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N422m

Neves, Daniel Amorim Assumpção

Manual de improbidade administrativa / Daniel Amorim Assumpção Neves, Rafael Carvalho Rezende Oliveira. – 2.a ed. rev., atual e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014.

ISBN 978-85-309-5214-3

1. Improbidade administrativa - Legislação - Brasil. 2. Crime contra a administração pública- Brasil. 3. Direiro administrativo - Brasil. I. Oliveira, Rafael Carvalho Rezende II. Título.

12-2122.                                                           CDU: 342.9222(81)

Costumo dizer que as verdadeiras amizades são construídas na escola e na faculdade, o que se pode explicar pela interação constante e duradora com aqueles que se tornarão companheiros pela vida. Na “fase adulta”, fica mais difícil a construção de amizades, tanto pelas responsabilidades assumidas como pela inexistência da proximidade constante da época estudantil. Tenho que confessar, sou um pouco cético sobre conquista de amizades verdadeiras nessa fase da vida.

No Curso Forum, entretanto, notei que mais uma vez estava errado. Fiz novos amigos, que, mesmo não sendo tão íntimos como aqueles feitos no colégio e faculdade, podem ser considerados verdadeiros amigos. Como homenagem a esses meus novos amigos cariocas, dedico a parte que me toca no presente livro, personificando a dedicatória na pessoa do coautor Rafael Oliveira.

Daniel Amorim Assumpção Neves

Para meus pais, Celso Rezende Oliveira e Cleonice Carvalho Rezende Oliveira, meus heróis.

Para minha mulher Alessandra Simões Bordeaux Oliveira, amor da minha vida.

Para minha irmã, Renata Oliveira, e minha sobrinha, Karina Oliveira, motivos de orgulho.

Rafael Carvalho Rezende Oliveira

É com imensa alegria e entusiasmo que apresentamos à comunidade jurídica a segunda edição do livro Manual de Improbidade Administrativa, que contou, em sua primeira edição, com ampla e rápida aceitação por parte da comunidade jurídica.

Com o intuito de enriquecer ainda mais a obra, a segunda edição teve a sua estrutura reformulada para apresentar, em resumo, as seguintes novidades:

a)  atualização legislativa com a inclusão de estudo sobre o Sistema brasileiro de combate à corrupção e a Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção); e

b)  atualização doutrinária e jurisprudencial, com a menção às decisões recentes mais relevantes proferidas pelo STF e STJ.

A obra foi revista, atualizada e ampliada para continuar servindo como importante fonte de consulta para os estudantes, especialmente aqueles que pretendem realizar concursos públicos, para os advogados militantes e membros da Magistratura, do Ministério Público, das Procuradorias, das Defensorias Públicas, dos Tribunais de Contas e de outras carreiras públicas que lidam com a matéria.

Boa leitura!

A obra tem por objetivo apresentar ao leitor um verdadeiro Manual sobre as principais questões jurídicas envolvendo o tema da improbidade administrativa.

Trata-se de tema atual e de extrema relevância para o país, pois envolve a ética na gestão de recursos públicos por parte dos agentes públicos e dos particulares que se relacionam com a Administração Pública.

A Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa) representa um verdadeiro marco na busca pela moralização da Administração, o que denota a importância do seu estudo no atual estágio de evolução do Direito Público.

Em razão das questões de direito material e processual presentes na Lei de Improbidade Administrativa, os autores uniram as suas especialidades e experiências profissionais para apresentar ao leitor um Manual completo dividido em duas partes: na primeira, o prof. Rafael Carvalho Rezende Oliveira, especialista em Direito Administrativo, abordará os aspectos relacionados ao direito material da improbidade administrativa; na segunda, o prof. Daniel Amorim Assumpção Neves, especialista em Processo Civil, apresentará as principais questões processuais relacionadas à ação de improbidade administrativa.

No presente Manual de Improbidade Administrativa, os autores tratam do tema de forma extremamente didática, com linguagem simples e objetiva, mencionando as principais polêmicas doutrinárias e jurisprudenciais, com destaque para a jurisprudência do STF e do STJ.

A obra é destinada aos estudantes, especialmente aqueles que pretendem realizar concursos públicos, aos advogados militantes e membros da Magistratura, do Ministério Público, das Procuradorias, das Defensorias Públicas, dos Tribunais de Contas e de outras carreiras públicas preocupadas com a ética na gestão pública.

Os Autores

Nota da Editora: o Acordo Ortográfico foi aplicado integralmente nesta obra.

LIVRO I

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Parte 1 – Direito Material

Rafael Carvalho Rezende Oliveira

O presente livro trata de um dos principais temas do direito na atualidade: a improbidade administrativa.

A preocupação crescente com o combate à corrupção integra a agenda dos países que buscam implementar instrumentos de governança capazes de garantirem o denominado “direito à boa administração”.

Os padrões éticos, a eficiência administrativa e o controle da gestão pública são características indissociáveis da gestão pública pós-moderna.¹

No contexto brasileiro, o tema da improbidade administrativa encontrase na ordem do dia, com destaque para a interpretação e a aplicação da Lei 8.429/1992, considerada um dos principais instrumentos no combate à corrupção administrativa.

Nesta obra, optou-se, para fins didáticos, por uma divisão em duas partes: na primeira, serão estudados os aspectos relacionados ao direito material da improbidade administrativa; na segunda, serão abordados os aspectos processuais que norteiam a ação de improbidade administrativa.

1.1.  A IMPORTÂNCIA DO COMBATE À CORRUPÇÃO

Há relativo consenso, na atualidade, quanto à necessidade de combate à corrupção como forma de efetivação do republicanismo e do Estado Democrático de Direito.

A expressão “corrupção” pode ser definida, para fins da presente obra, como o “fenômeno pelo qual um funcionário público é levado a agir de modo diverso dos padrões normativos do sistema, favorecendo interesses particulares em troca de recompensa”. Trata-se, em suma, de “uma forma particular de exercer influência ilícita, ilegal e ilegítima”.²

Nesse contexto, a corrupção é inimiga da República, uma vez que significa o uso privado da coisa pública, quando a característica básica do republicanismo é a busca pelo “bem comum”, com a distinção entre os espaços público e privado.³

Há dificuldade histórica por parte dos agentes públicos na distinção entre os domínios público e privado. Na tradição histórica brasileira, os denominados “funcionários patrimoniais” tratam a gestão pública como assunto particular e são escolhidos por meio de critérios subjetivos, laços de amizade, não importando as suas capacidades ou mérito.⁴

O patrimonialismo, que não operava a distinção entre o público e o privado, foi uma característica marcante do período colonial brasileiro, com a mistura do tesouro do Estado e do rei.

O caráter patrimonialista do Estado relaciona-se, em grande medida, à “dominação tradicional” mencionada por Max Weber. De acordo com o sociólogo, há três tipos de dominação: a) legal ou racional: baseada na legitimidade das ordens estatuídas; b) tradicional: fundada na santidade das tradições vigentes; e c) carismática: apoiada na veneração da santidade, do poder heroico ou do caráter exemplar de uma pessoa. Na dominação tradicional não se obedece a estatutos, mas à pessoa indicada pela tradição, e os quadros administrativos, eventualmente existentes, são compostos por pessoas tradicionalmente ligadas à pessoa dominante, por vínculos pessoais, que não possuem formação profissional.⁵

Até os dias de hoje encontramos resquícios dessa confusão entre os espaços público e privado na gestão pública.⁶ Mencione-se, por exemplo, a necessidade de edição da recente Súmula Vinculante 13 do STF, que pretendeu coibir a nomeação, sem concurso público, de cônjuge, companheiro ou parente, até o terceiro grau, para cargos comissionados ou funções de confiança no âmbito da Administração em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

A corrupção, historicamente diagnosticada no Brasil, pode ser explicada pela caracterização do brasileiro como “homem cordial”, expressão utilizada pelo escritor Ribeiro Couto e citada por Sérgio Buarque de Holanda em sua obra clássica Raízes do Brasil. A “cordialidade”, no caso, não é utilizada como sinônimo de “boas maneiras” ou civilidade, mas, sim, para se referir à tendência do povo brasileiro em afastar o formalismo e o convencionalismo social em suas relações.⁷

O caráter histórico e contínuo da corrupção política no Brasil foi muito bem diagnosticado pelo historiador José Murilo de Carvalho. Segundo o autor, ocorreram três mudanças importantes no sentido da expressão “corrupção”: a) mudança semântica: enquanto as acusações de corrupção dirigidas ao Império e à Primeira República se referiam ao sistema, o foco dessas acusações, a partir de 1945, eram os indivíduos, os políticos; b) mudança de dimensão: o aumento do tamanho do Estado e o seu caráter despótico, especialmente durante o regime militar, acarretaram incremento na corrupção, pois o crescimento da máquina estatal e o arbítrio dos governantes ampliaram as práticas clientelistas e patrimonialistas; c) mudança na reação: a reação tem sido centralizada na classe média, sem a solidariedade, por vezes, dos setores sociais que se localizam acima e abaixo dela, beneficiados, respectivamente, pela lucratividade de seus negócios e por políticas sociais.⁸

O combate à corrupção, portanto, depende de uma série de transformações culturais e institucionais. É preciso reforçar os instrumentos de controle da máquina administrativa, com incremento da transparência, da prestação de contas e do controle social.

Destaca-se, no plano normativo, a institucionalização de mecanismos de controle da probidade na gestão pública, com destaque para a Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa – LIA), objeto principal do presente trabalho.

1.2.  CONCEITO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E O PRINCÍPIO DA JURIDICIDADE

Etimologicamente, o vocábulo “probidade”, do latim probitate, significa aquilo que é bom, relacionando-se diretamente à honradez, à honestidade e à integridade. A improbidade, ao contrário, deriva do latim improbitate, que significa imoralidade, desonestidade.⁹

A probidade administrativa, na lição de Cármen Lúcia Antunes Rocha, “conta com um fundamento não apenas moral genérico, mas com a base de moral jurídica, vale dizer, planta-se ela nos princípios gerais de direito”.¹⁰

O respeito à moral é uma característica básica que deve ser observada por todos aqueles que se relacionam com o Estado, especialmente os agentes públicos que possuem o dever jurídico de atuar com probidade. Trata-se de uma decorrência lógica da própria exigência de boa-fé no âmbito da Administração Pública, uma vez que, no ensinamento clássico de Ruy Cirne Lima, “o Estado não é uma entidade amoral, nem utiliza para seu governo uma moral distinta da dos indivíduos”.¹¹

Existe uma íntima ligação entre a moral e o “bom administrador”, que é aquele que conhece as fronteiras do lícito e do ilícito, do justo e do injusto.¹² A respeito do tema, Diogo de Figueiredo Moreira Neto lembra que “enquanto a moral comum é orientada por uma distinção puramente ética, entre o bem e o mal, distintamente, a moral administrativa é orientada por uma diferença prática entre a boa e a má administração”.¹³

Diverge a doutrina a respeito da definição da (im)probidade administrativa. Alguns autores sustentam que a probidade é um subprincípio da moralidade administrativa.¹⁴ Outros defendem que a moralidade é princípio constitucional e que a improbidade resulta da violação deste princípio.¹⁵

Entendemos que, no Direito positivo, a improbidade administrativa não se confunde com a imoralidade administrativa. O conceito normativo de improbidade administrativa é mais amplo que aquele mencionado no léxico. A imoralidade acarreta improbidade, mas a recíproca não é verdadeira. Vale dizer: nem todo ato de improbidade significa violação ao princípio da moralidade.¹⁶

Além dos atos que acarretam enriquecimento ilícito e lesão ao erário, a improbidade administrativa, no Direito pátrio, engloba toda e qualquer violação aos princípios que regem a Administração Pública, conforme dispõe o art. 11 da Lei 8.429/1992.

Trata-se da consagração do denominado princípio da juridicidade, que impõe ao administrador o respeito não apenas à lei, mas também a todo o ordenamento jurídico.¹⁷

Com o pós-positivismo, a partir do denominado “neoconstitucionalismo”, implementado após a Segunda Guerra, supera-se a visão legalista (positivista) do Direito para aproximá-lo da moral, valorizando-se a normatividade dos princípios jurídicos.

Uma das características principais do pós-positivismo é o reconhecimento da normatividade primária dos princípios constitucionais. Ao lado das regras, os princípios são considerados normas jurídicas e podem ser invocados para controlar a juridicidade da atuação do Estado.¹⁸

Vale lembrar que o positivismo reconhecia apenas o caráter de fonte normativa subsidiária aos princípios, uma vez que a sua aplicação somente ocorreria nos casos de lacuna da lei, conforme se verifica, ainda hoje, da leitura do art. 4.º da Lei de Introdução do Código Civil: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.

Atualmente, os princípios são considerados normas jurídicas primárias e devem ser levados em consideração mesmo nas hipóteses em que existam regras jurídicas sobre determinado assunto.

No cenário pós-positivista, o princípio da legalidade administrativa convive, no mesmo plano hierárquico, com outros princípios constitucionais fundamentais, expressos ou implícitos, tais como a moralidade, a impessoalidade, a publicidade, a eficiência, dentre outros.

Desta forma, a Constituição ocupa, na atualidade, a centralidade do ordenamento jurídico, e suas normas (regras e princípios) devem ser utilizadas como parâmetros para o controle da juridicidade dos atos administrativos.

A consagração do princípio da juridicidade não aceita a concepção da Administração vinculada exclusivamente às regras prefixadas nas leis, mas sim ao próprio Direito, o que inclui as regras e os princípios previstos na Constituição. Nesse sentido, no âmbito federal, o art. 2.º, parágrafo único, I, da Lei 9.784/1999 consagra a juridicidade aqui aventada: “Art. 2.º (...). Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: I – atuação conforme a lei e o Direito”.

Há, portanto, estreita relação entre a improbidade administrativa e o princípio da juridicidade, pois a violação a qualquer princípio jurídico tem o potencial de configurar a prática da improbidade, desde que presentes os requisitos previstos na Lei 8.429/1992 e que serão destacados em momento oportuno.

Não obstante a dificuldade na conceituação da improbidade administrativa, o termo pode ser compreendido como o ato ilícito, praticado por agente público ou terceiro, geralmente de forma dolosa, contra as entidades públicas e privadas, gestoras de recursos públicos, capaz de acarretar enriquecimento ilícito, lesão ao erário ou violação aos princípios que regem a Administração Pública.

_____________

¹  Recentemente, o Governo federal demonstrou sua preocupação em reforçar a qualidade da gestão pública ao editar o Decreto 7.478, de 12 de maio de 2011, que criou a Câmara de Políticas de Gestão, Desempenho e Competitividade – CGDC, do Conselho de Governo, “com o objetivo de formular políticas e medidas específicas destinadas à racionalização do uso dos recursos públicos, ao controle e aperfeiçoamento da gestão pública, bem como de coordenar e articular sua implementação, com vistas à melhoria dos padrões de eficiência, eficácia, efetividade, transparência e qualidade da gestão pública e dos serviços prestados ao cidadão, no âmbito do Poder Executivo.”

²  PASQUINO, Gianfranco. Corrupção. In: BOBBIO, Norberto et. al. (Org.). Dicionário de política. 7. ed. Brasília: UNB, 1995. v. 1, p. 291-292.

³  RIBEIRO, Rentao Janine. A república. 2. ed. São Paulo: Publifolha, 2008. p. 41-52.

⁴  No diagnóstico preciso de Sérgio Buarque de Holanda: “No Brasil, pode dizer-se que só excepcionalmente tivemos um sistema administrativo e um corpo de funcionários puramente dedicados a interesses objetivos e fundados nesses interesses. Ao contrário, é possível acompanhar, ao longo de nossa história, o predomínio constante das vontades particulares que encontram seu ambiente próprio em círculos fechados e pouco acessíveis a uma ordenação impessoal.” (HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes do Brasil. 26. ed. São Paulo: Companhia das Letras, 1995. p. 146).

⁵  WEBER, Max. Economia e sociedade. 4. ed. Brasília: UNB, 2004. v. 1, p. 139-167.

⁶  A realidade histórica brasileira, afirmava Raymundo Faoro, demonstrou “a persistência secular da estrutura patrimonial, resistindo galhardamente, inviolavelmente, à repetição, em fase progressiva, da experiência capitalista”. A instituição da burocracia não foi capaz de alterar substancialmente essa realidade, uma vez que “o patrimonialismo pessoal se converte em patrimonialismo estatal, que adota o mercantilismo como a técnica de operação da economia.” (FAORO, Raymundo. Os donos do poder: formação do patronato político brasileiro. 3. ed. São Paulo: Globo, 2001. p. 822-823).

⁷  HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes do Brasil. 26. ed. São Paulo: Companhia das Letras, 1995. p. 146 e 205.

⁸  CARVALHO, José Murilo de. Passado, presente e futuro da corrupção brasileira. Corrupção: ensaios e críticas. Belo Horizonte: UFMG, 2008. p. 237-241.

⁹  FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio Sécilo XXI: o dicionário da língua portuguesa. 3. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999. p. 1.086 e 1.640.

¹⁰  ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Improbidade administrativa e finanças públicas. Boletim de Direito Administrativo, dez. 2000, p. 920.

¹¹  LIMA, Ruy Cirne. Princípios de direito administrativo brasileiro. 3. ed. Porto Alegre: Sulina, 1954. p. 177. Sobre o princípio da boa-fé no Direito Administrativo como via de aproximação entre o Direito e a moral, confira-se: GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. El principio general de la buena fe en el derecho administrativo. 4. ed. Madrid: Civitas, 2004. p. 25. Nalição de Paulo Modesto, enquanto a boa-fé é aplicável nas relações externas da Administração com os administrados, a moralidade exige uma atuação ética do administrador em suas relações externas, perante os administrados, e internas, relativas ao funcionamento e estruturação do aparato administrativo. MODESTO, Paulo. Controle jurídico do comportamento ético da Administração Pública no Brasil. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n. 10, jun./jul./ago. 2007, p. 7. Disponível em: <www.direitodoestado.com.br/rere.asp>. Acesso em: 20 jan. 2012.

¹²  MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 84.

¹³  MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 105.

