Pleno, rel. Min. Maurício Mendes, j. 25/10/2007, DJE 31/10/2008.

262 STF, Tribunal Pleno, MI 107/DF, rel. Min. Moreira Alves, j. 21//11/1990, DJ 02/08/1991, p. 1.

263 Mazzei, Mandado, p. 224.

264 Barbosa Moreira, Direito, p. 362-363.

265 STF, Tribunal Pleno, MI 283/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 20/03/1991, DJ 14/11/1991, p. 1.

266 STF, Tribunal Pleno, MI 670/ES, rel. Min. Maurício Correa, rel. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, j. 25/10/2007, DJE 31/10/2008.

267 STF, Tribunal Pleno, MI 712/PA, rel. Min. Eros Grau, j. 25/10/2007, DJE 31/10/2008; STF, Tribunal Pleno, MI 102/PE, rel. Min. Marco Aurélio, rel. p/ acórdão Min. Carlos Velloso, j. 12/02/1998, DJ 25/10/2002, p. 25.

268 Machado, Mandado, p. 85-93, indica a previsão constante de diversas Constituições Estaduais.

269 Calmon de Passos, Mandado, p. 114; Machado, Mandado, p. 83; Pacheco, O mandado, p. 395.

270 Peña de Moraes, Curso, p. 648.

271 Machado, Mandado, p. 101.

6.1. CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA

6.1.1. Hipótese genérica de cabimento

O art. 1º, caput, da Lei 12.016/2009 prevê a hipótese de cabimento do mandado de segurança, havendo tão somente duas diferenças do texto legal atual quando comparado com o art. 1º, caput, da antiga Lei 1.533/1951. A definição do que venha a ser direito líquido e certo consta do Capítulo 6, item 6.2.

O primeiro ponto de alteração diz respeito à exclusão do cabimento do mandado de segurança quando for cabível habeas data, considerando-se que, na lei anterior (Lei 1.533/1951), a exclusão dizia respeito apenas ao habeas corpus. A nova lei tão somente adequou a legislação infraconstitucional ao texto constitucional, mais precisamente ao art. 5º, LXIX, que expressamente prevê a exclusão do mandado de segurança quando cabível tanto o habeas corpus como o habeas data.

Conforme lembra corretamente a melhor doutrina, nem toda exibição de dados pela Administração Pública por meio jurisdicional se dá por meio do habeas data, bastando para tanto lembrar do pedido incidental de exibição de documentos previsto no art. 6º, §§ 1º e 2º, da Lei 12.016/2009. Nesse caso, porém, a pretensão do autor não se exaure na exibição, que servirá tão somente como meio a instrumentalizar outra pretensão, buscada em sede principal pelo mandado de segurança272.

O raciocínio exposto quanto ao habeas data não é novo, sendo igualmente aplicado quanto ao habeas corpus. Quando o objetivo final do autor é a liberdade de locomoção, o meio processual adequado é o habeas corpus, mas, sendo tal liberdade tão somente um meio para a obtenção de outra pretensão, o cabimento do mandado de segurança é indiscutível. Exemplo clássico é o do advogado impedido de ingressar em estabelecimento prisional para comunicar-se com seu cliente, que, nesse caso, vale-se do direito de ir e vir somente como meio para o exercício de sua profissão, daí sendo cabível o mandado de segurança273.

Além de não ser tutelável pelo habeas data e pelo habeas corpus, para ser cabível o mandado de segurança, é indispensável a prática de ato ou de omissão por parte da autoridade. Existe uma restrição ao ato ou omissão impugnável pelo mandado de segurança, que necessariamente deve ser praticado por um agente público (Administração direta e indireta), bem como por particular no exercício de função pública em decorrência de delegação274. E, necessariamente, tal ato ou omissão deve ser maculado por uma ilegalidade ou por abuso de poder. No primeiro caso têm-se os atos vinculados que ofendem a lei. No segundo caso, os atos discricionários praticados por autoridade incompetente (excesso de poder) e que ofendem o interesse público (desvio de poder ou de finalidade) podem ser objeto de impugnação por meio de mandado de segurança.

Por fim, o art. 1º, caput, da Lei 12.016/2009 prevê que o mandado de segurança é admissível tanto antes como depois da prática do ato ou omissão impugnado. Significa dizer que é possível a obtenção de tutela inibitória por meio do mandado de segurança, evitando-se a prática ilegal ou praticada com abuso de poder. O chamado “mandado de segurança preventivo” exige a comprovação de um risco objetivo e fundado de que a ilegalidade ou o abuso de direito esteja na iminência de ocorrer, comprovado por atos preparatórios ou indícios nesse sentido275.

6.1.2. Vedações específicas ao cabimento do mandado de segurança

6.1.2.1. Atos de gestão comercial

Em previsão sem correspondente no sistema anterior, o art. 1º, § 2º, da Lei 12.016/2009 consagra a distinção entre atos de império e atos de gestão praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionária de serviço público. Dessa forma, passa a ser expresso em lei o não cabimento de mandado de segurança contra ato de gestão comercial, reservando-se o mandamus contra atos referentes às suas atribuições institucionais. Já era esse o entendimento consagrado no Superior Tribunal de Justiça276 e, apesar da novidade legislativa, aparentemente o dispositivo legal ora comentado não trará maiores alterações na praxe forense.

Não se pode discordar de parcela da doutrina que aponta para dificuldade prática em algumas circunstâncias para se distinguir ato de atividade-meio e atividade-fim, devendo o intérprete sempre se guiar pela espécie de norma que rege a relação jurídica de direito material. Sendo normas de direito privado, não se sujeitará ao mandado de segurança277, porque, nesse caso, ficará claro que o ato é de mera gestão comercial, não se confundindo com a finalidade institucional da pessoa jurídica.

A Ordem dos Advogados do Brasil, entretanto, ingressou com Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4.296), na qual, ao impugnar uma série de dispositivos legais da Lei 12.016/2009, incluiu o art. 1º, § 2º, ao afirmar que a vedação constitui violação à inafastabilidade da jurisdição consagrada no art. 5º, XXXV, CF. Não acredito que a justificativa seja válida para se chegar à conclusão de inconstitucionalidade, até porque o direito de ação continua intacto, só não se admitindo uma espécie determinada de ação, que é o mandado de segurança. Essa afirmação não significa que a opção do legislador em impedir o mandado de segurança nesse caso seja adequada, mas também não se pode afirmar que seja inconstitucional.

6.1.2.2. Ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução

A previsão do art. 5º, I, da Lei 12.016/2009, que repete com mínima alteração redacional o art. 5º, I, da Lei 1.533/1951, não autoriza conclusões que contrariem o princípio da inafastabilidade da jurisdição, consagrado em nosso texto constitucional (art. 5º, XXXV, CF)278, de forma a não ser vedada à parte a escolha do mandado de segurança, mesmo quando exista no caso concreto a viabilidade de se resolver o conflito por meio de processo administrativo. Tampouco condiciona a parte a esgotar a via administrativa de solução do conflito antes de ingressar com o mandado de segurança279, porque tal circunstância está limitada à solução dos conflitos na seara desportiva, nos termos do art. 217, § 1º, da CF.

O que é preciso observar no caso concreto, e nisso o dispositivo legal ora comentado não inova, é se a parte que ingressa com mandado de segurança tem interesse processual em movimentar a máquina jurisdicional. Entende-se que, havendo a interposição de recurso administrativo com efeito suspensivo – o que naturalmente depende da vontade da parte –, não haverá necessidade de se procurar o Poder Judiciário, porque inexistirá lesão ou ameaça de lesão ao direito discutido no âmbito administrativo. O ato impugnado, afinal, terá seus efeitos suspensos até o julgamento do recurso. A falta de interesse de agir, nesse caso, não atinge somente o mandado de segurança, como poderia equivocadamente sugerir o artigo legal ora analisado, mas toda e qualquer espécie de ação judicial pela qual se pretenda debater a matéria que já esteja sendo discutida em processo administrativo, desde que nesse exista pendência de julgamento de um recurso com efeito suspensivo.

Não parece ser correto o entendimento de que a interposição do mandado de segurança sempre importa renúncia ao direito administrativo ou desistência de recurso já interposto e pendente de julgamento280. Já havendo recurso administrativo interposto, o impetrante, diante da ausência de interesse de agir, terá seu mandado de segurança rejeitado281; não é possível que a interposição acarrete a desistência tácita do recurso administrativo, porque, se o impetrante não reúne as condições da ação, o mandado de segurança não tem como seguir adiante. O mesmo ocorre durante o prazo recursal, ainda que não tenha sido interposto o recurso administrativo com efeito suspensivo, somente haverá interesse de agir no mandado de segurança se o impetrante renunciar expressamente ao recurso dentro do prazo recursal.

As ponderações feitas acima levam em consideração a exata concepção do conceito de efeito suspensivo. Como bem apontado pela melhor doutrina, a afirmação de que o recurso tem efeito suspensivo não pode ser considerada correta, porque, na realidade, não é o recurso que suspende a eficácia da decisão, mas sim sua recorribilidade, ou seja, a mera previsão de um recurso que tenha como regra efeito suspensivo. Havendo a previsão em lei de recurso a ser “recebido com efeito suspensivo”, a decisão recorrível por tal recurso já surge no mundo jurídico ineficaz, não sendo a interposição do recurso que gera tal suspensão, mas a previsão legal de efeito suspensivo. O recurso, nesse caso, uma vez interposto, prolonga o estado inicial de ineficácia da decisão até seu julgamento282, o que significa dizer que, mesmo antes de sua interposição, o impetrante não tem interesse de agir para o mandado de segurança, porque a decisão que lhe é prejudicial é nesse momento ineficaz.

Como se sabe, as condições da ação devem ser analisadas a qualquer momento do processo, sendo admissível a carência superveniente, quando uma das condições da ação deixa de existir durante o procedimento283. Esse entendimento é importante na hipótese de o recurso administrativo que não tem originariamente efeito suspensivo vir a tê-lo, naquilo que a doutrina entende por efeito suspensivo impróprio. A partir do momento em que for atribuído efeito suspensivo ao recurso administrativo, o impetrante passará a ser carecedor da ação (perda superveniente do interesse de agir).

Para parcela da doutrina, na esfera tributária, quando se discute judicialmente a Dívida Ativa da Fazenda Pública, não se aplica o artigo legal ora analisado, sendo também inaplicáveis as lições anteriormente expostas. Tudo por conta da previsão contida no art. 38, parágrafo único, da LEF (Lei 6.830/1980), que determina implicar a opção pela via judicial na automática renúncia ou desistência da discussão administrativa envolvendo o ato impugnado284. Nesse sentido vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça285.

Um aspecto positivo da redação do dispositivo legal é a expressa previsão de que o não cabimento de mandado de segurança depende de recurso administrativo que independa de caução. O raciocínio do legislador é correto, porque a mera necessidade de prestar a caução no processo administrativo já é o suficiente, independentemente dos efeitos do recurso, para que a parte possa buscar amparo no Poder Judiciário por meio do mandado de segurança. Afinal, poderá obter uma tutela jurisdicional, ainda que de urgência, sem a necessidade de caucionar o juízo (o art. 7º, III, da Lei 12.016/2009 não condiciona a concessão de liminar à prestação de caução), o que já é o suficiente para mostrar a existência de necessidade da tutela jurisdicional.

6.1.2.3. Decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo

Segundo o art. 5º, II, da Lei 12.016/2009, não se concederá mandado de segurança contra decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo, parecendo que a interposição de Mandado de Segurança em desrespeito à previsão legal leva o processo à extinção, sem resolução de mérito por impossibilidade jurídica do pedido. É preciso registrar que o dispositivo legal ora comentado, ao menos em sua literalidade, trouxe considerável novidade ao sistema processual, tendo em vista que o art. 5º, II, da Lei 1.533/1951 previa o não cabimento de decisão passível de recurso, sem qualquer menção aos efeitos do recurso cabível. A compreensão exata do dispositivo legal exige uma breve análise das diferentes espécies de efeito suspensivo existentes em nosso ordenamento jurídico.

Nem todo recurso tem efeito suspensivo previsto em lei, mas, em todos eles, é possível a sua obtenção no caso concreto, desde que preenchidos determinados requisitos. O efeito suspensivo previsto em lei, que de nada depende para ser gerado, é chamado de efeito suspensivo próprio (ope legis), enquanto o efeito suspensivo obtido no caso concreto, a depender do preenchimento de determinados requisitos, porque em regra o recurso não o tem, é chamado de efeito suspensivo impróprio (ope iudicis). O dispositivo legal parece tratar do efeito suspensivo próprio, não havendo mesmo qualquer necessidade de se valer a parte do mandado de segurança, quando pode se valer do recurso previsto em lei que tenha efeito suspensivo. Faltaria, nesse caso, interesse de agir no mandado de segurança, pelos mesmos motivos expostos nos comentários ao art. 5º, I, da Lei 12.016/2009.

Uma interpretação literal do dispositivo legal levará o operador a concluir, contrario sensu, que, sendo cabível da decisão recurso sem efeito suspensivo, passa a ser cabível o mandado de segurança. A conclusão, entretanto, não pode ser essa, sendo pacificado o entendimento de que mesmo decisões passíveis de recurso sem efeito suspensivo não podem ser impugnadas por meio de mandado de segurança. Existe até mesmo entendimento sumulado no Supremo Tribunal Federal nesse sentido286, ainda que em interpretação do atualmente revogado inciso II do art. 5º da Lei 1.533/1951.

Para se compreender a possibilidade de impugnação de pronunciamento judicial por meio de mandado de segurança, é preciso visualizar quatro situações: (i) o despacho não é recorrível nem impugnável por mandado de segurança, considerando tratar-se de pronunciamento que meramente dá andamento ao procedimento; (ii) decisão recorrível por recurso com efeito suspensivo (efeito suspensivo próprio) não é impugnável por mandado de segurança; (iii) decisão recorrível por recurso sem efeito suspensivo pela literalidade do dispositivo passa a ser impugnável por mandado de segurança; (iv) decisão irrecorrível é impugnável por mandado de segurança; (v) decisão transitada em julgado não é atacável por mandado de segurança (art. 5º, III, Lei 12.016/2009).

No tocante a decisão recorrível por recurso sem efeito suspensivo, a jurisprudência firmada antes da atual normatização do mandado de segurança indicava para a possibilidade de mandado de segurança tão somente em situações teratológicas, quando o mecanismo recursal previsto em lei não se mostrasse eficiente para a efetiva tutela dos interesses da parte287. A regra era, portanto, o não cabimento de mandado de segurança, considerando-se que, nos termos do art. 558 do CPC, o agravo de instrumento e mesmo a apelação poderiam receber efeito suspensivo no caso concreto, desde que preenchidos os requisitos legais (efeito suspensivo impróprio). Há diversas decisões do Superior Tribunal de Justiça entendendo incabível o Mandado de Segurança quando cabível o agravo de instrumento, considerando que esse recurso, apesar de não ter efeito suspensivo automaticamente previsto em lei, poderá receber efeito suspensivo no caso concreto nos termos dos arts. 527, III, e 558, ambos do CPC. Há decisões, inclusive, que negam cabimento, até mesmo de ação cautelar inominada nesses casos288.

Como ensina parcela da doutrina, o cabimento do Mandado de Segurança contra decisão judicial só será admitido quando o recurso cabível contra ela não tiver e nem puder ter efeito suspensivo289. Justamente por concordar com esse entendimento, tenho extrema dificuldade na admissão do mandado de segurança contra decisão que possa ser atacada por recurso, independentemente da previsão de efeito suspensivo, porque parto da premissa de que o art. 558 do CPC é regra de teoria geral dos recursos, de forma que, em qualquer recurso que não tenha previsão em lei, o recorrente poderá obter efeito suspensivo, desde que preenchidos os requisitos: (a) pedido expresso; (b) relevância da fundamentação recursal; (c) perigo de grave dano derivado da geração imediata dos efeitos da decisão impugnada290.

No Superior Tribunal de Justiça, existem decisões que admitem dentro de uma excepcionalidade gritante a interposição de Mandado de Segurança contra decisão recorrível, desde que: (a) trate-se de decisão teratológica, o que acarreta a aberratio iuris291, e (b) potencial da decisão de gerar grave dano de difícil ou incerta reparação292. A regra, portanto, é pelo não cabimento do mandado de segurança quando a decisão for recorrível, independentemente dos efeitos de tal recurso. O Supremo Tribunal Federal parece também limitar o cabimento do mandado de segurança às decisões irrecorríveis293.

Em razão do posicionamento ora defendido, mesmo diante de decisões teratológicas, aptas a gerar um grave dano de difícil ou incerta reparação à parte, entendo que o caminho correto é a interposição do recurso cabível e, quando ausente da lei, o pedido expresso de concessão de efeito suspensivo, com o que sempre se permitirá ao recorrente evitar danos. Reconheço, entretanto, que, para a parcela da doutrina que entende ser o art. 558 do CPC de aplicação restritiva294, recursos que não previstos no dispositivo legal e que não tenham efeito suspensivo previsto em lei não são aptos a impedir danos irreparáveis ou de difícil reparação, sendo, nesse caso, cabível o Mandado de Segurança como forma de preservação efetiva dos interesses da parte sucumbente diante da decisão judicial.

É preciso observar, entretanto, que, nesse caso, não caberá tão somente o mandado de segurança, que nunca poderá funcionar como substitutivo do recurso previsto em lei, afinal, decisão não impugnada pelo recurso cabível (e nesse tocante a questão da eficácia é irrelevante) preclui, e o mandado de segurança não impede a geração dessa consequência. Dessa forma, a parte deverá cumular meios de impugnação: ingressar com o recurso cabível para evitar a preclusão e com o mandado de segurança para impedir que a decisão recorrida gere efeitos imediatos. O mandado de segurança é utilizado, na realidade, como instrumento para atribuir efeito suspensivo a recurso que não o tenha, sendo certo que, no tocante ao recurso especial e extraordinário, os tribunais superiores já pacificaram o entendimento de que essa tarefa deva ser cumprida por meio de processo cautelar inominado295, não obstante também aceitem, ainda que a contragosto, o mandado de segurança.

Esse entendimento, entretanto, só tem aplicabilidade nas hipóteses nas quais o recurso cabível contra a decisão não será eficaz para reverter a sucumbência do recorrente em razão da urgência. Na eventualidade de a razão de ineficácia ser outra, é natural que de nada adiante interpor o recurso e pedir em sede de mandado de segurança a concessão de efeito suspensivo. Nesse caso, bastará a interposição do mandado de segurança, que evitará a preclusão da decisão impugnada.

Interessante exemplo foi dado em julgamento do Superior Tribunal de Justiça, que admitiu a interposição de mandado de segurança contra decisão do recurso de embargos infringentes previsto no art. 34 da LEF296. Por se tratar de decisão de única instância, não pode ser impugnado por recurso especial, não obstante caiba o recurso extraordinário. O cabimento desse recurso não permite a conclusão de a decisão ser irrecorrível, mas, se o vício teratológico da decisão afrontar norma federal, será inviável à parte se valer do recurso extraordinário para sua alegação. Nesse caso, embora exista um recurso cabível contra a decisão, a matéria a ser veiculada é incompatível com o recurso disponível, o que habilita o cabimento do mandado de segurança.

Outra hipótese interessante decorre da excepcional hipótese de o juiz, em sua sentença, apesar de negar provimento ao pedido do autor, expressamente manter a tutela antecipada anteriormente concedida. Havendo uma sentença, o recurso cabível é a apelação, mas o réu não tem interesse recursal na interposição de apelação contra sentença de total improcedência do pedido do autor. Mesmo que se considere a existência de um capítulo da decisão que o faz sucumbir – a manutenção da tutela antecipada –, não há interesse recursal na apelação, porque, se o autor não recorrer da sentença, haverá o trânsito em julgado da sentença integralmente favorável ao réu. Poderia se imaginar que o interesse surgirá com a interposição da apelação pelo autor, considerando que nesse caso a tutela antecipada será mantida até o julgamento do recurso. A saída, portanto, seria um recurso adesivo de apelação por parte do réu.

Ocorre, entretanto, que o recurso principal e o recurso adesivo são julgados ao mesmo tempo, e, quando isso ocorrer, o recurso será julgado prejudicado, considerando que após o julgamento da apelação principal a questão a respeito da manutenção da apelação terá perdido seu objeto. Note-se que nem mesmo uma tutela de urgência no recurso adesivo poderia ser concedida, considerando que não é viável se antecipar os efeitos de um resultado que já se sabe de antemão não será obtido. Como se pode notar, não há alternativa para o réu que pretende a revogação imediata da tutela antecipada que não o mandado de segurança.

Por tudo que já foi exposto, entendo que o cabimento de mandado de segurança contra decisão judicial depende de sua irrecorribilidade e de que a decisão não tenha transitado em julgado, sendo esse segundo aspecto analisado com maior profundidade no item seguinte. Deve-se reconhecer, entretanto, que a interpretação literal do dispositivo legal ora comentado trará profundas e indesejáveis alterações no tocante ao cabimento do mandado de segurança, contrariando entendimento pacificado dos tribunais superiores. Caberá ao intérprete evitar que isso ocorra.

Aparentemente, a doutrina parece tranquila na admissão do mandado de segurança em situações de irrecorribilidade, mas nem mesmo esse tema é tranquilo nos tribunais, inclusive nos superiores. São ao menos duas situações polêmicas: decisões interlocutórias proferidas nos Juizados Especiais e decisão monocrática do relator do agravo de instrumento que o converte em agravo retido ou decide pedido de tutela de urgência.

O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado pelo cabimento do mandado de segurança contra decisões interlocutórias proferidas nos Juizados Especiais, considerando-se que o procedimento sumaríssimo adota a irrecorribilidade imediata de tais decisões. Consolidou inclusive o entendimento de que cabe ao Colégio Recursal julgar os mandados de segurança contra decisão de juiz monocrático ou do próprio Colégio Recursal297, salvo quando a impugnação tiver como objeto decisão que determina a competência dos Juizados Especiais em detrimento da Justiça Comum, quando a competência para o mandado de segurança será do Tribunal de Justiça298. Contrária a esse entendimento, há decisão recente do Supremo Tribunal Federal no sentido de não serem recorríveis por agravo de instrumento nem impugnáveis por mandado de segurança as decisão interlocutórias proferidas nos Juizados Especiais299.

Espero sinceramente que a decisão do Supremo Tribunal Federal, apesar de ter sido proferida pelo Plenário, não represente o posicionamento definitivo a respeito do tema, porque a negativa pura e simples de cabimento de qualquer meio de impugnação a ser imediatamente oferecido contra decisão interlocutória em sede de Juizados Especiais pode significar a perpetuação definitiva e irreversível de grave injustiça. A alegação de que os prazos do mandado de segurança não se coadunam com os fins pretendidos pela Lei 9.099/1995 não é suficiente para embasar a vedação, até porque a utilização desse meio de impugnação tem demonstrado ser compatível com os princípios dos Juizados Especiais. Por outro lado, a afirmação de que não há ofensa ao princípio da ampla defesa porque sempre haverá a possibilidade de impugnação das decisões interlocutórias quando da interposição de recurso inominado se mostra falsa, porque, em situações de perigo de perecimento do direito, um recurso tardio é sinônimo de ausência de recurso. Ademais, o entendimento passa a contrariar manifestamente texto expresso de lei: art. 5º, II, Lei 12.016/2009.

A exceção ficaria por conta do art. 5º da Lei 10.259/2001, que, ao prever o cabimento de recurso contra decisão de tutela de urgência no âmbito dos Juizados Especiais Federais, afasta o cabimento do mandado de segurança, até porque o melhor entendimento é que essa decisão interlocutória seja recorrível por agravo de instrumento. Para parcela da doutrina, que defende que as Leis 9.099/1995 e 10.259/2001 formam o microssistema dos Juizados Especiais, mesmo no âmbito estadual seria admissível o agravo de instrumento por aplicação da norma mencionada300, mas, nesse caso, o Colégio Recursal deverá aplicar o princípio da fungibilidade caso a parte ingresse com mandado de segurança. Na realidade, embora não seja esse o momento mais adequado ao desenvolvimento do tema, em qualquer hipótese de impugnação de decisão dos juizados especiais por agravo de instrumento ou mandado de segurança, o princípio da fungibilidade deve ser aplicado.

Segundo a previsão do art. 527, parágrafo único, do CPC, a decisão monocrática do relator que converte o agravo de instrumento em agravo retido é irrecorrível, o que abre margem para a interposição de mandado de segurança301, que vem sendo admitido pelo Superior Tribunal de Justiça302. Paradoxalmente, entretanto, o dispositivo ora comentado parecia ser ignorado no tocante a outra decisão nele prevista, qual seja, a que tem como objeto o pedido de tutela de urgência. Em decisões manifestamente incorretas, o Superior Tribunal de Justiça vinha decidindo pelo não cabimento de mandado de segurança contra decisão monocrática do relator que concede ou não efeito suspensivo ou tutela antecipada em sede de agravo de instrumento, com o argumento de que tal decisão é impugnável por agravo regimental303.

A incongruência lógica dos julgados é manifesta, porque o art. 527, parágrafo único, do CPC, ao menos no tocante à forma de impugnação das decisões nele previstas, é aplicado parcialmente. Para a decisão que converte o agravo de instrumento em agravo retido, leva-se a sério o texto legal e, ao reconhecer ser tal decisão irrecorrível, admite-se o ingresso de mandado de segurança contra ela. Já para a decisão que concede ou indefere o pedido de efeito suspensivo ou tutela antecipada, simplesmente se despreza o texto legal e se entende a decisão recorrível por agravo regimental, ainda que o texto da lei preveja de forma clara e indiscutível sua irrecorribilidade. E o que é ainda mais grave, o próprio Superior Tribunal de Justiça entende que o Regimento Interno não pode se sobrepor à lei304, de forma que, mesmo havendo previsão regimental de agravo contra a decisão prevista no art. 527, parágrafo único, do CPC, a decisão é irrecorrível por expressa previsão legal.

Registre-se que ultimamente o próprio Superior Tribunal de Justiça, provavelmente consciente da incongruência de adotar o art. 527, parágrafo único, do CPC pela metade, passou a decidir pelo cabimento de mandado de segurança também contra a decisão monocrática do relator que versa sobre a tutela de urgência – efeito suspensivo e tutela antecipada – no agravo de instrumento305.

6.1.2.4. Decisão transitada em julgado

O art. 5º, III, da Lei 12.016/2009, apesar de não conter previsão similar no sistema anterior, prevê expressamente entendimento jurisprudencial consagrado de não cabimento do mandado de segurança contra decisão transitada em julgado306, o que é interessante, porque evita que esse meio de impugnação seja utilizado como sucedâneo de ação rescisória, o que iria contrariar o funcionamento do binômio “segurança jurídica-justiça das decisões” planejado pelo legislador. Ainda assim, alguns comentários são necessários.

Não parece adequado o entendimento doutrinário que defende o cabimento de mandado de segurança contra decisão transitada em julgado nos Juizados Especiais, como forma de evitar a perpetuação de graves vícios e injustiças307. A opção do legislador foi clara ao prever no art. 59 da Lei 9.099/1995 o não cabimento de ação rescisória no âmbito dos Juizados Especiais, preferindo prestigiar a segurança jurídica advinda da coisa julgada à justiça que poderia ser perseguida por meio de tal espécie de ação. Simplesmente defender o cabimento de mandado de segurança como forma de superar a expressa vedação legal significa contrariar de forma manifesta a vontade do legislador, que, adequada ou equivocada, deve ser respeitada, já que não cabe ao intérprete “mudar a lei na marra”, mas simplesmente interpretá-la dentro dos limites de razoabilidade. A proposta, quando muito, deve ser feita de lege ferenda, e atualmente ainda teria de superar o art. 5º, III, Lei 12.016/2009.

Interessa ao presente debate recente decisão do Superior Tribunal de Justiça que suscitou incidentalmente a possibilidade de mandado de segurança contra decisão transitada em julgado proferida em sede de Juizados Especiais308. Nesse julgamento se entendeu pela possibilidade, ainda que em tese, do cabimento do mandado de segurança contra decisão transitada em julgado na hipótese de incompetência absoluta dos Juizados Especiais, o que viabilizaria um controle da competência pelo Tribunal de Justiça309. Posteriormente, o entendimento foi consagrado como decisão por diversos julgados da mesma 3ª Turma310.

Não considero correto o entendimento porque o controle pode ser exercido a qualquer momento do procedimento, não sendo crível que somente após o trânsito em julgado a parte se motive a fazê-lo e encontre guarida no Poder Judiciário, ainda mais com a expressa vedação legal (art. 5º, III, Lei 12.016/2009).

No próprio julgado, há confissão do desconforto que seria reconhecer o mandado de segurança como sucedâneo de ação rescisória ao se afirmar que, na hipótese de ausência de pressuposto processual de existência, não existe qualquer vedação da Lei 9.099/1995 quanto à ação de querella nullitatis, podendo o mandado de segurança ser equiparado a essa ação, e não à ação rescisória. A premissa está parcialmente correta, mas não é aplicável para o caso analisado pelo julgado, considerando-se que a incompetência, ainda quando absoluta, acarreta ausência de pressuposto de validade, nunca de existência311. De qualquer forma, as premissas de que a querella nullitatis – ainda que discutível se em tal ação se declara a inexistência ou nulidade – é cabível em sede de Juizados Especiais e que o mandado de segurança pode fazer suas vezes contêm interessante entendimento: sendo a decisão juridicamente inexistente, existe tão somente uma aparência de trânsito em julgado, de forma que a aceitação do mandado de segurança na realidade não confronta a vedação contida no art. 5ª, III, da Lei 12.016/2009.

6.2. DIREITO LÍQUIDO E CERTO E PROCEDIMENTO DOCUMENTAL

Segundo a melhor doutrina, a liquidez e a certeza do direito exigidas ao mandado de segurança referem-se, exclusivamente, aos fatos, que, por essa razão, deverão ser provados de maneira incontestável e clara pelo impetrante. Por mais tormentosa que seja a questão jurídica no caso concreto a esse respeito, jamais se retirarão essas características do direito do impetrante quando os fatos estejam devidamente comprovados. Compreende-se que, por mais intricada a questão de direito e por mais dúvidas que tal questão possa gerar no julgador, se a fundamentação fática da pretensão for demonstrada por prova documental, o direito alegado será líquido e certo, bastando ao julgador decidir se ele existe ou não existe312.

A matéria já foi inclusive sumulada pelo Supremo Tribunal Federal, que, após reiteradas decisões, consolidou o entendimento de que, mesmo sendo controvertida a questão de direito, há possibilidade de concessão de mandado de segurança313. A certeza e a liquidez, portanto, dizem respeito aos aspectos fáticos da pretensão, não sendo das mais felizes a consagrada expressão “direito líquido e certo”. Conforme reiteradas decisões do Superior Tribunal de Justiça, o direito protegido pelo mandado de segurança exige do impetrante prova pré-constituída suficiente para convencer o juízo no tocante ao aspecto fático de sua pretensão314.

Diante da estreita ligação do direito líquido e certo com a situação fática e como é a prova o instrumento responsável por não deixar dúvidas de que os fatos como narrados pelo impetrante realmente existem ou existiram, exige-se sua comprovação por meio de prova documental já com o ingresso da petição inicial, único momento em que haverá produção probatória pelo impetrante. O tema é tratado com maior profundidade neste capítulo no item 6.6.2.

É evidente que a prova juntada à petição inicial não trará ao órgão judicial a certeza absoluta da existência do direito, porque, com as informações prestadas pela autoridade coatora, será possível concluir que os fatos não ocorreram exatamente da forma narrada pelo impetrante e supostamente demonstrada pela prova produzida já na petição inicial. Entendimento contrário criaria uma estranha e inadmissível procedência prima facie, na qual ou seria concedida a liminar que, ao final, seria obrigatoriamente confirmada, ou se extinguiria liminarmente o mandado de segurança.

Essa observação é corretamente feita pela melhor doutrina, para a qual o direito líquido e certo aparece em dois momentos diferentes do procedimento. Inicialmente, aparece no primeiro contato do órgão judicial com a petição inicial, mesmo porque sua ausência nesse momento já será causa da extinção do processo por carência de ação. Ocorre, entretanto, que, por tratar-se de momento liminar do procedimento, a cognição sumária, única possível nesse momento processual, levará o órgão judicial a fazer um juízo de aparência; nesse estágio é suficiente que exista uma plausibilidade da existência de direito líquido e certo. O segundo momento, em que se analisará a efetiva existência de direito líquido e certo, é o da decisão final, quando, de posse das informações prestadas pela autoridade coatora e da manifestação do Ministério Público, o juiz, em cognição exauriente, decidirá baseado em um juízo de certeza, por poder confirmar ou não a plausibilidade de existência do direito líquido e certo315.

Ao determinar-se a razão pela qual se exige do impetrante a produção da prova já com a petição inicial, de modo a não se admitir qualquer dilação probatória na tentativa de comprovação de seu direito líquido e certo, é absolutamente natural imaginar que a prova a ser produzida no processo do mandado de segurança tenha natureza documental. O próprio art. 6º, caput, da Lei 12.016/2009 corrobora tal entendimento ao exigir do impetrante a instrução da petição inicial com documentos. Não parece correto, entretanto, o entendimento literal ao disposto na norma legal mencionada, tampouco que entenda ser somente a prova documental admitida no processo de mandado de segurança.

A impossibilidade de dilação probatória durante o procedimento do mandado de segurança, circunstância absolutamente pacificada tanto na doutrina quanto na jurisprudência, não passa, automaticamente, a exigir do impetrante a produção de uma prova documental, mas sim de uma prova pré-constituída, ou seja, de uma prova já formada fora e anteriormente ao processo. Prova pré-constituída é o gênero e não significa prova documental, apesar de ser essa a sua mais tradicional espécie. A disposição legal do procedimento do mandado de segurança tão somente exige que o impetrante convença o juiz dos fatos que embasam suas alegações com uma prova pronta, a qual não demanda qualquer atividade probatória durante o processo; essa função não é exclusiva da prova documental, mas aplica-se a qualquer prova pré-constituída robusta o suficiente para convencer o órgão judicial dos fatos alegados.

Torna-se imperiosa a diferenciação entre prova documental e prova documentada. Por prova documental se entende a prova que tenha o conteúdo e forma de documento conforme as exigências legais, enquanto por prova documentada se entende qualquer prova, de qualquer natureza, que seja materializada por meio de um documento. Uma perícia judicial é materializada em um laudo pericial, que, certamente, é um documento, se não em seu conteúdo, inegavelmente em sua forma. O mesmo ocorre com a colheita de prova oral, materializada na ata de audiência, que também será um documento, não em seu conteúdo, mas em sua forma.

O que se pretende demonstrar é que, a par de tradicionalmente se pensar na prova documental quando se fala em prova pré-constituída, esta não passa de sua principal espécie. Qualquer prova que tenha sido produzida judicialmente e materializada em um documento, embora seja entendida como prova causal no processo em que foi produzida, será documental – ao menos em sua forma – no processo que a receber como prova emprestada, tema já explorado em capítulo específico sobre as características da prova emprestada.

No mandado de segurança, a exigência da produção de prova já na petição inicial, como foi visto, tem como causa a necessidade de comprovação prima facie de, ao menos, uma plausibilidade do direito líquido e certo e, em nenhum momento, é possível concluir que esse convencimento no espírito do juiz a respeito dos fatos só possa ser obtido por meio da prova documental. Qualquer meio de prova é apto a convencer o juiz da ocorrência ou da veracidade de fatos; somente não se admite, no mandado de segurança, a dilação probatória. Caso a “dilação probatória” tenha sido realizada antes do processo e seu resultado apresentado sob a forma de prova documentada, o único requisito que efetivamente se exige na comprovação do direito líquido e certo estará preenchido.

O que se pretende afirmar é que qualquer prova documentada, de natureza documental ou não, poderá ser apta, no caso concreto, a convencer, sumariamente, em um primeiro momento, e definitivamente, em um segundo momento, o órgão judicial da existência do direito líquido e certo316.

Registre-se que a doutrina que já tratou do tema é majoritariamente contrária ao entendimento aqui exposto e variam as razões para a recusa de uma prova documentada, mas não documental, ser apta a demonstrar o direito líquido e certo.

Para parcela doutrinária, a prova documental é a única aceitável pela maior facilidade em sua produção e pela maior clareza dela decorrente317. O entendimento não pode ser aceito, ao menos que se esteja disposto a abandonar o sistema atual de valoração da prova adotado pelo direito brasileiro, que é o do livre convencimento motivado do juiz, no qual as provas não têm valor prefixado, dependendo sempre de uma análise no caso concreto. Ao admitir-se que a prova documental é a única apta a configurar o direito líquido e certo, pela “maior clareza” que sua força probatória imprime, volta-se ao já abandonado sistema da prova tarifada, em que a força probatória dos meios de prova já vem definida a priori, independente de sua análise no caso concreto.

Ao aplicar-se o princípio do livre convencimento motivado do juiz, será impossível concluir que a prova documental é mais robusta e carrega em si uma força probatória maior do que qualquer outro meio de prova. A carga de convencimento de cada meio de prova deve ser analisada e fixada pelo juiz no caso concreto, de maneira fundamentada, para que se evitem abusos. É plenamente admissível que uma prova teoricamente de maior força probatória, como a perícia, seja superada, em termos de convencimento do juiz, por uma outra prova, em tese, de menor força probatória, como a testemunhal. Há, inclusive, disposição expressa nesse sentido no art. 436 do CPC.

Diante do sistema de valoração probatória admitido no processo civil brasileiro, não é possível afirmar, a priori e abstratamente, que o documento seja a única prova apta a demonstrar a existência do direito líquido e certo. Admitindo-se que todas as provas têm, em abstrato, a mesma carga probatória, dependendo da análise do juiz no caso concreto para descobrir-se qual terá maior força de convencimento, é, no mínimo, prematuro afirmar que somente a prova documental poderá instruir o pedido do impetrante do mandamus. Dessa forma, qualquer prova pré-constituída, documental ou simplesmente documentada, será, em tese, apta a demonstrar o direito líquido e certo no caso concreto.

Outra crítica à admissão de prova documentada no mandado de segurança é fundada no contraditório: admitindo-se a prova de outra natureza que não a documental, o réu não terá oportunidade de apresentar prova de mesma natureza, o que viola a isonomia e sacrifica o contraditório318. Essa crítica, embora seja mais sustentável que a primeira, também não merece ser acolhida como fator impeditivo da utilização de prova documentada no mandado de segurança.

O entendimento é insustentável, porque, se ao impetrante for admitido apresentação de prova documentada, naturalmente também ao réu será facultada a mesma possibilidade. A atividade probatória prévia desenvolvida por cada um dos sujeitos processuais que participa do mandado de segurança determinará suas possibilidades probatórias; assim, não é possível retirar-se um direito do impetrante tão somente porque o réu não se preparou tão adequadamente como ele para a demanda judicial.

Além disso, poderá o réu sempre apresentar prova documental, que, inclusive, poderá desbancar a prova documentada de natureza testemunhal ou pericial apresentada pelo impetrante, como também poderá, o que já foi afirmado, valer-se de ação probatória autônoma a fim de preparar-se para o eventual mandado de segurança, hipótese em que poderá apresentar a prova documentada, da mesma forma que foi possível ao impetrante. Dessa forma, não parece correto o entendimento de que seja impossível ao réu fazer a contraprova a essa espécie de prova, porquanto poderá fazê-lo por meio tanto de prova documental, como de prova documentada obtida em processo autônomo probatório prévio ao mandado de segurança.

As questões referentes à força de convencimento de uma prova documentada testemunhal ou pericial, ou ainda do exíguo prazo decadencial do mandado de segurança, fogem ao tema do presente debate e devem ser analisadas no caso concreto. O que não se pode admitir como correto é a não admissão, a priori, dessa espécie de prova como apta a demonstrar, no caso concreto, o direito líquido e certo do impetrante. Essa admissão, inclusive, otimizará a utilização do mandado de segurança, com nítido benefício do impetrante em primeiro plano, mas também como nítida forma de proteção mais eficaz e completa dos direitos.

6.3. COMPETÊNCIA

Mais uma vez, o operador do direito deverá seguir os passos para a determinação da competência no caso concreto, conforme segue:

1ª etapa: Verificação da competência da Justiça brasileira. Os arts. 88 e 89 do CPC tratam do fenômeno da competência internacional, disciplinando as hipóteses de competência exclusiva do juiz brasileiro e as hipóteses de competência concorrente deste com o juiz estrangeiro. Sendo exclusiva ou concorrente, será competente a Justiça brasileira para julgar o processo.

2ª etapa: Analisar se a competência para julgamento é dos Tribunais de superposição (a competência originária do STF vem disciplinada pelo art. 102, I, da CF e a competência originária do STJ no art. 105, I, da CF) ou de órgão jurisdicional atípico (por exemplo, o Senado Federal – art. 52, I e II, CF – e a Câmara dos Deputados – art. 51, I, da CF).

3ª etapa: Verificar se o processo será de competência da justiça especial (Justiça do Trabalho, Justiça Militar ou Justiça Eleitoral) ou justiça comum (Justiça Estadual e Justiça Federal).

4ª etapa: Sendo de competência da justiça comum, definir entre a Justiça Estadual e a Federal. A Justiça Federal tem sua competência absoluta prevista pelos arts. 108 (TRF) e 109 (primeiro grau) da CF. A competência da Justiça Estadual é residual, ou seja, sendo de competência da justiça comum e não sendo de competência da Justiça Federal, será de competência da Justiça Estadual.

5ª etapa: Descoberta a Justiça competente, verificar se o processo é de competência originária do Tribunal respectivo (TRF ou TJ) ou do primeiro grau de jurisdição.

6ª etapa: Sendo de competência do primeiro grau de jurisdição, determinar a competência do foro. Por foro, deve-se entender uma unidade territorial de exercício da jurisdição. Na Justiça Estadual, cada comarca representa um foro, enquanto na Justiça Federal cada seção judiciária representa um foro.

7ª etapa: Determinado o foro competente, a tarefa do operador poderá ter chegado ao final. Haverá hipóteses, entretanto, nas quais ainda deverá ser definida a competência de juízo, o que será feito no mais das vezes por meio das leis de organização judiciária (responsáveis pela criação de varas especializadas em razão da matéria e da pessoa) ou ainda pelo Código de Processo Civil (definição de qual juízo é competente quando duas ações são conexas e tramitam no mesmo foro – art. 106 do CPC).

Ainda que não entenda ser a autoridade coatora ré no mandado de segurança, conforme amplamente exposto no item 6.4.2., é preciso reconhecer que sua figura é de extrema importância no tocante à fixação da competência do mandado de segurança. Segundo entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, a competência será estabelecida em razão da função ou da categoria funcional da autoridade apontada como coatora na petição inicial319.

Justamente em razão desse entendimento, o Superior Tribunal de Justiça considera que a competência para o mandado de segurança é absoluta320. Naturalmente, quando a competência é originária do tribunal, ela é absoluta, de natureza funcional, mas o interessante é notar que, também nos mandados de segurança em primeiro grau, a competência territorial é absoluta, porque, na realidade, não decorrem simplesmente do local competente, mas do local em que a autoridade coatora exerce suas funções institucionais.

Em meu entender, a competência é absoluta, porque fixada em razão da pessoa – mais precisamente da função exercida por ela –, sendo a determinação do local competente – competência territorial – uma mera consequência da primeira definição. Seja como for, essa é a razão de ser incabível a exceção de incompetência no mandado de segurança, e não por não se admitir a suspensão do processo, como incorretamente apontado por parcela doutrinária321.

Segundo expressa previsão do art. 105, I, b, da CF, o Superior Tribunal de Justiça tem competência originária para o julgamento de mandado de segurança contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal.

Nos termos do art. 102, I, d, da CF, o Supremo Tribunal Federal é competente para o julgamento de mandado de segurança contra ato do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal. É tranquilo no Supremo Tribunal Federal o entendimento de ser o tribunal incompetente para julgar originariamente mandados de segurança contra atos de autoridades de outros tribunais, inclusive superiores322.

Sendo a autoridade coatora pertencente à pessoa jurídica de direito público federal, a competência, não sendo dos tribunais superiores e nem das Justiças especializadas, será da Justiça Federal. O art. 108, c, da CF prevê que o Tribunal Regional Federal tem competência originária para julgar os mandados de segurança contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal, inclusive de juiz estadual com competência federal delegada323. O art. 109, VIII, da CF prevê a competência do primeiro grau da Justiça Federal para o julgamento de mandado de segurança contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais, enquanto o art. 2º da Lei 12.016/2009 prevê ser federal a autoridade coatora se as consequências de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela União ou entidade por ela controlada.

A competência da Justiça Estadual é residual, de forma que, excluídas as competências das Justiças especializadas e da Justiça Federal, o mandado de segurança será julgado pela Justiça Estadual. A competência originária dos Tribunais de Justiça é prevista pelas Constituições Estaduais e normas locais de Organização Judiciária. Será residual a competência do primeiro grau da Justiça Estadual, geralmente envolvendo atos de autoridades inferiores324.

Quando a competência para o julgamento do mandado de segurança for de juízo de primeiro grau, tanto na Justiça Estadual como na Justiça Federal, a competência territorial se determinará pelo local em que a autoridade coatora exerce suas funções325. Havendo varas privativas da Fazenda Pública, a competência será absoluta dentro da comarca determinada pela regra de competência territorial.

Interessantes questões surgem quando há pluralidade de autoridades coatoras. Sendo a competência de primeiro grau e exercendo as autoridades coatoras suas funções no mesmo local, naturalmente não haverá qualquer problema na fixação da competência territorial. Na hipótese de as autoridades coatoras exercerem suas funções em diferentes locais, aplicar-se-á a regra consagrada no art. 94, § 4º, do CPC, de forma que caberá ao impetrante escolher entre os diferentes foros competentes326. Na hipótese de competência originária de tribunal, havendo mais de uma autoridade coatora com diferentes tribunais competentes para cada uma delas, a autoridade de hierarquia superior prevalece, o mesmo ocorrendo quando a competência com relação a uma autoridade coatora é do primeiro grau e de outra é originária de tribunal327.

No tocante às decisões proferidas em sede de Juizados Especiais, os tribunais superiores já consolidaram o entendimento por sua incompetência absoluta para o julgamento originário do mandado de segurança328. Em regra, independentemente de a decisão ser de juízo monocrático ou do Colégio Recursal, a competência será do Colégio Recursal329, salvo na hipótese de a matéria alegada no mandado de segurança ser a incompetência absoluta dos Juizados, hipótese em que se admite a excepcional competência do Tribunal de Justiça330.

6.4. SUJEITOS PROCESSUAIS

6.4.1. Legitimação ativa

6.4.1.1. Introdução

Em razão de inovação trazida pela Lei 12.016/2009, o art. 1ª, caput, passa a expressamente prever como legitimados ativos as pessoas físicas e jurídicas, consolidando o entendimento doutrinário que, mesmo à luz do art. 1º da Lei 1.533/1951, interpretava o termo “alguém” como inclusivo das pessoas jurídicas e físicas. Tais pessoas podem ser brasileiras ou estrangeiras e a pessoa jurídica de direito privado ou público, consagrando-se legislativamente a amplitude do mandado de segurança, que mesmo tendo surgido para tutelar o indivíduo em face do Estado, passou a servir como forma de tutela inclusive do Estado perante ele mesmo.

Ainda que não haja previsão expressa nesse sentido, pessoas formais são também legitimadas ativas, tais como o espólio, o condomínio, a massa falida, bem como entes despersonalizados331, que, apesar de não terem personalidade jurídica, tem personalidade judiciária, tais como os corpos legislativos332.

A legitimação ativa prevista pelo dispositivo ora comentado é limitada ao mandado de segurança individual, considerando-se que somente o partido político e as associações, sindicatos e entidades de classe, além do Ministério Público, têm legitimidade para impetrar mandado de segurança coletivo. Trata-se de regra prevista no art. 5ª, LXX, da CF e especificada no art. 21, caput, da Lei 12.016/2009, comentada em capítulo próprio.

6.4.1.2. Legitimidade ordinária individual

O art. 1º, § 3º, da Lei 12.016/2009, repetindo o previsto no art. 1º, § 2º, da Lei 1.533/1951, prevê típica hipótese de legitimação ordinária individual, na qual, apesar da pluralidade de titulares do direito, a lei permite que qualquer um deles o defenda sozinho em juízo. Significa dizer que a parte litigante também será titular do direito debatido, mas terá legitimidade isolada, podendo demandar mesmo sem a presença dos demais titulares do direito. Existem inúmeros exemplos, como a ação reivindicatória da coisa comum, que pode ser proposta por qualquer condômino; ação de dissolução de sociedade, que pode ser proposta por qualquer sócio; ação que tenha como objetivo a anulação de uma assembleia-geral em sociedade por ações, a declaração de indignidade do herdeiro, que pode ser proposta por qualquer interessado na sucessão; na ação de sonegados, que pode ser proposta por qualquer herdeiro ou credor da herança etc.

Nesse caso, a pluralidade de titulares de um mesmo direito violado ou ameaçado pelo ato coator justifica a possibilidade de que qualquer um deles ingresse com o mandado de segurança, até porque exigir-se a presença de todos esbarraria na polêmica do litisconsórcio ativo necessário e nas dificuldades práticas que surgiriam na hipótese de um dos titulares não pretender ingressar com a ação judicial333.

Nessa hipótese, a formação do litisconsórcio será facultativa, sendo formado ou não conforme a vontade dos sujeitos legitimados à propositura do mandado de segurança, mas, uma vez formado, a decisão obrigatoriamente resolverá a lide do mesmo modo para todos os litisconsortes. A justificativa é evidente, considerando-se a incindibilidade do objeto do processo, o que torna obrigatória a prolação de uma sentença uniforme para todos os litisconsortes. Trata-se, afinal, de um mesmo direito material.

Não parece correto o entendimento doutrinário de que o dispositivo legal ora analisado admitiria uma espécie de substituição processual, dando a um indivíduo a legitimidade de ingressar com mandado de segurança em favor de uma coletividade na defesa de diretos coletivos ou individuais homogêneos334. No direito coletivo, o titular é uma comunidade – classe, grupo ou categoria de pessoas –, não sendo o indivíduo legitimado a sua defesa em juízo, inclusive por meio de mandado de segurança. No direito individual homogêneo, há uma soma de direitos individuais, mas, mesmo nesse caso, cada indivíduo é titular de seu direito individual, só podendo atuar em nome próprio em sua defesa, jamais na defesa do direito individual de outro indivíduo ou do conjunto de indivíduos. Para essas espécies de direito existe o mandado de segurança coletivo, regulado pelos arts. 21 e 22 da Lei 12.016/2009.

Tampouco parece correto o entendimento de que o dispositivo legal expressa uma hipótese de legitimação extraordinária concorrente e disjuntiva335, porque, nessa espécie de legitimação, o sujeito estará em juízo defendendo em nome próprio direito alheio, sendo que o dispositivo legal é claro ao afirmar que o direito ameaçado ou violado cabe a várias pessoas, ou seja, existe uma pluralidade de titulares. Nesse caso, caso um desses titulares ingresse sozinho com o mandado de segurança, o fará em nome próprio por interesse próprio, ou seja, atuará em legitimação ordinária, ainda que ao mesmo tempo em que defende o seu direito naturalmente esteja defendendo o interesse dos demais titulares do direito, até porque o direito material discutido no mandado de segurança é o mesmo.

O entendimento sumulado de que integrante de lista de candidatos a determinada vaga da composição de tribunal é parte legítima para impugnar a validade da nomeação de concorrente336 não excepciona o entendimento ora defendido, considerando-se que o direito a anulação da nomeação é um só com vários titulares, no caso, todos os candidatos preteridos. Nesse caso, como em todos os outros já mencionados, a identidade do direito discutido em juízo permite que os titulares postulem a proteção jurisdicional em litisconsórcio por via do mandado de segurança, e o dispositivo legal ora analisado permite o ingresso de mandado de segurança por qualquer um dos titulares.

6.4.1.3. Legitimação extraordinária

O art. 3º, caput, da Lei 12.016/2009 trata de clara hipótese de substituição processual, admitindo que o titular de direito correlato a um direito que pode ser protegido por meio do mandado de segurança ingresse em nome próprio na defesa do interesse de outrem337. É tradicional o exemplo dado do segundo colocado em concurso público que, diante da inércia do primeiro colocado, ingressa com mandado de segurança em favor deste diante da convocação do terceiro colocado no certame. No mandado de segurança se buscará a anulação da convocação do terceiro colocado, o que tutelará o direito do primeiro colocado em ser convocado, e do segundo colocado a ser o próximo na ordem de chamada. Naturalmente não poderá pedir sua imediata convocação por meio do mandado de segurança, mas indiretamente melhora sua situação ao se tornar o próximo a ser convocado (sem o mandado de segurança, continuaria a ser o segundo na ordem de convocação). A preterição em ordem estabelecida em licitação também pode justificar a aplicação do artigo legal ora analisado.

Outro exemplo comumente lembrado em doutrina é o do locatário que, por disposição contratual, se obriga ao pagamento do IPTU. Nesse caso, havendo lançamento indevido, poderia o locatário, em mandado de segurança, litigar em nome próprio pelo direito do locador, porque teria nesse caso uma obrigação decorrente daquele que será discutida em juízo. Registre-se, entretanto, que o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo em sentido contrário, afastando do locatário a qualidade de possuidor indireto e, por consequência, entendo-o como parte ilegítima para o mandado de segurança338.

Entendo que a omissão não é o suficiente para impedir que o titular do direito ingresse como assistente litisconsorcial do impetrante no mandado de segurança. Apesar da polêmica a respeito da natureza jurídica da assistência litisconsorcial – para alguns uma espécie qualificada de assistência, para outros, um litisconsórcio superveniente339 –, acredito que mesmo aqueles que entendem pela qualidade de litisconsorte do assistente litisconsorcial afastem a aplicação na hipótese do art. 10, § 2º, da Lei 12.016/2009. Dessa forma, a intervenção do titular do direito será admitida a qualquer momento do processo, recebendo o processo no estado em que ele se encontrar. O que não se pode admitir é a simples vedação de participação do titular do direto em demanda na qual o seu direito material está sendo discutido.

Em regra inovadora, o art. 3º, caput, da Lei 12.016/2009 prevê um prazo de 30 dias para que o titular ingresse com o mandado de segurança após sua notificação, sendo que o art. 3º, caput, da Lei 1.533/1951 previa tão somente um “prazo razoável”. O vencimento do prazo de 30 dias após a notificação sem a propositura da ação pelo titular do direito não retira dele o direito de ação, de forma que, mesmo após o transcurso do prazo, continuará a ser parte legítima para o ingresso do mandado de segurança. Como, a partir desse momento, também o terceiro titular de direito correlato passa a ter legitimidade ativa, é possível que exista litispendência entre dois mandados de segurança: aquele proposto pelo titular e aquele proposto pelo terceiro. E nem se fale que não existiria litispendência em razão dos diferentes autores da ação, considerando que a identidade de partes é analisada à luz da parte no sentido material (titular do direito defendido), e não no sentido processual (sujeito que participa do processo).

Constatada a litispendência, deve-se aplicar a regra consagrada pelo art. 219, caput, do CPC, que, ao prever como um dos efeitos da citação a indução à litispendência, vem fazendo com que o Superior Tribunal de Justiça decida pela manutenção do processo em que tenha se realizado a primeira citação340. Como não há propriamente uma citação no mandado de segurança, o ato de comunicação a ser considerado é a notificação da autoridade coatora. Sendo extinto o mandado de segurança do terceiro, ele poderá ingressar na ação do titular do direito como assistente simples341; sendo extinto o mandado de segurança do titular do direito, ele poderá ingressar como assistente litisconsorcial do terceiro.

A substituição só é admitida após transcurso do prazo de 30 dias de inércia do titular do direito, e, apesar de o novo dispositivo legal ter mantido a exigência de notificação judicial (arts. 867 a 873 do CPC), é preferível a doutrina que admite ser a notificação realizada de forma extrajudicial342. A segurança jurídica é praticamente a mesma, nada havendo a justificar a exigência pela forma judicial de notificação.

Uma questão que deverá suscitar amplo debate na doutrina diz respeito à previsão contida no art. 3º, parágrafo único, da Lei 12.016/2009, de que o exercício do direito descrito no dispositivo legal deve se submeter ao prazo de 120 dias previsto no art. 23 da mesma lei.

Seria possível entender que se trata de prazos sucessivos, de forma que, dentro do prazo de 120 dias, caberá ao terceiro titular de direito decorrente notificar o titular do direito e, somente depois de verificada a inércia deste em ingressar com o mandado de segurança, terá início a contagem de prazo de 120 dias para aquele? Não parece ser esse o sentido dado pelo dispositivo legal ora comentado, que induz à conclusão de que tudo deve ser resolvido dentro de um prazo decadencial único, com termo inicial na data de ciência do ato atacado pelo mandamus, até porque a inércia do titular do direito não é passível de impugnação, de forma que o ato a ser impugnado continua a ser o mesmo (e que deve ser impugnado, por quem quer que seja, no prazo decadencial de 120 dias343). No sistema anterior, inclusive, era esse o entendimento da doutrina, não havendo qualquer motivo plausível para sua alteração344.

Por outro lado, não se deve admitir entendimento doutrinário que defende a suspensão do prazo para impetração do mandado de segurança durante os 30 dias concedidos ao titular para o exercício do direito de ação345. Ainda que a ausência dessa suspensão possa impedir o exercício de direito de ação pelo terceiro – para isso basta que a notificação se dê a menos de 30 dias do vencimento do prazo de 120 dias previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009 –, o prazo não pode ser suspenso em razão de sua natureza decadencial.

6.4.2. Legitimidade passiva

Em inovadora regra no sistema processual referente ao mandado de segurança, o art. 6º, caput, da Lei 12.016/2009 passou a prever como exigência formal específica da petição inicial a indicação não só da autoridade apontada como coatora, mas também da pessoa jurídica que esta integra. Para parcela da doutrina, a necessidade de indicação da autoridade coatora e da pessoa jurídica que esta integra, aliada a previsões constantes em outros dispositivos legais da mesma lei (arts. 7º, I e II, 11, 14, § 2º), permite a conclusão de que a vontade do legislador foi criar um litisconsórcio passivo necessário entre autoridade coatora e a pessoa jurídica a que pertence346. Para outra corrente doutrinária, entretanto, a novidade legislativa não pretendeu criar um litisconsórcio passivo necessário, mas tão somente permitir que, com a indicação da autoridade coatora e da pessoa jurídica que esta integra, seja facilitada a tarefa do juiz em determinar a correção da autoridade coatora indevidamente indicada pelo impetrante347.

O tema da legitimidade passiva sempre rendeu debates acalorados na doutrina, existindo parcela da doutrina que entende ser a autoridade coatora o sujeito legitimado a participar do polo passivo da demanda348 e outra parcela, que entende ter legitimidade passiva a pessoa jurídica de direito público349. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a autoridade coatora não faz parte do polo passivo do mandado de segurança, posição ocupada pela pessoa jurídica de direito público350.

Registre-se que o entendimento de que não existe litisconsórcio passivo necessário entre autoridade coatora e pessoa jurídica de direito público não afasta a existência dessa espécie de litisconsórcio do mandado de segurança. Como assentado na doutrina, sempre que algum sujeito vir a sofrer os efeitos jurídicos diretos do mandado de segurança em sua esfera jurídica, deverá fazer parte do polo passivo da ação juntamente com a pessoa jurídica de direito público, em litisconsórcio necessário. O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, consolidou o entendimento de que a ausência desse sujeito enseja nulidade absoluta que, após o trânsito em julgado, enseja vício de rescindibilidade a ser alegado por meio de ação rescisória351.

Apesar de considerar que a autoridade coatora não é ré no mandado de segurança, mas sim a pessoa jurídica de direito público352, paradoxalmente o Superior Tribunal de Justiça entende que o equívoco em sua indicação leva o processo à extinção por ilegitimidade passiva353. Flexibilizando esse entendimento, existe posicionamento no próprio Superior Tribunal de Justiça que entende viável a correção da irregularidade quanto à indicação errônea da autoridade coatora, por meio de emenda da petição inicial, sempre que o sujeito apontado como autoridade coatora e o que deveria ter sido apontado pertençam à mesma pessoa jurídica354. E outros julgados vão ainda mais longe, permitindo sempre a emenda da petição inicial ou pequenas correções de ofício em respeito aos princípios da economia processual e efetividade do processo, a fim de que o mandado de segurança efetivamente cumpra seu escopo maior de proteção de direito líquido e certo355.

Em razão desse consolidado entendimento jurisprudencial, é de se lamentar profundamente o veto presidencial ao art. 6º, § 4º, da Lei 12.016/2009, dispositivo que determinava expressamente o direito do impetrante de emendar a petição inicial no prazo de dez dias da alegação de ilegitimidade passiva para corrigir a indicação errônea de autoridade coatora. Ainda que criasse uma excepcionalidade ao admitir uma emenda da petição inicial depois de apresentada a resposta pela autoridade coatora, o dispositivo legal era positivo porque minimizava as situações de extinção do processo sem a resolução do mérito. Interessante notar que as razões do veto não criticam a possibilidade da emenda da petição inicial356, o que leva parcela da doutrina, inclusive, a continuar a defender o conteúdo da norma vetada357.

De qualquer forma, ainda que inadmitida a emenda à petição inicial, o Superior Tribunal de Justiça vem flexibilizando seu entendimento pela extinção do processo, ao admitir a indicação errônea da autoridade coatora por meio da teoria da encampação. Para o tribunal, o mandado de segurança deve ser julgado normalmente desde que: (a) houver vínculo hierárquico entre a autoridade erroneamente apontada e aquela que efetivamente praticou o ato ilegal; (b) a extensão da legitimidade não modificar regra constitucional de competência; (c) for razoável a dúvida quanto à legitimação passiva na impetração; e (d) houver a autoridade impetrada defendido a legalidade do ato impugnado, ingressando no mérito da ação de segurança358. Como se pode notar da teoria da encampação, não haverá propriamente correção da autoridade coatora, criando-se por meio de uma ficção jurídica a legitimidade para figurar no processo como autoridade coatora de um sujeito que em tese não a teria.

6.4.3. Autoridade coatora

Com relação à determinação da autoridade coatora, o art. 1º, caput, da Lei 12.016/2009 não trouxe qualquer novidade, apenas repetindo o art. 1º, caput, da Lei 1.533/1951, ao prever que o ato coator impugnável por mandado de segurança é aquele praticado por autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. A novidade, ainda que somente parcial, levando-se em conta a redação do art. 1º, § 1º, da Lei 1.533/1951, está no art. 1º, § 1º, da Lei 12.016/2009 que equipara à autoridade os representantes ou órgãos de partidos políticos, os administradores de entidades autárquicas e os dirigentes de pessoas jurídicas ou das pessoas naturais no exercício de atribuições do Poder Público. Mais uma vez o legislador consagrou expressamente entendimento já consolidado, conforme se pode constatar do enunciado da Súmula 333/STJ359.

O art. 2º da Lei 12.016/2009 é praticamente uma repetição literal da previsão contida no art. 2ª da Lei 1.533/1951, ao prever ser considerada autoridade federal a autoridade coatora, se as consequências de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportados pela União ou entidade por ela controlada. As únicas alterações, que podem ser reputadas como meramente redacionais, são a retirada do termo “federal” após “União” e a substituição de “entidades autárquicas federais” por “entidade por ela controlada”, referindo-se à União. O dispositivo legal tem relevância para a determinação de competência, em especial na aplicação do art. 109, VIII, da CF.

Segundo o art. 6º, § 3º, da Lei 12.016/2009, a autoridade coatora será aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. A redação do dispositivo legal deve ser interpretada com extremo cuidado, considerando-se que, numa interpretação literal, haverá uma duplicidade de sujeitos que poderiam vir a ser considerados autoridades coatoras pelo impetrante: o sujeito que cumpre a ordem e o sujeito que ordena. Nos comentários à Lei 1.533/1951, a doutrina majoritária identificava como autoridade coatora o sujeito do qual emanava a ordem para a prática do ato, considerando que somente esse sujeito teria o poder de desfazê-lo, se assim ordenasse o Poder Judiciário360. Dentro dessa concepção tradicional, aquele que simplesmente praticava um ato em mero cumprimento de ordem, sem qualquer margem de decisão, não poderia ser considerado autoridade coatora361.

A questão é como interpretar o dispositivo legal ora comentado. Para parcela da doutrina, ainda que a mera interpretação literal sugira uma facultatividade entre o executor do ato e aquele que o ordena, é melhor continuar a aplicar o entendimento já consagrado na doutrina e na jurisprudência362. Parece ser o melhor entendimento, até mesmo porque conspira contra a efetividade da tutela jurisdicional a possibilidade de ingresso de mandado de segurança contra sujeito que não tenha poderes para desfazer o ato coator impugnado. Para outra corrente doutrinária, a mudança legal veio justamente para facilitar o trabalho do impetrante na difícil tarefa de descobrir quem é efetivamente a autoridade que ordenou a prática do ato363. Como é sabido, realmente há uma enorme zona cinzenta a respeito do que é efetivamente mero cumprimento de ordem e do que é efetivamente decisão não vinculada.

Não me parece, entretanto, que facultar ao impetrante a indicação de quem apenas executou a ordem ou de quem ordenou a prática do ato ou da omissão seja solução positiva ao nosso sistema, ainda que inegavelmente facilite o trabalho do impetrante. A questão, a meu ver, resvala na competência para o julgamento do mandado de segurança, considerando-se que, muitas vezes, a indicação como autoridade coatora do mero executor ou do sujeito que ordena a prática do ato ou omissão ensejam diferentes órgãos jurisdicionais para o julgamento do mandado de segurança. Nesse sentido, vejo com dificuldade uma ação movida em grau hierárquico inferior em razão do impetrante ter escolhido o agente executor do ato como autoridade coatora. Além, é claro, da impossibilidade de sujeito que só cumpriu ordens desfazer o ato impugnado.

Como já anteriormente afirmado, não se desconhece a dificuldade prática na identificação da autoridade coatora, e justamente para não prejudicar indevidamente o impetrante que falha nessa indicação, cabe ao juiz a determinação de emenda da petição inicial, para que a devida autoridade coatora seja indicada, além de flexibilizações a regra, como ocorre com a “teoria da encampação”. Não parece que alargar o conceito de autoridade coatora, construído ao longo do tempo pela doutrina e jurisprudência, seja a melhor saída para facilitar a tarefa do impetrante em evitar a extinção do processo sem resolução do mérito por errônea indicação da autoridade coatora.

6.4.4. Litisconsórcio

6.4.4.1. Aplicação das regras do CPC ao mandado de segurança

O art. 24 da Lei 12.016/2009 prevê a aplicação ao mandado de segurança dos arts. 46 a 49 do Código de Processo Civil, o que significa que, por expressa previsão legal, aplica-se ao mandado de segurança as regras do litisconsórcio previstas no codex processual. Ainda que existam razões históricas para o disposto no art. 19 da antiga Lei 1.533/1951, nada justifica a previsão contida expressamente no artigo ora comentado, não porque traga informação incorreta, mas por ser desnecessária, considerando-se a aplicação subsidiária genérica do Código de Processo Civil ao procedimento do mandado de segurança, e não somente das regras referentes ao litisconsórcio.

A previsão não inova no sistema processual, sendo de se destacar a existência de todas as espécies de litisconsórcio no mandado de segurança: ativo, passivo e misto; inicial e ulterior; necessário e facultativo; simples e unitário. Ainda que não derive da previsão legal ora comentada, até porque assim já era antes dela e continuará sendo, reconhece-se, como já afirmado, o litisconsórcio passivo necessário entre a pessoa jurídica de direito público e a pessoa que será afetada diretamente em sua esfera jurídica pela decisão de procedência do mandado de segurança, conforme será devidamente analisado no item 6.4.4.3.

6.4.4.2. Litisconsórcio ativo ulterior

A formação do litisconsórcio gera dois benefícios: economia processual (evita a repetição de prática de atos processuais) e harmonização de julgados (evita decisões contraditórias), mas, depois da propositura da demanda, pode-se afirmar que os litisconsortes facultativos ulteriores escolhem o juízo, em nítida afronta ao princípio do juiz natural. Apesar de existir decisão do Superior Tribunal de Justiça entendendo que essa formação de litisconsórcio não pode ser admitida justamente em razão do princípio do juiz natural364, prefiro o entendimento doutrinário que permite o litisconsórcio ulterior até o saneamento do processo365.

A par de minha preferência doutrinária, o art. 10, § 2º, da Lei 12.016/2009 prevê que o ingresso de litisconsorte ativo não será admitido após o despacho da petição inicial. Interessante notar que, aplicando-se o art. 263 do CPC, o despacho da petição inicial representa o momento de propositura da ação nos foros de vara única, mas, havendo mais de uma vara, esse momento é o da distribuição, que naturalmente precede o primeiro despacho. Numa interpretação literal do dispositivo legal ora analisado, nos foros com mais de uma vara, admitir-se-ia a formação de litisconsórcio ativo facultativo ulterior no lapso temporal existente entre a distribuição e o despacho da petição inicial.

Entendo que a previsão legal não foi feliz, não havendo qualquer justificativa no tratamento heterogêneo da regra, quando analisada à luz do art. 263 do CPC. Aparentemente o legislador consagrou o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que, após a propositura, já se conhecendo o juízo da demanda, não se admitirá a formação do litisconsórcio ativo ulterior, mas o momento de propositura nada tem a ver com o despacho da petição inicial ou a distribuição: o processo se considera proposto no momento em que o autor obtém a certificação judicial de que apresentou perante o Poder Judiciário a petição inicial. Vedações legais à formação do litisconsórcio ativo ulterior visando prestigiar o princípio do juiz natural deveriam considerar essa circunstância, e, nesse sentido, deve ser interpretado o art. 10, § 2º, da Lei 12.016/2009.

6.4.4.3. Litisconsórcio passivo necessário

A par do debate a respeito de quem deve compor o polo passivo do mandado de segurança, existe forte entendimento doutrinário e jurisprudencial que defende a presença de sujeito que tenha sido diretamente beneficiado pelo ato que se impugna por meio de mandado de segurança366. A justificativa é que, sendo anulado o ato sub judice, esse sujeito sofrerá inexoravelmente os prejuízos advindos dessa anulação, o que obriga sua participação no processo.

Basta imaginar um mandado de segurança promovido contra concorrente derrotado em licitação, visando sua anulação. Nesse caso, o vencedor da licitação deve compor o polo passivo do mandado de segurança, porque uma eventual anulação da licitação irá atingir sua esfera jurídica367. O mesmo se pode dizer do mandado de segurança contra ato judicial, no qual, ao menos em regra, o impetrante é uma das partes do processo no qual a decisão foi proferida, devendo ser a parte contrária incluída no polo passivo do mandado de segurança368. Sendo o impetrante um terceiro, autor e réu da ação originária deverão compor o polo passivo do mandado de segurança.

Registre-se que o Superior Tribunal de Justiça consagrou o entendimento de que os demais candidatos aprovados em concurso público, por possuírem mera expectativa de direito à nomeação, não podem ser considerados litisconsortes passivos necessários369. Caso os aprovados já tenham assumido o cargo, entretanto, e o impetrante busque anular o concurso público de ingresso, será hipótese de formação de litisconsórcio necessário370.

A lei poderá, por motivos alheios ao mundo do processo, prever expressamente a imprescindibilidade de formação do litisconsórcio, como ocorre na hipótese da ação de usucapião imobiliária, na qual o autor estará obrigado a litigar contra o antigo proprietário e todos os confrontantes do imóvel usucapiendo, como réus certos, e ainda contra réus incertos (art. 942 do CPC). Em regra, a necessidade proveniente em lei não tem nenhuma outra justificativa que não a expressa determinação legal, mas é possível que a exigência legal seja até mesmo inútil, porque, em virtude do caso concreto, o litisconsórcio seria necessário de qualquer modo, como ocorre no litisconsórcio formado na oposição (art. 56 do CPC). No mandado de segurança, quando muito seria o eventual litisconsórcio formado pela autoridade coatora e a pessoa jurídica de direito público, em entendimento já criticado nos comentários do item 6.4.4.

A segunda forma de tornar um litisconsórcio necessário é a própria natureza jurídica da relação de direito material da qual participam os sujeitos que obrigatoriamente deverão litigar em conjunto. Na realidade, a necessidade de formação do litisconsórcio não decorre somente da natureza da relação jurídica de direito material, mas também da limitação processual que determina que somente as partes sofrerão os efeitos jurídicos diretos do processo.

No plano do direito material, fala-se em relações jurídicas incindíveis371, cuja principal característica é a impossibilidade de um sujeito que dela faça parte suportar um efeito sem atingir todos os sujeitos que dela participam. Significa dizer que existem determinadas relações jurídicas de direito material que, gerando-se um efeito jurídico sobre ela, seja modificativo ou extintivo, todos os sujeitos que dela participam sofrerão, obrigatoriamente, tal efeito jurídico.

No plano processual, não se admite que o sujeito que não participa do processo sofra os efeitos jurídicos diretos da decisão, com exceção dos substituídos processuais e dos sucessores. Em regra, os efeitos jurídicos de um processo somente atingirão os sujeitos que fizeram parte da relação jurídica processual, não beneficiando nem prejudicando terceiros.

A soma dessas duas circunstâncias faz com que o litisconsórcio seja necessário: sabendo-se de antemão que todos os sujeitos que participam da relação jurídica material sofrerão todo e qualquer efeito jurídico gerado sobre a relação e sabendo-se que o sujeito que não participa do processo poderá sofrer os efeitos jurídicos da decisão, cria-se a obrigatoriedade de todos estarem presentes no processo, única forma possível de suportarem seus efeitos, que inexoravelmente atingirão a relação de direito material da qual participam. Os terceiros que seriam atingidos diretamente em sua esfera jurídica em razão da eventual concessão da ordem serão litisconsortes necessários em razão da natureza incindível da relação jurídica de direito material levada à apreciação do Poder Judiciário372.

Não tendo sido formado o litisconsórcio necessário, caberá ao juiz, nos termos do art. 47, parágrafo único, do CPC, intimar o impetrante para que emende a petição inicial no sentido de atender a necessidade de formação do litisconsórcio. Sendo omisso o autor na correção do vício, será hipótese de indeferimento da petição inicial, nos termos do art. 295, VI, do CPC, havendo inclusive entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal nesse sentido373.

6.4.5. Ministério Público

O art. 12, caput, da Lei 12.016/2009 prevê expressamente a participação do Ministério Público como fiscal da lei nesse procedimento, dando-lhe um prazo improrrogável de dez dias para manifestação após o transcurso do prazo previsto no art. 7º, I, da mesma lei. A intervenção obrigatória do Ministério Público no procedimento do mandado de segurança já era o entendimento do Supremo Tribunal Federal374, sendo agora corroborada pela literalidade do dispositivo legal ora comentado. Na realidade, essa já era a melhor interpretação do art. 10 da Lei 1.533/1951.

Segundo o caput do dispositivo legal, o prazo de dez dias para manifestação do Ministério Público é improrrogável e, em seu parágrafo único, há previsão de que com ou sem o parecer do Ministério Público, os autos seguirão para a conclusão, para a prolação da decisão do mandado de segurança. Afirmar que o prazo é improrrogável é uma forma de mostrar que o prazo é peremptório, de forma que não será admitido ao juiz sua prorrogação no caso concreto. Entendo não se tratar de prazo próprio, daqueles que geram a preclusão temporal, parecendo não ser legítimo se desprezar a manifestação do Ministério Público, ainda que oferecida fora do prazo legal, desde que ainda haja tempo para essa análise. O que parece não ser admitido pela norma ora analisada é a interrupção do procedimento do mandado de segurança até que o parecer seja oferecido.

A regra busca agilizar o procedimento, e parece tomar partido no debate a respeito da ausência de manifestação do Ministério Público. Aparentemente o legislador entendeu que basta a mera intimação do Ministério Público para se afastar a nulidade, independentemente de sua efetiva participação no processo375. Registre-se que esse não era o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, à luz do art. 10 da Lei 1.533/1951, que entendia ser imprescindível a efetiva participação do Ministério Público, ainda que tardiamente, já em grau recursal376.

Acredito que houve uma alteração substancial, apesar de sutil, quando se compara o art. 12, parágrafo único, da Lei 12.016/2009 e o art. 10 da Lei 1.533/1951, o que deve ser o suficiente para uma mudança de opinião dos tribunais superiores. O texto revogado previa que os autos seriam conclusões após ser ouvido o representante do Ministério Público, o que permitia a conclusão de que, somente após a efetiva manifestação do parquet, o procedimento prosseguiria com a remessa dos autos ao juiz para a prolação da sentença. A redação do dispositivo atualmente em vigor afirma peremptoriamente que, “com ou sem o parecer do Ministério Público”, os autos seguirão para a conclusão, o que deixa claro ser indispensável a intimação, mas não a manifestação do parquet. Apesar de se reconhecer as dificuldades administrativas do Ministério Público (a ausência de estrutura é problema comum a todos os órgãos públicos), não parece ser legítimo que o impetrante tenha sacrificado a celeridade derivada do procedimento sumário do mandado de segurança em razão de inércia do Ministério Público.

Por fim, o dispositivo legal ora comentado prevê que, uma vez conclusos para a decisão, caberá ao juízo proferi-la necessariamente num prazo de trinta dias. Nesse caso, entretanto, o termo necessariamente não é capaz de afastar a natureza imprópria do prazo judicial, ainda que se possa pensar em eventuais sanções administrativas pelo decurso do prazo sem a prolação da decisão. Por melhor que tenha sido a intenção do legislador, a preclusão temporal nesse caso serviria como um prêmio ao juiz não muito afeito ao trabalho, que, ao deixar vencer o seu prazo, transferiria o processo para outro juiz prolatar a decisão.

6.5. PRAZO PARA A IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA

Respeitável doutrina entende que o prazo decadencial de 120 dias para a propositura do mandado de segurança é inconstitucional, considerando que, enquanto houver necessidade de tutela de direito líquido e certo, deveria ser possível ao interessado ingressar com o mandado de segurança377. Existe até Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4.296) nesse sentido.

Não é esse, entretanto, o entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal, que inclusive já sumulou a constitucionalidade desse prazo378, em entendimento confirmado mais uma vez pelo legislador, ao prever, no art. 23 da Lei 12.016/2009, a regra já existente no revogado art. 18 da Lei 1.533/1951. Entendo que a norma não traz a solução mais adequada, mas está longe de ser inconstitucional, porque que não afasta o direito de ação da parte, apenas não permitindo mais o procedimento sumário documental do mandado de segurança, transcorrido o prazo de 120 dias379.

O dispositivo legal não menciona expressamente o mandado de segurança contra omissão continuativa, tudo levando a crer que continuará a imperar o entendimento já consagrado nos tribunais superiores pela não aplicação do prazo de 120 dias, quando o mandado de segurança tiver como objeto um ato omissivo continuado, considerando-se que, nesse caso, o prazo de impetração do mandamus se renova mês a mês380.

Nem todo mandado de segurança fundado em omissão, entretanto, escapará do prazo decadencial, sendo indispensável para que isso ocorra que a omissão seja reiterada mês a mês. Segundo correto entendimento do Supremo Tribunal Federal, havendo a omissão para a prática de determinado ato específico, o prazo decadencial de 120 dias do mandado de segurança terá início no vencimento do prazo legal para a prática do ato cuja ausência se busca impugnar por meio do mandado de segurança381.

Também há entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que não se opera a decadência em mandado de segurança preventivo, como ocorre no pedido de obtenção de declaração de direito à compensação tributária382.

Segundo entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça383 e amplamente majoritário na doutrina384, o prazo de 120 dias tem natureza decadencial, não se suspendendo ou se interrompendo após seu início. Doutrina minoritária entende que o prazo não é decadencial, porque o direito material tutelável pelo mandado de segurança poderá ser objeto de pretensão jurisdicional por meio de ação pelo rito comum. Para essa corrente doutrinária, a natureza do prazo de 120 dias é processual, gerando tão somente preclusão385.

6.6. PROCEDIMENTO

6.6.1. Aspectos gerais

6.6.1.1. Forma dos atos processuais

O caput e o § 1º do art. 4º da Lei 12.016/2009 preveem que tanto a impetração do mandado de segurança como os atos de comunicação podem ser realizados em situação de urgência por telegrama, radiograma, fax ou outro meio eletrônico de autenticidade comprovada. O § 2º exige que o texto original da petição deva ser apresentado nos cinco dias úteis seguintes, o que é um atentado ao bom senso, considerando que, mesmo quando o ato é praticado pelas vias alternativas, não perde sua originalidade. De qualquer forma, pode ser aplicado quando o ato é praticado por telegrama, radiograma ou fax, mas a exigência parece ser inútil diante da exigência do § 3º quanto ao ato praticado por meio eletrônico. Segundo esse dispositivo legal, o documento eletrônico deverá observar as regras do ICP Brasil (Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira), o que já é o suficiente para confirmar sua autenticidade386.

Salvo na hipótese de prática do ato por meio eletrônico, o impetrante deve atentar para o prazo de cinco dias previsto em lei, levando em consideração, ainda que por analogia, o entendimento consolidado nos tribunais superiores a respeito do mesmo prazo previsto no art. 2º da Lei 9.800/1999, que disciplina os recursos interpostos por via fax. Segundo os tribunais superiores, sendo o original protocolado após o vencimento do prazo de cinco dias, o recurso será considerado intempestivo387, o que é o suficiente para demonstrar o respeito que se espera no cumprimento de tal prazo. Como não se pode afirmar pela intempestividade do mandado de segurança após o transcurso do prazo do art. 4º, § 2º, da Lei 12.016/2009, provavelmente o mandado de segurança será extinto sem a resolução do mérito por vício formal388.

Em especial, no tocante às formas eletrônicas de impetração e comunicação, que tendem a ser as mais frequentes na praxe forense, não parece ser imprescindível a exigência de urgência contida no dispositivo legal, bastando que se apliquem as regras da Lei 11.419/2006. Seja como for, o mero pedido de liminar no mandado de segurança já demonstra a urgência exigida pelo dispositivo legal ora mencionado.

6.6.1.2. Preferência no trâmite procedimental

Segundo o art. 7º, § 4º, da Lei 12.016/2009, concedida a liminar, o processo de mandado de segurança terá prioridade de julgamento. O dispositivo é curioso quando comparado ao art. 20 da mesma lei, que, em seu caput, prevê que o mandado de segurança e seus respectivos recursos terão prioridade sobre todos os atos processuais, salvo o habeas corpus. Como se pode notar da comparação realizada entre os dois dispositivos legais, o art. 20 parece ser mais abrangente que o art. 7º, § 4º, da Lei 12.016/2009, já que concede prioridade de julgamento no mandado de segurança, com ou sem a concessão de liminar, devendo por essa razão prevalecer.

O art. 20 da Lei 12.016/2009 é mais um dispositivo da nova lei que demonstra a vontade manifesta do legislador de que o procedimento do mandado de segurança seja o mais célere possível. Apesar de bem intencionado, novamente prevê prazos impróprios para a prática de atos processuais pelo órgão jurisdicional, o que serve, quando muito, de mera recomendação aos juízes. Assim o art. 20, § 1º, da lei mencionada, em sua segunda parte, ao prever que o julgamento deve ocorrer na primeira sessão que se seguir à data em que os autos do mandado de segurança forem conclusos ao relator, e o art. 20, § 2º, da mesma lei, ao prever que o prazo de conclusão não pode exceder cinco dias. Até me desculpo pelo ceticismo, mas a experiência mostra que a mera previsão de prazo impróprio para o juiz não é o suficiente para dar celeridade ao procedimento, e duvido muito – ainda que no íntimo espere que aconteça – que será diferente com as previsões do dispositivo ora comentado.

Aduz o art. 20, caput, da Lei 12.016/2009 que os processos de mandado de segurança têm preferência sobre os demais, salvo o habeas corpus. Questão interessante que deverá ser resolvida na praxe forense diz respeito à aplicação concomitante de diferentes regras que preveem preferência no processamento e julgamento do processo e/ou do recurso. Como compatibilizar o art. 543-C, § 6º, do CPC, que determina a preferência de julgamento dos recursos especiais repetitivos, e a preferência consagrada no art. 20, caput, da Lei 12.016/2009? E como fazer com o art. 71 do Estatuto do Idoso e esse dispositivo legal? Somente a aplicação das regras da proporcionalidade e da razoabilidade determinará no caso concreto quais demandas e/ou recursos deverão ter efetivamente prioridade no trâmite e julgamento.

6.6.2. Petição inicial

A petição inicial do mandado de segurança segue as regras formais dos arts. 282 e 283 do CPC, devendo ser essa a interpretação da expressão “requisitos estabelecidos pela lei processual” prevista no art. 6º, caput, da Lei 12.016/2009. Registre-se apenas que o art. 6º, caput, da Lei 1.533/1951 fazia remissão expressa aos arts. 158 e 159, que, na vigência do Código de Processo Civil de 1939, cumpriam o papel atualmente desempenhado pelos arts. 282 e 283 do atual codex processual.

O mesmo dispositivo prevê que a petição inicial será apresentada em duas vias, com os documentos que instruírem a primeira via reproduzidos na segunda, sendo, nesse caso, aplicável o art. 365, IV, do CPC, que dispensa a autenticação das cópias, bastando a declaração pelo advogado de que as peças são autênticas. O dispositivo legal despreza a possibilidade de pluralidade de autoridades coatoras, mas é possível se concluir que, sendo a segunda via destinada à autoridade coatora, e existindo mais de uma na demanda, caberá ao impetrante juntar cópia da petição inicial e dos documentos respeitando essa pluralidade389. Ademais, ainda que não exista exigência legal nesse sentido, é medida de gentileza processual a apresentação de cópia – tanto da petição inicial como dos documentos – para ser dirigida ao representante judicial da pessoa jurídica de direito público (art. 7º, II, Lei 12.016/2009). Havendo formação de litisconsórcio passivo necessário, é novamente medida de gentileza processual a juntada pelo impetrante de cópia a ser entregue aos corréus. Por fim, ainda como exigência formal específica da petição inicial, consta a inovadora exigência de indicação não só da autoridade apontada como coatora, mas também da pessoa jurídica que esta integra.

O art. 6º, §§ 1º e 2º, da Lei 12.016/2009 repete com pequenas modificações o que já estava previsto no art. 6º, parágrafo único, da Lei 1.533/1951. Segundo os dispositivos legais, o impetrante poderá requerer na própria petição inicial do mandado de segurança a exibição em juízo de documento necessário à prova de sua alegação que: (a) se encontre em repartição ou estabelecimento público; (b) em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão; (c) em poder de terceiro. Como se pode notar da simples redação do art. 6º, § 1º, da Lei 12.016/2009, o sujeito passivo do pedido de exibição poderá ser a própria autoridade coatora ou um terceiro, que não participe da relação jurídica processual do mandado de segurança. Justamente pensando nessa diversidade de sujeitos, o art. 6º, § 2º, da Lei 12.016/2009 prevê que, se o sujeito responsável pela exibição for a própria autoridade coatora, a ordem para a exibição constará do próprio instrumento de notificação; sendo outro sujeito, o juiz ordenará por ofício a exibição do documento ou de cópia autenticada no prazo máximo de dez dias. Tendo sido o documento exibido em juízo, caberá ao escrivão extrair cópias para juntar a segunda vida da petição inicial.

Interessante notar que o art. 6º, § 1º, da Lei 12.016/2009 prevê que o juiz, preliminarmente, ordenará a exibição, repetindo a previsão do art. 6º, parágrafo único, da Lei 1.533/1951. Apesar da admissão do chamado contraditório diferido em nosso sistema processual, é inegável que sua aplicação deve se limitar às situações excepcionais, nas quais a oitiva da parte contrária antes da prolação da decisão mostrar-se apta a tornar a tutela pretendida ineficaz, gerando grave dano de difícil ou incerta reparação. Em regra, portanto, deve se estabelecer o contraditório regular, sendo saudável ao sistema, se não houver necessidade de urgência, que o juiz intime o terceiro para que se manifeste no prazo de cinco dias (art. 185 do CPC) a respeito do pedido de exibição, e somente depois disso, caso o juiz ainda entenda cabível a pretensão exibitória, a expedição de ordem para que o documento seja apresentado no prazo máximo de dez dias.

Aparentemente o legislador pretendeu conferir à hipótese ora analisada uma presunção absoluta de urgência, de forma que sempre o juiz antes ordenará a exibição e, no prazo de dez dias desta, caberá ao terceiro apresentar defesa que o exima do dever de exibir. Não é realmente a alternativa mais saudável, até porque o prazo para manifestação não deveria ser confundido com o prazo de exibição. De qualquer forma, como assim já era previsto na lei anterior, nada leva a crer que a situação prática vá se alterar.

O dispositivo legal é omisso quanto às consequências da ausência de exibição dos documentos indicados pelo impetrante. Tratando-se de ordem do juiz, seu descumprimento configura ato atentatório à dignidade da jurisdição (art. 14, V, do CPC), sendo aplicável uma multa de até 20% do valor da causa. Como ensina a melhor doutrina, a multa será aplicada até mesmo para sujeitos que não fazem parte da relação jurídica processual, como parece ser o caso. Por outro lado, o descumprimento da ordem pode ser entendido como crime de desobediência (art. 330, CP), nos termos do art. 26 da Lei 12.016/2009. Também caberá medida de execução por sub-rogação, mais precisamente a busca e apreensão.

Questão interessante que poderia ser levantada diz respeito à eventual aplicação do art. 359 do CPC, que admite que o juiz repute como verdadeiros os fatos que se pretendiam provar com a exibição quando o requerido não exibir o documento. Como entendo que a autoridade coatora não é réu no processo de mandado de segurança, posto ocupado pela pessoa jurídica de direito público ou pessoa jurídica de direito privado a ele equiparável, entendo que tal consequência jamais poderia ser gerada.

Conforme é amplamente assentado na doutrina e na jurisprudência, o mandado de segurança segue um rito procedimental sumário e documental. Isso significa dizer que o procedimento do mandado de segurança é simplificado, de modo a desenvolver-se de maneira rápida e ágil, com poucos atos processuais a serem praticados. Trata-se, à evidência, de uma sumariedade formal, ainda mais significativa do que aquela presente no procedimento cautelar, sumário ou sumaríssimo. Ao afirmar-se que o procedimento é documental, aponta-se para a impossibilidade – em regra – de produção de prova durante o desenvolvimento do mandado de segurança, o que, inclusive, desvirtuaria a sumariedade de seu procedimento.

Dessa forma, ao menos em regra, exige-se do impetrante a juntada de toda prova que possuir já na petição inicial, sem que lhe seja dada nova oportunidade de produzir qualquer outra prova durante o trâmite procedimental. Exceções são encontradas no pedido de exibição incidental que o impetrante pode elaborar na petição inicial, nos termos do art. 6º, § 1º, da Lei 12.016/2009, e já devidamente analisada, e na produção de prova documental para contraposição a documentos juntados pela autoridade coatora. Parece, entretanto, que uma preclusão temporal tão rígida da produção de prova documental não merece aplausos.

Poder-se-ia argumentar que, não sendo possível outra forma de prova no procedimento do mandado de segurança, a prova documental a ser produzida pelo impetrante seria consequência da aplicação do art. 283 do CPC, que exige do autor a instrução da petição inicial com os documentos indispensáveis à propositura da ação. Realmente existe uma corrente que defende o entendimento de que os documentos que devem instruir a petição inicial são todos os documentos de interesse do autor, não somente os indispensáveis à propositura da petição inicial. Afirma-se que o momento processual adequado para a produção da prova documental para o autor é a petição inicial, de forma que a ausência dessa espécie de prova nesse momento processual gera a preclusão probatória, o que impede o autor de juntar qualquer outro documento posteriormente a esse momento processual, a não ser para provar fato superveniente ou para servir de contraprova a documento apresentado pela parte contrária (art. 397 do CPC)390.

Caso se adotasse essa corrente doutrinária, restaria justificada a exigência de toda prova a ser produzida no mandado de segurança já acompanhar a petição inicial, considerando sua sumariedade documental. Assim, por somente ser possível a produção de prova documental – na verdade, documentada, como se verá – e por dever esta ser, peremptoriamente, produzida com a petição inicial, após esse momento processual dar-se-á a preclusão à produção probatória. Ocorre, entretanto, que não é esse o melhor entendimento a respeito da interpretação da exigência contida no art. 283 do CPC, nem mesmo a que vem sendo admitida em nossos tribunais.

O entendimento mais exato no tocante à espécie de documento que deverá de forma imprescindível instruir a petição inicial limita a exigência legal aos documentos indispensáveis à própria regularidade do processo. Esses documentos podem ser divididos em duas classes: os substanciais, que são os documentos que a própria lei exige para que a ação seja proposta (e.g., a escritura pública ou instrumento particular transcrito no registro de imóveis para as ações reivindicatórias; a certidão pública de casamento para as ações de dissolução do matrimônio; título executivo para a ação de execução); e os fundamentais, que são documentos não exigidos expressamente em lei, mas que, por sua função imprescindível de justificar no caso concreto, ainda que sumariamente, as alegações do autor, se faz necessária sua juntada ao processo desde o início da demanda (e.g., o contrato em ação de revisão, anulação, rescisão; o contrato do qual conste a convenção de arbitragem na ação condenatória de instituição de arbitragem).

Somente se exige a juntada dos documentos substanciais ou fundamentais; qualquer outro documento útil poderá ser juntado em momento posterior ao ingresso do processo391. Dá-se, assim, interpretação extensiva ao disposto no art. 283 do CPC, ao permitir-se a produção de prova documental depois de apresentada a petição inicial, mesmo fora das exceções do art. 397 do diploma processual civil, desde que estejam presentes dois requisitos: (i) não sirva a juntada posterior como forma de surpreender a parte contrária, em ato rejeitado pelo princípio da boa-fé e lealdade processual; e (ii) que o procedimento ainda permita a produção da prova documental392.

Diante desse posicionamento, surge um interessante questionamento: é possível aplicar a interpretação referida do disposto no art. 283 do CPC ao mandado de segurança, admitindo-se que o impetrante junte aos autos documentos após o ingresso da petição inicial, fora das exceções já analisadas? Entendo não haver qualquer empecilho à permissão da juntada extemporânea de prova documentada – ou documental, como prefere a lei, pelo contrário.

A juntada de documento não essencial à propositura da demanda após o ingresso de petição inicial servirá para otimizar a utilidade do mandado de segurança, em claro proveito à proteção efetiva do direito do impetrante. Vale lembrar que, uma vez extinto liminarmente o mandado de segurança por ausência de prova, o impetrante certamente reingressará com a ação judicial, agora com instrução mais completa, o que já poderia ter ocorrido na primeira demanda com a complementação da prova documental que instruiu a petição inicial, sempre a respeitar-se o estágio de desenvolvimento do rito. Trata-se da aplicação do princípio da economia processual, norteador de todo o sistema processual e, obviamente, também aplicável ao mandado de segurança.

Há interessante julgado do Superior Tribunal de Justiça que admite a juntada posterior do documento desde que tenha sido negado o fornecimento de documento ao impetrante ou quando ele não dispuser deste no momento da propositura do Mandado de Segurança393. Reconheço, entretanto, uma forte resistência à ideia de produção de prova documental após a apresentação da petição inicial394, em razão do tradicional conceito que a doutrina dá ao “direito líquido e certo”, que deverá ser demonstrado prima facie para obter-se a proteção oferecida pelo mandamus.

Como lembrava a melhor doutrina com relação à lei superada, em lição totalmente aplicável ao atual momento legislativo, possibilita-se ao impetrante a emenda da petição inicial com a adequação do pedido em razão dos documentos apresentados a posteriori pela autoridade coatora395.

6.6.3. Posturas do juiz diante da petição inicial

6.6.3.1. Emenda da petição inicial

Entendo que não existem especialidades no tocante à emenda da petição inicial do mandado de segurança, aplicando-se a essas circunstâncias as mesmas regras aplicáveis a qualquer outra ação judicial.

Em razão do caráter instrumentalista que norteia o processo civil moderno, a emenda – ou complementação – da petição inicial prevista no art. 284 do CPC ganha cada vez mais espaço e importância. Defende-se que, sempre que for possível a escolha entre a emenda da petição inicial e seu indeferimento, deve o juiz optar pelo primeiro caminho, reservando-se o indeferimento da petição inicial a situações de fato absolutamente impossíveis de serem saneadas ou corrigidas396. O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, tem entendimento de que a emenda da petição inicial é um direito do autor, não podendo o juiz indeferir a petição inicial antes de oportunizar ao autor seu saneamento, sempre que isso se mostrar possível no caso concreto397, regra naturalmente também aplicável ao mandado de segurança398.

Segundo o art. 284 do CPC, sempre que a petição inicial deixar de preencher os requisitos dos arts. 282 e 283 do CPC ou ainda apresentar defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento do mérito, o juiz concederá prazo de dez dias para que o autor emende ou complemente a petição inicial. Admite-se, no caso concreto, que o juiz amplie esse prazo, quando entendê-lo muito exíguo para o saneamento exigido399. Na hipótese de ausência de indicação do endereço do patrono, o prazo para a emenda da petição inicial é excepcionalmente de 48 horas (art. 39, parágrafo único, do CPC). A oportunidade aberta ao autor é para que o mesmo conserte ou saneie alguma irregularidade ou vício existente na petição inicial, de forma a iniciar o processo com uma petição inaugural aparentemente regular no aspecto formal.

A decisão do juiz que determina a emenda da petição inicial – decisão interlocutória agravável por instrumento – deve ser, como toda e qualquer decisão judicial, devidamente motivada. Significa dizer que o juiz deve indicar precisamente qual o vício que entende presente na petição inicial, justificando seu entendimento. Não pode simplesmente determinar que o autor emende a petição inicial no prazo de dez dias sem ao menos lhe indicar em que aspecto a mesma se encontra viciada ou incompleta. A omissão em indicar qual o vício da petição inicial deve ser afastada com a interposição de embargos de declaração. Essa fundamentação, naturalmente, não envolve a indicação de como se deve proceder para sanear o vício ou completar a petição inicial, sendo essa tarefa exclusiva do patrono.

Registre-se, nesse ponto, o equivocado entendimento do STJ de que, ao considerar o pronunciamento que determina a emenda como mero despacho, se posiciona pela irrecorribilidade400.

Tanto a doutrina quanto a jurisprudência entendem pela possibilidade de emendas sucessivas, abrindo-se mais de uma oportunidade para a emenda da petição inicial. É possível considerar que o autor, instado a emendar a petição inicial, faça-o de forma incompleta. Nesses casos, mais uma vez à luz do princípio da instrumentalidade das formas, é possível a abertura de novo prazo para que o autor complemente sua primeira emenda401. O limite das emendas sucessivas deve ser apreciado no caso concreto, não se podendo eternizar o início de um processo com sucessivas determinações de emendas cumpridas de forma falha ou parcialmente pelo autor.

Observe-se que a possibilidade de emendas sucessivas deve ser analisada à luz do disposto no art. 284, parágrafo único, do CPC. Significa dizer que, no caso de o juiz ter determinado a emenda da petição inicial, sem que o autor tenha tomado qualquer atitude positiva a esse respeito, o único caminho viável ao juiz é o indeferimento da petição inicial. O raciocínio é simples: determinando a emenda da petição inicial, entendeu que tal petição não tinha condições de dar início a um processo, e, não havendo a emenda determinada, o vício continua a existir e a única saída possível ao juiz é o indeferimento da petição inicial. E nem se fale que o juiz poderá mudar de ideia e, mesmo sem a emenda da petição inicial, entender que não existe nenhum vício, visto que, no caso concreto, se operou a preclusão pro iudicato402. O que se admite no Superior Tribunal de Justiça é a prática do ato de emenda a destempo, em razão da natureza dilatória do prazo de dez dias403, mas nunca a continuidade da demanda sem o saneamento do vício.

6.6.3.2. Indeferimento da petição inicial

Também com relação ao indeferimento da petição inicial, parece não haver maiores particularidades no mandado de segurança, devendo-se aplicar as regras gerais consagradas no art. 295 do CPC. Nas situações em que o juiz se deparar com vícios insanáveis, de nada adiantará abrir prazo de dez dias ao autor para emendar a petição inicial, considerando-se que o autor não será capaz de sanar a irregularidade ou vício constatado no caso concreto. Não restará alternativa ao juiz senão o indeferimento liminar da petição inicial, nos termos do art. 295 do CPC. Também deverá indeferir a inicial quando a emenda – ou a sucessão delas – não tiver sido apta a sanar a irregularidade ou vício, ou nos casos de omissão do autor em realizar a emenda no prazo de dez dias (art. 295, VI, do CPC).

Existe indeferimento total e parcial da petição inicial, variando os recursos cabíveis para cada uma dessas decisões. No caso de indeferimento parcial, mesmo que tenha a decisão matéria de mérito como objeto, a doutrina majoritária entende tratar-se de decisão interlocutória recorrível por agravo de instrumento404. No caso de indeferimento total, o pronunciamento será uma sentença, recorrível por apelação. Havendo indeferimento da petição inicial no Tribunal – em casos de competência originária –, o recurso cabível dependerá de quantos julgadores participaram do julgamento. Sendo o julgamento monocrático (em aplicação extensiva do art. 557 do CPC), caberá agravo interno para o órgão colegiado, sendo nesse sentido a expressa previsão do art. 10, § 1º, da Lei 12.016/2009. Tratando-se de decisão colegiada, caberão recurso especial, recurso extraordinário ou ainda embargos infringentes, dependendo do caso concreto.

Tanto no primeiro grau como no Tribunal, só haverá indeferimento da petição inicial antes da citação do réu405. Se o réu já foi integrado no processo, ainda que o juiz acolha uma das causas previstas no art. 295 do CPC, não será mais caso de indeferimento da petição inicial, sendo simplesmente o processo extinto sem a resolução do mérito por ausência de condição da ação ou de pressupostos processuais positivos (ou ainda a presença de algum dos pressupostos processuais negativos).