¹⁴  MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 101; FREITAS, Juarez. O princípio da moralidade e a Lei de Improbidade Administrativa. Fórum Administrativo, Belo Horizonte, n. 48, p. 5.078, fev. 2005.

¹⁵  Nesse sentido: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 803; CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 984.

¹⁶  No mesmo sentido: DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. p. 24; GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 125.

¹⁷  Sobre o princípio da juridicidade, vide nossa obra: OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. A constitucionalização do direito administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2010.

¹⁸  Para análise aprofundada sobre o Pós-positivismo e a distinção entre princípio e regras, vide: OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Princípios do direito administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

2.1.  ANTECEDENTES NORMATIVOS

A previsão normativa de instrumentos jurídicos aptos a combater a desonestidade, a corrupção e a deslealdade com o trato da coisa pública, representa importante critério de verificação da seriedade de determinado Estado.

Não basta, no entanto, a existência de normas de combate à improbidade administrativa se a respectiva efetivação não for adequada. O manuseio do arsenal jurídico, complexo e heterogêneo, é igualmente fundamental para a prevenção e a punição daqueles que atentarem contra os valores consagrados no ordenamento jurídico.

Em razão da pluralidade de repercussões dos atos de improbidade, que acarretam consequências nas esferas penal, política, cível e administrativa, o ordenamento prevê diversos procedimentos e sanções que podem – e devem – ser utilizados de forma harmoniosa, tendo em vista a necessidade de máxima efetividade das normas éticas.

A preocupação com a probidade administrativa no Brasil pode ser verificada pela diversidade de normas jurídicas que foram editadas ao longo do tempo.

Destacam-se, aqui, as duas normas infraconstitucionais que antecederam a atual Lei 8.429/1992: a Lei 3.164/1957 e a Lei 3.502/1958, ambas promulgadas com fundamento no art. 141, § 31, in fine, da Constituição de 1946, que dispunha: “A lei disporá sobre o sequestro e o perdimento de bens, no caso de enriquecimento ilícito, por influência ou com abuso de cargo ou função pública, ou de emprego em entidade autárquica”.

A Lei 3.164/1957, conhecida como Lei Pitombo-Godói Ilha, estabelecia, em seu art. 1.º, a possibilidade de sequestro e perda, em favor da Fazenda Pública, dos bens adquiridos pelo servidor público, por influência ou abuso de cargo ou função pública, sem prejuízo da eventual responsabilidade penal. A preocupação central da referida legislação era sancionar os servidores públicos por atos de enriquecimento ilícito.

Com o objetivo de democratizar o controle repressivo da improbidade administrativa, o art. 1.º, § 2.º, da Lei 3.164/1957 reconhecia legitimidade ativa para propositura da ação de improbidade ao Ministério Público e a qualquer pessoa do povo, neste último caso, consubstanciando verdadeira “ação popular de improbidade administrativa”, que não foi repetida na atual Lei 8.429/1992.

Posteriormente, a Lei 3.502/1958, denominada Lei Bilac Pinto, pretendeu regular “o sequestro e o perdimento de bens nos casos de enriquecimento ilícito, por influência ou abuso do cargo ou função”.

Em sentido semelhante ao disposto na legislação anterior, que continuava em vigor, o escopo principal da Lei 3.502/1958 era punir os agentes públicos por atos de enriquecimento ilícito.

Adotava-se, todavia, conceito mais amplo de “servidor público” para englobar “todas as pessoas que exercem na União, nos Estados, nos Territórios, no Distrito Federal e nos municípios, quaisquer cargos, funções ou empregos, civis ou militares, quer sejam eletivos quer de nomeação ou contrato, nos órgãos dos Poderes Executivo, Legislativo ou Judiciário” (art. 1.º, § 1.º, da Lei 3.502/1958). Da mesma forma, equiparava-se ao dirigente ou empregado de autarquia, para os fins daquele diploma legal, “o dirigente ou empregado de sociedade de economia mista, de fundação instituída pelo Poder Público, de empresa incorporada ao patrimônio público, ou de entidade que receba e aplique contribuições parafiscais”. (art. 1.º, § 2.º, da Lei 3.502/1958).

Outro avanço da Lei 3.502/1958 era a previsão, detalhada e exemplificativa, de hipóteses que consubstanciavam o enriquecimento ilícito, nos moldes do que ocorre, atualmente, no art. 9.º da Lei 8.429/1992.

No tocante à legitimidade ativa, o art. 5.º da Lei 3.502/1958 considerava legitimados para propositura da ação de improbidade administrativa os entes da Administração Pública Direta (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) e Indireta (autarquias, estatais e fundações), bem como as empresas incorporadas ao patrimônio do Estado e as entidades privadas que recebiam e aplicavam contribuições parafiscais. Não obstante a omissão do novo diploma legal, a legitimidade ativa do Ministério Público e de qualquer pessoa do povo encontrava fundamento no art. 1.º, § 2.º, da Lei 3.164/1957.¹

Cabe ressaltar, ainda, que as Leis 3.164/1957 e 3.502/1958 somente foram revogadas pelo art. 25 da Lei 8.429/1992.²

Além das normas indicadas anteriormente, outros atos normativos, que antecederam a atual Lei 8.429/1992, foram outorgados durante o regime militar, estabelecendo poderes ditatoriais ao Chefe do Executivo para implementação de sanções por improbidade.

Nesse contexto, o Ato Institucional 5/1968, outorgado durante o regime ditatorial, com viés antidemocrático, conferia ao Presidente da República a prerrogativa de “suspender os direitos políticos de quaisquer cidadãos pelo prazo de 10 anos e cassar mandatos eletivos federais, estaduais e municipais” (art. 4.º), bem como a possibilidade de “decretar o confisco de bens de todos quantos tenham enriquecido, ilicitamente, no exercício de cargo ou função pública, inclusive de autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista, sem prejuízo das sanções penais cabíveis” (art. 8.º).³

Em seguida, o Decreto-lei 359/1969 foi editado para instituir no Ministério da Justiça a Comissão Geral de Investigações, com a incumbência de “promover investigações sumárias para o confisco de bens de todos quantos tenham enriquecido, ilicitamente, no exercício de cargo ou função pública, da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios ou dos Municípios, inclusive de empregos das respectivas autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista”.

De acordo com o art. 6.º do Decreto-lei 359/1969, considerava-se enriquecimento ilícito “a aquisição de bens, dinheiros ou valores, por quem tenha exercido ou exerça cargo ou função pública da União, Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios, assim como das respectivas autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista, sem que, à época da aquisição, dispusesse de idoneidade financeira para fazê-lo, à vista da declaração de rendimentos apresentada para fins de pagamento do imposto de renda”. A referida norma ampliou o conceito de “enriquecimento ilícito”, consagrado nas Leis 3.164/1957 e 3.502/1958, para abranger a evolução patrimonial desproporcional, independentemente do nexo etiológico entre a conduta do agente público e a aquisição do bem, de forma semelhante à previsão do atual art. 9.º, VII, da Lei 8.429/1992.⁴

O Ato Institucional 14/1969 alterou o art. 150, § 11, da Carta de 1967, para remeter à disciplina legal os casos de confisco nas situações de guerra, bem como de perdimento de bens por danos causados ao Erário ou de enriquecimento ilícito no exercício de cargo, função ou emprego na Administração Pública Direta ou Indireta. O art. 2.º do referido Ato Institucional mantinha em vigor “os Atos Institucionais, Atos Complementares, leis, decretos-leis, decretos e regulamentos que dispõem sobre o confisco de bens em casos de enriquecimento ilícito”.

A Carta de 1969 (Emenda Constitucional 1/1969), após alteração promovida pela Emenda Constitucional 11/1978, em seu art. 153, § 11, afastou a possibilidade de confisco, permanecendo, contudo, a sanção de perdimento de bens por danos causados ao Erário ou no caso de enriquecimento no exercício de função pública, na forma prevista em lei.

O art. 3.º da Emenda Constitucional 11/1978 revogou os atos institucionais e complementares, contrários à Carta de 1969, ressalvando, no entanto, os efeitos já produzidos, os quais permaneciam excluídos da apreciação judicial.

2.2.  QUADRO NORMATIVO ATUAL: FONTES INTERNACIONAIS, CONSTITUCIONAIS, LEGISLATIVAS E REGULAMENTARES

A preocupação com o combate à corrupção, na atualidade, não se restringe ao âmbito interno dos Estados nacionais, destacando-se, também, no cenário internacional.

O ordenamento jurídico tem demonstrado preocupação crescente com o tema relacionado à improbidade administrativa, sendo possível diferenciar quatro espécies de fontes normativas: internacionais, constitucionais, legais e regulamentares.

2.2.1.  Fontes internacionais

No âmbito internacional, a preocupação com o combate à improbidade administrativa pode ser demonstrada, exemplificativamente, por meio de três Convenções específicas sobre o tema, que têm o Brasil como signatário: a) Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais: elaborada no âmbito da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômicos (OCDE), a Convenção em comento foi ratificada pelo Decreto Legislativo 125/2000 e promulgada pelo Decreto Presidencial 3.678/2000; b) Convenção Interamericana contra a Corrupção (CICC): elaborada pela Organização dos Estados Americanos (OEA), a referida Convenção foi ratificada pelo Decreto Legislativo 152/2002, com reserva para o art. XI, § 1.º, inciso “C”, e promulgada pelo Decreto Presidencial 4.410/2002; e c) Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (CNUCC): ratificada pelo Decreto Legislativo 348/2005 e promulgada pelo Decreto Presidencial 5.687/2006.⁵

2.2.2.  Fontes constitucionais

No tocante às fontes constitucionais, merece destaque o art. 37, § 4.º, que dispõe: “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”. A norma constitucional em comento foi regulamentada pela Lei 8.429/1992.

Ressalte-se, ainda, a existência de outras normas constitucionais relevantes no tratamento da improbidade administrativa, tais como: a) art. 14, § 9.º: remete à lei complementar a prerrogativa para fixar “outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício de mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta”; b) art. 15, V: admite a perda ou a suspensão de direitos políticos no caso de improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4.º; c) art. 37, caput: enumera os princípios expressos que são aplicáveis à Administração Pública (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência); d) art. 85, V: define como crime de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a probidade na Administração.

2.2.3.  Fontes legislativas

No âmbito infraconstitucional, a Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa – LIA), promulgada com fundamento no art. 37, § 4.º, da CRFB, define os sujeitos e os atos de improbidade, as respectivas sanções, as normas processuais, dentre outras questões relacionadas ao tema.⁶

Além da Lei de Improbidade Administrativa, existem outros diplomas legais que procuram combater a improbidade administrativa, conforme se verifica no seguinte rol exemplificativo: a) as leis que definem os denominados crimes de responsabilidade (exemplos: Lei 1.079/1950 e Decreto-lei 201/1967); b) Lei 8.730/1993: estabelece a obrigatoriedade da declaração de bens e rendas para o exercício de cargos, empregos e funções nos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário; c) art. 52 da Lei 10.257/2001 (Estatuto da Cidade): define atos de improbidade praticados pelo Prefeito; d) art. 73, caput e § 7.º, da Lei 9.504/1997: enumera condutas que são vedadas aos agentes públicos nos pleitos eleitorais, qualificando-as como atos de improbidade administrativa, na forma do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa; e) art. 482, “a”, da CLT: dispõe que o ato de improbidade constitui justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador; f) estatutos funcionais (exemplo: Lei 8.112/1990); g) leis do processo administrativo (exemplo: Lei 9.874/1999) etc.

2.2.4.  Fontes regulamentares

Por fim, vale mencionar, também, algumas normas regulamentares que dispõem sobre a improbidade administrativa, especialmente sobre os Códigos de Conduta dos agentes públicos e os procedimentos éticos que devem ser observados na Administração Pública, como ocorre, por exemplo, nas seguintes hipóteses: a) Código de Conduta da Alta Administração Federal, aprovado pelo Decreto sem número, de 21 de agosto de 2000, e alterado pelo Decreto sem número, de 18 de setembro de 2001; b) Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal, instituído pelo Decreto 1.171/1994; c) Decreto 6.029/2007: institui o Sistema de Gestão da Ética do Poder Executivo Federal; d) Decreto sem número, de 26 de maio de 1999: institui a Comissão de Ética Pública; e) Resolução 3/2000, editada pela Comissão de Ética Pública, com fundamento no art. 2º, inciso V, do Decreto de 26.05.1999: estabelece regras sobre o tratamento de presentes e brindes aplicáveis às autoridades públicas abrangidas pelo Código de Conduta da Alta Administração Federal etc.

2.3.  DISCUSSÃO QUANTO à CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 8.429/1992

A discussão quanto à (in)constitucionalidade formal da Lei 8.429/1992 foi objeto da ADI 2.182/DF, proposta pelo Partido Trabalhista Nacional (PTN) perante o STF.

O argumento suscitado na referida ação cingiu-se à inobservância do devido processo legislativo bicameral na elaboração da Lei de Improbidade Administrativa, na forma do art. 65 da CRFB, que estabelece: “Art. 65. O projeto de lei aprovado por uma Casa será revisto pela outra, em um só turno de discussão e votação, e enviado à sanção ou promulgação, se a Casa revisora o aprovar, ou arquivado, se o rejeitar. Parágrafo único. Sendo o projeto emendado, voltará à Casa iniciadora.”

Isto porque o Projeto de Lei (PL) inicialmente aprovado pela Câmara dos Deputados foi profundamente alterado no Senado, com a inserção de novas normas, configurando, em tese, novo PL. Vale dizer: o Senado, que atuara como Casa revisora, teria se transformado em verdadeira Casa iniciadora, com a apresentação de PL mais abrangente que o inicial.

Ao retornar à Câmara dos Deputados, a Casa Legislativa aproveitou alguns dispositivos aprovados no Senado e rejeitou a maioria do substitutivo, enviando o projeto à sanção do Presidente da República, ao invés de devolvê-lo ao Senado. Por esta razão, segundo os argumentos que embasaram a ADI, as normas sancionadas não teriam sido objeto de debate nas duas Casas Legislativas, conforme exige o art. 65 da CRFB.⁷

No julgamento da ação em comento, a Suprema Corte, por maioria, entendeu inexistir qualquer vício formal na Lei de Improbidade Administrativa, sob o argumento de que, “Iniciado o projeto de lei na Câmara de Deputados, cabia a esta o encaminhamento à sanção do Presidente da República depois de examinada a emenda apresentada pelo Senado da República. O substitutivo aprovado no Senado da República, atuando como Casa revisora, não caracterizou novo projeto de lei a exigir uma segunda revisão.”⁸

Ressalte-se, ainda, a existência de controvérsias sobre a constitucionalidade material da Lei de Improbidade Administrativa, sendo oportuno registrar a propositura da ADI 4.295/DF, que suscita a inconstitucionalidade de diversos dispositivos da referida norma (arts. 2.º, 3.º, 9.º, 10, 11, entre outros), pendente de julgamento no STF.

Parcela minoritária da doutrina sustenta a inconstitucionalidade formal e material da Lei 8.429/1992.

Toshio Mukai, por exemplo, sustenta a ausência de competência legislativa da União para edição de normas gerais de improbidade, aplicáveis aos demais entes da Federação.⁹ De acordo com o referido autor, a Lei somente pode ser aplicada aos agentes públicos da União, sob pena de inconstitucionalidade.

Conforme será destacado no item a seguir (2.4), entendemos que as normas da Lei de Improbidade têm aplicação nacional, tendo em vista a respectiva natureza cível, política ou processual do seu conteúdo, o que legitima a atuação legislativa da União, na forma do art. 22, I, da CRFB. As ressalvas referem-se apenas às normas de conteúdo eminentemente administrativo que são de competência autônoma de cada um dos entes federados.

Por outro lado, alguns autores, como Gina Copola, Toshio Mukai e Mauro Roberto Gomes de Mattos, sustentam a inconstitucionalidade material do art. 12 da Lei 8.429/1992, pois estabeleceu mais sanções que aquelas já delimitadas no art. 37, § 4.º, da CRFB.¹⁰

Da mesma forma, entendemos não haver qualquer vício de constitucionalidade na ampliação legal das sanções de improbidade, pois cabe ao legislador ordinário a tipificação de condutas ilícitas e a fixação das respectivas sanções, sendo certo que as sanções previstas no art. 37, § 4.º, da CRFB são apenas exemplificativas, permitindo, portanto, a fixação de outras penalidades no âmbito legislativo, com o objetivo de maior efetividade no combate à improbidade administrativa.

Tem prevalecido, na doutrina, o entendimento de que a Lei 8.429/1992 é constitucional e representa, na atualidade, um dos mais valiosos instrumentos de combate à improbidade administrativa no Brasil.¹¹

2.4.  A COMPETÊNCIA LEGISLATIVA E A NATUREZA DA LEI 8.429/1992: LEI NACIONAL OU FEDERAL?

Questão interessante é definir a competência para legislar sobre a improbidade administrativa.

A autonomia política dos entes federados, consagrada no art. 18 da CRFB, engloba três capacidades distintas: a) auto-organização: competências legislativas próprias; b) autogoverno: capacidade de eleger seus governantes; c) autoadministração: prerrogativa de organizar e prestar serviços administrativos, bem como a previsão e receitas tributárias próprias.

Em relação à competência legislativa, o texto constitucional promove, em síntese, a seguinte divisão: a) competências privativas (exemplos: arts. 22 e 30, I, da CRFB); b) competências residuais ou remanescentes para os Estados-membros (art. 25, § 1.º, da CRFB); c) competências concorrentes entre União, Estados e Municípios (arts. 24 e 30, II, da CRFB).¹²

No tocante à improbidade administrativa, a Constituição não prevê de forma clara a quem compete legislar sobre o tema. O art. 37, § 4.º, da CRFB remete ao legislador o tratamento da matéria, sem, contudo, identificar o nível federativo.

Em razão disso, conclui-se pela inexistência de competência privativa, a priori, da União para legislar sobre improbidade administrativa, o que suscita o debate quanto à amplitude federativa da Lei 8.429/1992: lei nacional, aplicável a todos os entes federados, ou lei federal, restrita à Administração Federal?

A resposta depende da análise do conteúdo da Lei 8.429/1992.

Em regra, a referida norma trata de atos de improbidade e das respectivas sanções que têm natureza, primordialmente, cível ou política, razão pela qual deve ser reconhecida a competência legislativa privativa da União, com fundamento no art. 22, I, da CRFB, para fixar normas de caráter nacional.

Da mesma forma, a Lei 8.429/1992 consagra normas sobre o processo judicial de improbidade administrativa, cabendo à União legislar sobre Direito Processual, na forma do art. 22, I, da CRFB.

Ocorre que algumas normas constantes da Lei 8.429/1992 possuem conteúdo essencialmente administrativo, o que, em razão da autonomia federativa, acarreta a prerrogativa de exercício da competência legislativa autônoma por cada ente federado. Vale dizer: a União não poderia elaborar normas de Direito Administrativo aplicáveis aos demais entes, devendo, portanto, respeitar a autonomia federativa.

As normas administrativas previstas na Lei 8.429/1992 são, em síntese, as seguintes: a) art. 13, caput: “A posse e o exercício de agente público ficam condicionados à apresentação de declaração dos bens e valores que compõem o seu patrimônio privado, a fim de ser arquivada no serviço de pessoal competente”; b) art. 14, § 3.º: “Atendidos os requisitos da representação, a autoridade determinará a imediata apuração dos fatos que, em se tratando de servidores federais, será processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e, em se tratando de servidor militar, de acordo com os respectivos regulamentos disciplinares”; e c) art. 20, parágrafo único: “A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual.” Nesse último caso, a norma possui caráter híbrido, pois prevê o afastamento do agente por decisão da autoridade administrativa (norma administrativa) ou por decisão judicial (norma processual). Nesses casos, as referidas normas, com caráter administrativo, devem ser consideradas federais.¹³

Destarte, a Lei 8.429/1992 tem aplicabilidade em âmbito nacional, salvo no tocante às normas de cunho eminentemente administrativo.

2.5.  IRRETROATIVIDADE DA LEI 8.429/1992

A Lei 8.429/1992 somente pode ser aplicada aos fatos praticados após a sua vigência (3 de junho de 1992), tendo em vista o princípio da irretroatividade da lei.¹⁴

O princípio da irretroatividade das normas, consagrado no art. 5.º, XXXVI da CRFB, tem por objetivo proteger as situações consolidadas (direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada), bem como a proteção de expectativas legítimas, satisfazendo, com isso, o ideal de estabilização jurídica.

Isto não significa dizer que os atos de improbidade administrativa, praticados antes da vigência da Lei 8.429/1992, estejam imunes à repressão judicial. Nesse caso, o controle da improbidade administrativa poderá ser realizado com apoio dos diplomas legais vigentes à época, como, por exemplo, as Leis 3.164/1957 e 3.502/1958, que tratavam da improbidade administrativa.

Ademais, o dever de ressarcir os danos causados ao erário pode ser imposto aos fatos praticados antes da vigência da Lei de Improbidade Administrativa, com fundamento nas seguintes normas jurídicas: art. 37, § 5.º, da CRFB, art. 159 do Código Civil anterior (1916), as Leis 4.717/1965 (Lei da Ação Popular) e 7.347/1985 (Lei da Ação Civil Pública).¹⁵

A inaplicabilidade da Lei 8.429/1992 aos fatos praticados antes da sua vigência tem sido reconhecida pela jurisprudência. Nesse sentido, por exemplo, o STJ confirmou acórdão que afastava a aplicação da Lei 8.429/1992, tendo em vista o princípio da irretroatividade das normas, conforme ementa abaixo colacionada:

“Improbidade administrativa. Causa de pedir relacionada a fatos anteriores à Lei 8.429/92. Irretroatividade reconhecida por fundamentos constitucionais. Recurso especial pela alínea c: indispensável indicação da norma federal objeto da interpretação divergente. Iura novit curia: aplicação. Pressupostos. Honorários. Descabimento em ação de improbidade. Precedente.

1. O acórdão recorrido, que negou a aplicação retroativa à Lei 8.429/92 e a autoaplicabilidade ao art. 37, § 4.º, da CF, fundou-se em argumentos de natureza constitucional, cujo reexame não é cabível em recurso especial.

2. Em recurso especial com fundamento na alínea c do art. 105, III, da CF, é indispensável a indicação da lei federal que tenha sido objeto de interpretação divergente pelos Tribunais. Precedentes.

3. A viabilidade do juiz decidir a causa com base em preceito normativo não invocado pelas partes ou diferente do invocado (autorizada pelo aforismo iura novit curia) tem como pressuposto necessário a manutenção dos demais termos da demanda, mormente no que se refere ao pedido e à causa de pedir deduzidos na inicial (teoria da substanciação e arts. 128 e 460 do CPC).

4. Em nosso sistema normativo, incluída a Constituição, está consagrado o princípio de que, em ações que visam a tutelar os interesses sociais dos cidadãos, os demandantes, salvo em caso de comprovada má-fé, não ficam sujeitos a ônus sucumbenciais. Espelham esse princípio, entre outros dispositivos, o art. 5.º, incisos LXXIII e LXXVII da Constituição e o art. 18 da Lei 7.347/85. Assim, ainda que não haja regra específica a respeito, justifica-se, em nome do referido princípio, que também na ação de improbidade o autor sucumbente fique dispensado de pagar honorários. Precedente.

5. Recursos especiais providos em parte.” (Grifo nosso)¹⁶

Da mesma forma, a doutrina tem sustentado a irretroatividade da Lei 8.429/1992.

Sobre o tema, Emerson Garcia afirma que a inexistência de preceito, na Lei 8.429/1992, que disponha sobre sua retroatividade restringe sua aplicação apenas aos atos praticados ulteriormente à sua promulgação. Eventual dispositivo que autorizasse a retroatividade da norma em comento seria, na visão do autor, de duvidosa constitucionalidade, “pois importaria em cominar sanções anteriormente não previstas no ordenamento jurídico, em flagrante mácula ao princípio de segurança jurídica previsto no art. 5.º, XL, da Constituição e que deflui do sistema, sendo plenamente admissível que a este fosse dispensada uma interpretação extensiva”.¹⁷

No mesmo sentido, Pedro Roberto Decomain defende a irretroatividade da Lei 8.429/1992, uma vez que o § 4.º do art. 37 da CRFB estabeleceu que as sanções de improbidade fossem aplicadas na forma e na gradação previstas em lei. Portanto, antes da Lei de Improbidade Administrativa não havia parâmetros para aplicação de tais penalidades.¹⁸

Portanto, a Lei 8.429/1992 somente pode ser aplicada aos fatos praticados após sua vigência, em razão do princípio da irretroatividade das leis.

_____________

¹  PINTO, Francisco Bilac Moreira. Enriquecimento ilícito no exercício de cargos públicos. Rio de Janeiro: Forense, 1960. p. 191.

²  Dispõe o art. 25 da Lei 8.429/1992: “Ficam revogadas as Leis n.ºs 3.164, de 1.º de junho de 1957, e 3.502, de 21 de dezembro de 1958 e demais disposições em contrário”.

³  O caráter autoritário do AI 5/68 pode ser demonstrado, por exemplo, pelo afastamento das denominadas medidas de segurança (liberdade vigiada, proibição de frequentar determinados lugares e domicílio determinado), aplicadas pelo Presidente da República, da apreciação pelo Poder Judiciário (art. 5.º, § 2.º).

⁴  Nesse sentido: MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 188; GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 182.

⁵  A Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção foi assinada em 09.12.2003 (Dia Internacional de Luta contra a Corrupção), na cidade de Mérida, no México, razão pela qual também é denominada de “Convenção de Mérida”.

⁶  Fábio Medina Osório denomina a Lei 8.429/1992 de “Código Geral de Conduta” dos agentes públicos brasileiro. MEDINA OSÓRIO, Fábio. Teoria da improbidade administrativa: má gestão pública, corrupção e ineficiência. São Paulo: RT, 2007. p. 183.

⁷  No sentido da inconstitucionalidade formal da Lei 8.429/1992, em razão da inobservância do devido processo legislativo, veja, por exemplo: COPOLA, Gina. A improbidade administrativa no direito brasileiro. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 15-16.

⁸  STF, ADI 2.182/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe-168, 10.09.2010, p. 129 (Informativo de Jurisprudência do STF 586).

⁹  MUKAI, Toshio. A inconstitucionalidade da Lei de Improbidade Administrativa – Lei Federal 8.429/92. BDA, São Paulo, p. 720-723, nov. 1999.

¹⁰  COPOLA, Gina. A improbidade administrativa no direito brasileiro. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 16-18; MUKAI, Toshio. Fantasmagórica ameaça das ações de improbidade administrativa. BDA, São Paulo, p. 191-192, mar. 2000; MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O limite da improbidade administrativa: comentários à Lei n.º 8.429/92. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009. p. 487.

¹¹  Nesse sentido, por exemplo: MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 191-201; FAZIO JÚNIOR, Waldo. Atos de improbidade administrativa. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 61-67; GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 206-207; NEIVA, José Antonio Lisbôa. Improbidade administrativa: legislação comentada artigo por artigo. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p. 19-23.

¹²  Sobre o tema, vide: TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 1.001-1.008.

¹³  Nesse sentido: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 812; CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 986.

¹⁴  O art. 24 da Lei 8.429/1992 dispõe: “Esta lei entra em vigor na data de sua publicação”. No caso, a publicação ocorreu no dia 03.06.1992, data de início da vigência da Lei de Improbidade Administrativa.

¹⁵  Nesse sentido: TSJ, REsp 1.113.294/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 23.03.2010 (Informativo de Jurisprudência do STJ 426).

¹⁶  STJ, REsp 1.153.656/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 18.05.2011. Sobre a irretroatividade da Lei 8.429/1992, vide, ainda, o acórdão proferido pelo TJ/MG: “Ação civil pública. Reparação de danos. Ex-prefeito municipal. Ato praticado anterior à Lei n.º 8.429/92. Irretroatividade. Dano. Comprovação. Ausência. Recurso improvido. “A Carta Magna de 1988, art. 37, § 4.º, passou a sancionar a improbidade administrativa, ainda que não causadora de enriquecimento, na forma da lei; destarte, da vigência da nova Carta até a publicação da Lei nº 8.429/92, a improbidade administrativa era punida somente quando causadora de enriquecimento ilícito, exceção às hipóteses que pudessem configurar ilícito penal ou administrativo, pelas vias próprias” (Apelação Cível 1.0000.00.340587-5/000, Rel. Des. Alvim Soares, DO 07.11.2003).

¹⁷  GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 212.

¹⁸  DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. p. 21.

O ordenamento jurídico prevê uma série de mecanismos de controle com o intuito de evitar ou reprimir a prática de atos de improbidade administrativa. Por esta razão, é possível distinguir duas formas de controle da improbidade administrativa: controle preventivo e controle repressivo.

3.1.  CONTROLE PREVENTIVO

O controle preventivo tem por objetivo evitar a ocorrência da improbidade administrativa, assegurando a atuação ética no âmbito do Estado.

Os principais instrumentos jurídicos que previnem a prática da improbidade podem ser exemplificados da seguinte forma:

a)  Estatutos funcionais: regras disciplinares que apontam a forma correta de atuação dos agentes públicos, com a previsão potencial de aplicação de sanções administrativas (exemplo: Lei 8.112/1990, que fixa o regime jurídico dos servidores públicos estatutários federais).

b)  Códigos de Ética: normas de conduta, complementares aos Estatutos funcionais, que fixam padrões éticos de conduta dos agentes públicos (exemplos: Código de Conduta da Alta Administração Federal, de 21 de agosto de 2000; Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal, aprovado pelo Decreto 1.171/1994 etc.) ou de determinadas categorias profissionais (exemplos: Códigos de Ética dos advogados, dos médicos etc.).

c)  Quarentena: regras que estabelecem impedimentos para o exercício de determinadas atividades por autoridades exoneradas/demitidas dos cargos que ocupavam, evitando-se, com isso, que os seus conhecimentos privilegiados beneficiem determinada empresa privada (exemplos: Decreto 4.187/2002; art. 8.º da Lei 9.986/2000, que impede o exercício de atividades por ex-dirigente de agência reguladora no setor regulado pela respectiva agência, por um período de quatro meses, contados da exoneração ou do término do seu mandato).

d)  Ombudsman: instituição de ouvidorias nas entidades administrativas capazes de receber críticas e sugestões da população, viabilizando a melhoria na gestão pública.

e)  Ministério Público: órgão de extrema relevância no ordenamento jurídico brasileiro, que atua na defesa (preventiva e repressiva) da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 127 da CRFB).

f)  Tribunal de Contas: órgão dotado de forte autonomia institucional, responsável pela fiscalização das pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, que administram dinheiros, bens e valores públicos (art. 71 da CRFB).

Vale ressaltar que a enumeração acima é apenas exemplificativa, uma vez que o sistema de controle da probidade na Administração é bastante complexo e dinâmico.

3.2.  CONTROLE REPRESSIVO

O controle repressivo tem o escopo de apurar e sancionar a prática de atos de improbidade administrativa.

A investigação e a aplicação de sanções aos ímprobos são levadas a efeito no âmbito dos três Poderes:

a)  Poder Executivo: a Administração Pública pode apurar, de ofício ou mediante provocação, por meio de processo administrativo disciplinar (PAD), a ocorrência da improbidade administrativa, aplicando as respectivas sanções aos seus servidores. Nesse caso, as regras procedimentais e as respectivas sanções encontram-se previstas nos respectivos estatutos funcionais dos entes federados.

b)  Poder Legislativo: as Casas Legislativas, bem como os Tribunais de Contas, podem sancionar os responsáveis pela improbidade administrativa (exemplos: competência do Senado para julgar o Presidente da República por crime de responsabilidade, na forma do art. 52, I, da CRFB; Tribunal de Contas pode aplicar sanções aos responsáveis por ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, conforme prevê o art. 71, VIII, da CRFB etc.).

c)  Poder Judiciário: em virtude do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, consagrado no art. 5.º, XXXV, da CRFB, a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, inclusive no tocante ao resguardo da probidade administrativa (exemplos: aplicação das sanções previstas no art. 12 da Lei 8.429/1992 no bojo da ação de improbidade administrativa; proteção do patrimônio público por meio do julgamento de ações populares, na forma da Lei 4.717/1965 etc.).

É oportuno ressaltar que as sanções previstas no art. 12 da Lei 8.429/1992 somente podem ser aplicadas pelo Judiciário quando do julgamento das ações de improbidade administrativa. Isto porque o parágrafo único da norma em comento dispõe expressamente que as sanções serão fixadas pelo magistrado.

Isto não significa dizer que os Poderes Executivo e Legislativo estão impedidos de aplicar sanções análogas aos agentes que cometem improbidades administrativas, como, por exemplo, a decretação da perda do cargo. Ocorre que, nestas hipóteses, as sanções devem constar da respectiva legislação. Assim, por exemplo, a Administração Pública pode aplicar a pena de demissão ao servidor, após assegurar os princípios do contraditório e da ampla defesa no âmbito do processo administrativo disciplinar, com fundamento no Estatuto funcional.¹

_____________

¹  Sobre a aplicação de sanções no processo administrativo, vide item 12.4.

Os sujeitos da improbidade administrativa são as pessoas, físicas ou jurídicas, envolvidas com a atuação ímproba e mencionadas na Lei 8.429/1992.

Enquanto o sujeito passivo é a vítima do ato de improbidade, o sujeito ativo é aquele que pratica o ato de improbidade e que, portanto, será réu na respectiva ação judicial de improbidade administrativa. Conforme será demonstrado no Capítulo 9, item 9.2.2, a pessoa jurídica de direito privado, vítima do ato de improbidade, possui legitimidade ativa para propositura da ação de improbidade.

4.1.  SUJEITO PASSIVO

O sujeito passivo é a pessoa jurídica que sofre o ato de improbidade administrativa.

As vítimas da improbidade administrativa estão elencadas no art. 1.º, caput e parágrafo único, da Lei 8.429/1992, que estabelece:

“Art. 1.º Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.”

De acordo com a norma em comento, os sujeitos passivos da improbidade administrativa são: a) entes da Administração Pública Direta; b) entidades da Administração Pública Indireta; c) empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual; d) entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público; e) entidades para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual.

Em relação ao elenco de sujeitos passivos, três considerações iniciais devem ser feitas.

Em primeiro lugar, a alusão às empresas incorporadas ao patrimônio público parece equivocada, uma vez que, nesse caso, as referidas empresas são extintas e absorvidas por pessoa jurídica de direito público ou de direito privado da Administração Pública.

Desta forma, as empresas incorporadas ao patrimônio público não são sujeitos passivos da improbidade, mas, sim, as pessoas administrativas incorporadoras.¹

Em segundo lugar, o parágrafo único do art. 1.º da Lei de Improbidade Administrativa refere-se à “entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público”. As subvenções, os benefícios e os incentivos inserem-se no conceito de fomento público, que significa o incentivo, por parte da Administração, ao desenvolvimento de atividades privadas de relevância pública.²

As subvenções encontram-se definidas no art. 12, § 3.º, da Lei 4.320/1964, que estabelece normas gerais de Direito Financeiro e dispõe:

“Art. 12. A despesa será classificada nas seguintes categorias econômicas:

(...)

§ 3.º Consideram-se subvenções, para os efeitos desta lei, as transferências destinadas a cobrir despesas de custeio das entidades beneficiadas, distinguindo-se como: I – subvenções sociais, as que se destinem a instituições públicas ou privadas de caráter assistencial ou cultural, sem finalidade lucrativa; II – subvenções econômicas, as que se destinem a empresas públicas ou privadas de caráter industrial, comercial, agrícola ou pastoril.”

Os benefícios ou incentivos, por sua vez, podem ser fiscais (exemplos: imunidades e isenções tributárias)³ ou creditícios (exemplo: financiamentos com juros reduzidos).