O debate não é meramente acadêmico, gerando importantes reflexos práticos quanto ao procedimento do recurso de apelação interposto contra a sentença de indeferimento da petição inicial. Como regra, o juiz só pode modificar sua sentença nos casos de erros materiais ou de cálculo (de ofício) ou quando houver omissão, obscuridade ou contradição (embargos de declaração). Sendo, entretanto, uma sentença de indeferimento da petição inicial, o art. 296 do CPC prevê a possibilidade de o juiz, diante da apelação do autor, se retratar em 48 horas (prazo impróprio).

A primeira condição para a retratação é a interposição de apelação. Sabendo-se que o juiz de primeiro grau é responsável pelo juízo de admissibilidade desse recurso, para que possa se retratar, deve antes receber o recurso, ou seja, deve entender que o recurso preenche todos os requisitos de admissibilidade. Não há nenhuma necessidade de o apelante pedir expressamente a retratação, bastando que a apelação seja recebida.

6.6.3.2.1. Hipótese de indeferimento

O art. 10, caput, da Lei 12.016/2009 prevê as hipóteses de indeferimento da petição inicial no mandado de segurança. Conforme ensina a melhor doutrina, só haverá indeferimento da petição inicial antes da citação do réu406. Aplicado esse entendimento ao procedimento do mandado de segurança, pode se afirmar que o indeferimento da petição inicial, nos termos do art. 10 da Lei 12.016/2009, só pode ocorrer antes da notificação da autoridade coatora e da intimação da pessoa jurídica de direito público. É claro que os motivos elencados no artigo ora analisado podem fundamentar a sentença no mandado de segurança após o momento inicial do procedimento, mas, nesse caso, não se poderá mais falar em “indeferimento da petição inicial”.

A primeira causa de indeferimento é a constatação do juízo de que o caso concreto não é caso de mandado de segurança, repetindo regra do art. 8º, caput, da Lei 1.533/1951. A doutrina dá alguns exemplos: (a) ausência de direito líquido e certo (impossibilidade de provar o alegado por meios meramente documentais); (b) ausência de interesse de agir porque existe pendência de julgamento de recurso administrativo com efeito suspensivo; (c) impugnação de lei em tese sem quaisquer efeitos práticos (Súmula 266 do STF)407.

A incompetência é em regra dilatória, uma vez que, reconhecida, não há extinção do processo, mas a remessa dos autos ao juízo competente. Ocorre, entretanto, que excepcionalmente a incompetência pode ter natureza peremptória, sendo capaz de colocar fim ao processo. Há decisões do Superior Tribunal de Justiça apoiando o indeferimento da petição inicial do mandado de segurança em razão de sua incompetência absoluta para conhecê-lo408.

Praticamente repetindo a redação do art. 8º, caput, da Lei 1.533/1951, o dispositivo legal ora comentado aponta como causa de indeferimento da petição inicial a ausência de requisitos legais, o que deve ser compreendido tanto no aspecto específico como genérico. Significa dizer que tanto a ausência dos requisitos legais do mandado de segurança como daqueles previstos para a petição inicial no Código de Processo Civil, são suficientes para ensejar a extinção do processo por indeferimento da petição inicial. O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, vem entendendo pela aplicação subsidiária do Código de Processo Civil na hipótese de indeferimento da petição inicial no mandado de segurança, de forma que, além das causas expressamente previstas no art. 10, caput, da Lei 12.016/2009, também se indefere a petição inicial nos termos do art. 295 do CPC409.

A “novidade” do art. 10, caput, da Lei 12.016/2009 é a previsão, como causa de indeferimento da petição inicial, do transcurso do prazo legal para a impetração do mandado de segurança. Coloco entre aspas o termo novidade, porque a decadência pode ser reconhecida de ofício, e, tendo o prazo de 120 dias natureza decadencial, sempre foi permitido ao juízo o indeferimento da petição inicial do mandado de segurança pelo transcurso do prazo legal para sua interposição.

Além das hipóteses legais de indeferimento da petição inicial nos termos do art. 10 da Lei 12.016/2009 e do art. 295 do CPC, acredito aplicável ao mandado de segurança outra forma de extinção liminar do processo: o julgamento liminar de improcedência previsto no art. 285-A do CPC. Conforme ensina a melhor doutrina, apesar da literalidade do art. 285-A do CPC indicar julgamento em primeiro grau de jurisdição (faz expressa menção à “sentença”), o dispositivo é plenamente aplicável em ações de competência originária do Tribunal, inclusive o mandado de segurança410.

6.6.3.2.2. Recurso cabível contra indeferimento da petição inicial

O art. 10, § 1º, da Lei 12.016/2009 trata da recorribilidade da decisão que indefere a petição inicial. Tratando-se de mandado de segurança de competência de primeiro grau, o dispositivo prevê o cabimento da apelação contra a decisão que indeferir a petição inicial do mandado de segurança. O dispositivo deve ser aplicado na hipótese de indeferimento total da petição inicial, porque, havendo o indeferimento apenas parcial, caberá o recurso de agravo de instrumento, já que a doutrina majoritária entende que esse pronunciamento judicial é uma decisão interlocutória recorrível por agravo de instrumento, mesmo que tenha a decisão matéria de mérito como objeto411.

Tratando-se de decisão de indeferimento da petição inicial passível de apelação, não tenho qualquer dúvida a respeito da aplicabilidade do art. 296 do CPC, sendo admissível que o juiz no prazo – impróprio – de 48 horas se retrate de sua sentença diante da apelação interposta pelo impetrante412. Havendo a retratação, o procedimento retomará seu andamento regular com a notificação da autoridade coatora e a intimação da pessoa jurídica de direito público, e, sendo mantida a sentença, os autos serão encaminhados para o tribunal sem qualquer ato de comunicação, participando dessa apelação somente o impetrante.

Na hipótese de decisão proferida em mandado de segurança de competência originária do tribunal, o recurso cabível dependerá de ser a decisão monocrática do relator ou colegiada. Segundo o art. 10, § 1º, da Lei 12.016/2009, sendo a decisão monocrática, caberá o recurso de agravo interno, que seguirá as regras procedimentais previstas no art. 557 do CPC, embora seja presumível que os tribunais passem a chamar tal recurso de agravo regimental; sendo colegiada, caberá no máximo recurso ordinário constitucional, recurso especial ou recurso extraordinário, sendo incabível o recurso de embargos infringentes por expressa previsão legal (art. 25 da Lei 12.016/2009). Interessante notar que o art. 10º, § 1º, da Lei 12.016/2009 tratou apenas da primeira situação – decisão monocrática do relator –, provavelmente pela obviedade da segunda solução.

6.6.3.3. Demais posturas

O art. 7º da Lei 12.016/2009 prevê os atos a serem praticados pelo juiz quando do recebimento da petição inicial. Ainda que a lei seja omissa quanto a esse aspecto, em aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, é cabível a emenda da petição inicial nos termos do art. 284 do CPC, sendo esse um direito do autor de qualquer demanda judicial413. O juiz poderá indeferir a petição inicial do mandado de segurança nos termos do art. 10 da Lei 12.016/2009 e art. 295 do CPC.

Entendendo pela regularidade formal da petição inicial, caberá ao juiz, nos termos do art. 7º, I, da Lei 12.016/2009, notificar a autoridade coatora, abrindo-se prazo de dez dias para sua manifestação. Apesar de ser o Superior Tribunal de Justiça pacificado no sentido de aplicação do prazo em dobro para a interposição de recursos no mandado de segurança, em aplicação do art. 191 do CPC414, o dispositivo é inaplicável ao prazo para a prestação de informações em razão de sua natureza jurídica. Para que possa preparar a resposta da forma mais ampla possível, a autoridade coatora receberá cópia da petição inicial do mandado de segurança e de todos os documentos que a instruírem. Diante da omissão da lei, cabem, na contagem desse prazo, as regras gerais do Código de Processo Civil, mais precisamente o art. 241 do CPC, devendo ser dado início a contagem do prazo de dez dias da juntada aos autos da comprovação da notificação realizada.

O art. 7º, II, da Lei 12.016/2009, em previsão ausente da legislação anterior, determina ao juiz dar ciência do processo ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica, enviando-lhe cópia da petição inicial, sendo dispensado o envio dos documentos que a instruem. Como o art. 6º, caput, da Lei 12.016/2009 exige do impetrante a apresentação da petição inicial somente em duas vias, caberá ao cartório judicial providenciar a cópia da petição inicial que será enviada nos termos do dispositivo legal ora comentado. Apesar da expressa dispensa do envio dos documentos, não há impedimento para que o juiz envie não só a petição inicial como também os documentos, considerando-se que será o procurador público que elaborará a defesa da pessoa jurídica de direito público415.

O dispositivo legal não esclarece como tal “ciência” se dará no caso concreto, sendo inegavelmente uma forma de comunicação de ato processual. Existem duas formas de comunicação de atos processuais reconhecidas pelo Código de Processo Civil: citação e intimação. A citação se presta a integrar o demandado à relação jurídica processual e a informá-lo da existência de demanda judicial contra ele proposta pelo demandante, enquanto a intimação é responsável por dar ciência a alguém dos atos e termos do processo, para que faça ou deixe de fazer alguma coisa (art. 234 do CPC).

A corrente doutrinária que entende existir entre a autoridade coatora e a pessoa jurídica de direito público um litisconsórcio passivo necessário entende que a “ciência” prevista pelo artigo ora comentado se dá por meio de citação, considerando-se a qualidade de réu da pessoa jurídica de direito público416. Entendo que, ao se considerar como citação o ato de comunicação ora analisado, estar-se-ia diante de dupla citação da pessoa jurídica de direito público, considerando-se que a notificação encaminhada à autoridade coatora já tem natureza de citação, não da própria autoridade coatora, que nem ao menos é parte no mandado de segurança, mas da própria pessoa jurídica de direito público que será representada em juízo pela autoridade coatora. Dessa forma, parece mais correto se entender que a ciência prevista pelo art. 7.º, II, da Lei 12.016/2009 é uma intimação da pessoa jurídica de direito público, não a integrando ao processo – isso já ocorre com a notificação da autoridade coatora –, mas simplesmente a convocando a, querendo, apresentar defesa.

A redação do dispositivo legal, em sua parte final, parece fazer crer que a pessoa jurídica de direito público não é parte no processo, e que, diante da ciência de sua existência, poderá ingressar no feito, o que leva parcela da doutrina a concluir que participará do processo como assistente litisconsorcial417. Não concordo com esse entendimento em razão da premissa criada de que a pessoa jurídica de direito público é a ré do processo de mandado de segurança, não podendo o mesmo sujeito ser ao mesmo tempo réu e assistente, ainda que litisconsorcial.

Interessante notar que, para aqueles que entendem que a autoridade coatora é o réu no mandado de segurança, essa parte final do dispositivo parece contrariar o entendimento de que haveria entre ela e a pessoa jurídica de direito público um litisconsórcio necessário, porque o dispositivo legal afirma textualmente que a pessoa jurídica ingressará no processo se quiser.

6.6.4. Informações e contestação

Para a corrente doutrinária que entende ser a autoridade coatora o réu no mandado de segurança, é natural que as informações prestadas por ela tenham natureza jurídica de contestação418. Assim sendo, há interessante questão a respeito da ausência jurídica de informações; caso não haja no caso concreto o oferecimento das informações, é possível falar em revelia no mandado de segurança? E ainda mais relevante, presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato do impetrante pelo fato de a autoridade coatora não ter prestado as informações?

Mesmo para os que defendem a autoridade coatora como componente do polo passivo, a resposta é negativa, sendo também esse o entendimento do Superior Tribunal de Justiça419. Para uns, porque o direito discutido é indisponível, o que já seria o suficiente para afastar os efeitos da revelia, nos termos do art. 320, II, do CPC420. Para outros, como o impetrante tem o dever de produzir prova pré-constituída para demonstrar a violação ou ameaça a seu direito líquido e certo, o acolhimento de seu pedido não pode se fundar em presunção421. Há ainda aqueles que fundamentam seu entendimento na presunção de legalidade do ato administrativo atacado por meio do mandado de segurança422. Por motivos variados, são isoladas as opiniões que defendem a revelia e seus efeitos no procedimento do mandado de segurança.

Como já tive oportunidade de afirmar no item 6.4.3, não entendo ser a autoridade coatora ré, de forma que suas informações não têm natureza jurídica de contestação. Como entendo que ré é a pessoa jurídica de direito público, a contestação deve ser por ela apresentada, cabendo à autoridade coatora simplesmente prestar as informações como forma de indicar subsídios ao juízo na formação de seu convencimento423. Nesse caso, a ausência de informações jamais poderá ensejar a revelia ou seus efeitos, pois não se trata de defesa do réu. De qualquer forma, ainda que a pessoa jurídica de direito público não apresente a contestação, também não haverá revelia – ao menos não seus efeitos – pelas razões já evidenciadas anteriormente.

6.6.5. Decisão

6.6.5.1. Comunicações de decisão concessiva

O art. 13 da Lei 12.016/2009 é uma atualização com pequenas alterações do art. 11 da Lei 1.533/1951, adequando o dispositivo legal à nova sistemática do mandado de segurança. Conforme sustenta a melhor doutrina, a razão de ser dessa intimação pessoal por meio de oficial de justiça ou por carta AR é dar ciência à autoridade coatora e a pessoa jurídica de direito público para que a decisão possa imediatamente gerar efeitos. Justamente por isso, na sentença que denega a ordem, a intimação poderá ser realizada por publicação no Diário Oficial424.

Segundo o artigo legal ora analisado, a comunicação imediata no caso de concessão da segurança é dirigida à autoridade coatora e à pessoa jurídica interessada, sendo essa certamente a mais importante novidade, considerando-se que, nos termos do art. 11 da Lei 1.533/1951, a comunicação era exclusivamente dirigida à autoridade coatora.

A intimação da autoridade coatora já é o suficiente para a decisão se tornar eficaz, considerando-se ser a ela dirigida a ordem contida na sentença concessiva do mandado de segurança. Registre-se que o enunciado da Súmula 392 do Supremo Tribunal Federal, ao estabelecer que o prazo para recorrer de acórdão concessivo de segurança conta-se da publicação oficial de suas conclusões, e não da anterior ciência à autoridade coatora para cumprimento da decisão, está superado, considerando-se que os sujeitos que têm legitimidade recursal serão pessoalmente intimados e o início para a contagem do prazo não deverá mais ser contado da publicação da decisão no Diário Oficial.

6.6.5.2. Decisão de natureza condenatória de pagar quantia

É consagrado o entendimento de que o mandado de segurança não deve ter como objeto principal uma obrigação de pagar quantia certa, afirmação confirmada pelo enunciado da Súmula 269 do Supremo Tribunal Federal ao prescrever que o mandado de segurança não é substitutivo da ação de cobrança. A tutela condenatória de obrigação de pagar quantia certa, entretanto, não é totalmente vedada em sede de mandado de segurança, como já estava previsto no art. 1º, caput, da Lei 5.021/1966 e atualmente vem confirmado pelo art. 14, § 4º, da Lei 12.016/2009. Conforme esse dispositivo legal, é cabível a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias a servidor público da administração direta ou indireta ou autárquica federal, estadual ou municipal.

O dispositivo legal, em sua parte final, consagra legislativamente entendimento que limita a tutela condenatória às prestações que se vencerem, a contar da data do ajuizamento da inicial. É nesse sentido o enunciado da Súmula 271 do Supremo Tribunal Federal, que entende que, para período pretérito, ou seja, para vencimentos e vantagens anteriores ao mandado de segurança, deve o interessado valer-se da via administrativa ou de ação de cobrança.

Simplesmente lamentável que o legislador tenha confirmado no art. 14, § 4º, da Lei 12.016/2009 entendimento ultrapassado e sem qualquer razoabilidade. Mas ainda existe esperança, porque o Superior Tribunal de Justiça já vinha afastando o entendimento consagrado na Súmula 271 do Supremo Tribunal Federal, corretamente entendendo que não tem qualquer razoabilidade exigir do vencedor do mandado de segurança o ingresso de nova ação judicial – agora de cobrança –, porquanto os efeitos financeiros se afiguram como consequência lógica do ato impugnado425. Como não houve propriamente uma novidade legislativa com a previsão do art. 14, § 4º, da Lei 12.016/2009, que praticamente repetiu a regra prevista no art. 1º da Lei 5.021/1966, espera-se que o Superior Tribunal de Justiça continue no caminho correto, de afastamento do entendimento sumulado no Supremo Tribunal Federal.

Ademais, como já vislumbrou a melhor doutrina, a ausência de condenação expressa em favor do impetrante com relação às prestações pretéritas pode não ser o suficiente para evitar a execução desses valores, desde que se admita que o art. 475-N, I, do CPC permite a execução de sentença meramente declaratória de existência de obrigação inadimplida426. O tema, entretanto, é bastante polêmico, dividindo a doutrina que já teve oportunidade de se manifestar sobre a revogação do art. 584, I, e a interpretação do art. 475-N, I, ambos do CPC.

Uma primeira corrente aponta para a modificação meramente redacional do dispositivo, afirmando que as sentenças declaratórias e constitutivas não são títulos executivos judiciais427. A exclusão do termo “sentenças condenatórias” deu-se simplesmente em razão da adoção pelo legislador da corrente quinária das sentenças, que diferencia as sentenças condenatórias das executivas lato sensu e das mandamentais. Como todas elas são títulos executivos judiciais, permitindo a prática de atos materiais de execução, ainda que de diferentes formas, uma redação mais genérica como a atual evitaria debates inúteis a respeito de ser somente a sentença condenatória – com exclusão das executivas lato sensu e mandamentais – título executivo judicial.

Para essa corrente doutrinária, as sentenças declaratórias e constitutivas não eram título executivo antes da Lei 11.232/2005, e continuam a não ser atualmente. O entendimento seria corroborado pela própria Lei 11.232/2005, em razão da expressa menção à existência de condenação (e não mera declaração ou constituição) para o início do cumprimento de sentença, conforme expressamente previsto no art. 475-J, caput, do CPC (“Caso o devedor, condenado...”).

Uma segunda corrente doutrinária defendia, mesmo antes da modificação legal, o entendimento de que a sentença declaratória constituiria um título executivo judicial sempre que determinasse a existência de uma obrigação certa, líquida e exigível (declaração da exigibilidade da prestação devida)428. Além de obter a certeza jurídica a respeito da existência da obrigação, para essa corrente doutrinária, o autor também pode executar a sentença, exigindo pelos meios executivos o cumprimento da prestação já declarada como existente e devida.

Essa corrente doutrinária tem basicamente dois fundamentos para alicerçar seu entendimento: (a) o princípio da economia processual não se compatibiliza com a exigência da propositura de uma segunda demanda, de natureza condenatória, na qual, em razão dos efeitos positivos da coisa julgada da sentença meramente declaratória, o juiz estará obrigado a considerar existente a obrigação do réu, o que evidentemente o obrigará a condenar o réu ao seu cumprimento. Essa segunda demanda será um desperdício de tempo, energia e dinheiro, pois terá um resultado já conhecido, tendo o juiz uma mera atuação de agente carimbador de eficácia executiva, o que não se justifica; (b) sendo a função do título demonstrar a existência de uma grande probabilidade do direito existir, fica claro que a sentença meramente declaratória cumpre plenamente tal função, sendo até mesmo mais provável a existência de direito declarado em sentença do que o representado pelos títulos executivos extrajudiciais.

O importante a ser notado nessa segunda corrente doutrinária é que a conclusão de ser a sentença declaratória um título executivo judicial nada tem a ver com a modificação legal, sendo fundada em razões de economia processual e de segurança jurídica. Para essa corrente, a sentença declaratória já era título executivo judicial antes da Lei 11.232/2005 e continua atualmente a ser.

Uma terceira corrente doutrinária entende que a modificação legal teve papel essencial na mudança do status executivo da sentença declaratória. Para os doutrinadores que defendem esse pensamento, a expressa menção à sentença civil condenatória contida no revogado art. 584, I, do CPC não permitia a execução de nenhuma outra espécie de sentença que não a condenatória, com nítida exclusão da sentença meramente declaratória. A redação do art. 475-N, I, do CPC, entretanto, prevê apenas que a sentença deva reconhecer a existência de uma obrigação, o que ocorre na sentença declaratória, de forma a não existir mais nenhum impedimento à conclusão de se tratar de um título executivo429. Aparentemente, para essa corrente doutrinária, a sentença meramente declaratória só passou a ser título executivo judicial em razão da modificação operada pela Lei 11.232/2005.

O Superior Tribunal de Justiça vem entendendo pela natureza de título executivo da sentença meramente declaratória, tanto quando o pedido tem tal natureza e é acolhido430, como na hipótese de sentença de improcedência, que sempre declara a inexistência do direito material alegado pelo autor e pode aproveitar o réu em eventual pretensão executiva431.

Conclusivamente, caso se admita que a sentença concessiva de mandado de segurança, ao declarar a existência de obrigação, independentemente de conter condenação expressa ao pagamento das parcelas pretéritas, pode ser considerada título executivo judicial, a limitação prevista no art. 14, § 4º, da Lei 12.016/2009 torna-se inútil. Ao impetrante bastaria liquidar a sentença concessiva da ordem para então executar todos os valores que lhe são devidos em decorrência do ato coator reconhecido na sentença como ilegal.

6.6.5.3. Recorribilidade

O art. 14, caput, da Lei 12.016/2009 é daqueles totalmente dispensáveis, considerando-se que bastaria a aplicação do art. 513 do CPC para se chegar a conclusão de que, da sentença que julga o mandado de segurança – definitiva ou terminativa –, cabe o recurso de apelação.

O art. 18 da Lei 12.016/2009 padece do mesmo vício, sendo outro daqueles dispositivos dispensáveis dessa lei. O artigo legal prevê a recorribilidade das decisões proferidas em mandado de segurança de competência originária dos tribunais: recurso especial, recurso extraordinário e recurso ordinário constitucional. O dispositivo nem ao menos indica quais seriam as hipóteses de cabimento de tais recursos, deixando tal missão com os arts. 102, II, a, III, e 105, II, b, III, da CF e art. 539 do CPC. Ainda que inútil, o dispositivo legal, ao pretender prever os recursos cabíveis no mandado de segurança de competência originária dos tribunais, indevidamente se esqueceu de mencionar os embargos de declaração.

Ainda que exista debate doutrinário a respeito da natureza recursal dos embargos de declaração432, diante do atual sistema legislativo parece inevitável se admitir que tal meio de impugnação é um recurso e, como tal, deveria ter sido previsto no art. 18 da Lei 12.016/2009. A omissão legislativa, entretanto, não afasta o cabimento dos embargos de declaração contra qualquer decisão proferida em sede de mandado de segurança. A omissão quanto aos embargos infringentes se coaduna com o art. 25 da Lei 12.016/2009.

O art. 25 da Lei 12.016/2009, consagrando legislativamente o entendimento dos tribunais superiores, prevê não ser cabível no mandado de segurança o recurso de embargos infringentes, que têm suas hipóteses de cabimento previstas pelo art. 530 do CPC, Para serem cabíveis os embargos infringentes, é preciso decisão não unânime que reforme sentença de mérito em apelação ou decisão não unânime que julgue procedente a ação rescisória. Pela simples previsão do art. 530 do CPC, já era possível a exclusão desse recurso no mandado de segurança de competência originária dos tribunais, considerando a inexistência nesse processo de sentença ou apelação. Ainda que já houvesse entendimento jurisprudencial pelo não cabimento dos embargos infringentes mesmo diante de reforma de sentença de primeiro grau em sede de apelação, nada havia a corroborar esse entendimento, considerando-se a aplicação subsidiária das regras do Código de Processo Civil ao mandado de segurança. Ocorre, entretanto, que o legislador optou expressamente pelo não cabimento dos embargos infringentes no mandado de segurança, e essa previsão expressa naturalmente afasta a aplicação subsidiária das regras recursais do Código de Processo Civil, em especial o art. 530 do CPC.

6.6.5.4. Legitimidade recursal

O art. 14, § 2º, da Lei 12.016/2009 indica expressamente a legitimidade recursal da autoridade coatora, com redação esclarecedora a respeito de sua qualidade processual. Ao prever que o direito de recorrer “estende-se” à autoridade coatora, o dispositivo legal corrobora a conclusão de que esse sujeito não é o réu do mandado de segurança. Significa dizer que a legitimidade recursal da parte, que dispensa qualquer expressa previsão legal porque é a legitimação recursal padrão, consagrada no art. 499 do CPC, é da pessoa jurídica de direito público, que suportará os efeitos da decisão, conforme entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça433.

Mesmo quando não existia previsão expressa atribuindo legitimidade recursal à autoridade coatora, a melhor doutrina entendia que esse sujeito poderia recorrer como terceiro prejudicado, nos termos do art. 499, § 1º, do CPC434. O Superior Tribunal de Justiça tinha o mesmo entendimento, afirmando que a autoridade coatora teria legitimidade recursal como assistente litisconsorcial ou como terceiro, apenas a fim de prevenir sua responsabilidade pessoal por eventual dano decorrente do ato coator435.

O que deve ser atualmente discutido é se a previsão expressa de legitimidade recursal da autoridade coatora continua a exigir a comprovação de um interesse jurídico, ou seja, se continuará a ter legitimidade como terceiro prejudicado, conforme entendimento jurisprudencial anterior. A questão não é de fácil resposta, porque sempre se poderá afirmar que a indicação expressa de legitimidade recursal não afasta a qualidade de terceiro da autoridade coatora, e, como tal, só pode recorrer como terceiro prejudicado. Particularmente, tenho visão contrária a essa, até porque, se assim o fosse, a expressa previsão legal seria totalmente desnecessária, bastando para se chegar à legitimidade da autoridade coatora como terceiro prejudicado a aplicação do art. 499, § 1º, do CPC. Entendo que a previsão contida no art. 14, § 2º, da Lei 12.016/2009 cria uma legitimação extraordinária à autoridade coatora, que passa a recorrer em nome próprio na defesa da pessoa jurídica de direito público, o que naturalmente a dispensa de provar a existência de um interesse jurídico seu na solução do processo.

6.6.5.5. Vedação à condenação em honorários advocatícios

Não cabe, por expressa previsão do art. 25 da Lei 12.016/2009, a condenação em honorários advocatícios em sede de mandado de segurança, o que não implica na isenção das multas por litigância de má-fé e no pagamento das custas processuais. O entendimento é antigo e já estava consagrado nas Súmulas 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça, mas nem por isso deve ser prestigiado, sendo incompreensível que o advogado – público ou privado – que tenha trabalhado no mandado de segurança não tenha direito aos honorários advocatícios.

Entendo que a afirmação de que a eventual condenação de honorários no caso de denegação de segurança poderia indevidamente inibir a propositura de mandado de segurança não se sustenta; aliás, pelo contrário, considerando que a isenção nesse caso poderá, a contrario sensu, incentivar o abuso na utilização do mandamus. Em razão disso, não concordo com a parcela da doutrina que, ao criticar o dispositivo legal, afirma que o legislador deveria ter isentado a condenação em honorários advocatícios apenas para o caso de denegação da ordem436, o que para mim seria flagrantemente inconstitucional por violar o princípio da isonomia. Meu entendimento é de uma simplicidade franciscana: o advogado do vencedor exerceu seu trabalho no mandado de segurança e por isso deve ser recompensado.

O entendimento anteriormente sumulado e agora legislado já encontrava sérias resistências na melhor doutrina, que corretamente não conseguia explicar a anomalia gerada pela existência de um processo no qual o advogado, apesar de exercer seu ofício, não recebe pagamento por esse trabalho a título de honorários advocatícios437. Nesse tocante, entendo plenamente correta a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4.296) proposta pela Ordem dos Advogados do Brasil, ainda que seja pequena a esperança de que tal pedido seja acolhido.

6.6.5.6. Substituição das decisões por notas taquigráficas

Segundo o art. 17 da Lei 12.016/2009, não havendo a publicação da decisão em trinta dias, o acórdão será substituído pelas respectivas notas taquigráficas. Trata-se de dispositivo legal sem precedentes em leis anteriores e que serve para novamente demonstrar que realmente o legislador pretende imprimir ao mandado de segurança considerável celeridade. A substituição prevista em lei permite à parte o ingresso de recurso contra a decisão antes mesmo de sua publicação, sem que o tribunal possa aplicar a esdrúxula tese do recurso prematuro (ou “intempestividade ante tempus”)438. A substituição do acórdão não se presta somente para fins recursais, também se admitindo a execução da decisão, mesmo que não haja sua publicação.

Naturalmente o dispositivo legal somente terá aplicação plena, se as notas taquigráficas forem suficientes para a compreensão da decisão, tanto de suas razões como de suas conclusões. Não há como elaborar um recurso sem o conhecimento da fundamentação da decisão a se impugnar, conforme ensina o princípio da dialeticidade recursal; por outro lado, a execução da decisão só será possível se for compreensível sua conclusão decisória.

6.7. DESISTÊNCIA DO MANDADO DE SEGURANÇA

Desistir da ação é diferente de renunciar ao direito material alegado; enquanto a desistência diz respeito somente ao processo em que ocorre, o que permite ao autor voltar ao Poder Judiciário com idêntica demanda, a renúncia concerne ao direito material alegado, de forma que não se admitirá ao autor retornar ao Poder Judiciário com demanda fundada em direito material que já foi objeto de renúncia. Não por outra razão, a sentença fundada em desistência é terminativa, pois não resolve o mérito (art. 267, VIII, do CPC), enquanto a sentença que homologa a renúncia é definitiva, resolvendo o mérito da demanda e fazendo coisa julgada material (art. 269, V, do CPC).

É preciso atenção com a previsão do art. 267, § 4.º, do CPC, que exige a anuência do réu depois de decorrido o prazo de defesa para que o juiz possa extinguir o processo por desistência do autor. Na realidade, o momento a partir do qual se exige a anuência do réu não é o decurso do prazo de resposta, mas a efetiva apresentação de defesa no processo, razão pela qual não se exige a intimação de réu revel para que o juiz acate a desistência pedida pelo autor439. Tampouco poderá o autor desistir da demanda sem a anuência do réu, caso este tenha apresentado sua defesa antes do vencimento do prazo legal para tanto (apresentada contestação no quinto dia, a anuência passa a ser exigida nesse momento, e não somente depois do décimo quinto dia)440. Basicamente, sem contestação do réu, não é necessária sua anuência quanto ao pedido de desistência do autor441.

A justificativa dessa exigência de anuência do réu para que o processo seja extinto por desistência é facilmente compreendido. O réu, num processo de conhecimento, também tem direito a receber tutela jurisdicional, por meio da prolação de sentença de improcedência do pedido do autor. Como a desistência gera uma sentença terminativa, que não estará protegida pela coisa julgada material, admitindo-se a repropositura da ação à vontade do autor, pode o réu preferir continuar com a ação e obter uma sentença de improcedência. Tanto assim que, no processo de execução, firme na aplicação do princípio do desfecho único, a desistência do exequente não depende da anuência do executado442.

É entendimento pacificado nos tribunais superiores que, no mandado de segurança, se dispensa a anuência do réu diante do pedido de desistência do impetrante443. Compreendo e aceito o posicionamento, já que, conforme ensina a melhor doutrina, o réu no mandado de segurança – seja ele quem for: autoridade coatora ou pessoa jurídica de direito público – não busca propriamente tutela jurisdicional, tão somente se limitando a defender a manutenção dos status quo. A desistência sem anuência, portanto, é entendimento correto e que deve ser elogiado.

O mesmo, entretanto, não se pode dizer a respeito do momento do pedido de desistência, no que parece haver uma triste e melancólica confusão levada a cabo pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Há vários julgados recentes nos quais o tribunal afirma poder o impetrante desistir a qualquer momento do mandado de segurança sem a anuência do réu, mesmo depois de já proferida decisão de mérito444. Ao buscar os fundamentos dessas decisões, a informação é sempre a mesma: há precedentes do próprio tribunal.

O problema, entretanto, é que os tais precedentes, invariavelmente, têm como fundamento outros precedentes, e daí por diante, o que por si só já indica a péssima e preguiçosa técnica de fundamentação de tais decisões. Quando finalmente se consegue encontrar uma remota decisão na qual algo efetivamente foi fundamentado, nota-se uma perigosa aproximação entre o pedido de desistência e a perda superveniente de interesse processual445, com o que a desistência seria admitida porque a ação simplesmente teria perdido seu objeto.

É lamentável que tal circunstância ocorra no mais importante tribunal do país, ficando os Ministros a repetir decisões prévias sem o devido cuidado de estudar o caso concreto. Mas nem tudo são críticas, já que no Superior Tribunal de Justiça o entendimento é pela inadmissibilidade de desistência do mandado de segurança depois de proferida sentença de mérito446, e mesmo no Supremo Tribunal Federal447 há decisões que afastam o grave equívoco de se admitir a desistência do mandado de segurança após a prolação de decisão de mérito. Na feliz expressão do Ministro Cezar Peluso, não se pode emprestar ao pedido de desistência do impetrante natureza rescisória, afastando do caso concreto uma decisão de mérito já proferida para que a ação seja extinta por decisão terminativa.

A impossibilidade de desistência do mandado de segurança após a prolação da sentença de mérito tem como fundamento a prevalência da decisão de mérito sobre a vontade do impetrante. Note-se que a anuência do impetrado nada tem a ver com o aqui afirmado, mas não se pode admitir que, após uma sentença de improcedência, por exemplo, o impetrante obtenha, por sua livre vontade, uma decisão terminativa, a ele bem menos prejudicial. Após a prolação de decisão de mérito, não se admite a desistência da ação, quando muito que as partes transacionem448, o que, no mandado de segurança, não será cabível.

Conforme ensina a melhor doutrina a respeito do tema, após a decisão de mérito e havendo recurso pendente de julgamento, o impetrante só poderá desistir do recurso interposto, o que gerará a coisa julgada da sentença de improcedência, e não a prolação de uma decisão terminativa449. Esse é o melhor entendimento para se impedir que o impetrante evite uma derrota anunciada como definitiva, valendo-se de manobras pouco desejáveis para indevidamente manter aberta a possibilidade de voltar ao Poder Judiciário com a mesma pretensão, ainda que por meio de ação de conhecimento em razão da decadência do prazo para o ingresso de mandado de segurança.

6.8. COISA JULGADA MATERIAL E RENOVAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA

O art. 6º, § 5º, da Lei 12.016/2009 bem poderia não existir, considerando-se que contém previsão dispensável à luz da aplicação subsidiária do Código de Processo Civil ao procedimento do mandado de segurança. Ao prever que o mandado de segurança será denegado nos casos previstos no art. 267 do CPC, a previsão legal tão somente reafirma que, sendo hipótese de extinção do processo sem a resolução do mérito, caberá ao juiz aplicar o art. 267 do CPC. O entendimento de que o legislador tenha afirmado com a redação do dispositivo legal que somente a decisão terminativa do mandado de segurança seria denegatória não é o mais adequado. O termo “denegação” do mandado de segurança sempre teve interpretação ampla, de forma a abranger tanto o julgamento do mérito, com a denegação da ordem, como a decisão terminativa, com o julgamento do mandado de segurança sem a resolução do mérito. Por denegação deve ser entendida qualquer derrota do impetrante, tanto de natureza processual como de natureza material450.

Como não existe no art. 6º, § 5º, da Lei 12.016/2009 previsão de que a denegação se dê única e exclusivamente nos casos previstos pelo art. 267 do CPC, é possível interpretar o inútil dispositivo legal como prevendo tão somente uma das formas de denegação do mandado de segurança, sem exclusão do julgamento de rejeição do pedido (art. 269, I, do CPC). Continuaria a existir a denegação terminativa e a denegação definitiva, interpretando-se o dispositivo legal como meramente exemplificativo das formas de denegação do mandado de segurança.

O art. 6º, § 6º, da Lei 12.016/2009 contém uma novidade com relação a seu semelhante na lei anterior (art. 16 da Lei 1.533/1951), consagrando a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça451. Segundo o dispositivo legal, sendo o mandado de segurança extinto sem a apreciação do mérito, ou seja, por meio de decisão terminativa (art. 267 do CPC), a ação poderá ser renovada, desde que dentro do prazo decadencial de 120 dias, sendo justamente essa a novidade do dispositivo legal: a menção de que a repropositura deve respeitar o prazo de 120 dias do art. 23 da Lei 12.016/2009.

Mais uma vez, o novo dispositivo legal não traz qualquer novidade ao sistema processual pátrio, consagrando expressamente regra básica de que a decisão terminativa não faz coisa julgada material, o que permite à parte a repropositura da demanda. Como ensina a melhor doutrina, o procedimento sumário documental não impede que seja proferida no processo de mandado de segurança uma decisão apta a formação da coisa julgada material452. Ainda que a cognição do juiz nessa espécie de procedimento se limite às alegações das partes e à prova documental, a cognição poderá ser exauriente sempre que o juiz se sentir preparado para declarar definitivamente se houve ou não a ofensa ou ameaça a direito alegada pelo impetrante.

O entendimento consagrado no Superior Tribunal de Justiça é de que haverá julgamento de mérito do mandado de segurança sempre que o mérito referente à própria existência do direito material alegado restar apreciado453. Nesses termos, é importante a expressa “previsão” contida no dispositivo legal ora comentado, porque a interpretação, a contrario sensu, é justamente de que existe coisa julgada material no mandado de segurança, o que impedirá a repropositura do mandado de segurança, independentemente do prazo454. Registre-se, por fim, entendimento do Superior Tribunal de Justiça que aponta, para a caracterização da sentença de mérito, seu conteúdo, e não sua forma, entendendo haver o julgamento de mérito sempre que o direito material é enfrentado, ainda que na sentença conste a indicação de extinção do processo sem a resolução de mérito455.

Segundo o art. 19 da Lei 12.016/2009, a decisão que denegar o mandado de segurança não impede a propositura de ação própria para a tutela dos direitos defendidos no mandado de segurança e os respectivos efeitos patrimoniais, em regra que já se encontrava consagrada na jurisprudência456.

A denegação do mandado de segurança nem sempre se dá em razão da inexistência de violação ou ameaça a direito líquido e certo. Conforme já analisado, somente a decisão de mérito do mandado de segurança faz coisa julgada material, de forma que, sendo denegada a ordem porque o juiz entende que a prova documental é incapaz de lhe convencer da ameaça ou violação alegada pelo impetrante, não haverá julgamento do mérito do mandado de segurança457. Nesse caso o impetrante poderá ingressar com processo de conhecimento com o mesmo objeto do mandado de segurança.

Quanto aos respectivos efeitos patrimoniais, mesmo quando o mandado de segurança é decidido em seu mérito, é possível a referida “ação própria”. Partindo-se da premissa de que prestações anteriores à impetração do mandamus não podem ser objeto de condenação, mesmo quando o impetrante tem julgamento de mérito pelo acolhimento de seu pedido no mandado de segurança, poderá ingressar com ação condenatória para exigir a condenação da Fazenda Pública nas prestações pretéritas. Na realidade, mesmo quando a decisão do mandado de segurança é denegatória no mérito, com a expressa afirmação de não existir a violação ao direito líquido e certo conforme afirmado pelo autor, é possível a propositura de processo de conhecimento visando o recebimento de valores.

Ocorre, entretanto, que, havendo decisão de mérito transitada em julgado no mandado de segurança, concessiva ou denegatória, deve-se trabalhar com a eficácia positiva da coisa julgada, o que vincula o juiz no processo de conhecimento condenatório à decisão proferida no mandado de segurança já protegida pela coisa julgada material458.

Diferente a situação em que o autor tenta burlar a eficácia negativa da coisa julgada ao ingressar com ação ordinária, após ter o julgamento de improcedência de seu mandado de segurança transitado em julgado. A imutabilidade gerada pela coisa julgada material impede que a mesma causa seja novamente enfrentada judicialmente em novo processo. Por mesma causa, entende-se a repetição da mesma demanda, ou seja, um novo processo com as mesmas partes (ainda que em polos invertidos), mesma causa de pedir (próxima e remota) e mesmo pedido (imediato e mediato) de um processo anterior já decidido por sentença de mérito transitada em julgado, tendo sido gerada coisa julgada material. O julgamento do mérito desse segundo processo seria um atentado à economia processual, bem como fonte de perigo à harmonização dos julgados. Na realidade, mesmo que a segunda decisão seja no mesmo sentido da primeira, nada justifica que a demanda prossiga, sendo o efeito negativo da coisa julgada o impedimento de novo julgamento de mérito, independentemente do seu teor.

Havendo a modificação de qualquer um desses elementos da demanda, ainda que parcialmente (p. ex., novos fatos jurídicos com a manutenção da mesma fundamentação jurídica), afasta-se qualquer impedimento ao novo julgamento, considerando-se tratar de nova demanda, ainda que consideravelmente parecida com aquela que já foi julgada e cuja decisão está protegida pela coisa julgada material459. Esse impedimento de novo julgamento exige que a causa seja exatamente a mesma, sendo entendimento pacífico na doutrina e jurisprudência que a função negativa só é gerada quando aplicável ao caso concreto a teoria da tríplice identidade (tria eadem)460.

Valendo-se invariavelmente de má-fé, o impetrante de mandado de segurança frustrado por sua derrota no mérito e firme na doutrina que entende ser a autoridade coatora ré no mandado de segurança ingressa com ação ordinária modificando o polo passivo, agora composto pela pessoa jurídica de direito público. A manobra, entretanto, não terá futuro, porque, na análise entre diferentes processos, deve-se considerar a parte no sentido material, e não no sentido processual, de forma que, havendo substituição processual em hipótese de legitimação extraordinária concorrente, a propositura de novo processo com a mesma parte contrária, mesma causa de pedir e mesmo pedido, ainda que com outra parte processual defendendo o mesmo direito já defendido anteriormente, não afasta o efeito negativo da coisa julgada461.

Especificamente em relação ao mandado de segurança e ação de conhecimento pelo rito comum, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido pela aplicação da eficácia negativa da coisa julgada462, ressaltando que, modificando-se o pedido entre uma e outra ação, a continuidade da segunda e seu julgamento de mérito não ofendem a coisa julgada material463. Interessante notar no mesmo tribunal decisões que apontam para a litispendência entre ação de conhecimento pelo rito ordinário e o mandado de segurança464, pelos mesmos fundamentos de identidade de ações, ainda que com diferentes sujeitos ocupando o polo passivo.

6.9. REEXAME NECESSÁRIO

Segundo o art. 14, § 1º, da Lei 12.016/2009, há reexame necessário no caso de concessão da ordem, repetindo parcialmente a redação do art. 12, parágrafo único, da Lei 1.533/1951. O legislador, nesse tocante, foi de uma timidez criticável, já que perdeu a oportunidade de resolver divergência doutrinária a respeito da aplicação subsidiária do art. 475, §§ 2º e 3º, do CPC à sentença que concede a ordem no mandado de segurança. Esses dispositivos legais devem ser efusivamente saudados, porque limitam, na praxe forense, a aplicação do atrasado instituto do reexame necessário, afastando-o sempre que a condenação ou o direito controvertido for de valor certo não excedente a 60 salários-mínimos465 e quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula de qualquer tribunal superior.

Quando da aplicação do art. 12, parágrafo único, da Lei 1.533/1951, o Superior Tribunal de Justiça já tinha consolidado o entendimento pela inaplicabilidade das limitações previstas no codex processual ao mandado de segurança, de forma que, independentemente do valor econômico da causa ou da existência de jurisprudência ou súmula de tribunais superiores, a mera concessão de segurança já seria o suficiente para a exigência do reexame necessário466. A doutrina que já se manifestou sobre o tema considera que o entendimento se manterá inalterado467, com o que infelizmente se concorda. Já há, inclusive, julgamentos nesse sentido468.

6.10. EXECUÇÃO PROVISÓRIA

Aduz o art. 14, § 3º, da Lei 12.016/2009 que a sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, o que deve ser entendido como a subtração do efeito suspensivo da apelação interposta contra decisão concessiva da ordem. A retirada do efeito suspensivo da apelação não se limita a sentença concessiva da ordem, como pode parecer de uma leitura apressada do dispositivo legal, sendo relevante na decisão denegatória, quando houver a revogação da liminar, hipótese na qual o efeito de cassação da liminar é imediato no tocante a esse capítulo, independentemente da recorribilidade da decisão, estando tal entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal469.

Tendo sido concedida liminar e sendo concedida a segurança definitivamente por sentença, permanece o estado fático de satisfação já anteriormente gerado pela tutela de urgência. Sendo a decisão concessiva da ordem e não tendo sido anteriormente concedida liminar, a ausência de efeito suspensivo na apelação permite a imediata execução da sentença, ainda que provisoriamente.

Como bem apontado pela melhor doutrina, a afirmação de que o recurso tem efeito suspensivo não pode ser considerada correta, porque, na realidade, não é o recurso que suspende a eficácia da decisão, mas sim sua recorribilidade, ou seja, a mera previsão de um recurso que tenha como regra efeito suspensivo. Havendo a previsão em lei de recurso a ser “recebido com efeito suspensivo”, a decisão recorrível por tal recurso já surge no mundo jurídico ineficaz, não sendo a interposição do recurso que gera tal suspensão, mas a previsão legal de efeito suspensivo. O recurso, nesse caso, uma vez interposto, prolonga o estado inicial de ineficácia da decisão até seu julgamento470. Essa é a razão pela qual não se admite execução provisória de sentença no prazo de interposição do recurso de apelação, porque, sendo esse recurso recebido no efeito suspensivo (art. 520 do CPC), dever-se-á aguardar o transcurso do prazo, sendo certo que a interposição da apelação continuará a impedir a geração de efeitos da sentença até o seu final julgamento, ao passo que a não interposição produz o trânsito em julgado, com a liberação de seus efeitos.

A regra se aplica também em sentido contrário, ou seja, caso o recurso prescrito em lei não tenha previsão de efeito suspensivo, a decisão surge no mundo jurídico – com sua publicação – imediatamente gerando efeitos, independentemente de se ainda estar em trâmite o prazo recursal471. O raciocínio é simples: se o recurso, ainda que venha a ser interposto, não tem condições de impedir a geração dos efeitos da decisão, nenhuma razão existe para suspender tais efeitos até o momento de sua eventual interposição. Por essa razão, prolatada a decisão interlocutória, imediatamente passam a ser gerados seus efeitos, independentemente do transcurso do prazo para a interposição do recurso de agravo.

Enquanto a sentença concessiva da ordem não transitar em julgado, a execução será provisória, devendo seguir as regras previstas pelo art. 475-O, CPC. Questão que já gera polêmica é a exigência de prestação de caução nos termos do art. 475-O, III, do CPC. Tudo leva a crer que, diante do silêncio legislativo, continue a predominar o entendimento já consagrado no Superior Tribunal de Justiça pela dispensa da caução, ainda que se trate de execução provisória472, corroborado por lições doutrinárias473.

É importante lembrar que a execução provisória da sentença concessiva da ordem não será permitida quanto ao capítulo condenatório a pagar quantia certa, que poderá existir sempre que houver condenação da Fazenda Pública nos termos do art. 14, § 4º, da Lei 12.016/2009. Segundo a atual previsão do art. 100 da CF, resultado da EC 62/2009, a expedição do precatório depende de a sentença ter transitado em julgado, passando a jurisprudência a entender que, na hipótese de sentença condenatória de pagar quantia certa, não caberá execução provisória contra a Fazenda Pública474. E mesmo nas execuções de pequeno valor, que dispensam a expedição de precatório, a redação do art. 100, § 3º, da CF é suficientemente clara ao dispor sobre a exigência de a sentença ter transitado em julgado, o que também exclui a possibilidade de execução provisória475. Significa dizer que, por qualquer forma instrumental que se pretenda obter a tutela de pagar quantia certa contra a Fazenda Pública, deve-se esperar o trânsito em julgado, ou seja, se dará sempre por execução definitiva.

A conjugação dos §§ 1º e 3º do art. 14 da Lei 12.016/2009 demonstra de forma cabal que o reexame necessário não impede a execução provisória da sentença, não tendo por essa razão efeito suspensivo476. Como ensina a melhor doutrina, o reexame necessário é condição de eficácia plena da sentença477, de forma a impedir tão somente a coisa julgada material, e não a geração imediata de seus efeitos.

Registre-se, por fim, que o art. 14, § 3º, da Lei 12.016/2009 impede a execução provisória nos casos em que é vedada a concessão de liminar, o que, dentro da inconstitucionalidade dessa vedação, encontra até alguma lógica. O objetivo do legislador não é, nas situações descritas no art. 7º, § 2º, da Lei 12.016/2009, somente impedir a geração de efeitos que seriam provocados por decisão concedida mediante cognição sumária, mas abranger a ineficácia também para decisões proferidas mediante cognição exauriente, pendentes, porém, de confirmação em razão de recurso ainda não julgado. Significa de forma bem clara afirmar que não se admitirá a execução provisória em determinadas situações, pouco importando o grau de cognição da decisão.

Apesar de parecer claro ter sido esse o objetivo do legislador, como bem percebeu a melhor doutrina que já se debruçou sobre o tema, a redação do art. 14, § 3º, da Lei 12.016/2009 permite conclusão em sentido diverso. O texto legal afirma expressamente que está vedada a execução provisória da sentença nos casos em que for vedada a concessão de liminar, o que significa que, proferido acórdão na apelação e sendo interposto recurso especial e/ou extraordinário, caberá a execução provisória. O mesmo ocorrerá com o acórdão que julga o mandado de segurança de competência originária dos tribunais. Ainda que a decisão não seja definitiva, gerará normalmente seus efeitos478.

6.11. MEIOS EXECUTIVOS PARA CUMPRIMENTO DA ORDEM E CRIMINALIZAÇÃO DA CONDUTA DA AUTORIDADE COATORA

Parece não haver maiores dúvidas na doutrina a respeito da natureza mandamental da decisão de procedência no mandado de segurança, de forma que, acolhido o pedido do impetrante, o juízo expede uma ordem dirigida à autoridade coatora, responsável por seu cumprimento. É justamente por essa razão que a definição de quem seja a autoridade coatora passe necessariamente pela análise de qual é o sujeito que tem poderes para desfazer o ato atacado ou para praticá-lo na hipótese de mandado de segurança por omissão.

Concordo com a corrente doutrinária que defende a aplicação do art. 461, §§ 4º e 5º, do CPC, em especial a aplicação das astreintes como forma de pressão psicológica para o cumprimento da ordem. Só não concordo que essa multa seja aplicada à autoridade coatora479, porque ela não é ré no mandado de segurança, devendo a multa ser direcionada à pessoa jurídica de direito público, que figurará, em meu entender, no polo passivo da demanda480.

Sempre existiu controvérsia a respeito da criminalização da conduta daquele que descumpre decisão proferida em sede de mandado de segurança. Primeiro se discutia se realmente algum crime haveria nesse descumprimento, e, uma vez admitida a ocorrência de crime, passava-se a discutir sua tipificação, já que, para alguns, haveria desobediência (art. 330 do CP) e para outros, em razão da qualidade de servidor público daquele que desatende a ordem, haveria prevaricação (art. 319 do CP). O art. 26 da Lei 12.016/2009 prevê expressamente que o crime será de desobediência, sem prejuízo das sanções administrativas e da aplicação da Lei 1.079/1950.

Ainda que me pareça algo absolutamente inquestionável, é importante lembrar que somente a autoridade coatora poderá ser criminalmente acusada de não cumprir a ordem jurídica expedida com o provimento do pedido do impetrante no mandado de segurança481. A pessoa jurídica pública, naturalmente, não pode cometer crime, e tampouco o seu procurador, a quem a ordem de cumprimento não é dirigida. Seria realmente uma violência absurda e injustificada determinar a prisão do procurador em razão do descumprimento da ordem pela autoridade coatora.

Como se pode notar da leitura do art. 26 da Lei 12.016/2009, o dispositivo legal tratou apenas da criminalização da conduta e da previsão de eventuais sanções administrativas, nada se referindo às possíveis sanções processuais. É importante lembrar que a servidor público que descumprir decisão judicial, liminar ou definitiva, proferida em qualquer processo, inclusive o mandado de segurança, é aplicável a sanção prevista no art. 14, parágrafo único, do CPC. Importa consignar que, mesmo não sendo a autoridade coatora parte no processo, é plenamente possível sua condenação nos termos do artigo mencionado, considerando-se que tal multa pode ser aplicada a terceiros. Há, inclusive, entendimento do Superior Tribunal de Justiça482, amparado na melhor doutrina483, que determina a aplicação de multa ao servidor público em processos nos quais o Estado figura como parte.

6.12. TUTELA DE URGÊNCIA

6.12.1. Natureza jurídica da liminar

O art. 7º, III, da Lei 12.016/2009 prevê a possibilidade de o juiz suspender o ato que deu motivo ao pedido imediatamente, em nítida hipótese de tutela de urgência. Já defendi anteriormente que a natureza jurídica da “liminar” do mandado de segurança é de tutela de urgência satisfativa, a exemplo da tutela antecipada prevista no art. 273 do CPC484. Ao suspender liminarmente o ato impugnado, o juiz entrega ao impetrante um estado fático que é exatamente o mesmo que encontrará na futura e eventual vitória definitiva com a demanda, o que demonstra à saciedade a natureza satisfativa dessa espécie de tutela de urgência. É indiscutível que a concessão da liminar afastará, no caso concreto, o perigo de ineficácia da tutela definitiva, o que poderia levar o intérprete a defender sua natureza cautelar. O afastamento do perigo de ineficácia, entretanto, é tão somente uma consequência da antecipação dos efeitos práticos da liminar, não compondo seu objeto485.

Entendo, portanto, que a liminar do mandado de segurança é uma verdadeira antecipação de tutela, ainda que contenha seus requisitos e tratamento procedimental próprios. No tocante aos requisitos, inclusive, é curioso observar que, segundo o art. 7º, III, da Lei 12.016/2009, basta haver fundamento relevante – grande probabilidade de o direito alegado existir – e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida pleiteada – periculum in mora. Como se pode notar do dispositivo legal, não há exigência de pedido expresso do impetrante, como ocorre no art. 273, caput, do CPC, que condiciona a tutela antecipada ao “requerimento da parte”486. Teria sido o silêncio da lei intencional, permitindo ao juiz uma atuação oficiosa?

A resposta a essa pergunta deve partir de uma análise por analogia à tutela antecipada, considerando-se a identidade de natureza jurídica dessa com a liminar do mandado de segurança. A doutrina majoritária entende que, tratando-se a tutela antecipada de espécie de tutela que beneficia diretamente a parte, e que poderá, a partir de sua concessão, aproveitar-se do bem da vida como se tivesse se sagrado vitoriosa na demanda, cabe somente à própria parte pedir expressamente a proteção jurisdicional487. Da mesma forma acontece com a liminar do mandado de segurança, parecendo ser o mais correto se entender, mesmo diante do silêncio da lei, que a concessão da liminar, além do perigo de ineficácia e da relevância da fundamentação, depende do pedido do impetrante.

6.12.2. Prestação de garantia para a concessão da liminar

Na parte final do art. 7º, III, da Lei 12.016/2009, vem expressamente previsto que é facultado ao juiz exigir do impetrante caução, fiança ou depósito como condição para a concessão da liminar visando assegurar o eventual ressarcimento à pessoa jurídica pelos danos que poderão ser gerados pela efetivação de liminar concedida de forma indevida. Tratando-se de tutela de urgência, aplica-se ao caso a teoria do risco-proveito, de forma que o impetrante tem responsabilidade objetiva (aplicação por analogia do art. 811 do CPC) pelos danos que causar ao réu (pessoa jurídica de direito público), se o resultado final do mandado de segurança for de denegação da ordem.

Somente uma leitura mais afoita do dispositivo legal ensejará crítica à previsão legal, inclusive apontando-a como inconstitucional, por se constituir em obstáculo injustificável à concessão de tutela jurisdicional. Como a literalidade do dispositivo determina, a prestação da contracautela não é medida obrigatória, que se imponha em toda hipótese de concessão de liminar em mandado de segurança, sendo claro que o juiz poderá exigir a prestação de caução a depender do caso concreto. Essa previsão, no mais, sem pecha de inconstitucionalidade, existe há tempos na tutela cautelar (art. 804, CPC) e vem também sendo aplicada na tutela antecipada488. Em razão disso, não vejo futuro na Ação Direta de Inconstitucionalidade promovida pela Ordem dos Advogados do Brasil (ADI 4.296), ao menos nesse tocante.

O receio não diz respeito propriamente à previsão legal, mas à postura que os juízes podem adotar na aplicação da norma. As perspectivas não são boas. Na praxe forense é inegável o desprezo dos juízes com os requisitos autorizadores da liminar na tutela cautelar, quando o autor apresenta caução. O que interessa é simplesmente a caução, o que leva julgadores ao absurdo de nem mesmo analisarem o teor da petição inicial, desde que já exista caução prestada nos autos. A caução nunca deve ser considerada como exigência automática para a concessão da liminar no mandado de segurança, cabendo ao julgador analisar sempre as circunstâncias do caso concreto para somente em situações excepcionais exigir a prestação da caução489.

6.12.3. Comunicações

O art. 3º da Lei 4.348/1964, com a redação dada pela Lei 10.910/2004, atribuía ao “juiz” (órgão jurisdicional) a informação dos representantes legais da pessoa jurídica de direito público no prazo de 48 horas das decisões judiciais. Pela previsão do art. 9º da Lei 12.016/2009, caberá à autoridade coatora informar o órgão ou a pessoa jurídica de direito público na pessoa de seu representante judicial, no prazo de 48 horas, contados da notificação da medida liminar. Note-se que a pessoa jurídica de direito público já terá sido informada da existência da demanda judicial por ato do juízo (art. 7º, II, Lei 12.016/2009), o que leva parcela da doutrina a entender que a comunicação a ser realizada pela autoridade coatora é desnecessária, podendo até mesmo ser descartada para evitar uma duplicação desnecessária de atos processuais490.

É certo que a propositura da ação e a concessão de liminar são atos processuais diferentes, e, nesse sentido, poder-se-á sustentar que a intimação do primeiro ato não dispensa a cientificação do segundo, que, em virtude do dispositivo ora comentado, fica a cargo da autoridade coatora. O entendimento não se sustenta, porque, uma vez comunicada da existência do mandado de segurança e entendendo-se ser ela o réu do mandado de segurança, a pessoa jurídica de direito público será devidamente intimada de todos os demais atos processuais, inclusive da concessão de liminar491.

De qualquer forma, ainda que se entenda desnecessária a informação pela autoridade coatora, considerando-se que a pessoa jurídica de direito público já estará ciente da concessão da liminar, é interessante manter o dever previsto em lei para que, no prazo de 48 horas, a autoridade coatora se veja compelida a indicar elementos necessários às providências a serem tomadas visando a “suspensão da medida” (o legislador teria sido mais técnico se tivesse se referido à revogação da liminar) ou mesmo à impugnação do ato coator. No tocante à União, existe inclusive lei específica que prevê esse dever (art. 4º da Lei 9.028/1995).

6.12.4. Recurso cabível contra decisão liminar

O art. 7º, § 1º, da Lei 12.016/2009 é certamente um dos mais felizes dispositivos da atual regulação legal do mandado de segurança, encerrando intensa e famosa controvérsia doutrinaria e jurisprudencial. Sempre me pareceu óbvio o cabimento de agravo de instrumento contra a decisão liminar (concessiva ou denegatória) proferida no mandado de segurança de primeiro grau, mas um entendimento absolutamente incorreto persistia em acreditar no não cabimento. O equivocado entendimento pecava em dois sentidos: primeiro insistia erroneamente na inaplicabilidade subsidiária do Código de Processo Civil ao procedimento do mandado de segurança; segundo porque, acreditava ser possível à Lei 1.533/1951 a criação de decisões liminares irrecorríveis.

Atualmente, a questão está totalmente superada pela expressa previsão de cabimento do agravo de instrumento, e, nesse tocante, a felicidade do legislador foi dupla: primeiro porque deixou claro e indiscutível a recorribilidade contra a decisão que julga o pedido de liminar no mandado de segurança de primeiro grau; segundo porque afasta a discussão a respeito de qual espécie de agravo seria o cabível, ao expressamente prever o cabimento do agravo de instrumento.

Não tenho dúvida de que qualquer decisão a respeito de tutela de urgência seja recorrível por agravo de instrumento492, mas a previsão legal é importante para evitar que desembargadores desavisados confundam a admissibilidade do recurso com seu mérito (a urgência, naturalmente, é nesse caso matéria de mérito recursal), convertendo indevidamente o agravo de instrumento em agravo retido, como, aliás, infelizmente tem se verificado na praxe forense com relação a decisões concessivas e denegatórias de tutela antecipada.

6.12.5. Vedação à concessão de liminares

O § 2º do art. 7º da Lei 12.016/2009 é um dos pontos mais baixos da nova legislação do mandado de segurança, carregando nítida inconstitucionalidade493 e confirmando a percepção de parcela da doutrina de que realmente a Fazenda Pública, em juízo, funciona com uma superparte, que tudo pode e contra ela nada ou muito pouco se pode, em nítida e indesejável ofensa ao princípio da isonomia494.

O dispositivo legal proíbe expressamente a concessão de liminar em mandado de segurança que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. Para blindar de forma definitiva o Poder Público, o § 5º do art. 7º da Lei 12.016/2009 veda que as matérias anteriormente descritas sejam objeto de tutela antecipada, de forma que mesmo a parte optando pela tutela de seu direito pelas vias ordinárias, não fará jus à tutela de urgência satisfativa.

Interessante notar que todas as vedações à concessão de liminar contra a Fazenda Pública já faziam parte de outras previsões legais espalhadas por diferentes leis. Não que sejam razoáveis ou constitucionais, mas sua consolidação num mesmo dispositivo não traz ao sistema jurídico propriamente uma novidade, tão somente reunindo velharias indesejáveis que até então estavam espalhadas pelo ordenamento jurídico.

Dentre os absurdos que a lei poderá gerar no aspecto prático, encontra-se a permissão para que mercadorias e bens provenientes do exterior fiquem anos e anos a espera da decisão do mandado de segurança, o que naturalmente faz com que todos os envolvidos percam: perde o Fisco, o importador, o dono do armazém alfandegário, o consumidor... Existem decisões de segundo grau que, para afastar a aplicação do art. 1º da Lei 2.770/1956 – agora revigorado pelo art. 7º, § 2º, da Lei 12.016/2009 –, limitam a proibição à liberação de mercadorias e bens de procedência estrangeira apreendidos em decorrência de atividades ilícitas, como contrabando ou descaminho, mas parece não ser esse o entendimento do Superior Tribunal de Justiça495. Infelizmente, a repetição da vedação no novo artigo legal deverá dar ainda mais fôlego para o entendimento que restringe qualquer liberação de bens e mercadorias provenientes do exterior.

Apesar da grita uníssona da doutrina, que entende ser inconstitucional a expressa proibição de tutela de urgência por lei, considerando-se que essa vedação pode significar o perecimento de um direito evidente, o Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de se manifestar no julgamento da ADC 4/DF, ao declarar constitucional o art. 1º da Lei 9.494/1997, que prevê algumas restrições à concessão da tutela antecipada contra a Fazenda Pública496. Há aqueles que acreditam que, com a atual composição do Supremo Tribunal Federal, com vários julgadores que não participaram do julgamento da ADC 4/DF, a Ação Direta de Inconstitucionalidade movida pela Ordem dos Advogados do Brasil (ADI 4.296) possa levar a declaração de inconstitucionalidade do art. 7º, § 2º, da Lei 12.016/2009. Sinceramente, entendo mais do que remota essa possibilidade.

6.12.6. Efeitos da liminar

É preciso ter cuidado com a interpretação do art. 7º, § 3º, da Lei 12.016/2009. Num primeiro momento, parece que a interpretação literal é o suficiente para demonstrar a vontade do legislador, mas acredito que cabe ao intérprete ir um pouco além da literalidade do dispositivo legal. Segundo o dispositivo mencionado, os efeitos da liminar persistirão até a sentença, salvo se revogada ou modificada.

Num primeiro momento, o dispositivo consagra expressamente a regra de que toda tutela de urgência é provisória (arts. 273, § 4º, e 807 do CPC), não sendo diferente com a liminar do mandado de segurança. É natural que, sendo interposto o recurso de agravo de instrumento contra a decisão liminar concessiva de mandado de segurança, a revogação ou modificação da decisão impugnada poderá ocorrer tanto do juízo de retratação que o juiz de primeiro grau poderá fazer, como do resultado do recurso interposto. Mas, mesmo sem a interposição do agravo de instrumento, a provisoriedade da decisão liminar permite ao próprio juízo que a proferiu revogá-la ou modificá-la.

Ampliando corretamente as situações nas quais o juiz estaria liberado para modificar o seu entendimento prévio, há opinião doutrinária de que não apenas a mudança da situação de fato permite ao juiz a modificação da decisão, mas também a superveniência de “novas circunstâncias”. Essas “novas circunstâncias” resultariam da mudança dos fatos ou do surgimento de outra evidência sobre uma situação fática inalterada497. Há ainda uma terceira corrente doutrinária que defende o entendimento de que as novas circunstâncias podem ser tanto fáticas como jurídicas498. Dessa forma, caso antes de ser proferida a sentença, verifiquem novas circunstâncias, caberá a revogação ou cassação da medida liminar.

Ao prever que a liminar gera efeitos até a prolação da sentença, o dispositivo legal consagra a provisoriedade da liminar. Ser provisória significa que a tutela de urgência tem um tempo de duração predeterminado, não sendo projetada para durar para sempre. A duração da tutela de urgência depende da demora para a obtenção da tutela definitiva, porque, uma vez concedida ou denegada, a tutela de urgência deixará de existir. Registre-se que, apesar de serem provisórias, nenhuma das tutelas de urgência é temporária. Temporário também tem um tempo de duração predeterminado, não durando eternamente, mas, ao contrário da tutela provisória, não é substituído pela tutela definitiva; simplesmente deixa de existir, nada vindo tomar seu lugar.

Dessa forma, a liminar sempre será substituída pela sentença, e, a partir desse momento, perderá sua eficácia. Sendo a decisão definitiva denegatória, imediatamente a liminar será revogada, sustando-se seus efeitos499; sendo a decisão concessiva da ordem, apesar de a liminar perder seus efeitos, na prática eles continuam sendo os mesmos, mas agora gerados pela sentença que substituiu a liminar. Ainda que seja interposta apelação contra a sentença, os efeitos são mantidos, até porque tal recurso não tem efeito suspensivo, de forma que o efeito prático da sentença continuará a ser exatamente o mesmo que anteriormente estava sendo gerado pela liminar.

6.12.7. Perempção ou caducidade da liminar

O art. 8º da Lei 12.016/2009 trata da perda de eficácia da liminar em razão de determinado comportamento processual do impetrante. Segundo o dispositivo legal, será decretada a perempção ou caducidade da medida liminar em duas hipóteses: (a) criação pelo impetrante de obstáculo ao normal andamento do processo; (b) o impetrante deixar de promover, por mais de três dias, os atos e diligências que lhe cumprirem.

Os termos “perempção” e “caducidade” são utilizados de forma indistinta, sempre para determinar a perda de eficácia da liminar, devendo ser utilizados como sinônimos. Ainda que a perempção seja instituto de direito processual e a caducidade, de direito material, o legislador não foi feliz na escolha de nenhuma das duas nomenclaturas, considerando-se que perempção, nos termos do art. 268 do CPC, é a extinção do direito de ação quando a mesma ação é repetida em três processos extintos por abandono do autor. De qualquer forma, independentemente da inadequação redacional, a melhor interpretação aponta para a perda de eficácia da liminar como significado dos termos legais.

Não há como se confirmar uma impressão que tenho derivada da redação do art. 8º da Lei 12.016/2009: os termos utilizados se prestam a indicar que, uma vez cassados os efeitos da liminar por conduta inapropriada do impetrante, não caberá a repetição do pedido de liminar. Nesse caso, o impetrante só poderá ser tutelado novamente com a decisão definitiva de concessão da segurança, salvo se demonstrar a ocorrência de novas circunstâncias, quando poderá fazer um novo pedido de liminar, o que é diferente de renovar o primeiro pedido.

A primeira conduta prevista pelo dispositivo legal é a criação de obstáculo ao normal andamento do processo, servindo a cassação de efeitos da liminar nitidamente como forma de sancionar processualmente a conduta da parte. Parcela da doutrina entende que a norma é inconstitucional, afirmando que para essa espécie de conduta já existe tipificação no ordenamento jurídico: ato de má-fé punível por meio de aplicação de multa de 1% do valor da causa (Arts. 17, IV, e 18 do CPC)500. Por outro lado, alega-se que não tem sentido sancionar o impetrante nesse caso porque não existe uma correlação sistemática entre a manutenção dos efeitos da liminar e o bom comportamento do impetrante501.

Apesar das críticas feitas ao dispositivo legal nesse tocante, não concordo com a conclusão de que a norma seria inconstitucional e nem mesmo inadequada. Atualmente é muito confortável ao autor beneficiado por uma tutela de urgência satisfativa protelar a prolação da decisão definitiva, quando não tem razão, valendo-se de todos os subterfúgios possíveis e imagináveis. E nem se fale que nesse caso caberá a aplicação da multa do art. 18 do CPC, porque, como sabido, essa multa cria uma obrigação de pagar quantia certa cuja satisfação nem ao menos é garantida. Isso sem falar que, muitas vezes, no caso concreto, o valor da multa é ínfimo. Entendo válidas outras técnicas procedimentais que sancionem a parte que protela o andamento do processo que não seja a multa, ainda mais quando a parte se encontra na confortável situação de ser beneficiada por uma tutela de urgência satisfativa.

A segunda causa para a cessação de efeitos da liminar concedida é a omissão do impetrante na prática de ato processual no prazo de três dias úteis. Nesse tocante, acredito que a interpretação deva ser considerada à luz do princípio do impulso oficial do juízo, não havendo justificativa plausível para que a liminar perca sua eficácia se o juiz puder dar andamento de ofício no procedimento, sem qualquer prejuízo ao seu bom andamento. A inércia do impetrante, nesse caso, pode não ser apta a gerar atraso no andamento, tornando-se injustificável, sob qualquer aspecto de análise, que a liminar perca a eficácia nesse caso.

Uma vez provocada a jurisdição, aplica-se a regra do impulso oficial, de maneira que o desenvolvimento do processo estará garantido, até certo ponto, independentemente de vontade ou provocação das partes502. Afirma-se que tal desenvolvimento está garantido pela atuação oficiosa do juiz até certo ponto porque existem situações nas quais, sem a indispensável participação das partes, não haverá como aplicar o impulso oficial503. Há interessante lição doutrinária a apontar que o impulso oficial pode depender da colaboração das partes em dois aspectos: econômico e de prestação de informações504. Nesses casos, entendo que a inércia do impetrante nos termos da lei justifica a cassação dos efeitos da liminar, já que sua inércia será apta a postergar a prolação da decisão definitiva.

É preciso observar, entretanto, que o prazo de três dias somente será aplicável em situações de ausência de prazo para a tomada de providências por parte do impetrante. Havendo prazo específico para a realização de um determinado ato processual, a liminar deve manter sua eficácia até o vencimento de tal prazo, como ocorre na aplicação do entendimento consagrado pela Súmula 631 do STF, que determina a extinção do processo de mandado de segurança se o impetrante não promover, no prazo determinado pelo juiz, a citação do litisconsorte passivo necessário. A emenda da petição inicial tem prazo de dez dias, nos termos do art. 284 do CPC, e, tendo sido esse o prazo legal, não se deve aplicar o prazo previsto no dispositivo legal ora comentado.

6.13. PEDIDO DE SUSPENSÃO DE SEGURANÇA

O art. 15 da Lei 12.016/2009 conjuga artigos de diversas leis – art. 13 da Lei 1.533/1951 (já havia sido revogado pela lei seguinte); art. 4º, caput, §§ 1º e 2º, da Lei 4.348/1964; art. 4º, §§ 5º, 6º, 7º e 8º da Lei 8.437/1992 – com poucas alterações com relação aos artigos revogados. O dispositivo legal regulamenta o chamado “pedido de suspensão de segurança”, que apesar de apontado por parcela da doutrina como inconstitucional por violar o princípio da isonomia505, dentre outros princípios constitucionais, parece ter vindo para ficar.

Segundo o art. 15, caput, da Lei 12.016/2009, a pessoa jurídica de direito público ou o Ministério Público podem requerer ao presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso a suspensão da execução da sentença ou da liminar para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. O rol dos legitimados parece ser exauriente, não se admitindo a aplicação do art. 499 do CPC por analogia em razão da natureza não recursal do incidente de suspensão de segurança. Em razão da expressa previsão legal, não tem legitimidade para a arguição da suspensão de segurança a autoridade coatora506, que, embora tenha sido notificada para a apresentação de informações, não é parte no processo, de forma que um eventual pedido de suspensão de segurança teria que ser feito com justificativa na legitimidade de terceiro prejudicado, mas essa é uma legitimidade recursal, não se aplicando para o incidente processual que caracteriza o pedido de suspensão de segurança.

Apesar de o incidente de suspensão de segurança não impugnar a decisão judicial visando sua reforma e/ou anulação, o que irremediavelmente o afasta da natureza recursal e dos sucedâneos recursais507, há entendimento nos tribunais superiores de que não basta a comprovação da grave lesão aos valores previstos em lei, cabendo também ao requerente demonstrar a plausibilidade de seu direito, ainda que dentro de um juízo sumário de cognição. Segundo o entendimento atualmente predominante em sede jurisprudencial, o pedido de suspensão de segurança tem natureza de contracautela, de forma que, além do perigo de dano, a parte deve demonstrar o fumus boni iuris508. Ainda que, em cognição sumária, deva-se levar em conta o conteúdo da decisão, o incidente processual continua a não atacar o conteúdo do ato, mas tão somente seus efeitos.

É interessante notar que, apesar de ser consagrada nos tribunais superiores a inadmissão de discussão sobre o mérito da controvérsia, considerando-se que o pedido de suspensão não se trata de instância recursal509, é absolutamente inviável se imaginar a concessão de um pedido de suspensão de segurança quando a decisão for escandalosamente contrária ao melhor direito, e ainda pior, quando contrariar posição já consolidada no tribunal. Justamente em razão dessa realidade é necessário que o presidente ou o órgão colegiado no julgamento do agravo interno faça, ainda que sumariamente, uma análise do conteúdo da decisão, sem, naturalmente, formar convencimento definitivo a respeito do mérito da demanda judicial.

Conforme expressamente previsto em lei, só será cabível agravo interno contra a decisão que acolher o pedido de suspensão. E da decisão que rejeitar tal pedido, não é cabível o supracitado recurso de agravo? Interessante notar que os tribunais superiores tinham entendimento sumulado pelo cabimento somente na hipótese de decisão de deferimento do pedido de suspensão de segurança, mas, em decorrência do art. 4º, § 3º, da Lei 8.437/1992 (aplicável nas cautelares, liminares e tutela antecipada contra o Poder Público), tanto o Supremo Tribunal Federal como o Superior Tribunal de Justiça cancelaram suas respectivas súmulas 506510 e 217511, passando a entender pelo cabimento do agravo interno também contra a decisão que rejeita o pedido de suspensão de segurança. Teria a nova disposição legal força para modificar o entendimento consagrado nos tribunais superiores?

Apesar de existir corrente doutrinária que defende que, com o advento da nova realidade legislativa, não é possível a aplicação do art. 4º, § 3º, da Lei 8.437/1992 ao mandado de segurança512, penso que o entendimento mais correto é aquele que vem atualmente sendo defendido pelos tribunais superiores, mesmo com o advento do art. 15, caput, da Lei 12.016/2009. O presidente do tribunal atua tão somente como um porta-voz avançado do órgão colegiado, não sendo legítimo imaginar-se que tenha competência para a prolação de decisão tão importante. Em minha visão, a competência é do órgão colegiado, que a delega para o presidente em razão de urgência ou da facilidade procedimental, de forma que sua decisão monocrática, independentemente do teor, poderá ser revista pelo órgão colegiado, e, para isso, é imprescindível o cabimento do agravo interno.

O prazo previsto no art. 15, caput, da Lei 12.016/2009 é de cinco dias (na lei anterior era de dez dias), exatamente como previsto no art. 557 do CPC, sendo aplicáveis ao procedimento do agravo nele previsto as regras desse dispositivo legal e as regras regimentais, subsidiariamente. Também prevê o dispositivo ora comentado aquilo que poderia ser considerado uma novidade, quando indica que o agravo interno “será levado a julgamento na sessão seguinte à sua interposição”. Apesar de importante para confirmar a urgência que o legislador pretende ver julgado o recurso, trata-se de prazo impróprio, de forma que seu descumprimento – que certamente ocorrerá – não gera preclusão temporal.

Esse agravo interno não tem efeito suspensivo previsto em lei, de forma que, durante sua pendência, a suspensão de segurança deferida pelo presidente do tribunal continuará eficaz. Entendo que o art. 558 do CPC seja regra de teoria geral dos recursos, de forma que será cabível ao agravante o pedido de efeito suspensivo incidentalmente no próprio agravo interno, o que, inclusive, evitará a impetração de novos e sucessivos mandados de segurança513.

Ao repetir o art. 4º, § 1º, da Lei 4.348/1964, aduz o art. 15, § 1º, da Lei 12.016/2009 que, indeferido o pedido de suspensão, tanto pelo presidente monocraticamente como pelo órgão colegiado no julgamento do agravo interno, caberá um novo pedido de suspensão para o Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justiça, tribunais competentes para o julgamento do recurso extraordinário e recurso especial respectivamente. A determinação de qual será o tribunal competente para o novo pedido de suspensão de segurança levará em consideração a fundamentação do pedido e da própria decisão514, sendo inclusive possível a concomitância de pedidos para ambos os tribunais.

Como parto da premissa de que o pedido de suspensão de segurança é tão somente um incidente processual, sem natureza jurídica de recurso ou de sucedâneo recursal, entendo que a previsão legal não proíbe a interposição de recurso, simplesmente permitindo que, uma vez tendo sido indeferido o pedido, seja cabível também um novo pedido de suspensão de segurança para o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso. Para embasar esse entendimento, deve-se admitir a sobrevivência do art. 4º, § 3º, da Lei 8.437/1992, conforme já defendido.

O art. 15, caput, da Lei 12.016/2009 prevê expressamente o cabimento do pedido de suspensão de segurança contra a decisão liminar ou sentencial, enquanto o art. 15, § 1º, da mesma lei prevê uma nova hipótese de cabimento desse incidente processual, justamente da decisão que não concede o primeiro pedido de suspensão.

O art. 15, § 2º, da Lei 12.016/2009 prevê mais uma hipótese de cabimento do pedido de suspensão de segurança: decisão do tribunal que negue provimento ao agravo de instrumento contra a decisão liminar a que se refere o caput do dispositivo legal. A situação imaginada pela norma legal é o não ingresso do pedido de suspensão de segurança, quando a liminar é concedida em primeiro grau, limitando-se a pessoa jurídica de direito público a interpor contra a decisão o agravo de instrumento. Sendo derrotada no agravo de instrumento e até então não requerido o pedido de suspensão de segurança, admitir-se-á que tal pedido seja feito de forma originária.

Questão interessante diz respeito a situação de liminar indeferida no primeiro grau e concedida no Tribunal em julgamento de agravo de instrumento. Como se pode notar não foi essa a situação tratada pelo art. 15, § 2º, da Lei 12.016/2009, mas será possível, nessa situação, o pedido de suspensão de segurança? A melhor doutrina entende que a resposta tenha de ser dada de forma negativa, por falta de previsão legal515.

Segundo o art. 15, § 3º, da Lei 12.016/2009, a interposição de agravo de instrumento contra liminar concedida nas ações movidas contra o Poder Público e seus agentes não prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspensão de segurança.

Não interposto o agravo de instrumento, a decisão preclui? É cabível tão somente o pedido de suspensão de segurança? Entendo que sim e, pela mesma razão, entendo também cabível o pedido de suspensão de segurança, depois de julgado definitivamente o agravo de instrumento perante o tribunal516. É verdade que, com a ausência do agravo de instrumento ou seu julgamento definitivo, a decisão concessiva de liminar no mandado de segurança preclui, não sendo mais legitimo às partes sua impugnação. Não obstante a preclusão operada pela não interposição do recurso cabível ou seu julgamento definitivo, a decisão continuará a gerar efeitos, sendo, por essa razão, cabível o pedido de suspensão de segurança, que, conforme já afirmado, não opera sobre o conteúdo e forma da decisão, mas sobre seus efeitos. Nunca é demais destacar que os objetivos da suspensão e do recurso são diferentes: o pedido de suspensão mira os efeitos da decisão (tornar ineficaz a decisão); o agravo de instrumento visa o conteúdo e forma da decisão (anulação ou reforma).

É natural que, não sendo pedida a suspensão da segurança de decisão que concede a liminar e sendo julgado por sentença o mandado de segurança, de duas uma: (a) a sentença é de improcedência e revoga a liminar concedida, o que retira qualquer interesse na propositura do pedido de suspensão de segurança, afinal não haverá mais nada a suspender; (b) a sentença é de procedência e substitui a decisão liminar, sendo, a partir desse momento, cabível o pedido de suspensão de segurança, não contra a decisão liminar, que não mais existirá, mas contra a sentença.

Aduz o art. 15, § 4º, da Lei 12.016/2009 que o presidente do tribunal poderá conferir ao pedido de suspensão de segurança efeito suspensivo liminar (inaudita altera parte), sempre que constatar em juízo prévio a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida. Parece não restar dúvidas de que se trata de tutela de urgência, seja por sua função (suspensão imediata dos efeitos da decisão), seja pelos requisitos exigidos para sua concessão (plausibilidade do direito e perigo de grave dano).

Entendo que a previsão expressa de uma excepcional decisão inaudita altera parte pelo presidente do tribunal permite a conclusão, a contrario sensu, de que a decisão em regra seja proferida após o devido contraditório, devendo o impetrante ser intimado para se manifestar antes da prolação da decisão517. O contraditório diferido, conforme previsto em lei, permitirá ao impetrante uma alegação após a concessão da suspensão, que funcionará, na prática, como um pedido de reconsideração endereçado ao presidente do tribunal.

O art. 15, § 5º, da Lei 12.016/2009 trata do chamado “efeito multiplicador”, ao prever que as liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma única decisão, podendo o presidente do tribunal estender os efeitos da suspensão a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original. A prática já vinha sendo admitida com tranquilidade nos tribunais superiores518, e, segundo a melhor doutrina, deve ser aplicada também para sentença e acórdão, não somente para a liminar, como prevê o texto legal519. Para o pedido de suspensão de liminar ou acórdão em mandado de segurança de competência originária de tribunal, continua a se aplicar o art. 25 da Lei 8.038/1990.

A omissão da nova lei de mandado de segurança a respeito do tempo de duração da suspensão de segurança não modifica o previsto no art. 4º, § 9º, da Lei 8.437/1992, de que a suspensão dura até o trânsito em julgado da decisão concessiva de segurança, porque, enquanto ela for provisória, os mesmos motivos que fundamentaram a concessão da suspensão de segurança remanescem. O próprio Supremo Tribunal Federal reconheceu tal realidade ao sumular esse entendimento520 (Súmula 626/STF), de forma que, mesmo sendo a decisão proferida mediante cognição sumária substituída por uma decisão proferida mediante cognição exauriente, a suspensão da segurança perdura até o trânsito em julgado, o que significa dizer que, concedida a suspensão, será inviável a execução provisória da decisão concessiva da ordem521.

6.14. PODERES DO RELATOR DO MANDADO DE SEGURANÇA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO TRIBUNAL

Segundo o art. 16, caput, da Lei 12.016/2009, caberá ao relator a instrução do mandado de segurança de competência originária dos tribunais, o que não significa que será ele incumbido da produção probatória, que, na realidade, não existe em razão da natureza sumário-documental do procedimento do mandado de segurança. A previsão legal só pode ser compreendida como sendo de competência do relator na prática de atos de preparação para o julgamento do mandado de segurança, tais como as necessárias intimações e notificações. Instruir, nesse sentido, apontaria a preparação do processo para seu julgamento, e não para a instrução probatória desse, salvo na excepcional hipótese do art. 6º, § 1º, da Lei 12.016/2009, quando caberá ao relator diretamente requisitar a exibição de documentos, não sendo necessária a expedição de carta de ordem para o primeiro grau para que tal prova seja produzida.

Tenho ressalvas ao entendimento de parcela da doutrina de que o dispositivo legal também atribui competência ao relator para o julgamento monocrático do mandado de segurança, podendo tanto indeferir a petição inicial como aplicar o art. 285-A do CPC522. Em meu entendimento, a possibilidade de o relator decidir monocraticamente o mandado de segurança realmente existe, mas não decorre do dispositivo legal ora comentado, afinal essa decisão monocrática não será proferida porque o relator é competente para sua prolação, mas tão somente porque o órgão colegiado delegará sua competência ao relator em razão da facilidade procedimental. Tanto assim, que é indiscutível o cabimento do recurso de agravo interno (art. 557 do CPC) contra essa decisão. Ademais, o termo “instruir” utilizado pelo dispositivo legal pode significar preparar, mas seria um exagero interpretá-lo também como decidir.

Em nítida novidade com relação ao dispositivo anterior que tratava do mesmo tema, o art. 16, caput, da Lei 12.016/2009, em sua segunda parte, assegura ao recorrente o direito de defesa oral na sessão de julgamento. A ausência de específica indicação quanto a que sessão de julgamento se refere o dispositivo legal levou parcela da doutrina a defender seu cabimento em qualquer sessão de julgamento durante o trâmite do mandado de segurança, e não só da sessão que o decide definitivamente523. Para essa parcela da doutrina, caberá sustentação oral no julgamento de agravo interno contra decisão monocrática do relator, o que contraria entendimento arraigado – ainda que equivocado – dos tribunais superiores. A proposta é tentadora, legítima e preocupada com os princípios do contraditório e da ampla defesa, mas dificilmente será acolhida pelos tribunais. Já era tranquila nos tribunais superiores a admissão de sustentação oral na sessão de julgamento do mandado de segurança, e assim deve continuar na aplicação da norma comentada.

Em outra relevante inovação, o art. 16, parágrafo único, da Lei 12.016/2009 prevê o cabimento de agravo interno contra a decisão do relator que conceder ou denegar a medida liminar, o que deve afastar o teratológico entendimento consagrado pela Súmula 622 do Supremo Tribunal Federal, que infelizmente estava sendo também aplicado pelo Superior Tribunal de Justiça524. Por tudo que já foi exposto em termos de o relator funcionar como mero porta-voz avançado do órgão colegiado, atuando com competência delegada, é de se comemorar a novidade legislativa que, ao expressamente prever a recorribilidade da decisão monocrática do relator que decide pedido de liminar em mandado de segurança de competência originária do tribunal, afasta qualquer possibilidade de entendimento pelo não cabimento do agravo interno previsto no art. 557 do CPC.

6.15. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO

6.15.1. Introdução

O mandado de segurança coletivo está previsto no art. 5º, LXX, da CF, mas, até o advento da Lei 12.016/2009, não havia previsão infraconstitucional que o regulamentasse. Ainda que parcialmente, os arts. 21 e 22 da citada lei passaram a cumprir tal missão. Afirma-se que a lacuna foi preenchida apenas parcialmente, porque existem inúmeras regras do microssistema coletivo que continuarão a ser aplicadas subsidiariamente ao mandado de segurança coletivo.

6.15.2. Legitimidade ativa

O art. 21, caput, da Lei 12.016/2009 prevê a legitimidade ativa para a propositura do mandado de segurança coletivo. Na realidade, a legitimação encontra-se prevista no art. 5º, LXX, da CF, sendo interessante notar que não houve ampliação do rol constitucional, quando muito uma especificação dos legitimados ativos. Não que a amplificação por lei infraconstitucional seja vedada525, mas ela simplesmente não ocorreu.

O primeiro legitimado ativo previsto pelo art. 5º, LXX, a, da CF é o partido político com representação no Congresso Nacional, e o art. 21, caput, da Lei 12.016/2009, além de insistir na existência de representação no Congresso Nacional, adiciona o requisito de que a atuação do partido político se dará na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária. Essa nova exigência do dispositivo legal parece contrariar a melhor doutrina, que afasta a necessidade de pertinência temática para os partidos políticos ingressarem com ação coletiva, inclusive com o mandado de segurança coletivo.

Apesar da crítica de parcela da doutrina526, entendo que o dispositivo legal ora comentado não é restritivo como pareceu a essa corrente doutrinária, não sendo necessários grandes exercícios de interpretação para se chegar a tal conclusão. Naturalmente, a legitimação dos partidos políticos não está limitada à defesa de seus integrantes, e isso por três razões: (a) seria inútil a previsão, considerando-se a estrutura administrativa de associação do partido político, bastando a aplicação da segunda parte do dispositivo ora comentado para atribuir tal legitimação aos partidos políticos; (b) a própria lei prevê que, além da defesa do interesse de seus integrantes, também poderá ser impetrado mandado de segurança coletivo na defesa de interesses referentes à finalidade partidária; (c) não cabe ao texto infraconstitucional limitar a abrangência de dispositivo constitucional. O desafio, portanto, é descobrir o que significa “finalidade partidária” à luz do art. 5º, LXX, da CF.

Entendo que por finalidade partidária encontra-se fundamentalmente o “bem comum”, sendo esse o objetivo de todo partido político a se colocar entre a sociedade e o Estado, porém essa conclusão poderá ser confrontada com o art. 1º da Lei 9.096/1995 (Lei Orgânica dos Partidos Políticos), que prevê ser função dos partidos políticos assegurar a autenticidade do regime representativo e a defesa dos interesses fundamentais definidos no texto constitucional. Registre-se que atualmente é prevalente no Supremo Tribunal Federal o entendimento que vincula a legitimidade do partido político à defesa de interesses de seus filiados no que diz respeito aos direitos políticos e aos direitos fundamentais. No julgamento do RE 196.184/AM, os Ministros Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Velloso, Sepúlveda Pertence e Nelson Jobim expressamente se colocaram contra a legitimidade universal do partido político na propositura de mandado de segurança coletivo, restando vencidos os Ministros Ellen Gracie e Carlos Britto. A esperança daqueles que, como eu, defendem uma legitimidade mais ampla é a mudança de composição da corte e a novidade legislativa, que sempre poderá ser interpretada conforme exposto no parágrafo anterior.

Segundo o texto constitucional, também é legitimada para a propositura do mandado de segurança a organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, na defesa dos interesses de seus membros ou associados. Nesse tocante, o art. 21, caput, da Lei 12.016/2009 traz interessantes inovações, notadamente ao consagrar legislativamente entendimentos jurisprudenciais.

Primeiro, prevê que a defesa não precisa ser da totalidade dos membros ou associados dos legitimados ativos, bastando que os direitos líquidos e certos violados ou ameaçados sejam de parte deles. A previsão legal, na realidade, consagra entendimento jurisprudencial dominante e sumulado no Supremo Tribunal Federal527.

Em segundo lugar, exige que os interesses defendidos sejam pertinentes às finalidades do legitimado, ou seja, impõe a existência de pertinência temática. Por fim, dispensa expressamente a autorização formal de seus membros e associados, considerando a diferença entre representação processual (desde que autorizados, os legitimados ora analisados podem defender interesses individuais de seus membros ou associados) e substituição processual (o legitimado atua em nome próprio em defesa dos interesses de seus membros ou associados). Mais uma vez a legislação se adéqua ao entendimento sumulado do Supremo Tribunal Federal528.

Apesar da omissão legal, parece correto o entendimento pela aplicação subsidiária dos arts. 5º, § 4º, da Lei 7.347/1985 e 82, § 1º, do CDC, sendo que a exigência de um ano de existência da associação, sindicato ou entidade de classe pode ser afastada pelo juiz no caso concreto, se existir manifesto interesse social caracterizado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser tutelado. Não considero adequado o entendimento de que o art. 21, caput, da Lei 12.016/2009, por ser norma específica e mais recente, deve prevalecer, de forma que o requisito da constituição há mais de um ano não possa ser afastado529. Levando-se em conta a existência de um microssistema coletivo, no qual os diplomas legais devem ser interpretados em conjunto considerando-se sempre a maior amplitude da defesa dos direitos coletivos lato sensu, não há como afastar a aplicação dos dispositivos já mencionados da Lei de Ação Civil Pública e do Código de Defesa do Consumidor530.

Ainda que o dispositivo legal consagre diversos entendimentos jurisprudenciais, naqueles em que existe uma maior polêmica, infelizmente o legislador se absteve. Conforme bem observado pela melhor doutrina, nada foi dito a respeito da legitimidade de partido político para ingressar com mandado de segurança quando tiver representação nas casas legislativas municipais ou estaduais, mas não no Congresso Nacional, bem como a continuidade da legitimação quando o partido político perde tal representação531. Há uma inclinação doutrinária pela admissão do mandado de segurança coletivo no âmbito restrito municipal ou estadual, quando o partido político tenha representação somente local. Na questão da perda superveniente da legitimação por perda de representação, parece adequada a aplicação por analogia do entendimento consagrado no controle concentrado de constitucionalidade532, de que a perda da representação durante a ação não acarreta a perda superveniente de legitimação.

Nenhuma palavra foi dita também a respeito da legitimação do Ministério Público na impetração do mandado de segurança coletivo, o que dividiu a doutrina que até o momento teve oportunidade de se manifestar sobre o tema533. Apesar do silêncio legal, firme na ideia de microssistema coletivo e na maior amplitude possível de tutela dos direitos coletivos lato sensu por meio do mandado de segurança, penso que o melhor entendimento seja aquele pela legitimidade do Ministério Público, ainda que, no tocante aos direitos individuais homogêneos, tal legitimidade esteja limitada aos direitos indisponíveis e aos direitos disponíveis com repercussão social. Nesse sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça concernente ao tema534.

6.15.3. Direitos tuteláveis pelo mandado de segurança coletivo

No art. 21, parágrafo único, da Lei 12.016/2009, o legislador limita a tutela do mandado de segurança aos diretos coletivos e individuais homogêneos, praticamente repetindo o conceito legal dessas espécies de direito já dadas pelo art. 81 do CDC. A doutrina que já teve a oportunidade de se manifestar a respeito do tema não se conforma com tal limitação, asseverando tratar-se de norma inconstitucional por vedar injustificadamente a tutela dos direitos difusos por meio do mandado de segurança535.

Ainda que a crítica seja correta, é preciso reconhecer que o entendimento consagrado pelo legislador já vinha sendo defendido pelos tribunais superiores, o que fica claro na Súmula 101 do STF, que, ao afirmar que o mandado de segurança não substitui a ação popular, deixa claro que os interesses difusos da coletividade diante de ato violador de direito – mesmo que o ato viole direito líquido e certo –, devem ser tutelados pela ação popular, e não pelo mandado de segurança coletivo536.

6.15.4. Coisa julgada

Segundo o art. 22, caput, da Lei 12.016/2009, a coisa julgada material será limitada aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante. Conforme já analisado, o legislador limitou o objeto do mandado de segurança aos direitos coletivos e individuais homogêneos (art. 21, parágrafo único, da Lei 12.016/2009), e, partindo-se dessa premissa, o dispositivo legal ora mencionado não traz qualquer novidade ao sistema, devendo ser interpretado à luz do art. 103, II e III, do CDC.

Aduz esse dispositivo legal que a coisa julgada nos direitos coletivos se opera ultra partes, ou seja, atinge somente os terceiros vinculados ao grupo, classe ou categoria que teve seu direito tutelado pela demanda coletiva. Prevê também que, nos direitos individuais homogêneos, a coisa julgada se opera erga omnes, mas, na realidade, a melhor interpretação do dispositivo legal não é a literal; a coisa julgada se opera ultra partes, porque não vincula a coletividade, mas somente os titulares dos direitos individuais que, somados, resultaram no direito individual homogêneo. Nesse sentido, já vinha decidindo o Superior Tribunal de Justiça537.

Conforme se pode notar, os limites subjetivos da coisa julgada material traçados pelo art. 103, II e III, do CDC são exatamente aqueles assinalados pelo art. 22, caput, da Lei 12.016/2009. A adequação, entretanto, parte da premissa de que o objeto do mandado de segurança coletivo está limitado aos direitos coletivos e individuais homogêneos. Admitindo-se, como faz a melhor doutrina, o ingresso de mandado de segurança coletivo para tutelar direito difuso, será difícil explicar o artigo ora comentado, porque, tendo como titular do direito a coletividade, não há qualquer sentido lógico-jurídico limitar os efeitos da coisa julgada material aos “membros do grupo ou categoria”. Partindo-se da premissa não desejada pelo legislador, no tocante aos direitos difusos, o art. 22, caput, da Lei 12.016/2009 torna-se inaplicável, devendo o operador valer-se do art. 103, I, do CDC, com geração de coisa julgada material erga omnes.

Apesar das críticas, entendo que, principalmente no tocante à defesa em juízo de direitos coletivos, o dispositivo é extremamente feliz. Como é corrente na doutrina, o direito coletivo é indivisível, de forma que não pode ser protegido para parcela do grupo, classe ou categoria, deixando outra parcela desprotegida. A redação do dispositivo legal não condiciona a geração da coisa julgada material somente aos membros ou associados da entidade autora, mas aos “membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante”, o que deve ser interpretado como sujeitos que, fazendo parte ou não do sindicato ou associação, são integrantes do grupo ou categoria que tem seu direito coletivo discutido na demanda judicial. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu corretamente pela indivisibilidade do direito coletivo e, por essa razão, pela geração de efeitos a sujeitos que não sejam oficialmente vinculados ao autor do mandado de segurança coletivo538.

A ausência de expressa menção à forma de operação da coisa julgada no mandado de segurança não impede a aplicação subsidiária do art. 103 do CDC, de modo que, também nessa espécie de ação coletiva, a coisa julgada material se opera secundum eventum probationis, sendo admissível a repropositura do mandado de segurança coletivo já julgado definitivamente improcedente, desde que com fundamento em prova nova539. A possibilidade de repropositura da ação coletiva nada tem a ver com os limites subjetivos da coisa julgada material coletiva, sendo absolutamente compatível a regra do art. 22, caput, da Lei 12.016/2009 como coisa julgada secundum eventum probationis.

Por outro lado, a coisa julgada coletiva do mandado de segurança opera-se secundum eventum litis no tocante à sua relação com as pretensões individuais. Significa que, julgado improcedente o mandado de segurança coletivo, por qualquer fundamento, a coisa julgada não vincula o indivíduo (a coisa julgada material coletiva só se opera in utilibus), que poderá livremente – desde que dentro do prazo decadencial de 120 dias – ingressar com mandado de segurança individual, ou qualquer outra ação judicial, postulando a tutela de seu direito individual540. Na realidade, até mesmo o sindicato ou associação poderá funcionar nesse mandado de segurança individual ou qualquer outra ação judicial como representante legal dos membros ou associados, mas sempre na tutela de direito individual.

Ocorre, entretanto, que a confusão entre a espécie de coisa julgada material (pro et contra e secundum eventum litis in utilibus) e sua extensão (inter partes e ultra partes) serviu de fundamento de decisão do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a previsão legal ora comentada criou um sistema de vinculação tácita e automática dos substituídos processuais, que suportarão a coisa julgada independentemente do teor da decisão da demanda, inclusive na denegação da ordem541. Esse entendimento, apesar de equivocado, é compartilhado por parcela da doutrina542.

Registre-se, por fim, que a expressa menção do dispositivo ora analisado à limitação da coisa julgada material aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante não deve alterar a posição jurisprudencial543 e doutrinária544, que, correta e sadiamente, afasta do mandado de segurança coletivo a regra limitadora prevista no art. 2º-A da Lei 9.494/1997, que exige, para vinculação à coisa julgada, que os substituídos tenham, na data de propositura da ação, domicílio no âmbito de competência territorial do órgão prolator. A omissão legislativa, inclusive, corrobora esse entendimento, considerando-se que, se a vontade do legislador fosse repetir a regra limitadora, o teria feito expressamente.

6.15.5. Relação do mandado de segurança coletivo e individual

O art. 22, § 1º, da Lei 12.016/2009, em sua primeira parte, apenas repete a previsão contida no art. 104 do CDC, ao prever que o mandado de segurança não induz litispendência para os mandados de segurança individuais; se o dispositivo contido na legislação consumerista já era desnecessário, o mesmo ocorre com o dispositivo ora analisado. Antes propriamente de se analisar o art. 22, § 1º, da Lei 12.016/2009, registre-se correta opinião doutrinária que aponta a omissão do art. 104 do CDC ao fazer remissão somente aos direitos previstos nos incisos I e II do parágrafo único do art. 81 do CDC, deixando indevidamente de fora o inciso III, incluídos tacitamente os direitos individuais homogêneos no dispositivo legal545.

Tratando-se de direito difuso ou coletivo, nunca haverá identidade de pedidos na demanda individual e na demanda coletiva, que serão sempre substancialmente diversos; enquanto, na ação individual, o indivíduo pretende a tutela de um direito individual, na ação coletiva fundada em direito difuso ou coletivo, se busca a tutela de um direito transindividual. Ademais, as partes serão sempre diferentes, tanto no aspecto processual – que na realidade não importa para fins de comparação entre ações – como no aspecto material, considerando que os legitimados ao mandado de segurança coletivo defendem interesse de um grupo, classe ou categoria de pessoas, enquanto o legitimado ao mandado de segurança individual defende um direito individual, seu (legitimação ordinária) ou de outrem (legitimação extraordinária).

Mesmo na comparação entre o pedido de ação coletiva fundada em direito individual homogêneo e de ação individual, é possível se verificar diferença que impede a configuração de litispendência. Ainda que exista divergência doutrinária, havendo doutrinadores que defendem a existência de uma diferença qualitativa546 e outros que apontam uma diferença quantitativa (o pedido da ação coletiva teria a mesma qualidade do pedido da ação individual, sendo apenas mais amplo que este)547, todos concordam que a diferença entre os pedidos é suficiente para não existir litispendência entre tais ações.

A novidade fica por conta da segunda parte do dispositivo legal ora enfrentado, que cria regra consideravelmente oposta àquela prevista no art. 104 do CDC. A existência do processo coletivo não impede que o indivíduo, que poderia ser beneficiado pela tutela coletiva, ingresse com ação individual na defesa de seus interesses individuais, mas, sendo devidamente informado da existência da ação coletiva (fair notice), deverá fazer uma escolha no prazo de 30 dias: (a) continua com a ação individual, o que automaticamente o afasta dos efeitos da ação coletiva (right to opt out), de forma que não poderá se beneficiar de uma futura sentença coletiva de procedência; (b) concorda com a suspensão da ação individual, com o que se mantém vinculado à ação coletiva e, no caso de sentença coletiva terminativa ou de improcedência, poderá retomar o andamento de sua ação individual.