Não obstante a norma em comento se refira a toda e qualquer entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo público, a interpretação adequada deve restringir a sua incidência apenas às entidades que percebam individualmente tais benefícios para realização de interesses públicos específicos.

Por esta razão, Emerson Garcia sustenta a inaplicabilidade da Lei 8.429/1992 às entidades que recebam subvenções, benefícios ou incentivos genéricos da Administração, exigindo-se que o recebimento destes tipos de fomento esteja “associado à consecução de determinado fim de interesse público, cuja individualização deve resultar clara pelas circunstâncias de sua concessão”, sob pena de incluirmos no conceito de sujeitos passivos da improbidade administrativa todas as microempresas e empresas de pequeno porte do País, que recebem tratamento jurídico diferenciado (arts. 146, III, d, 170, IX, e 179 da CRFB; LC 123/2006), bem como as pessoas físicas isentas do Imposto de Renda.⁴

Em suma, não se enquadram no conceito de sujeito passivo da improbidade administrativa as entidades que recebem subvenções, benefícios ou incentivos genéricos da Administração, desvinculados de interesses públicos individualizados a serem atendidos.

Em terceiro lugar, é preciso compreender a distinção realizada pela norma no tocante às entidades que recebem auxílio do Estado para criação ou custeio. De um lado, o caput do art. 1.º da Lei indica as entidades para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual. Por outro lado, o parágrafo único do art. 1.º da Lei menciona as entidades que recebem subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público, bem como aquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual.

Parte da doutrina sustenta que as entidades mencionadas no parágrafo único do art. 1.º da Lei 8.429/1992 somente serão consideradas sujeitos passivos da improbidade se o ato praticado atingir os recursos públicos por elas geridos, tendo em vista a parte final do dispositivo, que dispõe: “(...) limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos”.

Aliás, o dispositivo em comento é similar ao art. 1.º, § 2.º, da Lei 4.717/1965 (Lei da Ação Popular), que dispõe: “art. 1.º (...) § 2.º Em se tratando de instituições ou fundações, para cuja criação ou custeio o tesouro público concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, bem como de pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas, as consequências patrimoniais da invalidez dos atos lesivos terão por limite a repercussão deles sobre a contribuição dos cofres públicos.”

Nesse sentido, Emerson Garcia sustenta que a conduta contra as entidades mencionadas no parágrafo único da Lei 8.429/1992 somente será caracterizada como improbidade administrativa “quando sua prática se der em detrimento do patrimônio das entidades ali referidas, o que exige a ocorrência do dano”, ainda que o ato se enquadre nos arts. 9.º e 11 da referida Lei.⁵

Diversamente, entendemos que o parágrafo único do art. 1.º da Lei 8.429/1992 pretendeu restringir a aplicação da “sanção patrimonial” (exemplos: ressarcimento do dano, perda de bens) ao agente que praticar improbidade contra as entidades ali mencionadas, mas não exigiu a efetiva ocorrência do dano ao erário para sua caracterização.⁶

Vale dizer: se o ato tiver relação com os recursos públicos repassados pelo Poder Público às entidades indicadas no parágrafo único da Lei, independentemente da ocorrência do dano, será considerado ato de improbidade, na forma dos arts. 9.º e 11 da Lei de Improbidade Administrativa.

Assim, por exemplo, na hipótese do dirigente de uma das entidades privadas referidas no parágrafo único do art. 1.º da LIA perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou a aplicação de verba pública repassada pelo Estado, restará configurado o ato de improbidade previsto no art. 9.º, IX, da Lei 8.429/1992. Da mesma forma, a ausência de prestação de contas por parte dos dirigentes destas entidades privadas pode acarretar o ato de improbidade administrativa capitulado no art. 11, VI, da Lei 8.429/1992.

Na hipótese de dano ao erário, aplica-se ao agente o art. 10 da Lei 8.429/1992, limitando-se “a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos”, na forma do art. 1º, parágrafo único, sem prejuízo das demais sanções (não patrimoniais) previstas no art. 12 da referida Lei.

Em relação aos prejuízos que ultrapassarem as contribuições dos cofres públicos, as entidades privadas, referidas no parágrafo único do art. 1.º da Lei de Improbidade Administrativa, deverão buscar o ressarcimento desse montante por outra via, distinta da ação de improbidade.⁷

Em suma: se o ato atingir tão somente os recursos privados das mencionadas entidades, o tema será tratado pelo Direito Privado, sem repercussão no campo da improbidade administrativa.

4.1.1.  Administração Pública Direta e Indireta

Conforme mencionado anteriormente, os entes da Administração Pública Direta (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) são sujeitos passivos da improbidade administrativa.

Da mesma forma, as entidades integrantes da Administração Pública Indireta (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações estatais de direito público ou de direito privado) são consideradas vítimas da improbidade administrativa. As entidades da Administração Pública Indireta encontram-se enumeradas no art. 37, XIX, da CRFB e no art. 4.º, II, do DL 200/1967.

4.1.2.  Consórcios públicos de direito público e de direito privado

Os consórcios públicos, formados por entes da Federação e regulados na Lei 11.107/2005, são considerados sujeitos passivos da improbidade administrativa.

Em suma, os consórcios públicos, no âmbito do denominado federalismo cooperativo, podem ser conceituados como acordos de vontades firmados entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios para a realização de objetivos de interesse comum.

A instituição do consórcio público depende da implementação do procedimento previsto na Lei 11.107/2005, que pode ser assim resumido:

1.º)  Subscrição do protocolo de intenções: os entes da Federação, que pretendem se consorciar, devem subscrever o denominado “protocolo de intenções”, que representa uma espécie de minuta do futuro “contrato” de consórcio (art. 3.º da Lei 11.107/2005).

2.º)  Ratificação do protocolo pelo legislador: o protocolo de intenções deve ser ratificado por lei de cada ente que pretende se consorciar, salvo na hipótese de o legislador respectivo já disciplinar previamente as condições de participação no consórcio (art. 5.º, caput e § 4.º, da Lei 11.107/2005).⁸

3.º)  Celebração do contrato de consórcio: com a ratificação legislativa, os entes da Federação assinarão o contrato definitivo de consórcio (art. 5.º da Lei 11.107/2005).

4.º)  Personificação do consórcio: a opção pela instituição de pessoa de direito público (associação pública) ou pessoa de direito privado deve constar em cláusula específica no protocolo de intenções (art. 4.º, IV, da Lei 11.107/2005).

5.º)  Contrato de rateio: tem por objeto o repasse de recursos ao consórcio público (art. 8.º da Lei 11.107/2005).

6.º)  Contrato de programa: tem por objeto a regulação das obrigações, no âmbito da gestão associada, que um ente da Federação constituir para com outro ente da Federação ou para com consórcio público em que haja a prestação de serviços públicos ou a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos (art. 13 da Lei 11.107/2005).

A legislação impõe, atualmente, a personalização do consórcio público (arts. 1.º, § 1.º, e 6.º da Lei 11.107/2005).⁹

Os entes consorciados devem instituir pessoa jurídica de direito público (associação pública ou consórcio público de direito público) ou pessoa jurídica de direito privado (consórcio público de direito privado), que serão responsáveis pela gestação e pela execução do objeto do consórcio.

A associação pública é instituída mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções (art. 6.º, I, da Lei 11.107/2005). Por outro lado, a pessoa de direito privado é instituída pelo registro do ato constitutivo, após aprovação do protocolo de intenções (art. 6.º, II, da Lei 11.107/2005 c/c o art. 45 do CC).

No primeiro caso, a associação pública integra a Administração Indireta de todos os entes consorciados, na forma do art. 6.º, § 1.º, da Lei 11.107/2005, constituindo-se verdadeira autarquia interfederativa (multi ou plurifederativa).¹⁰

Por se tratar de entidade integrante da Administração Pública Indireta, a associação pública deve ser considerada potencial vítima da improbidade administrativa, na forma do art. 1.º da Lei 8.429/1992.

No segundo caso, a Lei 11.107/2005 não afirma expressamente que os consórcios públicos de direito privado integram a Administração Indireta. Não obstante a omissão legislativa, tais entidades devem ser consideradas como integrantes da Administração Indireta, uma vez que são instituídas pelo Estado.¹¹

Os consórcios públicos de direito privado, que são verdadeiras associações estatais privadas interfederativas, podem ser caracterizados como espécies de empresas públicas, prestadoras de serviços públicos, ou de fundações estatais de direito privado.¹²

Em consequência, os consórcios públicos de direito privado são sujeitos passivos da improbidade administrativa.

Aliás, ainda que não integrassem a Administração Pública, a conclusão seria a mesma, pois os consórcios públicos, de direito público ou de direito privado, são instituídos pelo Estado e se inserem, de qualquer forma, no conceito de “entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual” (art. 1.º da Lei 8.429/1992).

4.1.3.  Concessionários e permissionários de serviços públicos (concessões comuns e Parcerias Público-Privadas): inaplicabilidade do art. 1.º da Lei de Improbidade Administrativa

Questão que pode gerar dúvida é o possível enquadramento das concessionárias e permissionárias de serviços públicos no rol de sujeitos passivos da improbidade, previsto no art. 1.º da Lei 8.429/1992, que engloba a Administração Pública Direta e Indireta, as empresas incorporadas ao patrimônio público, as entidades para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, as entidades que recebam subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público, bem como aquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual.

As concessionárias e permissionárias de serviços públicos são pessoas de direito privado que prestam serviços públicos delegados pelo Poder Público e não integram a Administração Pública.

Da mesma forma, a instituição e o custeio de tais entidades não dependem do erário, bem como não há que se falar, no caso, em recebimento de “subvenção, benefício ou incentivo” por parte das delegatárias de serviços públicos.

Em verdade, as concessionárias e permissionárias prestam serviços públicos, mediante remuneração.

No modelo tradicional de concessão, regulado pela Lei 8.987/1995 e legislação correlata, a remuneração é efetivada por meio de tarifa ou receita alternativa, inexistindo, em regra, contraprestação por parte do Poder Público.¹³ Enquanto a tarifa é forma de contraprestação do usuário à concessionária pelo serviço público prestado (exemplo: tarifa relacionada aos serviços públicos concedidos de telefonia), a receita alternativa envolve todas as demais formas de receitas auferidas pela concessionária pela prestação de atividades acessórias aos serviços públicos (exemplo: receita oriunda da publicidade na prestação do serviço, como ocorre com os outdoors em ônibus que prestam serviço público de transporte).

Por outro lado, nas concessões especiais de serviços públicos (Parcerias Público-Privadas: PPPs), a remuneração pressupõe a contraprestação pecuniária do parceiro público (Poder Concedente) ao parceiro privado (concessionário), na forma do art. 2.º, § 3.º, da Lei 11.079/2004.¹⁴

As PPPs dividem-se em duas espécies: patrocinadas e administrativas. No primeiro caso, a remuneração envolve, necessariamente, a tarifa paga pelo usuário do serviço público e a contraprestação pecuniária do Poder Público ao parceiro privado (art. 2.º, § 1.º, da Lei 11.079/2004). No segundo caso, a remuneração é de responsabilidade do Poder Concedente, não havendo previsão de cobrança de tarifa dos usuários (art. 2.º, § 2.º, da Lei 11.079/2004).¹⁵

A legislação, como se vê, exige o ingresso de dinheiro do orçamento (“contraprestação pecuniária”) na concessão especial. A remuneração na PPP, por isso, pode ser feita integralmente com dinheiro público (concessão administrativa) ou apenas parcialmente com recursos orçamentários, caso em que haverá também o pagamento de tarifa pelo usuário (concessão patrocinada). Caso contrário, o contrato será considerado como concessão comum.

De qualquer forma, a remuneração nas concessões tradicionais e especiais não se confunde com “subvenção, benefício ou incentivo”. Isto porque as concessionárias recebem remuneração pela prestação de determinado serviço público, ou seja, o valor pago tem relação direta com os custos e o lucro inerentes à atividade prestada, o que não ocorre nas subvenções, benefícios ou incentivos que podem ser conferidos às pessoas privadas como forma de estímulo para efetivação de metas econômicas e/ou sociais.

Destarte, as concessionárias e permissionárias de serviços públicos não são consideradas, em regra, sujeitos passivos da Lei de Improbidade Administrativa.

4.1.4.  Terceiro Setor: Serviços Sociais Autônomos, Organizações Sociais (OS), Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIPs) e outras entidades

O denominado “Terceiro Setor” engloba as entidades da sociedade civil sem fins lucrativos, que desempenham atividades de interesse social mediante vínculo formal de parceria com o Estado.

Nesse contexto, é lítico afirmar que o “Primeiro Setor” é o Estado (entes federados e entidades da Administração Pública Indireta); o “Segundo Setor” é o mercado (entidades privadas com fins lucrativos, tais como os concessionários e os permissionários de serviços públicos); e o “Terceiro Setor” é a sociedade civil (associações e fundações privadas que formalizam parcerias com o Poder Público).¹⁶

Na parceria com o Terceiro Setor, o Estado exerce a sua tradicional atividade de fomento, estabelecendo incentivos (recursos orçamentários, cessão de bens, entre outros previstos em lei) às entidades privadas sem fins lucrativos que desempenham atividades relevantes para a coletividade.

As entidades dos Terceiro Setor são, exemplificativamente, as seguintes:

a)  “Serviços Sociais Autônomos” (Sistema “S”): são criados por confederações privadas (Confederação Nacional do Comércio – CNC – e da Indústria – CNI),¹⁷ após autorização legal,¹⁸ para exercerem atividade de amparo a determinadas categorias profissionais e destinatários de contribuições sociais, cobrados compulsoriamente da iniciativa privada, na forma do art. 240 da CRFB.

b)  “Organizações Sociais” (“OS”): as entidades privadas, qualificadas como Organizações Sociais, na forma da Lei federal 9.637/1998,¹⁹ celebram “contrato de gestão” com o Estado para cumprimento de metas de desempenho e recebimento de benefícios públicos (exemplos: recursos orçamentários, permissão de uso de bens públicos, cessão especial de servidores públicos).

c)  “Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público” (“OSCIP”): as OSCIPs celebram termo de parceria com o Estado, na forma da Lei federal 9.790/1999, para atendimento de metas e recebimento de benefícios públicos (exemplos: recursos orçamentários).

As características principais das entidades do Terceiro Setor podem ser assim resumidas: a) são criadas pela iniciativa privada; b) não possuem finalidade lucrativa; c) não integram a Administração Pública Indireta; d) prestam atividades privadas de relevância social; e) possuem vínculo legal ou negocial com o Estado; f) recebem benefícios públicos.

Em virtude da parceria formal e do recebimento de vantagens por parte do Estado, as entidades do Terceiro Setor encontram-se abrangidas pelo art. 1.º da Lei 8.429/1992 e podem ser sujeitos passivos da improbidade administrativa.

Vale ressaltar, no entanto, que as entidades do Terceiro Setor apenas serão consideradas vítimas de atos de improbidade se efetivamente receberem benefícios do Estado no âmbito de determinada parceria.

No caso dos Serviços Sociais Autônomos, o recebimento de contribuições sociais justifica qualificá-los como sujeitos passivos da improbidade.

Por outro lado, a qualificação de pessoas jurídicas privadas, sem fins lucrativos, como “OS” ou “OSCIP” não é suficiente para considerá-las como vítimas da improbidade, pois a simples concessão de rótulos ou nomenclaturas jurídicas não acarreta necessariamente a formatação de vínculos jurídicos entre o Estado e as referidas entidades. É imprescindível a formalização de contrato de gestão e de termo de parceria para que as OS e as OSCIPs sejam beneficiadas com o fomento público e possam ser enquadradas como potenciais vítimas da improbidade administrativa.

4.1.5.  Sindicatos

Os sindicatos são pessoas jurídicas de direito privado que não sofrem interferência ou intervenção do Poder Público, conforme dispõe o art. 8.º, I, da CRFB.²⁰

Ressalte-se, no entanto, que os sindicatos devem registrar seus estatutos no Ministério do Trabalho, na forma do art. 558 da CLT, conforme entendimento fixado na Súmula 677 do STF, que estabelece: “Até que lei venha a dispor a respeito, incumbe ao Ministério do Trabalho proceder ao registro das entidades sindicais e zelar pela observância do princípio da unicidade.”

Não obstante o caráter privado, os sindicatos podem ser considerados sujeitos passivos da improbidade administrativa, pois são destinatários das denominadas contribuições sindicais.

As contribuições sindicais são contribuições parafiscais, espécies de tributos (art. 149 da CRFB; art. 217, I, do CTN; e arts. 578 a 610 da CLT). O caráter parafiscal da contribuição significa que as receitas auferidas serão destinadas, no caso, aos sindicatos e não ao orçamento geral do Estado.²¹

Em razão da destinação específica de tributos aos sindicatos, tais pessoas jurídicas integram o rol de sujeitos passivos potenciais da improbidade, uma vez que se inserem no conceito de “entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual”, previsto no art. 1.º da Lei 8.429/1992.

No caso, o erário deve ser interpretado de forma ampla para englobar os recursos provenientes do orçamento, bem como os recursos de natureza tributária, que não ingressam no orçamento, destinados às pessoas privadas indicadas pelo ordenamento jurídico, como ocorre no caso dos sindicatos.²²

4.1.6.  Partidos políticos

Os partidos políticos são pessoas jurídicas de direito privado, conforme dispõe o art. 44, V, do Código Civil.²³

Não obstante a natureza privada, os partidos políticos recebem recursos de natureza pública, oriundos do Fundo Especial de Assistência Financeira aos Partidos Políticos (Fundo Partidário).²⁴

O art. 38 da Lei 9.096/1995 (Lei Orgânica dos Partidos Políticos) dispõe que o Fundo Partidário é constituído por: a) multas e penalidades pecuniárias aplicadas nos termos do Código Eleitoral e leis conexas; b) recursos financeiros que lhe forem destinados por lei, em caráter permanente ou eventual; c) doações de pessoa física ou jurídica, efetuadas por intermédio de depósitos bancários diretamente na conta do Fundo Partidário; d) dotações orçamentárias da União em valor nunca inferior, cada ano, ao número de eleitores inscritos em 31 de dezembro do ano anterior ao da proposta orçamentária, multiplicados por trinta e cinco centavos de real, em valores de agosto de 1995.