Da simples leitura do art. 22, § 1º, da Lei 12.016/2009 nota-se que a regra é outra, porque o dispositivo legal obriga o autor da ação individual a desistir de sua ação no prazo de 30 dias da informação da existência da ação coletiva, caso queira continuar vinculado ao mandado de segurança coletivo.

É preciso observar que, como o dispositivo legal menciona de forma genérica a “ação individual”, não será apenas aplicável aos mandados de segurança individuais, mas a qualquer espécie de ação individual548. Tratando-se de mandado de segurança individual, a norma é ainda mais drástica, porque, em razão da exiguidade do prazo para a impetração do mandado de segurança – 120 dias –, nem se poderia abrandar a dureza do dispositivo legal com a afirmação de que, com a desistência, a repropositura do mandado de segurança seria admitida em razão da ausência de coisa julgada material549.

O mais incongruente da obrigatoriedade da desistência da ação individual dá-se no caso de decisão terminativa ou de improcedência no mandado de segurança coletivo. Sabendo-se que a coisa julgada coletiva opera-se para o indivíduo secundum eventum litis e in utilibus, poderá individualmente ser buscada a tutela do direito pelo indivíduo, mas não mais pelo mandado de segurança, porque, nesse caso, muito provavelmente o prazo de 120 dias já terá transcorrido. Como o indivíduo não estará nesse caso vinculado à decisão negativa proferida no processo coletivo, e essa realidade não foi alterada pelo dispositivo legal ora comentado, restará a ele as vias ordinárias para a tutela de seu direito, o que significa que lhe será retirado indevidamente o direito ao mandado de segurança.

Realmente, nesse tocante, o legislador exagerou na dose. Obrigar o indivíduo a optar entre a ação individual e a ação coletiva por meio da desistência da primeira não se coaduna com o princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional, consagrado no art. 5º, XXXV, da CF. Entendo que não é saudável ao sistema a existência concomitante de diversas ações individuais e mandados de segurança coletivos que tratem da mesma matéria, mas daí a concordar com a exigência de desistência das primeiras para que os indivíduos possam se aproveitar da tutela coletiva existe uma distância considerável. O ideal seria tornar a suspensão das ações individuais obrigatória, forçando os indivíduos a esperar a solução da ação coletiva, porém mantendo seu direito individual de ação.

E, quando a ação individual for um mandado de segurança, poderia até mesmo ser mantida a obrigatoriedade de desistência, mas com a fixação do termo inicial para a repropositura no trânsito em julgado do mandado de segurança. Dessa forma, os impetrantes que tivessem desistido de seu mandado de segurança individual na esperança de serem tutelados pela ação coletiva, caso não obtenham tal tutela, poderiam repropor seu mandado de segurança individual.

Essa solução evitaria a proliferação de mandados de segurança individuais, sem retirar arbitrariamente o direito de ação dos indivíduos, mas se reconhece que tal solução exige previsão legal, não podendo ser aplicada por meio de hermenêutica jurídica.

6.15.6. Oitiva prévia da pessoa jurídica de direito público antes da concessão da liminar

O art. 22, § 2º, da Lei 12.016/2009 somente repete com modificação de redação a regra prevista no art. 2º da Lei 8.437/1992, em mais uma norma de proteção à Fazenda Pública em juízo. Exige-se, para a concessão de liminar em mandado de segurança coletivo, a oitiva prévia do representante judicial da pessoa jurídica de direito público num prazo de 72 horas. Note-se que a previsão de “audiência previa” não deve ser interpretada como exigência de realização de uma audiência na qual se colherá a opinião oral do representante legal da pessoa jurídica de direito público, mas de simples ato de intimação e manifestação escrita. Naturalmente que, para indeferir o pedido de liminar, o juízo poderá atuar inaudita altera partes550.

A redação do dispositivo dá a entender que, somente após a manifestação do representante legal da pessoa jurídica de direito público, o juiz poderá conceder a liminar, mas essa interpretação condicionaria a decisão judicial à vontade desse representante em apresentar manifestação. Poderia atrasar indefinidamente sua manifestação, visando postergar a análise do juízo do pedido de liminar, o que indevidamente condicionaria a atuação do juízo a ato que somente o representante legal mencionado poderá praticar. Como o próprio dispositivo legal prevê que o pronunciamento do representante legal da pessoa jurídica de direito público deverá ocorrer em 72 horas, entende-se que esse é um prazo próprio, de forma que, vencido o prazo sem a manifestação prevista em lei, caberá ao juízo decidir o pedido de liminar elaborado pelo impetrante do mandado de segurança coletivo.

Considerável doutrina tenta amenizar a previsão legal, afirmando que a liminar poderia ser concedida mesmo antes da oitiva prevista no art. 22, § 2º, da Lei 12.016/2009 em casos de excepcional urgência, sempre que o juiz entender que o tempo necessário para a oitiva do representante legal da pessoa jurídica de direito público é o suficiente para gerar lesão irreversível ao direito que se busca tutelar pelo mandado de segurança coletivo551. Nos tribunais, o entendimento não é tranquilo, existindo, no Superior Tribunal de Justiça, decisões pela interpretação restritiva, exigindo em qualquer hipótese a oitiva prévia prevista pela lei552 e decisão do Supremo Tribunal Federal que reconheça a possibilidade excepcional de concessão de liminar mesmo antes da oitiva prevista em lei553. Será interessante, nesse aspecto, o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4.296) promovida pela Ordem dos Advogados do Brasil.

272 André Ramos Tavares, Manual, p. 45.

273 Barbosa Moreira, Mandado, p. 203.

274 Súmula 510/STF.

275 STJ, 1ª Turma, RMS 19.217/PR, rel. Min. Luiz Fux, j. 03/03/2009, DJe 26/03/2009.

276 STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp. 1.107.565/PR, rel. Min. Francisco Falcão, j. 19/05/2009, DJE 04/06/2009; STJ, 1ª Seção. AgRg no CC 80.270/PA, rel. Min. Denise Arruda, j. 25/03/2009, DJE 04/05/2009.

277 Theodoro Jr., Mandado, n.5, p. 14.

278 Daniel Neves, Manual, n. 1.5.5, p. 18-19.

279 Scarpinella Bueno, A nova, p. 19; Lopes, Comentários, n. 2.2.8, p. 30; Sidney Palharini Jr., Comentários, p. 57.

280 Sidney Palharini Jr., Comentários, p. 57. No sentido do afirmado no texto: STF, Tribunal Pleno, MS 27.772 AgR/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 15/04/2009, DJE 29/05/2009.

281 STJ, 3ª Seção, MS 12.417/DF, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 09/09/2009, DJE 18/09/2009; STJ, RMS 21.714/SP, rel. Min. Félix Fischer, j. 17/12/2007, DJE 03/03/2008.

282 Barbosa Moreira, Código, n. 143, p. 257, Dinamarco, A nova, n. 76, p. 150; Fux, Curso, p. 958.

283 Nery Jr.-Nery, Código, p. 167; Dinamarco, Instituições, n. 554, p. 315-317; STJ, 1ª Turma, RMS 21.651/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. 04/11/2008.

284 Mauro Luis Rocha Lopes, Comentários, p. 31.

285 STJ, 1ª Turma, REsp. 1.001.348/AM, rel. Min. José Delgado, j. 08/04/2008, DJE 24/04/2008.

286 Súmula 267/STF: “não cabe mandado de segurança contra ato passível de recurso ou correição”.

287 STJ, Corte Especial, MS 16.078/AL, rel. Min. Castro Meira, j. 31/08/2011, DJe 26/09/2011; STJ, 5ª Turma, RMS 18.364/MG, rel. Arnaldo Esteves Lima, j. 09/10/2007, DJ 05/11/2007, p. 285.

288 STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp. 886.613/SP, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 03/02/2009, DJE 18/02/2009.

289 Medina-Araujo, Mandado, n. 5.3.2, p. 79.

290 Dinamarco, A nova, n. 74, p. 147-148; Neves, Manual, n. 20.4, p. 505-506.

291 STJ, AgRg no REsp 964.154/MT, rel. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, j. 11/10/2011, DJe 03/11/2011.

292 STJ, 3ª Turma, RMS 25.837/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 21/10/2008, DJE 05/11/2008.

293 STF, 1ª Turma, RMS 25.340/DF, rel. Min. Marco Aurélio, j. 25/10/2005, DJ 09/12/2005, p. 17.

294 Cheim Jorge, Teoria, p. 287; Araken de Assis, Manual, n. 25.9, p. 250.

295 Neves, Manual, n. 31.3.2, p. 671-672.

296 Informativo 507/STJ, 2ª Turma, RMS 31.681-SP, rel. Min. Castro Meira, j. 18/10/2012.

297 Súmula 376/STJ: “Compete a Turma Recursal processar e julgar o mandado de segurança contra ato de juizado especial”.

298 STJ, 2ª Turma, RMS 26.665/DF, rel. Min. Herman Benjamin, j. 26/05/2009, DJE 21/08/2009.

299 Informativo 547/STF, RE 576847/BA, rel. Min. Eros Grau, 20/05/2009 (RE 576.847).

300 Alexandre Freitas Câmara, Juizados, n. 41, p. 245.

301 Nery Jr.-Nery, Código, p. 897; Dinamarco, A reforma, n. 131, p. 192-193; Didier Jr.-Cunha, Curso, p. 165; Cheim Jorge, A terceira, p. 245-247. Contra: Araken de Assis, Manual, n. 51.3.2, p. 515; Scarpinella Bueno, A nova, 10.5, p. 233-236.

302 STJ, RMS 24.697/PA, 5ª Turma, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 18/12/2008, DJE 16/02/2009; Informativo 378/STJ, 3ª T., RMS 25.934-PR, rel. Nancy Andrighi, j. 27/11/2008; Informativo 375/STJ, 4ª T., RMS 27.083-RJ, rel. João Otávio de Noronha, j. 04/11/2008.

303 STJ, 1ª Turma, RMS 28.515/PE, rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 02/04/2009, DJE 20/04/2009; STJ, 3ª Turma, AgRg no RMS 23.750/MA, rel. Min. Paulo Furtado, j. 06/08/2009; STJ, 3ª Turma, AgRg no RMS 23.414/SC, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 19/05/2009, DJE 29/05/2009; STJ, 4ª Turma, RMS 21.996/AL, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 21/08/2007, DJ 03/09/2007, p. 177.

304 STJ, 2ª Turma, RMS 23.004/BA, rel. Min. Humberto Martins, j. 13/03/2007, DJ 26/03/2007, p. 217.

305 STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp 1.215.895/MT, rel. Min. Humberto Martins, j. 15/03/2011, DJe 23/03/2011; STJ, 1ª Turma, RMS 25.949/BA, rel. Min. Luiz Fux, j. 04/03/2010, DJe 23/03/2010.

306 Súmula 268/STF: “Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado”.

307 Palharini Jr., Comentários, p. 64-65.

308 Informativo 392/STJ: 3ª Turma, MC 15.465-SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 28/04/2009.

309 Na doutrina: Theodoro Jr., Mandado, n. 6, p. 16.

310 STJ, 3ª Turma, RMS 32.850/BA, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 01/12/2011, DJe 09/12/2011; STJ, 3ª Turma, AgRg no AgRg no RMS 32.632/ES, rel. Min. Vasco Della Giustina, j. 17/02/2011, DJe 24/02/2011.

311 Neves, Manual, n. 4.1, p. 100.

312 Pontes de Miranda, Comentários, p. 370; Cretella Jr., Comentários, p. 86-96.

313 Súmula 625/STF.

314 STJ, 2ª Turma, REsp. 1.172.088/SP, rel. Min. Castro Meira, j. 07/10/2010; DJE 21/10/2010; STJ, 1ª Seção, MS 15.205/DF, rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 13/10/2010; DJE 20/10/2010.

315 Figueiredo, Mandado, p. 21-22.

316 Mazzei, Mandado, p. 149.

317 Barbi, Do mandado, p. 169; Marinoni, A técnica, p. 630.

318 Marinoni, A técnica, p. 96; Cavalcante, Mandado, p. 96.

319 STJ, 1ª Seção, AgRg no CC 104.730/PR, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 25/08/2010, DJE 15/09/2010.

320 STJ, 4ª Turma, AgRg no REsp. 1.078.875/RS, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 03/08/2010, DJE 27/08/2010.

321 Marinoni-Arenhart, Procedimentos, p. 252.

322 Súmula 624/STF

323 Almeida, Manual, p. 502.

324 Barbi, Do mandado, n. 146, p. 115.

325 Marinoni-Arenhart, Procedimentos, p. 244; Pizzol, A Competência, p. 561; Sodré, Mandado, p. 136.

326 Sodré, Mandado, p. 137.

327 STJ, 3ª Seção, MS 4.167/DF, rel. Min. Anselmo Santiago, j. 25/06/1997, DJ 01/09/97, p. 40.720.

328 STF, Primeira Turma, RE 577.443 AgR/PR, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 26/05/2009, DJE 18/12/2009.

329 Súmula 376/STJ.

330 STJ, 2ª Turma, RMS 26.665/DF, rel. Min. Herman Benjamin, j. 26/05/2009, DJE 21/08/2009.

331 Marinoni-Arenhart, Procedimentos, p. 241; Theodoro Jr., Mandado, n. 3, p. 4.

332 STJ, 1ª Turma, RMS 8.967/SP, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, rel. p/ acórdão, Min. José Delgado, j. 19/11/1998, DJ 22/03/1999, p. 54.

333 Neves, Manual, n. 5.6, p. 165-168.

334 Scarpinella Bueno, A nova, p. 12.

335 Medina-Araújo, Mandado, n. 1.4.4, p. 45; Luana Pedrosa de Figueiredo Cruz, in: Favreto, Comentários, p. 37-38; Theodoro Jr., Mandado, n. 3b, p. 5.

336 Súmula 628/STF: “Integrante de lista de candidatos a determinada vaga da composição de tribunal é parte legítima para impugnar a validade da nomeação de concorrente”.

337 Marinoni-Arenhart, Manual, p. 242; Mouta, Mandado, p. 191.

338 STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp. 569.184/RJ, rel. Min. Denise Arruda, j. 19/10/2006, DJ 09/11/2006, p. 252; STJ, 1ª Turma, REsp. 656.631/SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 16/08/2005, DJ 05/09/2005, p. 239.

339 Neves, Manual, n. 6.2.3.1, p. 184-185.

340 STJ, REsp 778.976/PB, 4ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 08/04/2008; EDcl no AgRg na MC 5.281/GO, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, j. 20/05/2003.

341 Scarpinella Bueno, Mandado, p. 46.

342 Scarpinella Bueno, A nova, p. 15-16.

343 Theodoro Jr., Mandado, n. 3b, p. 05; Klippel-Neffa Jr., Comentários, p. 67.

344 Colares Cavalcante, Mandado, n. 2.3.6.1, p. 64-65; Arnoldo Wald, Do Mandado, n. 58, p. 181.

345 Medina-Araújo, Mandado, n. 3.2, p. 67.

346 Scarpinella Bueno, A nova, p. 26.

347 Figueiredo Cruz, in: Favreto, Comentários, p. 70-71.

348 Helly Lopes Meirelles, Mandado, p. 54; José da Silva Pacheco, O mandado, n. 114, p. 239; Carlos Alberto Menezes de Direito, Manual, p. 100; Medina-Araújo, Mandado, n. 6.4.1, p. 90; Marinoni-Arenhart, Procedimentos, p. 242.

349 Lúcia Valle Figueiredo, Mandado, p. 54-55; José Henrique Mouta, Mandado, p. 62-64; João Batista Lopes, “Sujeito passivo no mandado de segurança”, in: Aspectos, p. 416-417; Theodoro Jr., Mandado, n. 4b, p. 07; Klippel-Neffa Jr., Comentários, p. 29-31.

350 STJ, 2ª Turma, REsp. 846.581/RJ, rel. Min. Castro Meira, j. 19/08/2008, DJE 11/09/2008; STJ, 1ª Turma, REsp. 647.409/MA, rel. Min. Luiz Fux, j. 07/12/2004, DJ 28/02/2005, p. 233.

351 STJ, 1ª Seção, AR 3.646/MG, rel. Min. Eliana Calmon, j. 12/11/2008, DJE 01/12/2008.

352 STJ, 6ª Turma, RMS 28.265/RJ, rel. Min. Celso Limongi, j. 08/09/2009, DJe 05/10/2009; STJ, 2ª Turma, REsp 846.581/RJ, rel. Min. Castro Meira, j. 19/08/2008, DJe 11/09/2008.

353 STJ, 2ª Turma, RMS 20.471/RJ, rel. Castro Meira, j. 04/06/2009, DJE 17/06/2009; STJ, 1ª Seção, MS 13.604/DF, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 08/10/2008, DJE 28/10/2008; STJ, 6ª Turma, AgRg no RMS 22.669/PE, rel. Min. Jane Silva, j. 01/07/2008, DJE 12/08/2008.

354 STJ, 1ª Turma, AgRg no Ag 1.076.626/MA, rel. Min. Luiz Fux, j. 21/05/2009, DJE 29/06/2009.

355 STJ, 5ª Turma, REsp. 1.001.910/SC, rel. Min. Laurita Vaz, j. 26/05/2009, DJE 29/06/2009; STJ, 5ª Turma, EDcl no RMS 24.217/PA, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 06/08/2009, DJE 08/09/2009.

356 “A redação conferida ao dispositivo durante o trâmite legislativo permite a interpretação de que devem ser efetuadas no correr do prazo decadencial de 120 dias eventuais emendas à petição inicial com vistas a corrigir a autoridade impetrada. Tal entendimento prejudica a utilização do remédio constitucional, em especial, ao se considerar que a autoridade responsável pelo ato ou omissão impugnados nem sempre é evidente ao cidadão comum”.

357 Scarpinella Bueno, A nova, p. 30.

358 STJ, 2ª Turma, REsp. 493.438/MG, rel. Min. Herman Benjamin, j. 23/06/2009, DJE 27/08/2009; STJ, 1ª Turma, REsp. 967.984/RJ, rel. Min. Luiz Fux, j. 14/04/2009, DJE 06/05/2009.

359 “Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública”.

360 STJ, 2ª Turma, RMS 29.171/GO, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 18/08/2009, DJE 10/09/2009; Rodolfo Camargo Mancuso, “Sobre a identificação da autoridade coatora e a impetração contra a lei em tese, nos mandados de segurança”, p. 76.

361 STF, Tribunal Pleno, MS 24.927/RO, rel. Min. Cezar Peluso, j. 28/09/2005, DJ 25/08/2006, p. 18; STJ, 2ª Turma, RMS 29.310/GO, rel. Min. Eliana Calmon, j. 04/06/2009, DJE 19/06/2009; STJ, 5ª Turma, REsp. 1.001.910/SC, rel. Min. Laurita Vaz, j. 26/05/2009, DJE 29/06/2009; Meirelles, Mandado, p. 56; Menezes de Direito, Mandado, p. 101.

362 Scarpinella Bueno, Mandado, p. 28-29.

363 Figueiredo, Comentários, p. 75.

364 STJ, 2ª Turma, REsp 767.979/RJ, rel. Min. Eliana Calmon, j. 09/06/2009, DJe 25/06/2009; Informativo STJ/279, REsp. 769.884/RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 28/03/2006; STJ, 1ª Turma, REsp 870.482/RS, rel. José Delgado, j. 06/03/2008, DJE 30/06/2008.

365 Araken de Assis, Do litisconsórcio, p. 298.

366 STJ, 4ª Turma, REsp 1.106.804/PB, rel. Min. Aldir Passarinho Jr., j. 18/08/2009, DJE 05/10/2009; STJ, 5ª Turma, REsp 1.077.368/MG, rel. Min. Jorge Mussi, j. 21/05/2009, DJE 29/06/2009.

367 Marinoni-Arenhart, Procedimentos, p. 243.

368 STJ, 2ª Turma, RMS 30.115/SP, rel. Min. Humberto Martins, j. 10/08/2010, DJE 19/08/2010; Theodoro Jr., Mandado, n. 8, p. 18.

369 STJ, 2ª Turma, AgRg no Ag 1306475/PI, rel. Min. Herman Benjamin, j. 24/08/2010, DJE 14/09/2010.

370 STJ, 1ª Turma, AgRg no RMS 25.487/SP, rel. Min. Francisco Falcão, j. 05/03/2009, DJe 18/03/2009.

371 Dinamarco, Litispendência, p. 159; Câmara, Lições, v. 1, p. 167.

372 STJ, 4ª Turma, REsp. 1.106.804/PB, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 18/08/2009, DJE 05/10/2009; STJ, 2ª Turma, REsp. 810.982/PR, rel. Min. Castro Meira, j. 18/09/2007; DJ 01/10/2007, p. 260.

373 Súmula 631/STF.

374 STJ, 3ª Seção, EREsp. 161.968/DF, rel. Min. Fontes de Alencar, rel. p/ acórdão Min. Felix Fischer, j. 24/09/2003, DJ 24/11/2004, p. 227.

375 Medina-Araújo, Mandado, n. 12.2, p. 155; Scarpinella Bueno, A nova, p. 72-73.

376 STJ, 5ª Turma, REsp. 948.090/DF, rel. Min. Jorge Mussi, j. 26/05/2009, DJE 03/08/2009.

377 Scarpinella Bueno, A nova, n. 62, p. 144; Marinoni-Arenhart, Procedimento, p. 240.

378 Súmula 632/STF: “É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança”.

379 Medina-Araújo, Mandado, p. 227.

380 STF, Segunda Turma, RMS 24.736 ED/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 14/09/2010, DJE 08/10/2010; STJ, 2ª Turma, REsp 1.188.311/AM, rel. Mauro Campbell Marques, j. 04/10/2011, DJe 13/10/2011; STJ, 5ª Turma, AgRg no Ag 1.128.870/PE, rel. Min. Laurita Vaz, j. 16/06/2009, DJE 03/08/2009.

381 STF, 1ª Turma, RMS 26.881/DF, rel. Min. Carlos Britto, j. 20/05/2008, DJE 07/11/2008.

382 STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp. 1.128.892/MT, rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 05/10/2010, DJE 14/10/2010.

383 STJ, 1ª Turma, RMS 31.989/SC, rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 05/10/2010, DJE 13/10/2010.

384 Meirelles-Wald-Mendes, Mandado, p. 61; Menezes de Direito, Mandado, p. 81; Almeida, Manual, p. 490.

385 Marinoni-Arenhart, Procedimento, p. 240.

386 Eurico Ferraresi, Do Mandado, p. 25.

387 STF, Tribunal Pleno, AR 1.671 TA-AgR/SP, rel. Min. Cezar Peluso, j. 04/02/2010; DJE 12/03/2010; STJ, 4ª Turma, EDcl no AgRg no Ag 1.291.703/CE, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 28/09/2010, DJE 04/10/2010.

388 Klippel-Neffa Jr., Comentários, p. 75.

389 Scarpinella Bueno, A nova, p. 25.

390 Calmon de Passos, Comentários, p. 165; Santos, Primeiras, p. 146; Didier Jr., Direito, p. 360-361.

391 Dinamarco, Instituições, p. 381-383; Figueira Jr., Comentários, p. 64-65; Fidelis dos Santos, Manual, p. 380.

392 Dinamarco, Instituições, p. 383; Greco Filho, Direito, p. 101.

393 STJ, REsp 132.649/PE, 1ª Turma, rel. Min. Francisco Falcão, DJ 24/05/2004, p. 152; STJ, RMS 8.964/RJ, 5ª Turma, rel. Min. Gilson Dipp, DJ 11/06/2001, p. 236.

394 STJ, 2ª Turma, RMS 28.733/MG, rel. Min. Cstro Meira, j. 16/06/2009, DJe 29/06/2009; Othon Sidou, Habeas, p. 177.

395 Scarpinella Bueno, A nova, p. 28.

396 Nery Jr.-Nery, Código, p. 551.

397 STJ, 1ª Turma, REsp. 812.323/MG, Rel. Min. Luiz Fux, j. 16/09/2008.

398 STJ, 3ª Seção, MS 9.261/DF, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, rel. p/ acórdão Min. Og Fernandes, j. 29/10/2008, DJe 27/02/2009.

399 STJ, 3ª Turma, REsp. 871.661/RS, Rel. Nancy Andrighi, j. 17/05/2007.

400 AgRg no Ag 795.153/MG., Herman Benjamin, 2ª Turma, j. 22/05/2007, DJE 23/10/2008, AgRg no REsp. 886.407/ES, rel. Francisco Falcão, 1ª Turma, j. 27/02/2007, DJ 12/04/2007, p. 247.

401 Nery Jr.-Nery, Código, p. 554; Scarpinella Bueno, Código, p. 875.

402 Marinoni-Arenhart, Manual, p. 105; STJ, 4ª Turma, AgRg no Ag 979.541/DF, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 24/06/2008.

403 STJ, 3ª Turma, REsp. 871.661/RS, Rel. Nancy Andrighi, j. 17/05/2007.

404 Dinamarco, Instituições, n. 1.014, p. 391; Theodoro Jr., Curso, n. 357, p. 405; STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp. 920.389/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, j. 17/05/2007.

405 Dinamarco, Instituições, n. 1.026, p. 401; Nery Jr.-Nery, Código, p. 685; Greco Filho, Direito, p. 116.

406 Dinamarco, Instituições, n. 1.026, p. 401; Nery Jr.-Nery, Código, p. 685; Greco Filho, Direito, p. 116.

407 Scarpinella Bueno, A nova, p. 63.

408 STJ, 3ª Seção, AgRg no MS 14.027/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 22/04/2009, DJE 07/05/2009.

409 STJ, 5ª Turma, AgRg nos EDcl no RMS 23.998/RS, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 11/11/2008, DJE 01/12/2008.

410 Scarpinella Bueno, A nova, p. 63; Medina-Araújo, Mandado, p. 145.

411 Dinamarco, Instituições, n. 1.014, p. 391; Theodoro Jr., Curso, n. 357, p. 405; STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp. 920.389/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, j. 17/05/2007.

412 Medina-Araújo, Mandado, p. 146.

413 STJ, 1ª Turma, REsp. 812.323/MG, Rel. Min. Luiz Fux, j. 16/09/2008.

414 STJ, Corte Especial, EREsp 1.048.993/PR, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 07/04/2010, DJe 19/04/2010; STJ, 2ª Turma, EDcl no REsp 984.880/TO, rel. Min. Herman Benjamin, rel. p/ acórdão Min. Mauro Campbell Marques, j. 01/10/2009, DJe 26/04/2011.

415 Medina-Araújo, Mandado, n. 6.5.1, p. 94. Em sentido crítico: Luis Otávio Sequeira de Cerqueira, Comentários, p. 86.

416 Scarpinella Bueno, A nova, p. 36-38.

417 Sequeira de Cerqueira, in: Favreto, Comentários, p. 86.

418 Marinoni-Arenhart, Procedimentos, p. 251.

419 STJ, 1ª Turma, RMS 26.170/RO, rel. Min. Francisco Falcão, j. 04/12/2008, DJE 15/12/2008.

420 Marinoni-Arenhart, Procedimentos, p. 252; Scarpinella Bueno, Mandado, p. 69.

421 Barbi, Do mandado, n. 207, p. 163-164; Scarpinella Bueno, Mandado, p. 69.

422 Meirelles-Wald-Mendes, Mandado, p. 111.

423 Sodré, Mandado, p. 144.

424 Contra: Medina-Araújo, Mandado, p. 158.

425 STJ, 5ª Turma, AgRg no Ag 920.172/SP, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 19/08/2009, DJE 28/09/2009; STJ, 3ª Seção, MS 12.397/DF, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 09/04/2008, DJE 16/06/2008.

426 Scarpinella Bueno, A nova, p. 91.

427 Araken de Assis, Manual, n. 27.1, p. 156-157; Nery Jr.-Nery, Código, p. 749-750; Talamini, Sentença, p. 90-91.

428 Zavascki, Processo, n. 8.1, p. 307-313; Didier Jr., A sentença, p. 245-250; STJ, 2ª Turma, REsp. 890.631/MG, rel. Min. Castro Meira, j. 04/09/2007, DJ 18/09/2007.

429 Theodoro Jr., As novas, 5.1.6, p. 158-160; Abelha Rodrigues, Manual, p. 127.

430 Súmula 461/STJ.

431 Informativo 487/STJ: 1ª Seção, REsp 1.261.888-RS, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 09/11/2011.

432 Neves, Manual, n. 27.1, p. 627.

433 STJ, 6ª Turma, REsp 871.328/AL, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 16/09/2010, DJe 11/10/2010; STJ, 5ª Turma, REsp 1.047.037/MG, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 15/10/2009, DJe 16/11/2009; STJ, 2ª Turma, REsp 846.581/RJ, rel. Min. Castro Meira, j. 19/08/2008, DJE 11/09/2008.

434 Didier Jr., Recurso, n. 2.4.4.5, p. 133-134.

435 Corte Especial, EREsp. 180.613/SE, rel. Min. Eliana Calmon, j. 17/11/2004, DJ 17/12/2004, p. 388.

436 Sequeira de Cerqueira, in: Favreto, Comentários, p. 224.

437 Zaneti Jr., “Mandado de segurança coletivo”, p. 186-188; Barbosa Moreira, “Mandado de segurança: uma apresentação”, p. 205-206.

438 Neves, Manual, n. 22.3.1, p. 546-547.

439 Nery Jr.-Nery, Código, p. 505.

440 Theodoro Jr., Curso, n. 322, p. 356-357; Moniz de Aragão, Comentários, n. 532, p. 451; Greco Filho, Direito, n. 17.2, p. 73.

441 STJ, 5ª Turma, REsp. 591.849/SP, rel. Min. Laurita Vaz, j. 10/08/2004, DJ 06/09/2004.

442 Neves, Manual, n. 35.4, p. 759-762.

443 Informativo 394/STJ, 1ª T., REsp. 930.952-RJ, rel. José Delgado, rel. p/ acórdão Luiz Fux, j. 12/05/2009.

444 STF, 1ª Turma, RE 231.509 AgR-AgR/SP, rel. Min. Carmen Lucia, j. 13/10/2009, DJE 13/11/2009; STF, 2ª Turma, RE 231.671 AgR-AgR/DF, rel. Min. Ellen Gracie, j. 28/04/2009, DJ 22/05/2009.

445 STF, 2ª Turma, RE 362.813/MG, rel. Min. Mauricio Correa, j. 25/03/2003, DJ 25/04/2003, p. 154.

446 STJ, 2ª Turma, REsp 1.296.778/GO, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 16/10/2012, DJe 24/10/2012; STJ, 1ª Seção, AgRg no AgRg no REsp 9.28.453/RJ, j. 08/06/2011, DJe 14/06/2011; STJ, 1ª Seção, AgRg no REsp 889.975/PE, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 27/05/2009, DJ 08/06/2009.

447 STF, 2ª Turma, AI 221.462 AgR-AgR/SP, rel. Min. Cezar Peluso, j. 07/08/2007, DJ 24/08/2007.

448 Informativo 425/STJ: 1ª Turma, REsp. 1.115.161-RS, Rel. Min. Luiz Fux, j. 04/03/2010.

449 Meirelles-Wald-Mendes, Mandado, p. 141.

450 Barbosa Moreira, Comentários, n. 311, p. 569.

451 STJ, 5ª Turma, REsp. 622.638/SP, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 01/03/2007, DJ 19/03/2007, p. 382.

452 Scarpinella Bueno, A nova, p. 34.

453 STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp. 645.400/RJ, rel. Min. Humberto Martins, j. 09/09/2008, DJE 09/10/2008.

454 STJ, 1ª Turma, REsp. 842.838/SC, rel. Min. Luiz Fux, j. 16/12/2008, DJE 19/02/2009.

455 Informativo 406/STJ: 1ª Turma, REsp. 915.907/SC, Rel. Min. Luiz Fux, j. 08/09/2009.

456 Súmula 304/STF: “Decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo coisa julgada contra o impetrante, não impede o uso da ação própria”.

457 Medina-Araújo, Mandado, n. 19.5, p. 199.

458 Neves, Manual, n. 17.5, p. 462-464.

459 Nery Jr.-Nery, Código, p. 683.

460 Botelho de Mesquita, A coisa, p. 78; Dinamarco, Instituições, n. 962, p. 316; STJ, 5ª Turma, AgRg nº REsp. 680.956/RJ, rel. Min. Laurita Vaz, j. 28/10/2008; REsp. 730.696/RS, 1ª Turma, rel. Min. Luiz Fux, j. 24/10/2006; REsp. 799.077/SP, 4ª Turma, rel. Min. César Asfor Rocha, j. 06/12/2005, DJ 06/03/2006, p. 415. Parcialmente contra: Greco Filho, Direito, n. 57.6, p. 286-289.

461 Wambier, Litispendência, p. 264; Mendes, Ações, 19.2, p. 260.

462 STJ, 6ª Turma, RMS 21.037/RJ, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 24/11/2009, DJE 14/12/2009; STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp 1.117.651/SP, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 05/11/2009, DJE 17/11/2009.

463 STJ, 5ª Turma, REsp. 824.712/SP, rel. Min. Laurita Vaz, j. 21/09/2010; DJE 11/10/2010.

464 Informativo 422/STJ, 2ª Turma, RMS 29.729-DF, rel. Min. Castro Meira, j. 09/09/2010; STJ, 3ª Seção, MS 8.927/DF, rel. Min. Laurita Vaz, j. 11/11/2009, DJE 17/03/2010.

465 Súmula 490/STJ: “A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas”.

466 STJ, 2ª Turma, REsp. 869.169/SP, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 19/09/2008, DJE 16/09/2008; STJ, 1ª Turma, REsp. 833.394/SP, rel. Min. Denise Arruda, j. 20/03/2007, DJ 23/04/2007, p. 235.

467 Scarpinella Bueno, A nova, p. 79-80; Luiz Manoel Gomes Jr., Comentários, p. 123. Contra Medina-Araújo, Mandado, n. 14.4, p. 166.

468 STJ, 2ª Turma, REsp 1.274.066/PR, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 01/12/2011, DJe 09/12/2011; STJ, 2ª Turma, REsp 1.240.710/PR, rel. Min. Castro Meira, j. 03/05/2011, DJe 12/05/2011.

469 Súmula 405/STF. Contra, com opinião amplamente minoritária: Scarpinella Bueno, A nova, p. 82.

470 Barbosa Moreira, Código, n. 143, p. 257; Dinamarco, A nova, n. 76, p. 150; Fux, Curso, p. 958.

471 Scarpinella Bueno, Curso, v. 5, p. 75; Marinoni-Arenhart, Manual, p. 533; Cheim Jorge, Teoria, n. 11.6.1, p. 254.

472 STJ, 3ª Seção, Rcl 1.827/DF, rel. Min. Laurita Vaz, rel. p/ acórdão Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 25/10/2006, DJ 05/02/2007, p. 2007.

473 Scarpinella Bueno, A nova, p. 84.

474 STJ, 1ª Turma, REsp. 692.015, rel. Min. Luiz Fux, j. 21/06/2005, DJ 01/08/2005; STJ, 2ª Turma, REsp. 464.332/SP, rel. Min. Eliana Calmon, j. 14/09/2004, DJ 06/12/2004; STJ, 1ª Turma, REsp. 331.460/SP, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 07/08/2003, DJ 17/11/2003.

475 Cunha, A Fazenda, n. 12.1.11, p. 272; Araken de Assis, Manual, n. 422, p. 962.

476 Jorge Tosta, Do reexame, n. 9.2, p. 211; Antônio de Pádua Soubhie Nogueira, Execução, n. 11.6, p. 239.

477 Luiz Manoel Gomes Jr., Comentários, p. 120.

478 Scarpinella Bueno, A nova, p. 84.

479 Marinoni-Arenhart, Procedimentos, p. 256; Klippel-Neffa Jr., Comentários, p. 393.

480 STJ, 5ª Turma, REsp. 747.371/DF, rel. Min. Jorge Mussi, j. 06/04/2010, DJE 26/04/2010.

481 Meirelles-Wald-Mendes, Mandado, p. 118; Klippel-Neffa Jr., Comentários, p. 395.

482 STJ, 1ª Turma, REsp. 679.048/RJ, rel. Min. Luiz Fux, 03/11/2005, DJ 28/11/2005, p. 204; REsp. 666.008/RJ, 1ª Turma, rel. José Delgado, j. 17/02/2005, DJ 28/03/2005; Araken de Assis, Manual, n. 208, p. 564.

483 Teresa Arruda Alvim Wambier e Luis Rodrigues Wambier, Breves comentários à 2ª fase da reforma do CPC, p. 30.

484 Neves, Preclusões, n. 4.1.3.2, p. 180-183.

485 Neves, Manual, n. 50.2.1.1, p. 1.017-1.018.

486 Pela necessidade de pedido da parte: Barbosa Moreira, A antecipação, p. 203; Nery Jr.-Nery, Código, p. 525; Gusmão Carneiro, Da antecipação, n. 41, p. 61; Zavascki, Antecipação, p. 115; Calmon de Passos, Comentários, n. 6.1.1, p. 32-34; Araken de Assis, Doutrina, p. 411.

487 Dinamarco, A nova, n. 42, p. 88-89.

488 Informativo 375/STJ, 3ª Turma, REsp. 952.646/SC, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 04/11/2008.

489 Scarpinella Bueno, A nova, p. 42; Medina-Araújo, Comentários, n. 7.4.8, p. 126-127; Cerqueira, Comentários, p. 87-88.

490 Scarpinella Bueno, A nova, p. 60-61.

491 Medina-Araújo, Mandado, n. 9.1, p. 137.

492 Araken de Assis, Manual, n. 51.3.2, p. 514; Theodoro Jr., Curso, n. 551, p. 680; Lima Freire, Reforma, p. 45; Nery Jr.-Nery, Código, p. 875; Marinoni-Mitidiero, Código, p. 535; STJ, 4ª Turma, REsp. 748.336/RN, rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 11/09/2007, DJ 24/09/2007.

493 Cerqueira, Comentários, p. 90; Scarpinella Bueno, A nova, p. 45-46.

494 Dinamarco, Instituições, v. 1, p. 210-213.

495 STJ, 2ª Turma, REsp. 666.092, rel. Min. Eliana Calmon, j. 28/03/2006, DJ 30/05/2006, p. 137.

496 STF, Plenário,ADC 4/DF, rel. Min. Sydney Sanches, rel. p/ acórdão Min. Celso de Mello, j. 01/10/2008 (Informativo 522/STF).

497 Marinoni, Antecipação, p. 164; Didier-Braga-Oliveira, Curso, p. 655; Figueira Jr., Comentários, p. 293; Calmon de Passos, Comentários, n. 6.10., p. 69; Moniz de Aragão, Alterações, p. 240.

498 Gusmão Carneiro, Da antecipação, n. 65, p. 126.

499 Súmula 405 do STF: “Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária”; Scarpinella Bueno, A nova, p. 53-54.

500 Medina-Araújo, Mandado, n. 8.2, p. 132.

501 Scarpinella Bueno, A nova, p. 55.

502 Scarpinella Bueno, Curso, p. 248.

503 Arruda Alvim, Manual, v. 1, p. 200.

504 Greco, Instituições, p. 559-560.

505 Scarpinella Bueno, A nova, p. 93-94.

506 Medina-Araújo, Comentários, p. 177; Rocha Lopes, Comentários, p. 119.

507 Didier Jr.-Cunha, Curso, p.494-495. Há doutrina que defende a natureza de sucedâneo recursal: Araken de Assis, Manual, n. 110.2, p. 890; Medina-Araújo, Mandado, p. 176.

508 STJ, Corte Especial, AgRg na SS 1.404/DF, rel. MIn. Edson Vidigal, j. 25/10/2004, DJ 06/12/2004, p. 177; STF, Tribunal Pleno, SS 3.259 AgRg/SP, rel. MIn. Ellen Gracie, j. 07/04/2008; Rocha Lopes, Comentários, p. 122.

509 STJ, Corte Especial, AgRg na SS 1.873/PI, rel. MIn. Cesar Asfor Rocha, j. 28/05/2009, DJE 10/08/2009.

510 Informativo 295/STF: Pleno, SS (QO) 1.945, 2002.

511 Corte Especial, AgRg na SS 1.204-AM, j. 23/10/2003.

512 Scarpinella Bueno, A nova, p. 99. Contra: Medina-Araújo, Mandado, p. 181.

513 Pela aplicabilidade do art. 558 do CPC nesse caso específico de agravo interno contra decisão do presidente em suspensão de segurança: Scarpinella Bueno, A nova, p. 96-97. Contra: Luis Otávio Sequeira de Cerqueira, Comentários, p. 134.

514 Scarpinella Bueno, A nova, p. 99.

515 Scarpinella Bueno, A nova, p. 100.

516 Nesse sentido Araújo-Medina, Comentários, n. 15.5, p. 179.

517 Scarpinella Bueno, A nova, p. 101.

518 STF, Tribunal Pleno, SS 3.653 AgR/AM, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 01/07/2009.

519 Scarpinella Bueno, A nova, p. 103.

520 Súmula 626/STF: “A suspensão da liminar em mandado de segurança, salvo determinação em contrário da decisão que a deferir, vigorará até o trânsito em julgado da decisão definitiva de concessão da segurança ou, havendo recurso, até a sua manutenção pelo Supremo Tribunal Federal, desde que o objeto da liminar deferida coincida, total ou parcialmente, com o da impetração.”

521 Medina-Araújo, Mandado, p. 179.

522 Nesse sentido, Scarpinella Bueno, A nova, p. 107.

523 Scarpinella Bueno, A nova, n. 46, p. 108.

524 AgRg no MS 11.294/DF, 3ª Seção, rel. Min. Laurita Vaz, j. 24/05/2006, DJ 05/06/2006, p. 240.

525 Hermes Zaneti Jr., Mandado de segurança coletivo, p. 171.

526 Medina-Araújo, Mandado, n. 21.7.1, p. 214.

527 Súmula 630/STF: “A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria”.

528 Súmula 629/STF: “A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes”.

529 Nesse sentido, Scarpinella Bueno, A nova, p. 125.

530 Luiz Manoel Gomes Junior; Rogério Favreto, Comentários, p. 185; Medina-Araújo, Mandado, n. 21.7.2, p. 215; Rocha Lopes, Comentários, p. 152; Hermes Zaneti Jr., Mandado de segurança coletivo, p. 175-176.

531 Scarpinella Bueno, A nova, p. 124.

532 STF, Tribunal Pleno, ADI 2.618 AgR-AgR/PR, rel. Min. Carlos Velloso, rel. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, j. 12.08.2004.

533 A favor: Scarpinella Bueno, A nova, p. 127; Eduardo Arruda Alvim, Apontamentos, p. 54-55. Contra: Luiz Manoel Gomes Junior; Rogério Favreto, Comentários, p. 178-179; Hermes Zaneti Jr., Mandado de segurança coletivo, p. 195.

534 STJ, 1ª Turma, AgRg no Ag 1.249.132/SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 24.08.2010, DJe 09.09.2010.

535 Didier Jr.-Zaneti Jr., O mandado, p. 230-232; Gomes Jr.-Favreto, Comentários, p. 192. Contra: Meirelles-Wald-Mendes, Mandado, p. 133.

536 STJ, 1ª Seção, MS 11.399/DF, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 13/12/2006, DJ 12/02/2007, p. 216.

537 STJ, REsp 736.524/SP, 1ª Turma, rel. Min. Luiz Fux, j. 21.03.2006, DJ 03.04.2006, p. 256.

538 STJ, 3ª Seção, AgRg no MS 13.505/DF, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 13.08.2008, DJ 18.09.2008, p. 159.

539 Didier Jr.-Zaneti Jr., O mandado, p. 233-234; Gomes Jr.-Favreto, Comentários, p. 203; Ferraresi, Do mandado, p. 125; Gajardoni, Comentários, p. 114.

540 Nery-Nery, Código, p. 1.731; Didier-Zaneti Jr., O mandado, p. 233; Alvim, Aspectos, p. 128; Ferraresi, Do mandado, p. 125-126; Andrade-Masson-Andrade, Interesses, 4.9.1, p. 362-363; Klippel-Neffa Jr., Comentários, p. 342-345.

541 Informativo 486/STJ, 1ª Turma, RMS 34.270/MG, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 25.10.2011.

542 Scarpinella Bueno, A nova, 58, p. 135-136; Redondo-Oliveira-Cramer, Mandado, p. 153-154.

543 STF, RMS 23.769, rel. Min. Ellen Gracie, DJ 30.04.2004.

544 Zaneti Jr., Mandado de segurança coletivo, p. 172; Zavascki, Processo, p. 215.

545 Elton Venturi, Processo, n. 10.2.2, p. 345-346.

546 Ricardo de Barros Leonel, Manual, n. 5.10, p. 255.

547 Hugo Nigro Mazzilli, A defesa, p. 202.

548 Redondo-Oliveira-Cramer, Mandado, p. 155.

549 Medina-Araújo, Mandado, n. 22.2, p. 221; Gajardoni, Comentários, p. 114.

550 STJ, 2ª Turma, REsp. 693.110/MG, rel. Min. Eliana Calmon, j. 06/04/2006, DJ 22/05/2006, p. 184.

551 Scarpinella Bueno, A nova, n. 61, p. 141-142; Gomes Jr.-Favreto, Comentários, p. 211.

552 STJ, 1ª Turma, AgRg no AgRg no REsp. 303206/RS, rel. Min. Francisco Falcão, j. 28/08/2001, DJ 18/02/2002, p. 256.

553 STF, Tribunal Pleno, Pet 2.066 AgR/SP, rel. MIn. Marco Aurélio, j. 19/10/2000, DJ 28/02/2003, p. 7.

7.1. BREVE HISTÓRICO

7.1.1. Origem remota

Segundo ensina a melhor doutrina, a ação popular tem sua origem remota no direito romano, que, para alguns, foi, inclusive, a fonte remota de todas as ações coletivas existentes atualmente554.

Apesar de ser a regra na actio romana a existência de um direito individual e pessoal, já identificado na provocação inicial, as chamadas ações populares eram aceitas como exceção a essa regra, admitindo-se que um cidadão buscasse tutela não por um direito somente seu, mas de toda a coletividade. Como àquela época não estava totalmente definido o conceito de Estado, criou-se uma singular relação do cidadão com a res publica, que auxilia a compreensão da admissão excepcional da ação popular romana. Para os romanos, a res publica era de todos os cidadãos, ou seja, todos os integrantes do povo eram considerados coproprietários dos bens públicos, de forma que a ação judicial que visava a proteção de tais bens, quando ajuizada por um indivíduo, apesar de vincular a todos os demais, era entendida como pretensão em defesa de direito próprio do cidadão-autor555.

No início, a ação popular romana voltava-se a pretensões predominantemente de caráter penal, com pedidos de caráter inibidor da conduta lesiva e com a cominação de multa ou alguma espécie de pena pecuniária a ser adimplida por parte do transgressor. Com o desenvolvimento do instituto, a ação popular romana passou a tutelar cada vez mais situações de direito transindividual, ainda que fortemente relacionada à defesa das coisas públicas e de caráter sacro. Ações pro libertate, para a defesa da liberdade, pro tutela, na defesa de interesses do pupilo, e ex lege Hostilia, para proteção dos bens de ausente vítima de furto, eram ação que se justificavam pelo interesse geral no cumprimento da lei, o que demonstra a natureza transindividual dos interesses tutelados556.

Com a queda do Império Romano, as actiones populares do direito romano não resistiram ao direito bárbaro, permanecendo não aplicáveis durante o período feudal, não tendo ressonância nas monarquias absolutistas e tampouco no direito canônico. Significa dizer que o direito intermédio representou um período sombrio para as ações coletivas, sendo apontado pela doutrina como renascimento da ação popular a Lei Comunal de 30 de março de 1836 na Bélgica e a Lei Comunal de 18 de julho de 1837 da França, que teriam servido de base para a ação popular eleitoral italiana de 1859557.

7.1.2. Origem próxima

No Brasil, a doutrina entende que a ação popular vigorou no período imperial e início da República, durante a vigência das Ordenações do Reino, considerando-se a possibilidade de defesa de bens de uso comum pelo cidadão. Para alguns, estaria inclusive consagrada no art. 157 da Carta do Império de 1824558. Com o advento do Código Civil de 1916, mais precisamente em razão de seu art. 76, a doutrina majoritária passou a entender que o sistema jurídico brasileiro não mais admitia a ação popular, ainda que vozes isoladas continuassem a defender a sobrevivência dessa ação coletiva559.

Em 1934 a ação popular é incluída expressamente na Constituição Federal, por meio do art. 113, § 38, para três anos depois ser suprimida pela Constituição de 1937, vindo a ser restabelecida pelo art. 141, § 38, da Constituição de 1946, mantendo-se em todas as Constituições subsequentes (art. 150, § 31, da CF de 1967; art. 153, § 31, da EC n. 1 de 1969 e na atual CF em seu art. 5º, LXXIII).

No campo infraconstitucional, a Lei 4.717 de 1965, que regulamenta a ação popular, teve o mérito de ser a primeira lei que indiscutivelmente trata de tutela coletiva no ordenamento brasileiro, sendo significativas as inovações propostas por tal lei, tais como a diferenciada forma de legitimação ativa, a possibilidade de réu virar autor, a coisa julgada secundum eventum probationis, a obrigatoriedade de execução da sentença de procedência, dentre outras significativas novidades procedimentais à época, que serão analisadas no presente capítulo.

Registre-se apenas que, tanto no âmbito constitucional quanto em seu regramento infraconstitucional, as normas legais de ação popular limitavam a utilização dessa ação para a tutela do patrimônio público material, sendo tradicionalmente associada a atos ilegais e lesivos ao erário. Com a Lei 6.513/1977 e a atual redação da norma constitucional que cuida da ação popular, o objeto dessa ação foi significativamente ampliado, para incluir os bens imateriais que fazem parte do patrimônio público, tais como a moralidade administrativa, o meio ambiente e o patrimônio histórico e cultural.

7.2. CABIMENTO

7.2.1. Patrimônio público material e imaterial

As hipóteses de cabimento da ação popular encontram-se previstas no art. 5º, LXXIII, da CF, sendo possível dividi-las em três: (a) anulação de ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o estado participe; (b) anulação de ato lesivo à moralidade administrativa; (c) anulação de ato lesivo ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. No art. 1º, caput, da Lei de Ação Popular, está consagrada a lesividade ao patrimônio público como fundamento para a ação popular, enquanto o § 1º do mesmo dispositivo conceitua o patrimônio público a ser protegido como bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico.

Já se pode adiantar a amplitude de tutela derivada da reunião dos dispositivos legais mencionados, sendo tranquilo o entendimento de que por meio da ação popular, tutelam-se tanto os bens materiais que compõem o patrimônio público como também os bens imateriais. Ao prever a tutela do meio ambiente e do patrimônio histórico e cultural, o legislador passou a permitir, por meio da ação popular, a tutela de bens pertencentes não a uma pessoa jurídica de direito público específica, mas a toda a coletividade. Como bem ensina a doutrina, é tão lesivo ao patrimônio público a destruição de um prédio sem valor econômico, mas de grande relevância artística, como a alienação de um imóvel por preço vil, realizada por favoritismo560.

Ainda que se admita e elogie a amplitude atual de tutela obtenível por meio de ação popular, não se pode concordar com corrente doutrinária que defende seu cabimento para a tutela difusa do consumidor, como, por exemplo, a ação promovida contra a União, por meio do Ministério da Saúde, em razão de propaganda indevida de cigarro561. A tentativa vem sendo corretamente rejeitada pelo Superior Tribunal de Justiça562, que limita a ação popular aos valores constantes expressamente do texto constitucional, no qual não se inclui o direito do consumidor.

7.2.2. Atos e omissões

O art. 5º, LXXIII, da CF, ao mencionar expressamente a existência de um ato lesivo, pode passar a enganosa impressão de que as omissões que violam os valores tutelados pela ação popular não permitem o ingresso de tal ação. Não é esse, entretanto, o melhor entendimento, porque a lesão ao patrimônio público, moralidade administrativa, meio ambiente e patrimônio histórico e cultural também podem decorrer de omissão563. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de decidir que tanto o ato comissivo quanto o ato omissivo podem ser objeto de ação popular564.

Basta imaginar que a ausência de atuação do Poder Público ameace ou mesmo gere efetiva violação ao patrimônio público, ao meio ambiente, ao patrimônio histórico e cultural. O desvio de verbas destinadas à adoção de medidas preventivas contra enchentes justifica o ingresso de ação popular quando a inundação afetar, por exemplo, o patrimônio histórico. Até mesmo a moralidade administrativa pode ser violada por ato omissivo, ainda que, na prática, seja mais raro de ocorrer.

Havendo omissão como conduta impugnada por meio da ação popular, não haverá sentido em o autor elaborar pedido anulatório, até porque não haverá qualquer ato a ser anulado. O pedido, nesse caso, portanto, será de natureza meramente declaratória, limitando-se a buscar a certeza jurídica de que houve uma omissão ilícita violadora dos valores tutelados pela ação popular. É a demonstração definitiva de que a tutela meramente declaratória também pode ser obtida nessa espécie de ação coletiva.

7.2.3. Tutela reparatória e preventiva

Ainda em interpretação ao art. 5º, LXXIII, da CF, a literalidade do dispositivo dá a entender que só pode ser objeto de ação popular atos já praticados, pertencentes ao passado, veiculando-se sempre pedido de tutela reparatória pelos danos suportados em razão de tal conduta. Como a melhor doutrina já teve a oportunidade de afirmar, esse entendimento não seria compatível com o atual estágio processual565, no qual o princípio da inafastabilidade da jurisdição, consagrado no art. 5ª, XXXV, da CF, é concretizado no ideal de um acesso à ordem jurídica justa, sendo para isso indispensável a existência de mecanismos processuais aptos não só a reparar lesão de atos já praticados, como também para evitar que atos ilícitos sejam praticados.

Significa dizer que limitar a ação popular a pretensões reparatórias, voltadas à tutela de um direito já lesionado, não se coaduna com o atual estágio da ciência processual e indevidamente apequena tão importante ação constitucional. Na busca de se evitar a prática de um ato ilícito a ser praticado pelo agente público, atentatório aos valores protegidos pela ação popular, é inegável a viabilidade de uma ação coletiva preventiva, por meio da qual se busque a obtenção de tutela inibitória.

A tutela inibitória surge historicamente com o objetivo de tutelar direitos materiais que não encontravam na tutela reparatória uma proteção plena, ou, ainda pior, nenhuma proteção. Sendo promessa constitucional a inafastabilidade da tutela jurisdicional (art. 5.º, XXXV, da CF), notou-se a imprescindível necessidade de admitir uma tutela ampla e genérica capaz de proteger esses direitos materiais de forma efetiva. Direitos tais como o da integridade física, personalidade, saúde, meio ambiente, patrimônio histórico e cultural, entre outros, não encontram na tutela reparatória concretização da promessa constitucional de que nenhum direito agredido ou afrontado será excluído do Poder Judiciário. A fim de fazer valer a inafastabilidade da jurisdição, é aceita a ideia de uma tutela inibitória geral.

Naturalmente que, para a plena recomposição do erário, diferente da recomposição do meio ambiente ou do patrimônio histórico e cultural, a tutela reparatória é hábil meio de tutela de direitos, mas ainda assim a tutela inibitória poderá ser utilizada no caso concreto. É lição tranquila na doutrina que, mesmo tendo a tutela inibitória surgido para preencher um vácuo deixado pela tutela reparatória, estando voltada para determinados direitos materiais que necessitavam de uma proteção preventiva por meio da jurisdição, logo se notou que, mesmo naqueles casos em que é possível e eficaz a tutela reparatória, pode ser preferível a tutela inibitória. Aplica-se no âmbito jurídico um antigo e conhecido brocardo popular: “melhor prevenir do que remediar”. Não é correto falar de preferência de uma espécie de tutela, mas é indiscutível que mesmo naquelas situações em que cabível a tutela reparatória pode a parte, sempre que possível, optar pela tutela inibitória566.

A tese da tutela inibitória funda-se na exata definição de ato ilícito, cuja prática se pretende evitar. Durante muito tempo, condicionou-se a prestação de tutela jurisdicional à existência de um dano, o que até se justificava à época em que se imaginava ser a tutela reparatória a única existente. A dificuldade pode ser facilmente percebida pelo art. 186 do CC, que ao conceituar o ato ilícito indica a necessidade da presença de três elementos: contrariedade ao direito, culpa ou dolo e dano. A imprecisão do dispositivo é evidente, considerando-se que o ato ilícito é tão somente o ato contrário ao direito, sendo alheios ao seu conceito os elementos da culpa ou dolo e do dano. O art. 186 do CC não conceitua o ato ilícito, apenas descreve os elementos necessários para a obtenção da tutela reparatória.

Dessa forma, a tutela reparatória, sempre voltada para o passado, buscando a reparação do prejudicado, demanda ao menos dois elementos: ato contrário ao direito e dano, considerando-se que, mesmo nessa espécie de tutela, a culpa ou o dolo podem ser dispensados na hipótese de responsabilidade objetiva, como ocorre, por exemplo, no direito ambiental. A tutela inibitória, sempre voltada para o futuro, buscando evitar a prática do ato ilícito, preocupa-se exclusivamente com o ato contrário ao direito, sendo-lhe irrelevante a culpa ou o dolo e o dano567.

Apesar da aceitação pacífica do cabimento da ação popular preventiva, nesse tocante ainda se pode notar na doutrina alguma confusão entre ato ilícito e dano, ainda mais no âmbito da ação popular, tradicionalmente associada ao binômio ilegalidade-lesividade. Dessa forma, é comum encontrar em lições doutrinárias que a ação popular preventiva está voltada a evitar os efeitos nocivos do ato ilícito, e não a prática do ato ilícito em si568.

Nessa concepção, melhor seria tratar a tutela como de remoção do ilícito, e não como tutela inibitória, ainda que ambas sejam espécies de tutela preventiva. Como ensina a melhor doutrina, existe uma diferença entre efeitos continuados do ato ilícito e a prática continuada do ilícito. Na hipótese de o ato ser continuado, é possível imaginar uma tutela que impeça sua continuação, sendo o caso de tutela inibitória. Por outro lado, é possível que o ato ilícito faça parte do passado, não mais existindo, o que não se pode afirmar quanto aos seus efeitos, que continuam a ser gerados. Nessa hipótese, não se pode falar em evitar a continuação do ato porque o ato ilícito já foi praticado na sua totalidade, por exemplo, no caso de um despejo de lixo tóxico em determinada área que já foi realizado e continua a gerar seus efeitos. Será o caso de tutela de remoção do ilícito569.

7.2.4. Espécies de atos impugnáveis

Segundo entendimento pacificado na doutrina e na jurisprudência, tanto os atos vinculados como os discricionários podem ser objeto de ação popular, sendo possível se valer por analogia da ideia de ilegalidade e abuso de poder constante do art. 5º, LXIX, da CF, que regulamenta o cabimento do mandado de segurança e que foi analisado com maior profundidade no Capítulo 6, item 6.1. Significa dizer que não somente se fará o controle do desvio do padrão legal, mas também da razoabilidade no exercício do poder discricionário estatal, que não pode ser exercido sem qualquer espécie de controle pelo Poder Judiciário. Além da exigência de motivação na prática de tais atos570, o próprio mérito do ato pode ser objeto de análise em sede de ação popular, já que a discricionariedade não permite a contrariedade ao ordenamento jurídico, tampouco o desatendimento ao interesse público específico do ato praticado571.

Tradicionalmente, admite-se a ação popular contra atos administrativos em geral, havendo forte resistência em aceitar tal ação como meio de impugnação a atos jurisdicionais572. Parcela da doutrina ainda faz distinção entre ato jurisdicional, praticado pelo juiz no exercício da jurisdição, e ato judicial, praticado pelo juiz em atividade administrativa, como aqueles praticados em processos de jurisdição voluntária, tal como a expedição de alvará para alienação de bem em prejuízo do erário573. Como defendo a natureza jurisdicional da jurisdição voluntária, não me parece acertada a distinção sugerida.

A natureza jurisdicional da jurisdição voluntária não afasta, entretanto, a possibilidade de membros do Poder Judiciário praticarem atos de natureza administrativa, que, se ilegais e lesivos ao patrimônio público, poderão ser objeto de ação popular. Um ato administrativo do presidente do tribunal que determina a incineração de autos, mesmo aqueles de valor histórico e/ou cultural, bem como um ato de aquisição de material sem a devida licitação e por preço maior que o de mercado são atuações administrativas do Poder Judiciário passíveis de impugnação por meio da ação popular.

O que não me parece legítimo é tratar a ação popular como um sucedâneo recursal externo, ou seja, uma ação autônoma de impugnação de ato judicial, seja ele proferido em processo de jurisdição contenciosa ou voluntária. Registrem-se, entretanto, posições recentes adotadas pelo Superior Tribunal de Justiça que excepcionam a tese ora defendida. Primeiro, a existência de decisões que admitem a ação popular quando cabível for a ação anulatória prevista pelo art. 486 do CPC574. Segundo, a existência de decisões que admitem a utilização de ação coletiva como meio instrumental para a relativização da coisa julgada injusta inconstitucional575; ainda que as decisões tratem de ação civil pública, pelos fundamentos expostos não resta dúvida do cabimento também de ação popular.

Em tese, também não se admite o controle de lei por meio da ação popular, da mesma forma que ocorre com o mandado de segurança, para o qual existe, inclusive, entendimento sumulado (Súmula 266/STF). Admite-se, por outro lado, que o controle de lei constitucional em tese seja realizado de forma incidental na ação popular576, desde que o pedido de declaração de inconstitucionalidade seja tão somente o fundamento da pretensão, e não a pretensão em si mesma, o que transformaria a ação popular em inadmissível sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade577.

7.2.5. Binômio ilegalidade-lesividade

Debate interessante no tocante ao cabimento da ação popular diz respeito a necessária existência do binômio ilegalidade e lesividade do ato impugnado. Ainda que atualmente seja indiscutível que estão abrangidos no objeto de tutela da ação coletiva os bens materiais e imateriais que compõem o patrimônio público, algumas questões ainda suscitam divergências. Adiante-se que o debate não atinge a ação popular preventiva, que busca tão somente evitar a prática de ato ilícito, não sendo requisito para sua concessão a existência ou potencial existência de lesão ou dano. A exigência ou não de lesividade, portanto, restará limitada às ações que tenham como objeto atos ou omissões já ocorridos.

Questiona-se, em especial no ato contrário à moralidade administrativa, se é cabível a ação popular, mesmo que desse ato não tenha decorrido qualquer lesão material ao patrimônio público. De que o art. 5ª, LXXIII, da CF preveja a lesividade não há dúvida, mas é controvertida a interpretação dada a esse termo no dispositivo constitucional. Acredito que uma leitura com maior atenção da norma legal pode ser a base para a solução do aparente impasse. O termo “ato lesivo” é utilizado somente uma vez, aplicando-se às três hipóteses de cabimento: patrimônio público; moralidade administrativa; meio ambiente e patrimônio histórico e cultural.

Na primeira hipótese de cabimento, entendo que se tem a ideia de proteção ao erário, vitimado pela prática de ato ou omissão ilegal ou cometida em abuso de poder. Nesse caso, portanto, parece indiscutível a necessidade de lesão aos cofres públicos para o ingresso da ação popular578, ainda que o Superior Tribunal de Justiça adote tradicional entendimento doutrinário no sentido de que, nos atos previstos nos arts. 2º e 3º da LAP, há lesividade patrimonial efetiva, enquanto, nos atos previstos no art. 4º de mesma lei, há lesividade patrimonial presumida579.

Essa questão da lesividade efetiva e presumida, entretanto, não é precisa quanto à terminologia empregada, devendo ser interpretada com extremo cuidado. Segundo lições da melhor doutrina, a presunção legal nesse caso atinge tão somente o pedido de anulação do ato administrativo, que será anulado somente pela comprovação da situação descrita em lei, sem a necessidade de se comprovar a nocividade do ato. Para o pedido de condenação dos réus a reparação do erário, entretanto, deve-se comprovar, em quaisquer casos, a efetiva existência de danos, ou seja, mesmo nos casos da chamada lesividade presumida, será indispensável a prova de lesividade do ato580. O ato ilegal que não gera danos, inclusive, já foi rejeitado pelo Superior Tribunal de Justiça como apto a gerar condenação do réu, sob o argumento de que eventual condenação geraria um enriquecimento sem causa ao Estado581.

Na terceira hipótese de cabimento, voltada à tutela do meio ambiente e do patrimônio histórico e cultural, ainda que se tutelem bens imateriais, também parece ser indispensável a existência de lesividade a tais bens para o cabimento da ação popular.

No caso da moralidade administrativa, a lesividade não diz respeito ao patrimônio público material, daí ser irrazoável exigir algum tipo de dano ao erário, para se admitir a ação popular. Ao prever o ato lesivo à moralidade administrativa, como bem imaterial pertencente ao patrimônio público, o legislador constituinte entendeu que a proteção exclusivamente da moralidade administrativa, que exige da Administração Pública a adoção de padrões éticos e fundados em boa-fé, já é o suficiente para se obter a tutela por meio de ação popular582. Não que se dispense a lesividade nesse caso, ou que seja ela presumida, como já decidiu erroneamente o Superior Tribunal de Justiça583. Simplesmente deve-se considerar a moralidade administrativa como bem imaterial do patrimônio público, e, por consequência, a mera prática de ato ou omissão contrária à moralidade administrativa, já gera a lesão exigida em lei584.

Registre-se posicionamento consolidado no Superior Tribunal de Justiça pela negativa de reapreciação em sede de ação popular da decisão a respeito da existência ou não de lesividade ao patrimônio público em julgamento de recurso especial. Segundo o entendimento do tribunal, trata-se de matéria fática, e seu enfrentamento levaria necessariamente a um revolvimento da matéria probatória, o que é obstado pelo entendimento consagrado na Súmula 7 desse tribunal585.

No tocante à ilegalidade, também se nota uma forte tendência doutrinária e jurisprudencial586 pela exigência de sua verificação no caso concreto, ainda que sob as mais diferentes formas, tais como desvio do padrão legal, abuso de poder, desvio de finalidade e ofensa à razoabilidade. Parcela da doutrina lamenta tal exigência na hipótese de ato lesivo ao meio ambiente, afirmando que, nesse caso, a responsabilidade do ofensor é objetiva, sendo dispensável a comprovação de culpa no ato ou omissão587. Entendo incorreta a tese, porque, na responsabilidade objetiva, não se dispensa a ilicitude do ato, tão somente a culpa, notoriamente elementos distintos da responsabilidade civil, de forma que, mesmo sendo caso de responsabilidade objetiva, será imprescindível para se veicular a pretensão por meio de ação popular a existência de alguma ilegalidade no ato ou omissão impugnada.

7.3. SUJEITOS PROCESSUAIS

7.3.1. Legitimidade ativa

7.3.1.1. Espécies de legitimação ativa na ação popular

Conforme tradicional lição doutrinária, a legitimidade para agir (legitimatio ad causam) é a pertinência subjetiva da demanda ou, em outras palavras, é a situação prevista em lei que permite a um determinado sujeito propor a demanda judicial e a um determinado sujeito formar o polo passivo dessa demanda588. Tradicionalmente se afirma que serão legitimados ao processo os sujeitos descritos como titulares da relação jurídica de direito material deduzida pelo demandante589, mas essa definição só tem serventia para a legitimação ordinária, sendo inadequada para a conceituação da legitimação extraordinária.

A regra geral em termos de legitimidade é consagrada no art. 6.º do CPC, ao prever que somente o titular do alegado direito pode pleitear em nome próprio seu próprio interesse, consagrando a legitimação ordinária, com a ressalva de que o dispositivo legal somente se refere à legitimação ativa, mas é também aplicável para a legitimação passiva. A regra do sistema processual, ao menos no âmbito da tutela individual, é a legitimação ordinária, com o sujeito em nome próprio defendendo interesse próprio.

Excepcionalmente, admite-se que alguém em nome próprio litigue em defesa do interesse de terceiro, hipótese em que haverá uma legitimação extraordinária. Apesar de o art. 6.º do CPC prever expressamente que a legitimação depende de autorização expressa da lei, a melhor doutrina entende que, além da previsão legal, também se admite a legitimação extraordinária, quando decorrer logicamente do sistema590.

No tocante à tutela coletiva, há corrente doutrinária que defende a limitação da legitimação extraordinária à tutela individual, afirmando que, por meio dessa espécie de legitimação, defende-se em juízo um direito subjetivo singular de titularidade de pessoa determinada. Sendo o direito difuso de titularidade da coletividade (sujeitos indeterminados e indetermináveis) e o direito coletivo de uma comunidade – classe, grupo ou categoria de pessoas (sujeitos indeterminados, mas determináveis) –, inaplicável a eles a legitimação extraordinária. Sob forte influência dos estudos alemães a respeito do tema, alguns doutrinadores defendem que a legitimação ativa nas ações que têm como objeto direito difuso ou coletivo é uma terceira espécie de legitimidade, chamada de legitimidade autônoma para a condução do processo591.

Apesar de minoritária a corrente doutrinária que defende ser a legitimidade do cidadão ordinária592, a doutrina majoritariamente aponta para a natureza extraordinária dessa legitimidade – ou autônoma para condução do processo593 –, considerando que o cidadão não defende direito próprio, mas sim direito difuso cujo titular é a coletividade594. Ainda que o cidadão-autor da ação popular venha a ser beneficiado por um resultado positivo, esse efeito não decorrerá em razão de sua titularidade, mas em razão de tal sujeito ser um membro da coletividade.

7.3.1.2. Legitimidade ordinária originária

A legitimidade ativa do cidadão na tutela coletiva é limitada à ação popular, em decorrência da previsão contida no art. 1º, caput, da Lei 4.717/1965 (LAP), não havendo qualquer indicação de tal legitimidade em leis subsequentes que versam sobre tutela coletiva, em especial os arts. 5º da LACP e 82 do CDC. Ao menos no que toca à previsão legal expressa, realmente o único texto legal que atribui legitimação ao cidadão é o art. 1º da Lei 4.717/1965, que inclusive exclui outros sujeitos dessa legitimação, salvo na excepcional hipótese de sucessão processual pelo Ministério Público, nos termos do art. 9º da mesma lei.

Segundo parcela da doutrina, a opção do legislador foi clara em limitar a legitimidade do cidadão à ação popular, tendo considerado que a experiência não teria logrado o êxito esperado e mesmo experimentado em outros países595. Apontam-se para isso obstáculos multifacetários, de ordem econômica, social, técnica, cultura, política e jurídica. Diante de tal quadro, o legislador entendeu que, em leis subsequentes à da ação popular, o ideal seria não só diversificar o rol de legitimados, como excluir o cidadão de tal rol, o que efetivamente ocorreu até os dias atuais.

Existe doutrina crítica a respeito dessa limitação, defendendo-se que o cidadão deveria ter uma legitimidade mais ampla596, havendo inclusive parcela doutrinária que defende, mesmo diante da atual configuração legislativa, a legitimidade ativa do cidadão para a propositura de qualquer ação coletiva, com fundamento nos princípios da inafastabilidade da jurisdição e no devido processo legal597. No sentido de ampliar a legitimação do cidadão de forma expressa, foram as sugestões de reforma legislativas frustradas, tanto na criação de um Código de Processo Civil Coletivo como na reforma da Lei de Ação Civil Pública.

Interessante notar que, além de doutrina crítica a respeito dessa ampliação amparada na desconsideração de particularidades de direito comparado e desprezo dos graves problemas que a legitimação do cidadão gera na propositura da ação coletiva, em especial nos Estados Unidos598, existe outra corrente doutrinária que, ao invés de propugnar pela ampliação da legitimidade do cidadão para outras ações coletivas, defende uma ampliação dos legitimados à propositura da ação popular, com a inclusão de pessoas jurídicas ou entidades públicas no rol de legitimados ativos599. Nesse sentido, por exemplo, a ação popular portuguesa, que prevê outros sujeitos além do cidadão como legitimados ativos600.

Ainda que se concorde que a ação popular tem, ao menos abstratamente, grande importância sob a ótica dos escopos políticos do processo, incrementando a participação popular de controle da administração pública por meio de ação judicial, é inegável que tal ação atualmente é privilégio de poucos, estando concentrada fundamentalmente nas mãos de acadêmicos e operadores do direito, serventuários públicos e políticos. Sem falar em sua utilização deturpada com o único e exclusivo objetivo de criar algum tipo de embaraço a adversários políticos.

A realidade mostrou que o cidadão genuíno ainda não tem um grau de cidadania suficiente para compreender e tampouco disposição para utilizar de maneira adequada a ação popular. Nesse sentido, foi feliz o legislador em ampliar o rol de legitimados coletivos em leis que se seguiram à da ação popular, ainda que se possa questionar do acerto na exclusão do cidadão desse rol de legitimados. A substituição pura e simples dos legitimados atuais pelo cidadão para todas as ações coletivas está fora de cogitação, podendo significar um retrocesso sem precedentes no campo da tutela coletiva.

A mera inclusão do cidadão como colegitimado para a propositura de ações coletivas com os demais sujeitos previstos nos arts. 5º da LACP e 82 do CDC seria medida interessante, que poderia inclusive funcionar como incentivo a uma maior participação do cidadão na tutela coletiva, sem colocar em risco as conquistas obtidas até o momento. De qualquer forma, essa ampliação ou modificação drástica da legitimidade ativa coletiva passa necessariamente por modificação legislativa, só podendo, portanto, ser consideradas de lege ferenda.

A realidade legislativa atual cria duas limitações. Primeiro é limitada ao cidadão a legitimidade ativa da ação popular, havendo entendimento sumulado que exclui a pessoa jurídica dessa legitimidade601, também não se admitindo compor o polo ativo, ao menos não originariamente, Estado membro da Federação602. Segundo, a legitimação do cidadão é exclusiva para essa espécie de ação coletiva.

Uma vez estabelecida a legitimação exclusiva do cidadão para a propositura da ação coletiva ora analisada, é preciso estabelecer o conceito de cidadão aplicável à legitimidade ativa da ação popular.

Interessante notar na doutrina explicação para a opção do legislador, limitando o conceito de cidadania no tocante à legitimidade ativa da ação popular ao fato de que somente aquele que está no pleno gozo de seus direitos políticos pode fiscalizar por meio da ação popular os representantes que elege e, por consequência, todos os demais agentes encarregados da gestão da coisa pública603. Por outro lado, há doutrina crítica que vê a limitação como herança da época ditatorial, na qual a Lei 4.717/1965 foi criada604, enquanto outra parcela doutrinária critica a opção do legislador com fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana605. Ainda que com fundamentos distintos, essa corrente doutrinária minoritária defende um conceito mais amplo de cidadania, entendendo-se como cidadão legitimado todo brasileiro ou estrangeiro residente no Brasil, ainda que não no gozo de seus direitos políticos606.

Ainda que exista doutrina minoritária a defender uma interpretação mais ampliativa, a doutrina amplamente majoritária concorda em associar o conceito de cidadão ao de eleitor, entendendo que cabe ao cidadão eleitor, no pleno gozo de seus direitos políticos, a propositura da ação popular607. Tanto assim que o art. 1º, § 3º, da Lei 4.717/1965 (LAP) prevê que a prova da cidadania será feita com o título eleitoral ou com documento que a ele corresponda. Como se pode notar, o legislador se satisfaz com a cidadania mínima (capacidade de poder votar), dispensada a existência de cidadania máxima (capacidade de ser votado para qualquer cargo eletivo).

Em tese, somente o brasileiro poderá ser tido como cidadão eleitor, até porque não se admite aos estrangeiros o alistamento como eleitores, nos termos do art. 14, § 2º, da CF. Ocorre, entretanto, que, por uma questão de reciprocidade, garantida no art. 12, § 1º da CF, admite-se que o cidadão português, desde que residente no Brasil, tenha legitimidade para a ação popular, considerando-se a possibilidade de propositura por brasileiro de ação popular em Portugal, desde que naquele país tenha residência fixa608.

A legitimidade ativa do cidadão é uma das condições da ação popular, não devendo por isso ser confundida com outros institutos processuais. Dessa forma, é incontestável que o cidadão não tem, ao menos em regra, capacidade postulatória, considerada um dos pressupostos processuais subjetivos, sendo indispensável a presença de um advogado, salvo na hipótese de o cidadão autor ser advogado609. Interessante a posição do promotor de justiça, que, como cidadão, tem legitimidade para a propositura da ação popular em nome próprio, mas que necessitará de um advogado constituído para isso, considerando que sua capacidade postulatória é limitada ao exercício das funções institucionais do Ministério Público.

Causa intenso debate a questão da capacidade de estar em juízo do autor da ação popular quando o cidadão eleitor tem entre 16 e 18 anos. Estando no gozo de seus direitos políticos, tem ele legitimidade ativa para a ação popular, mas, sendo considerando pela lei civil relativamente incapaz, não tem capacidade de estar em juízo, que é um dos pressupostos processuais subjetivos.

Majoritariamente a doutrina entende que, sendo a ação popular a representação de exercício de um direito político, a outorga de legitimidade ativa ao relativamente incapaz lhe dá automaticamente a capacidade de estar em juízo610. Entende-se que, sendo capaz de exercer o direito político máximo de votar em seus representantes, o sujeito maior de 16 anos e menor de 18 anos também teria capacidade de exercer mais um direito político, qual seja, controlar os elegidos por meio da ação popular611. Por outro lado, há doutrina que defende a emancipação do eleitor, nesse caso, a justificar sua capacidade de estar em juízo612. Para corrente doutrinária minoritária, não se deve confundir legitimidade (condição da ação) com capacidade de estar em juízo (pressuposto processual), de forma que será indispensável a presença de representação processual para assistir o autor na hipótese ora analisada613.

7.3.1.3. Intervenção superveniente de cidadão no polo ativo

Nos termos do art. 6º, § 5º, da Lei 4.717/1965, é facultado a qualquer cidadão habilitar-se como litisconsorte ou assistente do autor da ação popular. O termo facultado é muito bem aplicado pelo dispositivo legal, considerando-se que, (i) partindo-se da premissa de litisconsórcio ativo ulterior entre cidadãos, não há dúvida de sua natureza facultativa; (ii) tratando-se de assistência, essa forma de intervenção de terceiro é sempre voluntária. O que causa estranheza, entretanto, é constar da previsão legal duas qualidades processuais para o cidadão que se habilita na ação popular em trâmite: litisconsorte e assistente.

Existem duas espécies de assistência. A assistência simples, também chamada de adesiva, é considerada a forma tradicional de assistência, sendo sua hipótese de cabimento prevista no art. 50 do CPC. Nessa espécie de assistência, a intervenção só é admitida se houver um interesse jurídico do terceiro na solução da demanda, representado no caso pela existência de uma relação jurídica não controvertida, distinta daquela discutida no processo entre o assistente (terceiro) e o assistido (autor ou réu), que possa vir a ser afetada pela decisão a ser proferida no processo do qual não participa. Já na assistência litisconsorcial, ou qualificada, prevista pelo art. 54 do CPC, o terceiro é titular da relação jurídica de direito material discutida no processo, sendo, portanto, diretamente atingido em sua esfera jurídica pela decisão a ser proferida. Dessa forma, o assistente litisconsorcial tem relação jurídica tanto com o assistido quanto com a parte contrária, afinal, todos eles participam da mesma relação de direito material, diferente do que ocorre no litisconsórcio simples, no qual não há relação jurídica do assistente com o adversário do assistido.

Como não há necessidade de existência de uma relação jurídica não controvertida entre o terceiro e qualquer uma das partes na ação popular, será impossível concluir-se que sua intervenção dar-se-á pela assistência simples. Ainda que o cidadão não seja titular do direito material discutido na ação popular, de titularidade da coletividade, entendo que, admitindo-se a premissa de que o cidadão que ingressa na ação popular em trâmite é um assistente, será um assistente litisconsorcial. Independentemente de ser titular ou não do direito material discutido na demanda – e na ação popular o cidadão realmente não é titular – sendo legitimado a defendê-lo em juízo, o ingresso de terceiro dar-se-á por meio da assistência litisconsorcial614.

A assistência litisconsorcial é possível apenas nas hipóteses de litisconsórcio facultativo, porque somente nesse caso o titular do direito ou o legitimado a defendê-lo em juízo poderá ser excluído da demanda por vontade das partes. Significa dizer que, se porventura o autor tivesse formado o litisconsórcio entre todos os titulares do direito, não haveria terceiros a ingressar como assistentes. Como esse litisconsórcio, entretanto, é facultativo, uma vez não formado por vontade do autor, os titulares do direito ou legitimados a defendê-lo em juízo que ficaram de fora da relação jurídica processual serão os terceiros que, querendo, ingressarão no processo alheio como assistentes litisconsorciais. É justamente isso que ocorre na ação popular.

No tocante à assistência qualificada, entretanto, há intenso debate doutrinário a respeito da real qualidade processual do terceiro que ingressa no processo como assistente litisconsorcial: será efetivamente um assistente qualificado ou um litisconsorte da parte, tratando-se, nesse caso, de litisconsórcio ulterior?

A corrente doutrinária que defende que o substantivo assistência prepondera sobre o adjetivo litisconsorcial afirma que a redação do art. 54 do CPC não estabelece que o assistente será considerado litisconsorte, simplesmente significando que o seu tratamento procedimental será de litisconsorte, mas a sua qualidade processual continua a ser de assistente. Sustenta-se que esse terceiro que ingressa no processo nada pede e contra ele nada é pedido, de forma que o seu ingresso não inclui no processo qualquer nova demanda, o que é suficiente para não considerá-lo parte615.

Não parece ser esse, entretanto, o melhor entendimento, porque o fato de o terceiro que ingressa no processo não fazer pedido ou contra ele nada ser pedido é irrelevante na definição de sua posição jurídica processual616. Na realidade, fazendo ou não o pedido ou sendo ou não feito pedido contra ele, por ser o titular do direito material discutido no processo, o acolhimento ou a rejeição o atingirá da mesma forma que o atingiria se o sujeito tivesse feito pedido ou contra ele tivesse sido feito qualquer pedido. O que precisa restar claro é que o pedido será sempre o mesmo, esteja o sujeito presente ou não no início da demanda, tornando-se absolutamente irrelevante o fato de aquele pedido ser feito expressamente por ele ou contra ele.

Intervindo no processo, passa a ser parte, sendo tal constatação inegável, até porque o mesmo ocorre com o assistente simples. E também será parte na demanda, considerando-se que é titular do direito discutido no processo. Tendo o terceiro legitimidade para participar do processo e somente não o fazendo desde o início por vontade do autor, a partir do instante em que passa a fazer parte da relação jurídica processual, como titular do direito discutido, deverá ser considerado parte na demanda. A conclusão, portanto, é de inexistência da figura jurídica criada pelo art. 54 do CPC, considerando-se que o assistente litisconsorcial na verdade é reputado autor ou réu a partir do momento em que ingressa no processo, em verdadeira hipótese de litisconsórcio facultativo ulterior617. A doutrina majoritária entende ser esse o caso na ação popular quando cidadão ingressa em ação em trâmite618.

Significa dizer que, adotando-se o entendimento de que a assistência litisconsorcial não passa de uma espécie de litisconsórcio ulterior, o art. 6º, § 3º, da Lei 4.717/1965 teria sido indevidamente repetitivo, porque, sempre que um cidadão ingressar em ação popular em trâmite, será considerado litisconsorte do cidadão que ingressou com a demanda judicial.

Por outro lado, para os que entendem haver diferença entre os fenômenos processuais, o dispositivo foi preciso ao prever tanto o litisconsórcio ulterior como a assistência, tudo a depender de o cidadão interveniente fazer ou não pedido na ação popular. Adotando-se esse entendimento, somente quando o cidadão ingressa em momento propício a fazer pedido será considerado um litisconsorte do autor originário, devendo-se levar com consideração o art. 264 do CPC, que trata da estabilização objetiva da demanda. Dessa forma, ingressando antes da citação do réu, ou mesmo depois dela e antes do saneamento do processo, será possível que o terceiro interveniente faça pedido, ainda que condicionado à concordância do réu no segundo caso, hipótese na qual será litisconsorte do autor. Ingressando após esse momento procedimental, por lhe ser vedado formular pedido contra o réu, será considerado assistente litisconsorcial do autor.

Registre-se que, adotado o entendimento de que a estabilização objetiva da ação coletiva não deve seguir as regras do Código de Processo Civil, admitindo-se a alteração da causa de pedir e do pedido até a prolação da sentença, desde que respeitado o princípio do contraditório e da boa-fé processual, como defende considerável parcela da doutrina, as considerações do parágrafo anterior devem ser revistas. Sendo admitida a formulação de pedido a qualquer momento antes da prolação da sentença, parece que qualquer intervenção de terceiro dar-se-á pelo fenômeno do litisconsórcio ulterior, não havendo espaço para a assistência litisconsorcial.

De qualquer forma, e procedimentalmente esse aspecto é essencial, o tratamento procedimental desse cidadão interveniente será o mesmo, seja ele assistente litisconsorcial ou litisconsórcio ulterior, considerando que mesmo a doutrina que defende a existência de assistência litisconsorcial é tranquila em afirmar que, embora não seja litisconsorte, esse assistente é tratado, no tocante à aplicação das regras procedimentais, como se o fosse619.

Registre-se, por fim, que o tema a respeito da qualidade processual do cidadão interveniente na ação popular não é polêmico somente na doutrina, refletindo também no Superior Tribunal de Justiça, que ora trata tal intervenção como assistência litisconsorcial620, ora como litisconsórcio ulterior, sendo que, nesse último caso, afasta expressamente a eventual violação ao princípio do juiz natural em razão de formação de litisconsórcio ativo ulterior facultativo621.

7.3.2. Legitimidade passiva

7.3.2.1. Legitimados passivos

Nos termos do art. 6º, caput, da Lei 4.717/1965 (LAP), a ação será proposta contra as pessoas jurídicas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º da mesma lei, que prevê a União, o Distrito Federal, os Estados, os Municípios, as entidades autárquicas, as sociedades de economia mista, as sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, as empresas públicas, os serviços sociais autônomos, as instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou da receita ânua, as empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.

Como se pode notar da extensa lista de legitimados passivos, toda pessoa jurídica que de alguma forma gira patrimônio e recursos públicos tem legitimidade passiva na ação popular, o que consagra a tradicional característica da ação popular de forma jurisdicional de controle da administração pública. A amplitude abrange as agências executivas, as agências reguladoras, organizações sociais e organizações da sociedade de interesse público622. Para se ter uma ideia de tal amplitude, o Superior Tribunal de Justiça já teve oportunidade de decidir pela legitimidade passiva em ação popular de empresa supranacional623.

A amplitude na legitimação passiva, entretanto, não deve transpor o limite natural de proteção ao patrimônio público, em suas diversas facetas, por meio da ação popular. Dessa forma, apesar de nobre a tentativa de alargar a legitimidade passiva na ação popular para pessoas jurídicas privadas, sem qualquer subvenção de cofres públicos, quando o ato ou violação atingir o meio ambiente, parece ser adequada a resistência a tal entendimento. A ação civil pública será a demanda coletiva adequada para tal hipótese, sendo o cabimento da ação popular tão somente uma indevida ampliação de legitimidade do cidadão para ação coletiva para a qual lhe falta legitimidade.

Além dessas pessoas jurídicas, o art. 6º, caput, da Lei 4.717/1965 (LAP) atribui legitimidade passiva às autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão. Como se pode notar do dispositivo legal, qualquer autoridade que participe ativa ou omissivamente da ilegalidade ou abuso de poder tem legitimidade passiva na ação popular, desde o mais alto ao mais baixo posto. O termo “funcionário” não foi utilizado em seu sentido técnico, devendo ser compreendido como qualquer sujeito ocupante de cargo público e de função pública na qualidade de extranumerário, inclusive contratados624.

Há uma especialidade quanto à legitimação passiva na ação popular decorrente do art. 6º, § 2º, da Lei 4.717/1965, que faz expressa remissão à ação popular fundada em ato ou contrato de operação bancária ou de crédito real quando o valor real do bem dado em hipoteca ou penhor for inferior ao constante de escritura, contrato ou avaliação. Nesse caso, além das pessoas públicas e privadas previstas no art. 1º, caput, da mesma lei, o dispositivo ora analisado prevê que apenas os responsáveis pela avaliação inexata e os beneficiários dessa avaliação serão legitimados a compor o polo passivo da ação popular. Entendo que, nesse caso, a novidade fica por conta da exclusão de todas as autoridades, funcionários e administradores que tenham de alguma forma participado do ato, limitando a lei a legitimidade ao responsável direto pela inexata avaliação.

Por fim, o art. 6º, caput, da Lei 4.717/1965 (LAP) prevê ainda a legitimidade passiva do beneficiário direto pelo ato ou omissão, esclarecendo o § 1º do mesmo dispositivo que, não havendo, no caso concreto, tal sujeito, ou sendo ele indeterminado, a ação popular será proposta somente contra a pessoa jurídica e a autoridade, funcionário ou administrador. A questão central desse legitimado passivo é a distinção entre aquele sujeito que é beneficiado diretamente pelo ato ou omissão daquele que se aproveita de forma indireta. Segundo o Superior Tribunal de Justiça, os beneficiados indiretos são aqueles que apenas episódica e circunstancialmente são beneficiados pelo ato ou omissão, ou seja, aqueles que não guardam relação de causalidade necessária e suficiente com a violação apontada na ação popular625.

Uma empresa que, contratando sem licitação com o Poder Público, aliena bens em valores muito acima dos de mercado, certamente é beneficiária direta do ato ilegal, considerando-se que teve um lucro indevido à custa de uma ilegalidade. O diretor responsável pela falcatrua, que recebeu uma comissão em razão da fraudulenta alienação, também é beneficiário direto e deve compor o polo passivo da ação popular. Os sujeitos que se valem dos bens adquiridos no dia a dia, ainda que possam ter sido beneficiados com a aquisição de tais bens pelo poder público, são somente beneficiados reflexos, não havendo, com relação a eles, a vinculação direta à ilegalidade a ponto de lhes conferir legitimidade passiva para compor o polo passivo da ação popular.

O art. 7º, § 2º, III, da Lei 4.717/1965 (LAP) reconhece a dificuldade na determinação a priori dos sujeitos responsáveis pelo ato e dos beneficiários diretos. Como é indiscutível a natureza de litisconsórcio necessário previsto pelo art. 6º, caput, da mesma lei, a ausência de um legitimado passivo poderia levar o processo à sua anulação, o que seria trágico para a tutela do patrimônio público. Buscando evitar que isso ocorra e, ao mesmo tempo, reconhecendo a possibilidade de se descobrir um legitimado passivo somente durante o processo judicial, o artigo ora comentado cria interessante regra que flexibiliza a estabilização subjetiva da demanda prevista no art. 264 do CPC626, evitando a anulação do processo.

Segundo o dispositivo legal, se a existência ou identidade de sujeito responsável pelo ato ou omissão ou beneficiário direito se tornarem conhecidas no curso do processo e antes de proferida a sentença, esse sujeito deverá ser citado para integrar o polo passivo da demanda. Como se pode notar do dispositivo legal, haverá a formação de um litisconsórcio passivo ulterior a qualquer momento do processo, desde que antes da sentença, com o que se evita eventual supressão de grau jurisdicional. Ainda segundo o dispositivo legal, uma vez incluído o sujeito no polo passivo, terá aberto o prazo de contestação e a oportunidade de produção de provas, com o que se consagra o indispensável contraditório. Mesmo que esse retrocesso possa atrasar o andamento procedimental da ação popular, não parece que a inclusão tardia de réu no processo possa gerar a dispensa do direito à ampla defesa e contraditório.

Situação especial se configurará se o autor abrir mão da citação real desse litisconsórcio passivo ulterior, preferindo a publicação de edital, o que lhe faculta o art. 7º, § 2º, II, da Lei 4.717/1965. Nesse caso, o terceiro integrado tardiamente ao processo terá um prazo de 30 dias para apresentar sua defesa e, na ausência de resposta, lhe será constituído um curador especial, com poderes especiais para a apresentação de contestação por negativa geral627. Como se nota, de qualquer forma, com citação real ou ficta, estar-se-á respeitando o princípio do contraditório.

7.3.2.2. Legitimação bifronte das pessoas jurídicas de direito público ou privado

Como já devidamente exposto, as pessoas jurídicas de direito público e privado descritas no art. 1º, caput, da Lei 4.717/1965 (LAP) são legitimadas passivas na ação popular. Sendo a legitimação ativa exclusiva do cidadão, por expressa previsão do mesmo dispositivo legal, seria correto concluir-se que tais pessoas jurídicas nunca poderão fazer parte do polo ativo de uma ação popular, sendo que sua presença só seria admitida no polo passivo. Ocorre, entretanto, que o art. 6º, § 3º da Lei 4.717/1965 prevê uma atípica legitimidade ativa superveniente a esses sujeitos que, iniciando a ação em seu polo passivo, podem optar por integrar posteriormente o polo ativo, em litisconsórcio com o cidadão que promoveu a demanda judicial.

Segundo o dispositivo legal ora analisado, a pessoa jurídica de direito público ou privado poderá, abstendo-se de contestar o pedido, passar a atuar ao lado do autor, criando uma espécie sui generis de litisconsórcio ativo ulterior formado pelo autor originário e um dos réus originários. A excepcional mudança de polo do processo, também admitida na ação de improbidade administrativa, deve se afigurar útil ao interesse público, cabendo ao representante legal ou dirigente da pessoa jurídica a análise do preenchimento desse requisito no caso concreto.

Não custa lembrar que a ação popular visa proteger o patrimônio público, apontando um ato ou omissão ilegal ou praticada com abuso de poder, de forma que a pessoa jurídica legitimada passiva da ação é, em tese, a pessoa lesada diretamente com a prática apontada na petição inicial da ação popular. Essa constatação sugere que a pessoa jurídica possa ter tanto interesse quanto o autor na anulação do ato viciado e na recomposição de seu patrimônio público, ilegalmente desfalcado pela atuação de pessoas naturais responsáveis pela prática do ato impugnado. Caso perceba que a pretensão constante na ação popular é legítima, é também de seu interesse que seja acolhida pelo Poder Judiciário, não havendo sentido em manter a pessoa jurídica no polo passivo da demanda. Como um eventual reconhecimento jurídico do pedido seria plenamente ineficaz em razão da natureza unitária do pedido de anulação do ato administrativo impugnado, o legislador entendeu mais adequado permitir uma mudança de polo, passando a pessoa jurídica a participar do processo como autora da ação popular, posição que melhor se adequará a sua concordância com a pretensão do autor originário.

O momento adequado para a alteração de polos admitida pelo artigo ora comentado não é unânime. Tanto na doutrina quanto na jurisprudência há acalorado debate a respeito do tema.

Seguindo a literalidade do dispositivo legal, corrente doutrinária defende que a pessoa jurídica deve pedir seu ingresso no polo ativo, com a consequente retirada do polo passivo, no prazo de contestação; afinal, o art. 6º, § 3º, da Lei 4.717/1965 prevê que o réu deve se abster de contestar e pedir a alteração legal, de forma que, ultrapassado esse momento processual, não mais se admitiria a alteração628. Parece que, para essa corrente doutrinária, de duas uma: vencido o prazo de contestação e não sendo ela apresentada, a alteração seria impedida pela preclusão temporal; apresentada a contestação dentro do prazo legal, a alteração seria impedida pela preclusão lógica, não se admitindo àquele que se colocou contra a pretensão assumir posteriormente o polo ativo da ação popular. Há decisão do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido629.

Sou adepto do entendimento contrário, que se afasta da interpretação literal do dispositivo legal ora analisado, fixando-se mais no requisito que deve ser preenchido para que a pessoa jurídica saia do polo passivo rumo ao polo ativo da ação. Sendo o interesse público o motivo da alteração do polo, vejo com extrema dificuldade a existência de preclusão, de qualquer espécie, a impedir a alteração analisada. Nem sempre a pessoa jurídica tem condições de notar a adequação da pretensão no momento de apresentar a defesa, e uma alteração açodada é até mesmo temerária. Melhor seria admitir a alteração até a prolação da sentença, desde que os elementos constantes nos autos possibilitem a formação segura do convencimento da pessoa jurídica a respeito do acerto da pretensão do autor630. Registre-se que nesse sentido também existe precedente do Superior Tribunal de Justiça631.

Por fim, cumpre registrar que essa inusitada alteração de polos leva a situação ainda mais sui generis na ação popular. Imagine-se que uma pessoa jurídica colocada originariamente como réu decida formar um litisconsórcio ativo com o cidadão que propôs a ação, sendo que, posteriormente, esse cidadão desiste da ação. Publicados os editais nos termos do art. 9º da Lei 4.717/1965, nenhum outro cidadão se habilita a assumir o polo ativo, mesma conduta assumida pelo Ministério Público, que, como já visto, não tem dever funcional de assumir o polo ativo nessas circunstâncias. A pessoa jurídica que, no início, era ré, mas quando da desistência do autor originário já formava com ele um litisconsórcio ativo, poderá sozinha continuar com a ação popular, o que gerará uma excepcional hipótese de polo ativo preenchido tão somente com uma pessoa jurídica de direito público ou privado.

7.3.3. Litisconsórcio ativo e passivo

Determinados os legitimados ativos e passivos na ação popular, cabe a análise de quais espécies de litisconsórcio existem nessa ação coletiva.

No polo ativo, tratando-se de litisconsórcio inicial, somente tem legitimidade para a propositura da ação popular o cidadão, sendo que cada um dos cidadãos legitimados poderá ingressar solitariamente com a ação judicial, o que permite a conclusão no sentido de ser um litisconsórcio facultativo aquele formado por mais de um cidadão para o ajuizamento da ação popular. Somente a vontade desses sujeitos, resultante de um juízo de oportunidade e conveniência, é apta à formação do litisconsórcio ativo inicial, o que demonstra claramente sua natureza facultativa.

O entendimento é pacífico, havendo inclusive doutrina que defende a aplicação do instituto do litisconsórcio multitudinário à ação popular, admitindo que o juiz, nos termos do art. 46, parágrafo único, do CPC, limite o número de autores632. Ainda que o dispositivo legal mencionado realmente seja aplicável ao litisconsórcio facultativo, como é o caso, entendo ser inaplicável à ação popular, considerando-se não só a natureza unitária de tal litisconsórcio, como também as particularidades da pretensão veiculada por meio dessa ação.

Uma eventual limitação no número de litisconsortes, nos termos do art. 46, parágrafo único, do CPC, exigiria de alguns autores populares a propositura de outra ação popular (ou ações), idêntica à primeira, já que a mera diferença de autores não é o suficiente para distinguir ações populares com o mesmo réu, mesmo pedido e mesma causa de pedir. Pergunta-se: nesse caso, a segunda ação não seria obstada em razão do fenômeno da litispendência? E caso seja afirmativa a resposta, como me parece ser, seriam aceitos os autores excluídos da ação popular que continua em trâmite como litisconsortes ulteriores ou assistentes litisconsorciais, nos termos do art. 6º, § 5º, da Lei 4.717/1965? Ou simplesmente se retiraria o direito de ação popular desses cidadãos?

O que pretendo demonstrar é que a ratio do litisconsórcio multitudinário, apesar de também existir na ação popular, não é suficiente para a limitação no número de litisconsortes ativos, sendo inaplicável na ação popular o art. 46, parágrafo único, do CPC.

Como já adiantado, entendo que o litisconsórcio ativo formado entre cidadãos é unitário, porque a pretensão dos autores receberá o mesmo tratamento na decisão judicial que julga a ação popular, sendo inviável que um cidadão tenha o pedido acolhido e outro tenha o mesmo pedido rejeitado. Essa necessidade de uniformidade da decisão que julga a ação popular deixa claro que o litisconsórcio ativo formado nessa ação, apesar de facultativo, quando formado por vontade dos autores, será unitário.

No polo passivo, é pacífico o entendimento de que o litisconsórcio formado pelos legitimados pelo art. 6º, caput, do CPC é necessário, sendo indispensável que o polo passivo seja formado por todos eles633. No tocante à unitariedade ou não desse litisconsórcio, dependerá do pedido formulado pelo autor e, em consequência, do capítulo da sentença que o decidir634. Na ação popular, haverá sempre uma cumulação sucessiva de pedidos: (i) no pedido de anulação do ato administrativo ou da declaração de omissão, o litisconsórcio é unitário, sendo inviável que o ato seja anulado para uns e mantido para outros sujeitos processuais ou que haja declarações com diferentes conteúdos; (ii) no pedido condenatório, de reparação do prejuízo, o litisconsórcio será simples, porque nem todos os réus serão obrigatoriamente condenados da mesma forma, tudo a depender da efetiva participação de cada um deles na ilegalidade ou abuso de poder apurado durante a ação popular.

Apesar do indiscutível acerto do entendimento defendido, que distingue o litisconsórcio simples do unitário partindo do pedido formulado pelo autor da ação popular, o Superior Tribunal de Justiça não é muito técnico quando enfrenta o tema. Há decisões que, sem a devida distinção a respeito dos pedidos formulados, simplesmente apontam para a natureza unitária do litisconsórcio passivo635, enquanto outras apontam para sua natureza simples636.

7.3.4. Intervenção de terceiros na ação popular

A par do debate a respeito da exata dimensão do art. 6º, § 5º, da Lei 4.717/1965, devidamente desenvolvido em capítulo específico sobre o tema, cabe uma breve exposição a respeito das intervenções de terceiro na ação popular. Das cinco formas típicas de intervenção, parece ser indiscutível o não cabimento de ao menos três: oposição; nomeação à autoria e chamamento ao processo, sendo que, nessa última, caso exista efetivamente um responsável solidário que não componha o polo passivo, a formação do litisconsórcio ulterior será admitida em razão da permissão prevista no art. 7º, § 2º, III, da Lei 4.717/1965 (LAP).

A assistência deve ser admitida tanto no polo ativo como no passivo, seguindo basicamente as regras do Código de Processo Civil, exigindo-se para o ingresso do terceiro a existência de interesse jurídico na solução da ação popular. Um particular, pessoa humana ou jurídica, que possa vir a ser afetado juridicamente em razão da decisão popular, sofrendo os efeitos da decisão em relação jurídica mantida com um ou alguns dos réus, ou ainda interessado juridicamente na proteção do patrimônio público, poderá, como no caso das associações civis637, ingressar na ação popular como assistente.

No tocante à denunciação da lide, seria até viável imaginar seu cabimento em razão da regra consagrada no art. 11 da Lei 4.717/1965, que ressalva a ação regressiva contra os funcionários causadores de dano, quando incorrem em culpa, na hipótese de condenação dos réus na ação popular. A expressa previsão de direito regressivo pode levar o leitor mais apressado à conclusão de cabimento de denunciação da lide na ação popular, com o que, entretanto, não se pode concordar. Como já se teve oportunidade de afirmar, o litisconsórcio passivo na ação popular é necessário, de forma que os agentes responsáveis pelo ato causador do dano já devem fazer parte do polo passivo da ação, bem como os beneficiários direitos.

Uma interpretação possível, defendida por parcela da doutrina, teria sido a adoção da responsabilidade objetiva na ação coletiva, de forma que todos os responsáveis pelo ato administrativo devem ser condenados independentemente de culpa, restando àqueles que satisfazem o direito de crédito com seu patrimônio, mas não tiveram culpa na formulação ou efetivação do ato administrativo impugnado, cobrarem regressivamente os funcionários que incorrem em culpa e não sofreram perda patrimonial na execução da sentença popular638.

Não parece correto o entendimento, considerando-se que a responsabilidade objetiva, por ser excepcional, depende de expressa previsão legal, o que não ocorre para todos os réus da ação popular. Na realidade, o único réu que responde com responsabilidade objetiva é a pessoa jurídica de direito público, que naturalmente não será condenada a pagar a ela mesma os prejuízos por ela suportados. Para os agentes que participaram do ato e os beneficiários diretos, é aplicada a regra geral da responsabilidade subjetiva, tanto assim que o funcionário que simplesmente seguiu ordens da chefia, a qual não poderia contrariar, não deve ser condenado ao ressarcimento.

Outra interpretação feita pela doutrina parte da premissa de que o litisconsórcio entre os funcionários responsáveis pelo ato é facultativo, de forma que aqueles que não participaram do polo passivo da demanda poderiam ser demandados regressivamente pelos que foram condenados na ação popular639. Esse entendimento deve ser descartado, em razão da equivocada premissa adotada.

Independentemente do entendimento a respeito da previsão final do art. 11 da LAP, que considero materialmente inaplicável, a doutrina, de forma uníssona, ainda que por razões diversas, defende o não cabimento da denunciação da lide na ação popular640.

7.3.5. Participação do Ministério Público

7.3.5.1. Legitimidade ativa superveniente

Conforme já analisado, a legitimidade ativa na ação popular é exclusiva do cidadão-eleitor, o que afasta qualquer possibilidade de o Ministério Público propor tal espécie de ação coletiva. Originariamente, portanto, é vedado ao Ministério Público compor o polo ativo da ação popular, em situação bem distinta das demais ações coletivas. Ocorre, entretanto, que existe uma possibilidade para que o Ministério Público assuma a condução da ação popular, de forma que teria, exclusivamente nessa situação, uma legitimidade ativa superveniente, condicionada a ocorrência das circunstâncias descritas no art. 9º da 4.717/1965 (LAP).

Segundo o art. 9º da Lei 4.717/1965 (LAP), ocorrendo uma das hipóteses descritas, serão publicados editais, nos termos do art. 7º, II, da mesma lei, abrindo-se um prazo de 90 dias para que qualquer cidadão ou o Ministério Público assumam o polo ativo da ação popular. Trata-se de interessante hipótese de sucessão processual a se verificar no polo ativo da demanda, permitindo-se que o Ministério Público ou qualquer outro cidadão – além da pessoa jurídica de direito público ou privado, originariamente figurando no polo passivo da demanda – possam assumir o polo ativo, desde que o cidadão autor originário desista da ação ou dê motivo para a “absolvição da instância”.

7.3.5.2. Ministério Público como fiscal da lei

Como em toda ação coletiva em que não participa como autor, o Ministério Publico intervirá obrigatoriamente como fiscal da lei na ação popular. A atuação, nesse caso, vem prevista no art. 6º, § 4º, da Lei 4.717/1965, que, ao invés de se limitar a prever a obrigatória participação, descreve determinadas condutas que deverão ser adotadas pelo membro do parquet, inclusive permitindo que se questione em que qualidade efetivamente o Ministério Público intervém na ação coletiva. O exame do dispositivo legal aclarará o tema.

A primeira conduta prevista no dispositivo legal ora comentado é o apressamento da produção da prova, cujo exemplo típico, mas não exclusivo, vem consagrado no art. 7º, § 1º, da Lei 4.717/1965. Nos termos desse artigo, cabe ao representante do Ministério Público providenciar para que as requisições judiciais dirigidas às entidades indicadas na petição inicial ou mesmo terceiras sejam cumpridas dentro dos prazos fixados pelo juiz. Não seria propriamente apressar a produção da prova, mas providenciar para que seja produzida dentro do prazo, uma interessante forma de controlar o andamento da produção da prova de forma a não retardar o procedimento.

Ocorre, entretanto, que a atuação ministerial é bem mais ampla no campo probatório do que pode sugerir a mera interpretação literal do dispositivo ora comentado. Não restam maiores dúvidas de que, além de apressar a produção da prova, poderá também pedir sua produção641, participar de sua realização e impugnar seus resultados, na tentativa de influenciar na formação do convencimento do juiz. Ainda que não seja autor da ação coletiva, até para melhor fiscalizar a lei, o Ministério Público tem total interesse no esclarecimento fático da demanda, até porque ele sabe que, se o direito decorre dos fatos, a boa aplicação daquele depende necessariamente da correta fixação desses.

Essa ampla participação no campo probatório levou o Superior Tribunal de Justiça a admitir o pedido formulado pelo Ministério Público para que fosse trasladada de outro processo a cópia de título de eleitor do autor, sem o qual a petição inicial seria indeferida642. Segundo o Tribunal, o Ministério Público não só tem ampla permissão para a produção da prova, como com ainda maior razão deve-se admitir a produção de prova voltada à comprovação da legitimidade ativa do autor, matéria de ordem pública, que naturalmente é tutelável pelo Ministério Público quando atua no processo como fiscal da lei.

Ainda segundo o dispositivo legal ora comentado, caberá ao Ministério Público promover a responsabilidade civil ou criminal dos que nela incidirem. Segundo o art. 15 da LAP, caso o juiz constate, durante a demanda, a prática de ato ilícito penal ou a prática de falta disciplinar a que a lei comine a pena de demissão ou de rescisão de contrato, deverá, mesmo sem provocação, enviar cópias autenticadas que forem necessárias para as autoridades ou administradores a quem competir a aplicação de sanções ou a persecução penal.

Encontra-se no final do art. 6º, § 4º, da Lei 4.717/1965 a parte mais polêmica do dispositivo legal. A previsão de que é vedado ao Ministério Público, em qualquer hipótese, assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores suscita questões até mesmo a respeito da efetiva qualidade processual do Ministério Público na ação popular. Sendo absolutamente vedada a manifestação em favor dos réus, seria o Ministério Público um auxiliar especial do autor? Mesmo contrariamente à lei, deverá o Ministério Público se posicionar em favor da pretensão do autor, ainda que irrazoável?

Há importante lição doutrinária que defende a inaplicabilidade da regra legal às matérias de ordem pública, em especial às processuais, tais como os pressupostos processuais e as condições da ação. Nesses casos, o Ministério Público terá o dever de indicar ao juízo matéria processual que leve o processo à extinção sem a resolução do mérito, entendendo-se que não haveria com tal conduta qualquer infração ao art. 6º, § 4º, da Lei 4.717/1965, até porque, com tal alegação, o Ministério Público não estaria se manifestando em favor do ato ou dos réus, mas em favor da necessidade de um processo formalmente perfeito643.

Ainda que elogiável o entendimento, não se imaginando motivos para deixar de aplicá-lo no caso concreto, entendo que ainda é necessária uma melhor interpretação do dispositivo legal no que toca às matérias de mérito versadas na ação popular. O propósito do legislador pode até ser considerado positivo, buscando evitar que qualquer espécie de conluio entre os réus e o promotor de justiça pudesse levar a uma atuação parcial em favor dos acusados pela ilegalidade em detrimento do interesse público que o autor busca tutelar. Não tem, entretanto, qualquer sentido obrigar o promotor de justiça a um pronunciamento em favor de ilegalidades ou injustiças pretendidas pelo autor, até porque a tutela dos interesses protegidos pela ação popular só se justifica quando amparada no Direito.

Conforme ensina a melhor doutrina, forçar o promotor de justiça a sempre se manifestar em favor da pretensão do autor retira a eficácia persuasiva dessa atuação diante do juiz, que não saberá se aquela é efetivamente a opinião do Ministério Público ou se a manifestação deriva da obrigatoriedade legal, devendo ser desprezada por ele. O juiz, como sujeito imparcial do processo, não deve se impressionar com manifestações que não expressem efetivamente o convencimento do Ministério Público de que o autor tem razão em sua pretensão, representando apenas o exercício de um dever funcional. Com isso, o próprio Ministério Público tem a importância de sua participação diminuída, sendo natural que o juiz passe a desprezar a opinião ministerial.

Também é preciso lembrar que o dispositivo legal remonta à época em que não existiam outras ações coletivas, em quadro bem distinto do atual. Não há atualmente qualquer sentido no Ministério Público atuar como auxiliar especial do autor na ação popular, até porque, se pretender ser autor de ação coletiva que tutela os exatos mesmos direitos protegidos pela ação popular, poderá ingressar com ação civil pública ou ação de improbidade administrativa. Como se nota, no quadro atual da tutela coletiva, há uma sobreposição de ações, que visam tutelar os mesmos direitos, com diferentes legitimados. Obrigatoriedade de pedir a procedência da ação, portanto, o Ministério Público teria na ação civil pública ou de improbidade administrativa proposta por ele, e não na ação popular ajuizada pelo cidadão.

Por fim, com a plena simbiose existente entre a ação popular e a ação civil pública de improbidade administrativa, há doutrina que assemelha a possibilidade de o Ministério Público pedir o arquivamento do inquérito civil, sem a necessidade de instauração da ação coletiva, com a possibilidade de pedir o julgamento de improcedência da ação popular, sempre que entender não ter ocorrido a violação apontada pelo autor644. Lembro também do entendimento tranquilo da doutrina no sentido de não ser o Ministério Público, como fiscal da lei, obrigado a pedir a procedência de ações coletivas em geral645.

Tudo conspira, portanto, para o afastamento da rigidez que uma interpretação literal do art. 6º, § 4º, da Lei 4.717/1965 sugere, adotando-se um entendimento mais flexível, permitindo-se ao membro do Ministério Público a manifestação em sentido da improcedência do pedido do autor sempre que, diante das provas produzidas e alegações feitas pelas partes, acreditar que não existe razão para o acolhimento do pedido do autor. Como fiscal da lei, qualidade reiteradamente reconhecida ao Ministério Público pelo Superior Tribunal de Justiça na ação popular646, deverá ele fiscalizar a boa aplicação da lei e a preservação dos direitos supraindividuais, o que não torna incompatível o pedido de improcedência647.

A questão, entretanto, não é totalmente pacificada, como se pode notar de julgado do Superior Tribunal de Justiça no qual há uma expressa menção à qualidade de auxiliar de autor desempenhada pelo Ministério Público na ação popular648. O curioso desse julgado é que, paradoxalmente, há a afirmação de que o Ministério Público deve intervir na ação popular para oficiar no processo, dizer o direito, fiscalizar a aplicação da lei – o que entendo ser função de um verdadeiro fiscal da lei, e não auxiliar do autor –, além de arguir todas as irregularidades ou ilegalidades processuais que contrariem a ordem pública, no que fica claro que não será auxiliar do autor, considerando que sua atuação poderá levar o processo à extinção sem a resolução de mérito, certamente um desfecho não pretendido pelo autor.

Registre-se, finalmente, entendimento doutrinário no sentido de que a atuação em favor do autor não significaria obrigatoriedade de pedir a procedência do pedido, mas uma obrigatória participação durante todo o procedimento em favor do autor da ação popular, sendo-lhe vedado, inclusive, o pedido de prova que poderia prejudicar a pretensão e a interposição de recurso contra o interesse do autor649. Apesar de elogiável a tentativa de compatibilizar a previsão literal do art. 6º, § 4º, da Lei 4.717/1965 com a liberdade ministerial de pedir a improcedência do pedido, o entendimento não merece outros elogios.

O que viria a ser prova contra a pretensão do autor? Entendo que, se o Ministério Público atua como fiscal da lei na ação popular, deve se preocupar em produzir toda prova necessária para a formação do mais completo convencimento judicial a respeito do substrato fático na demanda. Somente assim, terá tranquilidade de se posicionar com total segurança a respeito do direito aplicável ao caso concreto, em favor ou contra o autor da ação popular. Seria digna da atuação ministerial a inércia probatória, ou ainda pior, a omissão em colaborar com a produção de uma prova, somente porque sua produção poderia demonstrar que o autor não tem razão? Não seria mais adequado, à luz de sua função de fiscal da lei, produzir ou pedir a produção da prova para, constatada a ausência de razão do autor, pleitear pela improcedência de seu pedido?

A afirmação de que essa atuação em favor do autor impediria ao Ministério Público a interposição de recurso contra os interesses do mesmo também não merece prosperar. O Ministério Público não atua na ação popular como auxiliar do autor, não sendo a qualidade de cidadão do sujeito que promove tal ação a circunstância que legitima a intervenção do Ministério Público. Sua atuação como fiscal da lei se justifica em razão da especial natureza do direito material discutido, de interesse de toda a coletividade, de forma que, deixar de recorrer porque tal postura contraria a vontade do autor, ainda que condizente com o melhor direito, não tem qualquer sentido lógico ou jurídico. Basta imaginar a hipótese de o Ministério Público se manifestar pela improcedência do pedido e não poder apelar de uma sentença que o acolhe, ainda que, à luz do entendimento ministerial, proferida ao arrepio da lei.

7.3.5.3. Participação na execução

A indisponibilidade de execução de título executivo judicial no âmbito da tutela coletiva é a regra, de forma que, não sendo executada a sentença coletiva de procedência pelo autor ou por outro colegitimado dentro de certo prazo legal, caberá ao Ministério Público o dever funcional de fazê-lo. A justificativa é simples: evitar que um eventual conluio do autor com o réu, ou mesmo um desinteresse de outros legitimados em executar a decisão, seja capaz de frustrar a proteção de um direito transindividual já reconhecido por decisão judicial.

O art. 16 da Lei 4.717/1965, que prevê o dever funcional do Ministério Público de executar a decisão judicial, decorridos sessenta dias da publicação da sentença condenatória de segunda instância (melhor seria dizer acórdão de segundo grau), em razão da inércia do cidadão autor e de outros cidadãos, vai no mesmo sentido do art. 15 da Lei 7.347/1985, que prevê ser dever funcional do Ministério Público a execução em sessenta dias do trânsito em julgado, caso não a execute o autor ou outro colegitimado.

Ainda que a obrigatoriedade de propositura da execução pelo Ministério Público seja a tônica do sistema da tutela coletiva, é preciso observar importante distinção entre as duas regras legais mencionadas. Enquanto na ação popular, o prazo de sessenta dias tem seu termo inicial na prolação da decisão de procedência do segundo grau, na ação civil pública, a contagem do mesmo prazo só tem início com o trânsito em julgado da sentença de procedência. Significa dizer que o Ministério Público só tem o dever funcional de executar uma sentença proferida em ação civil pública de forma definitiva, enquanto na ação popular, ainda que pendente de julgamento recurso especial e/ou extraordinário, haverá dever funcional do Ministério Público em executar provisoriamente a sentença.

Ainda que se reconheça o nobre objetivo de se executar uma sentença popular a partir do momento em que ela passa a gerar efeitos no processo, mesmo que ainda não definitiva em razão da pendência de recurso, não entendo correto imputar ao Ministério Público um dever funcional em executar sentença provisoriamente. Ninguém tem o dever de executar provisoriamente, sendo sempre admissível que se aguarde o momento de executar a decisão definitivamente, após o trânsito em julgado, em razão da teoria do risco-proveito aplicável à execução provisória.

Prevê o art. 475-O, I, do CPC que a execução provisória corre por conta e responsabilidade do exequente, em nítida aplicação da teoria do risco-proveito. Significa dizer que a execução provisória é uma opção benéfica ao exequente, já que permite, se não a satisfação do direito, ao menos o adiantamento da prática de atos executivos. Mas os riscos de tal adiantamento são totalmente carreados ao exequente, que estará obrigado a ressarcir o executado por todos os danos (materiais, morais, processuais) advindos da execução provisória na hipótese de a sentença ser reformada ou anulada pelo recurso pendente de julgamento. A responsabilidade, nesse caso, é objetiva, de forma que o elemento “culpa” é irrelevante para a sua configuração, bastando ao executado provar a efetiva ocorrência de danos em razão da execução provisória650.

Significa dizer que, na ação popular, não se pode impor um dever ao Ministério Público que acarretará um risco de prejuízo aos cofres públicos, porque os danos suportados pelo executado provisório nesse caso serão cobrados do Estado. É até mesmo um contrassenso, numa ação em que se busca a tutela do patrimônio público, exigir do Ministério Público a adoção de uma conduta que poderá resultar em prejuízo a esse mesmo patrimônio que se buscava tutelar. Dessa forma, ainda que exista expressa previsão a respeito na Lei 4.717/1965, é preferível se aplicar o art. 15 da Lei 7.347/1985.

Reconheço que o entendimento ora defendido não encontra amparo nos tribunais, sendo que o Superior Tribunal de Justiça não só aplica o art. 16 da LAP em sua literalidade como vai além, ao admitir que em sua interpretação também seja incluída a liquidação da sentença coletiva genérica651. Ainda que a liquidação seja inegavelmente cognitiva, como fase preparatória da execução, é natural que, por ser a viabilizadora da execução, ainda que dela não faça parte, sejam nessa fase procedimental aplicáveis subsidiariamente regras voltadas à execução.

O problema, naturalmente, não se coloca na hipótese de sentença de procedência transitada em julgado em razão de ausência de interposição de apelação por parte dos réus. Apesar de extremamente rara no caso concreto tal situação, o dever do Ministério Público de executar a sentença coletiva só começa ser contado do trânsito em julgado652.

7.4. COMPETÊNCIA

A Lei 4.717/1965 trata da competência da ação popular no art. 5º, sendo, entretanto, norma incompleta para a exata definição do juízo competente no caso concreto. Na busca da fixação da competência, o operador deve atentar para as diversas normas nos mais variados diplomas legais a respeito da competência da Justiça, do foro e do juízo. Para que essa tarefa seja facilitada, é possível seguir um esquema de descoberta da competência no caso concreto:

1ª etapa: Verificação da competência da Justiça brasileira. Os arts. 88 e 89 do CPC tratam do fenômeno da competência internacional, disciplinando as hipóteses de competência exclusiva do juiz brasileiro e as de competência concorrente deste com o juiz estrangeiro. Sendo exclusiva ou concorrente, será competente a Justiça brasileira para julgar o processo.

2ª etapa: Analisar se a competência para julgamento é dos Tribunais de superposição (a competência originária do STF vem disciplinada pelo art. 102, I, da CF, e a competência originária do STJ no art. 105, I, da CF) ou de órgão jurisdicional atípico (por exemplo, o Senado Federal – art. 52, I e II, CF – e a Câmara dos Deputados – art. 51, I, da CF).

3ª etapa: Verificar se o processo será de competência da justiça especial (Justiça do Trabalho, Justiça Militar ou Justiça Eleitoral) ou justiça comum (Justiça Estadual e Justiça Federal).

4ª etapa: Sendo de competência da justiça comum, definir entre a Justiça Estadual e a Federal. A Justiça Federal tem sua competência absoluta prevista pelos arts. 108 (TRF) e 109 (primeiro grau) da CF. A competência da Justiça Estadual é residual, ou seja, sendo de competência da justiça comum, mas não sendo de competência da Justiça Federal, será de competência da Justiça Estadual.

5ª etapa: Descoberta a Justiça competente, verificar se o processo é de competência originária do Tribunal respectivo (TRF ou TJ) ou do primeiro grau de jurisdição.

6.ª etapa: Sendo de competência do primeiro grau de jurisdição, determinar a competência do foro. Por foro, deve-se entender uma unidade territorial de exercício da jurisdição. Na Justiça Estadual, cada comarca representa um foro, enquanto, na Justiça Federal, cada seção judiciária representa um foro.

7ª etapa: Determinado o foro competente, a tarefa do operador poderá ter chegado ao final. Haverá hipóteses, entretanto, nas quais ainda deverá ser definida a competência de juízo, o que será feito, no mais das vezes, por meio das leis de organização judiciária (responsáveis pela criação de varas especializadas em razão da matéria e da pessoa) ou ainda pelo Código de Processo Civil (definição de qual juízo é competente, quando duas ações são conexas e tramitam no mesmo foro – art. 106 do CPC).

É lição clássica o entendimento de que a ação popular é ação de competência de primeiro grau de jurisdição, independentemente da autoridade que figure como réu na ação, não havendo assim que se falar em competência originária por prerrogativa de função, como ocorre na ação de improbidade administrativa. Ainda que possa versar sobre os mesmos fatos jurídicos, a ação popular não prevê as sanções típicas da ação de improbidade administrativa, sendo incabível qualquer analogia com a competência para o julgamento de crimes de responsabilidade praticados pela autoridade653.

O Supremo Tribunal Federal, entretanto, já teve oportunidade de lembrar que, em situações excepcionais, terá competência originária para o julgamento da ação popular654. São duas essas hipóteses: (a) as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta (art. 102, I, f, da CF); (b) a ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados (art. 102, I, n, da CF).

Uma vez determinada a competência do primeiro grau de jurisdição, que é a regra, aplica-se a previsão do art. 5º da LAP, que deixa curiosamente de fixar a competência do foro (territorial).

No caput do dispositivo mencionado, consta informação de suma relevância para a determinação da Justiça competente, com a previsão de que a origem do ato impugnado deve ser considerada para a fixação da competência. O melhor entendimento do dispositivo legal é que, havendo no polo passivo pessoa jurídica federal, a competência será da Justiça Federal, enquanto, nos casos de pessoa jurídica estadual, municipal e do Distrito Federal, a competência será da Justiça Estadual. Nenhuma grande revelação, pois se chegaria a mesma conclusão pela leitura do art. 109, I, da CF.

Também não pode ser considerada inovadora, diante do quadro atual da competência no sistema jurídico pátrio, a previsão do art. 5º, § 2º, da LAP. O dispositivo prevê, em redação tortuosa, a competência de juízo, mais precisamente de vara especializada da Fazenda Pública, naquelas comarcas e seções judiciárias onde houver tal vara. Registre-se, por fim, que, por se tratar da fixação de competência de juízo, somente após a fixação da competência do foro terá alguma relevância a existência ou não de vara especializada em razão da matéria. A vara especializada em razão da matéria não modifica regra de competência de foro, só passando a ter importância após tal determinação655.

Como se pode notar, não há qualquer previsão a respeito da competência do foro, sendo missão do operador desvendar o mistério criado pela Lei de Ação Popular. Vejo duas possibilidades: (a) busca-se a solução dentro do microssistema coletivo, aplicando-se por analogia a regra do art. 2º da LACP, lembrando a natureza absoluta dessa competência, ou (b) parte-se para o Código de Processo Civil, nas regras gerais de competência territorial, de natureza relativa.

Pessoalmente, compartilho do entendimento doutrinário que defende a aplicação da regra já constante no microssistema, o que inclusive manteria homogêneo o tratamento da competência do foro no âmbito da tutela coletiva. Ainda que o local nem sempre seja o mesmo (o art. 209 do ECA, por exemplo, indica o local do ato ou da omissão, e não do dano, como ocorre no art. 2º da LACP), a regra é sempre de competência absoluta. O Superior Tribunal de Justiça, entretanto, tem entendimento diverso, determinando a aplicação por analogia das regras do Código de Processo Civil e transformando a competência territorial da ação popular na única competência relativa de todo o microssistema coletivo, também havendo entendimento doutrinário nesse sentido656.

Dessa forma, figurando no polo passivo a União, aplicam-se os arts. 99, I, do CPC e 109, § 2º, da CF657. Cumpre inicialmente ressaltar que o termo União, contido tanto no art. 109, §§ 1.º e 2.º, da CF como no art. 99 do CPC, deve ser interpretado restritivamente, não se aplicando a regra prevista em tais dispositivos aos processos em que figurem como réu autarquias, fundações ou empresas públicas federais, que seguirão outras regras de competência, em especial as previstas nos arts. 94 e 100, V, a, do CPC658. Figurando a União como ré da ação popular, portanto, o autor poderá optar entre a seção judiciária de seu domicílio, a do local em que houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda, aquela onde esteja situada a coisa objeto da demanda, ou a do Distrito Federal (é hipótese de competência concorrente, com escolha do autor).

Havendo no polo passivo pessoa jurídica de direito público ou privado federal, a competência da Justiça dependerá da interpretação a ser dada ao art. 109, I, da CF. O dispositivo legal se refere à União, entidade autárquica e empresa pública federal. A jurisprudência, entretanto, se consolidou no sentido de também incluir as fundações federais como entes aptos a exigir a competência da Justiça Federal. O mesmo pode ser dito relativamente às agências reguladoras federais659 e aos conselhos de fiscalização profissional660. Não ocorre o mesmo com as demandas das quais participe sociedade de economia mista, em que, apesar da preponderância de capital pertencente à União, serão de competência da Justiça Estadual661.

A competência territorial, nesse caso, é regida pela conjugação das alíneas a e b do inciso V do art. 100 do CPC, sendo competente o foro do local da sede ou de agência e sucursal que tenham contraído a obrigação objeto do processo. O Superior Tribunal de Justiça entende que, sendo ré autarquia federal, a competência é do local de sua sede ou de sua agência ou sucursal em cujo âmbito de competência ocorreram os fatos que originaram a lide662. O objetivo de se admitir a competência do foro do local de agência ou sucursal da pessoa jurídica é claramente facilitar o acesso à Justiça daquele que pretende litigar contra grande empresa com sede distante e agências, sucursais ou filiais espalhadas por todo o País.

É polêmica a conclusão do Superior Tribunal de Justiça pela competência da Justiça Federal em razão da mera presença do Ministério Público Federal na ação, valendo-se do fundamento da ausência de personalidade jurídica do Ministério Público. Afirma-se que o Ministério Público Federal é um órgão da União e, como tal, está incluído no termo “União” expressamente previsto pelo art. 109, I, da CF663. Há doutrina, na qual me incluo, que entende ser a simples presença na demanda do Ministério Público Federal incapaz para afirmar a competência da Justiça Federal, devendo a norma constitucional ser interpretada restritivamente. Sem nenhuma indicação legal no sentido de apontar tal competência, não se afigura correto qualquer interpretação ampliativa. Por outro lado, além da omissão legislativa – que não pode ser utilizada como argumento de autoridade –, não há nenhuma previsão constitucional (arts. 127 a 129 da CF), tampouco do Estatuto do Ministério Público da União (LC 75/1993) que preveja essa limitação de atuação do Ministério Público Federal à Justiça Federal, sendo plenamente viável sua atuação perante outras Justiças664.

Apesar da relevância do tema, em especial no âmbito da tutela coletiva, deve-se reconhecer que, na ação popular, em razão das formas de participação do Ministério Público, ele é esvaziado em importância. O Ministério Público funcionará como fiscal da lei, não havendo qualquer razão para que o juízo estadual no qual tramita a ação popular intime o Ministério Público Federal para intervir no feito e vice-versa. E, mesmo quando o Ministério Público se torna autor, nos termos do art. 9º da LAP, ela já estará participando do processo como fiscal da lei, presumidamente vinculado à sua Justiça de atuação.

Figurando no polo passivo da ação popular o Estado ou Município, a competência será da capital do Estado, nos termos do art. 99 do CPC. Figurando pessoa jurídica estadual ou municipal, a competência territorial nesse caso é regida pela conjugação das alíneas a e b do inciso V do art. 100 do CPC, sendo competente o foro do local da sede ou de agência e sucursal que tenham contraído a obrigação objeto do processo.

Interessante notar que, apesar do litisconsórcio passivo formado na ação popular, é a pessoa jurídica de direito público ou privado que determina a regra de competência territorial, sendo o local de domicílio das pessoas humanas que compõem o polo passivo irrelevante para fins de fixação de competência. Uma ação popular movida contra o Município de Vitória, por exemplo, ainda que tenha funcionários da Municipalidade como réus domiciliados em Vila Velha e beneficiados domiciliados em Cariacica, terá como foro competente a Comarca de Vitória. Trata-se de interessante hipótese de inaplicabilidade do art. 94, IV, do CPC.

7.5. PROCEDIMENTO

7.5.1. Introdução

Não restam maiores dúvidas a respeito da natureza de ação de conhecimento da ação popular, ou mesmo de um processo sincrético cuja primeira fase é de conhecimento. Segundo o art. 7º da Lei 4.717/1965, a ação popular seguirá basicamente o procedimento ordinário, apenas com algumas peculiaridades, de forma que só há no presente estudo interesse na análise dessas singularidades.

7.5.2. Petição inicial

Aplicando-se à ação popular o princípio da inércia da jurisdição, a movimentação jurisdicional depende de provocação da parte interessada, o que se dará no caso concreto por meio da petição inicial. Aplicam-se subsidiariamente os arts. 282 e 283 do CPC, e nem cabe afirmar que se aplicam tais dispositivos naquilo que couber, porque, ao menos com relação ao art. 282 do CPC, a aplicação é integral. A especialidade da petição inicial fica por conta da aplicação do art. 283 do CPC.

O inciso I do art. 282 do CPC exige que conste da petição inicial o endereçamento, não havendo qualquer particularidade na ação popular, o mesmo ocorrendo no tocante ao inciso II, que exige a qualificação das partes, o inciso III, que versa sobre a causa de pedir (fatos e fundamentos jurídicos do pedido), o inciso VI, que prevê o pedido de provas, e o inciso VII, que exige o pedido de citação do réu (no caso da ação popular, dos réus). Características específicas da petição inicial na ação popular estão limitadas aos incisos IV e V do art. 282.

O inciso IV trata do pedido, que pode cumular até quatro pretensões: (a) decretação de invalidade do ato ou omissão; (b) desconstituição do ato; (c) declaração da omissão, (d) condenação em perdas e danos ou em obrigação de fazer, não fazer e entregar. Em regra, haverá uma cumulação sucessiva de pedidos, envolvendo um ou ambos os pedidos indicados em (a), (b) (c) e o de natureza condenatória (d). Afirmo que, em regra, haverá essa cumulação, em razão da constatação já feita de que a mera ofensa à moralidade administrativa, tratada como bem imaterial, pertencente ao patrimônio público, é o suficiente para sustentar a pretensão na ação popular. Dessa forma, havendo tão somente a pretensão de anular um ato contrário à moralidade administrativa, é possível que não venha tal pedido cumulado com o indenizatório. Quem sabe um dano moral coletivo; mas, de qualquer forma, não será indispensável a formulação de pedido condenatório.

Registre-se que, apesar de alguma resistência doutrinária, atualmente a jurisprudência caminha para admitir que o pedido condenatório nem sempre tem como objeto uma obrigação de pagar quantia certa, sendo viável a sua veiculação em obrigações de fazer665, não fazer e entregar coisa. Naturalmente, admite-se no pedido condenatório a cumulação de diferentes espécies de obrigações.

Diferente de parcela doutrinária666, entendo ser inviável a formulação de pedidos que contenham as sanções previstas no art. 12 da Lei 8.429/1992 na ação popular, o que, na realidade, ampliaria a legitimação ativa da ação civil pública por improbidade administrativa para o cidadão. A vontade do legislador de restringir a legitimação ativa dessa ação ficou clara com a previsão do art. 17 da mesma lei, não havendo qualquer sentido em outorgá-la ao cidadão por meio de uma ação formalmente popular, mas substancialmente de improbidade administrativa. Pela vedação aos pedidos de sanção na ação popular, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça667.

O valor da causa, exigido pelo inciso V do art. 282 do CPC, é exigido também na ação popular, seguindo-se as regras comuns para a sua fixação no caso concreto. Aplica-se à ação popular, portanto, tanto o critério legal como o critério estimativo de fixação do valor da causa, bem como as regas de controle de ofício e mediante provocação do réu por meio da impugnação ao valor da causa.

Na petição inicial também poderá constar pedido de tutela de urgência a ser concedida inaudita altera parte, embora não haja preclusão temporal para a elaboração de tal pedido. A tutela de urgência pode ser satisfativa, representada por meio da tutela antecipada, que indiscutivelmente será requerida de forma incidental na ação popular, ou apenas garantidora, representada por meio da tutela cautelar, podendo ser requerida por ação cautelar antecedente ou incidental, havendo doutrina que entende nesse caso ser dispensável a existência de ação, podendo o pedido ser formulado na própria ação principal, que no caso seria a ação popular668. A tutela de urgência é analisada no Capítulo 1, item 1.5.

O título de eleitor é documento indispensável à propositura da ação, nos exatos termos do art. 283 do CPC, cabendo ao autor instruir a petição inicial com cópia desse documento, ainda que a ausência seja considerada um vício sanável. Se não juntar aos autos, instado a tanto, não evitará a extinção do processo. A exigência prevista no dispositivo legal comentado é excepcionada pelo art. 1º, § 4º, da LAP, que permite, na petição inicial, a elaboração de um pedido de exibição de documentos.

Conforme prevê o dispositivo legal mencionado, o autor da ação popular poderá requerer às entidades que compõem o polo passivo da demanda ou mesmo a entidades estranhas ao processo as certidões e informações que julgar necessárias, no que naturalmente poderão estar incluídos documentos indispensáveis à propositura da ação. A melhor doutrina assevera com acerto que a legitimidade da ação popular cria a hipótese perfeita para um autor que não tem em seu poder os documentos necessários à propositura da ação, sendo o pedido de exibição incidental essencial para viabilizar o exercício do direito de ação.

Ainda segundo a regra legal comentada, caberá ao autor indicar a finalidade dos documentos requeridos, dando a entender pela aplicabilidade do art. 359 do CPC, que prevê a presunção de veracidade dos fatos que se pretendiam provar com a exibição de coisa ou documento não apresentado. A conclusão, entretanto, não parece correta669, e por duas razões essenciais. A primeira é que a presunção de veracidade decorreria de omissão de um dos réus, mas prejudicaria a todos os outros, que não tinham qualquer responsabilidade na exibição das certidões ou prestação de informações. A segunda é a presunção de legalidade do ato administrativo, atacado por meio da ação popular, que só poderá ser afastada, no caso concreto, por meio de prova que convença o juiz do contrário. A indicação da finalidade, portanto, tem como função exclusiva demonstrar a utilidade do pedido do autor diante de seus objetivos na ação popular.

7.5.3. Posturas do juiz diante da petição inicial

7.5.3.1. Emenda e indeferimento da petição inicial

Apesar de não haver uma previsão específica nesse sentido, é indubitável a aplicação à ação popular do art. 284 do CPC, que admite, diante de um vício sanável, a emenda da petição inicial. O Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, já decidiu que a ausência de cópia do título de eleitor do autor é vício que pode ser sanado por meio de emenda da petição inicial no prazo de dez dias, lembrando, inclusive, que esse prazo não é próprio, de forma a admitir-se a emenda a qualquer tempo antes da extinção do processo670.

Também não há dúvida a respeito da aplicação subsidiária do art. 295 do CPC, que trata do indeferimento da petição inicial. E, por consequência natural, também é aplicável o art. 296 do CPC, que admite a retratação do juiz em 48 horas, diante da apelação interposta pelo autor.

7.5.3.2. Julgamento de improcedência liminar

Apesar de extremamente difícil de ocorrer no caso concreto, entendo ser aplicável à ação popular o julgamento liminar de improcedência previsto no art. 285-A do CPC.

Acredito não ser a regra aplicável a diferentes ações populares, em razão da singular espécie de coisa julgada prevista no art. 18 da LAP. Transitada em julgado uma decisão de improcedência, a repropositura da ação popular, por qualquer cidadão, inclusive o que ingressou com a ação frustrada, dependerá de prova nova, o que já demonstra a inaplicabilidade do julgamento liminar de improcedência. Por outro lado, julgada a ação procedente, a repropositura, independentemente de quem seja o autor, deve ser extinta sem a resolução do mérito por respeito à coisa julgada material e para se evitar o bis in idem.

Mas a tese jurídica apresentada pelo autor da ação popular pode fundamentar outras espécies de ação, ainda que com pedidos distintos. Apesar da raridade prática, é possível que exista no juízo sentenças de improcedências em ações, que não sejam populares, nas quais é alegada a mesma matéria jurídica veiculada na ação popular. Nesse caso, parece legítimo ao juiz julgar liminarmente improcedente o pedido do autor popular, nos termos do art. 285-A, do CPC.

7.5.3.3. Citação dos réus e intimação do Ministério Público

Estando em ordem a petição inicial, o juiz, nos termos do art. 7º, I, a, da LAP, determinará a citação dos réus, sendo a utilização de plural para designar os citados mais um indicativo da natureza necessária do litisconsórcio passivo formado na ação popular. O mesmo dispositivo determina a intimação do Ministério Público para funcionar como fiscal da lei. Como o Ministério Público não é réu na ação popular, o dispositivo legal foi preciso ao indicar o modo de ciência da existência da ação.

Segundo o art. 7º, II, da LAP, cabe ao autor definir se prefere a citação dos beneficiários de forma real – oficial de justiça ou correio, a depender de sua vontade – ou na forma ficta do edital. Como vigora em favor do autor a gratuidade, o edital será gratuito, sendo afixado na sede do juízo e publicado por três vezes no jornal oficial do Distrito Federal, ou da Capital do Estado, ou Território em que seja ajuizada a ação. Em termos de prazo, o edital terá um prazo de 30 dias e a publicação deve se iniciar no máximo três dias após a entrega, na repartição competente, sob protocolo, de uma via autenticada do mandado de citação.

A citação por edital, ficta por natureza, tem suas hipóteses de cabimento previstas no art. 231 do CPC. Aparentemente, a citação na ação popular conforme previsto em lei encontraria respaldo no art. 231, III, do CPC, que trata dos procedimentos-editais, nos quais a citação por edital depende exclusivamente de previsão legal, sem qualquer necessidade de preenchimento de requisitos no caso concreto. No caso da ação popular, portanto, bastaria a vontade do autor de empregar essa forma de citação, o que significaria dizer que, mesmo sendo o réu identificado, com endereço certo e conhecido, a citação seria ficta. Na realidade, no caso de beneficiário incerto, nem mesmo será possível a aplicação do art. 7º, II, da LAP, considerando-se que, nesse caso, o polo passivo da ação popular será formado somente pela pessoa jurídica e os responsáveis pelo ato impugnado.

É preciso registrar, entretanto, que parcela considerável da doutrina que já teve oportunidade de se manifestar sobre o tema entende que a ação popular não deve ser incluída entre os procedimentos-editais, não sendo propriamente a vontade do autor que determina a citação por edital, mas uma das situações previstas no art. 231, II, do CPC671. Ainda que louvável a preocupação com o efetivo exercício do contraditório por parte do réu conhecido e com endereço certo, cumpre lembrar que, em situação análoga, de citação de herdeiros domiciliados fora da comarca em que tramita o inventário, ainda que conhecidos e com endereço certo, o Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de declarar a constitucionalidade do art. 999, § 1º, do CPC, que prevê a citação por edital desses réus672.

Seja como for, uma vez determinada a citação por edital e não comparecendo o réu no prazo legal com advogado constituído, a ele será indicado um curador especial com poderes de apresentar contestação por negativa geral, nos termos do art. 302, parágrafo único, do CPC. Ainda que na ação popular a negativa geral não tenha a relevância que em geral possuiu, considerando que muito provavelmente os demais réus contestarão a ação, a prerrogativa é aplicável.

7.5.3.4. Exibição incidental

Nos termos do art. 7º, I, b, da LAP, o juiz, ao despachar a petição inicial, ordenará a requisição dos documentos cuja exibição tenha sido requerida incidentalmente pelo autor, ou qualquer outro documento que entenda necessário ao esclarecimento dos fatos, fixando um prazo de 15 a 30 dias para a exibição. Apesar da omissão legal, tratando-se de uma exibição incidental, em respeito ao princípio do contraditório, a entidade apontada como detentora dos documentos deve ser intimada para responder ao pedido em cinco dias, sendo somente após esse prazo, com o silêncio ou rejeição da defesa, determinada a exibição em prazo fixado pelo juiz de 15 a 30 dias.

Entendo que esse prazo não é próprio, admitindo-se a juntada de documentos aos autos após seu vencimento, mas a partir de seu vencimento e desatendida a determinação do juízo, poderá o juiz aplicar medidas de execução por sub-rogação (busca e apreensão) e de execução indireta (astreintes). Além disso, é possível se defender que, nesse caso, há o crime de desobediência, nos termos do art. 330 do CP.

Uma das tarefas do Ministério Público na ação popular, nos termos do art. 7º, § 2º, da LAP, é providenciar para que as requisições do juiz sejam cumpridas dentro do prazo. A regra legal é de curiosa aplicação prática. O que se espera do promotor de justiça? Que fique durante o prazo lembrando o agente público de seu dever? O fará pessoalmente, por telefone, por carta, ou por outro meio de comunicação? Sinceramente, vejo de utilidade prática escassa o dispositivo legal673. Caberá ao Ministério Público, certamente, atuar da forma mais rápida possível diante do descumprimento da requisição, requerendo medidas para que a exibição seja realizada, mas antes disso, sinceramente, não acredito que o Ministério Público tenha algo a fazer.

O art. 1º, § 5º, da LAP prevê uma intrigante regra legal. Nada de anormal no prazo de quinze dias para a exibição em juízo, tendo como termo inicial a data da entrega, sob recibo, do requerimento de exibição. A curiosidade do dispositivo legal vem em seu final, mais precisamente na previsão de que as certidões e informações prestadas pela pessoa jurídica que figura como réu só poderão ser utilizadas para a instrução de ação popular. Não se compreende a limitação proposta pela lei, ainda mais quando o § 6º da norma comentada prevê a negativa de exibição de documento, se o sigilo se justificar em interesse público.

É curioso, porque, se houver necessidade de sigilo, não ocorrerá a exibição, o que demonstra que os documentos exibidos em juízo não são sigilosos, não havendo qualquer justificativa plausível para sua utilização limitar-se a ação popular na qual a prova documental é produzida. O processo, como é notório, é público, como públicas são todas as informações lá contidas, desde que não haja no caso concreto o chamado “segredo de justiça”, de forma que os documentos exibidos na ação popular poderão ser utilizados, mediante a extração de cópias, em qualquer outro processo. Não se tratará de prova emprestada, que exige uma distinção entre seu conteúdo (oral ou pericial) e sua forma (documental), mas é inegável que seja possível sua utilização por meio de cópia em outros processos.

A regra de sigilo, entretanto, parece encontrar uma exceção no art. 1º, § 7º, da LAP, que prevê que o juiz, diante das alegações de recusa na exibição – o que deve ser feito antes mesmo da determinação da exibição, em respeito ao contraditório – poderá, salvo na hipótese de segurança nacional, requisitar ainda assim os documentos ou parte deles, determinando que a ação seguirá em segredo de justiça até o trânsito em julgado da sentença condenatória. Esse segredo de justiça com prazo para acabar só pode ser compreendido se aplicado ao caso concreto a regra de que as partes, após o transito em julgado, podem retirar dos autos os documentos originais, ainda que substituídos por cópias. Na hipótese ora analisada, entendo que o réu que exibiu o documento poderá retirá-los dos autos sem a necessidade de substituir os originais por cópias, mantendo assim o sigilo a seu respeito.

Concordo que, em respeito ao princípio da ampla defesa, os documentos devam ser exibidos, de preferência antes de iniciado o prazo de contestação dos réus, para que possam responder à petição inicial já com ciência de todos os dados necessários674. O que, naturalmente, não cria uma preclusão temporal para a exibição de tais documentos, que poderão ser juntados aos autos a qualquer momento do procedimento, aplicando-se o art. 394 do CPC.

7.5.4. Respostas do réu

7.5.4.1. Prazo

O prazo de 15 dias de resposta do réu observado no procedimento ordinário não é aplicável à ação popular em razão de expressa previsão legal. O art. 7º, IV, da LAP prevê que o prazo para contestar é de vinte dias, podendo ser prorrogado por mais vinte dias desde que o interessado requeira tal prorrogação, demonstrando ser difícil a produção da prova documental. Existem interessantes questões a serem enfrentadas a respeito do tema.

Há no dispositivo legal ora comentado um equívoco comum gerado por confusão entre gênero e espécie, como ocorre em outras passagens legais. A contestação é apenas uma espécie do gênero respostas do réu, sendo o prazo previsto no art. 7º, IV, da LAP aplicável a todas as espécies de resposta, e não somente à apelação.

Concordo com a doutrina que defende a preclusão temporal para o pedido de prorrogação do prazo, caso o interessado não se manifeste dentro de seu prazo original de 20 dias para responder à petição inicial675. Só é possível se prorrogar o que existe, de forma que, vencido o prazo de resposta, será materialmente impossível qualquer prorrogação.

O mero pedido dentro do prazo já é o suficiente para suspender o prazo de resposta, que seguirá pelo saldo ou pelo saldo somado aos vinte dias concedidos pelo juiz, após a decisão denegatória ou concessiva do pedido, respectivamente. Não se concebe, dentro de uma visão atual de contraditório, o elemento surpresa no processo, sendo inadmissível que, aguardando a apreciação do pedido de prorrogação, o réu venha a ser surpreendido com o indeferimento de seu pedido e consequente decretação de revelia. Naturalmente que, se restar provado que o réu fez o pedido de forma manifestamente infundada, com o único propósito de ganhar tempo para responder à petição inicial, caberá punição por litigância de má-fé, mas ainda assim entendo que não ocorrerá revelia.

Sendo acolhido o pedido de prorrogação elaborado por um dos réus, a dilação do prazo de resposta aproveita a todos os demais, até porque o art. 7º, IV, da LAP é expresso ao determinar que o prazo será comum a todos os interessados (melhor seria dizer todos os réus). E justamente em razão dessa previsão não entendo aplicável ao prazo de resposta na ação popular as regras diferenciadas de contagem do prazo previstas nos arts. 188 e 191 do CPC676, sendo contado o prazo em dobro somente quando presente o requisito legal – dificuldade na produção da prova –, independentemente da qualidade dos réus ou da presença de diferentes patronos os representando, o que fatalmente ocorrerá no caso concreto.

Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a pessoa jurídica que figura no polo passivo da demanda pode pedir a concessão de prazo em dobro para contestar e, dentro desse prazo, optar por assumir posição de litisconsorte do autor, nos termos do art. 6º, § 3º, da LAP. Segundo o tribunal, não há preclusão lógica em se pedir o prazo em dobro e posteriormente assumir o polo ativo da demanda677.

7.5.4.2. Espécies de resposta

Do rol meramente exemplificativo previsto no art. 297 do CPC, que elenca as três principais formas de reação do réu após sua citação, nem todas são cabíveis na ação popular. A contestação, defesa típica do réu contra a pretensão do autor, não só é admitida como se mostra, no caso concreto, a forma mais frequente de reação. As exceções são todas admitidas, tanto a de incompetência, considerando a natureza relativa da competência territorial da ação popular, como as de suspeição e impedimento do juiz678. A reconvenção, entretanto, não será cabível por impossibilidade de preenchimento dos requisitos legais para a admissão de tal espécie de resposta.

É comum, na prática, o réu na ação popular, em especial o agente público, entender que houve abuso de direito de ação e que o autor popular utilizou-se da ação somente para manchar sua imagem de político probo. Com esse fundamento, ingressa com reconvenção para pedir a condenação por ressarcimento de eventuais danos morais suportados. Como já teve a oportunidade de decidir o Superior Tribunal de Justiça, além da ausência de conexão exigida pelo art. 315, caput, do CPC, a reconvenção nesses moldes jamais será admitida em razão da regra consagrada no art. 315, parágrafo único, do CPC679.

7.5.4.3. Revelia

A revelia é um estado de fato gerado pela ausência jurídica de contestação. Esse conceito pode ser extraído do art. 319 do CPC, que, apesar de confundir o conteúdo com os efeitos da revelia, expõe claramente que a existência desse fenômeno processual depende da ausência de contestação680. A ausência deve ser necessariamente jurídica, porque ocorre revelia mesmo nos casos em que o réu apresenta contestação, que faticamente existirá. Essa existência fática, entretanto, não é o suficiente para afastar a revelia, sendo indispensável que juridicamente ela exista. Contestação intempestiva, por exemplo, não impede a revelia do réu681.

O art. 319 do CPC realmente peca em confundir o conteúdo da revelia com o seu efeito principal, qual seja a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor, mas ainda assim pode ser aproveitado parcialmente para justificar o conceito apresentado. Não se mostra correta a doutrina minoritária que pretende extrair do dispositivo legal mais do que indica, entendendo que a revelia na realidade é a ausência jurídica de resposta do réu, de forma que, apresentada qualquer espécie de resposta, o réu não é revel682. Ao que parece, essa parcela da doutrina confunde revelia com seus efeitos, não compreendendo que é plenamente possível um réu revel apresentar outras espécies de resposta que não a contestação, evitando assim a geração dos efeitos da revelia, mas não o seu estado de revel683.

Como entendo que o conteúdo da revelia não pode ser confundido com os seus efeitos, até porque, se, conforme autorizada doutrina, conceito é o que está dentro e efeito é aquilo que se projeta para fora, é impossível confundir um com o outro. Sendo a revelia uma questão de fato gerada pela ausência jurídica de contestação, não guarda maior interesse o seu conceito, sendo muito mais relevante o estudo de seus efeitos. Como já afirmado, é plenamente possível existência de revelia que não gere nenhum dos efeitos programados pela lei, o que, entretanto, não será o suficiente para afastá-la do caso concreto684.

Na ação popular há tanto a revelia, quando o réu deixa de contestar, como a geração de seus efeitos, em especial a presunção de veracidade dos fatos alegados. Como corretamente observado pela melhor doutrina, apesar de possível, dificilmente haverá a presunção de veracidade em razão das exceções previstas no art. 320, I e II, do CPC685. Apesar da correção do raciocínio, é preciso fazer uma análise cuidadosa da revelia diante dos pedidos formulados pelo autor na ação popular.

No tocante ao inciso II do art. 320 do CPC, que prevê o direito indisponível, que vem sendo associado ao direito defendido pela Fazenda Pública em juízo, entendo que a proibição de presunção de veracidade do alegado dá-se somente com relação aos fatos que fundamentam a invalidade do ato impugnado, considerando que o pedido condenatório não tem natureza indisponível. Os fatos que fundamentam o pedido de condenação só não serão presumidos verdadeiros, se um dos réus contestar esse pedido e as matérias de sua defesa beneficiarem os demais réus, em razão do litisconsórcio simples que eles formam no tocante a essa parcela da pretensão.

7.5.5. Providências preliminares e julgamento conforme o estado do processo

No procedimento ordinário, ultrapassado o momento de repostas do réu, passa-se às chamadas providências preliminares. Segundo o art. 323 do CPC, findo o prazo para a resposta do réu, tenha sido ela apresentada ou não, o juiz, no prazo de dez dias, determinará, no que couber, as providências preliminares. Registre-se que as providências preliminares não constituem uma fase obrigatória do procedimento, dependendo sua existência das circunstâncias do caso concreto686.

Na hipótese de o réu ser revel, a postura a ser adotada pelo juiz dependerá da geração ou não do principal efeito da revelia. Sendo presumidos verdadeiros os fatos alegados pelo autor, será caso de julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 330, II, do CPC. Não sendo presumidos os fatos como verdadeiros, aplica-se o art. 324 do CPC, com a determinação ao autor para que especifique as provas que pretende produzir no prazo de cinco dias, em aplicação do art. 185 do CPC, em razão da omissão do dispositivo legal687. Na ação popular, como a maioria da doutrina entende não haver o efeito da presunção de veracidade, caberá ao juiz determinar a especificação de provas.

O art. 325 do CPC prevê a ação declaratória incidental a ser oferecida pelo autor, o que deve ocorrer no prazo de dez dias de sua intimação, quando o réu em contestação criar uma questão prejudicial. A ampliação do limites objetivos da coisa julgada, função da ação declaratória incidental, pode ser buscada em ação popular, ainda que as circunstâncias concretas, em tais ações, tornem a ação declaratória incidental extremamente rara na praxe forense, para não dizer inexistente.

A terceira providência preliminar prevista pelo Código de Processo Civil consiste na réplica, oportunidade de manifestação aberta ao autor sempre que o réu alegar em sua contestação defesa de mérito indireta (art. 326 do CPC) e/ou defesa processual (art. 327 do CPC). Nessas duas espécies de matéria defensiva, o réu traz uma novidade ao processo, tanto quando alega um fato novo impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, como quando alega uma defesa preliminar, naturalmente não narrada pelo autor em sua petição inicial. Como se pode notar, a réplica é manifestação do princípio do contraditório688, exigindo-se a oitiva do autor a respeito de matérias novas do processo que podem ser determinantes para a decisão judicial.

Ultrapassada a fase das providências preliminares, ainda que nenhuma delas tenha sido necessária, o processo chega a uma nova fase, em que o juiz proferirá uma decisão, que pode ser interlocutória ou sentencial. Nesse momento, abrem-se quatro caminhos possíveis ao juiz, sendo que, em três deles, o processo será extinto por sentença e, no outro, a decisão terá natureza saneadora, com o prosseguimento da demanda e o ingresso na fase probatória. Trata-se da fase do “julgamento conforme o estado do processo”.

Entre os quatro caminhos previstos pelo Código de Processo Civil, está a extinção do processo sem a resolução do mérito (art. 267 do CPC); extinção do processo com a resolução do mérito, desde que a sentença se fundamente no art. 269, II a V, do CPC (art. 329 do CPC); julgamento antecipado da lide (art. 330 do CPC); e prolação de decisão saneadora, todas aplicáveis à ação popular.

O saneamento do processo é momento indispensável para se resolver alguma pendência formal e preparar o processo para a fase instrutória, que, nas ações populares, costuma ser complexa, em razão da frequência com que a prova pericial é produzida. Pela redação do art. 331 do CPC, conclui-se que a audiência preliminar (antes incorretamente chamada de audiência de conciliação) continua a ser a regra geral, somente sendo dispensada em duas situações: quando o direito em litígio não admitir transação ou quando as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua obtenção.

Como o objeto de tutela na ação popular são direitos indisponíveis, de titularidade da coletividade, numa primeira impressão pode se imaginar inviável qualquer espécie de transação nessa ação, de forma que o saneamento sempre se daria por escrito. Na realidade, ainda que os direitos discutidos na ação popular não possam ser objetos de renúncia, seja porque têm natureza indisponível, seja porque o autor não é seu titular, é admissível que se faça uma transação não sobre o direito em si, mas sobre a forma de exercício desse direito. É possível, sem abrir mão da tutela do patrimônio público material e imaterial, convencionar-se a forma, os modos e prazos para o cumprimento da obrigação imputada aos réus, de forma que será cabível a designação de audiência preliminar na ação popular.

É interessante notar que, à época de elaboração da Lei 4.717, no distante ano de 1965, a inovação da regra prevista no art. 7º, V, da LAP era notável, afinal, permitia ao juiz julgar a ação popular sem necessariamente designar audiência de instrução e julgamento. Atualmente, o fenômeno está consagrado no art. 330 do CPC, com o nome “julgamento antecipado da lide”, que admite o imediato julgamento de mérito da ação, nos termos do art. 269, I, do CPC, sempre que o processo se encontre apto a formação de juízo de certeza pelo juiz, diante de uma cognição exauriente.

Há, entretanto, uma importante diferença procedimental entre o art. 7º, V, da LAP e o art. 330 do CPC que não deve ser desconsiderada. Na ação popular, não sendo necessária a produção de prova oral ou pericial, já sendo suficiente a prova documental produzida pelas partes, caberá ao juiz abrir sucessivamente o prazo de dez dias para autor e réus se manifestarem por escrito antes de julgar antecipadamente a lide. Entendo que essas alegações finais escritas, inexistentes no julgamento antecipado da lide prevista pelo art. 330 do CPC, são indispensáveis na ação popular, constituindo-se em ofensa ao princípio do contraditório sua inobservância no caso concreto. O prazo dos réus será contado em dobro, com aplicação do art. 191 do CPC.

7.5.6. Sentença

A sentença da ação popular pode ser prolatada oralmente em audiência de instrução e julgamento ou em cartório, no prazo de quinze dias do recebimento dos autos pelo juiz, nos termos do art. 7º, VI, da LAP. Nesse tocante, o prazo é maior que os dez dias previstos no art. 189, II, do CPC, mas em ambos os casos o prazo é impróprio, de forma que seu vencimento não gerará preclusão temporal para o juiz, ou seja, uma sentença proferida após o prazo de 15 dias não impede que o juiz profira sentença válida.

O interessante no caso da ação popular fica por conta da sanção administrativa prevista pelo art. 7º, parágrafo único, da LAP para o juiz que não cumpre a determinação de sentenciar dentro do prazo legal. Segundo esse dispositivo legal, a desídia profissional privará o juiz da inclusão em lista de merecimento para promoção durante dois anos e acarretará a perda, para efeito de promoção por antiguidade, de tantos dias quantos forem os do retardamento. Não deixa de ser interessante a previsão de uma sanção pessoal, que afetará interesses do juiz que conduz a demanda, de forma objetiva e clara.

O próprio dispositivo legal prevê as condições para o afastamento da sanção administrativa: a demonstração de um motivo justo para o retardamento, cumprindo ao juiz especificar a razão do vencimento de prazo em sua própria sentença, e comprovar depois suas alegações perante o órgão administrativo competente para a análise de seu pedido de promoção. A carga excessiva de processos somada à precária estrutura do órgão judiciário é certamente a explicação mais comum para o vencimento do prazo legal.

A sentença pode ser terminativa, com fundamento no art. 267 do CPC, ou definitiva, nos termos do art. 269 do CPC. Na sentença genuína de mérito, havendo dois capítulos para decidir os pedidos tradicionalmente feitos pelo autor da ação popular – invalidade do ato/declaração da omissão e condenação – a natureza da sentença será declaratória sempre que o pedido for julgado improcedente e, na hipótese de procedência, será desconstitutiva no tocante à impugnação do ato, declaratória quanto à omissão e condenatória no tocante à reparação dos danos.

Conforme defende a melhor doutrina, a sentença de procedência na ação popular, apesar de ser em regra constitutiva negativa e condenatória, também pode ser meramente declaratória689. Imagino essa situação numa ação popular em que se impugne ato contrário à moralidade administrativa, sem que tenha havido qualquer dano ao patrimônio público material que enseje pedido indenizatório. Nesse caso, é possível se pedir somente a declaração de imoralidade do ato, certificando-se judicialmente a ofensa à moralidade administrativa.

Segundo o art. 11 da LAP, na procedência do pedido de invalidade do ato impugnado, o juiz condenará ao pagamento por perdas e danos os responsáveis por sua prática. Ainda que o pedido da ação popular seja composto por duas pretensões, sendo a segunda delas a condenação dos réus ao ressarcimento dos danos causados ao patrimônio público, surge a questão da possibilidade de o juiz condenar os réus sem o pedido expresso do autor nesse sentido. Como se sabe, o art. 460 do CPC não admite que o juiz conceda aquilo que não foi pedido, sob pena de proferir sentença ultra petita, mas o direito processual reconhece os indevidamente chamados “pedidos implícitos”, admitindo excepcionalmente a concessão de ofício do que não foi pedido.

Os pedidos implícitos, como são excepcionais, devem ser previstos em lei, mas nem sempre haverá uma expressa previsão nesse sentido, sendo necessária interpretação além da literal para se concluir pela sua existência no caso concreto. Assim foi feito pela jurisprudência no tocante aos alimentos na ação de investigação de paternidade, em interpretação que muito interessa, por mais paradoxal que possa parecer, para a solução da questão na ação popular.

O art. 7.º da Lei 8.560/1992 (Lei de investigação de paternidade) prevê que, “sempre que na sentença de primeiro grau se reconhecer a paternidade, nela se fixarão os alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido que deles necessite”. A utilização dos termos “sempre” e “fixarão” demonstra sem nenhuma dúvida que, nessa espécie de demanda, os alimentos devem ser concedidos pelo juiz, mesmo que não haja pedido expresso do autor nesse sentido, sendo os termos legais suficientes para amparar a conclusão de tratar-se de pedido implícito690.

Apesar de não constar o termo “sempre” no art. 11 da LAP, a utilização do verbo condenar no imperativo (“condenará”) associado à declaração de nulidade do ato, vem sendo interpretado como permissão para o juiz condenar o réu independentemente do pedido do autor691. A condenação dos réus a reparação do patrimônio público, portanto, é pedido implícito na ação popular.

7.6. ABANDONO E DESISTÊNCIA DO AUTOR POPULAR

7.6.1. Introdução

O art. 9º da Lei 4.717/1965 (Lei da Ação Popular) prevê uma situação exclusiva de demandas populares já em trâmite, sendo absolutamente impossível se falar em sua aplicação enquanto não existir uma demanda judicial já instaurada. Trata-se de interessante hipótese de sucessão processual a se verificar no polo ativo da demanda, permitindo-se que o Ministério Público ou qualquer outro cidadão – além da pessoa jurídica de direito público ou privado, originariamente figurando no polo passivo da demanda – possam assumir o polo ativo, desde que o cidadão-autor originário desista da ação ou dê “motivo para a absolvição da instância”.

Segundo a previsão legal, ocorrendo uma das hipóteses indicadas e após a publicação de editais que seguirão os requisitos formais previstos pelo art. 7º, II, da mesma lei, será possível a verificação de sucessão processual, com a retirada do autor originário do polo ativo do processo e o ingresso de um novo sujeito. Como em qualquer espécie de sucessão processual, estar-se-á diante de uma modificação subjetiva da demanda, com a alteração do(s) sujeito(s) que participa(m) da relação jurídica processual no polo ativo.

Como bem observado pelo Superior Tribunal de Justiça, a diferenciada regra não constitui qualquer privilégio, decorrendo da especial natureza dessa espécie de ação, meio processual de dignidade constitucional e instrumento de participação da cidadania, posto à disposição de todos para a defesa do interesse difuso da coletividade692.

7.6.2. Momento de aplicação do dispositivo legal

Conforme exposto nas breves observações introdutórias, a aplicação do dispositivo legal comentado está condicionada ao trâmite da ação popular, sendo norma inaplicável às hipóteses em que ainda não exista referida demanda judicial. Nem poderia ser diferente, considerando que a norma se refere ao procedimento, aspecto extrínseco do processo, que, por essa razão, só será aplicada quando a ação já existir. De qualquer forma, a conclusão óbvia não resolve todos os problemas que podem advir da determinação do momento adequado para a aplicação do dispositivo legal. Parece ser evidente que, sem processo, será impossível a aplicação da norma; mas será que a simples existência de uma demanda já possibilitaria a aplicação do dispositivo legal ora analisado?

A par da técnica empregada no art. 263 do CPC, a ação popular, assim como outra qualquer, será considerada proposta a partir do momento em que o cidadão protocola sua petição inicial perante algum órgão jurisdicional. Será, já a partir desse momento limiar da demanda judicial, aplicável o art. 9º da Lei 4.717/1965? Apesar do processo já passar a existir a partir da propositura da ação, não parece ser acertado a aplicação do art. 9º da Lei da Ação Popular antes que a relação jurídica processual esteja completa com a citação válida do réu. Esse entendimento leva em consideração a fase inicial em que a desistência tenha se operado, antes mesmo da integração da relação jurídica do polo passivo da demanda. Dessa forma, apenas quando já formada a relação jurídica processual triangular terá sentido a publicação dos editais com a convocação de interessados em assumir a demanda popular.

7.6.3. Desistência e “absolvição de instância”

Segundo o art. 9º da Lei 4.717/1965, a publicação dos editais e a intimação do Ministério Público ou de qualquer cidadão para permitir a sucessão processual no polo ativo da demanda popular se realizarão em duas hipóteses: a desistência da ação pelo autor e a absolvição de instância. A expressão “absolvição de instância”, constante do Código de Processo Civil de 1939 (art. 201), foi abandonada pelo atual diploma processual, que não faz mais nenhuma remissão a tal termo. Como a Lei da Ação Popular é anterior ao atual estatuto processual, é preciso se definir quais as razões que levaram o legislador da época (1965) a prever tal fenômeno processual no dispositivo comentado, e isso só será possível a partir da conceituação do instituto da “absolvição de instância”.

Da análise do art. 201 do Código de Processo Civil de 1939, é possível se concluir que o termo “absolvição de instância” refere-se às hipóteses previstas atualmente no art. 267, CPC, que são as sentenças extintivas do processo sem o julgamento do mérito, feitas, evidentemente, as devidas adaptações. Há, inclusive, doutrina que defende a aplicação do art. 9º da LAP para qualquer hipótese de sentença terminativa, permitindo-se que o Ministério Público ou outro cidadão assumam o polo ativo, corrigindo a falha ou vício que levaria a demanda à sua extinção de forma anômala693.

O Superior Tribunal de Justiça, entretanto, não aceita essa interpretação, preferindo associar o termo “absolvição de instância” à sentença terminativa em razão do abandono da causa, nos termos no art. 267, III, CPC694. Considero correto esse entendimento, por se compatibilizar com a ideia principal do art. 9º da LAP: a permissão de uma sucessão processual, que somente se justifica nas hipóteses em que o autor demonstrar desinteresse ou desídia no bom andamento da demanda.

No tocante ao abandono da causa, a extinção do processo deverá obrigatoriamente ser precedida de intimação pessoal do autor para que dê andamento ao procedimento no prazo de 48 horas, e somente depois de transcorrido tal prazo sem manifestação alguma do autor, o processo será extinto (art. 267, § 1º, CPC). Não parece haver qualquer motivo específico para se afastar a exigência do art. 267, § 1º, CPC, à ação popular, devendo tão somente se adaptar tal previsão ao disposto no art. 9º, da Lei 4.717/1965. A única diferença digna de nota com o sistema do Código de Processo Civil é que, neste, a intimação pessoal é condição para a extinção do processo, enquanto, na ação popular, a intimação pessoal é condição para se aplicar ao caso concreto regra que estabelece a publicação de editais convocando os interessados em assumir a demanda judicial.

Tanto na hipótese do abandono como na da desistência, entendo inaplicável o entendimento consagrado na Súmula 240/STJ, que exige, para a extinção do processo, o requerimento do réu. Na realidade, não é precisamente o requerimento do réu exigido, mas sua mera anuência, desde que já tenha no caso concreto apresentado contestação. Mas, na ação popular, ainda que todas as condições estejam presentes, entendo que o réu só deva ser intimado a se manifestar depois da publicação dos editais, caso ninguém se disponha a assumir o polo ativo da demanda.

A importância da manifestação do réu nas hipóteses de extinção por abandono ou desistência decorre do direito do réu à obtenção de uma sentença de mérito no processo. Assim, antes da sentença terminativa, será imperiosa a manifestação do réu que já tenha se defendido no processo para demonstrar sua concordância com tal extinção. Ocorre, entretanto, que, na ação popular, o ato de desistência ou de abandono não gera a extinção do processo, e sim a publicação de editais convocando interessados em prosseguir na demanda judicial no lugar do omisso autor originário. Dessa forma, resta irrelevante o posicionamento do réu antes da aplicação do artigo legal objeto de análise, não dependendo de sua manifestação a publicação dos editais, bastando para tanto o pedido de desistência do autor ou seu abandono da causa. O direito do réu a uma sentença de mérito somente poderá ser cogitado no caso de nenhum interessado pretender continuar com a demanda judicial.

Registre-se, por fim, que a aplicação da norma legal comentada não impede a extinção do processo, sendo somente uma condição para que tal extinção ocorra, o que poderá normalmente vir a ocorrer no caso concreto, se, após a devida publicação dos editais, não comparecer ao processo nenhum interessado, e manifestando-se o Ministério Público pela extinção do processo695. Interessante decisão do Superior Tribunal de Justiça corrobora essa conclusão, ao exigir a publicação dos editais em ação popular na qual o Ministério Público já tinha previamente concordado com a extinção terminativa696.

7.6.4. Sucessores processuais

Conforme o disposto no art. 9ª da Lei 4.717/1965, publicados os editais no prazo e condições previstas pelo art. 7º, II, ficará assegurado a qualquer cidadão, bem como ao representante do Ministério Público, dentro do prazo de noventa dias da última publicação, promover o prosseguimento da ação. Sendo evidentemente uma hipótese que permite a sucessão processual, com a retirada do autor originário e colocação em seu lugar de “qualquer cidadão” ou do Ministério Público, cumpre analisar de que forma se deverá compreender essa legitimação superveniente.

Antes de se fazer tal análise, é preciso observar que o dispositivo é incompleto, porque deixou de fora um sujeito processual que poderá assumir o polo ativo da ação popular em caso de abandono ou desistência do autor. Como já analisado no item 7.3.2.2 deste Capítulo, admite-se que a pessoa jurídica que começa a ação popular como réu se torne autora, nos termos do art. 6º, § 3º, da Lei 4.717/1965. Diante dessa possibilidade, não se pode negar que, frente à hipótese prevista pelo art. 9º da LAP, admite-se que a pessoa jurídica de direito público ou privado que se encontrava no polo passivo da demanda assuma o polo ativo, dando continuidade à demanda popular697.

Entendo que, ainda que inexistente previsão legal nesse sentido, deve existir uma ordem de preferência entre os sucessores processuais, justificando-se tal conclusão nos motivos do legislador em não atribuir originariamente a legitimidade da ação popular ao Ministério Público. A legitimidade originária exclusiva do cidadão representa uma forma de ampliar o exercício de sua cidadania, admitindo-se que qualquer cidadão possa buscar a tutela do patrimônio público, por meio do controle das ilegalidades administrativas. Esse ideal deve ser preservado na aplicação do art. 9º da LAP, de forma que o Ministério Público terá uma legitimação subsidiária, só se admitindo sua intervenção como autor da demanda popular no caso de não ser ela assumida por qualquer cidadão ou até mesmo pela pessoa jurídica de direito público ou privado que figurava até então no polo passivo da demanda.

A possibilidade de o Ministério Público assumir o polo ativo da demanda popular enseja algumas considerações específicas a respeito da atuação desse sujeito como parte no processo. A primeira diz respeito à forma de comunicação do Ministério Público, porque a forma editalícia contradiz frontalmente o art. 236, § 2º, CPC, que exige, “em qualquer caso”, a intimação pessoal do Ministério Público. Não existe qualquer razão que justifique o afastamento de tal regramento processual ao procedimento da ação popular, em especial no tocante à aplicação do artigo legal objeto dos presentes comentários.

Também se deve ponderar que o Ministério Público tem total autonomia na decisão de assumir ou não o polo ativo da demanda popular, não existindo qualquer obrigatoriedade na adoção de tal postura. Não havendo razões sérias para a continuidade da demanda popular, o Ministério Público deve optar pela inércia, mantendo-se na posição de custos legis que tem desde o começo da demanda judicial, negando, portanto, o convite a assumir o polo ativo698.

7.7. CONEXÃO E LITISPENDÊNCIA

7.7.1. Conceitos e efeitos

O fenômeno da conexão vem previsto no art. 103 do CPC, reputando-se duas ou mais ações conexas quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir. Diante do próprio conceito legal consagrado no dispositivo mencionado, nota-se que a conexão é fenômeno processual que ocorrerá sempre que entre duas ou mais demandas houver a identidade de causa de pedir ou do pedido. Esse é o objeto do fenômeno, seu conteúdo. Não se deve confundir o fenômeno da conexão com a sua consequência, ou seja, com o seu efeito, que será a reunião dos processos perante um só juízo para julgamento conjunto. Como se sabe, o conteúdo não se confunde com o efeito, até mesmo porque o efeito de um instituto é fenômeno externo a ele, enquanto o conteúdo pertence ao seu interior.

Ainda que a reunião de ações conexas perante um mesmo juízo não seja obrigatória, o estudo da conexão torna-se interessante a partir desse efeito, previsto no art. 105 do CPC. São duas as principais justificativas para tal reunião: economia processual e harmonização dos julgados699.

A primeira e inegável vantagem aferida com a reunião de causas conexas é evitar que decisões conflitantes sejam proferidas por dois juízos diferentes. A existência de decisões conflitantes proferidas em demandas que tratem de situações similares é, naturalmente, motivo de descrédito ao Poder Judiciário, podendo inclusive gerar problemas práticos de difícil solução. Por outro lado, é inegável que a reunião de duas ou mais demandas perante somente um juízo prestigia o princípio da economia processual, já que os atos processuais serão praticados somente uma vez, o que se mostrará mais cômodo ao Poder Judiciário (funcionará apenas uma estrutura – juiz, escrivão, cartorário etc.) e às partes e terceiros que tenham dever de colaboração com a Justiça (p. ex., testemunhas, que só prestarão depoimento uma vez). Com a prática de atos processuais que sirvam a mais de um processo, é evidente que haverá otimização do tempo e, em razão disso, respeito ao princípio da economia processual.

O termo “litispendência” é equívoco, podendo significar pendência da causa (que começa a existir quando de sua propositura e se encerra com a sua extinção) ou pressuposto processual negativo verificado na concomitância de ações idênticas. Na presente análise, interessa o segundo significado, previsto expressamente no art. 301, § 3º, do CPC, ainda que a citação seja importante para definir qual das ações será extinta700.

As mesmas razões que justificam a reunião de ações conexas motivam a extinção do processo na hipótese de litispendência, não havendo qualquer vantagem em se manter em trâmite duas ações idênticas. Na melhor das hipóteses, haverá somente ofensa à economia processual, com repetição desnecessária de atos gerando um mesmo resultado; na pior, além da ofensa à economia processual, haverá desarmonia entre julgados na hipótese de decisões conflitantes para a mesma ação desenvolvida em dois processos diferentes.

Como se pode notar desses breves comentários introdutórios, havendo conexão, o efeito possível é a reunião de ações perante o juízo prevento, enquanto que, havendo litispendência, o efeito necessário é a extinção do processo sem a resolução do mérito. Essa é a sistemática criada pelo Código de Processo Civil, aplicável indubitavelmente aos processos individuais. Mas será também válida para a tutela coletiva?

7.7.2. Efeitos da conexão e litispendência na tutela coletiva

Acredito que não exista qualquer diferença substancial entre a tutela individual e a tutela coletiva no tocante aos fenômenos processuais da conexão e da litispendência. Dessa forma, é possível a existência de conexão entre ações coletivas, que tenham identidade de pedido ou causa de pedir e de litispendência, quando existirem em trâmite ações coletivas idênticas701. Na tutela coletiva, entretanto, é importante fixar duas premissas a respeito do tema.

Primeiro é importante salientar que, nessa análise entre diferentes processos, deve-se considerar a parte no sentido material, e não no sentido processual. Havendo substituição processual em hipótese de legitimação extraordinária concorrente, a propositura de um novo processo com a mesma parte contrária, mesma causa de pedir e mesmo pedido, ainda que com autores diferentes, não evita a litispendência702. Em razão da espécie de legitimação ativa existente na ação popular, tal observação é imprescindível para o estudo do fenômeno da litispendência.

Em segundo lugar, deve-se desprezar, para fins de comparação entre ações, a espécie de ação, sendo possível haver tanto a conexão como a litispendência entre diferentes espécies de ações coletivas. No tocante à ação popular, que visa à tutela do patrimônio público, é natural que possa, no caso concreto, existir também uma ação de improbidade administrativa fundada no mesmo ato impugnado na ação popular, apesar de ser o pedido desta ação sempre mais limitado que o daquela, em razão das sanções político-administrativas que só podem ser pedidas na ação de improbidade administrativa. Por outro lado, uma ação popular voltada à tutela do meio ambiente e do patrimônio histórico e cultural pode ser parecida ou idêntica a uma ação civil pública.

Parece não haver maiores questionamentos doutrinários a respeito da aplicação integral das regras da conexão, inclusive de seu efeito de reunião de processos perante um mesmo juízo, previsto no art. 105 do CPC, à tutela coletiva. O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, já teve a oportunidade de entender cabível a reunião de ações populares conexas703, bem como de negar tal reunião, quando as ações populares tramitarem em graus jurisdicionais distintos704, exatamente como ocorre nas ações individuais. Reconhecendo a possibilidade de conexão entre diferentes espécies de ações, o Superior Tribunal de Justiça admite a reunião de ação civil pública e ação popular em razão da conexão705.

A maior polêmica a respeito do tema diz respeito ao efeito que deve ser gerado quando verificada a litispendência entre ações coletivas. Para uma parcela doutrinária, a litispendência só pode gerar a extinção da ação coletiva na hipótese de uma identidade integral dos três elementos da ação, ou seja, além da mesma causa de pedir e do mesmo pedido, autor e réu devem também se repetir. Apesar de reconhecer que existe litispendência mesmo quando autores diferentes buscam a tutela do mesmo interesse em juízo, essa corrente doutrinária defende que, nesse caso, as ações coletivas devem ser reunidas, preservando-se o exercício do direito de ação e o princípio da inafastabilidade da jurisdição para os diferentes autores das ações coletivas706.

Não é esse, entretanto, o entendimento da doutrina majoritária, que defende a extinção do processo sem resolução do mérito quando ocorrer litispendência entre ações coletivas, ainda que sendo diferentes os autores707. Nesse entendimento, o direito de ação estará preservado porque o autor da ação coletiva extinta poderá ingressar como litisconsorte ulterior ou assistente litisconsorcial do autor da ação coletiva que será mantida em trâmite.

Concordo com esse entendimento, não havendo justificativa plausível para se admitir pluralidade de ações populares com o mesmo réu, mesma causa de pedir e mesmo pedido, ainda que propostas por autores diferentes. A solução de se aplicar o efeito da conexão nessa situação, reunindo as ações coletivas idênticas, despreza o fato de que a extinção por litispendência é obrigatória, enquanto a reunião das demandas por conexão não. Pergunta-se, então: havendo uma ação popular que se encontra no momento de seu julgamento, e outro cidadão ingressa com a mesma ação popular, será caso de reunião? E na hipótese de uma dessas ações já ter sido julgada?

Interessante hipótese ocorre na litispendência entre diferentes espécies de ação coletiva, fenômeno já reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça708. Havendo em trâmite ação popular idêntica a ação de improbidade administrativa ou ação civil pública, será caso de extinção de uma dessas ações? Uma resposta afirmativa a tal questionamento significará uma ofensa clara ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, considerando-se que os legitimados para ação popular não são legitimados para a ação civil pública e vice-versa, de forma que, extinta sua ação, não poderia o autor ingressar como litisconsorte ativo do autor da ação coletiva mantida em trâmite.

Entendo que, nesse caso excepcional, de litispendência entre ações coletivas cujos legitimados ativos não sejam os mesmos sujeitos, é possível se aplicar o efeito da reunião das ações conexas perante o juízo prevento, afastando-se o risco de decisões contraditórias e mantendo-se o direito de ação dos autores de tais ações coletivas709. Essa reunião, entretanto, seguirá as regras da reunião na conexão, nem sempre sendo realizada no caso concreto, tudo a depender de sua conveniência.

7.7.3. Prevenção do juízo

A prevenção é um fenômeno de extrema importância na eventualidade de existirem duas ou mais ações conexas, havendo a reunião de todas perante um mesmo juízo, para que, neste, seja proferida decisão sobre elas (o que a doutrina entende, inclusive, poder ser feito por meio de somente uma sentença), em prol dos princípios da economia processual e da harmonização das decisões, conforme já analisado. A função da prevenção nas hipóteses de reunião por conexão é definir em qual juízo as ações serão reunidas, ou seja, determinar qual juízo irá concentrar as ações sob seu comando.

Não se sabe qual a justificativa para o Código de Processo Civil cuidar em dois artigos diversos e de forma diferente do fenômeno da conexão entre causas da mesma competência territorial e de competência territorial diferente (mesma comarca/seção judiciária ou comarcas/seções judiciárias diferentes). Mas é exatamente isso que ocorre nos seguintes dispositivos: no art. 106 do CPC, há previsão de que, nos casos de identidade de competência territorial, será prevento o juízo que primeiro despachar no processo, e no art. 219, caput, do CPC, que indica que, na hipótese de conexão entre ações em trâmite em diferentes foros, estará prevento o juízo que realizar a primeira citação710.

Se o art. 219, caput, do CPC não suscita grandes questões, o mesmo não pode ser dito quanto ao art. 106 do mesmo diploma legal, o qual, ao indicar ser o juízo prevento aquele que primeiro despacha na petição inicial, deixa margens a dúvidas quanto à natureza de tal decisão. Seria qualquer espécie de manifestação do juiz que tornaria o juízo prevento ou somente a decisão positiva, determinando a citação do demandado? A doutrina não é pacífica sobre o tema711, também não caminhando a jurisprudência num sentido único, apesar de haver uma tendência do Superior Tribunal de Justiça pelo entendimento de que somente o despacho positivo de citação do réu previne o juízo712.

A confusão criada pelo Código de Processo Civil, ao prever duas regras diferentes que versam sobre o mesmo tema, felizmente não atinge a tutela coletiva, para a qual se aplica uma terceira regra. São três artigos com o mesmo conteúdo: art. 2.º, parágrafo único, da Lei 7.347/1985 (Ação Civil Pública) e art. 17, § 5.º, da Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), com a mesma redação: “A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto”; e o art. 5.º, § 3.º, da Lei 4.717/1965 (Lei da Ação Popular): “A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações, que forem posteriormente intentadas contra as mesmas partes e sob os mesmos fundamentos”.

Como se nota da redação dos dispositivos legais transcritos, não é o despacho inicial (conforme previsto no art. 106, CPC) nem a realização de citação (art. 219, caput, CPC) o ato processual determinante da prevenção do juízo, mas sim a mera propositura da ação. Essa diversidade de tratamento entre o Código de Processo Civil e as leis extravagantes que tratam da ação civil pública, improbidade administrativa e ação popular já foi percebida pela melhor doutrina713.

7.8. RECURSOS

7.8.1. Recursos cabíveis

A Lei 4.717/1965 prevê, em seu art. 19, somente o cabimento de dois recursos: a apelação e o agravo de instrumento. Entretanto, em razão do art. 22 da mesma lei, que determina a aplicação subsidiária das regras procedimentais constantes do Código de Processo Civil, é indubitável que outros recursos também são cabíveis na ação popular. Na realidade, cumprindo o requisito de cabimento exigido pelo Código de Processo Civil, será cabível qualquer recurso, que poderá inclusive ser interposto de forma adesiva, desde que respeitados os limites do art. 500 do CPC.

O art. 19 da LAP, inclusive, deve ser interpretado com extremo cuidado, à luz do microssistema coletivo e mesmo das regras recursais constantes do Código de Processo Civil que não contrariem o espírito desse microssistema. A começar pela previsão do caput do dispositivo legal ora mencionado, que trata tanto do reexame necessário, tema versado em item próprio, como da apelação contra a sentença.

Segundo o dispositivo, a sentença que nega a pretensão do autor, seja de forma terminativa ou de forma definitiva, estará sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, enquanto que da sentença que julgar a ação procedente (mais adequado seria dizer “que julgar o pedido procedente”) caberá apelação. Numa interpretação literal, portanto, só será cabível a apelação contra a sentença de procedência do pedido, o que, naturalmente, não tem qualquer razoabilidade, porque, mesmo havendo o reexame necessário da sentença negativa, pode o autor recorrer voluntariamente dessa decisão, o que fará, naturalmente, por meio da apelação.

O § 1º do dispositivo ora comentado também deve ser visto com reservas, em razão da preferência dada atualmente ao cabimento do agravo retido contra decisões interlocutórias, em detrimento do agravo de instrumento. Diante dessa nova realidade, entendo que o art. 19, § 1º, da LAP deve ser interpretado em conjunto com o art. 522 do CPC, não se admitindo o agravo de instrumento, salvo nos casos expressamente previstos em lei e nas situações descritas pelo mencionado artigo do Código de Processo Civil.

7.8.2. Legitimidade recursal

O art. 19, § 2º, da LAP, traz interessante regra no tocante à legitimidade recursal. Não resta dúvida de que todos os sujeitos processuais parciais, ou seja, autor e réus, têm legitimidade recursal, dependendo do caso concreto a existência de interesse de agir. O Ministério Público, que obrigatoriamente funcionará como fiscal da lei na ação popular, tem legitimidade recursal tanto pelo artigo ora comentado como pelo art. 499, § 2º, do CPC. Caso tenha assumido o polo ativo da ação, nos termos do art. 9º da LAP, terá legitimidade recursal como parte na demanda.

A legitimidade recursal do Ministério Público, portanto, não é grande novidade. O mais interessante é a previsão permitir que qualquer cidadão, mesmo aqueles que não fizeram parte do processo, tenha legitimidade para recorrer da sentença terminativa ou de improcedência do pedido. A previsão é interessante, porque não seria possível chegar a tal conclusão pela mera aplicação do art. 499 do CPC, que, apesar de indevidamente confundir legitimidade com interesse recursal714, é claro o suficiente ao indicar três categoriais de legitimados: (a) partes; (b) terceiro prejudicado; (c) Ministério Público.

O cidadão que não compõe o polo ativo da ação no momento da prolação da sentença não pode ser considerado parte e tampouco será Ministério Público. Significa dizer que, à luz do art. 499 do CPC, sua legitimidade recursal só poderia ser compreendida pela ótica do terceiro prejudicado. Ocorre, porém, que a melhor interpretação do art. 499, § 1º, do CPC é a que determina que o terceiro – sujeito que não faz parte do processo no momento da prolação da decisão – deve ter um interesse jurídico que justifique sua intervenção no processo por meio do recurso715, consubstanciado na possibilidade de relação jurídica da qual é titular ser afetada pela decisão recorrida, gerando-lhe um prejuízo.

Diante desse conceito de terceiro prejudicado, dificilmente a legitimidade do cidadão-terceiro poderá ser explicada nos termos do art. 499, § 1º, do CPC, considerando-se que o direito material tutelado na ação popular não é do cidadão, mas difuso, pertencente à coletividade. Dessa forma, a expressa previsão de que o cidadão tem legitimidade para recorrer, mesmo sendo um terceiro no momento de prolação da sentença, deve ser bem vinda. E ampliada, porque a legitimidade não deve ser exclusiva para a apelação, sendo aplicável a todos os recursos.

7.8.3. Isenção no recolhimento do preparo

O preparo recursal diz respeito ao custo financeiro da interposição do recurso. Entendo que, no momento de interposição do recurso, o Estado pode cobrar do recorrente por diferentes atividades que praticará. Assim, para o julgamento do recurso, cobra-se o preparo; para o transporte dos autos para outro órgão jurisdicional, o porte de remessa e retorno. No meu entendimento são diferentes espécies de despesas processuais, cada qual voltada a uma diferente espécie de atividade desempenhada pelo Poder Judiciário716.

Não é esse, entretanto, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que considera que todas as despesas devidas na interposição do recurso são preparo717. Na realidade, a própria redação do art. 511 do CPC confunde indevidamente as diferentes espécies de despesas processuais. A análise da isenção do preparo, portanto, abrange tanto o preparo em sentido estrito quanto as custas de porte de remessa e retorno do recurso, quando existirem.

Existem isenções ao recolhimento do preparo, de forma que nem todo recurso exige seu recolhimento e determinados sujeitos não precisam recolhê-lo. São as isenções objetivas e subjetivas do preparo, naturalmente aplicáveis aos recursos interpostos em ação popular. Não havendo isenção e não sendo recolhido o preparo, ocorrerá a deserção do recurso.

As isenções objetivas atingem todos os recursos nos quais seja expressamente prevista em lei a não exigência do recolhimento de preparo: (a) agravo retido (art. 522, parágrafo único, do CPC); (b) embargos de declaração (art. 538 do CPC); (c) agravo contra a decisão denegatória de seguimento de recurso extraordinário e especial (art. 544, § 2º, do CPC). As isenções subjetivas estão previstas no art. 511, § 1º, do CPC: (a) Ministério Público; (b) União, Estados, Municípios e respectivas autarquias. Também são isentas as pessoas jurídicas de direito público federais, estaduais e municipais (art. 1.º-A da Lei 9.494/1997).

O tema da isenção do preparo na ação popular, entretanto, tem uma especialidade, derivada da regra de gratuidade que favorece o autor dessa espécie de ação. O art. 5º, LXXIII, da CF prevê que o autor será isento de custas processuais e do ônus de sucumbência, salvo se restar comprovada má-fé; o art. 10 da LAP prevê que as partes só pagarão custas e preparo no final; e o art. 12 da LAP prevê que a sentença incluirá na condenação dos réus o pagamento ao autor das custas e demais despesas e honorários advocatícios.

Como melhor desenvolvido no item 7.15.1 deste Capítulo, a gratuidade favorece tão somente o autor da ação popular, inclusive no tocante ao recolhimento do preparo recursal. Os réus, portanto, se não forem isentos por regra geral, como ocorre com a pessoa jurídica de direito público e o beneficiário da assistência judiciária, deverão recolher naturalmente o preparo recursal, sob pena de deserção718.

7.8.4. Efeitos da apelação

A regra consagrada no art. 520, caput, do CPC é que a apelação seja recebida no duplo efeito, significando dizer no efeito suspensivo e devolutivo. O art. 19, caput, da LAP segue a mesma regra, ao prever que a apelação será recebida no efeito suspensivo. Aparentemente, portanto, restaria indiscutível o recebimento da apelação contra sentença proferida em ação popular no duplo efeito. A tranquilidade desse entendimento, entretanto, é abalada em razão da previsão contida no art. 14 da LACP, que atribui ao juiz o poder de conferir efeito suspensivo aos recursos para evitar dano irreparável à parte, sendo entendido que os recursos, inclusive a apelação, não têm efeito suspensivo próprio.

Registre-se que a presente discussão só terá relevância na hipótese de sentença de procedência, considerando-se que as sentenças terminativas e de improcedência não geram efeitos além da extinção do processo e declaração de inexistência do direito material alegado, respectivamente, além de eventual condenação em verbas de sucumbência em caso de má-fé do autor. Ainda que exista corrente doutrinária que defende, nesses casos, o recebimento da apelação somente no efeito devolutivo719, a ausência de consequências práticas relevantes torna o assunto desinteressante.

Na tentativa de se permitir que a sentença, mesmo recorrida pelos réus, gere efeitos imediatos, parcela da doutrina defende a aplicação da regra consagrada no art. 14 da LACP à ação popular720. Por outro lado, existe corrente doutrinária que defende a aplicação do art. 19, caput, da LAP, com o interessante fundamento de que o ato administrativo impugnado na ação popular goza de presunção relativa de legalidade, e mesmo diante de sentença de procedência que reconheça a existência de ilegalidade é preferível manter a situação jurídica consolidada pelo ato administrativo até o julgamento da apelação721.

Apesar de atraente, não me parece correta essa tese, porque insustentável diante da possibilidade de concessão de tutela de urgência, mediante cognição sumária e juízo de mera probabilidade, apta a modificar, ainda que provisoriamente, a situação jurídica consolidada por ato administrativo. Se uma decisão nessas condições já gera efeitos imediatos, como não permitir que o mesmo ocorra com a sentença, fundada em cognição exauriente e juízo de certeza?

Entendo que a existência de efeito suspensivo à apelação na ação popular passa por uma definição de premissa fundamental: a forma de encarar o microssistema coletivo. A melhor doutrina ensina que, antes de se buscar a solução no Código de Processo Civil, deve-se resolver no âmbito do microssistema, entre as diversas leis extravagantes que o compõe. No caso ora analisado, entretanto, existe previsão expressa no art. 19, caput, da LAP, que conflita com a previsão expressa do art. 14 da LACP. Como resolver o aparente impasse? Aplica-se a norma específica ou aquela que melhor se amolda ao direito tutelado pelo microssistema coletivo?

Particularmente, entendo que, diante de um conflito de normas como o apresentado, cabe a aplicação daquela que se mostrar mais adequada à tutela dos direitos coletivos lato sensu, de forma a ser preferível a aplicação do art. 14 da LACP, retirando-se o efeito suspensivo próprio da apelação e permitindo-se ao juiz a concessão de efeito suspensivo impróprio vinculada a verificação de grave dano com a geração imediata de efeitos da sentença impugnada. O Superior Tribunal de Justiça, entretanto, entende que a regra a ser aplicada é a do art. 19 da LAP, atribuindo efeito suspensivo a apelação722, opinião compartilhada pela doutrina majoritária723.

7.9. REEXAME NECESSÁRIO

7.9.1. Introdução

O art. 475 do CPC trata do chamado reexame necessário ou duplo grau de jurisdição obrigatório. Em razão desse instituto processual, a sentença contrária à Fazenda Pública, nos termos dos incisos do dispositivo ora comentado, deve ser obrigatoriamente reexaminada pelo tribunal de segundo grau, independentemente da interposição de recurso pela Fazenda Pública. Registre-se desde já que, mesmo sendo interposto recurso pela Fazenda Pública, continua a existir o reexame necessário, até porque o recurso pode ser parcial ou inadmissível, o que não impedirá o reexame na integralidade da sentença sujeita ao duplo grau obrigatório.

O reexame necessário não é recurso, sendo erro crasso atribuir tal natureza jurídica ao instituto ora analisado. Devem ser evitadas expressões tais como “apelação ex officio”, “recurso de ofício” ou “recurso obrigatório”. São várias as razões para que o reexame necessário previsto pelo art. 475 do CPC não seja considerado um recurso:

(a) ausência de voluntariedade: o recurso é um ônus processual, sendo que a sua existência depende de expressa manifestação de vontade da parte, por meio de sua interposição. O reexame necessário, conforme se depreende do próprio nome, nada tem de voluntário, porque sua existência decorre de expressa manifestação da lei, sendo irrelevante a vontade das partes e mesmo do juiz, que será obrigado a ordenar a remessa dos autos ao Tribunal e, não o fazendo, proporcionará a avocação dos autos por seu presidente (art. 475, § 1.º, do CPC);

(b) o reexame necessário não é dialético, porque não existem razões nem contrarrazões, cabendo ao Tribunal tão somente analisar os atos praticados até a sentença. Como consequência lógica, também não haverá contraditório;

(c) a previsão de um prazo de interposição é característica de todo e qualquer recurso, o que não ocorre com o reexame necessário, que deverá existir sempre que as condições assim exigirem, independentemente de eventual demora do processo chegar ao Tribunal;

(d) o reexame necessário, apesar de estar previsto em lei federal (CPC), não se encontra previsto como recurso, (princípio da taxatividade);

(e) a legitimação recursal regulada pelo art. 499 do CPC (partes, terceiro prejudicado e Ministério Público) não se aplica ao reexame necessário, instituto cuja “legitimidade” é do juízo, que determina a remessa do processo ao Tribunal.

A interpretação literal do art. 475, caput, do CPC leva considerável parcela doutrinária a afirmar que o reexame necessário é uma condição de eficácia da sentença724; ou seja, que a sentença não pode gerar efeitos até que seja reexaminada pelo tribunal de segundo grau. Esse entendimento deve ser levado em consideração com ressalvas, porque a sentença pode gerar efeitos, ainda que pendente de reexame necessário, conforme demonstra de forma cabal o art. 14, §§ 1º e 3º, da Lei 12.016/2009. O reexame necessário, portanto, não impede necessariamente a geração de efeitos da sentença, mas tão somente seu trânsito em julgado, sendo mais adequado se afirmar que o reexame necessário é condição impeditiva da geração do trânsito em julgado.

Os dois incisos do art. 475 do CPC disciplinam as hipóteses de cabimento do reexame necessário, e, numa interpretação literal de tais dispositivos legais, chega-se ao menos a duas importantes conclusões pela não aplicação do reexame necessário: (a) sentença terminativa, figurando a Fazenda Pública no polo ativo ou passivo da demanda; (b) sentença que julgue improcedentes os embargos à execução de título judicial propostos pela Fazenda Pública.

O reexame necessário já teve posição de maior destaque em nosso sistema processual, sendo aplicado em qualquer sentença desfavorável aos interesses da Fazenda Pública. Atualmente, os §§ 2º e 3º do dispositivo ora analisado afastam a aplicação do reexame necessário a determinadas sentenças prejudiciais à Fazenda Pública, salvo no mandado de segurança, no qual qualquer decisão concessiva da ordem está sujeita ao duplo grau obrigatório. No § 2º, existe um teto a partir do qual será exigido o reexame necessário: 60 salários-mínimos, considerando o legislador que condenações em valor inferior a esse não precisam ser necessariamente revistas pelo tribunal de segundo grau. O Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de decidir que, na sentença condenatória ilíquida, exige-se o reexame necessário. No § 3º, encontra-se previsão que prestigia os entendimentos consolidados dos tribunais superiores, uma tendência do sistema processual atual: sendo a sentença no sentido da jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente, não há reexame necessário.

7.9.2. Reexame necessário na ação popular

O tema é versado pelo art. 19, caput, da LAP, que prevê o reexame necessário na hipótese de sentença que concluir pela carência ou pela improcedência do pedido, mesmo que parcial725. Como se pode notar, figurando a pessoa jurídica de direito público no polo passivo da ação popular, o reexame necessário específico da ação popular não serve para proteger os interesses da Fazenda Pública em juízo, mas a coletividade representada pelo autor que ingressou com a ação. As espécies de sentença descritas podem até mesmo tornar a Fazenda Pública vitoriosa na demanda, quando permanece em sua posição originária de réu, e ainda assim haverá o reexame necessário, o que leva parcela da doutrina, inclusive, a falar em “reexame necessário inverso”.

Como não há previsão específica em sentido contrário, como ocorre no já mencionado art. 14, §§ 1º e 3º, da Lei 12.016/2009, o reexame necessário nesse caso impede a geração de efeitos da sentença até que o tribunal de segundo grau o decida. Tal circunstância, entretanto, não terá maiores repercussões práticas, considerando que as sentenças terminativa e de improcedência não geram fase executiva, salvo no tocante ao capítulo acessório dos custos do processo, que só serão cobrados, se demonstrada a má-fé do autor, nos termos do art. 5º, LXXIII, da CF. De qualquer forma, os efeitos da sentença estarão suspensos até o julgamento do reexame necessário.

A questão mais interessante que envolve o reexame necessário na ação popular diz respeito à aplicação subsidiária das regras do Código de Processo Civil. Não vejo qualquer possibilidade de se aplicar exclusivamente as regras do art. 475 do CPC, simplesmente ignorando o art. 19, caput, da LAP, até porque os propósitos do reexame necessário são nitidamente diferentes: no Código de Processo Civil, a proteção dos interesses da Fazenda Pública; na ação popular, a proteção dos interesses da coletividade. Mas seria possível uma aplicação conjunta dessas duas normas? Na sentença de improcedência e terminativa protegendo a coletividade e na sentença de procedência protegendo a pessoa jurídica de direito público que figura como ré?

Apesar de existir corrente doutrinária que defende a aplicação do art. 475, II, do CPC à ação popular, prefiro a conclusão contrária, notando que a previsão expressa do art. 19 da LAP trata de forma exauriente o problema, em especial porque num confronto entre o direito público primário, de titularidade da coletividade, e do direito público secundário, de titularidade da Fazenda Pública, o legislador optou claramente pela tutela do primeiro, não havendo sentido sacrificá-lo em prol do segundo726. A doutrina, majoritariamente, adota esse entendimento727.

7.10. COISA JULGADA

O art. 18 da LAP prevê que a coisa julgada produzida na ação popular opera-se erga omnes, ou seja, vincula a todos. A norma se compatibiliza com o art. 103, I, do CDC, considerando-se que a tutela do patrimônio público constitui direito difuso da coletividade. É natural que a coisa julgada material vincule a todos os sujeitos que compõem a coletividade, que, apesar de não participarem do processo, são os titulares do direito material discutido e estão representados pelo cidadão autor, com a legitimação que lhe é constitucionalmente outorgada.

O mesmo dispositivo legal prevê que, tendo sido a ação (melhor teria sido dizer pedido) julgada improcedente por deficiência de provas, qualquer cidadão poderá intentar outra ação popular, idêntica à primeira, valendo-se de prova nova. Trata-se da chamada coisa julgada secundum eventum probationis.

No tocante aos direitos coletivos e difusos, a coisa julgada, na hipótese de julgamento de improcedência do pedido, tem uma especialidade que a diferencia da coisa julgada tradicional, prevista pelo Código de Processo Civil. Enquanto, no instituto tradicional, a imutabilidade e a indiscutibilidade geradas pela coisa julgada não dependem do fundamento da decisão, nos direitos difusos e coletivos, caso tenha a sentença como fundamento a ausência ou a insuficiência de provas, não se impedirá a propositura de novo processo com os mesmos elementos da ação – partes, causa de pedir e pedido –, de modo a possibilitar uma nova decisão, o que, naturalmente, afastará, ainda que de forma condicional, os efeitos de imutabilidade e indiscutibilidade da primeira decisão transitada em julgado.

A primeira questão a respeito dessa espécie atípica de coisa julgada diz respeito à sua constitucionalidade. Uma corrente minoritária vê uma quebra da isonomia em referido sistema e aponta para uma proteção exacerbada dos autores das ações coletivas stricto sensu em desfavor dos réus. Apesar de mais sentida nas ações que tenham como objeto os direitos individuais homogêneos, também nas que tratam de direitos difusos e coletivos, haveria uma disparidade de tratamento absolutamente desigual, o que feriria o princípio constitucional da isonomia728.

Majoritariamente, entretanto, a doutrina entende pela constitucionalidade da coisa julgada secundum eventum probationis – como também da coisa julgada secundum eventum litis –, afirmando que os sujeitos titulares do direito, ao não participarem efetivamente do processo, não poderão ser prejudicados por uma má condução procedimental do autor da demanda. Não seria justo ou legítimo impingir a toda uma coletividade, em decorrência de uma falha na condução do processo, a perda definitiva de seu direito material. A ausência da efetiva participação dos titulares do direito em um processo em contraditório é fundamento suficiente para defender essa espécie de coisa julgada material729.