É fácil perceber a natureza pública da maior parte dos recursos que integram o Fundo Partidário e que são destinados aos partidos.

Destarte, os partidos políticos podem ser inseridos no art. 1.º da Lei 8.429/1992 e considerados potenciais vítimas de improbidade administrativa.²⁵

4.2.  SUJEITO ATIVO

O sujeito ativo da improbidade administrativa é a pessoa física ou jurídica que comete atos de improbidade administrativa tipificados no ordenamento jurídico. O ímprobo, sujeito ativo na relação de direito material, será réu na ação de improbidade administrativa.

De acordo com a Lei 8.429/1992, o sujeito ativo pode ser dividido em duas espécies: a) agentes públicos (art. 2.º); e b) terceiros (art. 3.º).

4.2.1.  Agentes públicos

A expressão “agentes públicos” possui conotação genérica e engloba todas as pessoas físicas que exercem funções estatais.

Os agentes públicos são responsáveis pela manifestação de vontade do Estado e a função pública, no caso, pode ser exercida de forma remunerada ou gratuita; definitiva ou temporária; com ou sem vínculo formal com o Estado.

Esse conceito amplo foi adotado pelo art. 2.º da Lei 8.429/1992, que dispõe:

“Art. 2.º Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.”

Os agentes públicos podem ser divididos em, pelo menos, dois grupos: agentes públicos de direito e agentes públicos de fato.

Os agentes públicos de direito são as pessoas físicas que possuem vínculos jurídicos formais e legítimos com o Estado. São os agentes regularmente investidos nos cargos, empregos e funções públicas.

As espécies de agentes de direito são: agentes políticos, servidores públicos (estatutários, celetistas e temporários) e particulares em colaboração (são aqueles que exercem, transitoriamente, a função pública e não ocupam cargos ou empregos públicos, como, por exemplo: jurados, mesários em eleições etc.).

Por outro lado, os agentes públicos de fato são os particulares que, sem vínculos formais e legítimos com o Estado, exercem, de boa-fé, a função pública com o objetivo de atender o interesse público. São os agentes que não foram investidos previamente nos cargos, empregos e funções públicas. Os agentes de fato dividem-se em duas espécies: putativos e necessários.

Para fins didáticos, apresenta-se abaixo o quadro sinótico dos agentes públicos:

I) Agentes públicos de direito

a) agentes políticos

b) servidores públicos

b.1) estatutários

b.2) trabalhistas ou celetistas

b.3) temporários

c) particulares em colaboração

II) Agentes públicos de fato

a) putativos

b) necessários

Em princípio, o art. 2.º da Lei 8.429/1992 abrange todos os agentes públicos acima mencionados, o que não afasta a necessidade de destacarmos as discussões específicas envolvendo determinadas categorias de agentes.

4.2.1.1.  Agentes públicos de direito e agentes públicos de fato

Ao utilizar a expressão agente público, o art. 2.º da Lei 8.429/1992 pretendeu abarcar toda e qualquer espécie de agente. Além dos agentes públicos de direito, que possuem vínculos formais com a Administração, a norma abrange, também, os denominados agentes de fato, que desempenham atividades públicas sem vínculo formal com o Estado.

Vale lembrar que a figura do agente de fato não se confunde com a de usurpador de função pública, uma vez que este último atua com má-fé para se beneficiar do exercício irregular da função pública, e sua conduta é tipificada como crime pelo art. 328 do CP.

Os agentes de fato putativos acreditam possuir legitimidade para o desempenho da função pública em situação de normalidade. Exemplo: agentes públicos que desempenham a função pública sem a aprovação em concurso público válido.

Os agentes de fato necessários exercem a função pública em situações de calamidade ou de emergência. Exemplo: particulares que, espontaneamente, auxiliam vítimas em desastres naturais.

A atuação dos agentes de fato acarreta dois questionamentos: a eventual necessidade de convalidação dos atos praticados e a responsabilidade civil do Estado pelos danos causados a terceiros.

Em virtude da teoria da aparência e da boa-fé dos administrados, os atos dos agentes putativos devem ser convalidados perante terceiros e o Estado será responsabilizado pelos danos causados. Ademais, a remuneração recebida pelo agente de fato putativo, em razão do exercício efetivo da função, não deverá ser devolvida ao Estado, sob pena de enriquecimento sem causa do Poder Público e desrespeito à boa-fé do agente.²⁶

Da mesma forma, em relação aos atos dos agentes de fato necessários, os atos devem ser, em regra, convalidados quando beneficiam os terceiros de boa-fé.

No entanto, a doutrina não tem admitido a responsabilidade civil do Estado pelos danos causados por agentes de fato necessários, uma vez que não se pode invocar, aqui, a teoria da aparência.²⁷ Nada obsta, contudo, que o Estado seja responsabilizado pelo mau funcionamento do serviço que gerou a calamidade e incentivou a atuação do agente de fato. Exemplo: os sinais de trânsito, em cruzamento movimentado, param de funcionar e um particular (agente de fato necessário) tenta normalizar o caos do trânsito, emitindo “ordens” aos motoristas dos veículos, não evitando, porém, a colisão de dois veículos. No caso, o Estado poderá ser responsabilizado pelo mau funcionamento do serviço (quebra do sinal de trânsito) e não propriamente pela atuação do agente de fato.

Destarte, tanto os agentes de direito, quanto os agentes de fato podem ser sujeitos ativos da improbidade.

4.2.1.2.  Agentes políticos (membros dos Poderes Executivo e Legislativo): Lei de Improbidade Administrativa e crime de responsabilidade

Há enorme controvérsia doutrinária em relação à conceituação dos agentes políticos, sendo possível apontar, para fins didáticos, dois grandes entendimentos sobre o assunto.

Primeira posição (conceito amplo): agentes políticos são os “componentes do Governo nos seus primeiros escalões”, que atuam com independência funcional. Tais agentes possuem, normalmente, as suas funções delineadas na Constituição e não se encontram subordinados aos demais agentes, pois ocupam os órgãos de cúpula (“órgãos independentes”). Inserem-se neste conceito os Chefes do Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos), os membros das Casas Legislativas (Senadores, Deputados e vereadores), os membros do Poder Judiciário (magistrados), membros do Ministério Público (Procuradores e Promotores) etc.²⁸

Segunda posição (conceito restritivo): agentes políticos são aqueles que ocupam local de destaque na estrutura estatal, responsáveis pelas decisões políticas fundamentais do Estado. Esse é o entendimento majoritário na doutrina.²⁹

De acordo com o a concepção restritiva, não basta a previsão de suas atribuições no texto constitucional para que os agentes sejam considerados como políticos. A caracterização dos agentes políticos depende, em regra, do preenchimento de alguns requisitos, tais como: a) o acesso ao cargo político ocorre por meio de eleição, conferindo maior legitimidade democrática para o exercício de suas funções (em alguns casos, determinados agentes políticos não serão investidos por meio de eleição, mas serão nomeados por agentes eleitos para ocuparem cargos em comissão, como ocorre, por exemplo, na investidura dos Ministros e Secretários estaduais e municipais que são nomeados pelos respectivos Chefes do Executivo); b) a função política possui caráter transitório, tendo em vista o princípio republicano, e será exercida por prazo determinado (mandato); e c) as decisões políticas fundamentais de Estado, caracterizadoras da função política, envolvem, primordialmente, a alocação de recursos orçamentários e o atendimento prioritário de determinados direitos fundamentais.

A partir do conceito restritivo e das características principais dos agentes políticos, verifica-se que essa categoria de agentes abrange os Chefes do Executivo (Presidente, Governadores e Prefeitos), os seus auxiliares (Ministros, Secretários estaduais e Secretários municipais) e os membros do Poder Legislativo (Senadores, Deputados e vereadores), excluindo-se desse conceito, por exemplo, os membros do Poder Judiciário e os membros do Ministério Público.

A discussão em torno do conceito de agente político possui relevância prática.

Mencione-se, por exemplo, o entendimento consagrado no STF no sentido de afastar a incidência da Súmula Vinculante 13, que veda o nepotismo na Administração Pública, para os cargos políticos.³⁰

Interessa-nos, todavia, a outra discussão concreta quanto à conceituação de agente político. Trata-se da (im)possibilidade de aplicação da Lei 8.429/1992 a determinados agentes políticos que cometem atos de improbidade caracterizados como crimes de responsabilidade.

A celeuma em torno da submissão dos agentes políticos à Lei 8.429/1992 decorre da interpretação sistemática do texto constitucional, que distingue a improbidade administrativa e os crimes de responsabilidade.

De um lado, o art. 37, § 4.º, da CRFB, regulamentado pela Lei 8.429/1992, trata da improbidade administrativa que pode ser praticada por todo e qualquer agente público.

De outro lado, os arts. 52, I, 85, V, e 102, I, c, todos da CRFB, regulamentados pelas Leis 7.106/1983 e 1.079/1950 e pelo Decreto-lei 201/1967, mencionam os atos de improbidade praticados por determinados agentes políticos, que são qualificados como crimes de responsabilidade.

Quanto aos crimes de responsabilidade, a União possui competência legislativa para definir as infrações e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento, na forma da Súmula 722 do STF.³¹

A Lei 1.079/1950, com a redação conferida pela Lei 10.028/2000, regula os crimes de responsabilidade praticados pelos seguintes agentes: a) Presidente da República (art. 4.º); b) Ministros de Estado (art. 13); c) Ministros do Supremo Tribunal Federal (art. 39); d) Presidentes de Tribunais, Superiores ou não, que exercem cargo de direção ou equivalentes, no que diz respeito aos aspectos orçamentários (art. 39-A); e) Procurador-Geral da República (art. 40); f) Advogado-Geral da União (art. 40-A, parágrafo único, I); g) Procuradores-Gerais do Trabalho, Eleitoral e Militar, Procuradores-Gerais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, Procuradores-Gerais dos Estados e do Distrito Federal, dos membros do Ministério Público da União e dos Estados, da Advocacia-Geral da União, das Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal, quando no exercício de funções de chefia das unidades regionais ou locais das respectivas instituições (art. 40-A, parágrafo único, II); e h) Governadores dos Estados e seus Secretários (art. 74).

O julgamento do Presidente da República, dos Ministros de Estado, dos Ministros do STF, dos membros do CNJ e do CNMP, do Procurador-Geral da República e do Advogado-Geral da União, em virtude da prática de crime de responsabilidade, compete ao Senado, que poderá aplicar a sanção de perda do cargo, com inabilitação, até cinco anos, para o exercício de qualquer função pública (art. 52, I e II, e parágrafo único, da CRFB c/c o art. 2.º da Lei 1.079/1950).³²

Compete ao STF processar e julgar, originariamente, nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, da CRFB, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente, na forma do art. 102, I, da CRFB.

O STJ possui competência originária para processar e julgar, nos crimes de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais (art. 105, I, “a”, da CRFB).

Os Governadores e os Secretários de Estado submetem-se à Lei 7.106/1983 e à Lei 1.079/1950, hipótese em que o julgamento pelo crime de responsabilidade será de competência da respectiva Assembleia Legislativa (arts. 75 a 79 da Lei 1.079/1950).

O DL 201/1967 dispõe sobre os crimes de responsabilidade dos Prefeitos, bem como a cassação dos mandatos dos vereadores que praticarem improbidade administrativa.³³ É oportuno destacar, no entanto, que a referida legislação menciona crimes de responsabilidade propriamente ditos (art. 4.º) e crimes de responsabilidade impróprios (art. 1.º), sendo certo que, neste último caso, as infrações configuram verdadeiros crimes, sancionados por meio da competente ação penal. Os crimes de responsabilidade propriamente ditos, por sua vez, são infrações político-administrativas cometidas por Prefeitos, sujeitas ao julgamento pela Câmara dos Vereadores e sancionadas com a cassação do mandato.³⁴

Em relação aos membros do Poder Legislativo (Senadores, Deputados federais, Deputados estaduais, Deputados distritais e Vereadores), é importante destacar que a imunidade material refere-se à inviolabilidade civil e penal por suas opiniões, palavras e votos (arts. 27, § 1.º, 29, VIII, 32, § 1.º, e 53 da CRFB). A caracterização da imunidade material pressupõe a correlação entre tais atos e o exercício do mandato. No caso específico dos Vereadores, a inviolabilidade restringe-se às “opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município”.

Não há que se falar, portanto, em improbidade administrativa pelas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato parlamentar, mas nada impede a aplicação das sanções de improbidade fora dessas hipóteses.

Quanto à imunidade formal, que impede a prisão dos membros do Poder Legislativo, salvo em flagrante de crime inafiançável, ou permite a sustação da ação penal (arts. 27, § 1.º, 32, § 1.º, e 53, §§ 2.º e 3.º, da CRFB), não há qualquer impedimento para aplicação da Lei de Improbidade Administrativa, uma vez que a imunidade, no caso, refere-se exclusivamente ao campo penal e as sanções de improbidade administrativa possuem caráter extrapenal.

Todavia, a ação de improbidade proposta em face dos Parlamentares não pode acarretar, em princípio, a perda do mandato. A referida sanção somente pode ser imposta aos Senadores e Deputados Federais por decisão do Senado e da Câmara dos Deputados, na forma do art. 55, §§ 2.º e 3.º, da CRFB. No tocante aos Deputados estaduais, a competência para aplicação da referida sanção é da respectiva Assembleia Legislativa, conforme dispõe o art. 27, § 1.º, da CRFB. Em razão da inexistência de norma constitucional análoga para os Vereadores, estes podem perder seus mandatos por decisão judicial proferida na ação de improbidade.³⁵

A aplicação da Lei 8.429/1992 aos agentes políticos, submetidos ao regime especial do crime de responsabilidade, é bastante controvertida na atualidade. Sobre a polêmica, existem, em resumo, três entendimentos:

Primeiro entendimento: os agentes políticos submetidos à legislação especial, que versa sobre os crimes de responsabilidade, não se submetem à Lei 8.429/1992.³⁶

Isto porque a Constituição teria dispensado dois tratamentos distintos para os atos de improbidade: (a) os agentes públicos em geral sujeitam-se aos termos do art. 37, § 4.º, da CRFB, regulamentado pela Lei 8.429/1992; e (b) os agentes políticos submetem-se às regras específicas do crime de responsabilidade, na forma dos arts. 52, I, 85, V, e 102, I, c, dentre outras normas, da CRFB, regulamentados pela Lei 1.079/1950, pelo DL 201/1967 e pela Lei 7.106/1983.

Essa foi a orientação adotada pelo STF quando do julgamento da Reclamação 2.138/DF, que versava sobre a prática de improbidade administrativa/crime de responsabilidade por Ministro de Estado. De acordo com o entendimento majoritário dos Ministros da Suprema Corte, os agentes políticos, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade, não respondem por improbidade administrativa, com fundamento na Lei 8.429/1992, mas apenas por crime de responsabilidade em ação que somente pode ser proposta perante o STF nos termos do art. 102, I, c, da CRFB.³⁷

A nosso ver, no entanto, não é possível falar em jurisprudência consolidada do STF, uma vez que a decisão em comento foi proferida por maioria apertada dos Ministros (seis x cinco) e a composição atual da Corte é substancialmente diferente daquela que proferiu a decisão.

Segundo entendimento: os agentes políticos sujeitam-se às sanções de improbidade administrativa, previstas na Lei 8.429/1992, e às sanções por crime de responsabilidade, tipificadas na Lei 1.079/1950, no DL 201/1967 e na Lei 7.106/1983, que podem ser aplicadas de forma cumulativa sem que isso configure bis in idem.³⁸

Nesse sentido já decidiu a Corte Especial do STJ que, ao admitir a compatibilidade material das sanções de improbidade administrativa e dos crimes de responsabilidade, ressalvou apenas a questão processual (competência constitucional) para aplicação das referidas sanções a determinados agentes políticos. Transcreva-se a ementa do julgado que versava sobre a competência para aplicação das sanções de improbidade aos Governadores de Estados:³⁹

“Constitucional. Competência. Ação de improbidade contra Governador de Estado. Duplo regime sancionatório dos agentes políticos: legitimidade. Foro por prerrogativa de função: reconhecimento. Usurpação de competência do STJ. Procedência parcial da reclamação.

1. Excetuada a hipótese de atos de improbidade praticados pelo Presidente da República (art. 85, V), cujo julgamento se dá em regime especial pelo Senado Federal (art. 86), não há norma constitucional alguma que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, § 4.º. Seria incompatível com a Constituição eventual preceito normativo infraconstitucional que impusesse imunidade dessa natureza.

2. Por decisão de 13 de março de 2008, a Suprema Corte, com apenas um voto contrário, declarou que ‘compete ao Supremo Tribunal Federal julgar ação de improbidade contra seus membros’ (QO na Pet. 3.211-0, Min. Menezes Direito, DJ 27.06.2008). Considerou, para tanto, que a prerrogativa de foro, em casos tais, decorre diretamente do sistema de competências estabelecido na Constituição, que assegura a seus Ministros foro por prerrogativa de função, tanto em crimes comuns, na própria Corte, quanto em crimes de responsabilidade, no Senado Federal. Por isso, ‘seria absurdo ou o máximo do contra-senso conceber que ordem jurídica permita que Ministro possa ser julgado por outro órgão em ação diversa, mas entre cujas sanções está também a perda do cargo. Isto seria a desestruturação de todo o sistema que fundamenta a distribuição da competência’ (voto do Min. Cezar Peluso).

3. Esses mesmos fundamentos de natureza sistemática autorizam a concluir, por imposição lógica de coerência interpretativa, que norma infraconstitucional não pode atribuir a juiz de primeiro grau o julgamento de ação de improbidade administrativa, com possível aplicação da pena de perda do cargo, contra Governador do Estado, que, a exemplo dos Ministros do STF, também tem assegurado foro por prerrogativa de função, tanto em crimes comuns (perante o STJ), quanto em crimes de responsabilidade (perante a respectiva Assembleia Legislativa). É de se reconhecer que, por inafastável simetria com o que ocorre em relação aos crimes comuns (CF, art. 105, I, a), há, em casos tais, competência implícita complementar do Superior Tribunal de Justiça.

4. Reclamação procedente, em parte.” (Grifo nosso)

Em relação aos Prefeitos, o STJ tem admitido a propositura da ação de improbidade e a aplicação das sanções previstas no art. 12 da Lei 8.429/1992.⁴⁰

Terceiro entendimento: os agentes políticos podem ser réus na ação de improbidade administrativa, com a consequente aplicação das sanções da Lei 8.429/1992, salvo aquelas de natureza política que somente podem ser aplicadas por meio do respectivo processo por crime de responsabilidade, com fundamento na Lei 1.079/1950, no DL 201/1967 e na Lei 7.106/1983.⁴¹

O terceiro entendimento parece ser o mais adequado. Não há que se falar em imunidade do agente político à aplicação da Lei de Improbidade Administrativa. A interpretação sistemática do ordenamento jurídico demonstra que a intenção do legislador constituinte foi a de estabelecer regras especiais para os agentes políticos que cometerem atos de improbidade/crimes de responsabilidade em relação exclusivamente à aplicação de sanções políticas (perda do cargo e inabilitação temporária para o exercício de função pública), mas não no tocante às demais sanções que não possuem caráter político e que estão previstas no art. 12 da Lei 8.429/1992.

Destarte, o agente político pode ser responsabilizado, pelo mesmo fato, com fundamento na legislação especial, que trata do crime de responsabilidade, e na Lei 8.429/1992, ressalvada a aplicação de sanções políticas, sem que isso configure bis in idem.

No processo e julgamento por crimes de responsabilidade serão aplicadas as sanções políticas (perda do cargo e inabilitação temporária para o exercício de função pública), enquanto na ação judicial de improbidade administrativa o magistrado aplicará as demais sanções elencadas na Lei 8.429/1992 (ressarcimento ao erário, multa civil etc.).⁴²

Ressalte-se que a Lei 8.429/1992 é plenamente aplicável aos ex-agentes políticos, hipótese em que ação de improbidade será processada e julgada pelo Juízo de primeiro grau.⁴³

Ademais, a cessação do mandato eletivo, no curso do processo de ação de improbidade administrativa, implica perda automática da chamada prerrogativa de foro e deslocamento da causa ao juízo de primeiro grau, ainda que o fato que deu causa à demanda haja ocorrido durante o exercício da função pública.⁴⁴

4.2.1.3.  Lei de Improbidade Administrativa e a “Lei da Ficha Limpa”

A LC 135/2010 (“Lei da Ficha Limpa”), que alterou a LC 64/1990, estabeleceu novas hipóteses de inelegibilidade dos agentes públicos relacionadas à condenação por ato de improbidade administrativa.⁴⁵

Aliás, o art. 14, § 9.º, da CRFB dispõe que os casos de inelegibilidade, estabelecidos em Lei Complementar, têm por objetivo “proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta”.

Nesse sentido, por exemplo, o art. 1.º, I, g, da LC 64/1990, com a redação dada pela LC 135/2010, estabelece a inelegibilidade para qualquer cargo daqueles que “tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa, e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se esta houver sido suspensa ou anulada pelo Poder Judiciário, para as eleições que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes, contados a partir da data da decisão”.

Da mesma forma o art. 1.º, I, l, da referida Lei Complementar torna inelegível o agente que for condenado à suspensão dos direitos políticos, “em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, por ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito, desde a condenação ou o trânsito em julgado até o transcurso do prazo de oito anos após o cumprimento da pena”.

A inelegibilidade, imposta pela “Lei da Ficha Limpa”, depende, em qualquer caso, da condenação pela prática de ato doloso de improbidade. Vale dizer: se a condenação fundamentar-se em ato culposo de improbidade, o que se admite apenas no caso do art. 10 da Lei 8.429/1992, como será demonstrado posteriormente, não se aplicará a inelegibilidade ao agente público.

Quanto à inelegibilidade prevista no art. 1.º, I, l, da LC 64/1990, alterado pela LC 135/2010, exige-se a ocorrência da “lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito”.

Os atos de improbidade, capitulados na Lei 8.429/1992, podem ser divididos em três categorias básicas: enriquecimento ilícito (art. 9.º), lesão ao erário (art. 10) e violação aos princípios da Administração Pública (art. 11).

Ora, se a inelegibilidade, no caso, depende da comprovação da lesão ao erário e do enriquecimento ilícito, não haverá tal consequência na condenação por improbidade com fundamento no art. 11 da Lei 8.429/1992 (violação aos princípios).

Ademais, o art. 1.º, I, l, da LC 64/1990, alterado pela LC 135/2010 pressupõe condenação imposta por “órgão judicial colegiado”, não bastando a existência de sentença condenatória proferida pelo Juízo monocrático.

Vale destacar, ainda, que a referida norma impõe a inelegibilidade em virtude de decisão proferida por “órgão judicial colegiado” independentemente do trânsito em julgado, o que tem gerado questionamento quanto à sua constitucionalidade, em razão do princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5.º, LVII, da CRFB).

Entendemos não haver inconstitucionalidade na imposição da inelegibilidade por decisão não transitada em julgado por duas razões:

a)  o texto constitucional deve ser interpretado de maneira sistemática, inexistindo normas com caráter absoluto, razão pela qual, por meio do processo de ponderação de interesses, a presunção de inocência não deve se sobrepor, no caso, ao princípio constitucional da moralidade administrativa, que fundamenta as hipóteses de inelegibilidade; e

b)  o princípio da presunção de não culpabilidade não se aplica às hipóteses de inelegibilidade, pois estas últimas não são “penas”, mas condições de inelegibilidade, apoiadas no art. 14, § 9.º, da CRFB.

Desta forma, não parece existir inconstitucionalidade nas disposições contidas no art. 1.º, I, g e l, da LC 64/1990, com a redação dada pela LC 135/2010.

4.2.1.4.  Membros da Magistratura, do Ministério Público e dos Tribunais de Contas

Os magistrados, os membros do Ministério Público e os Ministros/Conselheiros dos Tribunais de Contas são agentes públicos que gozam da garantida da vitaliciedade, o que não impede a aplicação da Lei de Improbidade Administrativa.

Inicialmente, é importante frisar que a vitaliciedade não se confunde com a estabilidade.

A estabilidade refere-se ao servidor, aprovado mediante concurso público, ocupante de cargo efetivo, que preenche dois requisitos constitucionais: a) efetivo exercício da função pública por três anos (estágio probatório); e b) aprovação na avaliação especial de desempenho (art. 41, caput e § 4.º, da CRFB).

O servidor estável possui garantia de permanência no serviço, mas essa garantia não tem caráter absoluto, pois a Administração pode determinar a perda do cargo nas hipóteses previstas no texto constitucional, quais sejam:

a)  processo judicial, com sentença transitada em julgado (art. 41, § 1.º, I, da CRFB);

b)  processo administrativo, observado o direito à ampla defesa (art. 41, § 1.º, II, da CRFB);

c)  insuficiência de desempenho, na forma da lei complementar (art. 41, § 1.º, III, da CRFB); e

d)  excesso de gasto orçamentário com despesa de pessoal (art. 169, § 4.º, da CRFB).

Ao contrário, a vitaliciedade revela-se uma garantia mais forte que a estabilidade, pois a perda do cargo do agente vitalício só pode ocorrer por meio de sentença judicial transitada em julgado.

Os cargos vitalícios encontram-se taxativamente enumerados na Constituição da República, a saber: a) Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas (art. 73, § 3.º); b) magistrados (art. 95, I); c) membros do Ministério Público (art. 128, § 5.º, I, a).

A vitaliciedade, normalmente, pressupõe a aprovação em concurso público e o estágio de vitaliciamento de dois anos. Todavia, existem hipóteses em que a nomeação para o cargo vitalício não depende da aprovação em concurso público, nem do lapso temporal de dois anos (exemplos: advogado investido na função de magistrado pelo quinto constitucional; Ministros do STF e do STJ; membros dos Tribunais de Contas).

Os agentes públicos vitalícios somente perdem seus cargos por meio de decisão judicial transitada em julgado.

Nada impede, portanto, a aplicação das sanções de improbidade administrativa, inclusive a decretação da perda do cargo, por decisão judicial transitada em julgado, aos agentes vitalícios.

A polêmica, no entanto, refere-se à competência para aplicação da sanção de perda do cargo ao referidos agentes públicos.

De um lado, alguns autores sustentam que a competência para aplicação de todas as sanções de improbidade, inclusive a perda do cargo, é do Juízo de primeira instância, tendo em vista a inexistência do foro por prerrogativa de função na ação de improbidade administrativa.⁴⁶

De outro lado, parcela da doutrina admite a aplicação das sanções de improbidade, pelo Juízo de primeiro grau, aos magistrados e promotores, ressalvada a hipótese de sanção de perda do cargo, que somente poderá ser decretada pelo respectivo tribunal (estadual ou federal, dependendo do vínculo estadual ou federal dos agentes acusados).⁴⁷

Entendemos que as sanções de improbidade previstas no art. 12 da Lei 8.429/1992 podem ser aplicadas pelo Juízo de primeiro grau aos magistrados e promotores que cometerem improbidade administrativa, com a ressalva da sanção de perda do cargo.

Em relação aos magistrados e membros do Ministério Público, a perda do cargo somente pode ser decretada por decisão do respectivo tribunal, na forma prevista nas respectivas Leis Orgânicas (arts. 26 e 27 da LC 35/1979 – Lei Orgânica da Magistratura; art. 38, § 2.º, da Lei 8.625/1993 – Lei Orgânica Nacional do Ministério Público; art. 18, II, c, da LC 75/1993 – Lei Orgânica do Ministério Público da União).

Desta forma, a ação de improbidade administrativa proposta em face do magistrado e do membro do Ministério Público deve ser processada e julgada perante o Juízo de primeira instância, ressalvada a hipótese em que for formulado pedido de perda do cargo, que somente poderá ser apreciado pelo respectivo tribunal.

Nesse sentido, o STF decidiu ser competente para processo e julgamento das ações de improbidade administrativa propostas em face dos seus Ministros.⁴⁸

De forma análoga, o STJ fixou a sua competência para processo e julgamento da ação de improbidade administrativa, com possível aplicação da pena de perda do cargo, proposta em face de Desembargador do Tribunal Regional do Trabalho (TRT), na forma do art. 105, I, a, da CRFB.⁴⁹

No referido julgamento, o Relator, Ministro Teori Albino Zavascki, argumentou que a decisão do STF⁵⁰ que declarou a inconstitucionalidade do § 2.º do art. 84 do CPP, introduzido pela Lei 10.628/2002, que estabelecia o foro por prerrogativa de função nas ações de improbidade, não afastou a possibilidade de se reconhecer tal prerrogativa nas hipóteses em que a própria Constituição estabelece regra de competência específica para decretação da perda do cargo de determinados agentes públicos.

No voto do Relator, restou consignado: “se a Constituição tem por importante essa prerrogativa, qualquer que seja a gravidade da infração ou a natureza da pena aplicável em caso de condenação penal, não há como deixar de considerá-la ínsita ao sistema punitivo da ação de improbidade, cujas consequências, relativamente ao acusado e ao cargo, são ontologicamente semelhantes e eventualmente até mais gravosas. Ubieadem ratio, ibieadem legis dispositio”. Acrescentou, ainda, o Ministro Relator que “por imposição lógica de coerência na interpretação do sistema e dos princípios constitucionais, não há como sustentar também a viabilidade de submeter à primeira instância do Judiciário ação de improbidade, com sanção de perda do cargo, contra um senador da República, ou um deputado federal ou um governador de Estado”.

Com efeito, a Constituição estabelece regras especiais de competência para decretação da perda do cargo para determinados magistrados, membros do Ministério Público e dos Tribunais de Contas, a saber:

a)  competência do Senado: Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), o Procurador-Geral da República (art. 52, II e parágrafo único, da CRFB);

b)  competência do STF: membros dos Tribunais Superiores e os do Tribunal de Contas da União (art. 102, I, c, da CRFB); e

c)  competência do STJ: desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais (art. 105, I, a, da CRFB).

Portanto, ressalvados os casos especiais indicados na Constituição da República, que preveem a competência do Senado, do STF e do STJ para decretação da perda do cargo, os magistrados e membros do Ministério Público podem perder seus respectivos cargos por decisão proferida pelo respectivo tribunal.

Em relação aos Ministros do TCU, a competência para aplicação das sanções de caráter político é do STF. Quanto aos Conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados (TCEs) e dos Municípios (TCMs do Rio de Janeiro e de São Paulo), a competência é do STJ.

Todavia, é oportuno ressaltar que o STJ já decidiu ser da competência do Juízo de primeiro grau o processo e julgamento da ação de improbidade administrativa proposta em face de Conselheiro do TCE, uma vez que o foro por prerrogativa de função previsto no art. 105, I, a, da CRFB seria aplicável apenas às ações penais.⁵¹

4.2.1.5.  Militares

Os militares enquadram-se no conceito amplo de agente público, na forma prevista no art. 2.º da Lei 8.429/1992, razão pela qual lhes são aplicáveis, em princípio, as sanções de improbidade administrativa.

No entanto, a Constituição estabelece regras específicas em relação aos militares, que devem ser observadas, inclusive, no caso da ação de improbidade administrativa.

As Forças Armadas, integradas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são “instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem” (art. 142 da CRFB).

Os oficiais das Forças Armadas (militares federais) somente perderão o posto e a patente por decisão de tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra, na forma do art. 142, § 3.º, VI, da CRFB.

Em relação aos militares estaduais e distritais (membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares), compete ao respectivo tribunal decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças, conforme dispõem o art. 42, § 1.º c/c o art. 125, § 4.º, da CRFB.⁵²

Verifica-se, portanto, que a Constituição remete ao tribunal a competência para decretação da perda do posto e das patentes dos oficiais militares e da graduação das praças.

De acordo com a Lei 6.880/1980 (Estatuto dos Militares), posto “é o grau hierárquico do oficial, conferido por ato do Presidente da República ou do Ministro de Força Singular e confirmado em Carta Patente” (art. 16, § 1.º). A patente, por sua vez, é o conjunto de vantagens, prerrogativas e deveres dos postos dos oficiais militares (art. 50, I). A graduação, por fim, “é o grau hierárquico da praça, conferido pela autoridade militar competente” (art. 16, § 3.º).

Posto e graduação são graus hierárquicos; cargo público é o local situado na organização interna da Administração Direta e das entidades administrativas de direito público, provido por servidor público estatutário, com denominação, direitos, deveres e sistemas de remuneração previstos em lei.

É relevante, neste ponto, fazer a distinção entre perda do posto e da patente, no caso dos oficiais, e da graduação, no caso das praças, de um lado, e a perda do cargo militar (demissão), do outro lado.

O próprio Estatuto dos Militares estabelece que a exclusão do serviço ativo das Forças Armadas e o consequente desligamento do militar podem ocorrer, dentre outras hipóteses, por “demissão” ou “perda do posto e patente” (art. 94, III e IV, da Lei 6.880/1980).

O oficial demitido ingressará na reserva, preservando o mesmo posto que possuía no serviço ativo (arts. 116, § 3.º, e 117 da Lei 6.880/1980). Ou seja: a demissão não acarreta necessariamente a perda do posto pelo oficial militar.

A Constituição, a nosso sentir, remete ao tribunal apenas a decisão sobre a perda do posto e da patente dos oficiais, mencionando, ainda, a perda da graduação das praças. Não há, todavia, no texto constitucional, menção à perda do cargo por decisão exclusiva do respectivo tribunal.

Em consequência, os oficiais militares somente perderão seus postos e patentes por decisão do respectivo tribunal, não havendo impedimento, todavia, para aplicação, no âmbito da ação de improbidade administrativa processada perante o Juízo de primeiro grau, das sanções enumeradas no art. 12 da Lei 8.429/1992, inclusive a decretação da perda do cargo militar, ressalvada a competência originária do STF para processar e julgar os crimes de responsabilidade atribuídos aos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica (art. 102, I, c, da CRFB).

Quanto às praças, o Juízo de primeiro grau é competente para processo e julgamento da ação de improbidade administrativa, com a aplicação das respectivas sanções, inclusive a perda do cargo militar e da respectiva graduação.

Vale dizer: não há impedimento para aplicação da sanção de perda da graduação das praças pelo magistrado cível. Isto porque o STF já afirmou que o § 4.º do art. 125 da CRFB, neste ponto, pretendeu evitar apenas a aplicação automática da pena acessória da perda da graduação na hipótese de crime militar, conforme estabelecia o art. 102 do Código Penal Militar.⁵³ Confira-se, sobre o tema, o enunciado da Súmula 673 do STF: “O art. 125, § 4.º, da Constituição não impede a perda da graduação de militar mediante procedimento administrativo.”

De forma semelhante, José Antonio Lisbôa Neiva sustenta a possibilidade de decretação da perda do cargo ao oficial militar, por parte do magistrado responsável pelo julgamento da ação de improbidade, aplicando-se por analogia o art. 117 do Estatuto dos Militares. No caso, o militar ímprobo demitido passaria para a reserva não remunerada, permanecendo com o posto que possuía na ativa e com as obrigações estabelecidas na legislação do serviço militar, enquanto não houvesse decisão quanto à perda do posto e da patente pelo tribunal competente. Por outro lado, as praças estão sujeitas à perda da graduação na ação de improbidade.⁵⁴

Emerson Garcia, por sua vez, afirma que os oficiais militares respondem por improbidade, “mas não poderá o juízo cível impor-lhes a perda do posto e da patente, sendo matéria reservada ao tribunal competente”. Ao revés, as praças do serviço militar estadual e das Forças Armadas respondem por improbidade administrativa e sujeitam-se a todas as sanções do art. 12 da Lei 8.429/1992, inclusive a perda da graduação.⁵⁵

Todavia, no tocante aos militares estaduais e distritais (membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares), o STJ já decidiu que o art. 125, § 4.º, da CRFB não impede a aplicação da sanção de perda do posto e da patente por meio de sentença transitada em julgado, proferida na ação de improbidade administrativa proposta na Justiça comum, uma vez que a referida norma constitucional remete à Justiça Militar a competência tão somente para processar crimes militares e as ações propostas contra atos disciplinares militares, não englobando as ações civis em geral, inclusive as ações de improbidade. Transcreva-se o trecho da ementa:⁵⁶

“Conflito negativo de competência. Ação civil de improbidade administrativa proposta pelo MP contra servidores militares. Agressões físicas e morais contra menor infrator no exercício da função policial. Emenda 45/05. Acréscimo de jurisdição cível à Justiça Militar. Ações contra atos disciplinares militares. Interpretação. Desnecessidade de fracionamento da competência. Interpretação do art. 125, § 4.º, in fine, da CF/88. Precedentes do Supremo. Competência da justiça comum do Estado.