Ademais, a coisa julgada secundum eventum probationis serve como medida de segurança dos titulares do direito que não participam como partes no processo contra qualquer espécie de desvio de conduta do autor. A insuficiência ou a inexistência de provas poderá decorrer, logicamente, de uma inaptidão técnica dos que propuseram a demanda judicial, mas também não se poderá afastar, de antemão, algum ajuste entre as partes para que a prova necessária não seja produzida e com isso a sentença seja de improcedência730. É bem verdade que os poderes instrutórios do juiz, aguçados nas ações coletivas em razão da natureza dos direitos envolvidos, poderiam também funcionar como forma de controle para que isso não ocorra, mas é inegável que a maneira mais eficaz de afastar, definitivamente, qualquer ajuste fraudulento nesse sentido é a adoção da coisa julgada secundum eventum probationis.

Outra questão que parece ter sido pacificada pela doutrina e pela jurisprudência diz respeito aos legitimados à propositura de um novo processo com a mesma causa de pedir e o mesmo pedido do primeiro; estaria legitimado o mesmo sujeito que propôs a primeira demanda que foi resolvida de forma negativa por ausência ou insuficiência de provas? A ausência de qualquer indicativo proibitivo para a repetição do polo ativo nas duas demandas parece afastar de forma definitiva a proibição. Todos os legitimados poderão, com base na prova nova, propor a “segunda” demanda, mesmo aquele que já havia participado no polo ativo da “primeira”731.

A próxima questão refere-se à formação ou não de coisa julgada nas ações coletivas – direitos difusos e coletivos – julgadas improcedentes por ausência ou insuficiência de provas. Fala-se em coisa julgada secundum eventum probationis, mas há divergência a respeito de ser essa uma espécie atípica de coisa julgada ou se, nesse caso, a coisa julgada material estaria afastada, de modo a operar-se, no caso concreto, tão somente a coisa julgada formal.

Há parcela significativa da doutrina que entende não se operar, nesse caso, a coisa julgada material, por afirmar que, sendo possível a propositura de um novo processo com os mesmos elementos da ação – partes, causa de pedir e pedido –, a imutabilidade e indiscutibilidade próprias da coisa julgada material não se fariam presentes. A possibilidade de existência de um segundo processo, que, naturalmente, proporcionará uma segunda decisão, afetaria de forma irremediável a segurança jurídica advinda da coisa julgada material tradicional, de forma a estar afastado esse fenômeno processual quando os fundamentos que levaram à improcedência do pedido forem a insuficiência ou a inexistência de prova732.

Esse entendimento, entretanto, não é o mais correto, parecendo configurar-se a mesma confusão a respeito da formação ou não da coisa julgada nos processos que tenham como objeto as relações de trato continuativo, reguladas pelo art. 471, I, do CPC. Em razão da possibilidade de que a sentença determinativa seja alterada em virtude de circunstâncias supervenientes de fato e de direito, parcela da doutrina apressou-se a afirmar que essa “instabilidade” da sentença seria incompatível com o fenômeno da coisa julgada material, que exige a imutabilidade e a indiscutibilidade do julgado.

Aos partidários do entendimento de que não existe coisa julgada nas ações que tratam de direito difuso ou coletivo quando a improcedência decorrer da insuficiência ou ausência de provas, surge uma questão de difícil resposta: como deverá o juiz proceder ao receber uma petição inicial de um processo idêntico a um processo anterior decidido nessas condições, em que o autor não indica qualquer nova prova para fundamentar sua pretensão, alegando tão somente não ser possível suportar a extrema injustiça da primeira decisão. Sem ao menos indícios de que existe uma prova nova, ainda que o fundamento da primeira decisão tenha sido a insuficiência ou ausência de provas, poderá o juiz dar continuidade ao processo?

É evidente, nesse caso, que o juiz deverá indeferir a petição inicial; não há maiores dúvidas a esse respeito. Mas sob qual fundamento? O fundamento de sua decisão será o art. 267, V, do CPC, o qual aponta que, nesse caso, não se poderá afastar a segurança obtida pela coisa julgada material gerada pela primeira decisão. Essa é a prova maior de que existe coisa julgada material, independente do fundamento da decisão de mérito da primeira demanda que efetivamente ocorreu, embora sua imutabilidade e sua indiscutibilidade estejam, no caso da ausência ou insuficiência de provas, condicionadas à inexistência de prova nova que possa fundamentar a nova demanda.

Apesar da defesa veemente da existência de coisa julgada material na hipótese ora analisada e da extinção do processo quando não houver prova nova em razão justamente do fenômeno da coisa julgada material, ainda que seja admitida a inexistência de coisa julgada material quando a mesma se verifica secundum eventum probationis, como prefere a doutrina que tratou do tema, a conclusão a que todos chegam já é o suficiente para os fins buscados no presente trabalho: se não houver prova nova, o processo deverá ser extinto sem julgamento do mérito. Seja por falta de interesse de agir, como prefere a doutrina733, seja por força da coisa julgada, o essencial é a conclusão pacífica de que o segundo processo não deve ser admitido.

Há um outro interessante questionamento a respeito do tema que vem suscitando dúvidas na doutrina nacional. Os dispositivos legais que tratam da coisa julgada secundum eventum probationis são omissos a respeito da exigência de que, expressa ou implicitamente, conste da sentença ter sido a improcedência gerada pela ausência ou insuficiência de provas ou se tal circunstância poderá ser estranha à decisão, de modo a ser demonstrada somente na segunda demanda. A tomada de uma ou de outra posição terá peso fundamental no próprio conceito de prova nova, que será fixado a seguir.

A tese restritiva exige que haja na motivação ou no dispositivo da decisão, expressa ou implicitamente, a circunstância da ausência ou insuficiência de provas. Afirma-se que, por ser uma exceção à regra da coisa julgada material prevista em nosso ordenamento processual, deverá o juiz indicar, ou ao menos ser possível deduzir de sua fundamentação, que sua decisão de improcedência decorreu de uma insuficiência ou inexistência de material probatório. A ausência dessa circunstância proporcionaria, obrigatoriamente, a geração de coisa julgada material tradicional734.

Com entendimento contrário, existe corrente doutrinária que não vê qualquer necessidade de constar, expressa ou implicitamente na sentença, que a improcedência do pedido decorreu de ausência ou insuficiência de provas. A doutrina que defende uma tese mais ampla, afirma que não se deveria adotar um critério meramente formal do instituto, propondo-se um critério mais liberal, nomeado de critério substancial. Segundo essa visão, sempre que um legitimado propuser, com o mesmo fundamento, uma segunda demanda coletiva na qual fundamente sua pretensão em uma nova prova, estar-se-á diante da possibilidade de obter-se uma segunda decisão735.

A segunda corrente defende o entendimento mais acertado, considerando que a adoção da tese restritiva limitaria indevidamente o conceito de prova nova. Ao exigir-se uma fundamentação referente à ausência ou à insuficiência de provas, será impossível o juiz se manifestar sobre o que não existia à época da decisão, o que retiraria a possibilidade de propositura de uma nova demanda fundada em meio de prova que não existia à época da prolação da decisão. Nesses casos, haveria um indevido e indesejável estreitamento do conceito de nova prova, que também, por não ser tranquilo na doutrina, passa-se a analisar.

Todos os regramentos legais que tratam da coisa julgada secundum eventum probationis são omissos quanto ao conceito de “nova prova”, missão legada à doutrina. Parcela majoritária defende que não se deve confundir nova prova com prova superveniente, surgida após o término da ação coletiva. Por esse entendimento, seria nova a prova, mesmo que preexistente ou contemporânea à ação coletiva, desde que não tenha sido nesta considerada. Assim, o que interessa não é se a prova existia ou não à época da demanda coletiva, mas se foi ou não apresentada durante seu trâmite procedimental; será nova porque, no tocante à pretensão do autor, é uma novidade, mesmo que, em termos temporais, não seja algo recente736.

Esse entendimento muito se assemelha ao conceito dado, pela melhor doutrina, ao “fato novo” como fundamento da liquidação de sentença por artigos. Também nesse caso, o adjetivo “novo” não é utilizado para designar um fato ocorrido após o término do processo em que se formou o título executivo, mas sim como novidade ao Poder Judiciário, por não ter sido objeto de apreciação em tal processo. O fato, portanto, assim como a “nova prova” nas ações coletivas, poderá ser anterior, concomitante ou posterior à demanda judicial; para ser adjetivado de novo, basta que não tenha sido objeto de apresentação pelas partes e de apreciação pelo juiz.

Registre-se o pensamento a respeito do tema exposto por Ada Pellegrini Grinover, que, nos trabalhos para a elaboração do Anteprojeto de Código Modelo de Processos Coletivos para a Ibero-América, entendeu, junto com Kazuo Watanabe, que as provas que já poderiam ter sido produzidas, mas não foram, ficam acobertadas pela eficácia preclusiva da coisa julgada. Fato novo, portanto, seria o fato superveniente. A regra consta do art. 12, § 1º, do Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos.

A ideia restritiva de conceito de “nova prova” sugerida pela processualista não parece ser a mais adequada ao fenômeno da proteção dos direitos transindividuais em juízo. Já foi devidamente exposto que uma das razões para adotar-se a coisa julgada secundum eventum probationis nas demandas que tenham como objeto direitos difusos ou coletivos é evitar que, por meio de conluio fraudulento entre as partes processuais, obtenha-se uma decisão de improcedência. Considerando a relevância do direito material debatido e a ausência dos legitimados no processo, ao menos essa proteção lhes deve ser concedida, o que não ocorreria se fosse adotada a visão de que somente provas que não existiam à época da demanda coletiva permitiriam uma nova demanda judicial.

De qualquer forma, o pensamento ao menos se mostra bastante correto quando sedimenta a ideia de que, ao surgir uma prova que não existia ou que era impossível de obter-se à época da ação coletiva, sua apresentação será o suficiente para permitir a propositura de um novo processo com os mesmos elementos da ação do anterior. Nesse caso, evidentemente, não será possível defender a corrente doutrinária que exige do juiz a indicação, expressa ou implícita, de ter o julgamento de improcedência decorrido de ausência ou insuficiência de provas. Não sabendo da existência da prova, porque não era possível sua obtenção, o que só veio a ser possibilitado, por exemplo, pelo avanço tecnológico, não haveria possibilidade lógica de o juiz considerar tal circunstância em sua decisão.

7.11. RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA

7.11.1. Introdução

A melhor doutrina defende a existência de duas formas de relativização da coisa julgada material. A forma típica de relativização é a ação rescisória, consagrada em nosso sistema jurídico e prevista nos arts. 485 a 495 do CPC737. A forma atípica de relativização é realizada sob duas justificativas: (a) coisa julgada inconstitucional; e (b) coisa julgada injusta inconstitucional. Enquanto, na primeira se pretende afastar a coisa julgada de sentenças de mérito transitadas em julgado que tenham como fundamento norma declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, na segunda o pretendido afastamento da imutabilidade própria da coisa julgada se aplicaria às sentenças que produzam extrema injustiça, em afronta clara e inaceitável a valores constitucionais essenciais ao Estado democrático de direito.

7.11.2. Ação rescisória

A mera aplicação do art. 22 da LAP é o suficiente para se concluir pelo cabimento da ação rescisória da sentença de mérito transitada em julgado proferida em ação popular738. Não há, realmente, qualquer razão lógica ou jurídica a impedir a propositura de ação rescisória no âmbito dessa ação coletiva. Como forma típica de relativização da coisa julgada material, e sendo a coisa julgada produzida de forma especial na ação popular, é preciso se fazer uma cuidadosa análise, não do cabimento em si, mas do interesse de agir no caso concreto.

A coisa julgada secundum eventum probationis, prevista no art. 18 da LAP e comentada de forma pontual no item 7.10 deste Capítulo, deve ser considerada na determinação do interesse de agir na ação rescisória no caso concreto. Havendo julgamento de procedência, em tese haverá interesse de agir na ação rescisória fundada em qualquer vício de rescindibilidade. No caso de improcedência, entretanto, parece não haver interesse de agir em ação rescisória fundada em documento novo, vício de rescindibilidade previsto no art. 485, VII, do CPC, porque, havendo documento novo apto a modificar a decisão de improcedência já transitada em julgado, se admitirá a repropositura da ação popular, não sendo necessária a ação rescisória para tutelar a pretensão daquele que pretende modificar o resultado de ação popular já extinta.

Consta do art. 487 do CPC o rol dos legitimados ativos para a propositura da ação rescisória: (a) parte no processo ou seu sucessor a título universal ou singular; (b) terceiro juridicamente interessado; (c) Ministério Público. Não vejo necessidade de ampliação desse rol, salvo na hipótese de cidadão que não participou da ação popular como autor, que não é propriamente um terceiro juridicamente interessado, mas terá legitimidade ativa, pelos mesmos fundamentos que tem legitimidade recursal, essa expressamente consagrada no art. 19, § 2º, da LAP. Discordo de parcela doutrinária que defende a legitimidade ativa na ação rescisória dos sujeitos legitimados à propositura de outras ações coletivas que não a popular (art. 5º da LACP e 82 do CDC)739, não havendo motivo relevante para tal grau de ampliação na regra consagrada pelo art. 487 do CPC.

No tocante à legitimidade passiva na ação rescisória, a doutrina e jurisprudência entendem que devem ser réus dessa demanda todos os sujeitos que figuravam como parte no processo originário e não estejam propondo a ação rescisória. Na ação popular, entretanto, entendo que o litisconsórcio passivo só será necessário quando o pedido de rescisão voltar-se ao capítulo referente à anulação do ato administrativo, porque, nesse caso, todos serão necessariamente afetados pela decisão da ação e, por essa razão, são obrigados a participar do processo. Se, entretanto, o pedido rescindendo voltar-se exclusivamente ao capítulo condenatório da ação popular, o litisconsórcio será facultativo, dependendo do caso concreto a definição dos sujeitos que deverão compor o polo passivo. Basta imaginar que de todos os réus, somente um tenha sido condenado, não parecendo haver a necessidade de compor a ação rescisória todos os réus quando o pedido for voltado somente à rescisão desta isolada condenação.

Formado litisconsórcio passivo na ação rescisória, no tocante ao pedido rescindendo, ele será unitário, não se admitindo que se opere a rescisão da decisão para alguns litisconsortes e a sua manutenção para outros. Já no tocante ao pedido rescisório, o litisconsórcio é simples, porque, no novo julgamento – do pedido inicial do autor da ação originária –, o resultado poderá ser diferente para os litisconsortes, desde que, naturalmente, o litisconsórcio da ação originária tenha sido simples. Tendo sido unitário o litisconsórcio passivo formado na ação originária, naturalmente que também em relação ao pedido rescisório será caso de litisconsórcio da mesma natureza740.

Registre-se, por fim, entendimento jurisprudencial consagrado no sentido de estender à ação rescisória a gratuidade que favorece o autor da ação popular741, o que facilita no mais das vezes a tutela do direito difuso defendido na ação popular e não protegido de forma devida.

7.11.3. Coisa julgada inconstitucional

O art. 741, parágrafo único, e o art. 475-L, § 1.º, ambos do CPC, trazem consigo a previsão de matérias que podem ser alegadas em sede de defesa típica do executado (embargos e impugnação) e que afastam a imutabilidade da coisa julgada material. De idêntica redação, os dispositivos legais permitem ao executado a alegação de inexigibilidade do título com o fundamento de que a sentença que se executa (justamente o título executivo judicial) é fundada em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Ainda que a sentença já tenha transitado em julgado, ou seja, durante a sua execução definitiva, o executado ainda conseguirá se livrar da execução, afastando a imutabilidade da sentença, característica típica da coisa julgada.

A declaração de inconstitucionalidade realizada pelo Supremo Tribunal Federal pode ocorrer, segundo os dispositivos legais ora apresentados, por três diferentes maneiras: (a) redução de texto, quando a lei é declarada inconstitucional para todos os fins e desaparece do ordenamento jurídico; (b) aplicação da norma à situação considerada inconstitucional, quando ela será válida para certas situações e inválida para outras; (c) interpretação conforme a Constituição, quando, havendo mais de uma interpretação possível, somente uma delas for considerada constitucional.

A par das interessantes discussões a respeito do tema742, que não cabem nos limites do presente estudo, fica nítido, da explicação a respeito das normas legais que tratam dessa relativização, sua aplicabilidade à ação popular, mais precisamente em seu momento executivo. Julgada procedente a ação popular com fundamento em dispositivo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, poderá o executado alegar essa inconstitucionalidade como matéria de defesa executiva, sendo que o acolhimento da defesa desconstituirá a decisão exequenda transitada em julgado e, por consequência, relativizará a coisa julgada material.

7.11.4. Coisa julgada injusta inconstitucional

Essa forma de relativização, diferentemente da anteriormente analisada, não tem uma expressa previsão legal, sendo criação doutrinária e jurisprudencial, ainda que já se tenha sugerido que, ao menos em termos procedimentais, seja possível a aplicação subsidiária dos arts. 475-L, § 1.º, e 741, parágrafo único, ambos do CPC743. Também encontra adeptos e críticos ardorosos, existindo espaço até mesmo para uma corrente intermediária, que aceita a proposta de relativização desde que com tratamento legislativo específico, única forma de evitar abusos desmedidos e injustificáveis744.

Fundamentalmente, trata-se da possibilidade de sentença de mérito transitada em julgado causar uma extrema injustiça, com ofensa clara e direta a preceitos e valores constitucionais fundamentais. Reconhecendo ser a coisa julgada material instituto processual, responsável pela tutela da segurança jurídica, sendo esse também um importante direito fundamental previsto na Constituição Federal, a doutrina que defende a sua relativização entende que a coisa julgada não pode ser um valor absoluto, que a priori e em qualquer situação se mostre mais importante do que outros valores constitucionais. A proposta é que se realize, no caso concreto, uma ponderação entre a manutenção da segurança jurídica e a manutenção da ofensa a direito fundamental garantido pela Constituição Federal. Nesse juízo de proporcionalidade entre valores constitucionais, seria legítimo o afastamento da coisa julgada quando se mostrar no caso concreto mais benéfico à proteção do valor constitucional afrontado pela sentença protegida pela coisa julgada material.

Entre as diversas teses defensivas dessa espécie de relativização, é corrente se encontrar entre as justificativas para a extrema injustiça745: (a) afronta à razoabilidade e proporcionalidade; (b) ofensa à moralidade administrativa (absurda lesão ao Estado); (c) afronta ao valor justo da indenização por desapropriação746; (d) afronta aos direitos fundamentais do homem; (e) afronta ao meio ambiente equilibrado.

Como se pode notar, dos valores que justificariam a relativização da coisa julgada material sob a justificativa de extrema injustiça contida na decisão transitada em julgado, vários são tutelados por meio da ação popular, tais como a moralidade administrativa e o meio ambiente. Significa dizer que, para os que admitem essa forma de relativização, certamente decisões proferidas em ação popular poderiam ser objeto de impugnação. Vale lembrar da questão do interesse de agir em razão da coisa julgada secundum eventum probationis existente na ação popular, de forma que não será viável a relativização por formas atípicas, sendo possível se tutelar a moralidade administrativa ou qualquer outro valor objeto de ação popular por meio da repropositura dessa ação.

7.12. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA

7.12.1. Introdução

Liquidar uma sentença significa determinar o objeto da condenação, permitindo-se assim que a demanda executiva tenha início com o executado sabendo exatamente o que o exequente pretende obter para a satisfação de seu direito. Apesar de ser pacífico na doutrina esse entendimento, há uma séria divergência a respeito de quais as obrigações que podem efetivamente ser liquidadas.

Apesar do debate doutrinário a respeito da espécie de obrigação que pode ser objeto de liquidação de sentença, havendo aqueles que defendem uma interpretação mais extensiva, que abrange todas as espécies de obrigação, e outros que defendem ser somente a obrigação de pagar quantia liquidável747, na ação popular o debate perde muito sua relevância. Ainda que se admitam pedidos condenatórios a fazer, não fazer e entregar coisa, a experiência mostra, e essa característica remonta à própria tradição da ação popular, que a liquidação da sentença popular tem como objeto uma obrigação de pagar quantia certa.

7.12.2. Espécies de liquidação de sentença

Segundo previsão do Código de Processo Civil, existem três espécies de liquidação de sentença: (a) por mero cálculo aritmético; (b) por arbitramento e; (c) por artigos. Como é uníssono na melhor doutrina, o mero cálculo aritmético não gera propriamente uma liquidação de sentença, porque a liquidez da obrigação não depende da determinação de seu valor no título, mas de sua mera determinabilidade. Dessa forma, sendo possível se chegar ao valor devido por mero cálculo aritmético, a obrigação de pagar contida na sentença popular já será líquida, habilitando-se os legitimados a dar início ao cumprimento de sentença.

Segundo previsto no art. 14, caput, da LAP, se o valor da lesão ficar provado durante a fase de conhecimento, caberá ao juiz condenar os réus já com a indicação do quantum debeatur. Caso contrário, a fixação do valor devido dar-se-á por meio da liquidação de sentença. Entendo que a norma deve ser interpretada à luz do art. 459, parágrafo único, do CPC, que limita a sentença genérica aos pedidos indeterminados, de forma que, sendo elaborado pelo autor da ação popular pedido determinado, o juiz será obrigado a proferir sentença líquida. O sistema processual busca evitar a liquidação de sentença, na medida do possível, como forma de garantir um processo mais rápido, com a dispensa de uma fase somente para aferir o an debeatur e outra para a fixação do quantum debeatur, e não há qualquer razão lógica ou jurídica para tal raciocínio deixar de ser aplicado na ação popular.

De qualquer forma, sendo proferida uma sentença popular ilíquida, a execução dependerá de uma liquidação prévia, que poderá seguir por arbitramento ou por artigos, a depender do caso concreto748. Nesse tocante, o art. 14, caput, da LAP não deve ser interpretado literalmente, considerando-se que a necessidade de uma avaliação ou perícia – na realidade, a primeira é espécie da segunda – para a fixação do valor devido é própria da liquidação por arbitramento, mas a doutrina é unânime em também admitir a liquidação por artigos sempre que o valor devido exigir a alegação e prova de fato novo, nos termos do art. 475-E, do CPC749.

Interessante notar que a liquidação de sentença poderá ser realizada provisoriamente, desde o momento de prolação da sentença ilíquida, independentemente de interposição de apelação com efeito suspensivo ou mesmo reexame necessário, nos termos do art. 475-A, § 2º, do CPC, que torna a liquidação da sentença um dos efeitos da sentença condenatória. Só não se poderá exigir nesse caso a iniciativa do Ministério Público diante da inércia dos demais legitimados, considerando que a atuação obrigatória do Ministério Público como demandante da ação popular está condicionada à inércia dos demais legitimados após a decisão de segundo grau ou da decisão de primeiro grau transitada em julgado.

7.12.3. Legitimidade ativa

Já foi devidamente explicado que a liquidação tem como objetivo fixar o quantum debeatur, sendo uma complementação da atividade cognitiva já iniciada com a condenação do réu. Não tem a liquidação qualquer função expropriatória, reservada ao momento de cumprimento da sentença. O interesse em obter o valor exato da condenação não é exclusivo do autor, que naturalmente terá tal interesse para que possa dar início ao cumprimento de sentença. Também o réu condenado tem interesse na liquidação, considerando-se que, ciente do valor exato de sua dívida, poderá quitá-la ou oferecer uma transação com base mais concreta750.

Sendo de interesse tanto do vencedor como do vencido a fixação do valor da condenação, não resta nenhuma dúvida de que, ao menos como regra, tanto o credor como o devedor – assim reconhecidos no título executivo – têm legitimidade ativa para dar início à fase procedimental de liquidação de sentença. Especificamente no caso da ação popular, a regra da legitimidade ativa binária da liquidação de sentença deve ser compreendida como atribuidora de legitimação tanto aos sujeitos que teriam condições jurídicas de executar o título que contem obrigação ilíquida como aos sujeitos que teriam condições jurídicas de compor o polo passivo nessa execução.

Dessa forma, não só o cidadão vencedor da demanda, como qualquer outro cidadão é legitimado a ingressar com a liquidação de sentença. Também o Ministério Público, que tem legitimidade ativa executiva nos termos do art. 16 da LAP, poderá ingressar com a liquidação. Como analisado no item 7.13.3 deste Capítulo, a pessoa jurídica de direito público que compõe o polo passivo não será condenada a pagar a ela mesma, tendo legitimidade ativa para a execução, ainda que tendo composto o polo passivo da ação popular. Tendo legitimidade executiva, também poderá ingressar com a liquidação de sentença. Finalmente, todos os réus que podem ser executados – agentes públicos e beneficiados diretos pelo ato impugnado – poderão ingressar com a liquidação da sentença.

7.12.4. Competência

Não há nenhuma norma expressa a respeito da competência para a liquidação de sentença, devendo-se analisar o momento procedimental no qual a liquidação ocorre para determinar o órgão jurisdicional competente.

Tratando-se de liquidação incidental em execução – fase de satisfação de sentença ou processo autônomo –, é natural que seja competente para conhecer da liquidação o próprio juízo no qual já tramita a demanda executiva. Tratando-se de liquidação intermediária, que dá início a processo sincrético no qual se buscará, ao final, a satisfação do direito do demandante, nos termos do art. 475-N, parágrafo único, do CPC, deve-se realizar um exercício de abstração, determinando qual seria o órgão competente para a execução daquele título, caso não fosse necessária a liquidação. Por fim, tratando-se de liquidação entre a fase de conhecimento e a fase de execução, haverá competência absoluta – de caráter funcional – do juízo que proferiu a sentença ilíquida, não se aplicando ao caso o permissivo do art. 475-P, parágrafo único, do CPC751.

A existência de foros concorrentes para o cumprimento de sentença busca facilitar a satisfação do direito, permitindo ao demandante a escolha entre o juízo que formou o título, o foro do atual domicílio do executado ou ainda o foro do local em que se encontrem seus bens (art. 475-P, parágrafo único, do CPC). Essa facilitação da satisfação do direito, entretanto, nada tem a ver com a liquidação da sentença, entendida como atividade cognitiva integrativa da sentença genérica proferida no encerramento da primeira fase de natureza cognitiva. É natural, portanto, que, havendo entendimento corrente no sentido de que a sentença ilíquida que condena e a decisão da liquidação completam um todo – tanto é assim que, em regra, haverá uma só decisão, com a exata determinação do an debeatur e do quantum debeatur –, o juízo que exerceu a função judicante nessa primeira fase de solução da lide automaticamente se torne competente para a segunda fase, em nítida ocorrência de competência funcional752.

Esse entendimento é parcialmente excepcionado na tutela coletiva, mas a exceção não atinge a liquidação coletiva da sentença popular. Sendo a liquidação coletiva, como ocorre na ação popular, a regra se aplica conforme o exposto, mas, sendo individual a liquidação da sentença coletiva, poderá o liquidante realizá-la no foro de seu domicílio753.

7.13. EXECUÇÃO

7.13.1. Introdução

O direito processual civil passou por significativa modificação no tocante ao sistema aplicado à execução dos títulos executivos judiciais em geral e à sentença civil em especial. De um sistema fundado na autonomia das ações, no qual a execução de sentença exigia um processo autônomo, temos atualmente o sistema do sincretismo processual, no qual se destaca a chamada ação sincrética, que se desenvolve por um processo dividido em duas fases sucessivas, a primeira de conhecimento e a segunda de execução.

Foi uma mudança que ocorreu paulatinamente, desde 1990754, mas atualmente é reconhecido pela melhor doutrina que a execução do título executivo judicial ocorre em regra pelo cumprimento de sentença, mera fase procedimental posterior à prolação da sentença condenatória (para parcela da doutrina, executiva lato sensu). Somente de forma excepcional mantém-se a necessidade de processo autônomo de execução para satisfação de direito reconhecido em sentença judicial.

Uma das exceções é a execução de título executivo judicial contra a Fazenda Pública, que não foi afetada pela Lei 11.232/2005, de forma que continua a ser realizada por meio de processo autônomo. Mas essa exceção não se aplica à ação popular. Embora nessa ação o polo passivo seja composto por uma pessoa jurídica de direito público, essa pessoa não será legitimada passiva na execução, de forma que não haverá uma execução contra a Fazenda Pública.

Seria inexplicável deixar de aplicar os avanços do sistema executivo à execução da sentença coletiva em geral e da popular em especial. É inegável que o sistema do cumprimento de sentença, consagrado definitivamente pela Lei 11.232/2005, facilita a satisfação do direito exequendo, e, tendo natureza difusa o direito defendido em sede de ação popular, ainda com maior razão admite-se a aplicação de um sistema que facilite a efetiva tutela desse direito em fase executiva.

Dessa forma, não só a execução dar-se-á por meio de cumprimento de sentença, como totalmente aplicável à execução de sentença popular o procedimento desse cumprimento, respeitando-se a previsão do art. 475-I do CPC. Sendo a obrigação exequenda de fazer ou não fazer, caberá ao juiz aplicar o art. 461 do CPC; sendo de entregar coisa, caberá a aplicação do art. 461-A do CPC e, finalmente, sendo de pagar quantia certa, caberá a aplicação dos arts. 475-J, L, M e R, do CPC. E, em qualquer caso, por mera fase procedimental, sem a necessidade de instauração de uma nova ação judicial.

7.13.2. Execução por sub-rogação e indireta

Na execução por sub-rogação, o Estado vence a resistência do executado, substituindo sua vontade, com a consequente satisfação do direito do exequente755. Mesmo que o executado não concorde com tal satisfação, o juiz terá à sua disposição determinados atos materiais que, ao substituir a vontade do executado, geram a satisfação do direito. Exemplos classicamente lembrados são a penhora/expropriação; depósito/entrega da coisa; atos materiais que são praticados independentemente da concordância ou resistência do executado.

Na execução indireta, o Estado não substitui a vontade do executado; pelo contrário, atua de forma a convencê-lo a cumprir sua obrigação, com o que será satisfeito o direito do exequente. O juiz atuará de forma a pressionar psicologicamente o executado para que ele modifique sua vontade originária de ver frustrada a satisfação do direito do exequente756. Sempre que a pressão psicológica funciona, é o próprio executado o responsável pela satisfação do direito; a satisfação será voluntária, decorrente da vontade da parte, mas obviamente não será espontânea, considerando-se que só ocorreu porque foi exercida pelo juiz uma pressão psicológica sobre o devedor.

Existem duas formas de execução indireta. A primeira consubstancia-se na ameaça de piorar a situação da parte caso não cumpra a obrigação, como ocorre com as astreintes, multa aplicável diante do descumprimento das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa, ou ainda com a prisão civil na hipótese do devedor inescusável de alimentos. A segunda forma de execução indireta consubstancia-se na oferta de uma melhora na situação da parte caso ela cumpra sua obrigação, como ocorre no art. 652-A, parágrafo único, do CPC, que prevê um desconto de 50% no valor dos honorários advocatícios no caso de pagamento do valor exequendo no prazo de três dias da citação. Apesar de lições tradicionais de direito estrangeiro, os termos “sanções premiadoras” ou “sanções premiais”757, empregados para designar essa espécie de execução indireta, não parecem adequados, porque, apesar de a ideia de prêmio concedido a quem cumpre a obrigação estar correta, não se pode confundir sanção com pressão psicológica.

Na execução de pagar quantia certa, tradicionalmente o procedimento executivo é fundado em atos de sub-rogação representados pela penhora e expropriação de bens. No procedimento de cumprimento de sentença de obrigação de pagar quantia, existe a previsão de uma multa no valor de 10% do valor da condenação na hipótese de o devedor não realizar o pagamento no prazo de 15 dias. Para parcela da doutrina, trata-se de medida de execução indireta, que busca pressionar psicologicamente o devedor a efetuar o pagamento do valor devido758. Não parece, entretanto, tratar-se efetivamente de medida de execução indireta, sendo sancionatória a natureza jurídica dessa multa759. Como se pode afirmar que a astreinte é uma multa e que tem o seu valor prefixado em lei, sem nenhuma liberdade ao juiz em aumentar ou diminuir tal valor? Como saber a priori se o valor legal funcionará efetivamente no caso concreto para pressionar o devedor ao cumprimento da obrigação? Por outro lado, não se aplica medida de execução indireta, quando é material ou juridicamente impossível o cumprimento da obrigação760. Não teria nenhum sentido aplicar uma multa diária ao executado que tem a obrigação de entregar coisa que já pereceu. Da mesma forma, não teria sentido pressionar alguém a pagar, se essa pessoa não tem patrimônio suficiente para tornar materialmente possível o cumprimento da obrigação. Mas a multa é aplicada independentemente da situação patrimonial do executado761, o que deixa claro que, diante do dever de pagar descumprido, aplica-se como sanção a multa no valor de 10% sobre o valor da condenação.

O tema, entretanto, é bastante controvertido, chegando-se até mesmo ao ponto de considerar-se a multa com natureza jurídica híbrida, sendo ao mesmo tempo execução indireta e sanção processual762.

Uma interessante e excepcional forma de execução por sub-rogação encontra-se prevista no art. 14, § 3º, da LAP, que permite o desconto em folha de pagamento sempre que o réu condenado receber dos cofres públicos e se assim convier ao interesse público. O desconto em folha de pagamento é medida excepcional, porque torna penhorável o ganho proveniente do trabalho, contrariando o art. 649 do CPC, que, em seu inciso IV, prevê a impenhorabilidade absoluta do salário e outras formas de remuneração, prevendo como única exceção, no § 2º, a execução de prestação alimentícia.

Sou um ferrenho crítico da impenhorabilidade total dos salários e afins, sendo o Brasil um dos poucos países civilizados que tem regra com tamanha extensão. Não obstante, existe uma norma pela qual se nota com clareza a vontade do legislador: a impenhorabilidade deve ser excepcionada somente na prestação alimentícia, ou seja, com fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana. Na ação popular, que busca tutelar o patrimônio público, é natural que se questione se esse valor tutelado também é o suficiente para excepcionar a regra de impenhorabilidade.

Entendo que a resposta a essa pergunta deva ser dada de forma negativa, sob pena de, em toda condenação em favor da Fazenda Pública, ter-se que admitir o desconto em folha de pagamento do devedor. Ressaltando mais uma vez minha verdadeira ojeriza ao art. 649, IV, do CPC, entendo que esse dispositivo revoga tacitamente o art. 14, § 3º, da LAP763. Há doutrina que afirma ser o dispositivo legal de discutível juricidade764.

Na obrigação de entregar coisa, é possível a cumulação de medidas de execução por sub-rogação e indireta, não existindo nenhuma ordem entre tais medidas, cabendo ao juiz aplicá-las ao caso concreto como entender mais eficaz para a efetiva satisfação do direito exequendo. Assim, poderá determinar a busca e apreensão ou a imissão na posse (execução por sub-rogação) ou, se preferir, aplicar uma multa diária diante do descumprimento da obrigação de entregar a coisa (execução indireta), como também poderá aplicar ambas as medidas concomitantemente, até que uma delas se mostre eficaz, o que levará à revogação da outra.

Tratando-se de obrigação de fazer de natureza fungível, ou seja, uma obrigação que pode ser cumprida por outros sujeitos além do devedor (por exemplo, pintar uma casa), é possível a cumulação de medidas de execução indireta e por sub-rogação. Pode o juiz determinar a aplicação de multa765, como também determinar que a obrigação seja cumprida por terceiro à custa do executado, nos termos dos arts. 634 a 637 do CPC. Sendo a obrigação de fazer infungível (personalíssima), na qual somente o devedor pode cumprir a obrigação, de nada adiantará a aplicação de medidas de execução por sub-rogação, considerando-se que, nesse caso, a vontade do devedor não pode ser substituída pela vontade do Estado-Juiz. Nessa espécie de execução, resta somente a aplicação de astreintes na tentativa de convencer o executado a cumprir a obrigação766.

7.13.3. Legitimidade ativa

Naturalmente o cidadão que funcionou como autor da ação coletiva terá legitimidade para a execução. É, inclusive, o sujeito que costuma executar a sentença, não sendo comum que um cidadão que teve todo o trabalho em obter uma sentença condenatória deixe de ter interesse na tutela do patrimônio público no momento da satisfação do direito. No tocante ao capítulo acessório condenatório nas verbas de sucumbência, a legitimidade executiva é exclusiva do cidadão-autor767. Outros cidadãos, que não tenham composto o polo ativo da ação coletiva na fase de conhecimento, também são legitimados ativos para o cumprimento de sentença.

O Ministério Público tem legitimidade ativa, nos termos do art. 16 da LAP, tema tratado neste Capítulo, item 7.3.5.3. A legitimidade ativa, nesse caso, é superveniente e condicionada, porque depende da inércia dos cidadãos, mesmo quando o Ministério Público, nos termos do art. 9º da LAP, tenha assumido o polo ativo da ação popular ainda na fase de conhecimento.

Tendo havido a alteração de polos, nos termos do art. 6º, § 3º, da LAP, a pessoa jurídica constará do título executivo como coautora da ação coletiva, sendo, nesse caso, natural sua legitimidade ativa para executá-lo. Mas o que ocorre quando a pessoa jurídica assume sua posição no polo passivo, inclusive apresentando contestação, colocando-se, portanto, contra a pretensão do autor popular? Entendo que, nesse caso, a pessoa jurídica não poderá ser condenada ao pagamento ao erário, sob pena de condenar-se ao pagamento o próprio credor768, o que geraria a extinção do crédito por confusão.

Do capítulo condenatório de pagar quantia certa, portanto, não constará como devedora a pessoa jurídica que figurou na ação popular como ré. E o art. 17 da LAP prevê que essa pessoa jurídica terá legitimidade para a propositura da execução da sentença, ainda que tenha se colocado contra a pretensão do autor popular. A norma tem lógica clara, considerando-se que o beneficiado pelo pagamento será a própria pessoa jurídica demandada na ação popular.

7.13.4. Medidas cautelares para garantir o resultado da execução

Segundo o art. 14, § 4º, da LAP, sendo a parte condenada a restituir bens ou valores, ficará sujeita a sequestro e penhora, desde a prolação da sentença condenatória. Primeiramente, é preciso destacar que há um equívoco claro no dispositivo legal mencionado. Como o dispositivo faz menção a obrigações de entregar coisa e de pagar quantia certa, as medidas cautelares adequadas para garantir a eficácia da execução de tais obrigações são, respectivamente, o sequestro e o arresto769.

Portanto, onde se lê penhora deve-se entender arresto. Nem mesmo o entendimento doutrinário de que o arresto funciona como uma penhora antecipada pode justificar o equívoco legal, porque falar-se em penhora antecipada só tem cabimento no arresto executivo, jamais no arresto cautelar770. E justamente porque o arresto cautelar antecede a execução, constituindo-se em ato de mera garantia, e não satisfativo, próprio da execução. Como o art. 14, § 4º, da LAP prevê a possibilidade de sequestro ou penhora (leia-se arresto) desde o momento da prolação da sentença, admite que as medidas sejam adotadas antes da execução, em momento procedimental no qual, inclusive, nem seria juridicamente possível a execução, o que demonstra de forma cabal não ser o ato de constrição uma penhora, mas sim um arresto.

Como é de conhecimento notório, são cabíveis medidas cautelares, ainda que o momento procedimental não admita execução, como resta demonstrado nas cautelares incidentais concedidas durante o processo/fase de conhecimento. O que se pretende mostrar é que, sendo o sequestro e o arresto previstos no artigo ora analisado, e as cautelares previstas no Código de Processo Civil, que exigem para sua concessão a presença do periculum in mora e do fumus boni iuris, o dispositivo é inútil, já que seriam cabíveis mesmo que não houvesse uma expressa previsão nesse sentido.

Ainda que criticado por moderna doutrina civilista, em respeito ao princípio de que a lei não contém palavras inúteis, menos ainda um artigo inteiro, entendo que o art. 14, § 4º, prevê o sequestro e o arresto cautelar como efeitos secundários da sentença de procedência na ação popular. Os efeitos secundários da sentença são gerados automaticamente com a sua prolação, independentemente de pedido expresso do demandante ou da pendência de recurso com efeito suspensivo. E o mais importante para a presente análise, não dependem de preenchimento de qualquer requisito no caso concreto, o que dispensará no sequestro e arresto diante da sentença popular o perigo de dano e a probabilidade de o direito existir.

Interessante mencionar a existência de corrente doutrinária que, mesmo adotando diferentes fundamentos, parece chegar à mesma conclusão ora defendida. Para essa corrente doutrinária, o legislador acertou ao prever a penhora, medida de natureza cautelar-incidental que se desenvolve na execução provisória atípica advinda da sentença popular de primeiro grau. Como essa parcela da doutrina concorda que a apelação tem duplo efeito e ainda assim é possível a constrição de bens para garantir o resultado da execução, fala-se em execução provisória anômala.

Ainda que não se concorde com o raciocínio, a penhora não exige periculum in mora nem fumus boni iuris, e, nesse sentido, o ato de constrição judicial poderá ser realizado mediante a mera provocação do exequente. É essa ideia que defendo no tocante ao sequestro e ao arresto previstos no art. 14, § 4º, da LAP.

7.13.5. Capítulos da sentença executáveis

Como já devidamente demonstrado no item 7.5.6. deste Capítulo, a sentença de procedência na ação popular terá dois capítulos principais. Haverá ainda um capítulo acessório, que versará sobre a as verbas de sucumbência. A execução desses capítulos dependerá fundamentalmente de sua natureza.

O primeiro terá natureza constitutiva negativa, versando sobre a ilegalidade do ato e sua anulação, ou natureza declaratória, versando sobre a ilegalidade da omissão. Em nenhum desses capítulos se fará necessária execução forçada, considerando-se que, nas sentenças constitutivas, a situação jurídica pretendida é criada com a mera prolação da decisão e, nas sentenças declaratórias, a certeza jurídica é obtida mediante sua mera prolação.

O segundo capítulo e o capítulo acessório terão natureza condenatória, exigindo a instauração da fase de cumprimento de sentença, salvo na improvável hipótese de cumprimento voluntário da obrigação exequenda. O capítulo acessório que versa sobre as verbas de sucumbência será sempre condenatório em pagar quantia certa, enquanto o capítulo principal condenatório pode ter como objeto obrigação de qualquer natureza, e não só de pagar quantia certa.

Havendo condenação a pagar quantia certa, na hipótese de prejuízo ao erário, o valor obtido em cumprimento de sentença será revertido para a pessoa jurídica de direito público que tenha suportado a lesão econômica reconhecida na sentença. Havendo condenação em razão de violação ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, o valor obtido em cumprimento de sentença para pagar quantia certa deve ser revertido para o Fundo de Direitos Difusos, previsto no art. 13 da LACP771.

7.14. TUTELA DE URGÊNCIA

7.14.1. Tutela antecipada e cautelar

Consta do art. 5º, § 4º, da Lei 4.717/1965 a previsão de que, na defesa do patrimônio público, caberá a suspensão liminar do ato lesivo impugnado, no que se pode compreender a admissão expressa de tutela de urgência em favor do autor da ação popular. Tal previsão, entretanto, não afasta da ação popular a aplicação subsidiária das regras que regem a tutela de urgência no Código de Processo, segundo posição de parcela doutrinária que defende o não cabimento da tutela antecipada na ação popular772. O Superior Tribunal de Justiça, acertadamente, vem admitindo a antecipação de tutela na ação popular773.

Na petição inicial já poderá constar pedido de tutela de urgência a ser concedida inaudita altera parte, embora não haja preclusão temporal para a elaboração de tal pedido. A tutela de urgência pode ser satisfativa, representada por meio da tutela antecipada, que indiscutivelmente será requerida de forma incidental na ação popular, ou apenas garantidora, representada por meio da tutela cautelar, podendo ser requerida por ação cautelar antecedente ou incidental, havendo doutrina que entende nesse caso ser dispensável a existência de ação, podendo o pedido ser formulado na própria ação principal, que, no caso seria, a ação popular774.

Cabe apenas a lembrança das vedações à concessão de tutela de urgência contra a Fazenda Pública, atualmente reunidas no art. 7º, § 2º, da Lei 12.016/2009. Como necessariamente haverá ao menos uma pessoa jurídica de direito público no polo passivo da ação popular, não é possível se afastar tais vedações, ainda que os temas indicados no dispositivo legal não sejam comuns às ações populares.

Mais relevante a respeito das especialidades da tutela de urgência contra a Fazenda Pública é a exigência de oitiva prévia no prazo de 72 horas, prevista no art. 2º da Lei 8.437/1992. A inaplicabilidade da norma à ação popular não exige nem ao menos a alegação de sua inconstitucionalidade, exagerando nas prerrogativas da Fazenda Pública em juízo, ainda que em detrimento de direito material evidente do autor. Basta para se chegar a tal conclusão observar a literalidade da norma, que exige a prévia oitiva somente nos casos de mandado de segurança coletivo e ação civil pública, do que se pode concluir que a ação popular não é alcançada pela exigência legal. O entendimento ora defendido, pela dispensa da oitiva prévia, é encontrado em antigos julgamentos do Superior Tribunal de Justiça775.

A exigência de oitiva prévia, ainda que dificulte a concessão da tutela de urgência, não é, por si só, um impedimento definitivo à sua obtenção. Pessoalmente entendo a regra ora comentada inconstitucional, mas não vejo razão sólida para afastar sua aplicação somente da ação popular. Diferente é minha conclusão com relação ao art. 1º, § 3º, da Lei 8.437/1992, que veda a concessão de liminar contra o poder público que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação. Nesse caso, como o pedido de tutela antecipada tem como objeto a mesma pretensão contida no pedido, a aplicação do dispositivo legal seria praticamente afastar essa espécie de tutela de urgência da ação popular, o que sacrificaria os direitos tuteláveis por essa ação, em ofensa insuportável ao art. 5º, XXXV, da CF776.

7.14.2. Pedido de suspensão de segurança

Segundo o art. 4º, caput, da Lei 8.437/1992, o presidente do tribunal poderá suspender fundamentadamente a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. A aplicabilidade da norma à ação popular está expressamente consagrada no § 1º do artigo ora comentado, que exige, ainda, que o pedido seja elaborado antes do trânsito em julgado da decisão.

O pedido de suspensão de segurança tem natureza de incidente processual777, e não rivaliza com os recursos, porquanto o pedido de suspensão de segurança nem mesmo é um meio de impugnação da decisão778, considerando-se que, por meio dele, a parte não impugna o conteúdo ou a forma de decisão, mas apenas alega que a geração imediata de seus efeitos pode gerar grave lesão a certos valores previstos em lei. Não se discute, portanto, a regularidade ou a justiça da decisão, mas apenas o potencial danoso de seus efeitos. O procedimento está previsto nos §§ 2º a 9º do art. 4º da Lei 8.437/1992.

Dessa forma, sendo concedida tutela de urgência em primeiro grau, caberá tanto o agravo de instrumento para o tribunal competente, inclusive com pedido de efeito suspensivo, nos termos do art. 527, III, do CPC, como, ao mesmo tempo, o pedido de suspensão de segurança, que, na realidade, significará, no caso concreto, uma suspensão da tutela de urgência concedida, dirigida ao presidente do tribunal de segundo grau779.

Proferido acórdão da apelação, caberá recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça, recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal, e processo cautelar com pedido de liminar para obter efeito suspensivo a tais recursos, além de pedido de suspensão de segurança para o presidente de cada um desses tribunais, desde que ambos os recursos sejam interpostos, considerando-se que tais recursos não têm efeito suspensivo e o acórdão da apelação passa a gerar efeitos imediatamente após sua prolação, o que poderá, no caso concreto, causar a grave lesão que se busca evitar com o incidente ora analisado780.

A natureza jurídica desse incidente desperta diferentes opiniões doutrinárias. Enquanto parcela da doutrina defende sua natureza administrativa, afirmando ostentar o incidente uma nítida feição política781, outra prefere compreendê-lo como atividade jurisdicional782. A par da discussão a respeito da natureza desse incidente processual em geral, e da decisão que o resolve em especial, o mais importante é lembrar que o presidente do tribunal não tem discricionariedade em sua decisão, devendo respeitar os pressupostos previstos em lei783.

A circunstância de tais pressupostos serem formulados por cláusulas abertas, com alto grau de indeterminação, não significa que tenha-se dado ao presidente do tribunal atuar contra a lei, desde que entenda ser o mais conveniente ou oportuno a fazer784. Não se duvida da liberdade que tem o presidente do tribunal para analisar se os requisitos foram preenchidos ou não, mas ainda assim é possível exigir-se que sua decisão esteja fundada no princípio da legalidade, e não no da discricionariedade.

7.15. GRATUIDADE

7.15.1. A regra da gratuidade

No art. 5º, LXXIII, da CF, há previsão de que o autor da ação popular é isento do pagamento de custas processuais e do ônus da sucumbência, salvo se restar comprovada sua má-fé. A regra da gratuidade, consagrada no dispositivo constitucional, é corroborada pelos arts. 12 e 13 da LAP.

A justificativa é óbvia: incentivar os cidadãos à propositura de ações populares, sem a natural preocupação com os prejuízos econômicos que uma eventual derrota judicial poderia gerar àquele que se aventurar na propositura de tal espécie de ação. A atuação do autor na ação popular não deixa de ter alta carga de altruísmo, porque assume todos os percalços e incômodos de uma ação judicial para defender direito da coletividade. Ainda que seja indiretamente beneficiado pelo resultado positivo da ação popular, como membro pertencente à coletividade, o autor popular beneficia com seu esforço pessoal a todos os membros que compõem essa coletividade.

Não teria qualquer sentido, funcionando como forte inibidor na propositura da ação popular, a seguinte equação: sendo julgado o pedido procedente, todos os membros da coletividade se beneficiam indistintamente do resultado, mas, sendo julgado o pedido improcedente ou a ação extinta sem a resolução do mérito, o prejuízo econômico gerado pela demanda será suportado exclusivamente pelo autor da ação popular. Justamente para evitar que essa injusta situação ocorra, concede-se ao autor a gratuidade.

É notória a pequena atração exercida pela ação popular, sendo incomparavelmente menor o número dessas ações quando comparadas com outras espécies de ações coletivas, que têm como legitimados outros sujeitos que não o cidadão. A gratuidade, entretanto, não deixa de ser um atrativo, porque, se o autor tivesse que assumir os riscos de uma improcedência ou decisão terminativa, em ações que geralmente envolvem altos valores, o que já é escasso, tenderia a desaparecer785. Ou seja, ruim com a gratuidade, pior sem ela.

O art. 12 da LAP prevê que da sentença de procedência da ação popular sempre constará um capítulo acessório de condenação dos réus ao pagamento das custas, das demais despesas, judiciais e extrajudiciais, e dos honorários advocatícios. Aplica-se a essa condenação as regras dos ônus da sucumbência previstos no Código de Processo Civil, de forma que as despesas são aquelas previstas pelo art. 20, § 2º, do CPC, os honorários serão fixados entre 10% e 20% do valor da causa, os critérios para a fixação dos honorários serão aqueles previstos no art. 20, § 3º, do CPC e, havendo mais de um condenado ao pagamento, o que invariavelmente ocorre, as regras de rateio são aquelas previstas no art. 23 do CPC.

Como no art. 12 da LAP não há qualquer indicação de condenação ao pagamento de custas, despesas e honorários advocatícios na hipótese de extinção do processo sem julgamento do mérito e na hipótese de improcedência do pedido, o legislador deixa claro por meio da omissão que o autor não será condenado em tais verbas, ainda que seja derrotado na demanda judicial. Apesar de não existir uma previsão expressa nesse sentido, a omissão indicada é encarada pela doutrina como consagradora da regra da gratuidade786.

Questão interessante no tocante à gratuidade diz respeito ao pedido elaborado pelo autor popular para a produção de prova pericial, sendo nesse caso exigida a remuneração do perito, mero colaborador eventual do juízo. Pergunta-se: requerida a prova pericial pelo autor da ação popular, quem será responsável pelo pagamento do adiantamento dos honorários periciais, sem os quais o perito nem ao menos inicia seus trabalhos?

Passou a ser comum, não só na ação popular, mas em todas as ações coletivas, decisões de juízes de primeiro grau imputando ao réu o pagamento desses valores, com a singela fundamentação de que, se o autor é beneficiado por gratuidade, e o perito precisa receber para trabalhar, quem deve arcar com o pagamento é o réu. O entendimento contraria expressamente o previsto no art. 33 do CPC, que atribui esse ônus ao réu tão somente na hipótese de ter sido ele o único requerente da prova pericial, sendo certo que a ele não se aplica a regra de gratuidade787. Ademais, como bem observado pelo Superior Tribunal de Justiça, exigir que o réu arque com o ônus de pagar prova que poderá prejudicá-lo, contraria o postulado básico de que ninguém é obrigado a fazer prova contra si mesmo788.

Diante do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, cria-se um impasse: o autor não deve adiantar o valor dos honorários periciais e nem pagá-los em definitivo na hipótese de derrota judicial, em razão da gratuidade consagrada constitucionalmente; o réu tem o ônus de pagar a perícia se derrotado, mas não de adiantar os honorários do perito, se o pedido de produção de prova pericial partiu do autor ou do juiz de ofício; o perito, por sua vez, não pode ser compelido a trabalhar de graça, ou sob o risco de, ao final do processo, não receber.

A solução encontrada pelo próprio tribunal superior foi retirar o valor para o adiantamento das verbas sucumbenciais do Fundo de Direito Difusos, previsto no art. 13 da LACP789. Ainda que as decisões não tratem especificamente de ação popular, a justificativa é plenamente aplicável a essa espécie de ação, considerando-se a natureza de direito difuso que compõe seu objeto. O dinheiro, portanto, é retirado do FDD e entregue ao perito para a elaboração de seu trabalho, sendo o retorno desse dinheiro ao FDD determinado pelo resultado do processo.

Sendo o pedido julgado procedente, os réus serão condenados, nos termos do art. 12 da LAP, ao pagamento das custas e despesas processuais, no que estão incluídos os honorários periciais, de forma que o dinheiro retornará (ao menos potencialmente) ao FDD. Por outro lado, sendo o pedido julgado improcedente ou havendo extinção do processo sem a resolução do mérito, o FDD arcará definitivamente com o prejuízo. Essa circunstância aumenta exponencialmente a responsabilidade do juiz no deferimento da prova pericial em ação popular, exigindo-se do mesmo uma posição cautelosa no sentido de evitar a produção de provas caras em ações fadadas ao insucesso, com o que preservará os cofres do FDD.

7.15.2. Exceção à regra da gratuidade: condenação do autor popular nos ônus de sucumbência

No art. 5º, LXXIII, da CF, há previsão da regra e da exceção quanto à gratuidade concedida ao autor popular. A exceção diz respeito a comprovada má-fé no exercício do direito de ação. O art. 13 da LAP, por sua vez, determina a condenação do autor ao pagamento do décuplo das custas, se o juiz entender que a lide foi manifestamente temerária.

Fica claro do texto constitucional que a isenção na condenação ao pagamento de custas e despesas processuais, além dos honorários advocatícios, é afastada, caso se comprove, no caso concreto, ter o autor atuado com má-fé, não em atos pontuais do procedimento, mas na propositura da ação popular. Significa dizer que, para comportamentos pontuais de má-fé, a sanção aplicável são as multas cabíveis na legislação processual, restando a aplicação do art. 5º, LXXIII, da CF, para a comprovação de que o autor utilizou com má-fé da própria ação em si, com propósitos obscuros e egoístas, muitas vezes somente para prejudicar a reputação dos réus790.

É interessante notar que, uma vez configurada essa má-fé prevista pelo dispositivo legal ora comentado, é consequência natural a constatação de ser a lide temerária, condição de aplicação do art. 13 da LAP. Significa dizer que, uma vez perdida a isenção no pagamento dos ônus sucumbenciais, o autor popular automaticamente estará também condenado ao pagamento da multa prevista no art. 13 da LAP, no valor de dez vezes as custas processuais. Não consigo imaginar que, havendo má-fé na propositura da ação popular, não haja lide temerária no caso concreto, ainda que, para a multa, se exija que a lide seja manifestamente temerária, circunstância que somente demonstra o cuidado que o juiz deve tomar na aplicação da sanção.

Conclusivamente, é possível se afirmar que, de um mesmo ato, geram-se duas consequências bem distintas. Sendo a propositura da ação fundada em comprovada má-fé, criando-se no caso concreto uma lide manifestamente temerária, o autor perderá os benefícios de gratuidade e será condenado em multa no valor de dez vezes as custas processuais. Como bem observado pela doutrina, não há no caso bis in idem, porque o afastamento da isenção não é propriamente uma sanção, mas a perda de uma prerrogativa, bem diferente da multa processual determinada pelo art. 13 da LAP791.

7.16. PRESCRIÇÃO

Segundo o art. 21 da LAP, o prazo prescricional para a propositura da ação popular é de cinco anos. A primeira consideração que deve ser feita é que, apesar de limitar o exercício da ação popular, o artigo legal não pode ser considerado inconstitucional792. Os prazos prescricionais e decadenciais são matérias de legislação infraconstitucional, e não se pode, pelo simples fato de se exigir um período de tempo para o exercício do direito de ação, entender que tal prazo seja inconstitucional. É preciso lembrar que a existência de prazos prescricionais e decadenciais não se dá por mero capricho do legislador, mas em razão de importante valor, essencial à vida em sociedade, que é a segurança jurídica.

O prazo de cinco anos previsto no dispositivo legal não se refere somente à prescrição, como a literalidade do dispositivo legal poderia sugerir, atingindo também a decadência793. Significa dizer que atinge tanto o pedido de natureza constitutiva negativa como o pedido de natureza condenatória. A principal questão que se levanta no tocante ao pedido condenatório, entretanto, é a aplicação do art. 37, § 5º, da CF, que prevê ser imprescritível a ação de ressarcimento por prejuízos gerados ao erário.

Já tivemos a oportunidade de afirmar que o objeto tutelável por meio de ação popular não se limita ao erário, compreendendo também a moralidade administrativa, o meio ambiente e o patrimônio histórico e cultural. Com relação aos pedidos condenatórios que não sejam voltados à recomposição do erário, parece não haver dúvida a respeito da aplicação do art. 21 da LAP, sendo inaplicável à espécie a tese de imprescritibilidade fundada no art. 37, § 5º, da CF. Já com relação a ações fundadas em ofensa ao erário, o entendimento deve ser outro, admitindo-se a ação com o pedido exclusivamente condenatório perpetuamente794. Tal entendimento encontra-se consagrado nas ações civis públicas de improbidade administrativa795.

554 Leonel, Manual, p. 40.

555 Mancuso, Ação, p. 39-41.

556 Leonel, Manual, p. 44-46.

557 Assagra, Manual, p. 346.

558 Alves, Manual, p. 68.

559 Mancuso, Ação, p. 52-54.

560 Meirelles-Wald-Mendes, Mandado, p. 173.

561 Assagra, Manual, p. 359.

562 STJ, 1ª Turma, REsp. 818.725/SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 13/05/2008; DJE 16/06/2008.

563 Silva, Ação, p. 126-127; Meirelles-Wald-Mendes, Mandado, p. 177-178.

564 STJ, 2ª Turma, REsp. 889.766/SP, rel. Min. Castro Meira, j. 04/10/2007; DJ 18/10/2007, p. 333.

565 Abelha Rodrigues-Klippel, Comentários, p. 180.

566 Scarpinella Bueno, Curso, p. 272-273.

567 Marinoni, Tutela, 3.2-3.4, p. 40-50.

568 Medauar, Direito, n. 18.7.9, p. 426; Meirelles-Wald-Mendes, Mandado, p. 177.

569 Marinoni, Tutela, 3.21, p. 152-155.

570 STJ, 1ª Seção, MS 9.944/DF, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 25/05/2005, DJ 13/06/2005, p. 157.

571 STF, Decisão monocrática, AO 772/MC/SP, rel. Min. Cezar Peluso, j. 26/04/2005, DJ 03/05/2005, p. 46.

572 STF, Decisão monocrática, Pet 2.018/SP, rel. Min. Celso de Mello, j. 29/06/2000; DJ 01/08/2000, p. 37.

573 Silva, Ação, p. 124-125.

574 STJ, 2ª Turma, REsp. 536.762/RS, rel. Min. Eliana Calmon, j. 21/06/2005; DJ 15/08/2005, p. 240; STJ, 1ª Turma, rel. REsp. 450.431/PR, rel. Min. Luiz Fux, j. 18/09/2003, DJ 20/10/2003, p. 185.

575 Informativo 444/STJ, 2ª Turma, REsp. 445.664/AC, rel. Min. Eliana Calmon, j. 24/08/2010; Informativo 425/STJ, 2ª Turma, REsp. 1.015.133-MT, rel. Min. Eliana Calmon, rel. p/ acórdão Min. Castro Meira, j. 02/03/2010.

576 STF, Tribunal Pleno, Rcl. 664/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, j. 22/05/2002, DJ 21/06/2002, p. 99.

577 STJ, 2ª Turma, REsp. 1.081.968/SC, rel. Min. Castro Meira, j. 06/10/2009, DJE 15/10/2009.

578 STJ, 1ª Turma, REsp. 806.153/SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 08/04/2008, DJE 14/05/2008; Peña de Moraes, Curso, p. 668.

579 STJ, 1ª Turma, REsp. 973.044/MG, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 03/04/2008, DJE 16/04/2008.

580 Mancuso, Ação, p. 99-100, citando lições de José Ignácio Botelho de Mesquita e Eros Grau.

581 STJ, 1ª Turma, REsp. 802.378/SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 24/04/2007, DJ 04/06/2007, p. 312.

582 STJ, 1ª Turma, REsp. 474.475/SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 09/09/2008, DJE 06/10/2008.

583 STJ, 1ª Turma, REsp. 858.910/SP, rel. Min. Francisco Falcão, j. 28/11/206, DJ 01/02/2007, p. 437.

584 STF, 1ª Turma, RE 170.768/SP, rel. Min. Ilmar Galvão, j. 26/03/1999, DJ 13/08/1999, p. 16.

585 STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp. 916.010/SP, rel. Min. Humberto Martins, j. 19/02/2008, DJE 02/04/2008; STJ, 1ª Turma, REsp. 984.167/RS, rel. Min. Luiz Fux, j. 05/06/2008, DJE 16/06/2008.

586 STJ, 2ª Turma, REsp. 479.803/SP, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 22/08/2006; DJ 22/09/2006, p. 247.

587 Rodrigues, Ação, p. 286.

588 Araken de Assis, Substituição, p. 9.

589 Theodoro Jr., Curso, n. 53, p. 68; Câmara, Lições, v. 1, p. 116; Greco, A teoria, n. 2.7, p. 41; Pinho, Teoria, n. 12.5.2, p. 127; Fux, Curso, p. 160.

590 Nery Jr.-Nery, Código, p. 178; Barbosa Moreira, Notas, p. 33.

591 Nery Jr.-Nery, Código, p. 178.

592 Mancuso, Ação, p. 150-154; Silva, Ação, p. 184-186.

593 Assagra, Direito, p. 404; Abelha Rodrigues-Klippel, Comentários, p. 186; Leonel, Manual, p. 159.

594 Zavascki, Processo, n. 7.3.2, p. 164-165; Carvalho Filho, Ação, p. 124-125; Vigliar, Ações, p. 135.

595 Venturi, Processo, p. 169.

596 Ferraresi, A pessoa, p. 137-143.

597 Mendes, Ações, p. 256-257.

598 Gidi, Rumo, p. 224-232.

599 Barbosa Moreira, A proteção, p. 177-178; Rodrigues, Ação, p. 278.

600 Grinover, A ação, p. 51-52.

601 Súmula 365/STF.

602 STF, Tribunal Pleno, Pet 3.388/RR, rel. Min. Carlos Britto, j. 19/03/2009, DJE 25/09/2009.

603 Mancuso, Ação, p. 144.

604 Abelha Rodrigues-Klippel, Comentários, p. 185-186.

605 Almeida, Manual, p. 367.

606 Pacheco, O mandado, p. 563-565.

607 Barbosa Moreira, A legitimação, p. 186; Zavascki, Processo, p. 100; Meirelles-Wald-Mendes, Mandado, p. 183; Mancuso, Ação, p. 143-144.

608 Dinamarco, Comentários, p. 46.

609 STJ, 4ª Turma, REsp. 450.919/MA, rel. Min. Humberto Martins, j. 15/08/2006, DJ 28/08/2006, p. 254; STJ, 5ª Turma, REsp. 527.963/DF, rel. Min. Laurita Vaz, j. 17/10/2006, DJ 04/12/2006, p. 355.

610 Rodrigues, Ação, p. 278.

611 Nery Jr.-Nery, Código, p. 189.

612 Pacheco, O mandado, p. 569-570; Mancuso, Ação, p. 154-155; Nery Jr.-Nery, Código, p. 189.

613 Dinamarco, Comentários, p. 48-49.

614 STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp. 916.010/SP, rel. Min. Humberto Martins, j. 19/08/2010, DJE 03/09/2010; Mazzei, Comentários, p. 194.

615 Dinamarco, Instituições, p. 388; Bedaque, Código, p. 162; Gusmão Carneiro, Intervenção, p. 145; Arruda Alvim, Manual, n. 43, p. 117-118.

616 Marinoni, Sobre, p. 255.

617 STJ, REsp 616.485/DF, 2ª Turma, rel. Min. Eliana Calmon, j. 11/04/2006, DJ 22/05/2006, p. 180; Baptista da Silva, Comentários, p. 272-299.

618 Abelha Rodrigues-Klippel, Comentários, p. 201; Silva, Ação, n. 7.1.1, p. 196-197.

619 Alvim, Da assistência, p. 47; Arruda Alvim, Manual, n. 43, p. 118.

620 STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp. 916.010/SP, rel. Min. Humberto Martins, j. 19/08/2010, DJE 03/09/2010.

621 STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp. 776.848/RJ, rel. Min. Luiz Fux, j. 22/06/2010, DJE 03/08/2010.

622 Rodrigues, Ação, p. 280.

623 STJ, 2ª Turma, REsp. 453.136/PR, rel. Min. Herman Benjamin, j. 03/09/2009, DJE 14/12/2009.

624 Silva, Ação, p. 188; Mancuso, Ação, p. 172.

625 STJ, 2ª Turma, REsp. 234.388/SP, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 07/06/2005, DJ 01/08/2005, p. 373.

626 STJ, 2ª Turma, REsp 813.001/SP, rel. Min. Eliana Calmon, j. 26/05/2009, DJE 04/06/3009.

627 Abelha Rodrigues-Klippel, Comentários, p. 200.

628 Meirelles-Wald-Mendes, Mandado, p. 184; Almeida, Manual, p. 370.

629 Informativo 397/STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp. 973.905/SP, rel. Min. Humberto Martins, j. 04/06/2009.

630 Mancuso, Ação, p. 162-163; Mazzei, Comentários, p. 183-184.

631 STJ, 2ª Turma, REsp. 945.238/SP, rel. Min. Herman Benjamin, j. 09/12/2008, DJE 20/04/2009.

632 Rodrigues, Ação, p. 278-279.

633 STJ, 2ª Turma, REsp. 931.528/SP, rel. Min. Eliana Calmon, j. 17/11/2009, DJE 02/12/2009; STJ, 5ª Turma, REsp. 1.095.370/SP, rel. Min. Jorge Mussi, j. 02/06/2009, DJE 03/08/2009; STJ, 1ª Turma, REsp. 639.946/SP, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 03/05/2007, DJ 28/05/2007, p. 287.

634 Mancuso, Ação, p. 160; Abelha Rodrigues-Klippel, Comentários, p. 199.

635 STJ, 1ª Turma, REsp. 614.766/MA, rel. Min. Luiz Fux, j. 05/09/2006, DJE 21/09/2006, p. 216.

636 Informativo 311/STJ, 2ª Turma, REsp. 258.122/PR, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 27/02/2007.

637 Didier Jr., Assistência, p. 423.

638 Silva, Ação, p. 303.

639 Leonel, Comentários, p. 244.

640 Barros Leonel, Comentários, p. 245-246; Rodrigues, Ação, p. 302; Donizetti, Ações, p. 178.

641 Mancuso, Ação, p. 212-213.

642 Informativo 435/STJ, 1ª Turma, REsp. 826.613/SP, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 18/05/2010.

643 STJ, 1ª Turma, REsp. 770.397/DF, rel. Min. Denise Arruda, j. 04/09/2007, DJ 11/10/2007, p. 295.

644 Mancuso, Ação, p. 215.

645 Leonel, Manual, p. 199.

646 STJ, 2ª Turma, REsp. 958.280/DF, rel. Min. Castro Meira, j. 06/09/2007, DJ 20/09/2007, p. 278; STJ, 2ª Turma, REsp. 771.859/RJ, rel. Min. Eliana Calmon, j. 15/08/2006, DJ 30/08/2006, p. 175.

647 Abelha-Klippel, Comentários, p. 201-202.

648 STJ, 1ª Turma, REsp. 770.397/DF, rel. Min. Denise Arruda, j. 04/09/2007, DJ 11/10/2007, p. 295.

649 Meirelles-Mendes-Wald, Mandado, p. 186; Rodrigues, Ações, p. 304; Assagra, Manual, p. 374-375.

650 Marinoni-Arenhart, Execução, p. 365; Abelha Rodrigues, Manual, p. 194; Greco, O processo, n. 3.4.1.2, p. 203.

651 STJ, 2ª Turma, REsp. 450.258/SP, rel. Min. Eliana Calmon, j. 08/06/2004, DJ 20/09/2004.

652 Meirelles-Wald-Mendes, Mandado, p. 203; Costa Machado, A intervenção, 8.4.3, p. 462.

653 STF, Tribunal Pleno, Pet 3.152 AgR/PA, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 23/06/2004, DJ 20/08/2004, p. 37; STF, Tribunal Pleno, AO 1.031 AgR/RN, rel. Min. Carlos Velloso, j. 19/02/2004, DJ 19/03/2004, p. 16.

654 STF, Tribunal Pleno, ACO 622 QO/RJ, rel. Min. Ilmar Galvão, j. 07/11/2007, DJE 14/02/2008; STF, Tribunal Pleno, Pet 3.674 QO/DF, rel. MIn. Sepúlveda Pertence, j. 04/10/2006, DJ 19/12/2006, p. 37.

655 Súmula 206/STJ.

656 Costa, O processo, n. V.3.4.1., p. 256.

657 STJ, 1ª Seção, CC 107.109/RJ, rel. Min. Castro Meira, j. 24/02/2010, DJE 18/03/2010; STJ, 1ª Seção, CC 47.950/DF, rel. Min. Denise Arruda, j. 11/04/2007, DJ 07/05/2007, p. 252.

658 Castro Mendes, Competência, p. 110-111; Theodoro Jr., Curso, v. 1, p. 163. A jurisprudência é nesse sentido: STJ, 5.ª Turma, EDcl no AgRg no REsp 865.475/DF, Rel. Min. Jane Silva, j. 18/09/2007; STJ, 1ª Turma, REsp 833.347/DF, Rel. Min. José Delgado, j. 03/08/2006. Em sentido contrário, Dinamarco, Instituições, p. 506-507.

659 REsp 572.906/RS, 1.ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, j. 08/06/2004.

660 STJ 66: “Compete à Justiça Federal processar e julgar execução fiscal promovida por Conselho de fiscalização profissional”; STJ, 1ª Seção, CC 40.275/BA, Rel. Min. Castro Meira, DJ 15/03/2004, p. 145; CC 36.801/GO, 1ª Seção, Min. Francisco Peçanha Martins, DJ 07/06/2004, p. 152; CC 25.355/MG, 2.ª Seção, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 19/03/2001, p. 72.

661 Súmulas 556 e 508 do STF – esta última especificamente quanto ao Banco do Brasil.

662 Informativo 424/STJ: 1ª Turma, REsp 891.326-RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 23/02/2010.

663 STJ, 1.ª Turma, REsp 440.002/SE, Rel. Teori Albino Zavascki, DJ 06/12/2004, p. 195; STJ, 1.ª Seção, CC 39111/RJ, Rel. Luiz Fux, DJ 28/02/2005.

664 Castro Mendes, Competência, p. 62; Didier Jr., Direito, p. 161.

665 STJ, 1ª Turma, REsp. 1.098.028/SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 09/02/2010, DJ 02/03/2010.

666 Assagra, Manual, p. 360. No sentido do texto: Meirelles-Mendes-Wald, Mandado, p. 196.

667 STJ, 1ª Turma, REsp. 879.360/SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 17/06/2008, DJE 11/09/2008.

668 Neves, Manual, n. 50.2.1.4, p. 1.070-1.071.

669 Cais, Comentário, p. 205-206.

670 Informativo 435/STJ, 1ª Turma, REsp. 826.613/SP, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 18/05/2010.

671 Assagra, Manual, p. 378; Abelha Rodrigues-Klippel, Comentários, p. 206; Donizetti, Ações, p. 183-184; Cais, Comentários, p. 209. Contra: Silva, Ação popular, p. 212.

672 Informativo 523/STF, Tribunal Pleno, RE 552.598/RN, rel. Min. Menezes de Direito, j. 08/10/2008.

673 Cais, Comentários, p. 208.

674 Abelha Rodrigues-Klippel, Comentários, p. 188.

675 Abelha Rodrigues-Klippel, Comentários, p. 206.

676 Rodrigues, Ação, p. 300; Assagra, Manual, p. 380; Donizetti, Ações, p. 184. Contra: Abelha Rodrigues-Klippel, Comentários, p. 206.

677 STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp 973.905/SP, rel. Min. Humberto Martins, j. 04/06/2009, DJE 25/06/2009.

678 Alves, Ação, p. 90; Rodrigues, Ação, p. 300.

679 STJ, 2ª Turma, REsp. 72065/RS, rel. MIn. Castro Meira, j. 03/08/2004, DJ 06/09/2004, p. 185.

680 Theodoro Jr., Curso, n. 396, p. 451; Marinoni-Arenhart, Manual, p. 130; Nery Jr.-Nery, Comentários, n. 1 ao art. 319, p. 593.

681 STJ, 4ª Turma, REsp 669.954/RJ, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 21/09/2006, DJ 16/10/2006. Posição contrária minoritária: Calmon de Passos, Comentários, n. 237.2, p. 353.

682 Nesse sentido, Dinamarco, Instituições, v. 3, n. 1120, p. 533; Scarpinella Bueno, Curso, v. 2, p. 189; Fidélis dos Santos, Manual, v. 1, n. 546, p. 395-396.

683 No sentido do texto Marinoni-Arenhart, Manual, p. 131.

684 Dinamarco, Instituições, v. 3, n. 1121, p. 534; Marinoni-Arenhart, Manual, p. 131. Contra: STJ, REsp 510.229/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, j. 16/11/2004, DJ 13/12/2004.

685 Mancuso, Ação, p. 224.

686 Theodoro Jr., Curso, n. 400, p. 456; STJ, 1.ª Turma, REsp 215.552/AM, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, j. 06/12/2001.

687 Barbosa Moreira, O novo, p. 50; Dinamarco, Instituições, n. 1.133, p. 552; Theodoro Jr., Curso, n. 402, p. 457.

688 Dinamarco, Instituições, n. 1.132, p. 551; Theodoro Jr., Curso, n. 401, p. 456.

689 Barros Leonel, Ação, p. 242; Rodrigues, Ação, p. 310.

690 STJ, 3.ª Turma, AgRg no Ag 778.187/PR, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 18/11/2008; SEC 800/IT, Corte Especial, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 18/10/2006. Informativo 380/STJ, 4.ª T., REsp 819.729-CE, rel. Aldir Passarinho Jr., j. 09/12/2008.

691 STJ, 1ª Turma, REsp. 439.051/RO, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 14/12/2004, DJ 01/02/2005, p. 407; Mancuso, Ação, p. 242-243; Silva, Ação, p. 230; Rodrigues, Ação, p. 311. Contra: Barros Leonel, Comentários, p. 239.

692 STJ, 2ª Turma, REsp. 554.532/SP, rel. Min. Castro Meira, j. 11/03/2008, DJE 28/03/2008.

693 Didier Jr., Pressupostos, p. 336.

694 STJ, 1ª Turma, REsp. 638.011/RJ, rel. Min. Luiz Fux, j. 25/04/2006, DJ 18/05/2006, p. 182.

695 Mancuso, Ação popular, p. 229.

696 STJ, 2ª Turma, REsp. 771.859/RJ, rel. Min. Eliana Calmon, j. 15/08/2006, DJ 30/08/2006, p. 175.

697 STJ, 2ª Turma, rel. Min. Eliana Calmon, AgRG no REsp. 439854/MS, DJ 18/08/03, p. 194.

698 Silva, Ação, p. 238/239; Noronha, O Ministério, p. 133; Sidou, Habeas Corpus, p. 365; Rodrigues, Ação, p. 256.

699 Arruda Alvim, Manual, p. 398-399; Pizzol, A competência, p. 297; Amaral Santos, Primeiras, p. 258.

700 REsp 778.976/PB, 4.ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 08/04/2008; EDcl no AgRg na MC 5.281/GO, 1.ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, j. 20/05/2003.

701 Mazzilli, A defesa, p. 249-250.

702 Wambier, Litispendência, p. 264; Mendes, Ações, 19.2, p. 260; Leonel, Pedido, p. 529.

703 STJ, REsp. 685.398/SP, rel. Min. Arnaldo Esteves, j. 03/04/2007, DJ 07/05/2007, p. 358.

704 STJ, 1ª Turma, REsp. 851.090/SP, rel. Luiz Fux, j. 18/12/2007, DJE 21/03/2008.

705 STJ, 1ª turma, REsp. 936.205/PR, rel. Min. Francisco Falcão, j. 07/08/2007, DJ 30/08/2007, p. 239; STJ, 2ª Turma, REsp. 208.680/MG, rel. Min. Francisco Peçanha Martins, j. 06/04/2004, DJ 31/05/2004, p. 253.

706 Didier Jr-Zaneti, Curso, p. 172-173; Vigliar, Ações, p. 133.

707 Mazzilli, A defesa, p. 256; Venturi, Processo, p. 333-334; Castro Mendes, Ações, p. 260; Leonel, Manual, p. 253.

708 STJ, AgRg nos Edcl no MS 13.710/DF, rel. Min. Celso Limongi, j. 23/09/2009, DJE 06/10/2009.

709 Wambier, Litispendência, p. 287-295; Dinamarco, Competência, p. 514; Assagra, Direito, p. 418-419.

710 A opção do legislador é criticada por Sérgio Bermudes, Introdução, p. 74.

711 Afirmando tratar-se somente de despacho determinando a citação: Patrícia Miranda Pizzol, A competência, p. 281; Arruda Alvim, Manual, p. 396; Sálvio de Figueiredo Teixeira, Código, p. 92. Em sentido contrário Antonio Dall’Agnol, Comentários, p. 44.

712 Negrão-Gouvêa, Código, p. 229.

713 Cf. Scarpinella Bueno, O Poder, 2003, p. 156. No mesmo sentido Hugo Nigro Mazzilli, A defesa, p. 221-222; Assagra, Direito, p. 347; STJ, 1ª Seção, CC 45.297/DF, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 14/09/2005, DJ 17/10/2005, p. 163.

714 Neves, Manual, n. 22.2.2, p. 573.

715 Barbosa Moreira, Comentários, n. 164, p. 295; Araken de Assis, Manual, n. 19.2.3, p. 149.

716 Cheim Jorge, Teoria, 9.3.3, p. 149; Scarpinella Bueno, Curso, v. 5, p. 64.

717 STJ, 6ª Turma, AgRg mo Ag 732.419/RS, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 18/11/2008.

718 STJ, 2ª Turma, REsp. 193.815/SP, rel. Min. Castro Meira, j. 24/08/2005, DJ 19/09/2005, p. 240.

719 Mancuso, Ação, p. 255.

720 Assagra de Almeida, Manual, p. 389.

721 Abelha Rodrigues, Comentários, p. 219.

722 STJ, 2ª Turma, REsp. 1.188.564/SP, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 10/08/2010, DJE 10/09/2010.

723 Mancuso, Ação, p. 255; Afonso da Silva, Ação, p. 245; Meirelles-Wald-Mendes, Mandado, p. 199; Sidou, Habeas corpus, p. 372.

724 Fux, Curso, p. 929; Didier Jr.-Cunha, Curso, p. 481.

725 STJ, 1ª Turma, REsp. 189.328/SP, rel. Min. Milton Luiz Pereira, j, 26/02/2002, DJ 01/07/2002, p. 219.

726 Gomes Jr., Considerações, p. 467-468.

727 Assagra, Manual, p. 390; Rodrigues, Ação, p. 319; Costa Machado, A intervenção, n. 8.4.3, p. 462; Abdo, Comentários, p. 287; Tosta, Do reexame, p. 250-251.

728 Botelho de Mesquita, Na ação, p. 81 e ss.; Cruz e Tucci-Tucci, Devido, p. 120-121; Castro Mendes, Ações, p. 263-264.

729 Marcato, O princípio, p. 317; Marinoni-Arenhart, Manual, p. 781.

730 Vigliar, Ação, p. 117; Nery Jr.-Nery, Código, p. 1.348; Mancuso, Ação, p. 276.

731 Barbosa Moreira, Ação, p. 123; Arenhart, Perfis, p. 412.

732 Barros Leonel, Manual, p. 273-274; Mazzili, A defesa, p. 427; Marinoni-Arenhart, Manual; Nery Jr.-Nery, Código, p. 1.347-1.348.

733 Gidi, Coisa, p. 135-136, Abelha, Ação, p. 329.

734 José Afonso da Silva, Ação, p. 273; Mancuso, Ação, p. 284; Arruda Alvim, Notas, p. 37; Assagra, Direito, p. 377-378.

735 Gidi, Coisa, p. 131-138; Grinover, Novas, p. 222-224; Barros Leonel, Manual, p. 274.

736 Abelha, Ação, p. 327; Marinoni-Arenhart, Manual, p. 781-782.

737 Barbosa Moreira, Considerações, p. 199-200.

738 Assagra, Manual, p. 394.

739 Assagra, Manual, p. 394.

740 Nery Jr.-Nery, Código, p. 792.

741 STF, Tribunal Pleno, AR 1.178 AgR-AgR/SP, rel. Min. Néri da Silveira, j. 16/09/1988; 18/12/1998, p. 52.

742 Neves, Manual, n. 17.10.2, p. 505-508.

743 Zavascki, Inexigibilidade, p. 332.

744 Neves, Manual, n. 17.10.3, p. 508-512.

745 Dinamarco, Relativizar, n. 127, p. 245-249.

746 STJ, 1.ª Turma, REsp 765.566/RN, rel. Min. Luiz Fux, j. 19/04/2007.

747 Neves, Manual, n. 41.1, p. 857-858.

748 Assagra, Manual, p. 397-398; Donizetti, Ações, p. 189.

749 STJ, 1ª Turma, REsp. 480.614/RJ, rel. Min. José Delgado, j. 14/10/2003, DJ 09/02/2004, p. 129.

750 Dinamarco, Instituições, p. 620; Araken de Assis, Manual, p. 305; Pontes de Miranda, Comentários, v. 9, p. 502-503.

751 Contra: Nery Jr.-Nery, Código, p. 722.

752 Lucon, Código, p. 1.789; Didier-Braga-Oliveira, Curso, p. 395-396; Abelha Rodrigues, Manual, p. 451-452.

753 Informativo 422/STJ: 3ª Seção, CC 96.682-RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 10/02/2010.

754 Daniel Neves, Manual, n. 34.2, p. 749-753.

755 Dinamarco, Instituições, n. 1.330, p. 47; Theodoro Jr., Processo, n. 13, p. 53.

756 Dinamarco, Instituições, n. 1.330, p. 47-48.

757 Bermudes, A reforma, p. 175-176, apontando para lições de Carnelutti ao falar em “sanções premiadoras”.

758 Wambier-Wambier-Medina, Breves, p. 144-145; Gusmão Carneiro, Cumprimento, p. 61.

759 STJ, 3ª Turma, MC 14.258/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 17/06/2008; Daniel Neves, Reforma, p. 218-220; Marinoni-Mitidiero, Código, p. 464; Sérgio Shimura, Cumprimento, p. 246.

760 STJ, 1ª Turma, REsp 634.775/CE, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 21/10/2004.

761 Gusmão Carneiro, Cumprimento, p. 59.

762 Informativo 437/STJ, 3ª Turma, REsp 1.111.686-RN, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 1º/06/2010.

763 Contra: Rodrigues, Ação, p. 320; Abelha Rodrigues-Klippel, Comentários, p. 214.

764 Mancuso, Ação, p. 289.

765 STJ, 1ª Turma, REsp 893.041/RS, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 05/12/2006.

766 Araken de Assis, Manual, n. 19, p. 132.

767 Mancuso, Ação, p. 295.

768 Silva, Ação, p. 265; Meirelles-Wald-Mendes, Mandado, p. 203.

769 Abelha Rodrigues-Klippel, Comentários, p. 214.

770 Neves, Manual, n. 47.1.3, p. 929.

771 Rodrigues, Ação, p. 321.

772 Meirelles-Wald-Mendes, Mandado, p. 191.

773 STJ, 1ª Turma, REsp. 1.098.028/SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 09/02/2010, DJ 02/03/2010.

774 Neves, Manual, n. 50.2.1.4, p. 1.070-1.071.

775 STJ, 2ª Turma, REsp. 147.869/SP, rel. Min. Adhemar Maciel, j. 20/10/1997, DJ 17/11/1997, p. 59.508; STJ, 5ª Turma, REsp. 73.083/DF, rel. MIn. Fernando Gonçalves, j. 09/09/1997, DJ 06/10/1997, p. 50.063.

776 Rodrigues, Ação, p. 309.

777 Costa, O processo, p. 345; Klippel, Suspensão, p. 366.

778 Contra: Araken de Assis, Manual, n. 110.2, p. 890.

779 Abelha Rodrigues, Observações, p. 203

780 Abelha Rodrigues, Observações, p. 206.

781 Ellen Gracie, Suspensão, p. 184.

782 Didier Jr.-Carneiro da Cunha, Curso, p. 498.

783 STJ, 1ª Turma, REsp. 1.001.838/RJ, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 04/03/2008, DJE 23/04/2008.

784 Araken de Assis, Manual, n. 110.2, p. 890.

785 Barros Leonel, Comentários, p. 249.

786 Barros Leonel, Comentários, p. 248.

787 STJ, 2ª Turma, REsp. 193.815/SP, rel. Min. Castro Meira, j. 24/08/2005, DJ 19/09/2005, p. 240.

788 Informativo 411/STJ, 2ª Turma, REsp. 891.743/SP, rel. Min. Eliana Calmon, j. 13/10/2009.

789 STJ, 2ª Turma, RMS 30.812/SP, rel. Min. Eliana Calmon, j. 04/03/2010, DJE 18/03/2010.

790 Abelha Rodrigues-Klippel, Comentários, p. 212.

791 Barros Leonel, Comentários, p. 255.

792 Contra: Assagra, Manual, p. 401.

793 Didier Jr.-Zaneti, Curso, p. 273; Abelha Rodrigues-Klippel, Comentários, p. 221.

794 Didier Jr.-Zaneti, Curso, p. 273; Rodrigues, Ação, p. 322.

795 STF, Decisão monocrática, AI 689.774/SP, rel. Min. Carmen Lucia, j. 18/03/2010, DJE 09/04/2010; STJ, 2ª Turma, REsp. 1.185.461/PR, rel. Min. Eliana Calmon, j. 01/06/2010, DJE 17/06/2010.

8.1. Natureza Jurídica

Segundo ensina a doutrina majoritária, a reclamação constitucional tem natureza jurisdicional, sendo equivocado o entendimento de enxergá-la como mera atividade administrativa796. A confusão decorria de antiga associação da reclamação com a correição parcial, o que a atual conjuntura constitucional fez desaparecer.

Os motivos de tal conclusão são variados: (a) necessidade de provocação pelo interessado, respeitando-se, portanto, o princípio da inércia da jurisdição; (b) capacidade de se cassar decisão que porventura contrarie a autoridade de decisão proferida por tribunal797; (c) possibilidade de avocação dos autos, de forma a garantir a competência do tribunal e, por consequência, o princípio do juízo natural; (d); cabimento de medidas cautelares que busquem garantir a eficácia de seu resultado final798; (e) geração de coisa julgada quando do trânsito em julgado de sua decisão de mérito799; (f) exigência de capacidade postulatória, sendo indispensável a presença de um advogado devidamente registrado na OAB ou de um promotor de justiça no exercício de suas funções institucionais800.

Interessante observar que, no tocante à capacidade postulatória, o Supremo Tribunal Federal, apesar de, em regra, a exigir, expressamente a dispensou em reclamação constitucional por descumprimento de decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade. Nesse caso específico, a Corte Suprema entendeu que, tendo o Governador de Estado excepcional capacidade postulatória para a ação declaratória de controle concentrado de constitucionalidade, também o teria para a reclamação constitucional pelo descumprimento de decisão proferida em tal ação801. De qualquer forma, o julgamento serve para confirmar que, em regra, exige-se a capacidade postulatória.

E, como ensina a melhor doutrina, a reclamação constitucional não tem os predicados da jurisdição voluntária, até porque não há qualquer administração pública de interesses privados por meio do instituto processual ora analisado802. A atividade exercida pelo órgão jurisdicional é indiscutivelmente de jurisdição contenciosa, e a essa conclusão se pode chegar por ao menos dois fundamentos.

Enquanto na jurisdição voluntária não há substitutividade, até porque não há necessidade de substituir uma vontade pela vontade do direito, na reclamação constitucional o caráter substitutivo é evidente, buscando-se a substituição da vontade de um outro órgão jurisdicional de desafiar a competência ou a autoridade de decisões de tribunal superior a ele. A ausência da aplicação do direito ao caso concreto, outra característica da jurisdição voluntária, não se aplica à reclamação constitucional, por meio da qual se busca atingir o escopo jurídico da atividade jurisdicional. Como não concordo com as características de ausência de lide, de parte, de processo e de coisa julgada material na jurisdição voluntária, deixo de utilizá-las para demonstrar a natureza de jurisdição contenciosa da reclamação constitucional. Advirta-se, entretanto, que, para os defensores da teoria clássica, que sustentam tais características da jurisdição voluntária, fica ainda mais clara a natureza de jurisdição contenciosa da reclamação constitucional.

Fixada sua natureza de jurisdição contenciosa, cumpre determinar se a reclamação constitucional é um recurso, um incidente processual, uma ação ou o mero exercício do direito de petição.

A natureza recursal deve ser descartada, porque a reclamação constitucional não atende a elementos essenciais dessa espécie de impugnação de ato judicial:

a) não há qualquer previsão em lei federal que a aponte como recurso, e, sem essa previsão legal expressa, considerar a reclamação constitucional um recurso seria afrontar o princípio da taxatividade803;

b) a reclamação constitucional está prevista nos arts. 102, I, l, e 105, I, f, ambos da CF, como atividade de competência originária dos tribunais superiores, e não como atividade recursal804;

c) o interesse recursal gerado pela sucumbência, indispensável pelo menos para as partes recorrerem, não existe na reclamação constitucional805;

d) a reclamação constitucional, ao menos em regra, não tem prazo preclusivo para seu oferecimento, característica indispensável a qualquer recurso806;

e) o objetivo da reclamação constitucional não é a reforma de decisão, nem sua anulação, de forma que não se pretende nem a substituição de decisão nem a prolação de outra em seu lugar, sendo perseguida pela parte simplesmente a cassação da decisão ou a preservação da competência do tribunal807.

Também não é correto o entendimento de que a reclamação constitucional seja um incidente processual. Ainda que se admita certa divergência doutrinária a respeito do conceito de incidente processual, parece ser pacífico o entendimento de que sua existência depende de haver um processo em trâmite. Isto, entretanto, não é exigência indispensável para a reclamação constitucional, que pode ser apresentada diante de descumprimento da decisão de tribunal por autoridade administrativa808.

Só não concordo com a afirmação de que a reclamação constitucional não tem natureza de incidente processual, porque pode ser ajuizada por desrespeito a decisão já transitada em julgado, ou seja, após o encerramento do processo judicial809. O entendimento me parece equivocado, porque, ainda que o processo no qual foi proferida a decisão pelo tribunal já tenha se encerrado, se o desrespeito à autoridade da decisão derivar de ato judicial – omissivo ou comissivo – é porque haverá ação em trâmite, na qual o ato judicial criticado virá a ser praticado.

A divergência mais séria encontra-se na discussão entre a natureza de ação e de exercício do direito de petição, com importantes consequências práticas da adoção de um desses entendimentos. Prefiro a corrente doutrinária que defende a natureza jurídica de ação da reclamação constitucional810, considerando-se presentes os elementos fundamentais que compõem uma ação: petição inicial veiculando uma pretensão, citação, contraditório, decisão de mérito coberta por coisa julgada material, além de exigências formais que corroboram a conclusão, tais como a exigência de pressupostos processuais positivos, a capacidade de ser parte, de estar em juízo e postulatória, e negativos, a ausência de coisa julgada, de perempção e de litispendência.

Ocorre, entretanto, que o Supremo Tribunal Federal, em célebre julgamento no qual teve de enfrentar o tema, chegou à conclusão de que a reclamação constitucional não seria uma ação, mas o mero exercício do direito de petição, previsto no art. 5º, XXXIV, a, da CF811. A consequência mais interessante reconhecida por esse julgamento é a possibilidade de as Constituições Estaduais preverem reclamação constitucional de competência dos Tribunais de Justiça, voltada aos mesmos propósitos daquela prevista na Constituição Federal.

O posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, se levado efetivamente a sério, poderá desfigurar por completo o instituto da reclamação constitucional, considerando-se as expressivas diferenças entre o exercício do direito de ação e o de petição. Seriam dispensadas as formalidades do direito de ação, tais como a necessidade de provocação de parte interessada por meio de petição inicial, o pagamento de custas processuais, a capacidade postulatória, a coisa julgada?812 O paradoxal é que a própria Corte superior continua a exigir tais requisitos, que, explicáveis à luz do exercício do direito de ação, perdem qualquer justificativa diante do mero exercício do direito de petição.

Por fim, em mais um paradoxo observado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, esse tribunal não admite reclamação constitucional perante os Tribunais Regionais Federais, alegando que para os Tribunais de Justiça cabe a previsão na respectiva Constituição Estadual, mas para os Tribunais Regionais Federais, somente com previsão na Constituição Federal. Mas, em se tratando de mero exercício do direito de petição, seria realmente necessária tal previsão expressa? Não bastaria a previsão no regimento interno do tribunal? Tomando por base o histórico do Supremo Tribunal Federal, a resposta a essa pergunta será negativa, considerando que a Corte Suprema já declarou inconstitucional previsão de reclamação constitucional constante do regimento interno do Tribunal Superior do Trabalho813.

8.2. CABIMENTO

A Constituição Federal prevê duas hipóteses de cabimento de reclamação constitucional: como forma de preservação da competência dos tribunais superiores e de garantia da autoridade de suas decisões. Trata-se de forma direta de acesso aos tribunais superiores, sem a necessidade de esgotamento de vias ordinárias de impugnação, como ocorre nos recursos especial e extraordinário. Dessa maneira, ainda que o ato ou postura atacada seja praticado por um juízo de primeiro grau, admitir-se-á a chegada imediata aos tribunais de superposição, sem a necessidade de passagem pelo tribunal de segundo grau.

8.2.1. Forma de preservação da competência do tribunal

Nessa hipótese de cabimento, o objetivo é evitar que órgãos jurisdicionais inferiores usurpem a competência constitucionalmente prevista do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. A justificativa é evidente, garantindo-se que as normas constitucionais de competência dos órgãos de superposição sejam imediatamente cumpridas, inclusive com a avocação dos autos por esses tribunais, conforme o caso.

É verdade que, tratando-se de regras constitucionais de competência, sempre será possível às partes levarem a questão ao Supremo Tribunal Federal, por meio de recurso extraordinário. Nesse caso, entretanto, a depender do órgão usurpador da competência, pode demorar a ocorrer a chegada da matéria ao tribunal de superposição, exigindo-se das partes todo o tortuoso caminho do esgotamento das vias ordinárias de impugnação, além da existência de dificuldades procedimentais para fazer com que o mérito do recurso extraordinário seja enfrentado. Ademais, na hipótese de usurpação de competência do Superior Tribunal de Justiça, é preferível que o próprio tribunal analise a questão, o que só poderá ocorrer por meio da reclamação constitucional, já que sua competência também é prevista constitucionalmente, o que impedirá, no caso concreto, a interposição de recurso especial para esse tribunal.

Sempre que houver a usurpação de competência dos tribunais de superposição, seja daquela prevista para as ações de competência originária, como também para o julgamento de recursos, caberá reclamação constitucional para o tribunal competente. As possibilidades são praticamente ilimitadas, dependendo do caso concreto, mas é interessante uma análise casuística, meramente exemplificativa, de hipóteses nas quais a doutrina e/ou a jurisprudência admite o cabimento da reclamação constitucional pela hipótese ora analisada.

Sendo interposto recurso especial ou extraordinário no juízo a quo, haverá um juízo de admissibilidade por esse órgão jurisdicional, sendo que, na hipótese de ser negado seguimento ao recurso, caberá à parte impugnar essa decisão no prazo de dez dias, por meio do agravo do art. 544 do CPC. Esse recurso de agravo, ao contrário dos recursos especial e extraordinário, não passa por juízo de admissibilidade realizado pelo juízo a quo, que é obrigado a encaminhá-lo – atualmente são encaminhados os autos principais, sendo dispensável a instrução do agravo – ao tribunal superior, independentemente de seu entendimento a respeito da inadmissibilidade recursal. Significa dizer que a competência para fazer o juízo de admissibilidade desse recurso é exclusiva do tribunal superior competente para o julgamento do mérito recursal, e, sendo essa competência usurpada mediante decisão de inadmissibilidade do juízo a quo, caberá reclamação constitucional814.

Em importante julgamento, o Supremo Tribunal Federal entendeu que as ações de improbidade administrativa nas quais figure como réu agente político que tenha, em razão de exercício de sua função, prerrogativa de ser demandado por crime de responsabilidade perante aquele tribunal (art. 102, I, c, da CF)815, são de competência originária da Corte Suprema.

Na esteira de tal entendimento, o Superior Tribunal de Justiça passou a entender que a norma infraconstitucional não pode atribuir a juízos de primeiro grau a competência para o julgamento de ação de improbidade administrativa contra agentes políticos que tenham, por prerrogativa de função, o direito de ser julgados por crime de responsabilidade perante o Superior Tribunal de Justiça. Seguindo essa premissa, o tribunal já teve oportunidade de julgar procedente reclamação constitucional interposta em razão de ação de improbidade administrativa promovida contra governador de Estado no primeiro grau de jurisdição816. O mesmo se aplicando para Desembargadores de tribunais de segundo grau, que deverão ser julgados pelo Tribunal de Justiça e Tribunal Regional Federal817.

Ainda que criticável, os tribunais superiores vêm aplicando o entendimento consagrado nas Súmulas 634 e 635 do Supremo Tribunal Federal, de forma a se darem por competentes para a ação cautelar inominada com pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso especial e extraordinário somente após o recebimento desses recursos perante o juízo a quo. Os tribunais de superposição já tiveram a oportunidade de julgar improcedente reclamação constitucional em razão de ação cautelar com esse teor tramitar perante o tribunal de segundo grau antes da admissibilidade do recurso especial e extraordinário818, o que permite a conclusão de que teria acolhido o pedido, se, no momento de ajuizamento da reclamação constitucional, os referidos recursos já tivessem sido admitidos.

Em interessante e elogiável entendimento, o Superior Tribunal de Justiça defendeu que, proferido acórdão em tribunal de segundo grau, não tem competência tal tribunal para conhecer pedido de antecipação de tutela recursal de recurso especial já interposto, considerando ser do Superior Tribunal de Justiça a competência para conhecer tal pedido819.

No sistema de julgamento por amostragem estabelecido pelos arts. 543-B e C do CPC, uma vez negado provimento aos recursos especiais e extraordinários julgados pelos tribunais superiores, todos os recursos sobrestados serão considerados prejudicados, significando dizer que não serão admitidos no próprio juízo de origem. Nesse caso, caberá ao presidente ou vice-presidente denegar o seguimento do recurso, por serem os competentes para a realização do juízo de admissibilidade dos recursos excepcionais. Segundo o Supremo Tribunal Federal, dessa decisão monocrática não cabe o agravo contra decisão denegatória de seguimento de recurso especial ou extraordinário (art. 544 do CPC), mas o agravo regimental para que o próprio tribunal de segundo grau decida colegiadamente, na hipótese do recurso sobrestado tratar de matéria diversa daquela decidida por amostragem820.

O grande receio diante dos fundamentos do entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal, em especial o temor de que o cabimento de reclamação constitucional possa aumentar exponencialmente o número de ações enviadas a esse tribunal, é admitir que o tribunal de segundo grau possa dizer a última palavra a respeito da adequação da inadmissão do recurso extraordinário diante do julgamento por amostragem. Até se compreende que da decisão monocrática que inadmite o recurso seja cabível o agravo regimental, o que busca dar uma oportunidade para o próprio tribunal desfazer o equívoco de seu presidente ou vice.

O problema, entretanto, será mais grave na hipótese de o tribunal de segundo grau consolidar, por decisão colegiada, em julgamento de agravo interno (ou regimental), o equívoco da decisão monocrática. Nesse caso, o recorrente terá um recurso extraordinário prejudicado sem que o Supremo Tribunal Federal tenha efetivamente tratado da matéria versada em julgamento por amostragem. Permitir que essa seja a decisão final é nitidamente solução que não se amolda ao o princípio do devido processo legal nem à própria regra de competência que dá à parte o direito de a palavra final ser dada pelo tribunal supremo.