(...)

5.4. Partindo dessas premissas de hermenêutica, a nova jurisdição civil da Justiça Militar Estadual abrange, tão somente, as ações judiciais propostas contra atos disciplinares militares, vale dizer, ações propostas para examinar a validade de determinado ato disciplinar ou as consequências desses atos.

5.5. Nesse contexto, as ações judiciais a que alude a nova redação do § 4.º do art. 125 da CF/88 serão sempre propostas contra a Administração Militar para examinar a validade ou as consequências de atos disciplinares que tenham sido aplicados a militares dos respectivos quadros.

5.6. No caso, a ação civil por ato de improbidade não se dirige contra a Administração Militar, nem discute a validade ou consequência de atos disciplinares militares que tenham sido concretamente aplicados. Pelo contrário, volta-se a demanda contra o próprio militar e discute ato de ‘indisciplina’ e não ato disciplinar.

(...)

6.3. Nesse sentido, o STF editou a Súmula 673, verbis: ‘O art. 125, § 4.º, da Constituição não impede a perda da graduação de militar mediante procedimento administrativo’.

6.4. Se a parte final do art. 125, § 4.º, da CF/88 não se aplica nem mesmo à perda da função decorrente de processo disciplinar, com muito mais razão, também não deve incidir quando a perda da patente ou graduação resultar de condenação transitada em julgado na Justiça comum em face das garantias inerentes ao processo judicial, inclusive a possibilidade de recurso até as instâncias superiores, se for o caso.

6.5. Não há dúvida, portanto, de que a perda do posto, da patente ou da graduação dos militares pode ser aplicada na Justiça Estadual comum, nos processos sob sua jurisdição, sem afronta ao que dispõe o art. 125, § 4.º, da CF/88 (...).”

No referido julgamento, o Relator destacou a viabilidade de propositura da ação de improbidade na Justiça Militar apenas na hipótese em que a pretensão direcionar-se contra ato disciplinar militar, buscando a sua anulação e a punição do superior hierárquico ímprobo (exemplo: a ação de improbidade administrativa proposta contra o comandante militar que, por perseguição ou qualquer outro desvio de finalidade, infligiu castigo demasiado, tratamento físico desumano ou punição além dos limites legais a um subalterno, deverá ser processada na Justiça Militar Estadual).

Ocorre que a decisão em comento, proferida pelo STJ, acaba por generalizar a possibilidade de aplicação da sanção de perda do posto, da patente e da graduação dos militares por meio de sentença proferida nos autos da ação de improbidade, quando, em verdade, a jurisprudência do STF, inclusive a mencionada Súmula 673, apenas afirmou a possibilidade de perda das graduações das praças no âmbito do processo disciplinar ou perante a Justiça comum, mas não os postos e as patentes dos oficiais.

4.2.1.6.  Empregados e dirigentes de concessionárias de serviços públicos: inaplicabilidade do art. 2.º da Lei de Improbidade Administrativa

Em princípio, a amplitude da expressão “agentes públicos” engloba todos aqueles que exercem funções administrativas, independentemente do vínculo e da forma de remuneração, o que abrange, em princípio, os empregados e dirigentes das concessionárias e permissionárias de serviços públicos.

Todavia, o art. 2.º da Lei 8.429/1992 restringe, de alguma forma, a abrangência do conceito de agente público, pois somente será considerado agente “aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior”.

Vale dizer: somente será considerado agente público, para fins de improbidade administrativa, aquele que exercer atividades nas entidades mencionadas no art. 1.º da Lei 8.429/1992, a saber: Administração Pública Direta e Indireta, empresa incorporada ao patrimônio público, entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público, bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual.

Conforme mencionado anteriormente, é fácil perceber que o art. 1.º da Lei 8.429/1992 não menciona as concessionárias e permissionárias de serviços públicos.

Por esta razão, os empregados das concessionárias e permissionárias de serviços públicos não exercem funções nas entidades destacadas no art. 1.º da Lei 8.429/1992, razão pela qual ficam afastados da incidência das normas de improbidade administrativa.⁵⁷

Em abono à tese aqui sustentada, José dos Santos Carvalho Filho afasta os empregados das concessionárias e permissionárias de serviços públicos da incidência da Lei de Improbidade Administrativa:

“Não se sujeitam à Lei de Improbidade os empregados e dirigentes de concessionários e permissionários de serviços públicos. A despeito de tais pessoas prestarem serviço público por delegação, não se enquadram no modelo da lei: as tarifas que auferem dos usuários são o preço pelo uso do serviço e resultam de contrato administrativo firmado com o concedente ou permitente. Desse modo, o Estado, como regra, não lhes destina benefícios, auxílios ou subvenções.”⁵⁸

No mesmo sentido, posiciona-se Emerson Garcia:

“Neste particular, no entanto, a Lei nº 8.429/1992 adotou uma posição restritiva, não abrangendo, em seu art. 2.º, aqueles que possuam vínculo com as concessionárias e permissionárias de serviços públicos que não tenham sido criadas ou custeadas pelo erário, ou que não recebam subvenções, benefícios ou incentivos deste.”⁵⁹

Desta forma, entendemos que os empregados e dirigentes das concessionárias e permissionárias de serviços públicos não se enquadram no conceito de agente público, contido no art. 2.º da Lei 8.429/1992. A aplicação das sanções de improbidade, no caso, somente seria possível com fundamento no art. 3.º da mencionada Lei, que trata dos terceiros, que não são agentes públicos.

4.2.1.7.  Os advogados e o alcance da Lei de Improbidade Administrativa

O advogado exerce função indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, conforme preceitua o art. 133 da CRFB.

O Estatuto da OAB estabelece que, no seu ministério privado, “o advogado presta serviço público e exerce função social” (art. 2.º, § 1.º, da Lei 8.906/1994), o que pode gerar dúvida quanto à sua qualificação como agente público para fins de aplicação da Lei de Improbidade Administrativa.

A questão relativa à possibilidade de advogados serem considerados sujeitos ativos da improbidade administrativa depende de uma distinção prévia.

Os advogados, que integram os quadros da Administração Pública (Advogados da União, Procuradores federais, estaduais, distritais e municipais), independentemente da natureza do vínculo, são considerados agentes públicos para fins de improbidade administrativa.

Da mesma forma, os advogados contratados por uma das entidades privadas referidas no art. 1.º da Lei 8.429/1992 podem ser considerados sujeitos ativos da improbidade.

Por outro lado, os advogados liberais, que não possuem vínculo jurídico com as entidades mencionadas no art. 1.º da Lei 8.429/1992, não são considerados agentes públicos, afastando-se, portanto, a aplicação do art. 2.º da Lei 8.429/1992.⁶⁰

Registre-se, por oportuno, que o vínculo jurídico existente entre o advogado e a OAB não é suficiente para enquadrá-lo como agente público, uma vez que o referido vínculo não tem o condão de estabelecer relação de emprego entre o advogado e o Conselho Profissional, mas, sim, de permitir o controle da respectiva atividade profissional.

Ademais, vale lembrar que o STF fixou entendimento de que a OAB não possui natureza autárquica e não integra a Administração Pública Indireta, o que reforça a ideia de que os advogados não possuem vínculos diretos com a Administração, mesmo aqueles contratados pelo conselho profissional.⁶¹

Por esta razão, os advogados não são considerados sujeitos ativos da improbidade, salvo aqueles que exercem funções no âmbito das entidades mencionadas no art. 1.º da Lei 8.429/1992.

4.2.1.8.  Árbitros não são agentes públicos para fins de improbidade

A arbitragem, regulada na Lei 9.307/1996, constitui importante meio extrajudicial de resolução de conflitos de interesses relacionado aos interesses patrimoniais disponíveis.

Os interessados em utilizar a arbitragem podem convencioná-la por meio de uma das seguintes formas:

a)  cláusula compromissória: as partes contratantes comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam advir do respectivo contrato (art. 4.º da Lei 9.307/1996); e

b)  compromisso arbitral: as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial (art. 9.º da Lei 9.307/1996).

Os árbitros exercem função de relevância social e, por esta razão, devem atuar com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição, aplicando-lhes, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades dos juízes (arts. 13, § 6.º, e 14 da Lei 9.307/1996).

Isto não significa dizer que o árbitro seja considerado agente público. Apesar do relevo social de sua função, trata-se, em verdade, de função privada, que pode ser exercida por qualquer pessoa de confiança das partes contratantes, conforme dispõe o art. 13 da Lei 9.307/1996, sendo certo que o árbitro não possui qualquer vínculo empregatício com as entidades mencionadas no art. 1.º da Lei 8.429/1992.

É relevante, no caso, mencionar que o art. 17 da Lei 9.307/1996 apenas equipara o árbitro ao agente público para fins penais. De acordo com a referida norma: “os árbitros, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, ficam equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal”.

Vale dizer: os árbitros são equiparados aos agentes públicos apenas “para os efeitos da legislação penal”, mas não para todo e qualquer efeito jurídico. Ainda que seja recomendável a alteração da legislação para equiparar os árbitros aos agentes públicos, também, para fins de improbidade administrativa, certo é que, no atual cenário normativo, a equiparação restringe-se à seara penal, sendo vedada a interpretação extensiva ou analógica para se aplicar sanções de improbidade aos particulares em comento.

Por esta razão, os árbitros não podem ser considerados agentes públicos para fins de improbidade administrativa, uma vez que as sanções de improbidade possuem natureza extrapenal, sendo-lhes inaplicável o art. 2.º da Lei 8.429/1992.⁶²

4.2.1.9.  Notários e registradores

Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público, na forma do art. 236 da CRFB e da Lei 8.935/1994.

Os notários e registradores são profissionais do Direito, dotados de fé pública, a quem é delegado o exercício das atividades notarial e de registro, mediante concurso público, realizado pelo Poder Judiciário.⁶³

Ressalte-se, ainda, que as serventias de registro público são destinatárias de emolumentos que possuem natureza jurídica de taxa, espécie tributária, conforme já decidiu o STF, enquadrando-se no rol de entidades indicadas no art. 1.º da Lei 8.429/1992.⁶⁴

Desta forma, não há dúvida de que os notários e registradores exercem atividade pública delegada e se enquadram, portanto, no conceito de agente público contido no art. 2.º da Lei 8.429/1992.⁶⁵

4.2.2.  Terceiros

Além dos agentes públicos, os sujeitos ativos englobam, também, os particulares que, de alguma forma, colaboram para a prática do ato de improbidade. Nesse sentido, o art. 3.º da Lei 8.429/1992 dispõe:

“Art. 3.º As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.”

É importante destacar o avanço na repressão da improbidade administrativa, contido no art. 3.º da Lei 8.429/1992, uma vez que a legislação anterior (arts. 1.º e 3.º da Lei 3.502/1958) somente era aplicada aos agentes públicos, não alcançando terceiros que atuavam como coautores ou partícipes da improbidade.

A intenção da Lei de Improbidade Administrativa é ampliar a proteção das entidades enumeradas no art. 1.º, estabelecendo, para tanto, a possibilidade de aplicação de suas normas não apenas aos agentes públicos, mas, também, aos particulares que induzam ou concorram para o ato de improbidade.

Desta forma, serão considerados terceiros todos aqueles que não se inserirem no conceito de agente público do art. 2.º da Lei 8.429/1992.

4.2.2.1.  As condutas do terceiro e o elemento subjetivo

A aplicação das penalidades de improbidade administrativa aos terceiros pressupõe a comprovação do dolo, ou seja, a intenção do particular de induzir ou concorrer para a prática da improbidade ou dela se beneficiar de forma direta ou indireta.

Conforme dispõe o art. 3.º da Lei 8.429/1992, as disposições da Lei somente serão aplicadas àquele que “induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.”

A indução significa que o particular vai introduzir a ideia da prática da improbidade administrativa no estado psíquico do agente público. Não basta, portanto, a instigação, ou seja, o estímulo ou reforço da intenção de praticar a improbidade, já existente no estado psíquico do agente público.⁶⁶

A concorrência para o ato de improbidade, por sua vez, pressupõe o auxílio material prestado por terceiro ao agente público.

Por fim, o terceiro sofrerá as sanções de improbidade quando se beneficiar, sob qualquer forma direta ou indireta.

Em todos os casos, no entanto, será imprescindível a comprovação do dolo do terceiro, tendo em vista duas razões: 1) a responsabilidade objetiva somente é admitida nos casos especificados em lei ou em relação às atividades de risco (art. 927, parágrafo único, do CC); e 2) a improbidade culposa somente é possível na hipótese do art. 10 da Lei 8.429/1992, incompatível com as condutas exigidas no art. 3.º da mesma Lei.

Portanto, deve ser comprovada a intenção do particular em induzir, concorrer ou se beneficiar, direta ou indiretamente, do ato de improbidade administrativa, não sendo punível a conduta culposa do terceiro.⁶⁷

4.2.2.2.  Aplicação das sanções ao “terceiro” pressupõe a prática de improbidade administrativa por agente público

A aplicação das sanções de improbidade elencadas no art. 12 da Lei 8.429/1992 aos terceiros pressupõe a prática de improbidade administrativa por agentes públicos.

Isto porque o art. 3.º da Lei 8.429/1992 exige condutas por parte de terceiros, vinculados aos agentes públicos. Induzir ou concorrer para a improbidade depende necessariamente do conluio com determinado agente público.

Da mesma forma, ao mencionar o benefício, direto ou indireto, com a prática da improbidade, a referida norma parte da premissa de que o ato de improbidade administrativa foi praticado pelo agente público.

Em suma: caso não seja comprovada a prática de improbidade por agente público, não serão aplicadas as sanções de improbidade administrativa ao terceiro.⁶⁸

O STJ tem exigido a presença do agente público no polo passivo da ação de improbidade administrativa como pressuposto para aplicação das sanções da Lei 8.429/1992 aos particulares (terceiros), afigurando-se legítima, no entanto, a propositura de ação civil pública em face exclusivamente do particular para ressarcimento ao erário. Transcreva-se a ementa do julgado:

“Processual civil. Administrativo. Réu particular. Ausência de participação conjunta de agente público no polo passivo da ação de improbidade administrativa. Impossibilidade.

1. Os arts. 1.º e 3.º da Lei 8.429/92 são expressos ao prever a responsabilização de todos, agentes públicos ou não, que induzam ou concorram para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiem sob qualquer forma, direta ou indireta.

2. Não figurando no polo passivo qualquer agente público, não há como o particular figurar sozinho como réu em Ação de Improbidade Administrativa.

3. Nesse quadro legal, não se abre ao Parquet a via da Lei da Improbidade Administrativa. Resta-lhe, diante dos fortes indícios de fraude nos negócios jurídicos da empresa com a Administração Federal, ingressar com Ação Civil Pública comum, visando ao ressarcimento dos eventuais prejuízos causados ao patrimônio público, tanto mais porque o STJ tem jurisprudência pacífica sobre a imprescritibilidade desse tipo de dano.

4. Recurso Especial não provido.”⁶⁹

Destarte, o terceiro somente será sancionado na forma da Lei 8.429/1992 na hipótese em que for identificado o agente público responsável pela prática da improbidade administrativa.

4.2.2.3.  Adequação das sanções e a expressão “no que couber”

As sanções de improbidade administrativa, previstas no art. 12 da Lei 8.429/1992 devem ser aplicadas, proporcionalmente, a todos aqueles que praticarem os atos de improbidade tipificados nos arts. 9.º, 10 e 11 da mesma Lei.

No entanto, algumas sanções são incompatíveis com os terceiros, que não são agentes públicos, condenados por improbidade, tal como ocorre, por exemplo, com a sanção de perda do cargo.

Tem prevalecido o entendimento que, mesmo em relação aos agentes públicos, é possível a aplicação parcial das sanções do art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa.⁷⁰

Por esta razão, o art. 3.º da Lei 8.429/1992 determina que as disposições legais sobre a improbidade são aplicáveis, “no que couber”, aos terceiros.

4.2.2.4.  Pessoas jurídicas

Conforme destacado anteriormente, além dos agentes públicos, as pessoas físicas, que não são consideradas agentes públicos, podem ser consideradas “terceiros” para fins de submissão à Lei de Improbidade Administrativa.

No entanto, há relevante discussão doutrinária sobre a possibilidade de pessoas jurídicas enquadrarem-se na qualidade de “terceiros”, na forma do art. 3.º da Lei 8.429/1992.

De um lado, alguns autores sustentam que as pessoas jurídicas não podem ser consideradas sujeitos ativos da improbidade.

Isto porque a referida norma exige a indução e/ou o concurso para a prática do ato de improbidade, atitudes que somente poderiam ser praticadas por pessoas físicas.

Nesse sentido, por exemplo, José dos Santos Carvalho Filho leciona:

“De qualquer forma, o terceiro jamais poderá ser pessoa jurídica. As condutas de indução e colaboração para a improbidade são próprias de pessoas físicas. (...) Demais disso, tal conduta, como vimos, pressupõe dolo, elemento subjetivo incompatível com a responsabilização de pessoa jurídica.”⁷¹

Ademais, argumenta-se que o art. 3.º da Lei 8.429/1992, ao mencionar os terceiros, refere-se “àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta”. Ao utilizar a referência do “agente público”, a norma teria a intenção de restringir a qualificação do terceiro apenas às pessoas físicas.