Parece que, nesse caso, a usurpação de competência é evidente, tendo o tribunal de segundo grau substituído indevidamente a atuação do Supremo Tribunal Federal, e não há qualquer justificativa plausível para a inadmissibilidade da reclamação constitucional. Com todo o respeito que os Ministros do tribunal máximo merecem, negar o acesso ao tribunal por meio da reclamação constitucional, nesse caso, é rasgar o texto constitucional, sendo ainda mais problemático se o fundamento da inadmissibilidade for a tentativa de evitar que se aumente o número de reclamações constitucionais. Os abusos, que naturalmente acontecem e continuarão a acontecer, devem ser reprimidos com as sanções processuais cabíveis, mas não se pode punir a parte que tem direito à apreciação de seu recurso extraordinário pelo Supremo Tribunal Federal com a inadmissão da reclamação constitucional na hipótese apresentada. As mesmas considerações se aplicam ao recurso especial julgado por amostragem.

O Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de entender que a ação cautelar que visa excluir Estado-membro do Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal (SIAFI) contém conflito federativo, de forma a ser cabível a reclamação constitucional, se tal ação tramitar em primeiro grau de jurisdição821.

Encontra-se pacificado no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que é cabível a discussão incidental de constitucionalidade de norma em processo coletivo comum, tal como a ação civil pública e a ação popular. Nesse caso, portanto, não há que falar em usurpação de competência do tribunal diante de declaração incidental por órgão hierarquicamente inferior822. Naturalmente, caso se note que a causa de pedir e o pedido de ação coletiva em trâmite perante outro órgão que não Supremo Tribunal Federal tem como objetivo a declaração de inconstitucionalidade de uma norma, admitir-se-á a reclamação constitucional, considerando que, nesse caso, a declaração de inconstitucionalidade não mais seria realizada incidentalmente, única forma de ser realizada por outro órgão que não o tribunal superior823.

8.2.2. Forma de garantir a autoridade da decisão do tribunal

Nota-se na praxe forense que essa hipótese de cabimento da reclamação constitucional é a mais utilizada por partes inconformadas com decisões que contrariam entendimento sumulado ou dominante dos tribunais superiores, sempre com a alegação de que tais decisões afrontariam a autoridade de precedentes de tais tribunais. Os tribunais superiores, entretanto, são suficientemente claros na interpretação dos arts. 102, I, l, e 105, I, f, da CF, ao determinarem que a afronta deva ocorrer especificamente com relação a decisão determinada, sendo insuficiente para o cabimento da reclamação constitucional o mero desrespeito à jurisprudência consolidada824.

Essa regra, entretanto, tem ao menos uma exceção criada pela jurisprudência. Segundo o art. 105, III, caput, da CF, o cabimento de recurso especial está condicionado ao fato de a decisão impugnada ser proferida pelos Tribunais Federais Regionais Federais ou pelos Tribunais estaduais, do Distrito Federal e Territórios, sendo irrelevante a decisão de ter sido proferida em grau recursal (última instância) ou em ação de competência originária do tribunal (única instância).

Essa exigência impede a interposição de recurso especial contra as decisões proferidas em julgamento de recurso inominado nos Juizados Especiais, regidos pela Lei 9.099/1995. O órgão de revisão de sentença nos Juizados Especiais é o Colégio Recursal, composto por juízes de primeiro grau de jurisdição, não tendo natureza de tribunal. A mesma irrecorribilidade atinge a decisão dos embargos infringentes previstos no art. 34 da LEF (Lei 6.830/80). Sendo tal recurso julgado pelo próprio juízo sentenciante, ainda que seja a decisão de última instância no processo, não poderá ser recorrida por recurso especial, por ter sido proferida em primeiro grau de jurisdição825.

Apesar de pacificado o entendimento no sentido exposto, cumpre ressaltar o desconforto dos tribunais superiores com a ausência de controle na aplicação da lei federal em sede de Juizados Especiais Estaduais. Pela estrutura criada pela Lei 9.099/1995, ainda que flagrantemente contrária ao entendimento consagrado pelo Superior Tribunal de Justiça, a última palavra a respeito da lei federal é dada pelo Colégio Recursal. O mesmo fenômeno não se verifica em sede de Juizados Especiais Federais, ao menos no tocante ao direito material federal, considerando-se a existência da uniformização de jurisprudência prevista pelo art. 14 da Lei 10.259/2001, que permite a chegada ao Superior Tribunal de Justiça de decisão contrária a entendimento consolidado pelo tribunal superior a respeito da aplicação e/ou interpretação de lei federal (ainda que limitada ao direito material), o mesmo ocorrendo nos Juizados Especiais da Fazenda Pública Municipal e Estadual em razão do arts. 18 e 19 da Lei 12.153/2009.

O desconforto foi manifestado expressamente em interessante julgamento do Superior Tribunal de Justiça, que chegou até mesmo a cogitar que o caminho seria a adoção, por analogia, na esfera estadual, da uniformização de jurisprudência já existente nos Juizados Especiais Federais. O interessante desse julgamento foi a rejeição expressa da utilização da reclamação constitucional para esse fim826.

Posteriormente, entretanto, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, também demonstrando o mesmo desconforto, entendeu que, enquanto não existir mecanismo processual mais apropriado a permitir a atuação do Superior Tribunal de Justiça nas ações dos Juizados Especiais Estaduais, deve-se admitir a reclamação constitucional827, em posição que veio a ser incorporada pelo Superior Tribunal de Justiça828.

Apesar do nobre propósito do entendimento atualmente seguido pelos tribunais superiores, não é preciso maior esforço para notar que a reclamação constitucional não é instituto processual adequado para a impugnação de decisões proferidas por Colégios Recursais contrários a entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça. Ainda assim, por questões meramente pragmáticas, o entendimento deve ser saudado, evitando-se que um juiz de primeiro grau que exerça suas funções em Colégio Recursal seja o último a se pronunciar a respeito da aplicação e interpretação de lei federal, ainda que flagrantemente contra a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça.

Poderia se imaginar que, diante de todo o exposto, os problemas estariam resolvidos, ainda que em sacrifício da melhor técnica. A realidade, entretanto, é outra, por culpa do legislador e do Superior Tribunal de Justiça.

Segundo o art. 14, caput, da Lei 10.259/2001, o cabimento da uniformização de jurisprudência se limita ao direito material federal, o que significa que, se a violação tiver como “vítima” uma norma de direito processual federal, o instrumento impugnativo não será cabível. O mesmo erro é cometido no art. 18, caput, da Lei 12.153/2009. Ao ler esses lamentáveis dispositivos legais, sinto como se tivéssemos retornado à época imanentista do direito, período ultrapassado no qual o direito processual era visto como um mero apêndice do direito material. Época em que nem se cogitava ser possível colocar num mesmo patamar de importância o direito material e o direito processual.

O desconhecimento da relevância do direito processual no reconhecimento de direitos materiais em juízo ou, ainda, na declaração de direitos materiais inexistentes, parece ter passado despercebido pelo legislador. Permitir o controle quando há ofensa à lei federal de direito material e não fazer o mesmo para o direito processual é desprezar todas as conquistas científicas da ciência processual, em especial sua notória e indiscutível autonomia perante outras áreas, em especial do direito material. E, em destaque, sua igual relevância.

Quando os tribunais superiores passaram a admitir a reclamação constitucional nos Juizados Especiais Estaduais, sem as amarras legais já existentes nas Leis 10.259/2001 e 12.153/2009, criou-se grande expectativa quanto aos limites objetivos da impugnação à decisão do Colégio Recursal que contrariasse posição consolidada do Superior Tribunal de Justiça. Infelizmente, entretanto, aquele tribunal, valendo-se de analogia, considerou legítimo tutelar somente o direito federal material por meio da reclamação constitucional, deixando fora de seu espectro de proteção o direito processual. Nisso se tornou copartícipe do desprezo ao direito processual, como se esse se colocasse em grau subalterno quando comparado com o direito material.

Alguns julgados que consolidaram o equivocado entendimento devem ser mencionados em razão de curiosa interpretação de texto legal. Segundo esses julgados829, a limitação está consagrada no art. 1º da Resolução 12/2009 do STJ. Mas, na realidade, não há qualquer previsão nesse sentido no dispositivo mencionado. Para que não haja dúvidas, transcrevo o seu teor:

“Art. 1º As reclamações destinadas a dirimir divergência entre acórdão prolatado por turma recursal estadual e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, suas súmulas ou orientações decorrentes do julgamento de recursos especiais processados na forma do art. 543-C do Código de Processo Civil serão oferecidas no prazo de quinze dias, contados da ciência, pela parte, da decisão impugnada, independentemente de preparo”.

Como se pode notar, não há qualquer menção no dispositivo a respeito da natureza da divergência entre acórdão prolatado por turma recursal estadual e a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça. Não é possível, portanto, se extrair informação que claramente não se encontra na norma como se lá ela estivesse expressamente prevista. Trata-se, no mínimo, de ficção. Por isso prefiro decisões do mesmo tribunal nas quais fica claro que o art. 1º da Resolução 12/2009 é omisso quanto ao tema, mas deve ser interpretado à luz do art. 14, caput, da Lei 10.259/2001830.

Seja como for, como fruto de indevida ficção ou equivocada interpretação, o Superior Tribunal de Justiça perdeu uma excelente oportunidade de reconhecer que o direito processual deve ser considerado no mesmo patamar de relevância do direito material. Caso tivesse aceitado a reclamação constitucional nas hipóteses ora analisadas, inclusive quando violada lei processual federal, poderia se argumentar pelo seu cabimento também nos outros Juizados Especiais, considerando que o instrumento lá existente – uniformização de jurisprudência – seria limitado ao direito material.

Entretanto, a limitação prevista em lei para a uniformização de jurisprudência foi estendida à reclamação constitucional nos Juizados Especiais Estaduais. E, coerente com sua premissa, o Superior Tribunal de Justiça entende pelo não cabimento da reclamação constitucional contra violação de direito processual federal nos Juizados Especiais Federais831 e da Fazenda Pública832.

Salvo a exceção analisada, portanto, é possível concluir-se que a reclamação constitucional estará condicionada a uma determinada decisão judicial de tribunal superior que gere efeitos para as partes, quer porque participaram do processo na qual a decisão foi preferida833, quer porque a decisão tem efeitos erga omnes834. Essa constatação permite a divisão das demandas nas quais os efeitos se operem inter partes e aqueles nas quais os efeitos operem erga omnes, sendo possível incluir na primeira espécie as ações individuais e na segunda as ações coletivas, inclusive o processo objetivo, considerado processo coletivo especial.

Numa ação individual, cujas decisões gerem efeitos somente para os sujeitos que participam do processo, é possível que um juízo de grau inferior deixe de cumprir uma decisão proferida pelo tribunal superior, típica hipótese de cabimento de reclamação constitucional como forma de preservar a autoridade da decisão judicial. Uma vez sendo determinada, no caso concreto, por exemplo, a soltura de um réu encarcerado em razão de indevida prisão civil, é natural que o juízo que determinou a prisão deva executar a ordem contida na decisão do tribunal superior, e, se isso não ocorrer, será cabível a reclamação constitucional.

O Superior Tribunal de Justiça já teve oportunidade de julgar procedente reclamação constitucional em razão de resistência de juízo de grau jurisdicional inferior cumprir decisão do tribunal superior com a alegação de que a decisão ainda não era definitiva, em razão de recurso pendente de julgamento. O tribunal entendeu que, não tendo o recurso interposto contra sua decisão efeito suspensivo, não cabe ao juízo inferior se negar a dar cumprimento imediato à decisão do tribunal, que, nessas circunstâncias, tem executividade imediata835. Também a decisão que volta a declarar a incompetência do juízo, em afronta à decisão já proferida pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de conflito de competência, desafia reclamação constitucional836.

Interessante questão levantada pela doutrina diz respeito ao descumprimento por autoridade administrativa de decisão de tribunal superior, proferida em ação individual. Seria cabível a reclamação constitucional diante dessa situação? Concordo com a doutrina que responde negativamente a esse questionamento, afirmando que o descumprimento da decisão por terceiro, sendo irrelevante se particular ou autoridade administrativa, permite que a parte interessada na execução da decisão peticione perante o juízo que deve executar a decisão para que as medidas necessárias sejam adotadas e para que tal pronunciamento efetivamente gere seus efeitos no plano prático837. É nesse sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça838, que deve ser prestigiado.

Na tutela coletiva, a eficácia das decisões sempre atinge sujeitos que não participam do processo. No processo coletivo comum, têm-se efeitos erga omnes, na hipótese de direitos difusos, e ultra partes, na hipótese de direitos coletivos e individuais homogêneos, a despeito da equivocada previsão contida no art. 103 da Lei 8.078/1990 (CDC). Nesses casos, os indivíduos que tenham sido beneficiados pela decisão proferida por tribunal superior poderão ingressar com reclamação constitucional na hipótese de juízo hierarquicamente inferior desrespeitar a decisão. Naturalmente, também os autores da ação coletiva, bem como os colegitimados, poderão ingressar com a reclamação constitucional, na hipótese de a decisão desrespeitada ser proferida no próprio processo coletivo em trâmite.

No tocante à eficácia erga omnes das decisões, têm posição de destaque as ações de controle de constitucionalidade, espécies de processo coletivo especial. Diante de decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade, em ação declaratória de constitucionalidade ou de arguição de descumprimento de preceito fundamental, não podem os juízes que enfrentarem a questão constitucional de forma incidental desconsiderar a decisão judicial do Supremo Tribunal Federal, justamente porque o efeito erga omnes vincula a todos.

O mesmo se pode dizer da autoridade administrativa, que também está adstrita à declaração concentrada de constitucionalidade do Supremo Tribunal Federal, de forma que, praticado um ato administrativo ou proferida uma decisão no âmbito de processo administrativo que contrarie decisão preferida em ação de controle concentrado de constitucionalidade, será cabível a reclamação constitucional. É interessante a hipótese na qual a única ação judicial será justamente a reclamação constitucional, o que demonstra, como já afirmado, não se tratar de incidente processual a ação prevista nos arts. 102, I, l, e 105, I, f, da CF.

Segundo reiteradas decisões do Supremo Tribunal Federal, a vinculação entre o julgado-paradigma proferido na ação de controle concentrado de constitucionalidade e aquele que se impugna por meio de reclamação constitucional deve ser perfeita839. Ainda que não se discuta o acerto do entendimento, é recomendável afirmar que não é somente a exata norma declarada (in)constitucional que pode ensejar reclamação constitucional nos termos ora analisados, considerando a aplicação da tese da transcendência dos motivos determinantes.

Como devidamente exposto no Capítulo 1, havendo a declaração concentrada pelo Supremo Tribunal Federal, os motivos determinantes da decisão geram efeitos vinculantes erga omnes, o que significa dizer que outras normas, que não foram objeto de apreciação no processo objetivo, desde que tenham o mesmo conteúdo daquela analisada, sofrem os efeitos do controle concentrado. Uma vez declarada inconstitucional uma norma municipal que determina a criação de um tributo, em todos os processos em que se discute incidentalmente a constitucionalidade de uma norma de outro município, que cria por lei municipal o mesmo tributo, haverá vinculação dos juízes à decisão do Supremo Tribunal Federal. Não sendo respeitada a decisão, caberá reclamação constitucional840.

Cumpre consignar dois importantes entendimentos consagrados pelo Supremo Tribunal Federal no tocante à reclamação constitucional e à teoria da transcendência dos motivos determinantes. Em primeiro lugar, exige-se que realmente tenham o mesmo conteúdo a norma declarada inconstitucional e a norma tratada na decisão que supostamente afronta a autoridade do Supremo Tribunal Federal841. Por outro lado, é tranquilo o entendimento de que não se aplica a teoria para a própria reclamação constitucional, de forma que não cabe reclamação constitucional fundada em outra reclamação que tenha tido por objeto norma diversa842, ainda que com o mesmo conteúdo.

Também é importante lembrar que, no tocante ao controle de constitucionalidade, não só as decisões definitivas geram efeitos vinculantes erga omnes, mas também as decisões de tutela de urgência, de forma que a concessão ou denegação de liminar em sede de ação direta de inconstitucionalidade e declaratória de constitucionalidade exigem postura de respeito pelos juízos infraconstitucionais, sendo cabível a reclamação constitucional quando isso não acontece843.

Registre-se apenas que a declaração concentrada de inconstitucionalidade emitida pelo Supremo Tribunal Federal não vincula o Poder Legislativo, que, terá total liberdade para aprovar nova lei com o mesmo teor daquela já declarada inconstitucional. O caminho para impugnar essa reedição pelo Poder Legislativo de lei já declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal é a ação direta de inconstitucionalidade, como inclusive já decidiu aquele tribunal844.

8.2.3. Contra ato que desrespeita enunciado de súmula vinculante

A Lei 11.417/2006 disciplina a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, tratando em seu bojo de hipótese específica de cabimento de reclamação constitucional. Nos termos do art. 7º, caput, na hipótese de decisão judicial ou ato administrativo contrariar, negar vigência ou aplicar indevidamente entendimento consagrado em súmula vinculante, será cabível a reclamação constitucional.

O dispositivo legal prevê ainda que o cabimento da reclamação constitucional não impede a utilização de outros meios de impugnação contra a decisão, inclusive a via recursal, em regra aplicável somente às decisões judiciais ou proferidas em processo administrativo. Apesar da correção da regra legal, a suposta multiplicidade de formas de impugnação da decisão deve ser interpretada à luz do enunciado da Súmula 734/STF, que não admite o ingresso de reclamação constitucional depois do trânsito em julgado da decisão que alegadamente desrespeita o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal. Significa que, ao menos em algumas hipóteses, não será facultativa a escolha do recurso ou da reclamação, mas imperativo que a parte ingresse com o primeiro para evitar o trânsito em julgado e permitir a apresentação do segundo meio impugnativo.

A regra mais polêmica a respeito do tema ora enfrentado encontra-se no art. 7º, § 1º, da Lei 11.417/2006 e prevê que, sendo objeto da reclamação constitucional a omissão ou ato da administração pública, exige-se o esgotamento das vias administrativas para o ingresso em juízo.

Há entendimento de que a norma, ainda que pragmaticamente justificável diante do receio de aumento significativo de reclamações constitucionais perante o Supremo Tribunal Federal, é manifestamente inconstitucional, em afronta clara e indiscutível ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, consagrado no art. 5, XXXV, da CF, considerando-se que a única hipótese em que se admite a exigência do esgotamento das vias administrativas para só então se permitir o exercício jurisdicional é prevista pelo art. 217, § 1º, da CF.

Por outro lado, há corrente doutrinária que não enxerga qualquer inconstitucionalidade na norma, afirmando ser abusiva a utilização da reclamação constitucional sem que as esferas administrativas tenham sido esgotadas. O principal fundamento desse entendimento é o de que não se pode substituir a crise numérica dos recursos extraordinários por uma nova crise das reclamações constitucionais845. Mais uma vez, o receio de uma explosão no número de reclamações constitucionais leva parcela da doutrina a aceitar obstáculo criado por norma infraconstitucional ao acesso ao Poder Judiciário por meio de reclamação constitucional.

Por fim, há ainda uma terceira corrente doutrinária, que entende cabível a exigência legal a depender do caso concreto. Segundo esse entendimento, somente quando se mostrar razoável o esgotamento das vias administrativas de solução de conflito não se admitirá a reclamação constitucional. Aparentemente, há uma indevida confusão entre inafastabilidade da jurisdição e interesse de agir, defendendo essa corrente doutrinária que, sendo provado, no caso concreto, o efetivo interesse de agir, poderia o tribunal incidentalmente declarar a inconstitucionalidade do art. 7º, § 1º, da Lei 11.417/2006 e julgar a reclamação constitucional846.

Acredito haver uma indevida confusão no debate sobre o tema. O dispositivo legal não impede o acesso da parte à jurisdição, mas somente que tal ocorra pelo meio específico da reclamação constitucional. Não consigo compreender por qual motivo a previsão pode ser ofensiva ao princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional, afinal, se a limitação a certa forma procedimental de provocar a jurisdição for inconstitucional, será complicado, por exemplo, explicar por que não se admite produção de prova oral em sede de mandado de segurança, ou por que a ação coletiva não se presta, ao menos em regra, para a defesa de interesses individuais.

Entendo, portanto, que o acesso à jurisdição está garantido, não pelo caminho mais fácil da reclamação constitucional, mas por meio de qualquer ação impugnativa da decisão ou ato administrativo, seguindo-se as regras regulares de competência para fixar o órgão competente para o julgamento de tal ação. Caso a parte pretenda se valer do caminho mais fácil e rápido, que é a reclamação constitucional, terá de esperar o esgotamento das vias administrativas, conforme prevê o artigo ora comentado, não sendo possível se apontar qualquer inconstitucionalidade em tal regra legal.

Nessa hipótese de reclamação constitucional, nos termos do art. 7º, § 2º, da Lei 11.417/2006, as consequências do acolhimento do pedido diferem, a depender da espécie de ato impugnado. Sendo a decisão que afronta a súmula vinculante de natureza judicial, o Supremo Tribunal Federal a cassará e determinará que outra seja proferida em seu lugar, com ou sem a aplicação da súmula. Nesse caso, é questionável a previsão legal a mencionar a cassação da decisão, considerando sua própria previsão de que outra decisão venha a ser proferida no lugar daquela impugnada, o que permite a conclusão de tal decisão ter sido anulada, e não simplesmente cassada.

Já na reclamação constitucional contra ato administrativo, o tribunal se limitará à anulação do ato, considerando-se que a prática de novo ato no lugar daquele anulado cabe à administração pública, não sendo possível ao Poder Judiciário exigir sua prática. Parece que, nessa hipótese de procedência, o legislador considerou a discricionariedade do administrador público a respeito da postura que adotará após a anulação do ato.

8.3. PROCEDIMENTO

8.3.1. Introdução

O procedimento da reclamação constitucional se aproxima consideravelmente do procedimento do mandado de segurança, ou seja, de um procedimento sumário documental. O autor da reclamação constitucional terá de instruir sua petição inicial com documentos que o auxiliem a convencer o tribunal de suas razões. O réu na reclamação constitucional apresenta informações, e não contestação. Não se admite a produção de prova oral e pericial. A decisão de ambos tem natureza mandamental.

Apesar das inegáveis semelhanças, é imperiosa a análise de aspectos particulares do procedimento da reclamação constitucional.

8.3.2. Petição inicial

Conforme já afirmado anteriormente, ainda que o Supremo Tribunal Federal entenda que a reclamação constitucional tem natureza de direito de petição, parece ser indiscutível a necessidade de provocação por meio da parte interessada ou pelo Ministério Público, nos termos do art. 13, caput, da Lei 8.038/1990.

Na realidade, as próprias hipóteses de cabimento são suficientes para demonstrar a incongruência prática do juízo que conduz o processo instaurar de ofício a reclamação constitucional. Se o juízo entender que a competência é dos tribunais superiores, basta declarar sua incompetência, considerando que a mesma será sempre absoluta, remetendo os autos ao órgão competente. Por outro lado, se o juízo descumpre decisão dos tribunais superiores, não teria muito sentido ele mesmo impugnar sua postura por meio de reclamação constitucional. Seria, na melhor das hipóteses, uma atitude contraditória.

Ocorre, entretanto, que a eventual iniciativa de ofício no tocante à reclamação constitucional não precisa ficar limitada ao juízo da causa, podendo-se imaginar que o próprio tribunal superior, diante de ofensa a sua competência ou desrespeito à autoridade de suas decisões, poderia determinar a avocação dos autos ou medidas para fazer valer sua decisão, por meio de propositura de ofício de uma reclamação constitucional. A previsão contida no art. 13, caput, da Lei 8.038/1990 afasta expressamente essa possibilidade.

É preciso cuidado ao conceituar o interesse necessário à parte na legitimidade ativa da reclamação constitucional. Não é possível limitar a legitimidade às partes do processo originário, até porque é cabível a reclamação constitucional independentemente da existência de processo. Ademais, mesmo quando existe um processo em trâmite, não se pode descartar a priori a existência de terceiros juridicamente interessados, que também terão legitimidade para a propositura da reclamação constitucional.

Entendo que o interesse deve ser demonstrado no caso concreto pelo autor da reclamação constitucional, por meio da comprovação de possível repercussão do processo em trâmite ou do ato administrativo praticado em sua esfera jurídica847. Ainda que não precise demonstrar qualquer sucumbência no caso concreto (como ocorre na hipótese de usurpação de competência), sendo incorreto associar o interesse da parte a uma eventual melhora em sua situação prática, deve demonstrar que a ilegalidade cometida pode juridicamente atingi-lo.

O Ministério Público, como fiscal da lei, não deve se omitir diante de usurpação de competência dos tribunais superiores e da resistência de órgãos hierarquicamente inferiores às suas decisões. Sua legitimidade, portanto, decorre de sua função institucional de fiscal da lei, de forma que não há necessidade de que participe do processo em que a ilegalidade é cometida para oferecer a reclamação constitucional. Há um interesse público no respeito à competência e à autoridade das decisões dos tribunais superiores e, sendo a reclamação constitucional uma das formas de se garantir esse respeito, é natural a legitimidade do Ministério Público à luz do art. 82, III, do CPC. Registre-se, somente, que, nesse caso, a justificativa para atuação como fiscal da lei dará ao Ministério Público a legitimidade para ser autor da ação de reclamação judicial.

Na ausência de previsão expressa nesse sentido, aplica-se à petição inicial da reclamação constitucional o art. 282 do CPC, mas somente naquilo que couber, considerando as especialidades dessa ação constitucional.

O endereçamento será a um dos tribunais superiores – ou mesmo a um tribunal estadual – que tem competência absoluta para o julgamento. Parece não haver maiores dúvidas a respeito de qual seja o tribunal competente, bastando para sua determinação a adequação do caso concreto às previsões constitucionais. Ainda que se possa considerar erro grosseiro a interposição de reclamação constitucional em tribunal incompetente, entendo ser o vício saneável, não sendo hipótese de extinção, mas de remessa dos autos ao tribunal competente.

No tocante à qualificação das partes, deve-se observar sua especial qualidade. O autor será qualificado, nos termos do art. 282, II, do CPC, como em qualquer outra petição inicial, mas a qualificação do réu não pode seguir essa regra geral. Sendo réu a autoridade judiciária ou administrativa que usurpa a competência ou desrespeita decisão proferida por tribunal, não entendo necessária a qualificação pessoal da autoridade nos termos do dispositivo legal ora comentado, bastando a indicação do juízo, no primeiro caso, e da qualificação da pessoa jurídica de direito público da qual pertence a autoridade, no segundo caso.

A causa de pedir é a narração de uma das hipóteses de cabimento, não se admitindo alegação genérica a respeito das justificativas para a intervenção do tribunal. A narração fática é tão somente a descrição da situação prática que gera o fundamento jurídico, seja da usurpação de competência, seja de desrespeito a autoridade de decisão proferida pelo tribunal.

O pedido será de acolhimento da pretensão do autor e, dependendo de sua causa de pedir, será diferente a providência pretendida. Na hipótese de usurpação de competência, é possível que baste ao autor que o tribunal superior profira decisão que tenha sido indevidamente proferida por órgão absolutamente incompetente. Em situações de competência não somente para a prolação de determinada decisão ou para a prática de determinado ato, caberá ao autor pedir a avocação dos autos pelo tribunal, para que lá prossiga a demanda judicial. Na hipótese de postura – omissiva ou comissiva – de desrespeito à autoridade de decisão proferida pelo tribunal, caberá o pedido de cassação da decisão ou da adoção de medidas, para que a postura omissiva seja afastada.

Entendo que, sendo uma ação, o autor deverá atribuir um valor à causa, mas, não tendo o bem da vida pretendido valor econômico, este será meramente estimativo. Mas reconheço a tendência de não se atribuir valor da causa às ações constitucionais, conforme desenvolvido no Capítulo 1.

O pedido de provas está dispensado porque toda prova a ser produzida pelo autor já deve ser apresentada com a própria petição inicial, nos termos do art. 13, parágrafo único, da Lei 8.038/1990. Ainda que o procedimento seja sumário e documental, não parece haver uma preclusão à produção de prova documental pelo autor com a apresentação da petição inicial, desde que demonstre motivadamente as razões da juntada extemporânea. De qualquer forma, o pedido expresso para essa produção na petição inicial é dispensado.

Por fim, a citação do réu segue a regra do art. 14, I, da mesma lei, que prevê a requisição de informações à autoridade responsável pela ilegalidade indicada na reclamação constitucional. Em razão da semelhança procedimental com o mandado de segurança, será frequente a afirmação de que o réu não será citado, mas notificado. Como já desenvolvido no Capítulo 6, essa notificação da autoridade coatora no mandado de segurança é, na realidade, uma citação.

8.3.3. Prazo

Tratando-se de ação judicial, não há prazo processual para o ingresso da reclamação constitucional. Ocorre, entretanto, que o Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento, inclusive em súmula, de que não cabe reclamação constitucional contra decisão transitada em julgado, não se admitindo que a reclamação assuma natureza rescisória. Compreende-se o entendimento em respeito à coisa julgada material, porque, caso se admitisse o cabimento da reclamação constitucional nessas circunstâncias, abrir-se-ia perigoso instrumento de relativização da coisa julgada.

Acredito, entretanto, que a literalidade da Súmula 734/STF diz menos do que deveria e do que o Supremo Tribunal Federal pretendia dizer. Nos termos de seu enunciado, “não cabe reclamação constitucional quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal”. Na hipótese de usurpação de competência, é possível que não haja qualquer desrespeito à decisão do tribunal superior, mas, transitada em julgado a decisão nesse processo, será cabível somente a ação rescisória, nos termos do art. 485, II, do CPC, o que afasta a possibilidade de reclamação constitucional.

Questão interessante diz respeito à reclamação constitucional apresentada contra decisão judicial que não seja atacada por recurso, ou porque não existe recurso cabível ou porque a parte que poderia se valer do caminho recursal não o fez. Pergunta-se, nesse caso, haveria trânsito em julgado em razão da não interposição do recurso? O eventual trânsito em julgado prejudica a reclamação constitucional pendente de julgamento?

Apesar de existir doutrina que defende a existência de trânsito em julgado nesse caso, ainda que não sendo prejudicada a reclamação constitucional, inclusive em opinião referendada em decisão do Supremo Tribunal Federal848, prefiro acreditar que a pendência da reclamação constitucional impede o trânsito em julgado, razão pela qual a não interposição de recurso contra a decisão não gera a consequência natural de tornar a decisão imutável e indiscutível e, por isso, não prejudica o andamento da reclamação constitucional.

Já tive a oportunidade de demonstrar que nem sempre a ausência de recurso gera o trânsito em julgado da decisão, ainda que se reconheça que o efeito principal de qualquer recurso seja justamente o obstativo849. Como ocorre no reexame necessário, é possível a existência de uma condição impeditiva do trânsito em julgado, que somente se verificará após a realização de determinado ato processual. Entendo que a pendência da reclamação constitucional seja justamente uma condição impeditiva do trânsito em julgado, de forma que a ausência de interposição de recurso contra decisão não torna prejudicada a reclamação, como também a manutenção ou cassação da decisão não impugnada depende do teor do julgamento de tal reclamação.

De qualquer forma, entendendo-se que houve ou não o trânsito em julgado da decisão após a interposição da reclamação constitucional, o importante é que todos concordam que a reclamação não restará prejudicada, sendo julgada normalmente, sem qualquer ofensa ao entendimento consagrado na Súmula 734/STF. Significa dizer que basta à parte interessada ou ao Ministério Público ingressar com a reclamação constitucional antes do trânsito em julgado da decisão, sendo irrelevante os atos processuais praticados posteriormente no processo.

A objeção consagrada à utilização da reclamação constitucional como meio rescisório traz interessante consequência no tocante ao prazo para seu ajuizamento. Ainda que não seja correto falar-se em prazo para o ajuizamento da reclamação constitucional, a depender do caso concreto, criar-se-á um prazo, justamente para que a ação seja apresentada em juízo antes do trânsito em julgado da decisão. Enquanto existir recurso pendente de julgamento contra a decisão impugnada em sede de reclamação constitucional, realmente não haverá sentido fixar um prazo para tal ação, mas, não sendo a decisão recorrida, a parte deve ingressar com a reclamação constitucional no prazo recursal, sob pena de perder o direito à reclamação, nos termos do enunciado da Súmula 734/STF.

Para demonstrar o alegado, basta imaginar a reclamação constitucional dirigida ao Superior Tribunal de Justiça contra decisão do Colégio Recursal que afronte súmula ou jurisprudência dominante daquele tribunal superior. Nesse caso, não existirá outra via de ataque à decisão que não a reclamação constitucional, considerando-se o não cabimento de recurso especial, de forma que, se não ajuizada a reclamação no prazo de quinze dias, o acórdão proferido nos Juizados Especiais transitará em julgado, não se admitindo, após esse momento, qualquer forma de impugnação, inclusive a referida reclamação850. Diante dessa situação, é inegável se afirmar que o prazo para o ajuizamento da reclamação constitucional será de quinze dias.

8.3.4. Posturas do relator ao receber a reclamação constitucional

Segundo o art. 14 da Lei 8.038/1990, o relator, ao despachar a reclamação constitucional, poderá adotar duas medidas. Antes propriamente de comentar as posturas previstas pelo dispositivo legal, é importante lembrar que tanto a emenda da petição inicial, nos termos do art. 284 do CPC, como o seu indeferimento, nos termos do art. 295 do CPC, são cabíveis nessa espécie de ação constitucional. Estando a petição formalmente em ordem, o relator procederá segundo o art. 14 da Lei 8.038/1990.

Nos termos do art. 13, parágrafo único, da Lei 8.038/1990, o relator será, sempre que possível, o juiz da causa principal, ou seja, o relator do recurso ou ação originária da qual resultou a decisão que restou descumprida por órgão hierarquicamente inferior. Trata-se, segundo parcela da doutrina, de espécie de prevenção temática851, que naturalmente não existirá na hipótese de usurpação de competência, quando a distribuição deve ser livre.

Pela previsão do inciso I do art. 14 da Lei 8.038/1990, o relator requisitará informações da autoridade a quem for imputada a prática do ato impugnado, que as prestará no prazo de dez dias. Conforme se nota do dispositivo legal ora comentado, a autoridade – judiciária ou administrativa – responsável pela ilegalidade apontada na petição inicial da reclamação será requisitada a apresentar informações, do que se pode concluir ser tal autoridade o réu da ação de reclamação constitucional.

No inciso II do dispositivo legal ora analisado, está previsto o poder do relator de suspender o processo ou o ato impugnado, para evitar dano irreparável, dando a entender que, mesmo sem expresso pedido do autor da ação, poderá conceder de ofício essa tutela de urgência852. Ainda que o debate esteja rapidamente perdendo interesse acadêmico e prático, a natureza dessa tutela de urgência não é pacífica na doutrina: alguns entendem tratar-se de cautelar853, enquanto outros defendem sua natureza de tutela antecipada854. Mais uma vez reforçando a pouca relevância da distinção, em especial para a tutela ora analisada, concordo com aqueles que defendem a natureza de tutela antecipada da tutela de urgência, considerando-se que a suspensão dos atos ou do processo antecipa no plano prático a satisfação do direito do autor.

Omissa a lei a respeito da possibilidade de o relator julgar monocraticamente a reclamação constitucional nas situações previstas no art. 557 do CPC, há norma regimental no Supremo Tribunal Federal (art. 161 do RISTF) que possibilita tal forma de julgamento. Na realidade, mesmo sem qualquer previsão regimental nesse sentido, o espírito da norma já seria o suficiente para sua aplicação na reclamação constitucional, ainda que se reconheça a divergência instaurada no tocante à aplicação das regras do art. 557 do CPC às ações de competência originária dos tribunais. Naturalmente, da decisão monocrática caberá agravo interno para o órgão colegiado.

8.3.5. Reações dos interessados

Como previsto no art. 14, I, da Lei 8.038/1990, a autoridade responsável pela ilegalidade apontada na reclamação constitucional será requisitada a apresentar informações no prazo de dez dias. A manifestação dessa autoridade, portanto, sempre existirá no processo, sendo inegável seu interesse na decisão a ser proferida na reclamação, até porque figura no polo passivo dessa ação, conforme já analisado.

Além da autoridade supramencionada, o art. 15 da Lei 8.038/1990 prevê que qualquer interessado poderá impugnar o pedido do reclamante, sendo entendimento corrente na doutrina que o beneficiado direto pelo ato impugnado possa ingressar na reclamação constitucional como assistente litisconsorcial do réu855, apresentando no prazo de resposta sua manifestação. Como toda assistência, ao terceiro é facultado ingressar na ação, sendo voluntária sua intervenção. Existe corrente doutrinária, entretanto, que entende haver nesse caso hipótese de litisconsórcio passivo necessário, devendo o beneficiário direto do ato impugnado compor o polo passivo juntamente com a autoridade responsável pelo ato, inclusive devendo ser citado para responder à reclamação constitucional856.

Compreensível e elogiável a preocupação com o princípio do contraditório, realmente não parecendo atender ao princípio constitucional a prolação de decisão que afastará um benefício direto de determinado sujeito sem lhe oportunizar participação na ação em que tal decisão é proferida. Criar um litisconsórcio necessário entre o réu previsto no art. 14, I, da Lei 8.038/1990 e o beneficiário direto, entretanto, não é entendimento que deva ser prestigiado. Já tive oportunidade de afirmar que a intimação de terceiro para que, se quiser, ingresse no processo como assistente, não afasta a natureza voluntária dessa forma de intervenção de terceiro857. Sendo um assistente litisconsorcial, com maior razão será interessante sua intimação, o que já se mostra o suficiente para a preservação do contraditório, sem a necessidade de forçá-lo a compor o polo passivo da reclamação constitucional como réu.

Finalmente, o art. 16 da Lei 8.038/1990 prevê que o Ministério Público, nas reclamações que não houver formulado, terá vista do processo, por cinco dias, após o decurso do prazo das informações. O dispositivo reafirma entendimento que defendo há muito tempo: em ação na qual o Ministério Público funciona como autor, havendo participação do tribunal, em via recursal ou originariamente em ação incidental, não há necessidade de ouvi-lo como fiscal da lei.

Se o Ministério Público é parte na ação, não é razoável que seja também fiscal da lei, não havendo qualquer sentido para essa duplicidade de atuação. Que sentido tem o Ministério Público apresentar contrarrazões de agravo de instrumento por meio do promotor que patrocina ação civil pública em primeiro grau e o procurador de justiça dar parecer em segundo grau de jurisdição? Que o procurador deva participar do agravo não resta qualquer dúvida, mas elaborando as contrarrazões, peça típica da atuação de parte que o Ministério Público desenvolve no processo.

Na hipótese da reclamação constitucional, o dispositivo legal ora comentado é suficientemente claro ao estabelecer que a oitiva do Ministério Público, após o decurso de prazo de informações, só se faz necessária nas reclamações em que o parquet não funcione como autor, porque aí sua manifestação se limitará à elaboração da petição inicial, pelo órgão ministerial competente para tanto, seguindo-se as regras funcionais da instituição e de competência jurisdicional.

Quanto ao órgão ministerial que deve elaborar a reclamação no caso concreto, a doutrina majoritária defende caber ao Procurador-Geral da República o ajuizamento das reclamações constitucionais858. Registre-se, entretanto, interessante entendimento que atribui ao promotor da causa a competência para a elaboração da reclamação constitucional, de forma a se permitir que um promotor de primeiro grau possa ingressar nos tribunais superiores com tal ação, desde que represente o Ministério Público no processo que usurpa a competência do tribunal ou no qual tenha sido praticado ato que contrarie sua decisão859.

De qualquer forma, o Ministério Público sempre participa da reclamação constitucional, como autor ou como fiscal da lei, o que se justifica diante do interesse público no respeito à competência dos tribunais superiores e na autoridade de suas decisões, matérias discutidas em tal ação constitucional.

8.3.6. Julgamento

Nos termos do art. 17 da Lei 8.038/1990, julgando procedente a reclamação, o tribunal cassará a decisão exorbitante de seu julgado ou determinará medida adequada à preservação de sua competência.

Conforme já analisado anteriormente, na hipótese de ofensa à autoridade de decisão proferida pelo tribunal, a procedência da reclamação gera a cassação da decisão impugnada, o que significa dizer que o tribunal não profere outra em seu lugar (por isso não há reforma da decisão) e tampouco determina que o órgão hierarquicamente inferior profira outra decisão no lugar daquela que foi cassada (por isso não há anulação da decisão).

Aparentemente a exceção a essa realidade vem consagrada no art. 7º, § 2º, da Lei 11.417/2006, que, ao prever a procedência da reclamação constitucional no caso de ofensa à súmula vinculante, determina que o Supremo Tribunal Federal casse a decisão judicial impugnada, determinando que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula. Se realmente o tribunal determinar a prolação de nova decisão no lugar daquela que, impugnada, foi considerada ofensiva à autoridade de sua decisão, será caso de anulação da decisão, e não propriamente de cassação.

Na hipótese de usurpação de competência, a procedência do pedido leva o tribunal a praticar os atos necessários para preservação de sua competência, inclusive com a avocação dos autos, se for o caso. Por vezes, é até possível que haja anulação ou cassação de decisões judiciais proferidas por juízo absolutamente incompetente, não havendo sentido permitir ao tribunal que reconheça a usurpação de competência e não possa anular ou cassar os atos já praticados. Entendo que, nesse caso, a cassação ou anulação da decisão impugnada dependerá do caso concreto, sendo possível se imaginar hipótese em que bastará a cassação, e outros nos quais seja necessária a anulação de decisão para que outra seja proferida em seu lugar.

Como entendo que a reclamação constitucional tem natureza jurídica de ação, parece-me ser cabível a condenação do derrotado ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios. É natural que não se condenará o órgão jurisdicional ou o juiz que conduz o processo no qual foi proferida decisão impugnada ou usurpador de competência de tribunal superior; como também não parece ser correta a condenação da autoridade administrativa que pratica o ato impugnado. No primeiro caso, condena-se o Estado, sendo o juízo estadual, e a União, sendo o juízo federal, e, no segundo, a pessoa jurídica de direito público a qual pertença a autoridade administrativa.

Ocorre, entretanto, que o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de ser a reclamação constitucional exercício de direito de petição, de forma que, partindo-se dessa premissa, a conclusão mais correta é pela inexistência de condenação da parte derrotada ao pagamento das verbas de sucumbência. Para se confirmar esse entendimento, basta a consulta aos acórdãos daquele tribunal que julgam as reclamações, nos quais não há qualquer indicação de condenação em verbas sucumbenciais. No Superior Tribunal de Justiça há, inclusive, julgamento expresso nesse sentido860.

Por fim, o art. 18 da Lei 8.038/1990 prevê que, mesmo antes da lavratura do acórdão, o presidente determinará o imediato cumprimento da decisão proferida pelo tribunal, em norma elogiável à luz do princípio da celeridade e efetividade das decisões judiciais.

796 Meirelles-Wald-Mendes, Mandado, p. 772.

797 Dinamarco, A reclamação, n. 106, p. 208.

798 Dantas, Reclamação, p. 335; Morato, Reclamação, p. 88.

799 STF, Tribunal Pleno, Rcl. 532 AgR/RJ, rel. Min. Sidney Sanches, j. 01/08/1996, DJ 20/09/1996, p. 34.541.

800 Dantas, Reclamação, p. 335; Didier Jr.-Cunha, Curso, p. 463.

801 STF, Tribunal Pleno, Rcl. 1.821/PR, rel. Min. Mauricio Correa, j. 16/10/2003, DJ 06/02/2004, p. 32.

802 Dantas, Reclamação, p. 340-341; Didier Jr.-Cunha, Curso, p. 460; Morato, Reclamação, p. 88-89.

803 Dinamarco, A reclamação, n. 105, p. 206.

804 Morato, Reclamação, p. 104.

805 Pacheco, O mandado, p. 623; Morato, Reclamação, p. 92-93.

806 Pacheco, O mandado, p. 623; Góes, Reclamação, p. 560.

807 Dinamarco, A reclamação, n. 105, p. 206; Theodoro Jr., Curso, v.I, n. 576-q, p. 666; Grinover, A reclamação, p. 74.

808 Didier Jr.-Cunha, Curso, p. 462.

809 Grinover, A reclamação, p. 75.

810 Dantas, Reclamação, p. 352-353; STJ, Rcl. 3.828/SC, 1º Seção, rel. Min. Eliana Calmon, j. 28/04/2010, DJE 07/05/2010.

811 STF, Tribunal Pleno, ADI 2.212/CE, rel. Min. Ellen Gracie, j. 02/10/2003, DJ 14/11/2003, p. 11. Entendimento confirmado na ADI 2.480/PB, Tribunal Pleno, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 02/04/2007, DJE 15/06/2007. Na doutrina: Grinover, A reclamação, p. 76-77.

812 Didier Jr.-Cunha, Curso, p. 466-467.

813 STF, Tribunal Pleno, RE 405.031/AL, rel. Min. Marco Aurélio, j. 15/10/2008, DJE 17/04/2009.

814 STF, Tribunal Pleno, Rcl 4.484/SO, rel. Min. Marco Aurélio, 13/09/2007, DJ 23/11/2007; STJ, 2ª Seção, Rcl 1.029/SP, rel. Sálvio Figueiredo Teixeira, j. 11/12/2002, DJ 24/03/2003. Nery Jr.-Nery, Código, nota 4, art. 544, p. 945.

815 STF, Tribunal Pleno, Rcl. 2.138/DF, rel. Min. Nelson Jobim, rel. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, j. 13/02/2007, DJE 18/04/2007.

816 STJ, Rcl 2.790/SC, Corte Especial, Min. Teori Albino Zavascki, j. 02/12/2009, DJE 04/03/2010.

817 STJ, Corte Especial, AgRg na Rcl 2.115/AM, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 18/11/2009, DJE 16/12/2009.

818 STJ, AgRg na Rcl 3.595/RN, 2ª Seção, rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro, j. 09/09/2009, DJE 16/09/2009; STF, Tribunal Pleno, Rcl. 3.986/AC, rel. Min. Carlos Britto, j. 16/11/2006, DJ 02/02/2007, p. 434.

819 STJ, AgRg na Rcl 2.433/AL, 1ª Seção, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 23/05/2007, DJE 04/06/2007, p. 283.

820 Informativo 568/STF: Plenário, AI 760358 QO/SE, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 19/11/2009; STF, Rcl 7.569/SP, Tribunal Pleno, rel. Min. Ellen Gracie, j. 19/11/2009, DJE 11/12/2009.

821 STF, Rcl 4.661/PI, Tribunal Pleno, rel. Min. Carlos Britto, j. 25/06/2008, DJE 19/09/2008.

822 STF, Rcl. 6.449 AgR/RS, Tribunal Pleno, rel. Min. Eros Grau, j. 25/11/2009, DJE 11/12/2009.

823 STF, Rcl. 2.224/SP, Tribunal Pleno, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 26/10/2005, DJ 10/02/2006, p. 6.

824 STF, Rcl. 6.135 AgR/SP, Tribunal Pleno, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 28/08/2008, DJE 20/02/2009.

825 Fux, Curso, p. 1199. Em sentido crítico, entendendo que, de lege ferenda, seria interessante uniformizar o cabimento do REsp e RExt: Marinoni-Arenhart, Manual, p. 571.

826 Informativo 348/STJ: Primeira Seção, Rcl 2.704/SP, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 12/02/2008.

827 Informativo 557/STF: Plenário, RE 571.572 QO-ED/BA, rel. Min. Ellen Gracie, j. 26/08/2009.

828 Informativo 416/STJ: Corte Especial, Rcl 3.752-GO, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 18/11/2009.

829 STJ, 3ª Seção, AgRg na Rcl 4.832/SP, rel. Min. Gilson Dipp, j. 22/08/2012, DJe 29/08/2012; STJ, 2ª Seção, AgRg na Rcl 4.916/SP, rel. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 23/02/2011, DJe 04/03/2011.

830 STJ, 1ª Seção, Rcl 4.909/MG, rel. Min. Castro Meira, j. 22/06/2011, DJe 30/06/2011.

831 STJ, 1ª Seção, EDcl na Rcl 5.932/SP, j. 23/05/2012, DJe 29/05/2012.

832 Informativo 509/STJ, 1ª Seção, Rcl 7.117-RS, rel. originário Min. Cesar Asfor Rocha, rel. p/ acórdão Min. Mauro Campbell Marques, j. 24/10/2012.

833 STF, Rcl. 3.084/SP, Tribunal Pleno, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 29/04/2009, DJE 01/07/2009; STJ, AgRg na Rcl. 2.942/SP, Primeira Seção, rel. Min. Castro Meira, j. 22/10/2008, DJE 03/11/2008.

834 STF, Rcl. 3.138/CE, Tribunal Pleno, rel. MIn. Joaquim Barbosa, j. 04/03/2009, DJE 23/10/2009.

835 STJ, Rcl. 3.828/SC, 1ª Seção, rel. Min. Eliana Calmon, j. 28/04/2010, DJE 07/05/2010.

836 STJ, Rcl. 1.859/MG, 2ª Seção, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 22/06/2005, DJ 24/10/2005, p. 167.

837 Didier Jr.-Cunha, Curso, p. 471.

838 STJ, AgRg na Rcl. 2.918/MG, 1ª Seção, rel. Min. Denise Arruda, j. 08/10/2008, DJE 28/10/2008; STJ, REsp. 863.055/GO, 1ª Seção, rel. Min. Herman Benjamin, j. 27/02/2008, DJE 18/09/2009.

839 STF, Rcl. 6.735 AgR/SP, Tribunal Pleno, rel. Min. Ellen Gracie, j. 18/08/2010, DJE 10/09/2010.

840 STF, Rcl. 4.906/PA, Tribunal Pleno, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 17/12/2007, DJE 11/04/2008.

841 STF, Rcl. 4.875 AgR/SP, Tribunal Pleno, rel. Min. Eros Grau, j. 17/06/2010, DJE 06/08/2010.

842 STF, Rcl. 5.703 AgR/SP, Tribunal Pleno, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 16/09/2009, DJE 16/10/2009.

843 Meirelles-Wald-Mendes, Mandado, p. 791-796.

844 STF, Rcl. 2.617 AgR/MG, Tribunal Pleno, rel. Min. Cezar Peluso, j. 23/02/2005, DJ 20/05/2005, p. 7.

845 Meirelles-Wald-Mendes, Mandado, p. 802.

846 Didier Jr.-Cunha, Curso, p. 472-473; Góes, Reclamação, p. 570.

847 Em sentido assemelhado: Morato, Reclamação, p. 119.

848 Didier Jr.-Cunha, Curso, p. 479.

849 Neves, Manual, n. 25.2.1.2.3.9, p. 640.

850 Informativo 426/STJ, MC 16.568/TO, 2ª seção, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 10/03/2010.

851 Góes, Reclamação, p. 564.

852 Didier Jr.-Cunha, Curso, p. 480.

853 Theodoro Jr., Curso, n. 576-q, p. 666.

854 Didier Jr.-Cunha, Curso, p. 480.

855 Morato, Reclamação, p. 121; Dantas, Reclamação, p. 362-364.

856 Didier Jr.-Cunha, Curso, p. 481.

857 Neves, Manual, n. 6.2.1, p. 203.

858 Meirelles-Wald-Mendes, Mandado, p. 809; Pacheco, O mandado, 625; Dantas, Reclamação, p. 361.

859 Zenkner, Reflexos, p. 105-106.

860 STJ, Rcl. 2.017/RS, 3ª Seção, rel. Min. Jane Silva, j. 08/10/2008, DJE 15/10/2008.

9.1. INTRODUÇÃO

O direito ao habeas data vem expressamente consagrado no art. 5º, LXXII, da CF, sendo que o dispositivo legal trata tão somente das hipóteses de cabimento dessa ação constitucional, sendo missão da Lei 9.507/1997 o tratamento infraconstitucional de seu procedimento, ainda que, em seu art. 7º, III, também crie uma nova hipótese de cabimento, não prevista expressamente na Constituição Federal. Eventuais discussões a respeito da autoaplicabilidade do dispositivo legal perderam sentido com o advento da Lei 9.507/1997.

Como se pode depreender do texto constitucional, o habeas data é ação constitucional voltada à garantia dos direitos de intimidade e de acesso à informação. O acesso a informações constantes de registros ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público e a eventual retificação de informações equivocadas constituem o objeto de tutela do habeas data.

Ainda que a ultrapassada época ditatorial vivida pelo Brasil tenha motivado fortemente a ação de habeas data, é importante que se dê ao cidadão uma ação específica, com respaldo constitucional, para que possa ter conhecimento de seus dados cadastrados e para exigir eventual correção, considerando-se que atualmente a captação e armazenamento de informações são realizados com extrema facilidade, em especial por conta dos meios tecnológicos a disposição daqueles que formam e mantêm esses bancos de dados.

Cumpre registrar que, embora possível a tutela dos direitos protegidos pelo habeas data por meio do mandado de segurança, a opção do legislador constituinte em criar uma ação específica para a tutela do direito à informação deve ser respeitada. Não tenho dúvida de que se tratou de uma opção, e a ausência de previsão específica não sacrificaria qualquer interesse atualmente tutelado pelo habeas data, todos contemplados de forma genérica pelo mandado de segurança. Ainda assim, e isso fica claro no art. 1º, caput, da Lei 12.016/2009, quando cabível o habeas data, não caberá mandado de segurança, o que confirma o prestígio que a ação específica consagrada no art. 5º, LXXII, da CF tem em nosso sistema.

9.2. DIREITO À INFORMAÇÃO E HABEAS DATA

A análise das hipóteses de cabimento do habeas data é o suficiente para se compreender que o direito à informação, consagrado no art. 5º, XXXIII, da CF, é mais amplo que aquele tutelado por meio da ação constitucional ora analisada. No habeas data, a informação requerida será sempre voltada à pessoa do requerente, mais precisamente a dados pessoais seus que constem de arquivos ou bancos de dados. Nas palavras de festejada doutrina, dados definidores da situação da pessoa nas diversas searas de sua existência861. O direito à informação, consagrado no dispositivo constitucional mencionado, tem um objeto mais amplo, abrangendo outras espécies de informações que, apesar de interessarem ao requerente de um eventual pedido, não dizem respeito a seus dados pessoais862.

Por outro lado, o art. 5º, XXXIII, da CF prevê que o direito à informação diz respeito a dados mantidos por órgãos públicos, condicionando o exercício desse direito constitucional à espécie do órgão, e não à natureza da informação. Como será analisado um pouco adiante, no item 9.3.2 deste mesmo Capítulo, para o habeas data, o órgão que mantém o cadastro de informações não precisa ser necessariamente público, bastando que torne públicas as informações que detenha.

Um candidato de concurso público, por exemplo, tem o direito de analisar sua prova com a respectiva correção, e, caso o órgão público se negue a prestar essa informação, não resta dúvida de que um direito será violado e de que uma tutela jurisdicional poderá ser obtida. Na realidade, até mesmo administrativamente o problema poderá ser resolvido, por meio do exercício do direito de petição, consagrado no art. 5º, XXXIV, da CF. Em termos jurisdicionais, um mandado de segurança ou mesmo uma ação de conhecimento pelo rito comum, provavelmente com pedido de tutela de urgência.

Essa importante distinção tem ao menos uma relevante consequência prática. O direito à informação, consagrado no art. 5º, XXXIII, da CF, é excepcionado quando o sigilo for imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. Num juízo de proporcionalidade, o legislador constitucional entendeu mais adequado prestigiar os valores preservados pelo sigilo do que o direito à informação. Para a melhor doutrina, as razões que fundamentam o sigilo não se aplicam ao habeas data, considerando que as informações, nesse caso, sempre dirão respeito a dados pessoais do impetrante, não sendo possível se exigir sigilo para com o titular de informações e dados863. Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça864.

9.3. HIPÓTESES DE CABIMENTO

9.3.1. Introdução

A Constituição Federal, em seu art. 5º, LXXII, ao consagrar constitucionalmente o habeas data, limita-se a prever duas hipóteses de cabimento: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo. Essas duas hipóteses de cabimento são praticamente repetidas pelos dois primeiros incisos do art. 7º da Lei 9.507/1997, sendo que o inciso III de referida norma encontra-se numa terceira hipótese de cabimento: para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro, mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável.

9.3.2. Direito à informação

A primeira hipótese de cabimento do habeas data, prevista no art. 5º, LXXII, a, da CF e repetida no art. 7º, I, da Lei 9.507/1997, regulamenta o direito do impetrante a obtenção de informações mantidas em registro ou banco de dados.

O cabimento do habeas data nesse caso está condicionado à natureza das informações que se pretendem obter, sendo incabível o pedido por meio dessa ação constitucional se as informações que se pretendem obter são de interesse público, prestando-se a fiscalização de prática adotada por órgão publico865.

Interessante notar que a criação e manutenção desses cadastros ou bancos de dados não precisa necessariamente ser de responsabilidade de órgão público, como, inclusive sugere o próprio texto constitucional. Ao prever que os responsáveis pela criação e manutenção serão órgãos governamentais ou de caráter público, o próprio art. 5º, LXXII, a, da CF sugere a interpretação de que também órgãos de direito privado possam ser demandados por meio do habeas data.

A impressão foi confirmada pelo parágrafo único do art. 1º da Lei 9.507/1997, ao prever que se considera de caráter público todo registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações. Em interpretação ao dispositivo legal, a melhor doutrina bem aponta que o caráter público das informações não se confunde com a natureza pública do órgão que as mantém em cadastro866.

O caráter público, portanto, diz respeito à possibilidade de as informações se tornarem públicas, no sentido de chegarem ao conhecimento de terceiros. É absolutamente irrelevante, portanto, saber se o órgão que mantém tais informações é de direito público ou privado; o que se exige é o caráter público da informação. Sendo a informação disponibilizada somente pelo órgão que mantém o cadastro, não caberá habeas data867. O Superior Tribunal de Justiça já teve oportunidade de decidir pelo não cabimento de habeas data diante de pedido de exibição de extratos de conta corrente mantida pelo impetrante junto à Caixa Econômica Federal, asseverando que, nesse caso, as informações são confidenciais, franqueadas somente aos contratantes, e não a terceiros868, o que retira a natureza pública de tais informações.

9.3.3. Direito a retificação de dados

Na hipótese de pedido com fundamento na hipótese de cabimento ora analisada, é importante observar que só pode pedir a retificação de dados o sujeito que tem conhecimento de quais sejam esses dados, o que significa que não caberá cumulação de pedidos, num mesmo habeas data, do pedido de prestação de informações e correções de dados.

Conforme decidiu o Superior Tribunal de Justiça, só tem direito a retificar dados o sujeito que aponta determinada incorreção nos mesmos, e, para isso, por questão de evidente lógica, deverá ter conhecimento de quais sejam tais dados869. Esse entendimento, entretanto, é duramente criticado por considerável parcela doutrinária, que considera mais adequado à luz do princípio da economia processual a elaboração de pedidos em cumulação sucessiva num mesmo habeas data, ao invés de dois habeas data sucessivos870.

9.3.4. Anotação sobre dado verdadeiro

A primeira hipótese de cabimento do habeas data limita-se à ciência, enquanto a segunda permite a retificação de informações incorretas, sendo ambas previstas no texto constitucional, conforme já analisado. O art. 7º, III, da Lei 9.507/1997 inova ao criar uma terceira hipótese de cabimento, admitindo-se que o impetrante exija que, mesmo diante da veracidade da informação constante do cadastro ou do banco de dados, seja averbada uma contestação ou explicação sobre tais dados, bastando para tanto que a informação esteja sendo discutida judicialmente ou extrajudicialmente.

Exemplo perfeito dessa hipótese de cabimento diz respeito ao pedido de inclusão de explicação sobre dados constantes de cadastros de devedores (tais como Serasa, SPC etc.), quando a dívida que deu ensejo à anotação for objeto de questionamento, como, por exemplo, uma ação declaratória de inexistência da dívida. É natural que, nesse caso, a parte requeira uma tutela antecipada para retirada imediata da anotação, o que para ela se mostrará até mais vantajoso, mas não havendo a concessão de tal espécie de tutela, a indicação de que o pretenso débito está sendo discutido pode ser bastante útil à parte.

Como bem lembrado pela doutrina, a hipótese de cabimento ora analisada não justifica meros caprichos do impetrante, de forma que a existência de discussão judicial ou extrajudicial a respeito da informação constante dos registros públicos não é razão, por si só, a habilitar a parte ao habeas data. Como em qualquer outra ação judicial, o autor deverá demonstrar a existência de interesse de agir, o que justificará a intervenção jurisdicional. No caso específico do habeas data nessa hipótese de cabimento, haverá interesse de agir sempre que o autor demonstrar que a ausência da anotação pode lhe gerar um dano concreto, de ordem material ou moral871.

Esse interesse de agir, entretanto, não guarda qualquer relação com a probabilidade e/ou seriedade com que a anotação vem sendo questionada se em sede judicial ou extrajudicial. Significa dizer que não caberá ao órgão jurisdicional uma análise do mérito do questionamento, nem mesmo por meio de cognição sumária, para se determinar se o autor tem ou não direito ao habeas data. Tal exigência implicaria na criação de um obstáculo inexistente na lei e contrário ao espírito da ação constitucional ora analisada.

9.4. Fase administrativa

9.4.1. Interesse de agir

A ideia de interesse de agir, também chamado de interesse processual, está intimamente associada à utilidade da prestação jurisdicional que se pretende obter com a movimentação da máquina jurisdicional872. Cabe ao autor demonstrar que o provimento jurisdicional pretendido será capaz de lhe proporcionar uma melhora em sua situação fática, o que será o suficiente para justificar o tempo, energia e dinheiro que serão gastos pelo Poder Judiciário na resolução da demanda.

Não se deve analisar se o autor tem efetivamente o direito que alega ter e que, portanto, se sagrará vitorioso na demanda, porque esse é tema pertinente ao mérito, e não às condições da ação. O juiz deve analisar em abstrato e hipoteticamente se o autor, sagrando-se vitorioso, terá efetivamente a melhora que pretendeu obter com o pedido de concessão de tutela jurisdicional que formulou por meio do processo. Ter ou não razão em suas alegações e pretensões é irrelevante nesse tocante, não afastando a carência da ação por falta de interesse de agir.

Segundo parcela da doutrina, o interesse de agir deve ser analisado sob dois diferentes aspectos: a necessidade de obtenção da tutela jurisdicional reclamada e a adequação entre o pedido e a proteção jurisdicional que se pretende obter873. No tocante a fase pré-processual, consagrada nos arts. 2º, 3º e 4º da Lei 9.507/1997, cabe a análise tão somente da necessidade na impetração do habeas data.

Haverá necessidade sempre que o autor não puder obter o bem da vida pretendido sem a devida intervenção do Poder Judiciário. Em regra, havendo a lesão ou ameaça de lesão a direito, consubstanciada na lide tradicional, haverá interesse de agir, porque, ainda que exista a possibilidade de obtenção do bem da vida por meios alternativos de solução de conflitos, ninguém é obrigado a resolver suas crises jurídicas por essas vias alternativas. É natural que, no habeas data, a pretensão resistida dependa tanto de seu exercício no âmbito extrajudicial como da resistência ao pedido formulado. Nesse sentido, inclusive, há entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça874.

Não se pode antever nessa exigência qualquer ofensa ao princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional, considerando-se que o direito de ação não é ilimitado, sendo condicionado seu exercício à presença das condições da ação no caso concreto. Nesses termos, os dispositivos contidos na Lei 9.507/1997 que versam sobre a fase pré-processual do habeas data, fixando prazos para a resposta ao pedido de informações, retificações ou averbações, em nada contrariam a previsão do art. 5º, LXXVIII, da CF, apenas regulamentando de forma objetiva o interesse de agir nessa ação constitucional.

Cumpre lembrar que, num dos aspectos do princípio da inafastabilidade da jurisdição, entende-se que o interessado em provocar o Poder Judiciário em razão de lesão ou ameaça de lesão a direito não é obrigado a procurar antes disso os possíveis mecanismos administrativos de solução de conflito. Ainda que seja possível a instauração de um processo administrativo, isso não será impedimento para a procura do Poder Judiciário. E mais. O interessado também não precisa esgotar a via administrativa de solução de conflitos, podendo perfeitamente procurá-la e, a qualquer momento, buscar o Poder Judiciário. Naturalmente, como observa a melhor doutrina, a exigência de um pedido recusado não se confunde com a necessidade de se instaurar um processo administrativo, tampouco de se exaurir a via administrativa de solução dos conflitos875.

9.4.2. Procedimento

9.4.2.1. Fase pré-processual

A fase pré-processual, que tem seu procedimento disciplinado pelos arts. 2º, 3º e 4º da Lei 9.507/1997, deve ser analisada dependendo do objetivo do solicitante perante o órgão ou entidade depositária do registro ou banco de dados. Os vetos presidenciais ao parágrafo único dos arts. 3º, 5º e 6º, apesar de não poderem ser elogiados, não sacrificam substancialmente a compreensão e desenvolvimento dessa fase prévia ao eventual processo judicial.

No art. 2º da Lei 9.507/1997, há previsão para o requerimento, quando o objetivo do solicitante é exclusivamente tomar conhecimento de informações pessoais mantidas em registros ou banco de dados. Segundo o dispositivo legal, a partir do momento em que o requerimento é apresentado perante o órgão ou entidade depositária do registro ou banco de dados, haverá um prazo de 48 horas para a resposta. O parágrafo único do dispositivo legal prevê que a comunicação da resposta ao solicitante deve ser feita em 24 horas. Numa mera conta aritmética, chega-se ao prazo de 72 horas entre o pedido e a informação de que ele foi acolhido, tardando um pouco mais o efetivo acesso aos dados, conforme previsão do art. 3º da Lei 9.507/1997.

Seria de se presumir que, decorrido qualquer desses prazos, passaria a ser cabível o habeas data, mas a previsão contida no art. 8º, parágrafo único, I, da Lei 9.507/1997 parece sugerir algo diverso. Segundo o dispositivo legal mencionado, o impetrante deve instruir sua petição inicial com prova da recusa ou do decurso de mais de dez dias sem decisão. Ora, se órgão tem o prazo de 48 horas para responder e 24 para informar sua resposta, a necessidade do decurso de dez dias sem resposta alonga injustificavelmente o prazo necessário para que o impetrante passe a ter interesse de agir no habeas data876.

Diante do indesejável conflito entre os dispositivos legais mencionados, a tendência é pela aplicação, ao menos no tocante ao interesse de agir para a impetração de habeas data, dos prazos de dez e quinze dias previstos no art. 8º da Lei 9.507/1997. Há doutrina que, apesar de reconhecer a estranheza da solução, defende que, no tempo entre o vencimento do prazo de 72 horas e dez ou quinze dias, seja cabível o mandado de segurança877.

Interessante notar que o legislador permite o ingresso de habeas data diante da demora em responder o requerimento extrajudicial, não sendo necessário esperar, por vezes indefinidamente, pela recusa. Nesse caso, entretanto, surge a possibilidade de a informação ser prestada a destempo, quando já em trâmite o habeas data, hipótese em que a ação perde supervenientemente seu objeto, sendo caso de extinção terminativa por carência superveniente (falta de interesse).

De qualquer forma, os prazos do art. 2º da lei ora comentada não são inutilizados pelos prazos mais dilatados do art. 8º da mesma lei. Servem, ao menos, para alguma espécie de responsabilização do agente público que deixa de cumprir sua função, com a adoção das penalidades administrativas cabíveis. Na hipótese do órgão privado, entretanto, a norma realmente perde seu sentido, não havendo muito a se fazer diante do vencimento do prazo de 72 horas do art. 2º, cabendo ao interessado esperar os dez ou quinze dias, conforme o caso, e ingressar com habeas data878.

Sendo o pedido indeferido, não restará outra saída ao solicitante que não a via judicial, sendo cabível, nesse caso, o habeas data. Sendo acolhido o pedido, nos termos do art. 3º da Lei 9.507/1997, o depositário do registro ou banco de dados marcará dia e hora para que o requerente tome conhecimento das informações. Como não há na lei previsão de prazo para que essa exibição ocorra após o deferimento do pedido, entendo que a designação de data em tempo longínquo, sem qualquer justificativa, enseja o ingresso de habeas data, com uma interessante particularidade, a possibilidade de concessão de tutela antecipada nos termos do art. 273, § 6º, do CPC. A tutela de urgência será analisada no Capítulo 6, item 6.12.

O art. 4º da Lei 9.507/1997 dá a entender que o pedido de correção de dados será necessariamente uma fase posterior à exibição de tais dados por via extrajudicial. Ocorre, entretanto, que é possível que o solicitante já tenha tido acesso às informações por outros meios que não o previsto nos arts. 2º e 3º da Lei 9.507/1997, sendo também nessa hipótese aplicável o procedimento previsto pelo artigo ora comentado879. É possível que um cliente de banco, por exemplo, fique sabendo de um incorreto apontamento junto aos serviços de proteção ao crédito sem necessariamente precisar pedir a esse órgão a informação sobre seus dados pessoais mantidos em registro ou cadastro.

Basta ao pedido, nos termos do art. 4º, caput, da Lei 9.507/1997, que o requerimento – a lei fala em “petição” – esteja devidamente instruído com documentos comprobatórios, cabendo investigar que documentos seriam esses indicados pela norma legal. Entendo que os documentos que devem instruir o requerimento têm dupla função: (a) demonstrar a existência das informações reputadas incorretas e mantidas no registro ou cadastro do órgão ou entidade chamada administrativamente a corrigir tais dados, o que constituiria o interesse e adequação do pedido; (b) demonstrar documentalmente a incorreção dos dados, o que constituiria propriamente o mérito da pretensão administrativa.

Conforme previsto no art. 4º, § 1º, da Lei 9.507/1997, feita a retificação em, no máximo, dez dias após a entrada do requerimento, a entidade ou órgão depositário do registro ou da informação dará ciência ao interessado. Segundo o art. 8º, parágrafo único, II, da mesma lei, é peça essencial de instrução da petição inicial a prova da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mais de quinze dias sem decisão. Na conjugação dos dois dispositivos legais, a conclusão é que o interesse de agir só passa a existir após o décimo quinto dia do pedido, quando até então não houver resposta. Novamente deve-se considerar a possibilidade de perda superveniente do habeas data na hipótese de retificação extemporânea.

Por fim, na terceira hipótese de cabimento do habeas data, o art. 4º, § 2º, da Lei 9.507/1997 não prevê qualquer prazo para a resposta e/ou atendimento do pedido feito extrajudicialmente. No silêncio do dispositivo legal, resta ainda mais tranquila a aplicação do prazo previsto no art. 8º, parágrafo único, II, da Lei 9.507/1997, sendo condicionado o interesse de agir a recusa ou omissão por tempo superior a quinze dias do pedido.

9.4.2.2. Fase processual

9.4.2.2.1. Introdução

Conforme ensina a melhor doutrina, há considerável semelhança entre o procedimento do habeas data e do mandado de segurança880, inclusive com algumas regras legais que simplesmente copiam a lei de mandado de segurança. Termos como autoridade coatora, notificação e impetração podem ser encontrados no procedimento do habeas data, com inegável influência da lei de mandado de segurança. Antes de ser uma mera coincidência, a constatação tem relevância prática na aplicação subsidiária da Lei 12.016/2009 ao procedimento de habeas data, bem como na utilização de interpretações doutrinárias e jurisprudenciais a respeito de temas polêmicos do mandado de segurança que sejam aplicáveis ao habeas data.

9.4.2.2.2. Petição inicial

Sendo indiscutível a natureza de ação do habeas data, aplica-se o princípio da inércia da jurisdição, de forma que o Poder Judiciário se movimentará quando provocado pelo interessado. Essa provocação se dá por meio da petição inicial, ato processual solene que dá início ao procedimento.

Nos termos do art. 8º, caput, da Lei 9.507/1997, a petição inicial do habeas data seguirá as regras formais dos arts. 282 a 285 do CPC, de forma a serem consagrados nessa espécie de ação constitucional não só os requisitos formais que devem ser respeitados na elaboração da petição inicial (art. 282 do CPC), mas também a necessidade de instrução da peça com documentos indispensáveis à propositura da ação (art. 283 do CPC) e a possibilidade de emenda no prazo de dez dias na hipótese de vício sanável (art. 284 do CPC).

Dos requisitos formais da petição inicial previstos pelo art. 282 do CPC, o pedido de citação do réu deve ser compreendido como pedido de notificação da autoridade coatora, formalismo inútil, como sempre. O pedido de produção de provas não se justifica em razão da natureza sumário-documental do procedimento consagrado pela Lei 9.507/1997. O valor da causa, conforme correto ensinamento doutrinário, deve ser meramente estimativo, ainda que sua relevância seja praticamente inexistente em razão da gratuidade da ação e da isenção de condenação ao pagamento de honorários advocatícios881.

No tocante à forma de apresentação da petição inicial, prevê o dispositivo legal ora analisado que ela deve ser apresentada no prazo em duas vias, regra que não foge à normalidade com relação às petições iniciais em geral, considerando a necessidade da existência de contrafé para ser entregue ao demandado. E, exatamente como ocorre nas ações em geral, quando o número de vias suplementares respeitar o número de demandados, no habeas data se exigirá do autor tantas vias quanto forem as autoridades apontadas como coatoras882.

O mesmo dispositivo ainda prevê que a instrução exigida por lei deverá ser realizada com a juntada de documentos originários para a primeira via e cópia para a segunda. Ainda que a norma silencie, tais cópias dispensam autenticação.

O aspecto mais interessante e peculiar da petição inicial do habeas data encontra-se consagrado no parágrafo único do art. 8º da Lei 9.507/1997. Os três incisos preveem documentos indispensáveis à propositura da ação, exigindo o autor a instrução da petição inicial com prova (leia-se documento) que demonstra o interesse de agir na postulação. Em outros termos, o autor deve comprovar que passou de forma infrutífera pela fase pré-processual, sendo, portanto, necessária a propositura da ação.

9.4.2.2.3. Posturas do juiz diante da petição inicial

Segundo o art. 10, caput, da Lei 9.507/1997, a petição inicial será desde logo indeferida em duas hipóteses: quando não for o caso do habeas data e quando lhe faltar os requisitos previstos em lei. A preocupação do legislador em prever uma decisão liminar que já extingue o processo de forma liminar é elogiável, sendo sempre preferível colocar-se um fim o mais rápido possível a ação que não reúna mínimas condições de prosseguimento. Duas observações, entretanto, se impõem na análise do dispositivo.

Em primeiro lugar, as formas de extinção previstas pelo dispositivo legal ora comentado não sofrem os efeitos da preclusão, de forma que, embora não desejável, também caberá a extinção do habeas data por inadequação do meio ou vício formal após a notificação e/ou apresentação de informações pela autoridade coatora. Em segundo lugar, como consagrado pelo art. 8º, caput, da Lei 9.507/1997, é admissível a emenda da petição inicial do habeas data, de forma que nem toda irregularidade formal levará à sua extinção liminar, somente aquelas que sejam insanáveis. Não parece ser esse o caso, por exemplo, da instrução deficitária da peça inicial, vício plenamente sanável pela emenda da petição inicial.

Registre-se, ainda, a inútil previsão contida no art. 10, parágrafo único, da Lei 9.507/1997, que, além de se valer indevidamente do termo “despacho” ao se referir a sentença, determina que tal decisão será impugnável pelo recurso previsto pelo art. 15 da mesma lei, que, por sua vez, prevê o recurso de apelação. Como se pode notar, bastaria que o legislador tivesse silenciado a respeito para se aplicar o art. 513 do CPC, sem maiores complicações.

Estando em ordem a petição inicial, o art. 9º da Lei 9.507/1997 determina que o juiz ordene a notificação da autoridade coatora, que receberá a segunda via da petição inicial e as cópias dos documentos que instruíram a petição inicial. Ainda segundo o dispositivo legal, o coator terá um prazo de dez dias para apresentar as informações que julgar necessárias. É inegável a influência exercida pelo art. 7º, I, da Lei 1.533/1951, em regra atualmente consagrada no mesmo dispositivo pela Lei 12.016/2009. Não causa surpresa, portanto, que as mesmas polêmicas existentes no mandado de segurança sejam transportadas para o habeas data, como a identificação de quem deva ser o réu na demanda, tema versado no Capítulo 6, item 6.4.2. A notificação, como forma de comunicação de ato processual, é bastante polêmica, estando atualmente reservada à forma de comunicação à autoridade coatora da existência da petição inicial do habeas data e mandado de segurança. Há parcela doutrinária que defende sua natureza de citação, considerando-se que, nesse caso, o réu terá sido integrado à relação jurídica processual883. Outra parcela, entretanto, prefere o entendimento de que a notificação é uma espécie sui generis de comunicação do ato processual, de forma a ser considerada uma terceira e excepcional forma de comunicação, ao lado da citação e intimação884. Qualquer que seja a natureza da notificação, ela deve-se dar por correio ou oficial de justiça, na forma da lei processual885.

Segundo o art. 11 da Lei 9.501/1997, uma vez realizada a notificação, caberá ao serventuário que cuida do processo juntar aos autos cópias autenticadas do ofício endereçado ao coator, bem como a prova de sua entrega a este ou da recusa em recebê-lo ou de dar recibo. Entendo que a certificação da recusa em receber a segunda via da petição inicial e a recusa em dar recibo só têm alguma eficácia jurídica quando realizadas por oficial de justiça, detentor de fé pública, o que faltará ao carteiro. Dessa forma, sendo a notificação realizada pelo correio, e havendo tais recusas por parte da autoridade coatora, a notificação deverá ser realizada por oficial de justiça. Na hipótese de notificação por oficial de justiça, a certidão narrando o ocorrido será o suficiente para se dar a autoridade coatora como devidamente notificada.

O dispositivo tem ao menos um aspecto intrigante, em especial quando comparado com o art. 8º, caput, da mesma lei. Enquanto o art. 11 prevê que será juntado aos autos do processo cópia autêntica de ofício, o art. 8ª, caput, ao fazer expressa remissão ao art. 285 do CPC, indica a necessidade de expedição de mandado, inclusive com a informação de que a ausência de contestação levará a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor. Pergunta-se: o coator é notificado mediante ofício ou mandado? A doutrina se divide sobre o tema, havendo os que defendem a expedição de um mandado de notificação, nos moldes do mandado de citação886, e outros que entendem ser o procedimento menos formal que uma citação, bastando, portanto, a expedição de um ofício887.

9.4.2.2.4. Prestação de informações

Uma vez tendo sido notificada, a autoridade coatora terá, nos termos do art. 9º da Lei 9.507/1997, um prazo de dez dias para a apresentação das informações em juízo. Trata-se de prazo próprio, de forma que, decorridos os dez dias e não apresentadas as informações, não mais se admitirá a manifestação da autoridade coatora, de forma a restar preclusa a oportunidade de reação.

O conteúdo das informações é de verdadeira contestação, inclusive com a possibilidade de arguição de matéria processual de defesa, bem como matéria de mérito, tal como a ausência de caráter público ao banco de dados, ausência de documento essencial à propositura da ação ou de recusa do órgão público, sigilo das informações que se pretende obter, dentre outras888.

Nos termos do art. 12 da Lei 9.501/1997, findo o prazo de dez dias para a prestação das informações, será ouvido o representante do Ministério Público, o que deixa claro que, independentemente da efetiva apresentação de informações, o procedimento prosseguirá. A prestação de informação, portanto, é um ônus da autoridade coatora, havendo doutrina, inclusive, que defende a geração da revelia e de seu principal efeito – presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor – diante da ausência da prestação de informações889.

Apesar de ser interessante o entendimento, não consigo ver grande repercussão prática, considerando que o direito à exibição ou retificação perseguido pelo habeas data é essencialmente matéria de direito, havendo somente ônus da prova ao autor no tocante à admissibilidade de tal ação constitucional, o que se fará por meio dos documentos que demonstrarão a realização da fase pré-processual e que, por exigência legal, devem instruir a petição inicial. De qualquer forma, e esse é o aspecto principal, o seguimento do procedimento não depende da efetiva apresentação das informações em juízo.

9.4.2.2.5. Intimação da pessoa jurídica de direito público?

Como já afirmado, há uma inegável proximidade do procedimento regulado pela Lei 9.507/1997 com aquele previsto pela Lei 1.553/1951, que regulamentou o procedimento do mandado de segurança até o ano de 2009, quando a Lei 12.016 a revogou. É natural, portanto, que a aplicação de novidades dessa lei ao procedimento do habeas data seja objeto de questionamentos doutrinários. No caso, trata-se da aplicação ou não do art. 7º, II, da nova Lei de Mandado de Segurança, em previsão ausente da legislação anterior, que determina que o juiz dê ciência do processo ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica, enviando-lhe cópia da petição inicial, sendo dispensado o envio dos documentos que a instruem.

Entendo que a mesma justificativa existente para a consagração da ciência da pessoa jurídica de direito público presente no mandado de segurança aplica-se também ao habeas data, de forma a ser aplicável tal regra ao procedimento do segundo. As discussões a respeito da forma de comunicação, que passam pela premissa de se definir a legitimidade passiva do habeas data, são exatamente as mesmas desenvolvidas no tocante ao mandado de segurança e tratadas no Capítulo 6.

9.4.2.2.6. Participação do Ministério Público

De acordo com o art. 12 da Lei 9.507/1997, findo o prazo de dez dias para a prestação das informações, será ouvido o representante do Ministério Público, parecendo, nesse caso, ser indiscutível a necessidade de sua intimação para participar como fiscal da lei. Aplica-se subsidiariamente o art. 12 da Lei 12.016/2009, que veio a pacificar polêmico tema a respeito da necessidade de manifestação do Ministério Público quando intimado a participar como custos legis. O parágrafo único do dispositivo legal mencionado é claro ao prever que, com ou sem o parecer do Ministério Público, os autos serão conclusos ao juiz para a decisão, em previsão de todo aplicável ao procedimento do habeas data.

Parece natural essa conclusão diante da sumariedade do rito procedimental e do claro objetivo do legislador em fazer com que o procedimento seja o mais célere possível. Não se pode compreender que um procedimento com tais características fique obrigatoriamente retido por largo lapso temporal, à espera de um parecer ministerial. Essa possibilidade de o procedimento seguir sem a manifestação do Ministério Público, entretanto, não torna o prazo de dez dias para manifestação num prazo próprio, de forma que a única preclusão que se opera para a admissão de tal manifestação é a mista (temporal-lógica), verificada após a decisão já ter sido proferida. Antes disso, não há que se falar em preclusão temporal890.

9.4.2.2.7. Instrução

Demonstrando claramente ser o procedimento do habeas data sumário-documental, a exemplo do que ocorre com o mandado de segurança, após o decurso do prazo de manifestação do Ministério Público, os autos serão conclusos para a prolação da decisão. A par da discussão de existência ou não da exigência de direito liquido e certo no habeas data – melhor entender que não, por ausência de expressa previsão nesse sentido –, não parece haver no procedimento previsto pela Lei 9.507/1997 espaço para produção de qualquer outra espécie de prova que não a documental891, quando muito documentada.

Justamente sob essa perspectiva deve ser compreendida a regra consagrada pelo art. 17 da Lei 9.507/1997, ao prever que, no caso de habeas data de competência originária dos tribunais, caberá ao relator a instrução do processo. Só se pode entender que essa “instrução” seja na realidade a prática dos atos preparatórios para o julgamento, de forma que caberá ao relator da ação a notificação da autoridade coatora, a cientificação da pessoa jurídica de direito público e a intimação do Ministério Público como fiscal da lei.

9.4.2.2.8. Decisão

Nos termos do art. 12 da Lei 9.507/1997, após o encerramento dos atos preparatórios, o juiz terá um prazo de cinco dias para decidir o processo. Segundo o art. 19, caput, da mesma lei, sendo a ação de competência originária do tribunal, o julgamento deve ocorrer na primeira sessão que se seguir à data em que, feita a distribuição, os autos forem conclusos ao relator. Trata-se de prazos impróprios, de forma que seu vencimento não gerará preclusão temporal, de forma que a decisão proferida após os cinco dias legais ou em sessão subsequente será tão válida e eficaz quanto aquela proferida respeitando-se o prazo legal. A indicação de um prazo mais exíguo que o comum – dez dias – deixa claro que o legislador, apesar de não criar um dever processual no dispositivo legal, pretende que o juiz seja o mais rápido possível na prolação de sua decisão.

A celeridade, como importante característica do procedimento do habeas data, também se encontra consagrada no art. 19 da Lei 9.507/1997. No caput está previsto o direito de preferência no julgamento sobre os demais processos, salvo os habeas corpus e mandados de segurança, enquanto no parágrafo único há previsão de um prazo máximo de 24 horas para a conclusão dos autos após sua distribuição, mais um prazo impróprio. Parcela da doutrina, inclusive, diante da grande preocupação do legislador com a celeridade do procedimento, defende que, a exemplo do mandado de segurança, o habeas data tenha trâmite durante as férias forenses coletivas892.

Todos os resultados possíveis no julgamento de uma ação judicial são admissíveis no habeas data. Qualquer que seja o teor da decisão, não haverá condenação ao pagamento de custas ou de honorários advocatícios, considerando-se a gratuidade consagrada no art. 21 da Lei 9.507/1997. Ainda que indesejável, é cabível a extinção do processo sem resolução de mérito por meio de sentença terminativa, nos termos do art. 267 do CPC. Nesse particular, anote-se a absoluta inutilidade do art. 18 da Lei 9.507/1997 ao prever que o pedido de habeas data poderá ser renovado se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito. Não havia necessidade de uma regra consagrar a regra geral. Na resolução do mérito, ainda que seja possível uma homologação de renúncia ou até mesmo o reconhecimento jurídico do pedido (exibição das informações desejadas), o mais comum é o acolhimento ou rejeição do pedido, nos termos do art. 269, I, do CPC.

Segundo o art. 13 da Lei 9.507/1997, o acolhimento do pedido do autor levará o juiz a determinar ao coator a tomada de duas providências, tudo a depender do pedido formulado. Se a pretensão for o acesso às informações, o juiz marcará data e horário para que o coator as exiba em juízo. Se a pretensão for a modificação de informações, o juiz marcará data e horário para que o coator apresente em juízo a prova da retificação ou da anotação feita nos assentamentos do autor. Entendo que a natureza da decisão é mandamental893, apesar de reconhecer a divergência doutrinária894, de forma que a recusa injustificada do coator em proceder conforme a ordem do juiz constitui, nos termos do art. 14, V, do CPC, ato atentatório à dignidade da jurisdição.

Para importante parcela da doutrina, o descumprimento da ordem pela autoridade coatora permite a aplicação da multa prevista no art. 461, § 4º, do CPC, como forma de pressioná-la psicologicamente ao cumprimento da obrigação895. Entendo, entretanto, que a aplicação ou não das astreintes como forma de execução indireta nesse caso dependerá da definição de importante premissa já desenvolvida no Capítulo 1, item 1.3.1: de quem é a legitimidade passiva no habeas data. A única possibilidade de se defender a aplicação das astreintes à autoridade coatora é considerando a premissa de que ela é o réu, porque, admitindo-se ser a pessoa jurídica de direito público o legitimado passivo, somente a ele poderá ser aplicada a multa do art. 461, § 4º, do CPC.

Em cumprimento do princípio do contraditório, a autoridade coatora deve ser informada do resultado do processo, em especial do acolhimento do pedido, porque, nesse caso, há providências que deverão ser tomadas por ela. Cuida do tema da informação da autoridade coatora o art. 14 da Lei 9.507/1997, exigindo, nos termos do caput, a intimação pessoal do coator, a ser realizada por correio com aviso de recebimento, telegrama, radiograma ou telefonema, conforme requerer o impetrante.

9.5. LIMINAR

Não há na Lei 9.507/1997 previsão expressa a respeito de concessão de liminar, contrariando tanto a antiga como a atual lei do Mandado de Segurança, que expressamente consagra a possibilidade de concessão dessa espécie de tutela de urgência. A omissão legal leva a um debate doutrinário a respeito da aplicação extensiva ou não das regras do mandado de segurança ao habeas data. E, mesmo que nada houvesse na lei de mandado de segurança, poder-se-ia questionar a respeito da aplicabilidade da tutela antecipada consagrada pelo art. 273 do CPC ao procedimento do habeas data. A questão é: a par do silêncio legal, cabe tutela de urgência satisfativa no procedimento de habeas data?

Entendo que, num primeiro momento, é indispensável traçar de forma clara e segura a distinção entre satisfatividade e irreversibilidade. Discordo daqueles que tratam quase como sinônimos os termos satisfatividade e irreversibilidade896, porque, em meu entendimento, são características distintas da tutela de urgência. O grau de satisfatividade mede-se pela identidade da situação fática criada pela tutela de urgência com aquela que seria criada com a concessão da tutela definitiva, enquanto a irreversibilidade mede-se pela possibilidade ou não de se retornar a situação fática anterior a concessão da tutela de urgência na hipótese de revogação de tal tutela. Prova maior é a constatação de que toda tutela antecipada é satisfativa, e, ao menos em tese, só será inadmissível quando irreversível (art. 273, § 2º, do CPC).

O que se pretende afirmar é que, se alguma característica da tutela de urgência impedir a concessão da liminar da tutela antecipada, não será sua satisfatividade, mas sua irreversibilidade. Conforme bem notado pela melhor doutrina que já tratou do tema, o grande problema de uma tutela de urgência na ação de habeas data é sua irreversibilidade, fenômeno que, ao menos em tese, é incompatível com as tutelas de urgência satisfativas, naturalmente provisórias. Provisoriedade e irreversibilidade realmente não são fenômenos que possam conviver de forma pacífica.

É preciso observar, entretanto, que a irreversibilidade, quando prevista expressamente como requisito negativo para concessão de tutela de urgência satisfativa, não se constitui como obstáculo instransponível para a tutela urgente de direito da parte. Na tutela antecipada, ainda quando sua concessão for faticamente irreversível, o juiz poderá excepcionalmente concedê-la, lembrando a doutrina que um direito em perigo do autor não pode ser sacrificado pela vedação legal. Interessante lembrar-se da viabilidade da concessão de tutelas liminares de urgência nas cautelares probatórias, quando a prova será produzida de forma irreversível sem a participação do réu.

A doutrina entende de forma uníssona que, em situações excepcionais, a par do silêncio da lei, caberá ao juiz conceder a tutela de urgência satisfativa liminarmente, antes mesmo da notificação da autoridade coatora para prestar as informações897.

9.6. LEGITIMIDADE

9.6.1. Legitimidade ativa

Não há qualquer indicação na Lei 9.507/1997 sobre a legitimidade ativa na ação de habeas data, sendo entendimento doutrinário que qualquer pessoa poderá ingressar com tal ação. Em razão de garantia constitucional, não se poderia admitir tratamento diverso entre pessoas nacionais e estrangeiras, sendo ampla nesse sentido a legitimidade ativa898. Por outro lado, tanto a pessoa humana como a pessoa jurídica podem ter interesse em tutelar os direitos garantidos pelo habeas data, não parecendo haver qualquer justificativa válida para qualquer espécie de limitação quanto à legitimação ativa nesse caso899. Acredito que tanto a pessoa jurídica de direito privado como a de direito público têm legitimidade ativa para o habeas data, ainda que, em se tratando de pessoa jurídica de direito público, seja mais comum a solução de eventual impasse por via administrativa, por meio de ordem superior aos órgãos envolvidos no conflito.

Essa espécie de legitimidade é ordinária, por meio da qual a parte defende em juízo em nome próprio o seu próprio interesse. O caráter pessoal das informações acessadas e/ou corrigidas, inclusive, leva ao único debate doutrinária a respeito da legitimação ativa no habeas data: são legitimados os herdeiros e sucessores do titular do interesse? Naturalmente, nesse caso, estar-se-á diante de legitimação ordinária superveniente, o que mantém longe da legitimidade ativa no habeas data a legitimação extraordinária, mas a pergunta remanesce: admite-se essa transferência da legitimidade ativa?

Enquanto parcela doutrinária defende a impossibilidade da transmissão de legitimidade aos herdeiros e sucessores, forte na ideia de intransmissibilidade do direito à informação/retificação protegido pelo habeas data900, há doutrinadores que defendem a legitimidade superveniente do cônjuge ou herdeiros, quando o habeas data versar sobre informações que importem em direitos mortis causa901. O Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de adotar essa segunda corrente doutrinária, atribuindo legitimidade ativa a viúva de militar no acesso às informações funcionais do de cujus902.

Por fim, ao se afastar a legitimação extraordinária do polo ativo do habeas data, também afastada estará a legitimidade do Ministério Público ingressar com tal ação903, salvo na excepcionalíssima hipótese de dados de interesse do próprio órgão.

9.6.2. Legitimidade passiva

A doutrina, praticamente de forma uníssona, entende que a legitimidade passiva no habeas data é do órgão ou entidade que detém a informação904. Conspira para essa conclusão o art. 2º, caput, da Lei 9.501/1997, que, mesmo prevendo o procedimento extrajudicial do habeas data, consigna expressamente que o requerimento será apresentado ao órgão ou entidade depositária do registro ou banco de dados, em previsão que já antecipa quem será o réu da ação judicial se a mesma se fizer indispensável em razão da frustração da fase pré-processual.

Conforme já analisado neste capítulo, no item 9.3.2, o órgão ou entidade não precisa ter necessariamente natureza pública para ser legitimado ativo na ação de habeas data. O próprio art. 5ª, LXXII, a, da CF, prevê que basta aos órgãos ou entidades terem “caráter público”, o que permite a conclusão pela doutrina majoritária de que esse caráter público diz respeito à possibilidade das informações se tornarem públicas, no sentido de chegarem ao conhecimento de terceiros. É, portanto, absolutamente irrelevante saber se o órgão que mantém tais informações é de direito público ou privado; o que se exige é o caráter público da informação.

O aspecto mais interessante da legitimidade passiva do habeas data, que não pode passar despercebido, é o papel que a autoridade coatora desempenha na relação jurídica processual que será formada na demanda judicial. Como já devidamente analisado, a notificação será dirigida ao coator, não havendo nenhuma menção na Lei 9.507/1997 a qualquer espécie de cientificação da pessoa jurídica à qual pertença. Afinal, quem terá legitimidade passiva: a autoridade coatora ou a pessoa jurídica à qual pertence?

É interessante notar que, apesar da proximidade procedimental do habeas data com o mandado de segurança, a questão da legitimidade passiva no primeiro não suscitou de forma tão intensa debates doutrinários como no segundo. No Capítulo 6, item 6.4.2, desenvolvi a temática com relação ao mandado de segurança, mas não posso deixar de registrar que, no tocante ao habeas data, curiosamente, não se encontra na doutrina tamanha volúpia para a discussão. De qualquer forma, o debate é válido.

Não vejo porque concluir no tocante ao habeas data diferentemente do que já se havia concluído no mandado de segurança: o réu nessas duas ações é a pessoa jurídica que, no primeiro caso, detenha as informações e que, no segundo, tenha em seus quadros o sujeito responsável pela violação ou ameaça de violação a direito líquido e certo. Nesse sentido, concordo com parcela doutrinária que entende ser a autoridade coatora mero representante ou presentante da pessoa jurídica905.

9.7. COMPETÊNCIA

A competência para julgamento do habeas data está prevista no art. 20 da Lei 9.507/1997, que, em singular opção, prevê não só a competência originária em seu inciso I, como a competência recursal em seu inciso II.

Da mesma forma que ocorre para a fixação da competência do mandado de segurança, no habeas data interessa saber o status da pessoa humana responsável pela exibição, anotação ou correção de informações. A ação constitucional pode tanto ser de competência do primeiro grau, nesse caso podendo tramitar na Justiça Federal, como originária dos tribunais de segundo grau (Tribunal de Justiça e Tribunal Regional Federal) e dos órgãos de superposição (Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal).

Nos termos do art. 20, I, a, da Lei 9.507/1997, será competente originariamente o Supremo Tribunal Federal na hipótese de impugnação a ato do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal. Em termos recursais, a competência do Supremo Tribunal Federal é prevista em dois dispositivos. No art. 20, II, a, da Lei 9.507/1997, há previsão de competência recursal quando a decisão denegatória for proferida em única instância pelos tribunais superiores (recurso ordinário constitucional, nos termos dos arts. 539, I, e 540, do CPC e art. 102, II, a, da CF), enquanto o art. 20, III, da mesma lei prevê a competência para o julgamento do recurso extraordinário nos casos previstos na Constituição Federal.

A competência originária do Superior Tribunal de Justiça está prevista no art. 20, I, b, da Lei 9.507/1997: habeas data contra ato de Ministro de Estado ou do próprio Tribunal. Em termos recursais, caberá ao Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 20, II, b, da mesma lei, o julgamento, quando a decisão for proferida em única instância pelos Tribunais Regionais Federais. Essa previsão é apontada como inconstitucional pela melhor doutrina906, considerando-se que não existe regra nesse sentido na Constituição Federal, não podendo a lei infraconstitucional, no caso, a Lei 9.507/1997, alargar a competência do Superior Tribunal de Justiça, quer criando um recurso inominado, quer simplesmente prevendo a competência para o recurso ordinário constitucional.

Caberá aos Tribunais Regionais Federais julgar habeas data contra atos do próprio tribunal ou de juiz federal, nos termos do art. 20, I, c, da Lei 9.507/1997, sendo sua competência recursal prevista pelo art. 20, II, c, da mesma lei: decisão proferida por juiz federal. Segundo o art. 20, I, e, da Lei 9.507/1997, a competência dos Tribunais de Justiça para o julgamento do habeas data será disciplinada pela Constituição Estadual, o mesmo ocorrendo no tocante à competência recursal (art. 20, II, d, da Lei 9.507/1997).

Em primeiro grau de jurisdição, a competência será da Justiça Federal, quando o habeas data impugnar ato praticado por autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais (art. 20, I, d, da Lei 9.507/1997), sendo a competência da Justiça Estadual residual, nos termos do art. 20, I, f, da mesma lei.

9.8. RECURSOS

Não cabem elogios ao legislador no tocante ao tratamento recursal dispensado ao procedimento do habeas data, regulado pela Lei 9.507/1997. O tema é tratado pelos arts. 10, parágrafo único, e 15 da referida lei, e bem melhor seria se o legislador tivesse simplesmente silenciado a respeito do tema.

O art. 10, parágrafo único, prevê que do “despacho de indeferimento” cabe o recurso de apelação, fazendo remissão ao art. 15 do mesmo diploma legal. Não existe no sistema processual pátrio um despacho capaz de indeferir a petição inicial, considerando-se despachos os pronunciamentos judiciais sem caráter decisório, voltados tão somente ao andamento procedimental. Sendo a petição inicial indeferida, o ato judicial será uma sentença que extingue o processo, recorrível por apelação nos termos do art. 513 do CPC.

Segundo o art. 15, caput, da Lei 9.507/1997, da sentença que conceder ou negar o habeas data cabe o recurso de apelação. Por alguma razão incompreensível, o dispositivo só tratou da sentença de mérito, deixando de indicar que também da sentença terminativa será cabível o recurso de apelação, conclusão a que se chega pela aplicação do art. 513 do CPC, que corretamente não qualifica a espécie de sentença para determinar sua recorribilidade pela apelação. Dessa forma, qualquer que seja a sentença proferida no habeas data, o recurso cabível será a apelação, além, é claro, dos embargos de declaração para as hipóteses de omissão, obscuridade e contradição.

O recurso de apelação, nos termos do art. 15, parágrafo único, da Lei 9.507/1997 não terá efeito suspensivo, quando a sentença conceder o habeas data, de forma que a determinação de exibição ou correção deverá ser cumprida imediatamente, ainda que interposto o recurso de apelação. Sendo o julgamento de improcedência, e na ausência de regra expressa nesse caso, a apelação será recebida no duplo efeito, nos termos do art. 520, caput, do CPC, ainda que, nesse caso, a imediata geração da decisão denegatória não gere qualquer transformação prática no plano dos fatos, o que torna desimportante a ausência de efeito suspensivo.

Ainda que não exista efeito suspensivo próprio (ope legis) à apelação contra decisão de procedência no habeas data, o sucumbente poderá, ao apelar da sentença, requerer a concessão de efeito suspensivo impróprio (ope legis), com fundamento no art. 558 do CPC. Dessa forma, demonstrando ser relevantes seus fundamentos e o perigo de lesão irreparável ou de difícil reparação caso a decisão recorrida gere imediatamente seus efeitos, poderá requerer a excepcional concessão de efeito suspensivo ao recurso.

No tocante a esse pedido de concessão de efeito suspensivo impróprio, é preciso observar que, começando o procedimento da apelação em primeiro grau de jurisdição, e sendo de competência do relator desse recurso a concessão do efeito suspensivo, nos termos do art. 558 do CPC, o apelante terá que pleitear junto ao tribunal a concessão do efeito suspensivo, sem que os autos do processo e, por consequência lógica, a apelação tenham chegado fisicamente ao tribunal.

Entendo que bastaria, nesse caso, ingressar com uma petição autônoma devidamente instruída perante o tribunal competente requerendo a concessão de efeito suspensivo à apelação no tocante ao capítulo da sentença que concedeu a tutela antecipada, com fundamento no art. 558 do CPC. Uma vez distribuída a petição, o órgão colegiado que a receber torna-se prevento para a apelação, que será a ele encaminhada quando finalmente os autos chegarem ao tribunal. É a melhor forma entre todas as possíveis, sem a necessidade de interposição de recursos ou de outras ações judiciais: forma mais rápida, simples, barata e em sintonia com o sincretismo processual.

É impressionante e muito frustrante que, no clima de sincretismo que vivemos atualmente, alguns cartórios distribuidores continuem se negando a receber essa petição, apontando-a como aberração jurídica ou coisa do gênero. Recentemente, tal fato deu-se no cartório distribuidor do Tribunal de Justiça de São Paulo. O que não percebem os aterrorizados em distribuir uma petição atípica e não uma petição inicial ou recurso, é que tal conduta, apegada a um obscurantismo medieval, só força a parte a ingressar com uma nova ação.

Já antevendo as dificuldades que enfrentará na distribuição da peça atípica com fundamento no art. 558 do CPC, é provável que o réu opte pelo ingresso de cautelar inominada com pedido de liminar perante o tribunal, que será o competente para essa ação em razão do disposto no art. 800, parágrafo único, do CPC907. Note-se que a fundamentação e o pedido serão exatamente iguais àqueles que o réu teria feito por meio de mera petição, mas certamente nesse caso não terá grandes dificuldades práticas junto ao cartório distribuidor para fazer chegar com certa rapidez o pedido a um relator.

Por fim, deve-se registrar que o art. 15, caput, da Lei 9.507/1997 prevê tão somente a recorribilidade da decisão que resolve o habeas data em primeiro grau de jurisdição, esquecendo-se da possibilidade de tal ação ser de competência originária do tribunal. Nesse caso, naturalmente não haverá sentença e tampouco recurso de apelação. Sendo um acórdão o julgamento que decide as ações de competência originária do tribunal, o recurso cabível, além dos embargos de declaração, será o recurso especial e/ou recurso extraordinário, a depender do caso concreto.

Defendo a aplicação subsidiária no habeas data das regras recursais previstas pelo Código de Processo Civil, sendo, por exemplo, cabível o recurso de agravo de instrumento contra decisão que verse sobre o pedido de tutela de urgência, bem como o agravo interno para decisões monocráticas proferidas pelo relator em sede recursal ou originária. Também me parece indiscutível o cabimento dos recursos de embargos de declaração, especial e extraordinário. O único recurso previsto no rol do art. 498 do CPC, que, tudo leva a crer, será considerado incabível em sede, é o embargo infringente, aplicando-se por analogia entendimento sumulado dos tribunais superiores no tocante ao mandado de segurança908.

861 Bastos, Habeas, p. 85.

862 Piovesan, O “habeas”, p. 99; Bastos, Habeas, p. 91.

863 Piovesan, O “habeas”, p. 99.

864 STJ, 1ª Turma, REsp. 781.969/RJ, rel. Min. Luiz Fux, j. 08/05/2007, DJ 31/05/2007, p. 395

865 STJ, 1ª Turma, Pet 1.318/MA, rel. Min. Francisco Falcão, j. 19/02/2002, DJ 12/08/2002, p. 164.

866 Scarpinella Bueno, Habeas, p. 74.

867 STJ, HD 56/DF, 3ª Seção, rel. Min. Felix Fischer, j. 10/05/2000, DJ 29/05/2000, p. 108.

868 STJ, 2ª Turma, REsp. 1.128.739/RJ, rel. Min. Castro Meira, j. 17/12/2009, DJE 10/02/2010.

869 STJ, 1ª Seção, HD 160/DF, rel. Min. Denise Arruda, j. 27/08/2008, DJE 22/09/2008.

870 Scarpinella Bueno, Habeas data, p. 97-98.

871 Meirelles-Wald-Mendes, Mandado de segurança, p. 354.

872 Dinamarco, Instituições, n. 544, p. 302; Câmara, Lições, v. 1, p. 118.

873 Dinamarco, Instituições, n. 544, p. 302-303; Marinoni, Teoria, p. 173; Pinho, Teoria, n. 12.5.2, p. 128; Câmara, Lições, v. 1, p. 118-119; Lima Freire, Condições, n. 4.15, p. 130-131; STJ, 4.ª Turma, REsp. 954.508/RS, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 28/08/2007.

874 Súmula 2/STJ: “Não cabe habeas data (CF, art. 5.º, LXXII, letra a) se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa”.

875 Novelino, Direito, p. 476-477; Meirelles-Wald-Mendes, Mandado, p. 354.

876 Apontando a incoerência: Barbosa Moreira, Habeas, p. 133; Medina, Análise, p. 158-159; Almeida, Habeas, p. 108.

877 Medina, Análise, p. 158.

878 Meirelles-Wald-Mendes, Mandado, p. 353.

879 Barbosa Moreira, O “habeas”, p. 133.

880 Barbosa Moreira, O “habeas”, p. 140.

881 Meirelles-Wald-Mendes, Mandado, p. 364.

882 Scarpinella Bueno, Habeas, p. 89.

883 Scarpinella Bueno, Habeas, p. 90.

884 Oliveira, Rito, p. 188.

885 Meirelles-Wald-Mendes, Mandado, p. 355.

886 Scarpinella Bueno, Habeas, p. 88.

887 Oliveira, Rito, p. 188.

888 Meirelles-Wald-Mendes, Mandado, p. 357.

889 Scarpinella, Habeas, p. 88.

890 Oliveira, Rito, p. 192.

891 Meirelles-Wald-Mendes, Mandado, p. 361; Oliveira, Rito, p. 190-191.

892 Meirelles-Wald-Mendes, Mandado, p. 358.

893 Barbosa Moreira, Habeas, p. 141; Oliveira, Rito, p. 193.

894 Peña de Moraes, Curso, p. 663-664.

895 Barbosa Moreira, Habeas, p. 142

896 Scarpinella Bueno, Habeas, p. 93-95.

897 Scarpinella Bueno, Habeas, p. 94-96; Meirelles-Wald-Mendes, Mandado, p. 363; Almeida, Habeas, p. 11-115.

898 Barbosa Moreira, O “Habeas”, p. 137.

899 Lauria Tucci, Processo, p. 335; Nojiri, O “habeas”, p. 368-369. Contra: Bastos, Habeas, p. 85-86.

900 Lauria Tucci, Processo, p. 336; Scarpinella Bueno, Habeas, p. 81; Meirelles-Wald-Mendes, Mandado, p. 347; Ribeiro Lopes-Lopes, O “habeas”, p. 278-279.

901 Nojiri, O “habeas”, p. 367-368; Almeida, Habeas, p. 121; Oliveira, Rito, p. 183.

902 STJ, 3ª Seção, HD 147/DF, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 12/12/2007, DJ 28/02/2008, p. 69.

903 Nojiri, O “habeas”, p. 369. Contra: Ribeiro Lopes-Lopes, O “habeas”, p. 279.

904 Bastos, Habeas, p. 86; Barbosa Moreira, O “habeas”, p. 130-131; Lauria Tucci, Processo, p. 336.

905 Scarpinella Bueno, Habeas, p. 87. Aparentemente contra: Piovesan, O “habeas”, p. 100

906 Scarpinella, Habeas, p. 106; Barbosa Moreira, O “habeas”, p. 146-147.

907 Scarpinella Bueno, Tutela, n. 10.2.5, p. 89.

908 Meirelles-Wald-Mendes, Mandado, p. 363.

10.1. NOMENCLATURA

Apesar da utilização tradicional da expressão “ação civil pública”, deve-se reconhecer a existência de divergência a respeito de tal nomenclatura, em especial quando comparada com a expressão “ação coletiva”.

Para parcela doutrinária, são expressões sinônimas, não existindo diferença entre elas, tampouco interesse prático na distinção909. Para outra parcela doutrinária, há diferença entre as expressões, embora não haja concordância a respeito do parâmetro de diferenciação, sendo possível a indicação de três correntes:

(a) Ação civil pública é a ação proposta pelo Ministério Público, enquanto a ação coletiva é ajuizada por outros legitimados coletivos910, entendimento fundado em razões históricas e na legitimação exclusiva do Ministério Público na propositura da ação pública, tanto penal como civil;

(b) Ação civil pública é a que tutela direitos difusos e coletivos, únicos direitos previstos na Lei 7.347/1985, enquanto a ação coletiva se prestaria a tutelar os direitos individuais homogêneos, que encontram previsão somente no CDC911;

(c) Ação civil pública é a regulamentada pela Lei 7.347/1985 e a ação coletiva, pela Lei 8.078/1990912.

Conforme ensina a melhor doutrina, a nomeação das ações é algo ultrapassado, condizente com uma época imanentista do Direito, na qual não se conseguia distinguir o direito material do direito processual913. Portanto, dividir o chamado “processo coletivo” em diferentes espécies de ações e entendê-las como espécies de ações coletivas tem como objetivo apenas uma melhor organização didática, em especial no tocante à indicação de importantes diferenças procedimentais existentes entre elas.

Tome-se como exemplo da dificuldade de entendimento homogêneo a respeito do tema a divergência acerca da natureza da ação de improbidade administrativa. Para alguns, ela não é espécie de ação civil pública914, havendo inclusive aqueles que preferem uma aproximação com a ação popular915. Para outra corrente doutrinária, a ação de improbidade administrativa é uma espécie de ação civil pública916, sendo esse o entendimento consagrado no Superior Tribunal de Justiça917. A discussão, entretanto, não tem grande repercussão prática.

Chamar ou não a ação regulada pela Lei 8.429/1992 de ação civil pública é formalidade que não muda a realidade, ou seja, trata-se de uma ação coletiva que visa a tutela do patrimônio público e da moralidade administrativa regida pela Lei 8.429/1992, subsidiariamente pelo microssistema coletivo, e residualmente pelo Código de Processo Civil918. Da mesma forma ocorre com o nome da ação pela qual se busca a tutela do patrimônio público, movida por cidadão (ação popular), e a ação de procedimento documental sumarizado pela qual se impugna violação ou ameaça de violação a direito coletivo ou individual homogêneo líquido e certo (mandado de segurança coletivo).

10.2. OBJETO DE TUTELA

O art. 1º, IV, da Lei 7.347/1985 prevê as espécies de direito que podem ser tutelados pela ação civil pública de responsabilidade de danos morais e patrimoniais. Há nos demais incisos do dispositivo legal a menção expressa a determinados direitos: (I) meio ambiente; (II) consumidor; (III) bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; (IV) infração da ordem econômica e da economia popular; (V) ordem urbanística.

O rol, entretanto, é meramente exemplificativo, considerando-se o inciso IV do dispositivo legal ora comentado. Segundo o art. 1º, IV, da LACP, a ação civil pública pode ser utilizada para a tutela de qualquer outro direito difuso ou coletivo, ainda que não previsto expressamente no rol legal.

A generalidade do dispositivo ora comentado, entretanto, é seriamente abalada pela previsão contida no art. 1º, parágrafo único, da Lei 7.347/1985, que prevê que não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados, embora exista decisão do Superior Tribunal de Justiça admitindo a propositura de ação civil pública pelo Ministério Público em matéria previdenciária919.

O dispositivo é duramente criticado pela doutrina, que denuncia o vergonhoso objetivo da norma legal: afastar o Poder Público do alcance de ações coletivas cujo resultado positivo poderia impor-lhe um dano de dimensões consideráveis. A simples vedação ao processo coletivo, deixando aos interessados somente o caminho da tutela individual, é considerado pela doutrina majoritária como afronta ao princípio da inafastabilidade da jurisdição920.

Resta evidente que o objetivo é mesmo proteger o Poder Público quando os tribunais superiores impedem ações coletivas para discussão de cobrança de tributos, mas a admitem quando o objeto é a anulação de qualquer tipo de acordo de natureza tributária que gere danos ao Poder Público ou ainda a revogação de qualquer espécie de benefício fiscal ilegal921, que se mostre lesivo ao erário.

Ou seja, em uma ação coletiva em favor dos contribuintes, na qual o Poder Público poderia sofrer um grave dano em caso de derrota, a natureza tributária do direito material é causa de vedação a essa espécie de ação. Já em uma ação coletiva em que o objetivo é proteger o patrimônio público por meio de análise da legalidade de concessão prejudicial de benefício fiscal que cause prejuízo ao Poder Público, a tutela coletiva será admitida. Deixo claro que meu posicionamento crítico se limita ao primeiro entendimento, mas essa divergência de tratamentos é claramente ofensiva ao princípio da isonomia. Para os contribuintes, a ação individual, para o Poder Público, a ação coletiva.

Registre-se que, por não se confundir com tributo, vem sendo admitida por meio de ação coletiva a discussão de tarifas públicas cobradas nos serviços explorados sob o regime de concessão ou permissão922.

Ainda que não exista qualquer previsão a respeito da tutela do direito individual homogêneo na Lei 7.347/1985, não há dúvida de que também a tutela dessa espécie de direito se prestará à ação civil pública. Mesmo que o direito individual homogêneo só venha previsto como direito tutelável pelo microssistema coletivo no CDC, é indubitável que a ação civil pública nesse caso pode ter como objeto direitos individuais homogêneos de diferentes naturezas, não se limitando à tutela do consumidor.

Dessa forma, a ação civil pública tem o mais amplo campo de cabimento dentre todas as ações coletivas que compõem o processo coletivo comum. Além de ser cabível nas três espécies de direitos tutelados pelo microssistema coletivo – difuso, coletivo e individual homogêneo –, é instrumento hábil a tutelar a mais variada gama de direitos materiais, desde aqueles previstos expressamente no art. 1º da LACP, como outros, por exemplo, o direito das crianças e adolescentes, dos idosos, à saúde pública, à educação etc.

10.3. DIREITOS TUTELADOS PELA AÇÃO CIVIL PÚBLICA

10.3.1. Introdução

Nos termos do art. 81 do CDC, existem três diferentes espécies de direito tutelados pelo microssistema coletivo em geral, e pela ação civil pública em especial. Além desses, também existem previsões legais específicas pelo cabimento da ação civil pública na tutela de determinados direitos individuais indisponíveis, como ocorre no Estatuto da Criança e do Adolescente e no Estatuto do Idoso.

10.3.2. Direito difuso

Nos termos do art. 81, parágrafo único, I, do CDC, os interesses ou direitos difusos são direitos transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato. Como se pode notar do conceito legal de direito difuso, essa espécie de direito é composto por quatro elementos cumulativos.

Afirmar que o direito difuso é transindividual é determinar a espécie de direito pelo seu aspecto subjetivo, qual seja, o seu titular. O direito transindividual, também chamado de metaindividual ou supraindividual, é aquele que não tem como titular um indivíduo923.

Nota-se que o conceito de direito transindividual é residual, aplicando-se a todo direito material que não seja de titularidade de um indivíduo, seja ele pessoa humana ou jurídica, de direito privado ou público. No caso específico do direito difuso, o titular é a coletividade, representada por sujeitos indeterminados e indetermináveis. São direitos que não têm por titular uma só pessoa nem mesmo um grupo bem determinado de pessoas, concernindo a todo o grupo social, a toda a coletividade, ou mesmo à parcela significativa dela.

O segundo elemento é a natureza indivisível, voltado para a incindibilidade do direito, ou seja, o direito difuso é um direito que não pode ser fracionado entre os membros que compõem a coletividade. Dessa forma, havendo uma violação ao direito difuso, todos suportarão por igual tal violação, o mesmo ocorrendo com a tutela jurisdicional, que uma vez obtida aproveitará a todos indistintamente924.

Ao prever o terceiro elemento que compõe o direito difuso, o art. 81, parágrafo único, I, do CDC comete um equívoco ao afirmar que a titularidade desse direito é de pessoas indeterminadas. Na realidade, os titulares não são sujeitos indeterminados, mas sim a coletividade. Essa coletividade, naturalmente, é formada por pessoas humanas, mas o direito difuso não as considera como indivíduos, mas tão somente como sujeitos que compõem a coletividade, como integrantes desta925.

Com essas considerações deve ser interpretado o dispositivo legal ora mencionado, e nesses termos compreende-se que o titular do direito difuso é a coletividade, por sua vez composta por sujeitos indeterminados e indetermináveis, ou seja, sujeitos que não são nem podem ser determinados individualmente. Na realidade, como lembra a melhor doutrina, admite-se uma indeterminabilidade relativa; mesmo que seja possível a determinação, sendo esta extremamente difícil e trabalhosa, o direito continua a ser difuso926.

Por fim, o último elemento apontado pelo dispositivo legal ora analisado na conceituação do direito difuso é a circunstância de estarem todos os sujeitos que compõem a coletividade ligados por uma situação de fato, sendo dispensável que entre eles exista qualquer relação jurídica927.

Exemplo classicamente dado de direito difuso é o da propaganda enganosa928. Por meio de anúncio que induz o consumidor a erro, um fornecedor tenta vender produto ou serviço que jamais será apto a atender as expectativas deixadas pela propaganda. O simples fato de ser veiculada uma campanha publicitária enganosa é o suficiente para que todos os consumidores, potencialmente expostos a tal campanha, passem a compor a coletividade consumerista afrontada pela violação cometida pelo fornecedor.

Outro interessante exemplo é o da colocação no mercado de produtos com alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança dos consumidores929. Novamente, será uma circunstância de fato que reunirá os consumidores em uma coletividade afrontada pela conduta do fornecedor. Também tradicional a menção à violação do meio ambiente, por meio de emissão de poluentes por fábrica acima do admitido em lei.

10.3.3. Direito coletivo

Nos termos do art. 81, parágrafo único, II, do CDC, os interesses ou direitos coletivos são direitos transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base. Como se pode notar do conceito legal de direito coletivo, essa espécie de direito é composto por quatro elementos cumulativos.

Exatamente como ocorre no direito difuso, o direito coletivo é transindividual (metaindividual ou supraindividual) porque seu titular não é um indivíduo. Por terem a natureza transindividual como característica comum, o direito difuso e o direito coletivo são considerados direitos essencialmente coletivos930. Há, entretanto, uma diferença. Enquanto no direito difuso o titular do direito é a coletividade, no direito coletivo é uma comunidade, determinada por um grupo, classe ou categoria de pessoas.

A natureza indivisível também é elemento do direito coletivo, exatamente da mesma forma como ocorre no direito difuso. Nesse aspecto, as duas espécies de direito transindividual são idênticas, comungando a característica de serem direitos que não podem ser divididos e usufruídos particularmente pelos sujeitos que compõem a coletividade ou comunidade. Como ocorre no direito difuso, também no direito coletivo todos os indivíduos que compõem a titularidade do direito – grupo, classe ou categoria de pessoas – suportam uniformemente todos os efeitos que atinjam o direito material.

No terceiro elemento do direito coletivo, o art. 81, parágrafo único, II, do CDC foi extremamente feliz em apontar como titular do direito um grupo, classe ou categoria de pessoas, deixando claro que não são os sujeitos individualmente considerados os titulares do direito, mas sim o grupo, classe ou categoria da qual façam parte. Essa limitação do direito coletivo a sujeitos que componham uma determinada comunidade leva a doutrina a corretamente afirmar que esses sujeitos são indeterminados, mas determináveis931.

O último elemento indispensável ao direito coletivo é a existência de uma relação jurídica base. Conforme bem ensinado pela doutrina, essa relação jurídica base não se confunde com a relação jurídica controvertida que será analisada no processo coletivo, sempre preexistente à lesão ou ameaça de lesão do direito do grupo, categoria ou classe de pessoas932. Significa que o direito coletivo depende de uma relação jurídica que reúna os sujeitos em um grupo, classe ou categoria antes de qualquer violação ou ameaça de violação a um direito indivisível dessa comunidade.

A forma mais simples de visualizar a diferença entre essas duas relações jurídicas de direito material é imaginando que, solucionada a crise jurídica envolvendo o grupo, classe ou categoria de pessoas, essa unidade entre elas continuará a existir, porque a relação jurídica base existente entre elas não se confunde com aquela relação jurídica resolvida em juízo. Consumidores que tenham adquirido um mesmo modelo de carro e tenham direito a um recall não realizado pela montadora estarão reunidos em uma relação jurídica base que preexiste e sobreviverá à solução da relação jurídica conflituosa gerada pelo problema derivado da produção do veículo e a resistência da montadora em resolvê-lo espontaneamente.

A relação jurídica base da qual depende a existência do direito coletivo pode se dar de duas formas distintas: entre os próprios sujeitos que compõem o grupo, classe ou categoria ou desses sujeitos com um sujeito comum que viole ou ameace de violação o direito da comunidade. Nas palavras da melhor doutrina, essa relação jurídica base pode ocorrer entre os membros do grupo affectio societatis (como, por exemplo, entre os advogados inscritos na OAB) ou pela sua ligação com a “parte contrária” (como, por exemplo, contribuintes ligados ao ente estatal responsável pela tributação)933.

É natural imaginar ser o direito coletivo mais coeso que o direito difuso, porque existe uma relação jurídica base que torna determináveis os sujeitos beneficiados por sua tutela. A coesão desse direito, entretanto, não significa uma necessária organização, como bem demonstrado por autorizada doutrina, considerando-se que sua natureza indivisível apresenta uma identidade tal que, independentemente de sua harmonização formal ou amalgamação pela reunião de seus titulares em torno de uma entidade representativa, constituem uma só unidade, o que já é suficiente para a proteção jurisdicional coletiva934.

São variados os exemplos de direito coletivo. Quando se analisa a relação jurídica base derivada de uma vinculação entre os membros do grupo, classe ou categoria, pode-se imaginar os associados de uma associação de proteção aos direitos do consumidor. Ou mesmo uma associação de classe, tal como a OAB, na tutela de direito de todos os seus associados, como direito de todos os advogados a terem acesso ao Fórum em horários razoáveis. Analisada a relação jurídica base no tocante à “parte contrária”, um bom exemplo é o grupo de alunos de uma escola quando discutem a reformulação da grade curricular.

10.3.4. Direitos individuais homogêneos

O art. 81, parágrafo único, III, do CDC foi bastante sucinto no conceito de direitos individuais homogêneos, prevendo apenas como exigência que tal direito decorra de uma origem comum. A singeleza do dispositivo, entretanto, limita-se ao aspecto literal, havendo sérias divergências a respeito de seu conteúdo.

Diante do conceito legal, é imprescindível que se determine o alcance da expressão “origem comum”. Para a melhor doutrina a origem comum pode ser fática ou jurídica (de direito), devendo-se ter em conta não ser necessária uma unidade factual e temporal. Excelente exemplo é a hipótese de vítimas de uma publicidade enganosa veiculada por vários órgãos de imprensa e em repetidos dias. Apesar da inexistência de identidade factual, os danos gerados aos consumidores enganados pela propaganda têm origem comum935.

Em termos processuais, a origem comum decorre dos dois elementos que compõem a causa de pedir: fato e fundamento jurídico. Havendo um dano a grupo de pessoas em razão de um mesmo fato, ou ainda de fatos assemelhados, pode-se afirmar que os direitos individuais de cada um deles ao ressarcimento por seus danos são de origem comum. Da mesma forma, sendo possível que, mesmo diante de fatos distintos, um grupo de sujeitos possa postular por um direito com base em um mesmo fundamento jurídico, também se poderá afirmar que seus direitos individuais decorrem de uma origem comum.

Essa origem comum, entretanto, parece não ser o suficiente para que se tenha um direito individual homogêneo. Apesar de ser o único requisito previsto pelo dispositivo legal ora analisado, para que a reunião de direitos individuais resulte em um direito individual homogêneo é necessário que exista entre eles uma homogeneidade, não sendo suficiente apenas a origem comum. A homogeneidade, portanto, seria o segundo elemento dessa espécie de direito.

Com amparo em realidade já existente nas class actions do direito norte-americano (regra 23 das Federal Rules de 1966), corrente doutrinária entende que a homogeneidade dependerá da prevalência da dimensão coletiva sobre a individual. Significa que, havendo tal prevalência, os direitos, além de terem origem comum, serão homogêneos e poderão ser tutelados pelo microssistema coletivo. Por outro lado, se, apesar de terem uma origem comum, a dimensão individual se sobrepor à coletiva, os direitos serão heterogêneos e não poderão ser tratados à luz da tutela coletiva.

Nas ações cujo objeto seja o direito individual homogêneo, busca-se uma sentença condenatória genérica, que possa aproveitar a todos os titulares do direito, sendo que caberá a cada um deles ingressar com uma liquidação de sentença individual para se comprovarem o nexo de causalidade e o dano individualmente suportado pelo liquidante. Para a melhor doutrina, a prevalência das questões coletivas sobre as individuais se mostrará sempre que não houver maior dificuldade de o indivíduo provar o nexo de causalidade e quantificar seu dano936.

Conforme esse entendimento, quando não for possível de forma simples a determinação do nexo causal do direito individual e daquele que seria reconhecido na sentença coletiva, não haverá interesse de agir para a ação coletiva, dado que tal ação não será útil nem adequada para resolver a crise jurídica enfrentada pelos indivíduos. Por outro lado, a sentença não será eficaz, porque de pouco proveito será aos titulares dos direitos individuais, considerando que a liquidação da sentença nesse caso em tudo se assemelhará a um verdadeiro processo de conhecimento condenatório individual937.

A preocupação demonstrada pela doutrina ao exigir algo mais além da mera origem comum para caracterizar o direito individual homogêneo se presta essencialmente para diferenciar o direito individual homogêneo de um mero litisconsórcio disfarçado. Segundo parcela da doutrina, a ação coletiva por interesses individuais homogêneos tem como característica uma tese jurídica geral, referente a determinados fatos, que pode aproveitar a muitas pessoas, o que seria diferente de inúmeras pretensões singularizadas938.

O argumento é comum e impressiona, mas entendo que não tenha como prosperar. A origem comum está presente, em uma maior ou menor intensidade, nas hipóteses de cabimento do litisconsórcio, salvo na hipótese prevista no art. 46, I, do CPC, que trata de um mesmo direito ou obrigação com pluralidade de titulares. Tanto que a proteção poderá se dar por tutela coletiva ou por tutela individual com a formação do litisconsórcio, respeitando-se o art. 46, parágrafo único, do CPC939.

Justamente em razão desta circunstância, tenho dificuldade de aceitar o tratamento coletivo de qualquer soma de direitos individuais, ainda que de origem comum e homogêneos. Penso que para se justificar a tutela coletiva deve a violação do direito ter repercussão significativa, atingindo um número razoável de indivíduos, sob pena de se tutelarem coletivamente direitos individuais que não tenham grande repercussão subjetiva940.

Para justificar o que se alega, basta imaginar dois consumidores que, ao dividirem uma mesma garrafa de cerveja, tiveram sérias complicações médicas em razão de defeito do produto (líquido apodrecido). A origem dos direitos ao ressarcimento dos danos é naturalmente comum, bem como não há como negar a homogeneidade dos direitos, considerando a simples prova do nexo de causalidade entre os direitos individuais e a eventual sentença condenatória genérica. No entanto, seria legítimo que uma associação de defesa dos consumidores ingressasse com uma ação civil pública requerendo a condenação do fornecedor da cerveja pelos danos suportados pelos dois consumidores lesados? Teria sido esse o objetivo de se tutelarem coletivamente os direitos individuais homogêneos?

É preciso concordar que no texto legal não existe qualquer espécie de exigência expressa para um número mínimo de lesados, o que tem levado, inclusive, parcela da doutrina a entender que essa circunstância é irrelevante. Entendo, entretanto, que deve existir um número razoável de lesados a permitir a aplicação do microssistema coletivo, única forma de compatibilizar o direito individual homogêneo e a tutela coletiva. No exemplo da cerveja, caso o problema tivesse afetado um número maior de consumidores, em razão de diversas garrafas com defeito de produção, seria adequada a tutela coletiva, mas para somente dois consumidores – ou poucos – entendo como único caminho viável a tutela individual.

No sentido de exigir número razoável de lesados, há interessante lição doutrinária que se vale de dispositivos legais do próprio CDC para fundamentar tal conclusão: (a) o art. 94 prevê a publicação de editais, o que só se justifica quando forem desconhecidos ou incertos aqueles a quem se pretende informar; (b) o art. 95 prevê sentença condenatória genérica, não identificando os tutelados por ela, o que só se justifica quando um número considerável tenha sido beneficiado; (c) o art. 100 prevê a execução coletiva por fluid recovery determinando a análise da extensão do dano, o que demonstra a necessidade de um número considerável de sujeitos tutelados941.

O Superior Tribunal de Justiça tem decisões nesse sentido, exigindo para a configuração de direito individual homogêneo, e consequente utilização da ação coletiva, um número considerável de indivíduos tutelados942.

Cumpre finalmente uma consideração. Diferente dos direitos difusos e coletivos, o direito individual homogêneo não é um direito transindividual, visto que seu titular não é a coletividade nem uma comunidade, mas sim os indivíduos. É, na lição da melhor doutrina, a soma de direitos individuais ligados entre si por uma relação de afinidade, de semelhança, ou de homogeneidade943.

Justamente por não ser transindividual, o objeto do direito individual homogêneo não é indivisível, como ocorre no direito difuso e coletivo, sendo divisível e decomponível entre cada um dos indivíduos. Como não existe a incindibilidade natural dos direitos transindividuais, o direito individual homogêneo é apenas a soma de direitos individuais, que fundados em uma tese geral podem ser tratados conjuntamente como se fossem um só em um processo coletivo.

A doutrina majoritariamente entende pela natureza individual do direito individual homogêneo944, dadas a sua titularidade e divisibilidade, havendo, inclusive, expressões consagradas na doutrina que demonstram de forma clara essa característica dos direitos individuais homogêneos e a consequente diferença destes com os direitos difusos e coletivos (transindividuais).

José Carlos Barbosa Moreira consagrou a ideia de que os direitos difusos e coletivos são direitos essencialmente coletivos, enquanto os direitos individuais homogêneos são apenas acidentalmente coletivos945. Teori Albino Zavascki fala em defesa de direitos coletivos para se referir aos direitos difusos e coletivos, e em defesa coletiva de direitos para se referir a direitos individuais homogêneos946. As tentativas de defender uma natureza transindividual dos direitos individuais homogêneos são raras947 e praticamente sem repercussão, não impressionando por vezes a menção a tal circunstância em corpo de julgados consideravelmente despreocupados com a melhor técnica.

10.3.5. Direitos individuais indisponíveis

Conforme exposto anteriormente, apesar de o microssistema coletivo se preocupar com a tutela de direitos transindividuais e individuais, nesse segundo caso – direitos individuais homogêneos – há uma prevalência da dimensão coletiva sobre a dimensão individual, inclusive sob o aspecto subjetivo, o que exigirá uma quantidade razoável de titulares de direitos individuais de origem comum a justificar a aplicação das regras procedimentais do microssistema coletivo.

Ocorre, entretanto, que em duas passagens legais que versam sobre o direito coletivo lato sensu, e mais precisamente sobre a aplicabilidade do microssistema coletivo, encontra-se a tutela de direitos individuais puros, que podem até mesmo ter apenas um sujeito como titular. Trata-se do art. 201, V, da Lei 8.069/1990 (ECA) e do art. 74, I, da Lei 10.741/2001 (Estatuto do Idoso), que expressamente atribuem legitimidade ao Ministério Público na tutela de direitos individuais indisponíveis por meio de instrumentos exclusivos do microssistema coletivo: inquérito civil e ação civil pública.

Conforme já tive oportunidade de afirmar em obra específica sobre o tema948, será objeto de tutela por meio do microssistema coletivo a espécie de direito que o legislador desejar, sendo ele transindividual ou individual. Nas hipóteses ora analisadas, entretanto, não vejo qualquer sentido lógico ou jurídico que legitime a aplicação das especiais e diferenciadas regras do microssistema coletivo a direitos essencialmente individuais, ainda que indisponíveis e de titularidade de idosos, crianças e adolescentes. Entendo que se trata de ampliação indevida e injustificável, mas não se pode deixar de reconhecer a opção legislativa.

O que não parece correto é tentar explicar a tutela processual coletiva de direito individual indisponível adequando essa espécie de direito ao direito individual homogêneo. Essa indevida confusão, notada em julgamentos do Superior Tribunal de Justiça949, é absolutamente indesejável porque não distingue os elementos objetivos e subjetivos dos direitos materiais. Ser indisponível diz respeito ao conteúdo do direito, enquanto ser individual homogêneo concerne aos sujeitos que são seus titulares, tanto assim que não existe qualquer exigência de que essa segunda espécie de direito seja indisponível. Há, inclusive, decisões do próprio Superior Tribunal de Justiça que, corretamente, fazem questão de diferenciar direito individual indisponível de direito individual homogêneo950.

Há inúmeras decisões reconhecendo a legitimidade do Ministério Público e o cabimento da ação civil pública para a tutela de direito indisponível de indivíduo, seja menor951 ou idoso952, nos termos dos arts. 201, V, da Lei 8.069/1990 (ECA) e 74, I, da Lei 10. 741/2001 (Estatuto do Idoso).

O problema é a interpretação extensiva que se vem fazendo de tais dispositivos para admitir a ação civil pública em favor de indivíduos, mesmo fora das proteções legais, com fundamento que, apesar de interessante, parece não se sustentar. Alega-se que, indiretamente, a tutela desses indivíduos estará atendendo a um interesse difuso da coletividade em ver os hipossuficientes e – com ainda maior razão – os hipervulneráveis protegidos pela tutela jurisdicional. Dessa forma, apesar de se tratar de direito individual indisponível não previsto em lei como tutelável pelo microssistema coletivo, o respeito ao pacto coletivo de inclusão social imperativa desses sujeitos atenderia a um direito difuso, o que justificaria a utilização do microssistema coletivo953.

Não tenho qualquer dúvida de que os hipervulneráveis merecem toda a proteção estatal possível, inclusive a jurisdicional, mas não vejo a necessidade de aplicação do microssistema coletivo na defesa de seus direitos individuais indisponíveis. Que se admita a excepcional legitimidade extraordinária do Ministério Público para esse caso, uma vez que essa espécie de legitimidade não precisa de previsão expressa em lei, mas para a propositura de processo individual.

A opção do legislador em incluir direitos individuais indisponíveis de determinados sujeitos (idoso, criança e adolescente) no microssistema coletivo já se mostra incongruente e desnecessária. Ampliar o âmbito dessa tutela contém o mesmo vício, mas, por derivar de interpretação extensiva, é ainda mais perigoso, podendo até, no extremo, descaracterizar o microssistema coletivo. Ao menos o Superior Tribunal de Justiça vem resistindo a aplicar o entendimento ampliativo a sujeitos que passam longe da hipossuficiência, como no caso de ação civil pública proposta pelo Ministério Público em favor de uma administradora do ramo imobiliário954.

10.4. COMPETÊNCIA

10.4.1. Competência originária dos tribunais superiores

As ações coletivas foram criadas para o primeiro grau de jurisdição, podendo-se até afirmar que, no tocante à ação civil pública, essa seja a regra em termos de competência. Como os pedidos dessas duas espécies de ação coletiva se limitam a evitar a prática de ato ilícito, anular o ato ilícito já praticado e condenar os réus ao ressarcimento de danos, mesmo quando o polo passivo é composto por agentes públicos, inclusive autoridades que têm prerrogativa de competência em razão de sua função para processos cujo objeto seja ilícito penal ou crime de responsabilidade, a competência será do primeiro grau de jurisdição.

O Supremo Tribunal Federal, inclusive, já teve a oportunidade de se declarar incompetente para o julgamento originário de ação civil pública na qual figurava como réu o Presidente da República955. Trata-se, na realidade, de entendimento antigo daquele tribunal956.

O Supremo Tribunal Federal, entretanto, já teve oportunidade de lembrar que, em situações excepcionais, terá competência originária para o julgamento da ação popular957, em entendimento também aplicável à ação civil pública. São três as hipóteses: (a) as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta (art. 102, I, f, da CF); (b) a ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados; e (c) aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados (art. 102, I, n, da CF). Recentemente também entende ser de sua competência originária ação civil pública proposta pelo Ministério Público Federal contra a Itaipu Binacional, nos termos do art. 102, I, “e”, da CF958.

10.4.2. Competência de Justiça Especializada

Para a determinação da competência da Justiça o aspecto a ser considerado é a matéria discutida na demanda judicial. Em um primeiro momento, deve-se determinar se a causa é de competência da Justiça Especializada, ou seja, da Justiça Trabalhista (art. 114 da CF), da Justiça Eleitoral (art. 121 da CF) e da Justiça Militar (art. 124 da CF).

Na Justiça Militar seu caráter sancionatório-penal não admite a existência de ações coletivas.

A Justiça do Trabalho é fértil para ações coletivas, inclusive o dissídio coletivo, que, apesar de inegavelmente tratar-se de espécie de ação coletiva, não é abordado na presente obra em razão da limitação de seu objeto às ações coletivas da Justiça Comum. Em virtude do objeto tutelável pela ação popular, entendo não haver competência da Justiça do Trabalho para essa espécie de ação coletiva, o mesmo não podendo se afirmar relativamente à ação civil pública, tranquilamente admitida na Justiça Trabalhista. Exemplo clássico são as ações civis públicas que têm como objeto o meio ambiente do trabalho959. Apesar de não tratar especificamente de ações coletivas, o entendimento é amparado no enunciado da Súmula 736 do Supremo Tribunal Federal.

No tocante à ação de improbidade administrativa, há doutrina que entende ser extremamente difícil a competência das Justiças Especializadas para o julgamento dessa espécie de ação960, enquanto outros afirmam ser ela inadmissível961. O Tribunal Superior do Trabalho vem sistematicamente recusando-se a julgar ações cujos atos são tipificados na Lei 8.429/1992, sustentando sua natureza administrativa, o que afasta a atuação da justiça especializada962.

Na Justiça Eleitoral há interessante previsão no art. 105-A da Lei 9.504/1997 (com redação dada pela Lei 12.034/2009), no sentido de que, em matéria eleitoral, não são aplicáveis os procedimentos previstos na Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, o que parece ser suficiente para excluir a ação civil pública dessa Justiça especializada. Também não visualizo o cabimento de ação popular ou da ação de improbidade administrativa em razão do objeto tutelável por tais ações.

10.4.3. Competência da Justiça Comum

Não sendo caso de competência de algumas das Justiças Especializadas, a competência será da Justiça Comum, que contém a Justiça Federal (art. 109 da CF) e a Justiça Estadual (competência residual). A competência da Justiça Federal é determinada em razão da pessoa ou da matéria, sendo sempre absoluta. As hipóteses de competência em razão da pessoa estão consagradas nos incisos I, II e VIII do art. 109 da CF, enquanto as hipóteses de competência em virtude das matérias estão previstas nos incisos III, V-A, X e XI do mesmo dispositivo constitucional.

Entendo não haver qualquer especialidade quanto à competência da Justiça Federal e, residualmente, da Justiça Estadual para o julgamento do processo coletivo. Da mesma forma que determinadas matérias e algumas pessoas indicadas no art. 109 da CF tornam a Justiça Federal competente para a ação individual, ocorrerá com a ação coletiva.

A Lei 7.347/1985 não tem qualquer previsão específica no sentido de determinar a competência da Justiça para as ações coletivas, limitando-se a tratar da competência do foro. Na realidade, mesmo que quisesse, o legislador infraconstitucional não poderia ter legislado sobre a competência da Justiça, matéria tratada exclusivamente pela Constituição Federal. A omissão, entretanto, não causa qualquer percalço, bastando aplicar as regras já mencionadas do art. 109 da CF.

Não concordo com o entendimento de que, somente pelo fato de a pessoa jurídica lesada pelo ato ilícito impugnado ser uma daquelas constantes do art. 109, I, da CF, a competência já seria da Justiça Federal963. Conforme o dispositivo constitucional, exige-se a presença desses sujeitos na demanda judicial, de modo que um mero interesse econômico e/ou político, mantendo-se a pessoa jurídica de direito público fora da relação jurídica processual, não parece ser o suficiente para a determinação da competência da Justiça Federal.

Segundo o Superior Tribunal de Justiça, entretanto, a competência da Justiça Federal para o julgamento de ações coletivas, além das hipóteses previstas pelo art. 109 da CF, também incluirá processos que envolvam interesses nitidamente federais em razão da natureza dos bens e dos valores jurídicos que visa tutelar964.

Interessante questão se coloca na hipótese de verba repassada pela União para outros entes federativos. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, uma vez incorporada a verba advinda de convênios firmados com a União ao patrimônio municipal ou estadual, a competência para apreciação e julgamento do feito é da Justiça Estadual, pois a União perde interesse no controle da destinação e uso da verba pública965. O entendimento, inclusive, está sumulado quanto ao repasse ao Município966. Registre-se apenas o entendimento consagrado na Súmula 208/STJ, que prevê a competência da Justiça Federal para processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal.

A mera presença do Ministério Público Federal na ação civil pública também gera competência absoluta da Justiça Federal, considerando que, por não ter personalidade jurídica, o Ministério Público Federal deve ser considerado como órgão da União e, como tal, estaria incluído no termo “União” expressamente previsto pelo art. 109, I, da CF967.

10.4.4. Competência do foro

10.4.4.1. Regra de competência absoluta: funcional ou territorial?

Parece não haver dúvida na doutrina e na jurisprudência a respeito da natureza absoluta da competência no âmbito da tutela coletiva. É natural que a competência da Justiça e do juízo no caso concreto seja sempre de natureza absoluta, mas o traço distintivo na tutela coletiva é que a competência do foro também é absoluta, diferente do que ocorre, ao menos como regra, na tutela individual.

A competência do foro no âmbito do núcleo duro do microssistema coletivo é regulada pelos arts. 2º da LACP e 93 do CDC. No art. 93 do CDC não há qualquer previsão a respeito da natureza da competência lá determinada, mas no art. 2º da LACP há previsão expressa da competência funcional do local do dano, o que demonstra de forma indiscutível a natureza absoluta da competência ali prevista.

Uma vez previsto expressamente no art. 2º da LACP que a competência do foro para as demandas coletivas é funcional, pode-se afirmar que a natureza dessa competência estaria resolvida por determinação legal. Ocorre, entretanto, que a simples previsão de uma espécie de competência não é suficiente para determinar sua natureza968, de forma que continua a existir a dúvida a respeito de ser a regra de competência do foro do local do dano de natureza funcional ou territorial, ainda que, nesse segundo caso, excepcionalmente absoluta.

A origem da questão remonta à criação de Chiovenda de uma espécie de competência funcional resultante da maior facilidade e eficácia no exercício da função jurisdicional em um determinado território969. O problema gerado por tal construção é deixar transparecer a ideia – amplamente dominante na doutrina nacional – de que a fixação de competência em um determinado território possa ter caráter funcional, o que não se coaduna com o conceito clássico de competência funcional. Se a competência é de foro (circunscrição territorial), só pode ser territorial.

O debate a respeito da espécie de competência do local para o julgamento das ações coletivas, entretanto, é meramente acadêmico. Há os que entendem se tratar de competência funcional970, nos termos das lições de Chiovenda; há os que entendem se tratar de competência territorial971, posicionamento que considero o mais adequado; e até aqueles que defendem uma espécie híbrida de competência, reunindo a funcional e a territorial972. No que mais importa, entretanto, todos concordam: trata-se de competência absoluta de um determinado foro para julgar a ação coletiva.

10.4.4.2. Local do dano

O art. 2º da LACP prevê que a competência para a ação coletiva é do local do dano, enquanto o art. 93 do CDC, em seu inciso I, repete a mesma regra para dano de âmbito local e ainda considera a ação coletiva preventiva ao prever a competência do local onde deva ocorrer o dano. É verdade que melhor teria sido prever o local onde deva ser praticado o ato ilícito, já que a tutela preventiva não depende de potencial dano, bastando para sua concessão a iminência da prática de um ato contrário ao Direito. De qualquer forma, a norma deve ser elogiada por se lembrar da tutela coletiva preventiva. Em seu inciso II, o art. 93 do CDC prevê a competência do foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil nos casos de competência concorrente.

Não há razões para elogiar o art. 93 do CDC, salvo pela lembrança da tutela coletiva preventiva. Embora criticável o dispositivo, o Superior Tribunal de Justiça corretamente entende que sua aplicação não está limitada aos direitos individuais homogêneos, tampouco à seara consumerista, tratando-se de norma aplicável em todas as ações civis públicas973.

Entendo que há dois graves problemas gerados por esse dispositivo legal, não havendo qualquer contribuição de suas regras para a necessária segurança jurídica ou mesmo qualidade da prestação jurisdicional.

A primeira crítica dirigida ao dispositivo legal diz respeito a sua total despreocupação em conceituar as diferentes abrangências de dano que menciona (local, regional e nacional). Nem mesmo parâmetros que poderiam ajudar na análise do caso concreto são fornecidos pelo referido dispositivo. Naturalmente que deixando a missão de conceituação de tais abrangências exclusivamente à jurisprudência e à doutrina, o resultado seria – como de fato o é – a insegurança jurídica. De qualquer forma, tenta-se explicar o que significa dano local, regional e nacional.

A análise se inicia pelo que deve ser entendido como dano de âmbito local. Parece que nesse caso o dano não terá repercussão muito ampla, estando limitado a produtos ou serviços que atingirão tão somente pessoas domiciliadas em pequena área territorial, sendo a característica principal a pequena extensão geográfica do dano. Nesse caso, o art. 93, I, do CDC indica o foro do lugar como competente, e assim o deverá ser. No caso de o dano atingir mais de uma comarca, a competência entre elas se resolverá pelo fenômeno da prevenção, ainda que as comarcas pertençam a diferentes Estados. O mesmo ocorrerá com diferentes seções judiciárias, mesmo que de regiões distintas. Os danos de maior repercussão poderão ser regionais, quando atingirem pessoas espalhadas por uma área mais extensa, abrangendo uma área que possa ser considerada uma região, ou nacionais, quando atingirem pessoas em diferentes áreas, sendo gerado praticamente em todo o território nacional.

Como se pode notar, não é fácil a distinção entre dano local, regional e nacional, ainda que a distinção entre dano regional e nacional seja inócua para a definição da competência. A dificuldade pode ser sentida nas lições de autorizada especialista no tema, segundo quem o dano local é mais restrito, atingindo pessoas residentes “num determinado local”, enquanto será regional ou nacional o produto ou serviço que gerar danos mais amplos, de modo a atingir “pessoas espalhadas por uma inteira região ou por todo território nacional”974.

Para o Superior Tribunal de Justiça, é regional o dano mesmo quando atinge a sujeitos domiciliados dentro de um mesmo Estado da Federação, desde que espalhados em vários locais diferentes975, e nacional, o que interessa a três Estados da Federação976, dando a entender que o dano local é reservado a uma comarca ou ainda a um pequeno grupo de comarcas dentro do mesmo Estado, levando em conta que há decisão que considera como dano regional aquele que atinge oito comarcas, mas de diferentes Estados da Federação. Para os casos de dano regional ou nacional, o art. 93, II, do CDC apontou como competente o foro da Capital do Estado (no caso de dano regional, naturalmente de um dos Estados envolvidos) ou do Distrito Federal. Haverá nesse caso uma competência concorrente entre tais foros, sendo a competência fixada concretamente por meio do fenômeno da prevenção. Registre-se a existência de doutrina que entende que, no caso de dano nacional, o único foro competente deveria ser o do Distrito Federal977, em entendimento afastado pelo Superior Tribunal de Justiça978, que corretamente entende pela existência de foros concorrentes, exatamente como aponta a doutrina amplamente majoritária979.

Importa notar a existência de doutrina980 no sentido de que a competência em caso de dano nacional não deve ser livremente estabelecida entre as comarcas da capital dos Estados envolvidos e do Distrito Federal, cabendo uma análise no caso concreto a respeito de qual local seria o mais adequado a receber as demandas coletivas. Em interessante julgamento que definiu a competência de ação de improbidade administrativa, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que, mesmo havendo atos de improbidade em três Estados da Federação, a competência seria da capital do Estado no qual a maioria dos atos foi praticada e onde todos os réus eram domiciliados981. Trata-se do princípio da competência adequada, analisado no item 5.11.

A segunda crítica que deve ser feita ao art. 93 diz respeito à regra criada pelo seu inciso II, porque, a depender da situação concreta e/ou a vontade do autor, a ação coletiva terá como competente um foro no qual o dano discutido não foi gerado e em algumas situações bem distante do local onde ocorreu. Entendo que nesse caso a regra viola a própria razão de ser da competência absoluta das ações coletivas, porque, se a justificativa para impor a competência de um foro é a proximidade com as provas, pessoas e facilitação do exercício jurisdicional, como justificar uma regra que permite a competência de um foro em que nenhuma dessas vantagens existirá?

Basta imaginar um dano suportado por consumidores do Sul brasileiro, espalhados por inúmeras comarcas do Rio Grande do Sul, Santa Catarina e Paraná, inclusive as capitais de tais Estados. Pouco importa se tal dano é local ou nacional porque a regra aplicável será a mesma: competência corrente dos foros da Capital e do Distrito Federal. Caso o autor escolha qualquer uma das três capitais dos Estados afetados, não haverá violação a regra prevista no art. 2º da LACP, porque a ação terá como competente um foro no qual ocorreu o dano. E se a opção for o Distrito Federal?

Será ainda mais dramática a hipótese de dano que atinja comarcas de Estados diferentes sem, entretanto, afetar suas capitais. Nesse caso, independentemente da escolha do autor – entre as capitais dos Estados atingidos ou Distrito Federal – a ação coletiva será proposta e seguirá em foro onde não ocorreu o dano discutido na demanda.

Não é preciso muito esforço para notar que nem todos os foros considerados como competentes pelo art. 93, II, do CDC, nas ações coletivas que versam sobre dano regional ou nacional, serão afetados por tal dano, de forma que a aplicação do dispositivo legal no caso concreto poderá significar o desrespeito à regra consagrada no art. 2º da LACP que prevê como competente absoluto (funcional) o foro do local do dano.

10.4.4.3. ECA e Estatuto do Idoso

O art. 209 do ECA prevê como competente para as ações coletivas que tenham como fundamento os direitos por ele tutelados o foro do local onde ocorreu ou deva ocorrer a ação ou omissão impugnada na demanda. Conforme lembra a melhor doutrina, a regra é diferente daquela prevista no art. 2º da LACP, e sobre ela deve prevalecer, mas nem por isso deixa de ser norma de competência absoluta982.

Prevê o art. 80 da Lei 10.741/2003 que as ações dispostas no Capítulo que trata da tutela coletiva em favor dos idosos serão propostas no foro do domicílio do idoso, cujo juízo terá competência absoluta para processar a causa, ressalvadas as competências da Justiça Federal e a competência originária dos Tribunais Superiores. Mais uma vez há regra diversa daquela indicada no núcleo duro do microssistema coletivo, mantendo-se, entretanto, sua natureza absoluta.

Nesse caso, no entanto, autorizada doutrina entende que, mesmo havendo dispositivo específico no Estatuto do Idoso, deve prevalecer a regra constante do núcleo duro do microssistema, levando-se em conta o dano, e não o domicílio dos idosos983. Afirma-se corretamente que, se as justificativas para a criação de uma regra de competência absoluta são a facilitação e a eficácia da tutela jurisdicional, de pouca valia será o local do domicílio dos idosos, sendo muito mais interessante ao atendimento dessas justificativas considerar o local do dano como competente.

10.4.5. Competência de juízo

Uma vez determinada a competência do foro, ter-se-á chegado à última etapa para a determinação da competência no caso concreto. É possível que existam no foro varas especializadas em razão da matéria ou da pessoa, sendo em ambos os casos hipótese de competência absoluta. Sempre que estiverem fixadas em norma de organização judiciária, determinarão a competência do juízo, em interesse geral da administração da Justiça.

As normas de organização judiciária criam varas especializadas, que concentram todas as demandas pertencentes a um determinado foro – geralmente da Capital ou de cidade de grande porte –, tomando-se por base matéria específica ou em razão da presença no processo de um determinado sujeito. O objetivo é bastante claro: especializar os servidores da justiça, inclusive e principalmente o juiz, o que teoricamente ensejará uma prestação jurisdicional de melhor qualidade. Vivemos, afinal, em tempos de especialização.

Registre-se que, por se tratar da fixação de competência de juízo, somente após a fixação da competência do foro terá alguma relevância a existência ou não de vara especializada em razão da matéria. A vara especializada em razão da matéria ou da pessoa não modifica regra de competência de foro, só passando a ter importância após tal determinação.

10.5. LEGITIMIDADE

10.5.1. Espécies de legitimidade

Conforme tradicional lição doutrinária, a legitimidade para agir (legitimatio ad causam) é a pertinência subjetiva da demanda ou, em outras palavras, é a situação prevista em lei que permite a um determinado sujeito propor a demanda judicial e a um determinado sujeito formar o polo passivo dessa demanda984. Tradicionalmente afirma-se que serão legitimados ao processo os sujeitos descritos como titulares da relação jurídica de direito material deduzida pelo demandante985, mas essa definição só tem serventia para a legitimação ordinária, sendo inadequada para a conceituação da legitimação extraordinária.

Na tutela individual a regra geral em termos de legitimidade é consagrada no art. 6º do CPC, ao prever que somente o titular do alegado direito pode pleitear em nome próprio seu próprio interesse, consagrando a legitimação ordinária, com a ressalva de que o dispositivo legal somente se refere à legitimação ativa, mas é também aplicável à legitimação passiva. A regra do sistema processual, ao menos no âmbito da tutela individual, é a legitimação ordinária, com o sujeito em nome próprio defendendo interesse próprio.

Excepcionalmente admite-se que alguém em nome próprio litigue em defesa do interesse de terceiro, hipótese em que haverá uma legitimação extraordinária. Apesar de o art. 6º do CPC prever que a legitimação depende de autorização expressa da lei, a melhor doutrina entende que, além da previsão legal, também se admite a legitimação extraordinária quando decorrer logicamente do sistema986, como acontece com a legitimação recursal do advogado em apelar do capítulo da sentença que versa sobre seus honorários advocatícios.

Existe certo dissenso doutrinário a respeito da legitimação extraordinária e da substituição processual. Enquanto parcela da doutrina defende tratar-se do mesmo fenômeno, sendo substituto processual o sujeito que recebeu pela lei a legitimidade extraordinária de defender interesse alheio em nome próprio987, outra parcela da doutrina entende que a substituição processual é uma espécie de legitimação processual988. Há aqueles que associam a substituição processual à excepcional hipótese de o substituído não ter legitimidade para defender seu direito em juízo, sendo tal legitimação exclusiva do substituído989. Para outros, a substituição processual só ocorre quando o legitimado extraordinário atua no processo sem que o legitimado ordinário atue com ele990.

As explicações não convencem, sendo amplamente superior a corrente doutrinária que entende tratar-se a substituição processual e a legitimação extraordinária do mesmo fenômeno. Além disso, no âmbito da tutela coletiva parece não haver qualquer empecilho para a utilização do termo substituição processual, ao menos para aqueles que consideram haver no polo ativo uma legitimação extraordinária. Para tanto, basta lembrar que o titular do direito difuso, coletivo e individual homogêneo não é legitimado, ao menos por meio de ação coletiva, a defesa do direito em juízo. Portanto, mesmo para a corrente doutrinária que diferencia a legitimação extraordinária da substituição processual, na tutela coletiva não restará dúvida de que os legitimados são substitutos processuais e os titulares do direito, substituídos.

Existe corrente doutrinária que entende ser adequado restringir a legitimação extraordinária à tutela individual, afirmando que por meio dessa espécie de legitimação se defende em juízo um direito subjetivo singular de titularidade de pessoa determinada. Sendo o direito difuso, de titularidade da coletividade (sujeitos indeterminados e indetermináveis) ou coletivo, de titularidade de uma comunidade – classe, grupo ou categoria de pessoas (sujeitos indeterminados, mas determináveis) –, seria inaplicável a eles a legitimação extraordinária.

Sob forte influência dos estudos alemães a respeito do tema, defendem que a legitimação ativa nas ações que têm como objeto direito difuso ou coletivo é uma terceira espécie, chamada de legitimidade autônoma para a condução do processo. Trata-se, segundo essa corrente doutrinária, de legitimação diversa da extraordinária porque não se podem identificar os titulares do direito e na qual a lei elege determinados sujeitos para defenderem o direito daqueles que não poderão fazê-lo individualmente991.

No tocante à tutela jurisdicional coletiva do direito individual homogêneo, a maior parte da corrente doutrinária que defende a existência dessa terceira espécie de legitimidade acredita ser aplicável a legitimação extraordinária para explicar a legitimidade dos autores coletivos992. Sendo a indeterminação dos titulares e a impossibilidade de tutelá-los individualmente a justificativa de adoção da legitimação autônoma para a condução do processo, é uma consequência natural a exclusão dessa espécie de legitimação nas ações coletivas que buscam a tutela de direito individual homogêneo.

Nunca fui totalmente convencido da necessidade da adoção pelo sistema processual brasileiro dessa terceira forma de legitimação, tendo a impressão de que limitar a legitimação extraordinária a direitos individuais é apenas não admitir sua adaptação à defesa dos direitos transindividuais. É natural que a legitimação extraordinária tenha surgido para a tutela de direitos individuais, mas essa origem não a impede de atualmente também ser aplicável aos direitos transindividuais. Há doutrina nesse sentido, defendendo ser extraordinária a legitimação ativa nas ações coletivas993.

Seja como for, trata-se de questão meramente acadêmica, sem relevantes consequências práticas. O que mais importa, e isso é indiscutível, independentemente da teoria adotada, é que os legitimados coletivos não são titulares do direito que defenderão em juízo, e tais titulares não têm legitimidade ativa para defender seus direitos.

10.5.2. Legitimados ativos

10.5.2.1. Ministério Público

O estudo da legitimidade do Ministério Público para o ajuizamento das ações civis públicas é de extrema importância para a tutela coletiva, considerando-se que, mesmo sem dados estatísticos confiáveis, é praticamente unânime a opinião doutrinária de que o Ministério Público é o legitimado mais atuante, responsável pela propositura da maioria das ações coletivas994.

A legitimidade do Ministério Público para o ajuizamento de ações civis públicas está expressamente consagrada nos arts. 5º, I, da Lei 7.347/1985 (LACP) e 82, I, da Lei 8.078/1990 (CDC). Esses dispositivos, entretanto, não exaurem o tema, devendo ser interpretados à luz das funções institucionais constitucionalmente atribuídas ao Ministério Público por meio do art. 129 da CF.

Segundo o art. 129, III, da CF, é função institucional do Ministério Público promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. A expressa previsão constitucional de tutela dos direitos difusos e coletivos permite a conclusão de que, para a defesa desses direitos em juízo, o Ministério Público não tem qualquer limitação em sua atuação. Qualquer direito dessa espécie que seja tutelável por meio de ação coletiva poderá ser protegido no caso concreto pelo Ministério Público, não se aplicando a esse legitimado ativo a regra da “pertinência temática”995. O texto constitucional é suficientemente claro ao se valer do termo “outros” para designar todo e qualquer direito coletivo ou difuso.

Na realidade, o tema é totalmente pacificado no tocante à defesa dos direitos difusos, em razão da indeterminabilidade dos sujeitos que serão beneficiados com a tutela jurisdicional. Não se pode dizer o mesmo no tocante aos direitos coletivos, cujos titulares (grupo, classe ou categoria de pessoas) são formados por sujeitos indeterminados, mas determináveis. Nesse caso, segundo parcela da doutrina, caberá ao Ministério Público, dentro de suas tradicionais limitações institucionais no processo civil, somente a propositura de ações coletivas que de alguma forma estejam amparadas em interesse social996, havendo entendimento, inclusive, que assemelha a legitimidade nesse caso àquela existente na tutela dos direitos individuais homogêneos997.

Pessoalmente, não entendo viável a limitação da legitimidade ativa do Ministério Público na tutela dos direitos coletivos em razão do texto constitucional. É inegável que, ao prever expressamente entre as atribuições funcionais do Ministério Público a propositura de ações na tutela de direitos difusos e coletivos, o legislador constituinte afasta a possibilidade de qualquer interpretação limitativa.

Um pouco mais polêmica é a legitimidade do Ministério Público na defesa dos direitos individuais homogêneos, até porque não existe no art. 129 da CF uma expressa previsão que trate dessa legitimidade, como ocorre com os direitos difusos e coletivos. A simples exclusão de legitimidade do Ministério Público pela ausência dos direitos individuais homogêneos do art. 129, III, da CF desconsidera que o rol previsto em tal dispositivo legal é meramente exemplificativo, como fica claro da previsão contida no inciso IX do mencionado dispositivo, ao considerar função institucional do Ministério Público o exercício de outras funções não previstas expressamente no dispositivo, desde que compatíveis com sua finalidade. Ademais, não custa lembrar que a defesa dos direitos individuais homogêneos por meio de ação coletiva só foi consagrada em nosso ordenamento jurídico no Código de Defesa do Consumidor, do ano de 1990, e nossa Constituição Federal data de dois anos antes (1988)998.

A questão, portanto, não é definir se existe ou não a legitimação do Ministério Público na defesa de direitos individuais homogêneos em razão de previsão constitucional, mas de definir em quais limites se admitirá essa legitimidade tomando-se por conta a necessidade de adequá-la às finalidades institucionais do Ministério Público. Mais uma vez entendo que a virtude não está nas soluções extremistas. Sendo incorreta a tese que defende a ilegitimidade nesse caso, tampouco se deve admitir como correta a tese que advoga a legitimidade ampla e irrestrita, qualquer que seja a espécie de direito individual homogêneo.

Não obstante decisões do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido999, a meu ver não é razoável o entendimento de que, somente por se tratar de uma ação civil pública, todo e qualquer direito individual homogêneo veiculado já tenha relevância social suficiente a permitir a propositura da ação pelo Ministério Público. Apesar da opção do legislador por tratar processualmente de forma coletiva alguns direitos materiais essencialmente individuais, é desconsiderar a realidade equiparar todas as diferentes espécies de direitos individuais homogêneos reputando-os como detentores de repercussão social.

Nem mesmo o fundamento processual de que a ação coletiva em qualquer hipótese gera economia processual e harmonização de julgados, valores nitidamente associados com o interesse social da melhor qualidade da prestação jurisdicional1000, são suficientes para convencer do acerto da tese. Se assim o fosse, todo litisconsórcio seria necessário, bem como as intervenções de terceiro seriam obrigatórias, dado que, apesar de em extensão significativamente menor, nesses casos também se obtêm economia processual macroscópica e harmonização dos julgados.

Concordo com a doutrina que defende a natureza de interesse social dos direitos difusos e coletivos em razão de sua transindividualidade e indivisibilidade, o que já é suficiente para que todo direito dessas espécies seja considerado indisponível1001. Dessa maneira, o art. 129, III, da CF, com a previsão de ampla legitimidade do Ministério Público na defesa de qualquer direito difuso ou coletivo, é plenamente compatível com o art. 127, caput, da CF, atendendo plenamente a função institucional prevista constitucionalmente. Reforço, portanto, a ideia de que nos direitos difusos e coletivos não existe “pertinência temática”, sendo irrelevantes as circunstâncias do caso concreto, entendimento compartilhado pela jurisprudência dos tribunais superiores1002.

Segundo entendimento doutrinário1003 e jurisprudencial1004 amplamente majoritário, a legitimidade do parquet na defesa de direito individual homogêneo depende de duas circunstâncias alternativas: (a) direito indisponível; (b) direito disponível que, por sua importância e/ou extensão, tenha repercussão social. Registre-se a existência de corrente doutrinária minoritária que defende a legitimidade somente na hipótese de direito individual homogêneo indisponível, nos termos do art. 127, caput, da CF1005. Se alguma dificuldade prática existe na distinção entre direito disponível e direito indisponível, tais dificuldades se potencializam na aferição concreta da relevância social exigida na hipótese de direito individual homogêneo disponível. De qualquer forma, é corrente a lição doutrinária de que a relevância social pode se manifestar pela natureza do dano (p. ex., saúde, segurança, ambiental); pelo número significativo de lesados; pelo interesse social no funcionamento de um sistema econômico, social ou jurídico (p. ex., questões referentes aos servidores públicos, poupadores, segurados)1006.

10.5.2.2. Associação

A legitimidade ativa da associação está consagrada no art. 5º, V, da Lei 7.347/1985 e no art. 82, IV, da Lei 8.078/1990, sendo entendimento corrente na doutrina e jurisprudência a legitimação das associações para todas as espécies de direitos tutelados no microssistema coletivo. Dessa forma, poderá propor ações civis públicas na defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, ainda que seja mais comum sua atuação nos dois últimos casos.

Existem três requisitos cumulativos exigidos pelos art. 5º, V, a e b, da Lei 7.347/1985 e art. 82, IV, da Lei 8.078/1990: (a) constituição nos termos da lei civil; (b) existência jurídica há pelo menos um ano; (c) pertinência temática.

Os dois primeiros requisitos são tratados como se fossem um só, quando na realidade são requisitos diferentes, mas a existência de um depende inexoravelmente do preenchimento do outro. Significa que antes de tudo a associação deve ser devidamente registrada perante o órgão responsável (Registro Civil de Pessoas Jurídicas, nos termos do art. 45 do CC e arts. 114 e 119 da LRP), de forma que uma associação sem o devido registro cartorial não poderá jamais propor ação coletiva. Conforme ensina a melhor doutrina, a exigência legal tem como objetivo evitar a constituição oportunista de associações com o propósito exclusivo de propor ações civis públicas1007.

O prazo de pelo menos um ano exigido da constituição da associação para permitir seu ingresso com ação civil pública é contado dessa constituição jurídica, perfeita e acabada. Registre-se a acertada opinião doutrinária no sentido de que, excepcionalmente, essa condição da ação passe a existir durante o processo, não havendo sentido na extinção do processo, por carência da ação, se no momento de análise das condições da ação já tiver transcorrido um ano da constituição da associação, condição que não estava preenchida no momento da propositura da demanda. Seja em aplicação do art. 462 do CPC1008, seja em respeito aos princípios da economia processual e efetividade da jurisdição, como já reconheceu o Superior Tribunal de Justiça1009, essa excepcional forma de legitimação superveniente deve realmente ser admitida.

A exigência de existência jurídica há pelo menos um ano, entretanto, pode ser excepcionada, nos termos do art. 82, § 1º, do CDC1010. Aparentemente são dois requisitos alternativos que justificam a legitimidade ativa de associação com menos de um ano de existência jurídica.

O primeiro requisito é o manifesto interesse social que envolva a causa, que seria evidenciado, segundo o dispositivo legal ora comentado, pela dimensão ou característica do dano. Provavelmente por considerar que toda e qualquer ação coletiva contém um manifesto interesse social, o legislador achou por bem qualificar tal circunstância, valendo-se, para tanto, de conceitos jurídicos abertos e indeterminados. O que efetivamente se deve compreender por dimensão e características do dano?

Tudo faz crer que o legislador tenha levado em consideração o aspecto subjetivo e objetivo do dano suportado para justificar a exceção à regra legal ora analisada.

A dimensão do dano, portanto, diz respeito ao número de sujeitos que o suportam, e o legislador deu a entender que danos coletivos de menor extensão, porque limitados a pequeno grupo de pessoas e/ou a poucos indivíduos, não justificariam a exceção ora analisada. Por esse raciocínio, todo direito difuso justificaria a aplicação do art. 82, § 1º, do CDC, considerando sua titularidade pela coletividade. A análise restaria limitada aos direitos coletivos e individuais homogêneos.

A característica do dano como requisito legitimador da exclusão da exigência legal ora analisada diz respeito ao aspecto objetivo do dano, parecendo o legislador ter criado uma gradação de danos, de forma que apenas naqueles mais sérios as associações poderiam litigar mesmo antes de existirem juridicamente por um ano. Novamente nas hipóteses de direitos difusos, dada à indisponibilidade do direito, será difícil criar qualquer tipo de gradação de dano. O que é pior, a poluição de um rio (violação do meio ambiente) ou a destruição de um prédio do século XVIII (patrimônio histórico e cultural)? Somente nos direitos coletivos e individuais homogêneos seria possível estabelecer uma gradação de relevância, ainda assim com alguma dificuldade.

O segundo requisito previsto pelo art. 82, § 1º, do CDC é a relevância do bem jurídico a ser protegido, e serve para demandas que não versam sobre dano. Ainda que sem a natureza reparatória própria do primeiro requisito, o legislador, ao indicar a relevância do bem jurídico a ser tutelado, cria uma gradação de relevância entre os bens da vida que podem ser tutelados por meio da ação coletiva, permitindo a legitimidade de associação com menos de um ano de existência jurídica somente naqueles de maior importância e/ou relevância social. Novamente, e pelas mesmas razões já expostas, o requisito deve ficar limitado aos direitos coletivos e individuais homogêneos.

Registre-se, por fim, parcela doutrinária que defende a inaplicabilidade do art. 82, § 1º, do CDC ao mandado de segurança coletivo, considerando que a previsão de legitimidade ativa nesse caso é constitucional, não podendo ser excepcionada por norma infraconstitucional1011. Discordo com o pensamento, por entender que a legitimidade, nesse caso, não estará sendo excepcionada ou diminuída, pelo contrário, estar-se-á ampliando a gama de legitimados ativos.

O terceiro requisito exigido para a legitimidade ativa das associações é a chamada “pertinência temática”, significando que deve existir uma vinculação entre as finalidades institucionais da associação, consagradas em seu estatuto social, e a espécie de bem jurídico tutelado em sede de ação civil pública.

Segundo a melhor doutrina, o estatuto da associação não precisa de um grau de especialidade que limite demasiadamente a sua atuação como autora de ações coletivas, de modo que uma previsão genérica, desde que relacionada, ainda que de maneira indireta, com o objeto da demanda, já é suficiente. O que não se admite, por exemplo, é que uma associação, voltada à defesa do consumidor, queira discutir em juízo a violação ao patrimônio cultural, ou uma associação, voltada à defesa do meio ambiente, queira defender em juízo um direito difuso à saúde pública.

O Superior Tribunal de Justiça, interpretando devidamente o que atualmente se entende por “meio ambiente”, já admitiu que associação de moradores, cujo estatuto a legitimava a zelar pela qualidade da vida no bairro, ingressasse com ação civil pública para a preservação de importante conjunto arquitetônico presente no bairro. O julgamento lembrou que o art. 225 da CF expressamente vincula o meio ambiente à sadia qualidade de vida e que o art. 3º, III, a e d, da Lei 6.938/1981, que dispõe ser poluição qualquer degradação ambiental oriunda de atividades que, direta ou indiretamente, prejudiquem a saúde e o bem-estar da população ou atinjam as condições estéticas do meio ambiente1012.

Aparentemente, o requisito da pertinência temática foi o mais próximo que o legislador brasileiro chegou da chamada “representação adequada”, analisada no próximo tópico. Presume que, ao ter em seus estatutos a expressa previsão – ainda que genérica – da defesa do direito coletivo lato sensu, a associação será o representante adequado para sua defesa em juízo em uma ação coletiva.

10.5.2.3. Pessoas jurídicas da administração pública

A legitimidade ativa para as ações coletivas da União, Estados, Municípios e do Distrito Federal está prevista nos arts. 5º, III, da Lei 7.347/1985 (LACP) e 82, II, da Lei 8.078/1990 (CDC), enquanto nos arts. 5º, IV, da Lei 7.347/1985 (LACP) e 82, III, da Lei 8.078/1990 (CDC) encontra-se a legitimidade ativa das empresas públicas, autarquias, fundações e sociedades de economia mista. Os dispositivos legais, portanto, versam sobre a legitimidade ativa das pessoas jurídicas que compõem a administração pública, tanto da administração direta como da indireta.

Era de se esperar que essas pessoas jurídicas fossem frequentes propositoras de ações civis públicas, pois em uma sociedade séria supõe-se que o Estado tenha todo o interesse no respeito aos direitos transindividuais. A realidade, entretanto, não é bem essa, notando-se a presença desses sujeitos com muito maior frequência no polo passivo da demanda judicial, acusados de violação de direitos que teoricamente deveriam ser os maiores interessados em preservar1013. De qualquer forma, sempre que pretenderem modificar esse paradoxo, terão legitimidade ativa garantida por lei.

No tocante às pessoas jurídicas de direito público da administração direta, existe interessante debate doutrinário a respeito da exigência da pertinência temática, sendo necessário delimitar de forma correta a discussão a respeito do tema.

Para parcela da doutrina esses sujeitos têm legitimidade ativa para defender direitos quando sua proteção se revela socialmente útil e necessária, sendo dispensável a análise concreta entre a vinculação dos interesses próprios da pessoa jurídica de direito público e o direito defendido em juízo1014. A doutrina majoritária, entretanto, entende pela aplicação do requisito da pertinência temática para as pessoas jurídicas de direito público, ainda que da administração direta, exigindo uma ligação entre o interesse defendido em juízo e os limites territoriais de sua atuação ou suas finalidades institucionais1015.

É interessante observar que grande parte da doutrina que afirma existir a exigência de pertinência temática para os sujeitos ora analisados fundamenta seu entendimento na impossibilidade de ente público litigar na defesa de interesses que não digam respeito à sua área territorial de atuação1016. Assim, não teria legitimidade ativa um Município para ingressar com ação coletiva que só traga benefícios a consumidores localizados em outro Município, como um Estado não teria legitimidade ativa para ingressar com ação coletiva em favor de patrimônio histórico e cultural pertencente a outro Estado da Federação.

Entendo que existe uma indevida confusão entre diferentes condições da ação. A pertinência temática exige a existência de uma relação entre o interesse da pessoa jurídica de direito público e o direito tutelado em juízo, e, nesses termos, considero que não se pode exigir tal requisito das pessoas jurídicas de direito público da administração direta. Se o objetivo final da União, Estados, Municípios e do Distrito Federal é prover o bem comum, favorecendo os administrados, não parece legítimo criar uma limitação no tocante à legitimação ativa nas ações coletivas. Isso não significa que, fora dos limites territoriais de sua atuação, se possa admitir o interesse de agir desses sujeitos. Concordo que deva existir uma limitação territorial de atuação, mas nesse caso não vejo tal limitação decorrente da pertinência temática, matéria afeta à legitimidade, mas sim da falta de interesse de agir1017.

A distinção entre pertinência temática e limitação territorial, ainda que não resultante dos fundamentos apresentados, não é estranha à parcela da doutrina que entende corretamente pela ausência da exigência da pertinência temática e pela existência de uma limitação territorial para a atuação das pessoas jurídicas de direito público da administração direta. Há, inclusive, decisão do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido1018.

No tocante às pessoas jurídicas – públicas ou privadas – que compõem a administração indireta, entendo que, se seus objetivos imediatos são direcionados para determinadas áreas, o que delimita sua esfera de atuação dentro do poder público, é natural que se exija não só a vinculação ao território de sua atuação, como também a pertinência temática1019. Não teria muito sentido admitir que uma empresa pública federal voltada à exploração do petróleo do pré-sal ingresse com ação coletiva buscando a tutela de patrimônio histórico e cultural, bem como não se deve admitir que uma fundação voltada ao meio ambiente ingresse com ação coletiva consumerista.

Conforme já tive a oportunidade de defender quando da análise da legitimidade ativa da Defensoria Pública, entendo que o disposto no art. 82, III, da Lei 8.078/1990 (CDC), ao prever a legitimidade das entidades e órgãos da administração pública ainda que sem personalidade jurídica, seja aplicável a todas as espécies de direitos coletivos lato sensu. Por essa razão, parece aceitável a legitimação ativa do PROCON, que, apesar de não ter personalidade jurídica própria, tem personalidade judiciária, o que já é suficiente para admiti-lo no rol dos legitimados ativos de ações coletivas1020.

Por fim, cumpre ressaltar que essas pessoas jurídicas da administração pública, sempre que se valerem de uma ação coletiva, não estarão em juízo em nome próprio na defesa de interesse próprio. Significa que, sendo ordinária a legitimação dessa pessoa jurídica, ou seja, estando em juízo em nome próprio na defesa de interesse próprio, a ação será individual, e, nesse caso, o postulante não terá os benefícios concedidos ao autor de uma ação coletiva.

Interessante notar o entendimento pacificado nos tribunais superiores no sentido de permitir ao Ministério Público a defesa em juízo do patrimônio público, algo que só poderá fazer mediante ação coletiva, considerando não ter mais função institucional de defender individualmente os interesses da Fazenda Pública em juízo1021. Caso a própria pessoa de direito público ingresse com ação, a legitimação poderá ser ordinária, e nesse caso a ação terá natureza individual, já que o autor estará em juízo em nome próprio na defesa de seu próprio interesse. Mas também poderá ser uma legitimação extraordinária, quando a pessoa jurídica de direito público litigar em nome próprio na defesa do interesse da coletividade, situação que ensejará uma ação de natureza coletiva.

10.5.2.4. Defensoria Pública

Pela Lei 11.448, de 15.01.2007, com a alteração do art. 5º, II, da Lei 7.347/85 (LACP), houve a expressa inclusão da Defensoria Pública no rol de legitimados à propositura da ação coletiva. Antes de analisar a norma legal propriamente dita, é preciso fazer uma exposição, ainda que breve, da participação da Defensoria Pública no âmbito das ações civis públicas antes da Lei 11.448/2007.

É necessário reconhecer que, mesmo antes dessa previsão legal, a Defensoria Pública já participava de ações coletivas. Parece não haver maiores dúvidas a respeito da legitimidade da Defensoria Pública como mero assistente judicial de associação que funcionaria como autora da ação coletiva. Como se pode notar com relativa facilidade, nessa circunstância a Defensoria Pública não compõe o polo ativo da ação civil pública, servindo simplesmente como assistente judicial de pessoa jurídica legitimada expressamente em lei para a propositura de tal espécie de ação.

Ainda que não seja parte na ação civil pública, a mera atuação da Defensoria Pública já é o suficiente para suscitar relevante questionamento: auxiliando judicialmente o autor da ação coletiva, deverá ser demonstrada sua situação de carência econômica, inviabilizadora da atuação em proteção do direito transindividual? Importante lembrar que, apesar da gratuidade existente para os autores das ações coletivas, é necessária a presença de agente com capacidade postulatória, de preferência experimentado, o que nem sempre pode ser obtido pelas associações menos organizadas.

Por outro lado, apesar de certa divergência, aos órgãos especializados criados pela Defensoria Pública já vinha se reconhecendo a legitimidade para a propositura de ações civis públicas em defesa de direitos coletivos e individuais homogêneos dos consumidores1022, ainda que não se possa afirmar que a aceitação era tranquila, existindo inclusive decisões do Superior Tribunal de Justiça em sentido contrário1023, apesar de notadamente em menor número.

Apesar da divergência, entendo que a legitimidade ora analisada está amparada na previsão contida no art. 82, III, do CDC, que ao prever a legitimidade ativa inclui expressamente órgãos da administração pública, direta e indireta, ainda que sem personalidade jurídica1024. Além dessa expressa previsão legal, a referida legitimação encontra amparo também nos arts. 6º, VIII (princípio da facilitação da defesa dos consumidores), e 83 (princípio da instrumentalidade máxima do processo do consumidor), ambos do CDC1025, e no art. 4º, XI, da LC 80/19941026.

Ainda que a Defensoria Pública, mesmo sem expressa previsão legal, já viesse ingressando com ações coletivas antes da Lei 11.448/2007, sua inclusão no rol de legitimados ativos foi um marco expressivo em termos de aperfeiçoamento da proteção jurisdicional dos direitos coletivos lato sensu. O tema, entretanto, está longe de pacificação, havendo inclusive uma ação direta de inconstitucionalidade, apresentada pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público – CONAMP (ADI 3.943) pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal.

Nessa ação direta de inconstitucionalidade há uma cumulação de pedidos na forma subsidiária. Como pedido principal, a declaração de inconstitucionalidade do art. 5º, II, da Lei 7.347/1985 (LACP), com redução de texto e, subsidiariamente, em interpretação conforme o texto constitucional, que seja declarada a ilegitimidade da Defensoria Pública para a propositura de ações coletivas que tenham como objeto direitos difusos, limitando sua atuação às ações coletivas cujo objeto sejam os direitos coletivos e individuais homogêneos vinculados a carentes econômicos.

Entendo que a declaração de inconstitucionalidade com redução de texto é algo absolutamente improvável, pois os argumentos utilizados na ação direta de inconstitucionalidade mencionada não merecem prosperar. A alegada violação aos arts. 5º, LXXIV, e 134, ambos da CF, tenta retirar do texto constitucional algo que dificilmente ele quis dizer. A defesa dos necessitados prevista pelo art. 134 da CF, “na forma do art. 5º, LXXIV”, da CF, que prevê a “assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”, não deve ser interpretada restritivamente, limitando-se àqueles que individualmente comprovarem o estado de carência financeira.

Ainda que se exija no caso concreto a comprovação de hipossuficiência econômica, certamente ela não precisará ser feita individualmente, o que já seria o suficiente para legitimar a Defensoria Pública a litigar em nome próprio na defesa de grupo, classe ou categoria de pessoas com notória carência financeira1027.

Ações coletivas como a proposta pela Defensoria Pública de São Paulo na defesa de interesse dos moradores do Jardim Pantanal, o qual ficou mais de dois meses submerso em lodo e lama em razão de chuvas torrenciais, naturalmente atendem à exigência constitucional, pois se supõe que, se as pessoas não fossem economicamente necessitadas, não residiriam em local frequentemente castigado pelas chuvas. Diga-se o mesmo da ação coletiva proposta pela Defensoria Pública da União em Belém, na defesa coletiva de crianças e adolescentes que vivem em situação de risco nas ruas da cidade1028.

Como pedido subsidiário da ação ora analisada, consta a pretensão de interpretação conforme a Constituição para que a Defensoria Pública só tenha legitimidade para a defesa dos direitos coletivos e individuais homogêneos, sempre com vinculação à hipossuficiência econômica dos beneficiados1029. Esse pedido é mais interessante porque toca, ainda que indiretamente, no ponto principal da legitimidade da Defensoria Pública: existirá para ela a chamada “pertinência temática”? E, havendo, em que termos será exigida?

Como parece absolutamente improvável a declaração de inconstitucionalidade com redução do texto pelo Supremo Tribunal Federal, o que inclusive contrariaria jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça antes mesmo do advento da norma impugnada, a questão a ser efetivamente enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal é a eventual limitação da atuação da Defensoria Pública na defesa dos direitos coletivos lato sensu.

Para que se possa analisar a existência ou não de pertinência temática a limitar a atuação da Defensoria Pública no polo ativo das ações coletivas, é preciso compreender claramente quais suas funções institucionais.

É tradicional na doutrina a divisão da função da Defensoria Pública em típica e atípica. Existe unanimidade em apontar como função típica a defesa dos interesses dos economicamente necessitados, existindo certa divergência no que viria a ser sua função atípica. Essas divergências são mais de forma do que de conteúdo, pois, atinentes à forma de classificação dessa função, mas ainda assim merecem breves comentários.

Para parcela da doutrina, qualquer atuação que, apesar de permitida por previsão legal, não seja em defesa do economicamente necessitado representa uma atuação atípica1030. São clássicos exemplos dessa atuação atípica a defesa de acusados no processo penal (art. 4º, XIV e XV, da LC 80/1994), com amparo nos arts. 261 e 263 do CPP, e a curadoria especial nas hipóteses previstas no art. 9º, II, do CPC e admitida expressamente pelo art. 4º, XVI, da LC 80/1994.

Em ambos os casos mencionados a condição econômica do sujeito tutelado pela Defensoria Pública é irrelevante, pois são outras as razões que determinam sua participação no processo. Uma eventual legitimidade ativa da Defensoria Pública absolutamente dissociada da hipossuficiência econômica seria possível, portanto, em razão de suas funções atípicas.

Outra parcela da doutrina, ao especificar a função atípica desenvolvida pela Defensoria Pública, a divide em duas espécies: defesa do hipossuficiente jurídico e do hipossuficiente organizacional, o que se obtém por meio do alargamento do conceito de necessitados, alvo constitucional de tutela nos termos do art. 134 da CF.

Alarga-se o conceito de necessitados para, além dos tradicionais carentes de recursos econômicos, incluírem-se também os necessitados jurídicos, no sentido de que caberia à Defensoria Pública, quando previsto em lei, garantir a determinados sujeitos, independentemente de sua condição econômica, o pleno exercício da ampla defesa e do contraditório1031. Costuma-se indicar como exemplos as já citadas atuações em defesa do réu no processo penal e da curadoria especial exercida no processo civil.

Também se incluem entre os necessitados aqueles que têm real dificuldade de se organizar para defenderem seus direitos em juízo e fora dele. Nesse caso, passa-se a falar em necessitados organizacionais, hipossuficiência derivada da vulnerabilidade das pessoas em face das relações complexas existentes na sociedade contemporânea, com especial ênfase aos conflitos próprios da sociedade de massa atual1032. Derivaria dessa função atípica a legitimação da Defensoria Pública nas ações coletivas.

Em recente decisão, o Superior Tribunal de Justiça entendeu pela legitimidade ativa da Defensoria Pública em tema referente ao direito de educação, afirmando expressamente que ela pode tutelar qualquer interesse individual homogêneo, coletivo stricto sensu ou difuso, considerando que sua legitimidade não se determina por critérios objetivos, ou seja, pelas características ou perfil do objeto de tutela, mas por critérios subjetivos, isto é, pela natureza ou status dos sujeitos protegidos, que são os necessitados1033.

A tese, entretanto, não é pacífica, existindo doutrina que, em algum grau, continua a vincular a atuação da Defensoria Pública ao necessitado econômico, ainda que no âmbito da tutela coletiva1034, enquanto outra parcela entende que a legitimação, em razão do art. 134 da CF, nunca será tão ampla como a do Ministério Público1035.

Interessante constatar que, em voto vencido proferido no julgamento do Recurso Especial 912.849/RS, o Ministro Teori Albino Zavascki, seguindo entendimento do relator da apelação no caso concreto, curiosamente o processualista Araken de Assis, entendeu pela legitimidade da Defensoria Pública para a defesa de direitos individuais homogêneos dos consumidores, limitando a proteção jurisdicional obtida somente àqueles que demonstrassem individualmente, em fase de execução, sua condição de economicamente necessitados.

Apesar de solução que parece, à primeira vista, lógica, admitindo-se a legitimidade ativa de forma irrestrita, sem a necessidade de análise prévia da condição econômica dos beneficiados pela tutela jurisdicional, que seria realizada somente no momento de execução dessa tutela, o entendimento contraria o espírito da tutela coletiva. Como bem demonstrado por abalizada doutrina, essa limitação subjetiva pretendida pelo entendimento ora examinado exigiria dos consumidores, que não são economicamente hipossuficientes, a propositura de nova ação – coletiva ou individual –, o que contraria os princípios da economia processual e da harmonização dos julgados1036.

Ademais, o entendimento mistura indevidamente a questão de legitimidade e da eficácia subjetiva da coisa julgada coletiva, sendo irrelevante para a determinação dos beneficiados quem foi o autor da ação coletiva1037. Se assim não fosse, ação civil pública movida por associação de defesa dos consumidores não poderia beneficiar individualmente sujeito não considerado tecnicamente consumidor, o que evidentemente não acontece nem deve ocorrer.

A limitação da defesa exclusiva de hipossuficientes econômicos no âmbito da tutela dos direitos difusos e coletivos seria ainda mais dramática para a Defensoria Pública, em razão da indivisibilidade desses direitos. No tocante à tutela de direito difuso, o art. 5º, II, da Lei 7.347/1985 (LACP) seria inaplicável, considerando-se que na coletividade tutelada nessa espécie de direito sempre haverá sujeitos não carentes do ponto de vista econômico1038. Resumindo, a coletividade perderia mais um legitimado – em algumas localidades extremamente organizado e especializado – na defesa de seus direitos difusos em juízo.

No tocante à tutela de direito coletivo, o drama não seria menor, porque, apesar de existirem grupos, classes e categorias de pessoas formadas exclusivamente de hipossuficientes econômicos, haveria insuperável dificuldade na identificação não só de todos os sujeitos que compõem esse grupo, classe ou categoria, como também seria extremamente difícil a comprovação da carência econômica de todos eles. Note-se que nesse caso, sendo indivisível o direito, não se admitiria que essa identificação e comprovação fossem reservadas ao momento da execução, pois seria impossível a decisão favorecer a somente parcela do grupo, classe ou categoria.

Entendo que a tese da hipossuficiência organizacional é a única apta a dar à Defensoria Pública uma legitimidade condizente com seu status constitucional e melhor atender à expectativa do jurisdicionado de ter aumentadas as formas de proteção jurisdicional. Ademais, nos termos do art. 4º, VII, da Lei Complementar 80/1994 (alterada pela LC 132/2009), a Defensoria Pública pode promover ação civil pública na defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, sendo a interpretação de “necessitados”, ora defendida, a única capaz de fazer cumprir concretamente o regramento legal.

Por outro lado, os demais legitimados não devem temer a atuação da Defensoria Pública, e sim reconhecê-la como mais um parceiro na busca da mais efetiva possível tutela dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Seja como for, tudo dependerá da palavra final do Supremo Tribunal Federal, o que, infelizmente, não tem data prevista para ocorrer.

Registre-se nesse momento importante julgamento do Plenário do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional norma estadual gaúcha que atribuía à Defensoria Pública estadual a tarefa de defender em juízo servidores públicos processados civil e criminalmente por atos praticados no exercício de suas funções1039. A relevância do julgado é notada na discussão entre os Ministros, quando se constata uma forte tendência à limitação da atuação da Defensoria Pública à defesa dos economicamente necessitados, inclusive aventando-se que eventual desvirtuamento dessa função, constitucionalmente prevista, poderia prejudicar ainda mais os trabalhos já deficitários, em decorrência da estrutura precária, das Defensorias Públicas.

Ainda que o julgamento não seja plenamente aplicável à discussão envolvendo a legitimidade da Defensoria Pública em ações coletivas em razão de outras espécies de hipossuficiência, que não a econômica, considerando-se que a norma tida como inconstitucional determinava a defesa individual dos servidos públicos em juízo, é interessante notar a preocupação dos Ministros com o exercício de uma função pela Defensoria Pública que não seja a defesa do carente econômico, servindo-se inclusive do texto constitucional para chegar a tal conclusão.

A par da discussão a respeito da extensão da legitimidade ativa da Defensoria Pública na tutela coletiva, o reconhecimento de sua legitimação traz algumas interessantes consequências, tais como a possibilidade de formação de um litisconsórcio ativo entre Defensorias Públicas, por aplicação extensiva do art. 5º, § 5º, da Lei 7.347/1985 (LACP)1040. Também se admite que a Defensoria Pública, órgão público que é, celebre compromisso de ajustamento de conduta, nos termos do art. 5º, § 6º, da Lei 7.347/1985 (LACP)1041. Não terá, entretanto, legitimidade para conduzir inquérito civil, atuação privativa do Ministério Público (art. 8º, § 1º, da Lei 7.347/1985), também faltando legitimidade à Defensoria Pública na propositura da ação popular, que continua exclusiva do cidadão (art. 1º, caput, da Lei 4.717/1965), e da ação de improbidade administrativa (art. 17, caput, da Lei 8.429/1992)1042.

10.5.3. Legitimados passivos

Diferente do que ocorre no polo ativo das ações coletivas, no qual não existe legitimação ordinária, no polo passivo é, em regra, exatamente essa a espécie de legitimidade existente. Os réus, portanto, estarão em juízo em nome próprio na defesa de interesse próprio.

A admissão de legitimação extraordinária no polo passivo da ação coletiva exige a aceitação do chamado processo coletivo passivo1043. Nesse caso, como o réu estará em nome próprio na defesa do dever ou estado de sujeição de um grupo, classe ou categoria de pessoas, a legitimação nunca será ordinária, exatamente como ocorre no polo ativo das ações coletivas.

10.6. PROCEDIMENTO

10.6.1. Introdução

A ação civil pública segue substancialmente o procedimento ordinário, havendo apenas algumas regras procedimentais diferenciadas na Lei 7.347/1985. Ademais, existem características procedimentais comuns à ação popular e à ação civil pública, tais como a tentativa de se evitar a extinção por abandono e desistência imotivada, os efeitos recursais, o reexame necessário e a gratuidade. Para a compreensão de tais fenômenos basta a leitura do Capítulo 7.

10.6.2. Inércia da jurisdição

O art. 7º da LACP, que prevê a possibilidade de juízes e tribunais, no exercício de suas funções, remeterem peças ao Ministério Público para as providências cabíveis quando tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da ação coletiva, trata de forma bastante interessante e peculiar os princípios da inércia da jurisdição e do impulso oficial1044. O teor da norma é copiado pelos arts. 90 do Estatuto do Idoso e 221 do ECA. Segundo a previsão do art. 262 do CPC, a existência do processo depende de provocação do interessado (princípio dispositivo), enquanto seu desenvolvimento se dá por meio do impulso oficial (princípio inquisitivo).

Não que o dispositivo ora analisado quebre essa tradicional regra do sistema processual brasileiro, até porque o juiz não pode dar início de ofício ao processo coletivo, mas, ao permitir que “provoque” um legitimado ativo para que o processo seja iniciado, pratica ato absolutamente incompatível com o processo individual. Basta imaginar o absurdo da situação de um juiz intimar um indivíduo remetendo-lhe peças do processo e sugerindo que ele tenha um direito a ser reclamado em juízo.

10.6.3. Prevenção do juízo

A conexão e a continência, previstas nos arts. 103 e 104 do CPC, são tranquilamente aplicáveis ao processo coletivo. Da mesma forma o efeito desses fenômenos processuais previsto no art. 105 do CPC: a reunião de processos perante o juízo prevento. São aplicáveis inclusive o entendimento de que para a conexão basta a identidade parcial da causa de pedir – fato ou fundamento jurídico – e que a reunião dos processos depende de um juízo de conveniência a ser realizado no caso concreto.

A prevenção é um fenômeno de extrema importância na eventualidade de existirem duas ou mais ações conexas, havendo a reunião de todas perante um mesmo juízo, para que nele seja proferida decisão sobre elas (que a doutrina entende, inclusive, poder ser feito por meio de somente uma sentença), em prol dos princípios da economia processual e da harmonização das decisões, conforme já analisado. A função da prevenção nas hipóteses de reunião por conexão é definir em qual juízo as ações serão reunidas, ou seja, determinar qual juízo irá concentrar as ações sob seu comando.

Não se sabe qual a justificativa para o Código de Processo Civil cuidar em dois artigos diversos e de forma distinta o fenômeno da conexão entre causas da mesma competência territorial e de competência territorial diferente (mesma comarca/seção judiciária ou comarcas/seções judiciárias diferentes). Contudo, é exatamente isso que ocorre nos seguintes dispositivos: no art. 106 do CPC, há previsão de que nos casos de identidade de competência territorial será prevento o juízo que primeiro despachar no processo, e no art. 219, caput, do CPC, que indica que, na hipótese de conexão entre ações em trâmite em diferentes foros, estará prevento o juízo que realizar a primeira citação1045.

A confusão criada pelo Código de Processo Civil, ao prever duas regras diferentes que versam sobre o mesmo tema, felizmente não atinge a tutela coletiva, na qual é criada uma terceira regra. São três artigos com o mesmo conteúdo: art. 2º, parágrafo único, da Lei 7.347/1985 (Ação Civil Pública) e art. 17, § 5º, da Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), com a mesma redação: “A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto”; e o art. 5º, § 3º, da Lei 4.717/1965 (Lei da Ação Popular): “A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações, que forem posteriormente intentadas contra as mesmas partes e sob os mesmos fundamentos”.

Como se nota da redação dos dispositivos legais acima transcritos, nem o despacho inicial (conforme previsto no art. 106, CPC) nem a realização de citação (art. 219, caput, CPC) são o ato processual determinante da prevenção do juízo, mas sim a mera propositura da ação. Essa diversidade de tratamento entre o Código de Processo Civil e as leis extravagantes que tratam da ação civil pública, improbidade administrativa e ação popular já foi percebida pela melhor doutrina1046, sendo entendimento antigo do Superior Tribunal de Justiça1047.

O exato momento em que a ação é proposta vem descrito no art. 263 do CPC, que determina que a ação será considerada proposta: (a) quando distribuída, em comarcas com mais de uma vara; e (b) quando despachada pelo juiz em comarcas em que exista apenas uma vara. O artigo tem redação técnica impecável, visto que é impossível distribuir uma demanda em um foro de vara única, mas, pelos problemas práticos que pode gerar, vem se considerando proposta a ação no dia em que a petição inicial ingressa no Poder Judiciário por meio do protocolo inicial1048, sendo essa a data a ser considerada para fins de prevenção do juízo entre ações coletivas.

10.6.4. Litisconsórcio ativo

10.6.4.1. Espécie

Havendo para a propositura da ação civil pública uma legitimidade ativa concorrente e disjuntiva, é indiscutível que o litisconsórcio formado entre os legitimados ativos é facultativo, dependendo sua formação, portanto, da vontade de esses legitimados se unirem para a propositura da ação1049.

Em regra, o litisconsórcio facultativo é simples, mas também é possível que seja unitário. A melhor doutrina afirma que, se houver hipótese de legitimidade disjuntiva concorrente, o litisconsórcio será facultativo e unitário1050, exatamente como ocorre no polo ativo das ações civis públicas1051. Na realidade, a unitariedade do litisconsórcio nesse caso é facilmente explicada pela unitariedade do direito material discutido no caso concreto. Significa que, apesar de diferentes autores se encontrarem na demanda na posição de postulantes, o direito tutelado por eles é um só, de modo a ser praticamente inviável seu tratamento de maneira distinta para os litisconsortes: ou o juiz reconhece o direito à tutela e todos ganham a demanda, ou não reconhece o direito alegado e todos perdem.

10.6.4.2. Litisconsórcio ativo formado por diferentes Ministérios Públicos

Segundo a previsão do art. 5º, § 5º, da LACP, é admissível a formação de litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei. Naturalmente, trata-se de litisconsórcio facultativo, dado à legitimidade ativa concorrente e disjuntiva das ações coletivas.

Corrente doutrinária saudou o dispositivo legal com a afirmação de que a previsão permitiria expressamente a reunião do Ministério Público Estadual e Federal para a propositura da ação coletiva. No entendimento dessa corrente doutrinária, a defesa dos direitos coletivos lato sensu pelo Ministério Público, desde que dentro de suas atribuições institucionais, pode ser exercida em qualquer Justiça, inclusive com a formação de litisconsórcio entre o Ministério Público Estadual e Federal1052.

Há doutrina que defende a inviabilidade do litisconsórcio conforme descrito no dispositivo ora analisado, afirmando ser inviável a atuação do Ministério Público Estadual na Justiça Federal e do Ministério Público Federal na Justiça Estadual. Para essa corrente doutrinária, os Ministérios Públicos só teriam legitimidade para atuar em suas respectivas Justiças1053.

Afastando-se dessa inviabilidade, há uma terceira corrente doutrinária que defende não se tratar propriamente de litisconsórcio, já que o Ministério Público é uno e indivisível. Tratar-se-ia, portanto, de distintos representantes de um mesmo legitimado, o que permitiria a presença no processo não como partes, mas como representantes da parte, do Ministério Público Estadual e Federal1054.

A mera presença do Ministério Público Federal já acarreta a competência da Justiça Federal, sendo entendimento consagrado no Superior Tribunal de Justiça a inviabilidade de formação de litisconsórcio ativo entre o Ministério Público Federal e o Estadual. Para o tribunal, apesar de possível o litisconsórcio ativo entre Ministérios Públicos na ação coletiva – salvo, naturalmente, na ação popular –, sempre que a atribuição da propositura da ação estiver inserida no âmbito de atuação do Ministério Público Federal, submetida ao crivo da Justiça Federal, não se admitirá a atuação do Ministério Público Estadual, que terá, portanto, atuação limitada à Justiça Estadual1055.

Partindo da premissa estabelecida pelo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o litisconsórcio entre Ministérios Públicos, portanto, seria limitado a uma eventual reunião no polo ativo de Ministérios Públicos Estaduais de diferentes Estados da Federação.

10.6.4.3. Litisconsórcio ativo ulterior?

Litisconsórcio inicial é aquele formado desde a propositura da ação, já existindo nesse que é considerado o primeiro ato do procedimento. É evidente, portanto, que a formação do litisconsórcio inicial é de responsabilidade exclusiva do demandante, pois somente a ele será dado iniciar o processo por meio da petição inicial. O litisconsórcio ulterior é formado após o momento inicial de propositura da ação, vindo a se verificar durante o trâmite procedimental.

Não resta dúvida a respeito da possibilidade de o litisconsórcio ativo ser inicial, sendo formado desde a propositura da demanda. Mas poderá ser também ulterior?

A pergunta deve ser respondida em dois tempos: (a) primeiro, o eventual litisconsórcio ulterior formado por colegitimados ativos que não tenham posposto a ação coletiva; (b) segundo, pelo terceiro que foi diretamente lesado pelo ato ilícito discutido na ação coletiva.

Nos termos do art. 5º, § 2º, da LACP, é facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes. Essa previsão merece duas considerações prévias. Apesar de mencionar apenas o Poder Púbico e associações, a regra legitima o ingresso de qualquer dos legitimados coletivos como litisconsortes1056; e, apesar da expressa menção de que poderão ingressar como litisconsortes de qualquer das partes, é natural que o litisconsórcio ulterior venha a ser formado no polo ativo por questões de legitimidade.

É preciso observar que a resistência do Superior Tribunal em admitir a formação de litisconsórcio facultativo ulterior com fundamento na preservação do princípio do juízo natural1057 não se aplica ao caso em análise porque existe expressa previsão legal admitindo a formação do litisconsórcio ulterior. Há, inclusive, decisão no sentido de admitir a formação de tal espécie de litisconsórcio na ação popular, sem que haja ofensa ao princípio do juízo natural1058.

Não há vedação, portanto, nem mesmo jurisprudencial, para a formação do litisconsórcio ora analisado, mas seria mesmo uma hipótese de litisconsórcio ulterior o ingresso dos colegitimados no polo ativo da ação coletiva?

Há corrente doutrinária que defende a interpretação literal do dispositivo, sustentando a natureza litisconsorcial ulterior da intervenção ora analisada1059. Para outra corrente doutrinária, a natureza é de assistência litisconsorcial, o que impede qualquer alteração na causa de pedir e/ou pedido por parte do terceiro interveniente1060. A maioria da doutrina entende que a qualidade processual desse terceiro, ao intervir na ação coletiva, dependerá de sua postura: modificando o pedido e/ou causa de pedir, será litisconsorte ulterior, mas, não ocorrendo tal modificação, será assistente litisconsorcial do autor1061.

Apesar de tanto o litisconsorte ulterior como o assistente litisconsorcial serem tratados procedimentalmente como litisconsorte unitário, existindo até mesmo doutrina que não veja diferença entre os dois fenômenos, preferindo afirmar que só há assistência simples1062, o debate não se exaure no plano acadêmico. A definição de sua qualidade processual definirá sua relação com o pedido e causa de pedir da ação.

Partindo-se da premissa de que o assistente litisconsorcial não faz pedido nem contra ele é feito pedido, não sendo, portanto, parte na demanda, mas apenas no processo, caso seja dessa espécie a intervenção ora analisada, será vedada a alteração objetiva da demanda pelo interveniente. Por outro lado, caso seja entendido como litisconsorte, poderá proceder a tal alteração, sempre em respeito à estabilização objetiva da demanda consagrada nos arts. 264 e 294 do CPC. Nesse sentido, com a correta distinção entre os poderes do assistente litisconsorcial e litisconsorte ulterior, já teve a oportunidade de se manifestar o Superior Tribunal de Justiça1063.

Parece que o entendimento majoritário da doutrina é o mais conveniente, ainda que possa gerar algumas complicações práticas interessantes. Admite-se, portanto, o litisconsórcio ulterior, com possibilidade de alteração ou ampliação do objeto do processo (causa de pedir e pedido), desde que atendidos os limites temporais para tanto (arts. 264 e 294 do CPC), e também a assistência litisconsorcial na hipótese de a intervenção não modificar o objeto do processo.

Reconheço o embaraço possível em uma modificação de causa de pedir ou pedido preparado por autor superveniente que não elaborou a petição inicial. E se houver divergência entre os dois – ou mais – autores a respeito desses elementos da ação? Entendo que nesse caso caberá ao juiz determinar os limites objetivos da demanda, sempre tendo em mente a maior tutela possível ao direito transindividual ou individual homogêneo discutido. Caso não esteja envolvido na disputa, a participação do Ministério Público como fiscal da lei nessa definição será determinante.

10.6.5. Instrução da petição inicial

A petição inicial da ação civil pública segue as exigências formais dos arts. 282 e 283 do CPC, não havendo especialidades dignas de nota. Há, na realidade, apenas um dispositivo da Lei 7.347/1985 que merece comentário.

Segundo o art. 8º, caput, da LACP, “para instruir a inicial, o interessado poderá requerer às autoridades competentes as certidões e informações que julgar necessárias, a serem fornecidas no prazo de 15 (quinze) dias”. Trata-se, na realidade, de possibilidade de o autor dispensar o ingresso prévio da ação cautelar de exibição de coisa ou documento e ingressar diretamente com a ação principal.

Com o sincretismo processual adotado pelo sistema processual pátrio, é natural que se passe a admitir pedidos cautelares de forma incidental, com a dispensa de um processo cautelar autônomo, inclusive por meio de tópico da petição inicial. O interessante do dispositivo legal ora comentado é que em 1985 ainda vigorava um sistema processual fortemente amparado na autonomia das ações, podendo o art. 8º, caput, da LACP, ser considerado norma sincretista em período de autonomia. De qualquer forma, atualmente não é mais grande novidade.

10.6.6. Astreintes

Segundo o art. 11, caput, da LACP, “na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor”. Apesar da saudável disposição do legislador em regular o cumprimento de obrigação de fazer e não fazer, atualmente bastaria a aplicação subsidiária do art. 461 do CPC.

Merece destaque a previsão de aplicação de multa – que na realidade não precisa ser diária – como forma de execução indireta no cumprimento de obrigações de fazer e não fazer. E certamente a maior particularidade quanto à ação civil pública diz respeito à exigibilidade dessa multa.

A multa coercitiva pode ser aplicada tanto para pressionar o devedor a cumprir uma decisão interlocutória que concede tutela de urgência quanto para cumprir uma sentença que julga procedente o pedido do autor. Questão que causa séria divergência na doutrina pátria refere-se ao momento a partir do qual a multa torna-se exigível. Em outras palavras, a partir de qual momento a parte beneficiada com o crédito gerado pela frustração da multa poderá executá-lo?

Para parcela da doutrina, a multa é exigível a partir do momento em que a decisão que a fixa torna-se eficaz, ou porque não foi recorrida ou porque foi impugnada por recurso sem efeito suspensivo1064. Essa exigibilidade permitiria a execução imediata de crédito decorrente da multa frustrada fixada em decisão ainda não definitiva, inclusive a decisão interlocutória que concede a tutela antecipada, o que só pode ser compreendido com a possibilidade de execução provisória do crédito1065.

Para essa corrente doutrinária, a necessidade de exigibilidade imediata resulta da própria função coercitiva da multa, porque a necessidade de aguardar a definitividade da decisão, que só ocorrerá com o advento da coisa julgada material, seria extremamente contrária à necessidade de pressionar efetivamente o devedor a cumprir a obrigação. Uma perspectiva de remota execução não seria suficiente para exercer a pressão psicológica esperada das astreintes1066.

Para outra corrente doutrinária, deve-se aguardar o trânsito em julgado para que se possa exigir o crédito gerado pela frustração da multa. Essa corrente doutrinária entende que a mera ameaça de aplicação da multa, independentemente do momento em que o crédito gerado por sua frustração passará a ser exigível, já é suficiente para configurar a pressão psicológica pretendida pelo legislador1067. Por outro lado, como só deve pagar a multa a parte definitivamente derrotada na demanda judicial – o que só será conhecido com o trânsito em julgado –, cabe aguardar esse momento procedimental para admitir a execução da multa1068.

Concordo com a primeira corrente doutrinária porque de fato, com o tempo que os processos demoram para atingir o trânsito em julgado, muito da natureza coercitiva da multa se perderá se a exigibilidade da cobrança do crédito gerado pela frustração da multa depender desse momento processual. Trata-se do tradicional e frequente choque entre a efetividade (exigibilidade imediata, sem saber ainda se a multa é definitivamente devida) e a segurança jurídica (exigibilidade após o trânsito em julgado da decisão que fixa a multa, quando se saberá definitivamente se a parte é ou não titular do direito de crédito).

O Superior Tribunal de Justiça, aparentemente confundindo definitividade com exigibilidade, vem corretamente entendendo que a multa fixada em decisão interlocutória pode ser executada imediatamente, mas conclui incorretamente que essa execução se dará por meio de execução definitiva1069.

Apesar de ser preferível nessa hipótese prestigiar a efetividade da tutela jurisdicional em detrimento da segurança jurídica, é preciso registrar que, no âmbito dos processos coletivos, o legislador fez abstratamente a ponderação entre os dois interesses conflitantes e expressamente optou por um deles, não parece legítimo afastar a previsão legal. Dessa forma, na ação civil pública (art. 12, § 2º, da Lei 7.347/1985), nas demandas regidas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) (art. 213, § 3º, da Lei 8.069/1990) e nas demandas reguladas pelo Estatuto do Idoso (art. 83, § 3º, da Lei 10.741/2003), a multa só será exigível após o trânsito em julgado da decisão.

10.6.7. Tutela de urgência

Não existe nada de inovador na Lei 7.347/1985 quanto à tutela de urgência. O que foi inovador à época de promulgação da lei, atualmente seria facilmente explicado por regras gerais.

O art. 4º da LACP prevê expressamente a possibilidade de ação cautelar a ser oferecida pelos mesmos legitimados ativos à propositura da ação civil pública. Naturalmente a legitimidade é estendida para o pedido de cautelar realizado incidentalmente na própria ação civil pública.

Nos termos do art. 12, caput, da LACP, o juiz pode conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão recorrível por agravo. Nesse caso, a liminar foi utilizada como medida de urgência de natureza satisfativa, o que era muito importante em 1985, época em que esse tipo de tutela de urgência sobrevivia com as liminares previstas em determinados procedimentos. Com o advento da tutela antecipada em 1994, liminares tais como a prevista pelo art. 12, caput, da LACP, perderam o sentido, ainda mais quando não preveem os requisitos para sua concessão, o que leva à aplicação por analogia dos requisitos previstos no art. 273 do CPC, inclusive a necessidade de expresso pedido do autor1070.

10.7. COISA JULGADA

10.7.1. Introdução

Conforme já afirmado no item 2.2, a coisa julgada é um dos aspectos mais relevantes na distinção da tutela coletiva da individual. Regras tradicionais presentes na tutela individual, tais como a coisa julgada pro et contra e sua eficácia inter partes, consagradas pelo art. 472 do CPC, são simplesmente desconsideradas, passando-se às eficácias ultra partes e erga omnes e à coisa julgada secundum eventum probationis e secundum eventum litis.

Quanto ao afirmado, existe alguma divergência na ação de improbidade administrativa e no mandado de segurança coletivo, devidamente analisada no presente capítulo.

Por fim, há ainda a funesta e lamentável regra consagrada no art. 16 da Lei 7.347/1985, que aparentemente cria uma espécie de limitação territorial aos efeitos da sentença e por consequência da coisa julgada material.

10.7.2. Coisa julgada secundum eventum probationis

No tocante aos direitos coletivos e difusos, a coisa julgada, na hipótese de julgamento de improcedência do pedido, tem uma especialidade que a diferencia da coisa julgada tradicional, prevista pelo Código de Processo Civil. Enquanto no instituto tradicional a imutabilidade e a indiscutibilidade geradas pela coisa julgada não dependem do fundamento da decisão, nos direitos difusos e coletivos, caso tenha a sentença como fundamento a ausência ou a insuficiência de provas, não se impedirá a propositura de novo processo com os mesmos elementos da ação – partes, causa de pedir e pedido –, de modo a possibilitar uma nova decisão, o que, naturalmente, afastará, ainda que de forma condicional, os efeitos de imutabilidade e indiscutibilidade da primeira decisão transitada em julgado. Exclui-se da análise os direitos individuais homogêneos porque, nestes, a coisa julgada opera-se secundum eventum litis; assim, qualquer fundamento que leve à improcedência não afetará os interesses dos indivíduos titulares do direito (art. 103, III, do CDC).

A primeira questão a respeito dessa espécie atípica de coisa julgada diz respeito à sua constitucionalidade. Uma corrente minoritária vê uma quebra da isonomia em referido sistema e aponta para uma proteção exacerbada dos autores das ações coletivas stricto sensu em desfavor dos réus. Apesar de mais sentida nas ações que tenham como objeto os direitos individuais homogêneos, também nas que tratam de direitos difusos e coletivos haveria uma disparidade de tratamento absolutamente desigual, o que feriria o princípio constitucional da isonomia1071.

Majoritariamente, entretanto, a doutrina entende pela constitucionalidade da coisa julgada secundum eventum probationis – como também da coisa julgada secundum eventum litis –, afirmando que os sujeitos titulares do direito, ao não participarem efetivamente do processo, não poderão ser prejudicados por uma má condução procedimental do autor da demanda. Não seria justo ou legítimo impingir a toda uma coletividade, em decorrência de uma falha na condução do processo, a perda definitiva de seu direito material. A ausência da efetiva participação dos titulares do direito em um processo em contraditório é fundamento suficiente para defender essa espécie de coisa julgada material1072.

Ademais, a coisa julgada secundum eventum probationis serve como medida de segurança dos titulares do direito que não participam como partes no processo contra qualquer espécie de desvio de conduta do autor. A insuficiência ou a inexistência de provas poderá decorrer, logicamente, de uma inaptidão técnica dos que propuseram a demanda judicial, mas também não se poderá afastar, de antemão, algum ajuste entre as partes para que a prova necessária não seja produzida e com isso a sentença seja de improcedência1073. É bem verdade que os poderes instrutórios do juiz, aguçados nas ações coletivas em razão da natureza dos direitos envolvidos, poderiam também funcionar como forma de controle para que isso não ocorra, mas é inegável que a maneira mais eficaz de afastar, definitivamente, qualquer ajuste fraudulento nesse sentido é a adoção da coisa julgada secundum eventum probationis.

Outra questão que parece ter sido pacificada pela doutrina e pela jurisprudência diz respeito aos legitimados à propositura de um novo processo com a mesma causa de pedir e o mesmo pedido do primeiro; estaria legitimado o mesmo sujeito que propôs a primeira demanda que foi resolvida de forma negativa por ausência ou insuficiência de provas? A ausência de qualquer indicativo proibitivo para a repetição do polo ativo nas duas demandas parece afastar de forma definitiva a proibição. Todos os legitimados poderão, com base na prova nova, propor a “segunda” demanda, mesmo aquele que já havia participado no polo ativo da “primeira”1074.

A próxima questão refere-se à formação ou não de coisa julgada nas ações coletivas – direitos difusos e coletivos – julgadas improcedentes por ausência ou insuficiência de provas. Fala-se em coisa julgada secundum eventum probationis, mas há divergência a respeito de ser essa uma espécie atípica de coisa julgada ou se, nesse caso, a coisa julgada material estaria afastada, de modo a operar-se, no caso concreto, tão somente a coisa julgada formal.

Há parcela significativa da doutrina que entende não se operar, nesse caso, a coisa julgada material, por afirmar que, sendo possível a propositura de um novo processo com os mesmos elementos da ação – partes, causa de pedir e pedido –, a imutabilidade e a indiscutibilidade próprias da coisa julgada material não se fariam presentes. A possibilidade de existência de um segundo processo, que, naturalmente, proporcionará uma segunda decisão, afetaria de maneira irremediável a segurança jurídica advinda da coisa julgada material tradicional, de modo a estar afastado esse fenômeno processual quando os fundamentos que levaram à improcedência do pedido forem a insuficiência ou a inexistência de prova1075.

Esse entendimento, entretanto, não é o mais correto, parecendo configurar-se a mesma confusão a respeito da formação ou não da coisa julgada nos processos cujo objeto sejam as relações de trato continuativo, reguladas pelo art. 471, I, do CPC. Em razão da possibilidade de que a sentença determinativa seja alterada em virtude de circunstâncias supervenientes de fato e de direito, parcela da doutrina apressou-se a afirmar que essa “instabilidade” da sentença seria incompatível com o fenômeno da coisa julgada material, que exige a imutabilidade e a indiscutibilidade do julgado.

Aos partidários do entendimento de que não existe coisa julgada nas ações que tratam de direito difuso ou coletivo quando a improcedência decorrer da insuficiência ou ausência de provas surge uma questão de difícil resposta: como deverá o juiz proceder ao receber uma petição inicial de um processo idêntico a um processo anterior decidido nessas condições, em que o autor não indica qualquer nova prova para fundamentar sua pretensão, alegando tão somente não ser possível suportar a extrema injustiça da primeira decisão? Sem ao menos indícios de que existe uma prova nova, ainda que o fundamento da primeira decisão tenha sido a insuficiência ou ausência de provas, poderá o juiz dar continuidade ao processo?

É evidente nesse caso que o juiz deverá indeferir a petição inicial; não há maiores dúvidas a esse respeito. Mas sob qual fundamento? O fundamento de sua decisão será o art. 267, V, do CPC, o qual aponta que, nesse caso, não se poderá afastar a segurança obtida pela coisa julgada material gerada pela primeira decisão. Essa é a prova maior de que existe coisa julgada material, independentemente do fundamento da decisão de mérito da primeira demanda que efetivamente ocorreu, embora sua imutabilidade e sua indiscutibilidade estejam, no caso da ausência ou insuficiência de provas, condicionadas à inexistência de prova nova que possa fundamentar a nova demanda.

Apesar da defesa veemente da existência de coisa julgada material na hipótese ora analisada e da extinção do processo quando não houver prova nova em razão justamente do fenômeno da coisa julgada material, ainda que seja admitida a inexistência de coisa julgada material quando esta se verifica secundum eventum probationis, como prefere a doutrina que tratou do tema, a conclusão a que todos chegam já é o suficiente para os fins buscados no presente trabalho: se não houver prova nova, o processo deverá ser extinto sem julgamento do mérito. Seja por falta de interesse de agir, como prefere a doutrina1076, seja por força da coisa julgada, o essencial é a conclusão pacífica de que o segundo processo não deve ser admitido.

Há outro interessante questionamento a respeito do tema que vem suscitando dúvidas na doutrina nacional. Os dispositivos legais que tratam da coisa julgada secundum eventum probationis são omissos a respeito da exigência de que, expressa ou implicitamente, conste da sentença ter sido a improcedência gerada pela ausência ou insuficiência de provas, ou se tal circunstância poderá ser estranha à decisão, de modo a ser demonstrada somente na segunda demanda. A tomada de uma ou de outra posição terá peso fundamental no próprio conceito de prova nova, que será fixado a seguir.

A tese restritiva exige que haja na motivação ou no dispositivo da decisão, expressa ou implicitamente, a circunstância da ausência ou insuficiência de provas. Afirma-se que, por ser uma exceção à regra da coisa julgada material prevista em nosso ordenamento processual, deverá o juiz indicar, ou ao menos ser possível deduzir de sua fundamentação, que sua decisão de improcedência decorreu de uma insuficiência ou inexistência de material probatório. A ausência dessa circunstância proporcionaria, obrigatoriamente, a geração de coisa julgada material tradicional1077.

Com entendimento contrário, existe corrente doutrinária que não vê qualquer necessidade de constar, expressa ou implicitamente na sentença, que a improcedência do pedido decorreu de ausência ou insuficiência de provas. A doutrina que defende uma tese mais ampla afirma que não se deveria adotar um critério meramente formal do instituto, propondo-se um critério mais liberal, nomeado de critério substancial. Segundo essa visão, sempre que um legitimado propuser, com o mesmo fundamento, uma segunda demanda coletiva na qual fundamente sua pretensão em uma nova prova, estar-se-á diante da possibilidade de obter uma segunda decisão1078.

A segunda corrente defende o entendimento mais acertado, considerando que a adoção da tese restritiva limitaria indevidamente o conceito de prova nova. Ao exigir-se do juiz uma fundamentação referente à ausência ou à insuficiência de provas, será impossível a ele se manifestar sobre o que não existia à época da decisão, o que retiraria a possibilidade de propositura de uma nova demanda fundada em meio de prova não existente à época da prolação da decisão. Nesses casos, haveria um indevido e indesejável estreitamento do conceito de nova prova, que também, por não ser tranquilo na doutrina, se passa a analisar.

Todos os regramentos legais que tratam da coisa julgada secundum eventum probationis são omissos quanto ao conceito de “nova prova”, missão legada à doutrina. Parcela majoritária da doutrina entende que não se deve confundir nova prova com prova superveniente, surgida após o término da ação coletiva. Por esse entendimento, seria nova a prova, mesmo que preexistente ou contemporânea à ação coletiva, desde que não tenha sido nesta considerada. Assim, o que interessa não é se a prova existia ou não à época da demanda coletiva, mas se foi ou não apresentada durante seu trâmite procedimental; será nova porque, no tocante à pretensão do autor, é uma novidade, mesmo que, em termos temporais, não seja algo recente1079.

Esse entendimento muito se assemelha ao conceito dado, pela melhor doutrina, ao “fato novo” como fundamento da liquidação de sentença por artigos. Também nesse caso o adjetivo “novo” não é utilizado para designar um fato ocorrido após o término do processo em que se formou o título executivo, mas sim como novidade ao Poder Judiciário, por não ter sido objeto de apreciação em tal processo. O fato, portanto, assim como a “nova prova” nas ações coletivas, poderá ser anterior, concomitante ou posterior à demanda judicial; para ser adjetivado de novo, basta que não tenha sido objeto de apresentação pelas partes e de apreciação pelo juiz.

Registre-se o pensamento, a respeito do tema, exposto por Ada Pellegrini Grinover, que, nos trabalhos para a elaboração do Anteprojeto de Código Modelo de Processos Coletivos para a Ibero-América, entendeu, com Kazuo Watanabe, que as provas que já poderiam ter sido produzidas, mas não o foram, ficam acobertadas pela eficácia preclusiva da coisa julgada. Fato novo, portanto, seria o fato superveniente. A regra constava do art. 38, § 1º, do Projeto de Lei 5.139/2009, que foi arquivado na Câmara dos Deputados.

A ideia restritiva de conceito de “nova prova” sugerida pela processualista não parece ser a mais adequada sob a ótica da proteção dos direitos transindividuais em juízo. Já foi devidamente exposto que uma das razões para admitir a coisa julgada secundum eventum probationis nas demandas que tenham como objeto direitos difusos ou coletivos é evitar que, por meio de conluio fraudulento entre as partes processuais, se obtenha uma decisão de improcedência. Considerando a relevância do direito material debatido e a ausência dos legitimados no processo, ao menos essa proteção lhes deve ser concedida, o que não ocorreria se fosse adotada a visão de que somente provas que não existiam à época da demanda coletiva permitiriam uma nova demanda judicial.

De qualquer forma, o pensamento ao menos se mostra bastante correto quando sedimenta a ideia de que, ao surgir uma prova que não existia ou que era impossível de obter à época da ação coletiva, sua apresentação será o suficiente para permitir a propositura de um novo processo com os mesmos elementos da ação do anterior. Nesse caso, evidentemente, não será possível defender a corrente doutrinária que exige do juiz a indicação, expressa ou implícita, de ter o julgamento de improcedência decorrido de ausência ou insuficiência de provas. Não sabendo da existência da prova porque não era possível sua obtenção, o que só veio a ser possibilitado, por exemplo, pelo avanço tecnológico, não haveria possibilidade lógica de o juiz considerar tal circunstância em sua decisão.

10.7.3. Coisa julgada secundum eventum litis

No sistema tradicional da coisa julgada, esta se opera com a simples resolução de mérito, independentemente do resultado no caso concreto (pro et contra). Portanto, é irrelevante saber se o pedido do autor foi acolhido ou rejeitado, se houve sentença homologatória ou se o juiz reconheceu a prescrição ou decadência; sendo sentença prevista no art. 269 do CPC, faz coisa julgada material.

No entanto, existe outro sistema possível, que, ao menos na tutela individual, é extremamente excepcional: a coisa julgada secundum eventum litis. Por meio desse sistema, nem toda sentença de mérito faz coisa julgada material, tudo dependendo do resultado concreto da sentença definitiva transitada em julgado. Por vontade do legislador é possível que o sistema crie exceções pontuais à relação sentença de mérito com cognição exauriente e a coisa julgada material.

Poderia o sistema passar a prever que toda sentença de mérito fundada em prescrição não fará coisa julgada em ações na quais figure como parte um idoso, ou ainda que a sentença que homologa transação não fará coisa julgada material quando o acordo tiver como objeto direito real. Apesar da óbvia irrazoabilidade dos exemplos fornecidos, servem para deixar claro que afastar a coisa julgada material de sentença de mérito, que em regra se tornariam imutáveis e indiscutíveis com o trânsito em julgado, em fenômeno conhecido como coisa julgada secundum eventum litis, é fruto de uma opção político-legislativa.

Na tutela individual, a técnica da coisa julgada secundum eventum litis é consideravelmente excepcional, mas aparentemente foi aplicada no art. 274 do CC, que trata dos limites subjetivos da coisa julgada nas demandas cujo objeto seja a dívida solidária, já que, sendo julgado improcedente o pedido do autor, os demais credores solidários, que não participaram do processo, não estarão vinculados à coisa julgada material. É na tutela coletiva que a coisa julgada secundum eventum litis passa a ter posição de destaque.

Segundo previsão do art. 103, § 1º, do CDC, os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II do mesmo dispositivo legal não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, classe ou categoria, em regra também aplicável ao inciso III1080. Significa que, decorrendo de uma mesma situação fática jurídica consequências no plano do direito coletivo e individual, e sendo julgado improcedente o pedido formulado em demanda coletiva, independentemente da fundamentação, os indivíduos não estarão vinculados a esse resultado, podendo ingressar livremente com suas ações individuais. A única sentença que os vincula é a de procedência, porque esta naturalmente os beneficia, permitindo-se que o indivíduo se valha dessa sentença coletiva, liquidando-a no foro de seu domicílio e posteriormente executando-a, o que o dispensará do processo de conhecimento. A doutrina fala em coisa julgada secundum eventum litis in utilibus, porque somente a decisão que seja útil ao indivíduo será capaz de vinculá-lo a sua coisa julgada material1081.

Uma empresa petrolífera causa um grande vazamento de óleo em uma determinada baía, o que naturalmente agride o meio ambiente saudável, mas também prejudica os pescadores do local, que têm danos individuais por não mais poderem exercer seu ofício. Havendo uma ação coletiva fundada no direito difuso a um meio ambiente equilibrado e sendo essa ação julgada improcedente, os pescadores poderão ingressar e vencer em ações individuais de indenização contra a empresa petrolífera. Por outro lado, com a sentença de procedência, os pescadores poderão se valer desse título executivo judicial, liquidando seus danos individuais e executando o valor do prejuízo.

Registre-se que esse benefício da coisa julgada material da ação coletiva pode ser excepcionado em duas circunstâncias:

(a) na hipótese de o indivíduo ser informado na ação individual da existência da ação coletiva (fair notice), e em um prazo de 30 dias preferir continuar com a ação individual (right to opt out), não será beneficiado pela sentença coletiva de procedência (art. 104 do CDC)1082;

(b) nas ações coletivas de direito individual homogêneo, o art. 94 do CDC admite a intervenção dos indivíduos como litisconsortes do autor, e nesse caso os indivíduos se vinculam a qualquer resultado do processo coletivo, mesmo no caso de sentença de improcedência1083.

10.7.4. Limitação territorial da coisa julgada

Segundo o art. 16 da LACP, “a sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova”. A presente redação do dispositivo legal decorreu da famigerada Lei 9.494/1997, e na primeira regra que consagra é absolutamente lamentável em virtude da tentativa de limitar a abrangência territorial da tutela coletiva. E, o que é ainda pior, a norma teria sido supostamente criada para a defesa de interesses fazendários...1084

A referida Lei 9.494/1997 tem norma específica no mesmo sentido de limitação do alcance da sentença coletiva, no art. 2º-A: “A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator”.

Por um lado, as previsões legais são claras afrontas a todas as tentativas legislativas voltadas à diminuição no número de processos, o que em última análise geraria uma maior celeridade naqueles que estiverem em trâmite, afrontando, inclusive, o próprio espírito da tutela coletiva1085.

Por outro lado, a exigência de diversas ações coletivas a respeito da mesma circunstância fático-jurídica poderá gerar decisões contraditórias, o que abalará a convicção da unidade da jurisdição, ferindo de morte o ideal de harmonização de julgados1086. E, uma vez existindo várias decisões de diferente teor, também restará maculado o princípio da isonomia, com um tratamento jurisdicional distinto para sujeitos pela simples razão de serem domiciliadas em diferentes localidades1087.

Até se poderia alegar que, nesse caso, o Estado – mais precisamente o Executivo, dado que a lei decorre de conversão da Medida Provisória 1.570/1997 – apenas adotou a regra que mais lhe pareceu interessante, ainda que computados os prejuízos de sua escolha. Nesse sentido, o Estado teria pesado todos os males advindos da multiplicação de processos coletivos – ofensa ao princípio da economia processual – e das eventuais decisões contraditórias – ofensa ao princípio da harmonização dos julgados –, e ainda assim teria feito a consciente opção pela regra consagrada no dispositivo legal ora comentado.

O alegado não deve de maneira alguma ser entendido como defesa da opção do legislador, até porque compartilho da corrente doutrinária amplamente majoritária que critica com veemência o art. 16 da LACP. A questão não é precisamente se pessoalmente gosto ou não da previsão legal, mas reconhecer a possível aplicação prática da regra se a única crítica for principiológica, fundada em ofensa clara, manifesta e injustificada aos princípios da economia processual e à harmonização dos julgados. Nada mais que uma, entre várias opções equivocadas de política legislativa.

Entretanto, mesmo nesse caso haverá uma nova e fatal crítica a respeito da conduta estatal: a clara e manifesta ofensa ao princípio do devido processo substancial (substantive due processo of law)1088. É natural que a liberdade legislativa estatal – ainda mais pelo caminho indevidamente tomado das medidas provisórias – encontra limites na proporcionalidade e razoabilidade, não se devendo admitir a elaboração de regras legais que afrontem tais princípios. As mais variadas críticas doutrinárias elaboradas contra a regra legal ora analisada dão uma mostra clara de sua irrazoabilidade.

Uma crítica mais severa, e não pela maior contundência ou maior acerto, mas porque inviabiliza na prática a aplicação da regra, é voltada para a impossibilidade material de se limitar territorialmente a coisa julgada material. Conforme ensina a melhor doutrina, se a coisa julgada representa a qualidade da sentença de mérito transitada em julgado, é materialmente impossível limitá-la a um determinado território, sendo algo similar a dizer que uma fruta só é vermelha em certo lugar do país1089.

E mesmo que se tente fugir dessa crítica, interpretando-se o dispositivo legal no sentido de que a limitação não deve atingir a coisa julgada material, conforme previsto, mas na realidade os efeitos da decisão, os mesmos doutrinadores demonstram a inadequação da pretendida limitação ao lembrar que os efeitos concretos da decisão operam em sentidos imprevisíveis e não podem ser limitados territorialmente pelo legislador. Da mesma forma que uma pessoa divorciada o será em todo o território nacional, a abrangência da sentença coletiva também irradiará seus efeitos no mundo prático em todo o território pátrio1090.

A própria indivisibilidade do direito transindividual também é outro aspecto lembrado por grande parte da doutrina para demonstrar a incompatibilidade lógica da limitação territorial com essas espécies de direitos1091. Basta imaginar um direito difuso, de toda a coletividade, sendo limitado a apenas um determinado território, o que feriria de morte a própria ideia de indivisibilidade que é essencial aos direitos transindividuais. Como pode uma propaganda ser considerada enganosa em um Estado da Federação, e não em outro? Um medicamento nocivo à saúde em um Estado da Federação, e não em outro? Um contrato de adesão ser nulo em um Estado da Federação e válido em outros?

Trago uma situação que vivi em minha atuação profissional para demonstrar que realmente, no que tange aos direitos difusos, somente quem tem nervos de aço consegue interpretar a norma ora criticada de forma a dar-lhe operatividade. O Ministério Público Estadual de uma determinada capital ingressou com ação coletiva para obrigar um fornecedor a dispor um telefone 0800 para os consumidores que, uma vez tendo adquirido o produto em telefonemas gratuitos, tinham que posteriormente reclamar por meio de telefonemas pagos, inclusive interurbanos.

Agora basta imaginar uma sentença de procedência diante de tal pedido. Ela teria efeito somente para os consumidores domiciliados na comarca em que tramitou a demanda judicial, ou, ainda, na melhor das hipóteses, no Estado em que a Comarca está contida? Instado a criar um telefone 0800, ele seria disponível somente para quem provasse ser domiciliado naquele determinado território? Consumidores de outro Estado receberiam uma mensagem gravada afirmando que o serviço para eles não funcionaria porque no seu Estado não teria o fornecedor sido condenado a oferecer o serviço 0800? Será no mínimo consideravelmente complicada a aplicação da regra do art. 16 da LACP em uma situação como essa.

Também interessante a tese de que a modificação legal tenha sido eficaz por ter modificado dispositivo que já não mais se encontrava em vigor1092. Segundo esse entendimento, a partir do momento em que o CDC passou a regulamentar de forma exaustiva o tema da coisa julgada na tutela coletiva por meio do art. 103 do diploma legal, o art. 16 da LACP teria sido tacitamente revogado. Como o CDC é de 1990 e a mudança do art. 16 para a atual redação deu-se em 1997, a modificação teria sido ineficaz e, portanto, inaplicável.

Também no plano da ineficácia da modificação trazida ao art. 16 da LACP pela Lei 9.494/1997, pode-se afirmar que ela é inócua, considerando-se que o CDC não foi alterado nesse particular, e a disciplina dos arts. 93 e 103 é de aplicação integrada e subsidiária nas ações civis públicas de que cuida a Lei 7.347/1985 (art. 21 desta). O mesmo raciocínio é aplicado à ação popular, tendo em conta não ter sido alterado o sistema criado do art. 18 da Lei de Ação Popular, o que afasta nessa espécie de ação coletiva qualquer limitação territorial da coisa julgada material1093.

Superadas as críticas fundadas na inaplicabilidade prática da regra limitadora da coisa julgada material a um determinado território, a doutrina segue para a tentativa de limitar sua aplicação, partindo-se da premissa de que, se a regra será aplicada, que faça o menor estrago possível.

As teses nascidas com tais propósitos, apesar de sempre terem um propósito nobre, nem sempre podem ser admitidas, como aquela que defende não ser a norma aplicável ao direito consumerista em razão da ausência de norma nesse sentido no CDC1094. Não concordo com esse entendimento porque para ampará-lo seria necessário afastar a ideia de microssistema coletivo, com a interação das leis que versam sobre processo coletivo, em especial a LACP e o CDC. Seria indubitavelmente muito positivo para os consumidores, que teriam afastada a limitação territorial consagrada pelo dispositivo legal ora criticado, mas o preço de sacrificar a ideia de microssistema coletivo parece ser muito alto.

Há, entretanto, uma teoria que merece destaque. Em uma análise conjunta dos arts. 16 da LACP e art. 103 do CDC, afirma-se que o dispositivo legal só pode ser aplicado aos direitos difusos e coletivos. Segundo essa corrente doutrinária, como o art. 16 da LACP, além de criar a limitação territorial da coisa julgada material, prevê a coisa julgada secundum eventum probationis, deve-se aplicar a norma somente aos direitos que produzem essa forma especial de coisa julgada, o que não é o caso do direito individual homogêneo, conforme já verificado1095. Essa teoria teve inclusive aceitação em julgamento do Superior Tribunal de Justiça, cuja relatoria coube à Ministra Nancy Andrighi1096.

Essa decisão, entretanto, foi reformada em julgamento de embargos de divergência interpostos contra o acórdão proferido no recurso especial, tendo a 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça decidido que o art. 16 da LACP aplica-se a qualquer espécie de direito tutelado pelo microssistema coletivo, inclusive o direito individual homogêneo1097. E decisões posteriores daquele tribunal infelizmente vinham confirmando o funesto entendimento1098.

Houve, entretanto, uma memorável e festejada mudança de posição adotada recentemente pela Corte Especial, com voto irrepreensível do Ministro Luiz Felipe Salomão, que atuou como relator. Em feliz consideração o Ministro relator afirma que a anterior posição adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, “em hora mais que ansiada pela sociedade e pela comunidade jurídica, deve ser revista para atender ao real e legítimo propósito das ações coletivas, que é viabilizar um comando judicial célere e uniforme – em atenção à extensão do interesse metaindividual objetivado na lide”1099.

Percebeu a histórica decisão que o art. 16 da LACP confunde institutos distintos – coisa julgada e competência territorial –, o que pode levar à enganosa interpretação de que os efeitos da sentença podem ser limitados territorialmente, fazendo crer que a coisa julgada seja um efeito da sentença de mérito transitada em julgado, em tese absolutamente descartada em dias atuais.

O julgado adota corretas lições doutrinárias para reconhecer que nos direitos difusos e coletivos a limitação territorial sugerida pelo art. 16 da LACP é lógica e juridicamente inviável, considerando-se a natureza indivisível de tais direitos materiais1100. Reconheceu também o absurdo da limitação sugerida no dispositivo legal, a permitir que um mesmo contrato possa ser nulo em um Estado da Federação e válido em outro, ou mesmo duas pessoas serem divorciadas apenas no foro da ação de divórcio, continuando casadas nos demais foros.

Valendo-se do microssistema coletivo, a celebrada decisão determinou a interpretação do art. 16 da LACP à luz dos arts. 93 e 103 do CDC, levando-se em conta a extensão do dano e qualidade dos direitos postos em juízo. Conclui que, sendo o dano de escala local, regional ou nacional, o juízo, no comando decisório, sob pena de ser inócua sua decisão, deve ter capacidade para recompor ou indenizar tais danos em suas abrangências territoriais, independentemente de qualquer limitação.

10.8. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA

10.8.1. Competência

O vetado art. 97, parágrafo único, do CDC, além de prever a liquidação na forma de artigos, previa que a liquidação poderia ser promovida no foro do domicílio do liquidante. Lê-se das razões do veto: “Esse dispositivo dissocia, de forma arbitrária, o foro dos processos de conhecimento e de execução, rompendo o princípio da vinculação quanto à competência entre esses processos, adotado pelo Código de Processo Civil (art. 575) e defendido pela melhor doutrina. Ao despojar uma das partes da certeza quanto ao foro de execução, tal preceito lesa o princípio de ampla defesa assegurado pela Constituição (art. 5º, LV)”.

Se as razões do veto já eram sofríveis à época, atualmente o são ainda mais, pois o art. 575 do CPC, mencionado expressamente no veto, foi tacitamente revogado pelo art. 475-P do CPC, com especial destaque para o parágrafo único do dispositivo.

A regra de que deva existir obrigatoriamente uma vinculação no mesmo juízo da atividade cognitiva e executiva é fundada em uma crença, que durante muito tempo e de maneira absolutamente equivocada foi considerada como verdade absoluta pelo legislador: o melhor juízo para executar uma sentença é aquele que a formou. Essa crença, entretanto, foi afastada – ao menos parcialmente – com a nova disposição contida no parágrafo único do art. 475-P do CPC.

O mandamento contido no art. 575, II, do CPC era de competência funcional, portanto absoluta1101, apresentando-se como justificativa da vinculação obrigatória do juízo que formava o título àquele que o executava à presunção de que o juízo formador do título executivo seria o mais apto a executá-lo. A vinculação do mesmo juízo entre o processo de conhecimento e o de execução estaria fundada, portanto, na expectativa de uma melhor qualidade na prestação da tutela jurisdicional no processo executivo. A aplicação do dispositivo legal, entretanto, nem sempre confirmava essa expectativa; muitas vezes, inclusive, funcionava contra a qualidade da prestação jurisdicional executiva.

A realidade mostrou que muitas vezes a prática de atos materiais executivos é dificultada em virtude de tal vinculação, mostrando-se muito mais lógico e eficaz permitir que o processo executivo seja proposto no local onde se encontram os bens que servirão de garantia ao pagamento do crédito exequendo, no local em que está a coisa objeto da execução, ou, ainda, no local em que a obrigação de fazer deva ser cumprida. Tratando-se a execução de atividade desenvolvida basicamente pela prática de atos materiais que buscam a satisfação do direito do demandante, o ideal é que a competência executiva seja do foro do local em que tais atos devam ser praticados.

Sensível a essa realidade, o legislador, apesar de manter a regra de que o juízo competente para a execução da sentença é aquele que a formou, criou com a Lei 11.232/2005 uma regra de competência concorrente entre esse juízo, o foro onde se encontrem bens sujeitos às contrições judiciais e, ainda, o foro do atual domicílio do executado. A modificação deve ser aplaudida porque a natureza absoluta da competência do juízo que formou o título nunca foi garantia de qualidade da prestação jurisdicional, o que, na realidade, somente pode ser determinado em uma análise do caso concreto, em especial à luz das facilidades ao exequente na busca da satisfação do seu direito1102.

Entretanto, a questão que permanece inalterada diz respeito à competência para a liquidação de sentença, que continua a ser atividade cognitiva, não se confundindo por essa razão com a atividade executiva, que só terá lugar no momento procedimental do cumprimento de sentença. Minha crítica ao mencionado veto foi confundir a liquidação com a execução, o que constitui erro primário e contamina indevidamente a conclusão do raciocínio.

Em termos de direito individual, entendo que a competência para a liquidação de sentença se resolve de tal maneira: (i) tratando-se de liquidação incidental em execução – fase de satisfação de sentença ou processo autônomo –, é natural que seja competente para conhecer da liquidação o próprio juízo no qual já tramita a demanda executiva; (ii) tratando-se de liquidação que dá início a processo sincrético que buscará ao final a satisfação do direito do demandante, este deverá fazer um exercício de abstração, determinando qual seria o órgão competente para a execução daquele título caso não fosse necessária a liquidação; (iii) tratando-se de liquidação entre a fase de conhecimento e a fase de execução, haverá competência absoluta – de caráter funcional – do juízo que proferiu a sentença ilíquida, não se aplicando ao caso o permissivo do art. 475-P, parágrafo único, do CPC1103.

A existência de foros concorrentes para o cumprimento de sentença busca facilitar a satisfação do direito nada tendo a ver com a liquidação da sentença, entendida como atividade cognitiva integrativa da sentença genérica proferida no encerramento da primeira fase de natureza cognitiva. É natural, portanto, que, havendo entendimento corrente no sentido de que a sentença ilíquida que condena e a decisão da liquidação completam um todo – tanto é assim que em regra haverá uma só decisão, com a exata determinação do an debeatur e do quantum debeatur –, o juízo que exerceu a função judicante nessa primeira fase de solução da lide automaticamente se tornará competente para a segunda fase, em nítida ocorrência de competência funcional1104.

Entendo que o mesmo raciocínio deve ser aplicado à execução coletiva de sentença coletiva genérica. Nesse caso, ainda que a execução se mostre mais adequada em um dos foros previstos pelo art. 475-P, parágrafo único, do CPC, não existe qualquer razão para admitir a liquidação da sentença em outro juízo que não aquele que formou o título executivo. O raciocínio, insisto, é exatamente o mesmo da tutela individual.

Na liquidação individual da sentença coletiva genérica, entretanto, a regra deve ser outra em razão das particularidades dessa espécie de liquidação. Primeiro, que a vantagem de ter o mesmo juízo nas fases de conhecimento e de liquidação de sentença não existe no caso apresentado, considerando-se que na liquidação imprópria o juízo não se limitará a fixação do quantum debeatur, também analisando a titularidade do direito, o que dependerá de uma análise individualizada da situação do liquidante. Por outro lado, há vantagens práticas inegáveis em admitir a liquidação no foro do indivíduo: (i) para o indivíduo facilita a propositura da liquidação, em nítido atendimento do princípio do acesso à ordem jurídica justa; (ii) para o Estado, evita-se a concentração em um mesmo juízo de quantidade considerável de liquidações individuais, o que poderia até mesmo inviabilizar o andamento dos processos nesse cartório1105.

Pelas razões expostas, deve ser elogiado o entendimento consagrado no Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema, no sentido de admitir como competente para a liquidação individual da sentença coletiva o foro do domicílio do liquidante1106.

10.8.2. Espécies de liquidação de sentença

Segundo previsão do Código de Processo Civil, existem três espécies de liquidação de sentença: (a) por mero cálculo aritmético; (b) por arbitramento; e (c) por artigos. Como é entendimento uníssono na melhor doutrina, o mero cálculo aritmético não gera propriamente uma liquidação de sentença, porque a liquidez da obrigação não depende da determinação de seu valor no título, mas de sua mera determinabilidade. Dessa forma, sendo possível chegar ao valor devido por mero cálculo aritmético, a obrigação de pagar contida na sentença popular já será líquida, habilitando-se os legitimados a dar início ao cumprimento de sentença. De qualquer maneira, na lei estão previstas três espécies de liquidação de sentença.

Os únicos dispositivos do CDC que mencionam a liquidação de sentença coletiva estão concentrados no capítulo que trata das ações coletivas para a defesa de interesses individuais homogêneos, nada havendo em termos de previsão legal quanto aos direitos difusos e coletivos. Nas demais leis que compõem o microssistema coletivo não há preocupação com a regulamentação da liquidação de sentença.

Entendo que essa opção legislativa tenha razão de ser, considerando-se não haver realmente qualquer especialidade procedimental nas liquidações de sentença proferidas em ações que versam sobre direitos difusos e coletivos. O interesse maior, portanto, fica por conta da liquidação das sentenças coletivas que tenham como objeto direito individual homogêneo, que só tem tutela legal no Código de Defesa do Consumidor.

Havendo sentença de procedência ilíquida em ação coletiva que verse sobre direito difuso e coletivo, a liquidação pode se dar por arbitramento, quando for necessária apenas a realização de uma prova pericial, ou por artigos, quando for preciso a alegação e prova de um fato novo. Não há, na realidade, qualquer especialidade nesse tocante.

Na hipótese de direito individual homogêneo, existe debate doutrinário a respeito da espécie de liquidação. Ressalte-se que o art. 97, parágrafo único, do CDC indicava expressamente a liquidação por artigos, mas, como foi objeto de veto presidencial, não pode ser utilizado na solução do impasse.

Há corrente doutrinária que defende o cabimento de ambas as formas genuínas de liquidação existentes no sistema processual, tudo a depender das exigências do caso concreto. Para essa corrente, será possível tanto determinar o valor mediante a simples produção de uma prova pericial – liquidação por arbitramento – ou pela produção de prova referente a fato novo – liquidação por artigos.

Prefiro o entendimento contrário, no sentido de que a liquidação será necessariamente por artigos, sendo sempre indispensável a prova de fato novo. E essa exigência decorre da especial natureza da liquidação de sentença fundada em direito individual homogêneo, que inclusive leva a melhor doutrina a defender ser tal liquidação uma forma de “liquidação imprópria”1107.

É até possível defender, diante das razões do veto, que, mesmo diante do veto presidencial ao art. 97, parágrafo único, do CDC, a regra referente à espécie de liquidação sobreviveu implicitamente. A norma tratava da espécie de liquidação e da competência, e as razões do veto limitaram-se às críticas quanto à parte da regra que tratava da competência, não havendo qualquer menção à expressa previsão da forma de artigos como a única adequada à liquidação de sentença fundada em direito individual homogêneo.

10.8.3. Direito difuso e coletivo

Nas ações de direito difuso e coletivo é plenamente possível que o pedido seja certo e determinado, sendo nesse caso aplicável o art. 459, parágrafo único, do CPC, que limita a sentença genérica aos pedidos indeterminados, de modo que, sendo determinado o pedido elaborado pelo autor da ação coletiva o juiz será obrigado a proferir sentença líquida. O sistema processual busca evitar a liquidação de sentença, na medida do possível, como forma de garantir um processo mais rápido, com a dispensa de uma fase somente para aferir o an debeatur e outra para a fixação do quantum debeatur, e não há qualquer razão lógica ou jurídica para tal raciocínio deixar de ser aplicado nas ações coletivas.

A possibilidade de o pedido ser feito de forma determinada, entretanto, não obriga o autor da ação coletiva nesse sentido, sendo possível o pedido genérico nos termos do art. 286, II, do CPC. Nesse caso, se proferida uma sentença ilíquida, como admitido em lei, far-se-á necessária a fase de liquidação de sentença, mas, justamente por não ter qualquer especialidade, seguirá a forma de arbitramento ou artigos, a depender das exigências do caso concreto.

10.8.4. Direito individual homogêneo

No tocante às ações coletivas que tenham como objeto um direito individual homogêneo, aparentemente a situação é outra. Ainda que materialmente possível um pedido determinado, tudo leva a crer que o pedido nesse tipo de ação seja genérico, até mesmo para que os indivíduos beneficiados com a decisão a liquidem no futuro para aferirem os danos individuais suportados por cada um deles. Conforme já afirmado, sendo o pedido indeterminado, admitir-se-á a prolação de sentença ilíquida.

A doutrina majoritária entende no sentido do texto, por vezes até mesmo afirmando que a sentença genérica é a única possível, nos termos do art. 95 do CDC1108. Essa mesma doutrina, entretanto, lembra que na realidade a sentença genérica é apenas a regra, sendo admissível, ainda que excepcionalmente, a prolação de sentença líquida, como, por exemplo, em uma sentença que tenha condenado o Instituto de Previdência a pagar, a cada um dos aposentados, uma quantia específica, atualizada a partir de determinada data, o que exigirá apenas a elaboração de um cálculo aritmético por cada um dos tutelados, processando-se a liquidação de acordo com o art. 475-B do CPC1109.

Como a chamada “liquidação por mero cálculo aritmético” é uma pseudoliquidação, considerando-se ser a obrigação líquida sempre que possível determinar seu valor pelo mero cálculo, nesse caso não haverá propriamente uma liquidação de sentença1110.

Mesmo que admitida a excepcionalidade de uma sentença líquida, em regra a sentença será genérica e demandará uma fase de liquidação. Interessante notar que essa liquidação, a ser realizada pelos indivíduos que se beneficiaram da sentença coletiva, será mais ampla em termos de cognição do que uma tradicional liquidação de sentença. Tanto assim que a doutrina chama tal liquidação de “liquidação imprópria”.

A especialidade dessa espécie de liquidação é que esta não se limitará a revelar o valor do débito devido pelo réu em favor do autor, mas também deverá ser reconhecida a titularidade desse direito, única forma de a sentença coletiva aproveitar ao indivíduo1111. O objeto da liquidação, portanto, será mais amplo que aquele existente na liquidação de sentença tradicional.

10.8.5. Liquidação individual das sentenças de direito difuso e coletivo

Conforme já afirmado, a liquidação coletiva da sentença genérica proferida em ação coletiva de direitos difusos e coletivos não tem qualquer especialidade. Ocorre, entretanto, que essa sentença também poderá ser utilizada por indivíduos que foram prejudicados pela mesma situação fático-jurídica que tenha levado o réu a ser condenado na ação coletiva. Nesse caso, haverá tantas liquidações individuais quantos forem os indivíduos nessa situação.

Note-se que nos direitos individuais homogêneos a ação coletiva é voltada para a prolação de uma sentença que seja aproveitada individualmente por cada indivíduo lesionado, daí ser uma consequência natural nesse caso o oferecimento de liquidações individuais. Como o objetivo é tutelar os indivíduos, a sentença é proferida com a missão de servir de título executivo, ainda que representativo de obrigação ilíquida, para todos os titulares do direito individual homogêneo.

Já nos direitos difusos e coletivos o objetivo é tutelar a coletividade ou uma comunidade, de forma que a sentença é proferida para ser executada – e eventualmente liquidada – em favor dos titulares desses direitos. Significa que o benefício a indivíduos é somente residual, não sendo essa a preocupação da demanda judicial. Os indivíduos, portanto, poderão se aproveitar da sentença coletiva, como se nesse caso houvesse uma condenação implícita do réu a ressarci-los.

Nesse caso, a liquidação terá objeto cognitivo muito próximo das liquidações individuais de sentença fundada em direito individual homogêneo. Novamente caberá ao autor da liquidação provar não só o valor do dano, mas também a existência desse dano e a correlação entre o dano individualmente suportado e a situação fático-jurídica reconhecida na sentença coletiva como fundamento da procedência.

10.9. EXECUÇÃO

10.9.1. Legitimidade ativa

Naturalmente, o autor da ação coletiva terá legitimidade para a execução. É, inclusive, esse sujeito que costuma executar a sentença, não sendo comum que outro legitimado, que não tenha participado da fase de conhecimento como autor, dê início à fase executiva. Não é normal que um legitimado que teve todo o trabalho em obter uma sentença condenatória deixe de se interessar justamente no momento da satisfação do direito. Apesar dessa realidade, é indiscutível que outros legitimados previstos nos arts. 5º da LACP e 82 do CDC, que não tenham composto o polo ativo da ação coletiva na fase de conhecimento, também sejam legitimados ativos para o cumprimento de sentença.

O mesmo pode se dizer da execução de título executivo extrajudicial. Apesar de ser comum que o próprio legitimado coletivo que participou da formação do título seja o exequente na hipótese de inadimplemento obrigacional, não existe qualquer impedimento para que outro legitimado coletivo ingresse com a execução. O Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, já admitiu a execução de decisão do Tribunal de Contas do Estado proposta pelo Ministério Público1112.

A indisponibilidade de execução de título executivo judicial no âmbito da tutela coletiva é a regra, de forma que, não sendo executada a sentença coletiva de procedência pelo autor ou por outro colegitimado dentro de certo prazo legal, caberá ao Ministério Público o dever funcional de fazê-lo. A justificativa é simples: evitar que um eventual conluio do autor com o réu, ou mesmo um desinteresse de outros legitimados em executar a decisão, seja capaz de frustrar a proteção de um direito transindividual já reconhecido por decisão judicial.

O art. 16 da Lei 4.717/1965, que prevê o dever funcional do Ministério Público de executar a decisão judicial, decorridos sessenta dias da publicação da sentença condenatória de segunda instância (melhor seria dizer acórdão de segundo grau), em razão da inércia do cidadão autor e de outros cidadãos, vai no mesmo sentido do art. 15 da Lei 7.347/1985, que prevê ser dever funcional do Ministério Público a execução em sessenta dias do trânsito em julgado, caso não a execute o autor ou outro colegitimado.

Ainda que a obrigatoriedade de propositura da execução pelo Ministério Público seja a tônica do sistema da tutela coletiva, é preciso observar importante distinção entre as duas regras legais mencionadas. Enquanto na ação popular o prazo de sessenta dias tem seu termo inicial na prolação da decisão de procedência do segundo grau, na ação civil pública a contagem do mesmo prazo só tem início com o trânsito em julgado da sentença de procedência. Significa que o Ministério Público somente tem o dever funcional de executar uma sentença proferida em ação civil pública de forma definitiva, enquanto na ação popular, ainda que pendente de julgamento recurso especial e/ou extraordinário, haverá dever funcional do Ministério Público em executar provisoriamente a sentença.

Ainda que se reconheça o nobre objetivo de se fazer cumprir uma sentença popular a partir do momento em que ela passa a gerar efeitos no processo, mesmo que ainda não seja definitiva em razão da pendência de recurso, não entendo correto imputar ao Ministério Público um dever funcional em executar a sentença provisoriamente. Ninguém tem o dever de executar provisoriamente, sendo sempre admissível que se aguarde o momento em que a decisão torna-se definitiva, após o trânsito em julgado, em razão da teoria do risco-proveito aplicável à execução provisória.

Prevê o art. 475-O, I, do CPC que a execução provisória corre por conta e responsabilidade do exequente, em nítida aplicação da teoria do risco-proveito. Significa que a execução provisória é uma opção benéfica ao exequente, já que permite, senão a satisfação do direito, ao menos o adiantamento da prática de atos executivos. Entretanto, os riscos de tal adiantamento são totalmente carreados ao exequente, que estará obrigado a ressarcir o executado por todos os danos (materiais, morais, processuais) advindos da execução provisória na hipótese de a sentença ser reformada ou anulada pelo recurso pendente de julgamento. A responsabilidade, nesse caso, é objetiva, de modo que o elemento “culpa” é irrelevante para a sua configuração, bastando ao executado provar a efetiva ocorrência de danos e o nexo de causalidade com a execução provisória1113.

Significa que, na ação popular, não se pode impor um dever ao Ministério Público que acarretará um risco de prejuízo aos cofres públicos, porque os danos suportados pelo executado provisório nesse caso serão cobrados do Estado. É até mesmo um contrassenso, em uma ação em que se busca a tutela do patrimônio público, exigir do Ministério Público a adoção de uma conduta que poderá resultar em prejuízo a esse mesmo patrimônio que se buscava tutelar. Portanto, ainda que exista expressa previsão a respeito na Lei 4.717/1965, parece ser preferível a aplicação do art. 15 da Lei 7.347/1985.

Reconheço que o entendimento ora defendido não encontra amparo nos tribunais, e o Superior Tribunal de Justiça não só aplica o art. 16 da LAP em sua literalidade, como vai além, ao admitir que em sua interpretação também seja incluída a liquidação da sentença coletiva genérica1114. Ainda que a liquidação seja inegavelmente cognitiva, como fase preparatória da execução, a decisão demonstra o claro entendimento no sentido de ser iniciada a persecução executiva a partir da decisão de segundo grau, ainda que nesse caso precedida pela liquidação de sentença.

O problema, naturalmente, não se coloca na hipótese de sentença de procedência transitada em julgado em razão de ausência de interposição de apelação por parte dos réus. Apesar de extremamente rara no caso concreto tal situação, o dever do Ministério Público de executar a sentença coletiva só começa, nesse caso, a ser contado do trânsito em julgado1115. O mesmo se diga do acórdão que julga a apelação não recorrido por recurso especial e/ou recurso extraordinário, de ocorrência um pouco mais frequente.

Registre-se, por fim, que o art. 15 da LACP se aplica somente nos casos de direito difuso e coletivo, nos quais a execução coletiva da sentença é o caminho natural de satisfação do direito reconhecido como violado pela decisão. Nos direitos individuais homogêneos o caminho natural dessa satisfação é a execução individual a ser oferecida pelos interessados, sendo a execução coletiva subsidiária e eventual, nos termos do art. 100 do CDC.

10.9.2. Direitos difusos e coletivos

Conforme já tive oportunidade de afirmar, diante de uma sentença coletiva fundada em violação a direito difuso e coletivo, o caminho natural de satisfação da decisão é por meio de uma execução coletiva, que reverterá em prol da coletividade ou de uma comunidade. Não há, na realidade, qualquer especialidade procedimental nessa execução, devendo o exequente se valer das regras previstas na teoria geral da execução e aplicáveis tanto à execução individual como coletiva.

O ponto de destaque fica por conta das lições doutrinárias que apontam uma preferência nessa execução pela tutela específica1116. Como toda tutela inibitória é específica, fica clara também a opção por essa espécie de tutela, restando a tutela reparatória apenas para aquelas situações em que não será concretamente possível a obtenção da inibitória. E, mesmo quando a tutela reparatória for a única possível, prefere-se essa espécie de tutela in natura, e somente de forma residual a tutela pelo equivalente em dinheiro.

Naturalmente é mais adequada uma tutela que proíba uma determinada empresa de cortar ilegalmente milhares de árvores, mas, uma vez ocorrido o evento, a tutela preventiva já não será mais possível, restando tão somente a tutela reparatória. Nesse caso, deve-se preferir a condenação do réu a alguma compensação ao meio ambiente lesado, como a obrigação de replantio das árvores, e apenas de forma residual sua condenação ao pagamento de quantia certa.

Havendo condenação a pagar quantia certa na hipótese de danos causados ao erário, o valor obtido em cumprimento de sentença ou processo de execução será revertido para a pessoa jurídica de direito público que tenha suportado a lesão econômica reconhecida na sentença ou no título executivo extrajudicial1117. Em todas as demais hipóteses, o valor em dinheiro obtido em processo de execução ou cumprimento de sentença deverá ser revertido para o Fundo de Direitos Difusos, previsto no art. 13 da LACP1118.

10.9.3. Direitos individuais homogêneos

10.9.3.1. Introdução

Como já tive oportunidade de afirmar, o direito individual homogêneo tem natureza de direito individual, e nada mais é do que a soma de direitos individuais de origem comum. Em um processo coletivo cujo objeto seja um direito individual homogêneo, a sentença condenará o réu ao pagamento dos danos gerados aos sujeitos que sejam titulares de cada direito individual que, somados, resultaram no direito individual homogêneo.

Essa especial característica do direito individual homogêneo faz com que a sentença coletiva seja executada individualmente, por cada um dos indivíduos beneficiados por ela. Muito provavelmente será necessária uma fase de liquidação de sentença, mas a execução subsequente terá natureza individual. Significa que, dentro da normalidade, a ação é tratada como coletiva somente até a prolação da sentença, e depois desse momento é tratada como individual, seja na liquidação, seja na execução.

A execução individual não terá qualquer especialidade procedimental, sendo uma regular execução de pagar quantia certa de título executivo judicial. Os pontos de maior interesse ficam por conta da execução por fluid recovery e da execução pseudocoletiva, temas que serão analisados a seguir.

10.9.3.2. Execução por fluid recovery

Conforme já analisado a execução de sentença fundada em direito individual homogêneo será feita individualmente, pelos lesionados, seus sucessores ou mesmo pelos legitimados coletivos. Independentemente do exequente, o importante a ressaltar é a natureza individual dessas execuções, o que, no caso concreto, exigirá a iniciativa do indivíduo, seja ingressando com a execução, seja municiando o legitimado coletivo de informações para que o quantum debeatur individual seja estabelecido. O indivíduo, portanto, é peça fundamental na execução de sentença coletiva fundada em direito individual homogêneo.

Como a participação do indivíduo é praticamente indispensável na execução ora analisada, surge a possibilidade de uma sentença praticamente ineficaz, que aproveite concretamente um número ínfimo de interessados que se habilitem na demanda para executar seus créditos. Por vezes, uma sentença com abrangência ampla em termos de sujeitos beneficiados pode simplesmente deixar de gerar todos os seus potenciais efeitos, bastando para isso que os beneficiados pela decisão não executem seus créditos individuais.

Poder-se-á questionar por que um sujeito, que tem em seu favor um título executivo judicial, deixa de executá-lo. Apesar dos mecanismos de aviso aos interessados previstos pela lei, deve-se reconhecer que a publicação de editais no início do processo, nos termos do art. 94 do CDC, pode não levar à informação da existência do processo para todos os interessados. E, mesmo que adotado entendimento doutrinário no sentido de aplicar esse dispositivo legal por analogia para o momento posterior ao trânsito em julgado1119, difícil acreditar na plena publicidade da decisão. Medida interessante nesse sentido seria o autor pedir já na petição inicial a condenação do réu a providenciar a publicação da sentença em meios de comunicação de grande alcance, como a internet, televisão e rádio. De qualquer forma, deve-se contar com a ignorância dos interessados a respeito da sentença que os beneficia.

Por outro lado, a própria desinformação de muitas partes e seus patronos pode colaborar para não haver a execução individual na dimensão adequada e possível diante da sentença coletiva. A exata compreensão do sistema processual existente para a tutela coletiva ainda está longe de ser uma realidade, de modo que não é espantoso encontrar advogados que simplesmente não sabem que poderão se valer de uma sentença coletiva para o benefício de seus clientes.

Além das dificuldades apresentadas, é importante lembrar típica hipótese de execução por fluid recovery. Como aponta a melhor doutrina1120, existem danos que individualmente considerados são ínfimos, dificilmente incentivando os indivíduos à execução. No entanto, quando esses danos individuais são somados, passando a existir de forma global, nota-se que o prejuízo gerado pelo réu foi substancial. Os exemplos são fartos: milhares de consumidores foram enganados por uma empresa de chocolate, que anunciava barras de 30 g com somente 29 g; milhares de viajantes pagaram pedágio a R$ 10,00 quando o valor coreto seria R$ 9,90; milhares de clientes de um banco tiverem R$ 0,50 retirados indevidamente de suas contas. Nesse caso, a falta de interesse nas execuções individuais, em razão do ínfimo valor envolvido, poderá liberar o réu de arcar com as consequências de seu ato danoso, o que, naturalmente, não deve ser bem aceito.

Exatamente por compreender que a efetividade da sentença fundada em direito individual homogêneo dependerá antes de tudo da iniciativa do indivíduo, com o que nem sempre se poderá contar, o legislador consagrou no art. 100 do CDC a chamada execução por fluid recovery, originária do direito norte-americano, também chamada de reparação fluída. Segundo o dispositivo legal, “decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução da indenização devida”.

A execução por fluid recovery se distingue de forma significativa da execução individual. Nesta, o indivíduo ou o legitimado coletivo como substituto processual litiga para satisfazer o direito individual, enquanto naquela o legitimado coletivo busca uma recomposição em prol da coletividade, tanto assim que, segundo o art. 100, parágrafo único, do CDC, o produto da indenização devida reverterá para o fundo criado pela Lei 7.347/1985, o Fundo de Direito Difusos (FDD), independentemente de pedido nesse sentido na petição inicial da ação coletiva1121. Não deixa de ser interessante porque o dano gerado pelo réu foi individual, enquanto a execução por fluid recovery tutela a coletividade.

Essa forma diferenciada de execução deve ser considerada como uma anomalia do sistema, só devendo tomar lugar quando as execuções individuais não tiverem sido oferecidas em número compatível com a gravidade do dano. Insista-se mais uma vez que, se o direito individual homogêneo tem natureza de direito individual, as execuções devem ser individuais, valendo-se o sistema da execução por fluid recovery apenas subsidiariamente.

Apesar do silêncio da lei, o termo inicial do prazo de um ano previsto pelo art. 100 do CDC é o trânsito em julgado da sentença1122, pois ninguém pode ser obrigado a executar provisoriamente uma sentença assumindo os riscos que essa espécie de execução proporciona. Caberá aos legitimados coletivos uma primeira aferição do número de interessados habilitados diante do potencial da sentença, uma vez que, se os próprios legitimados coletivos entenderem que o número de interessados habilitados é compatível com a gravidade do dano, não devem ingressar com a execução por fluid recovery. E, mesmo que seja oferecida a execução, caberá ao juiz a palavra final a respeito do cabimento dessa espécie de execução, sendo nesse caso indispensável, em respeito ao princípio do contraditório, a oitiva do réu antes da prolação da decisão. De qualquer forma, o juiz nunca poderá dar início de ofício a tal execução.

Como a lei foi suficientemente clara ao mencionar um número compatível com a gravidade do dano, não é necessário que todos os beneficiados tenham se habilitado a fim de evitar a execução por fluid recovery. Apesar do subjetivismo existente no dispositivo legal ora mencionado, deve restar claro que, mesmo havendo interessados não habilitados, a fluid recovery poderá ser dispensável. A tese de que deve haver um ressarcimento integral do dano gerado é amparada em vício de premissa, porque a execução por fluid recovery não tem como objetivo complementar as execuções individuais, mas tão somente fazer com que a sentença tenha eficácia prática.

Essa é a razão, inclusive, para que na execução por fluid recovery se busquem outros parâmetros que não somente os danos individuais não executados individualmente, pois, sem a colaboração dos titulares do direito, nem sempre será possível a determinação do valor de tal dano. O Superior Tribunal de Justiça tem interessante julgado no qual associou o valor dos danos individuais não executados e o valor da execução por fluid recovery com fundamento no princípio da menor onerosidade1123. É claro que no caso julgado era possível e razoavelmente simples se aferir esse valor, o que, entretanto, não é a regra das condenações fundadas em violação de direito individual homogêneo.

Sempre que impossível ou extremamente difícil se aferir o valor dos danos individuais sem a presença do individuo beneficiado pela sentença, como deverá o juiz proceder? Nesse momento, avultará o defining function do juiz na determinação do valor da execução, que, mesmo não estando atrelado aos danos sofridos e não reparados, deverá levar em consideração os danos já reparados como forma de diminuir eventual valor a ser pago na execução por fluid recovery1124.

Para parcela minoritária da doutrina o prazo de um ano do trânsito em julgado previsto no art. 100 do CDC é decadencial, de modo que, se o indivíduo não se habilitar nesse prazo para executar a sentença coletiva, perderá seu direito de crédito. A justificativa para esse entendimento é evitar um eventual bis in idem1125.

Concordo com a doutrina majoritária que defende a possibilidade de execuções individuais mesmo durante ou após o encerramento da execução por fluid recovery1126. O prazo de um ano previsto pelo art. 100 do CDC tem natureza processual, e simplesmente aponta o momento a partir do qual se admitirá uma execução coletiva de sentença fundada em violação a direito individual homogêneo. Esse referido prazo, em razão de sua natureza processual, não afeta os prazos prescricionais e decadenciais referentes ao direito individual que poderá ser objeto de execução1127.

É evidente que, ao responder a todos os beneficiados pela sentença coletiva e também pela fluid recovery, o réu estará sendo prejudicado em dobro, mas não se pode falar nesse caso em bis in idem, pois os credores das duas espécies de execução são diferentes: no primeiro caso o indivíduo e, no segundo, a coletividade.

Ademais, devemos lembrar que a execução forçada não deveria nem mesmo existir se os réus condenados cumprissem sua obrigação de pagar o que foi definitivamente reconhecido na sentença condenatória. Caso o réu pretenda evitar uma duplicidade executiva, terá um ano, a partir do trânsito em julgado, para pagar o que deve aos indivíduos beneficiados, de forma a evitar a execução por fluid recovery. Basta procurar tais sujeitos e realizar o pagamento do devido e, no caso de dúvida a respeito do montante que gere resistências do indivíduo em receber o pagamento, ingressar com consignações em pagamento, o que já será suficiente para evitar a execução por fluid recovery.

Ao prever que o produto obtido por meio da execução por fluid recovery reverterá para o Fundo de Direitos Difusos (FDD), o art. 100, caput, do CDC dá a entender que toda execução por fluid recovery será realizada, cujo objeto é uma obrigação de pagar quantia certa, em um valor aproximado daquele que deveria ter sido cobrado pelos beneficiados pela sentença que não se habilitaram para a execução. Entendo, entretanto, que nem sempre deverá ser assim. Ainda que a condenação do réu na sentença coletiva tenha como objeto uma obrigação de pagar quantia certa aos lesionados por sua atuação, para a execução por fluid recovery será possível a transformação dessa condenação em uma obrigação de fazer ou de entregar.

Basta imaginar um dos exemplos dados neste capítulo para justificar a execução por fluid recovery. Milhões de motoristas pagaram R$ 0,50 a mais do que o valor correto de um pedágio. Reconhecida tal situação, na sentença coletiva o réu é condenado a ressarcir cada um dos usuários do pedágio pela diferença apurada entre o valor cobrado e o valor que deveria ter sido cobrado, no caso, míseros R$ 0,50. Como é de esperar, as execuções individuais, se existirem, serão em número insignificante diante do dano gerado. Na execução por fluid recovery, entretanto, em vez de cobrar o valor total da tungada, o juiz poderia determinar que a empresa que cuida do pedágio passasse a cobrar R$ 0,50 a menos do que o preço devido, até que devolvesse aos consumidores, ainda que de forma reflexa e indireta, o valor indevidamente ganhado com a cobrança em valor acima do devido.

De qualquer forma, quando o valor for revertido para o Fundo de Direitos Difusos (FDD), é importante notar que ele não será revertido em favor dos indivíduos s lesionados, mas sim em prol da coletividade, devendo ser aplicado na área de interesse que gerou a execução1128. Conforme correto entendimento jurisprudencial, a remessa de tais valores ao FDD, por estar expressamente consagrado em lei, independe de pedido expresso do autor em sua petição inicial1129.

10.9.3.3. Legitimidade

Conforme amplamente afirmado, a execução típica diante de uma sentença fundada em violação a direito individual homogêneo é individual, buscando a satisfação de um direito determinado e de titularidade definida. Segundo o art. 97, caput, do CDC, “a liquidação e a execução de sentença poderão ser promovidas pela vítima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82”.

A primeira parte do dispositivo legal não apresenta qualquer dificuldade interpretativa, prevendo típica hipótese de legitimação ordinária das vítimas do ato ilícito reconhecido na sentença ou de seus sucessores. Os indivíduos estarão nesse caso litigando em nome próprio por um direito individual próprio. A legitimação concedida aos legitimados à propositura da ação coletiva, elencados no art. 82 do CDC, por sua vez, traz maiores dificuldades ao intérprete, havendo até mesmo quem aponte para uma legitimação anômala nesse caso1130.

A análise torna-se ainda mais difícil diante da expressa previsão do art. 98 do CDC: “A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art. 82, abrangendo vítimas cujas indenizações já tiveram sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de outras execuções”.

Para corrente doutrinária considerável a previsão do art. 97, caput, do CDC não atribui propriamente uma legitimação ativa para os legitimados coletivos, mas tão somente autoriza que esses possam litigar em nome das vítimas do ato ilícito ou seus sucessores na defesa de seus direitos. Significa que, sendo a execução individual, a legitimidade será exclusiva das vítimas e de seus sucessores, limitando-se a participação dos legitimados coletivos a uma representação processual desses titulares do direito1131.

O entendimento parece ser realmente o mais adequado considerando-se a natureza da execução em favor das vítimas e seus sucessores. Fica claro nesse caso que nas execuções não mais se estará diante de um direito individual homogêneo, o que poderia justificar a legitimidade ativa dos legitimados coletivos previstos pelo art. 82 do CDC. Direito puramente individual deve gerar uma legitimidade ordinária para seus titulares defendê-lo em juízo, não havendo justificativa plausível nesse caso para uma legitimação extraordinária em favor dos legitimados coletivos.

Ocorre, entretanto, que o entendimento de que a presença dos legitimados coletivos na execução individual da sentença proferida em violação a direito individual homogêneo se dá por meio da representação processual pode causar um embaraço a essa participação. Tratando-se de representação processual, o legitimado coletivo necessariamente deverá obter uma expressa autorização da vítima ou de seu sucessor para que ajuíze em seu nome a liquidação ou execução, o que, naturalmente, poderá dificultar no caso concreto tal ajuizamento.

Provavelmente pensando nessas dificuldades práticas, e considerando a previsão contida no art. 8º, III, da CF, o Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar o tema, pacificou o entendimento de que os legitimados coletivos têm legitimidade no campo dos direitos individuais homogêneos tanto para a fase de conhecimento como para a fase de liquidação e execução da sentença. Entendeu-se que seria efetivamente caso de legitimação extraordinária, por meio da qual o legitimado coletivo liquida e executa a sentença em nome próprio na defesa dos interesses da vítima do ato ilícito e seus sucessores1132.

A partir do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça também passou a decidir pela legitimação extraordinária, com a dispensa de autorização das vítimas ou sucessores para o ingresso da liquidação e execução1133.

O importante nesses julgados, entretanto, é a constatação de que, embora se admita uma legitimação extraordinária dos legitimados coletivos, a execução não será coletiva, como sugere o art. 98 do CDC. Havendo a determinação e individualização dos direitos exequendos, a execução será individual, não obstante o legitimado ativo seja coletivo1134. Como lembra a melhor doutrina, nesse caso, tem-se aí uma ação pseudocoletiva, formada pela soma das parcelas identificadas de direitos individuais1135.

Por conseguinte, tem-se o seguinte cenário diante de uma sentença fundada em violação a direito individual homogêneo: (i) execução individual oferecida pelas vítimas ou sucessores em legitimação ordinária; (ii) execução individual (não obstante o art. 98 do CDC preveja ser coletiva) oferecida pelos legitimados coletivos em favor das vítimas e sucessores em legitimação extraordinária; (iii) execução coletiva por fluid recovery proposta pelos legitimados coletivos em favor da coletividade em legitimação extraordinária.

909 Scarpinella, Curso, p. 210; Leal, Ações coletivas, p. 188; Pedro Dinamarco, Ação civil pública, p. 17; Vigliar, Ação civil pública ou ação coletiva?, p. 453.

910 Mazzilli, A defesa, p. 73-74.

911 Lopes, Aspectos, 1.3.2, p. 40; Zavascki, Processo coletivo, p. 56-58.

912 Arruda Alvim, apud Leal, Ações, p. 188.

913 Vigliar, Ação civil pública ou ação coletiva?,p. 441-443; Lenza, Teoria, 2.3., p. 157-158.

914 Meirelles-Wald-Mendes, Mandado, p. 257-258; Carvalho Filho, Manual, 14.7, p. 1.011; Alves, Ação, p. 309-343.

915 Figueiredo, Ação, p. 330.

916 Garcia-Alves, Improbidade, p. 624; Andrade-Masson-Andrade, Interesses, n. 6.12.1, p. 728; Assagra, Direito, p. 459; Gomes Jr-Favreto, Comentários, p. 301-302.

917 Informativo 482/STJ, 2ª Turma, REsp 1.238.466-SP, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 06/09/2011; Informativo 477/STJ, Corte Especial, Rcl 4.927-DF, rel. Min. Felix Fischer, j. 15/06/2011.

918 Costa, O processo, p. 126-127.

919 STJ, 5ª Turma, REsp 1.220.835/RS, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 01/03/2011, DJe 09/06/2011.

920 Nery-Nery, Código, p. 1.435; Leonel, Manual, 5.2.5, p. 170-172; Assagra, Direito, 11.7.5, p. 575.

921 STF, 2ª Turma, RE 586.705 AgR/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 23/08/2011, DJe 08/09/2011; STJ, 1ª Turma, REsp 903.189/DF, rel. Min. Luiz Fux, j. 16/12/2010, DJe 23/02/2011. STJ, 1ª Turma, REsp 760.034/DF, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 05/03/2009, DJe 18/03/2009.

922 STF, 2ª Turma, RE 228.177/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 17/11/2009, DJe 05/03/2010; STJ, 1ª Turma, AgRg no Ag 1.249.559/RJ, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 15/12/2011, DJe 02/02/2012; STJ, 2ª Turma, REsp 1.198.400/RO, rel. Min. Humberto Martins, j. 24/08/2010, DJe 08/09/2010.

923 Zavascki, Processo coletivo, p. 42.

924 Cfr. Ação civil pública, p. 151.

925 Arruda Alvim, Ação civil pública, RePro 87, São Paulo, RT, p. 151, jul.-set. 1997; Antonio Gidi, Coisa julgada e litispendência em ações coletivas, p. 24.

926 Barbosa Moreira, A ação popular do direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados interesses difusos, Temas de direito processual civil, São Paulo: Saraiva, 1977, p. 112-113.

927 Rizzatto Nunes, Ações coletivas e as definições de direito difuso, coletivo e individual homogêneo, in Rodrigo Mazzei e Rita Dias Nolasco (Coord.), Processo civil coletivo, São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 87.

928 Eduardo Arruda Alvim, Apontamentos sobre o processo das ações coletivas, Processo coletivo, 28; Didier-Zaneti, Curso, p. 74; Watanabe, Código, p. 72; Vigliar, Tutela jurisdicional coletiva, p. 71.

929 Watanabe, Código, p. 72.

930 Barbosa Moreira, Ação civil pública, Revista Trimestral de Direito Público, São Paulo, Malheiros, n. 3, p. 24, 1993; Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, Ações coletivas, São Paulo: RT, 2002, p. 210-211.

931 Barros Leonel, Manual, p. 106; Eduardo Arruda Alvim, Apontamentos, p. 30; Marinoni-Arenhart, Manual, p. 725.

932 Watanabe, Código, p. 73.

933 Didier-Zaneti, Curso, p. 75.

934 Watanabe, Código, p. 75.

935 Watanabe, Código, p. 76.

936 Grinover, Código, p. 135.

937 Grinover, Código, p. 135-136; Mendes, Ações, p. 221.

938 Luiz Paulo da Silva Araújo Filho, apud Didier-Zaneti, Curso, p. 78; Rizzatto Nunes, As ações, p. 91.

939 Zavascki, Processo coletivo, p. 43.

940 Mendes, Ações, p. 221, fala em “número expressivo de pessoas” e “fenômenos típicos de massa”.

941 Abelha Rodrigues, Ação, p. 353-354.

942 Informativo 491/STJ: 4ª Turma, REsp 823.063-PR, rel. Min. Raul Araújo, j. 14/02/2012; STJ, 3ª Turma, AgRg no REsp 710.337/SP, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 15/12/2009, DJe 18/12/2009

943 Zavascki, Processo coletivo, p. 42-43.

944 Marinoni-Arenhart, Curso, p. 726; Abelha, Ação, p. 353; Assagra, Manual, p. 492; Vigliar, Tutela, 79; Mendes, Ações, p. 220-221; Mazzilli, p. 57; Zavascki, p. 43.

945 Barbosa Moreira, Processo coletivo, p. 42-43.

946 Zavascki, Tutela jurisdicional, p. 195-196.

947 Didier-Zaneti, Curso, p. 80-82.

948 Neves, Manual de processo coletivo, 2.1, p. 6.

949 STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp 1.086.805/RS, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 02/08/2011, DJe 15/09/2011; STJ, 2ª Turma, AgRg no Ag 1.156.930/RJ, rel. Min. Humberto Martins, j. 10/11/2009, DJe 20/11/2009.

950 STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp 1.045.750/RS, rel. Min. Castro Meira, j. 23/06/2009, DJe 04/08/2009; STJ, 1ª Seção, EREsp 819.010/SP, rel. Min. Eliana Calmon, rel. p/ acórdão Min. Teori Albino Zavascki, j. 13/02/2008, DJe 29/09/2008.

951 Informativo 511/STJ, 3ª Turma, REsp 509.968-SP, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 06/12/2012; STJ, 3ª Turma, REsp 976.021/MG, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 14/12/2010, DJe 03/02/2011.

952 STJ, 1ª Turma, REsp 1.005.587/PR, rel. Min. Luiz Fux, j. 02/12/2010, DJe 14/12/2010; STJ, 1ª Turma, AgRg no Ag 1.131.833/SP, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 18/08/2009, DJe 26/08/2009.

953 STJ, 1ª Seção, REsp 931.513/RS, rel. Min. Carlos Fernando Mathias, rel. p/ acórdão Min. Herman Benjamin, j. 25/11/2009, DJe 27/09/2010.

954 STJ, 5ª Turma, REsp 605.295/MG, rel. Min. Laurita Vaz, j. 20/10/2009, DJe 02/08/2010.

955 STF, Tribunal Pleno, Pet 3.087 AgR/DF, rel. Min. Carlos Britto, j. 24/06/2004, DJ 10/09/2004, p. 77.

956 STF, Pet 1.738 AgR/MG, rel. Min. Celso de Mello, j. 01/09/1999, DJ 01/10/1999, p. 42.

957 STF, Tribunal Pleno, ACO 622 QO/RJ, rel. Min. Ilmar Galvão, j. 07/11/2007, DJe 14/02/2008; STF, Tribunal Pleno, Pet 3.674 QO/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 04/10/2006, DJ 19/12/2006, p. 37.

958 STF, Tribunal Pleno, Rcl 2.937/PR, rel. Min. Marco Aurélio, j. 15/12/2011, DJe 16/04/2012.

959 STJ, 3ª Turma, AgRg no REsp 1.116.923/PR, rel. Min. Vasco Della Giustina, j. 21/10/2010, DJe 05/11/2010; STF, 2ª Turma, RE 206.220/MG, rel. Min. Marco Aurélio, j. 16/03/1999, DJ 17/09/1999, p. 58.

960 Costa, O processo, p. 248-249.

961 Oliveira, Improbidade, 10.4, p. 361; Monteiro, Curso, p. 501.

962 TST, 6ª Turma, RR 531-30.2003.5.14.0402, rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, j. 26/10/2011, DJ 04/11/2011; TST, 1ª Turma, RR 13700-05.2007.5.12.0013, rel. Min. Walmir Oliveira da Costa, j. 22/06/2011, DJ 01/07/2011; TST, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, E-RR 540500-44.2006.5.12.0014, rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, j. 05/05/2011, DJ 20/05/2011.

963 Oliveira, Improbidade, 10.4, p. 364; Costa, O processo, p. 249; Alves-Pacheco, Improbidade, 7.2, p. 695.

964 STJ, 1ª Turma, REsp 1.100.698/PR, rel. Min. Francisco Falcão, j. 05/05/2009, DJe 20/05/2009; STJ, REsp 876.936/RJ, rel. Min. Luiz Fux, j. 21/10/2008, DJe 13/11/2008.

965 STJ, 2ª Turma, REsp 1.070.067/RN, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 02/09/2010, DJe 04/10/2010; STJ, 1ª Seção, AgRg no CC 107.457/PA, rel. Min. Herman Benjamin, j. 14/04/2010, DJe 18/06/2010.

966 Súmula 209/STJ: Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal.

967 STJ, 1ª Turma, 1ª Seção, CC 39.111/RJ, rel. Luiz Fux, DJ 28/02/2005.

968 Dinamarco, Instituições, p. 530; Mazzilli, A defesa, p. 212.

969 Chiovenda, Instituições, p. 187.

970 Nery-Nery, Código, p. 494. No mesmo sentido: Barbi, Comentários, p. 320; Fidélis dos Santos, Manual, p. 150; Fux, Curso, p. 99; Marinoni-Mitidiero, Código, p. 165.

971 Mancuso, Ação civil pública, p. 66; Theodoro Jr., Curso, p. 162; Gusmão Carneiro, Jurisdição, p. 90.

972 Marcato, Breves, p. 29; Vincenzi, Competência, p. 274-275; Greco Filho, Direito, p. 205; Pizzol, A competência, p. 172.

973 Informativo 468/STJ, 3ª Turma, REsp 1.101.057/MT, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 07/04/2011.

974 Grinover, Código, p. 808.

975 STJ, 3ª Turma, REsp 1.101.057/MT, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 07/04/2011, DJe 15/04/2011; STJ, 2ª Turma, REsp 1.120.117/AC, rel. Min. Eliana Calmon, j. 10/11/2009, DJe 19/11/2009; STJ, 2ª Turma, REsp 448.470/RS, rel. Min. Herman Benjamin, j. 28/10/2008, DJe 15/12/2009.

976 STJ, 1ª Seção, CC 97.351/SP, rel. Min. Castro Meira, j. 27/05/2009, DJe 10/06/2009.

977 Grinover, Código, p. 779; Araújo Filho, Comentários, p. 126.

978 STJ, 1ª Seção, AgRg no CC 118.023/DF, rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 28/03/2012, DJe 03/04/2012.

979 Mendes, Ações coletivas, p. 237-238; Mazzilli, A defesa, p. 220-221.

980 Didier Jr.; Zaneti Jr. Curso, p. 139.

981 STJ, 1ª Seção, CC 97.351/SP, rel. Min. Castro Meira, j. 27/05/2009, DJe 10/06/2009.

982 Assagra, Direito, p. 461.

983 Yarshell, Competência no Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003). Disponível em: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em: 12 maio 2005; Godinho, A proteção, 6.6., p. 208.

984 Araken de Assis, Substituição, p. 9.

985 Theodoro Jr., Curso, n. 53, p. 68; Câmara, Lições, v. 1, p. 116; Greco, A teoria, n. 2.7, p. 41; Pinho, Teoria, n. 12.5.2, p. 127; Fux, Curso, p. 160.

986 Nery-Nery, Código, p. 178; Barbosa Moreira, Notas, p. 33.

987 Dinamarco, Instituições, n. 548, p. 308; Theodoro Jr., Curso, n. 53, p. 68.

988 Araken de Assis, Substituição, p. 16-17; Marinoni-Mitidiero, Curso, p. 101.

989 Araken de Assis, Substituição, p. 16.

990 Câmara, Lições, v. 1, p. 118.

991 Nery-Nery, Código, p. 1.443; Assagra, Direito, p. 499; Leonel, Manual, 5.2.2, p. 153.

992 Nery-Nery, Código, p. 1.443; Leonel, Manual, 5.2.2, p. 153. Contra, pela legitimidade autônoma mesmo no direito individual homogêneo: Assagra, Direito, p. 499.

993 Mazzilli, A defesa, p. 64-65; Zavascki, Processo coletivo, p. 76.

994 Barbosa Moreira, La iniciativa, p. 57; Mazzilli, A defesa, p. 327; Leonel, Manual, p. 182; Assagra, Direito, p. 513. Com dados estatísticos, ainda que pontuais e antigos Carneiro, Acesso, p. 192.

995 STF, Tribunal Pleno, RE 511.961/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 17/06/2009, DJe 13/11/2009; STJ, 2ª Turma, REsp 933.002/RJ, rel. Min. Castro Meira, j. 16/06/2009, DJe 29/06/2009.

996 Abelha Rodrigues e Klippel, Comentários, p. 37; Costa, Comentários, p. 394-396.

997 Mazzilli, A defesa, p. 109.

998 Mazzilli, A defesa, p. 107.

999 Informativo 421/STJ, 3ª Turma, REsp 910.192-MG, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 02/02/2010; STJ, 1ª Turma, REsp 637.332/PR, rel. Min. Luiz Fux, j. 24/11/2004, DJ 13/12/2004, p. 242.

1000 Almeida, Direito, p. 514.

1001 Carvalho Filho, Ação, p. 127.

1002 STF, Tribunal Pleno, RE 511.961/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 17/06/2009, DJe 13/11/2009; STJ, 2ª Turma, REsp 933.002/RJ, rel. Min. Castro Meira, j. 16/06/2009, DJe 29/06/2009.

1003 Zavascki, Processo, p. 234-234-240; Castro Mendes, Ações coletivas, p. 247-248; Leonel, Manual, p. 190; Arruda Alvim, O MP e a tutela, p. 257-259; Zanellato, Sobre a defesa, p. 398-403.

1004 STF, 2ª Turma, RE 514.023/AgR/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, j. 04/12/2009, DJe 05/02/2010; STF, 2ª Turma, RE 472.489/AgR/RS, rel. Min. Celso de Mello, j. 29/04/2008, DJe 29/08/2008; STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp 938.951/DF, rel. Min. Humberto Martins, j. 23/02/2010, DJe 10/03/2010; STJ, 4ª Turma, AgRg no REsp 800.657/SP, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 05/11/2009, DJe 16/11/2009.

1005 Carvalho Filho, Ação, p. 129-130.

1006 Mazzilli, A defesa, p. 108.

1007 Costa, Comentários, p. 407.

1008 Shimura, Tutela coletiva, p. 89.

1009 STJ, 3ª Turma, REsp 705.469/MS, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 16/06/2005, DJ 01/08/2005, p. 456.

1010 STJ, 4ª Turma, REsp 706.449/PR, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 26/05/2008, DJ 09/06/2008, p. 75.

1011 Shimura, Tutela coletiva, n. 3.3.4, p. 89.

1012 Informativo 442/STJ: 2ª Turma, REsp 876.931-RJ, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 10/08/2010.

1013 Mancuso, Ação, n. 6.3.3, p. 152.

1014 Venturi, Processo, p. 211.

1015 Costa, Comentários, p. 404; Leonel, Manual, p. 164-165.

1016 Dinamarco, Ação, p. 257; Vigliar, Ação, p. 83.

1017 Em sentido próximo, Mazzilli, A defesa, p. 309.

1018 STJ, 3ª Turma, REsp 168.051/DF, rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. 19/05/2005, DJ 20/06/2005, p. 263; Carvalho Filho, Ação, p. 147.

1019 Abelha e Klippel, Comentários, p. 41; Almeida, Manual, p. 123-124; Dinamarco, Ação, p. 260-261; Negrão, Ações, p. 238-240. Aparentemente no sentido do texto: STJ, 1ª Turma, REsp 879.840/SP, rel. Min. Francisco Falcão, j. 03/06/2008, DJe 26/06/2008. Contra: Carvalho Filho, Ação, p. 149; STJ, 1ª Turma, REsp 236.499/PB, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 13/04/2000, DJ 05/06/2000, p. 125.

1020 STJ, 2ª Turma, REsp 1.075.392/RJ, rel. Min. Castro Meira, rel. p/ acórdão Min. Herman Benjamin, j. 15/12/2009, DJe 04/05/2011; STJ, 3ª Turma, REsp 866.636/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 29/11/2007, DJ 06/12/2007, p. 312.

1021 Súmula 329/STJ; Informativo 427/STJ, 2ª Turma, REsp 1.162.074/MG, rel. Min. Castro Meira, j. 16/03/2010; Informativo 404/STJ, 1ª Seção, REsp 1.119.377/SP, rel. Min. Humberto Martins, j. 26/08/2009.

1022 STJ, 4ª Turma, AgRg no REsp 1.000.421/SC, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 24/05/2011, DJe 01/06/2011; STJ, 3ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 656.360/RJ, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 15/03/2011, DJe 24/03/2011; STJ, 3ª Turma, REsp 555.111/RJ, rel. Min. Castro Filho, j. 05/09/2006, DJ 18/12/2006, p. 363.

1023 STJ, 1ª Turma, EDcl no REsp 734.176/RJ, rel. Min. Francisco Falcão, j. 17/08/2006, DJ 28/09/2006, p. 203; STJ, 2ª Turma, AgRg no Ag 500.644/MS, rel. Min. Francisco Peçanha Martins, j. 01/03/2005, DJ 18/04/2005.

1024 Didier Jr. e Zaneti Jr., Curso, p. 217; Lima, Defensoria, n. 7.3.3.1.2, p. 229.

1025 Sousa, A nova, p. 235-236.

1026 STJ, 1ª Turma, REsp 912.849-RS, rel. Min. José Delgado, j. 26/02/2008, DJe 28/04/2008.

1027 Pereira e Bottini, A Defensoria, p. 266.

1028 Ordacgy, Primeiras, p. 93.

1029 Nesse sentido Carvalho Filho, Ação, p. 157.

1030 Peña de Moraes e Teixeira da Silva, Assistência, p. 156; Ordacgy, Primeiras, p. 96; Sousa, A nova, p. 230-231.

1031 Grinover, Novas, p. 246.

1032 Grinover, Novas tendências, p. 245; Britto, A evolução, p. 18; Lima, Defensoria, n. 7.3.3.3.1, p. 234.

1033 STJ, 2ª Turma, REsp 1.264.116/RS, rel. Min. Herman Benjamin, j. 18/10/2011, DJe 13/04/2012. Com o mesmo entendimento amplo: STJ, 1ª Turma, REsp 912.849/RS, rel. Min. José Delgado, j. 26/02/2008, DJe 28/04/2008.

1034 Wambier-Wambier-Medina, Breves, 312-313; Carvalho Filho, Ação, p. 156-157; Pereira e Bottini, A Defensoria, p. 273-278.

1035 Pinho, A legitimidade, p. 185.

1036 Sousa, A nova, p. 245.

1037 Didier Jr. e Zaneti Jr., Curso, p. 218.

1038 Carvalho Filho, Ação, p. 157, defende a impossibilidade. Contra, no sentido do texto, Ferraresi, Ação, p. 208.

1039 STF, Plenário, ADI 3.022/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 02/08/2004, DJ 04/03/2005, p. 10.

1040 Didier-Zaneti, Curso, p. 219; Ordacgy, Primeiras, p. 96-97, Séguin, Defensoria, p. 157.

1041 Lima, Defensoria, p. 245-246.

1042 Câmara, Legitimidade, p. 49.

1043 Neves, Manual de processo coletivo, 21, p. 463-474.

1044 Didier-Zaneti, Curso, p. 128.

1045 A opção do legislador é criticada por Sérgio Bermudes, Introdução ao processo civil, op. cit., p. 74.

1046 Cf. Scarpinella, O Poder, p. 156. No mesmo sentido, Mazzilli, A defesa, p. 221-222; Assagra, Direito, p. 347

1047 STJ, 1ª Seção, CC 45.297/DF, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 14/09/2005, DJ 17/10/2005, p. 163.

1048 STJ, AgRg no REsp 500.409/PR, 1ª Turma, rel. Min. Luiz Fux, j. 03/02/2005, DJ 21/03/2005, p. 220; Marinoni-Mitidiero, Código, p. 252.

1049 Scarpinella Bueno, Curso, v. 2, t. III, p. 230; Mancuso, Ação, 8.1, p. 217; Almeida, Aspectos, p. 153; Leonel, Manual, 5.2.3, p. 155; Nery-Nery, Código, p. 1.445.

1050 Dinamarco, Instituições, v. 2, p. 356.

1051 Vigliar, Ação, p. 88; Andrade-Masson-Andrade, Interesses, 2.6.1.2, p. 127; Mancuso, Ação, 8.1, p. 217; Carvalho Filho, Ação, p. 177; Nery-Nery, Código, p. 1.445.

1052 Watanabe, Comentários, p. 82; Souza, Ação, p. 87-89; Costa, Comentários, p. 416.

1053 Almeida, Aspectos, p. 139-143; Zavascki, Processo coletivo, p. 139-143.

1054 Nery-Nery, Código, p. 1.447.

1055 STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp 976.896/RS, rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 06/10/2009, DJe 15/10/2009; STJ, REsp 976.896/RS; STJ, 1ª Turma, REsp 876.936/RJ, rel. Min. Luiz Fux, j. 21/10/2008, DJe 13/11/2008.

1056 Andrade-Masson-Andrade, Interesses, 2.6.1.3, p. 128.

1057 STJ, 2ª Turma, REsp 767.979/RJ, rel. Min. Eliana Calmon, j. 09/06/2009, DJe 25/06/2009; Informativo STJ/279, REsp 769.884/RJ, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 28/03/2006; STJ, 1ª Turma, REsp 870.482/RS, rel. José Delgado, j. 06/03/2008, DJe 30/06/2008.

1058 STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp 776.848/RJ, rel. Min. Luiz Fux, j. 22/06/2010, DJe 03/08/2010.

1059 Abelha Rodrigues-Klippel, Comentários, p. 201; Silva, Ação, n. 7.1.1, p. 196-197.

1060 Didier-Zaneti, Curso, p. 248-249; Nery-Nery, Código, p. 1.445.

1061 Mazzilli, A defesa, p. 358; Vigliar, Ação, p. 88; Leonel, Manual, 5.10.4, p. 254; Almeida, Aspectos, p. 153; Mancuso, Ação, 8.1, p. 218.

1062 Marinoni, Sobre, p. 255; Arruda Alvim, Manual, p. 43, p. 118.

1063 STJ, 2ª Turma, RMS 26.718/SP, rel. Min. Herman Benjamin, j. 01/09/2009, DJe 08/09/2009.

1064 Scarpinella Bueno, Código, p. 1.413.

1065 Theodoro Jr., Processo, n. 474, p. 558.

1066 Talamini, Tutela, n. 9.7, p. 254-255.

1067 Marinoni, Tutela, n. 3.27.1.6, p. 222.

1068 Dinamarco, Instituições, n. 1.637, p. 474.

1069 Informativo 422/STJ: 1ª Turma, REsp 1.098.028-SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 09/02/2010; STJ, 3ª Turma, AgRg no REsp 1.116.800/RS, rel. Min. Massami Uyeda, j. 08/09/2009, DJe 25/09/2009.

1070 STJ, 3ª Turma, REsp 1.178.500/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 04/12/2012, DJe 18/12/2012.

1071 Botelho de Mesquita, Na ação, p. 81 e ss.; Cruz e Tucci-Tucci, Devido, p. 120-121; Castro Mendes, Ações, p. 263-264.

1072 Marcato, O princípio, p. 317; Marinoni-Arenhart, Manual, p. 781.

1073 Vigliar, Ação, p. 117; Nery-Nery, Código, p. 1.348; Mancuso, Ação, p. 276.

1074 Barbosa Moreira, Ação, p. 123; Arenhart, Perfis, p. 412.

1075 Barros Leonel, Manual, p. 273-274; Mazzili, A defesa, p. 427; Marinoni-Arenhart, Manual; Nery-Nery, Código, p. 1.347-1.348.

1076 Gidi, Coisa, p. 135-136, Abelha, Ação, p. 329, a extinção se fundamenta na falta de interesse de agir.

1077 Afonso da Silva, Ação, p. 273; Mancuso, Ação, p. 284; Arruda Alvim, Notas, p. 37; Assagra de Almeida, Direito, p. 377-378.

1078 Gidi, Coisa, p. 131-138; Grinover, Novas, p. 222-224; Barros Leonel, Manual, p. 274.

1079 Abelha, Ação, p. 327; Marinoni-Arenhart, Manual, p. 781-782.

1080 Marinoni-Arenhart, Manual, p. 747; Theodoro Jr., Curso, n. 1.688, p. 547.

1081 Gidi, Rumo, p. 289-290.

1082 Theodoro Jr., Curso, n. 1.688, p. 547; Marinoni-Arenhart, Manual, p. 747.

1083 Mazzilli, A defesa, p. 563; Venturi, Processo, n. 11.4.4, p. 403.

1084 Grinover, A ação, p. 241; Leonel, Manual, p. 283.

1085 Grinover, A ação, p. 241.

1086 Mazzilli, A defesa, p. 291.

1087 Leonel, Manual, p. 284; Didier-Zaneti, Curso, p. 148.

1088 Didier-Zaneti, Curso, p. 147-148.

1089 Marinoni-Arenhart, Manual, p. 748; Zavascki, Processo coletivo, p. 78-79.

1090 Marinoni-Arenhart, Manual, p. 749.

1091 Leonel, Manual, p. 284; Marinoni-Arenhart, Manual, p. 749; Mendes, Ações coletivas, p. 265.

1092 Mendes, Ações coletivas, p. 264.

1093 Mazzilli, A defesa, p. 293.

1094 Marioni-Arenhart, Manual, p. 748.

1095 Grinover, A ação, p. 242. Com a mesma conclusão, mas por razões diversas, Zavascki, Processo, p. 79-80.

1096 STJ, 3ª Turma, REsp 411.529/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 24/06/2008, DJe 05/08/2008.

1097 STJ, 2ª Seção, EREsp 411.529/SP, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 10/03/2010, DJe 24/03/2010.

1098 STJ, 3ª Turma, EDcl no REsp 167.328/SP, rel. Min. Paulo Tarso Sanseverino, j. 01/03/2011, DJe 16/03/2011; STJ, 4ª Turma, REsp 600.711/SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 18/11/2011, DJe 24/11/2011.

1099 STJ, Corte Especial, REsp 1.243.887/PR, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 19/10/2011, DJe 12/12/2011.

1100 STJ, 3ª Seção, CC 109.435/PR, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 22/09/2010, DJe 15/12/2010.

1101 Dinamarco, Execução, p. 207-208; Zavascki, Processo, p. 127-128; Fux, Curso, p. 1.303.

1102 Araken de Assis, Manual, n. 81.2, pp. 352-353; Wambier-Wambier-Medina, Breves 2, p. 193; Scarpinella Bueno, A nova 2, p. 165.

1103 Contra: Nery-Nery, Código, p. 722.

1104 Lucon, Código, p. 1.789; Didier-Braga-Oliveira, Curso, p. 395-396; Abelha Rodrigues, Manual, p. 451-452.

1105 Cavalieri, Programa, p. 360. No mesmo sentido Leonel, Manual, p. 379.

1106 Informativo 452/STJ: 3ª Turma, REsp 1.098.242/GO, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 21/10/2010; Informativo 422/STJ: 3ª Seção, CC 96.682-RJ, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 10/02/2010.

1107 Pizzol, Liquidação, p. 194; Wambier, Liquidação, p. 380.

1108 Wambier, Liquidação, p. 371; Grinover, Código, p. 152; Marinoni-Arenhart, Manual, p. 740; Cavalieri, Programa, p. 358.

1109 Wambier, Liquidação, p. 373.

1110 Neves, Manual, 41.12.1, p. 938.

1111 Grinover, Código, p. 154. No mesmo sentido: Marinoni-Arenhart, Manual, p. 741; Mancuso, Manual, p. 181-182.

1112 Informativo 404/STJ; 1ª Seção, REsp 1.119.377-SP, rel. Min. Humberto Martins, j. 26/08/2009.

1113 Marinoni-Arenhart, Execução, p. 365; Abelha Rodrigues, Manual, p. 194; Greco, O processo, n. 3.4.1.2, p. 203.

1114 STJ, 2ª Turma, REsp 450.258/SP, rel. Min. Eliana Calmon, j. 08/06/2004, DJ 20/09/2004.

1115 Meirelles-Wald-Mendes, Mandado, p. 203; Costa Machado, A intervenção, 8.4.3, p. 462.

1116 Abelha, Ação civil, p. 322.

1117 Leonel, Manual, p. 374.

1118 Rodrigues, Ação, p. 321.

1119 Mancuso, Manual, p. 186.

1120 Grinover, Código, p. 163; Mancuso, Manual, p. 183.

1121 STJ, 4ª Turma, REsp 996.771/RN, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 06/03/2012, DJe 23/04/2012.

1122 Andrade-Masson-Andrade, Interesses, p. 239; Leonel, Manual, p. 381.

1123 Informativo 499/STJ: 4ª Turma, REsp 1.187.632-DF, rel. originário Min. João Otávio de Noronha, rel. p/ acórdão Min. Antonio Carlos Ferreira, j. 05/06/2012.

1124 Grinover, Código, p. 164-165.

1125 Andrade-Masson-Andrade, Interesses, p. 238-239.

1126 Didier-Zaneti, Curso, p. 389; Leonel, Manual, p. 381; Lucon-Silva, Análise, p. 180.

1127 Grinover, Código, p. 154.

1128 Mancuso, Manual, p. 193.

1129 STJ, 4ª Turma, REsp 996.771/RN, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 06/03/2012, DJe 23/04/2012.

1130 Mancuso, Manual, p. 189.

1131 Leonel, Manual, 379; Lucon-Silva, Análise, p. 169; Marinoni-Arenhart, Manual, p. 741; Grinover, Código, p. 157-158.

1132 STF, Plenário, RE 214.668/ES, rel. orig. Min. Carlos Velloso, rel. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, 12/06/2006.

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