Esse é o entendimento sustentado por Waldo Fazzio Júnior:

“Em princípio, esse dispositivo não distingue entre terceiro pessoa física e terceiro pessoa jurídica, mas ao usar a expressão ‘mesmo que não seja agente público’ e ao aludir aos verbos ‘induzir’ e ‘concorrer’, para descrever a conduta do extraneus, certamente está se referindo à pessoa natural, não à jurídica.”⁷²

De acordo com o entendimento acima mencionado, as sanções de improbidade deveriam alcançar os sócios da pessoa jurídica, que são os verdadeiros beneficiários do ato de improbidade, o que justifica, se for o caso, a desconsideração da personalidade jurídica.

Por outro lado, parcela da doutrina considera que os terceiros, mencionados no art. 3.º da Lei de Improbidade Administrativa, referem-se tanto às pessoas físicas quanto às pessoas jurídicas.

A possibilidade de enquadramento das pessoas jurídicas como “terceiros” na prática de atos de improbidade é justificada, principalmente, pela ausência de distinção, no art. 3.º da Lei 8.429/1992, entre pessoas físicas e jurídicas.

Essa é a lição apresentada por Emerson Garcia:

“Contrariamente ao que ocorre com o agente público, sujeito ativo dos atos de improbidade e necessariamente uma pessoa física, o art. 3.º da Lei de Improbidade não faz qualquer distinção em relação aos terceiros, tendo em previsto que ‘as disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público...’, o que permite concluir que as pessoas jurídicas também estão incluídas sob tal epígrafe.”⁷³

A referência à pessoa jurídica como sujeito ativo da improbidade administrativa também é realizada por Juarez Freitas,⁷⁴ José Antonio Lisbôa Neiva⁷⁵ e Wallace Paiva Martins Júnior.⁷⁶

Da mesma forma, o STJ já decidiu que “as pessoas jurídicas que participem ou se beneficiem dos atos de improbidade sujeitam-se à Lei 8.429/1992”.⁷⁷

Não obstante os sólidos argumentos utilizados para defender as posições antagônicas sobre o tema, entendemos que a interpretação mais adequada do art. 3.º da Lei 8.429/1992 é aquela que admite a inserção da pessoa jurídica na qualificação de terceiro e sujeito ativo da improbidade administrativa, especialmente pelos seguintes argumentos: a) a norma não faz distinção expressa entre pessoas físicas e jurídicas, não justificando a restrição na sua interpretação; b) ainda que os verbos “induzir” e “concorrer” tenham relação com condutas de pessoas físicas, a norma considera terceiro aquele que se beneficie da improbidade sob qualquer forma direta ou indireta, o que é perfeitamente aplicável às pessoas jurídicas; c) as sanções de improbidade são aplicáveis, “no que couber”, aos terceiros, havendo compatibilidade entre várias sanções e as pessoas jurídicas, como ocorre, por exemplo, no ressarcimento ao erário; d) a pessoa jurídica, enquanto sujeito de direito, possui personalidade jurídica própria e não se confunde com os seus sócios, razão pela qual pode se beneficiar do ato de improbidade, independentemente do benefício de todos os seus sócios; e) as pessoas jurídicas respondem civilmente pelos danos causados por seus prepostos e dirigentes, não havendo motivo para se afastar a responsabilidade no caso de improbidade administrativa. A legitimidade passiva da pessoa jurídica na ação de improbidade administrativa também é sustentada no Capítulo 9, item 9.3.1.

_____________

¹  Nesse sentido: CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 987.

²  Sobre o fomento, vide: POZAS, Luis Jordana de. Ensayo de una teoria general del fomento enelDerecho Administrativo. Estudios de administración local y general. Homenageal professor Jordana de Pozas. Madrid: Instituto de Estudos de Administración Local, 1961; SOUTO, Marcos Juruena Villela. Estímulos positivos. Direito administrativo em debate. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 347-376; MELLO, Célia Cunha. O fomento da administração pública. Belo Horizonte: Del Rey, 2003; MENDONÇA, José Vicente Santos de. Uma teoria do fomento público: critérios em prol de um fomento público democrático, eficiente e não paternalista. RT, 890, dez. 2009, p. 80-140.

³  Sobre a renúncia de receita tributária, o art. 14 da LC 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal) dispõe: “Art. 14. A concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita deverá estar acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes, atender ao disposto na lei de diretrizes orçamentárias e a pelo menos uma das seguintes condições: I – demonstração pelo proponente de que a renúncia foi considerada na estimativa de receita da lei orçamentária, na forma do art. 12, e de que não afetará as metas de resultados fiscais previstas no anexo próprio da lei de diretrizes orçamentárias; II – estar acompanhada de medidas de compensação, no período mencionado no caput, por meio do aumento de receita, proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição. § 1.º A renúncia compreende anistia, remissão, subsídio, crédito presumido, concessão de isenção em caráter não geral, alteração de alíquota ou modificação de base de cálculo que implique redução discriminada de tributos ou contribuições, e outros benefícios que correspondam a tratamento diferenciado. § 2.º Se o ato de concessão ou ampliação do incentivo ou benefício de que trata o caput deste artigo decorrer da condição contida no inciso II, o benefício só entrará em vigor quando implementadas as medidas referidas no mencionado inciso. § 3.º O disposto neste artigo não se aplica: I – às alterações das alíquotas dos impostos previstos nos incisos I, II, IV e V do art. 153 da Constituição, na forma do seu § 1º; II – ao cancelamento de débito cujo montante seja inferior ao dos respectivos custos de cobrança”.

⁴  GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 225.

⁵  GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 222.

⁶  No mesmo sentido, confira-se: DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. p. 34; NEIVA, José Antonio Lisbôa. Improbidade administrativa: legislação comentada artigo por artigo. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p. 44.

⁷  DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 815; CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 988.

⁸  O legislador, no caso, pode ratificar o protocolo com reserva que, aceita pelos demais entes subscritores, implicará consorciamento parcial ou condicional (art. 5.º, § 2.º, da Lei 11.107/2005).

⁹  Até o advento da Lei 11.107/2005, a personalização do consórcio era apenas uma sugestão doutrinária, mas não uma imposição legal.

¹⁰  Sobre o tema, vide: OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Administração Pública, concessões e terceiro setor. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 151-153. Ressalte-se que a natureza autárquica da associação pública foi consagrada no art. 2.º, I, do Decreto 6.017/2007, que regulamenta a Lei 11.107/2005.

¹¹  Nesse sentido: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 475; GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 421; CARVALHO FILHO, José dos Santos. Consórcios públicos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 40.

¹²  OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Administração Pública, concessões e terceiro setor. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 161-162.

¹³  Sobre a política tarifária nas concessões de serviços públicos, vide: arts. 9.º a 13 da Lei 8.987/1995.

¹⁴  O art. 2.º, § 3.º, da Lei 11.079/2004 dispõe: “Art. 2.º (...) § 3.º Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado”.

¹⁵  A contraprestação devida pelo parceiro público ao parceiro privado pode ser pecuniária ou por meio das demais possibilidades previstas no art. 6.º da Lei 11.079/2004: “Art. 6.º A contraprestação da Administração Pública nos contratos de parceria público-privada poderá ser feita por: I – ordem bancária; II – cessão de créditos não tributários; III – outorga de direitos em face da Administração Pública; IV – outorga de direitos sobre bens públicos dominicais; V – outros meios admitidos em lei. Parágrafo único. O contrato poderá prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato”.

¹⁶  Nesse sentido: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 489.

¹⁷  Os Decretos-leis 9.403/1946 e 9.853/1946 atribuíram, respectivamente, à CNI e à CNC o encargo de criação do Serviço Social da Indústria (SESI) e do Serviço Social do Comercio (SESC). Existem, todavia, outros exemplos de Serviços Sociais Autônomos, como, por exemplo: SENAI (criação autorizada pelo Decreto-lei 4.048/1942), SENAC (criação autorizada pelo Decreto-lei 9.621/1946) etc.

¹⁸  A exigência de autorização legal para a criação dos Serviços Sociais Autônomos decorre da necessidade de lei impositiva das contribuições sociais, espécie tributária, e da sua respectiva destinação. Em outras palavras: não se trata da autorização legislativa prevista no art. 37, XIX, da CRFB, mas, sim, da necessidade de lei (princípio da legalidade) para criação de tributos e para o seu repasse às mencionadas pessoas privadas, tendo em vista o disposto no art. 240 da CRFB.

¹⁹  O STF, no julgamento do pedido liminar na ADI 1.923 MC/DF, confirmou a constitucionalidade da Lei 9.637/1998. Sustentava-se a inconstitucionalidade, entre outros argumentos, pelo fato de a referida Lei admitir o repasse de benefícios públicos para entidades privadas sem licitação (Informativo de Jurisprudência do STF 474). É importante notar que o mérito da ação encontra-se pendente de julgamento.

²⁰  O art. 8.º, I, da CRFB dispõe: “Art. 8.º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: I – a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical”.

²¹  ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio. Manual de direito financeiro e direito tributário. 20. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 347-359.

²²  Nesse sentido: FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Atos de improbidade administrativa: doutrina legislação e jurisprudência. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 245; GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 227.

²³  O art. 17, § 2.º, da CRFB dispõe: “Art. 17. (...) § 2.º Os partidos políticos, após adquirirem personalidade jurídica, na forma da lei civil, registrarão seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral”.

²⁴  Estabelece o art. 17, § 3.º, da CRFB: “Art. 17. (...) § 3.º Os partidos políticos têm direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão, na forma da lei”.

²⁵  Com o mesmo entendimento, vide: FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Atos de improbidade administrativa: doutrina, legislação e jurisprudência. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 245; GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 231.

²⁶  Nesse sentido: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 323.

²⁷  DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 505.

²⁸  MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 72-74.

²⁹  CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 22. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 560-561; MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 237-238; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 510-512; GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 156-159.

³⁰  Vide, por exemplo: STF, RE 579.951/RN, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe-202, 24.10.2008, p. 1.876; STF, Rcl 6.650 MC-AgR/PR, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe-222, 21.11.2008, p. 277.

³¹  A Súmula 722 do STF dispõe: “São da competência legislativa da União a definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento”. Por esta razão, o STF declarou inconstitucionais dispositivos de Constituições estaduais que tratavam do processo e julgamento dos crimes de responsabilidade: STF, ADI 4.190 MC-REF/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe-105 11.06.2010 (Informativo de Jurisprudência do STF 578); STF, ADI 2.220/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe-232 07.12.2011 (Informativo de Jurisprudência do STF 648).

³²  Da mesma forma, compete ao Senado o processo e o julgamento dos Ministros de Estado e dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes de responsabilidade conexos com aqueles praticados pelo Presidente ou pelo Vice-Presidente da República. Na ausência de conexão, os Ministros serão julgados pelo STF (art. 52, I c/c o art. 102, I, da CRFB).

³³  Os §§ 2.º e 3.º do art. 29-A, da CRFB, dispõem: “Art. 29-A. (...) § 2.º Constitui crime de responsabilidade do Prefeito Municipal: I – efetuar repasse que supere os limites definidos neste artigo; II – não enviar o repasse até o dia vinte de cada mês; ou III – enviá-lo a menor em relação à proporção fixada na Lei Orçamentária. § 3.º Constitui crime de responsabilidade do Presidente da Câmara Municipal o desrespeito ao § 1.º deste artigo”.

³⁴  Nesse sentido, decidiu o STF: “Os crimes denominados de responsabilidade, tipificados no art. 1.º do DL 201, de 1967, são crimes comuns, que deverão ser julgados pelo Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores (art. 1.º), são de ação pública e punidos com pena de reclusão e de detenção (art. 1.º, par. 1.º) e o processo e o comum, do CPP, com pequenas modificações (art. 2.º). No art. 4.º, o DL 201, de 1967, cuida das infrações político-administrativas dos prefeitos, sujeitos ao julgamento pela Câmara dos Vereadores e sancionadas com a cassação do mandato. Essas infrações e que podem, na tradição do direito brasileiro, ser denominadas de crimes de responsabilidade” (STF, HC 70.671/PI, Rel. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ 19.05.1995, p. 1.399).

³⁵  Nesse sentido: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 816-817; GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 565. O STJ já admitiu a decretação da perda do mandato do vereador por decisão judicial proferida em ação de improbidade administrativa. Vide: STJ, REsp 1.135.767/SP, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 09.06.2010 (Informativo de Jurisprudência do STJ 436).

³⁶  Nesse sentido: MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 814; COPOLA, Gina. A improbidade administrativa no direito brasileiro. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 41.

³⁷  STF, Reclamação 2.138/DF, Rel. p/ Acórdão Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe-070 18.04.2008 (Informativo de Jurisprudência do STF 471).

³⁸  Nesse sentido: DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. p. 39; MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 312; SOBRANE, Sérgio Turra. Improbidade administrativa: aspectos materiais, dimensão difusa e coisa julgada. São Paulo: Atlas, 2010. p. 52; MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 32.

³⁹  STJ, Rcl 2.790/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 04.03.2010 (Informativo de Jurisprudência do STJ 418). Vale lembrar que o STJ possui precedente no sentido da inaplicabilidade da Lei 8.429/1992 aos Prefeitos, submetidos ao regime especial de responsabilização previsto no DL 201/1967. Vide: STJ, REsp 456.649/MG, Rel. p/ Acórdão Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 05.10.2006, p. 237(Informativo de Jurisprudência do STJ 295).

⁴⁰  Vide, por exemplo: STJ, REsp 1.034.511/CE, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22.09.2009 (Informativo de Jurisprudência do STJ 405).

⁴¹  Nesse sentido: CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 992; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 817; GAJARDONI, Fernando da Fonseca; CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo; CERQUEIRA, Luís Otávio Sequeira de; GOMES JUNIOR, Luiz Manoel; FAVRETO, Rogerio. Comentários à Lei de Improbidade Administrativa. São Paulo: RT, 2010. p. 47; PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 143-144; GAJARDONI, Fernando da Fonseca; CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo; CERQUEIRA, Luís Otávio Sequeira de; GOMES JUNIOR, Luiz Manoel; FAVRETO, Rogerio. Comentários à Lei de Improbidade Administrativa. São Paulo: RT, 2010. p. 47.

⁴²  As restrições à aplicação da sanção de perda da função pública aos agentes políticos são mencionadas também no subitem 13.5.4.4.

⁴³  STF, Pet 3.421 AgR/MA, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJe-100 04.06.2010; STJ, REsp 1.134.461/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 12.08.2010 (Informativo de Jurisprudência do STJ 441).

⁴⁴  STF, Rcl 3.021 AgR/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJe-025 06.02.2009.

⁴⁵  A constitucionalidade da LC 135/2010 foi reconhecida pelo STF quando do julgamento da ADC 29/DF e da ADC 30/DF, de relatoria do Min. Luiz Fux (Informativo de Jurisprudência do STF 655).

⁴⁶  Confira-se, por exemplo: GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 510-511.

⁴⁷  Nesse sentido: CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 1.006.

⁴⁸  STF, Pet 3.211 QO/DF, Rel. p/ acórdão Min. Menezes Direito, Tribunal Pleno, DJe-117 27.06.2008 (Informativo de Jurisprudência do STF 498).

⁴⁹  STJ, AgRg na Rcl 2.115/AM, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 16.12.2009; STJ, Rcl 4.927/DF, Rel. Min. Felix Fischer, Corte Especial, DJe 29.06.2011 (Informativo de Jurisprudência do STJ 477). Em sentido contrário, vide a decisão monocrática proferida pelo Min. Celso de Mello do STF que fixou a competência do magistrado de primeira instância para processar e julgar ação civil de improbidade administrativa proposta em face de magistrado integrante do TRT (Informativo de Jurisprudência do STF 572).

⁵⁰  STF, ADI 2.797/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ 19.12.2006, p. 37; ADI 2.860/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ 19.12.2006 (Informativo de Jurisprudência do STF 401).

⁵¹  STJ, Rcl 2.723/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Corte Especial, DJe 06.04.2009 (Informativo de Jurisprudência do STJ 372).

⁵²  Os arts. 42, § 1.º, e 125, § 4.º, da CRFB estabelecem: “Art. 42. (...) § 1.º Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8.º; do art. 40, § 9.º; e do art. 142, §§ 2.º e 3.º, cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3.º, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores” e “Art. 125. (...) § 4.º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças”.

⁵³  Ao discutir o tema, o STF decidiu: “Militar: praças da Polícia Militar Estadual: perda de graduação: exigência constitucional de processo específico (CF/88, art. 125, parágrafo 4.º, parte final) de eficácia imediata: caducidade do art. 102 do Código Penal Militar. O artigo 125, parágrafo 4.º, ‘in fine’, da Constituição, subordina a perda de graduação dos praças das polícias militares a decisão do tribunal competente, mediante procedimento específico, não subsistindo, em consequência, em relação aos referidos graduados o artigo 102 do Código Penal Militar, que a impunha como pena acessória da condenação criminal a prisão superior a dois anos. A nova garantia constitucional dos graduados das polícias militares é de eficácia plena e imediata, aplicando-se, no que couber, a disciplina legal vigente sobre a perda de patente dos oficiais e o respectivo processo” (STF, RE 121.533/MG, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ 30.11.1990, p. 14.069). Em outra oportunidade, o STF assentou: “Constitucional. Militar. Praça da Polícia Militar. Expulsão. CF, art. 125, § 4.º, I. – A prática de ato incompatível com a função policial militar pode implicar a perda da graduação como sanção administrativa, assegurando-se à praça o direito de defesa e o contraditório. Neste caso, entretanto, não há invocar julgamento pela Justiça Militar estadual. A esta compete decidir sobre a perda da graduação das praças, como pena acessória do crime que a ela, Justiça Militar estadual, coube decidir, não subsistindo, em consequência, relativamente aos graduados, o art. 102 do Cód. Penal Militar, que a impunha como pena acessória da condenação criminal a prisão superior a dois anos. II. – RE não conhecido” (RE 199.800/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ 04.05.2001, p. 35).

⁵⁴  NEIVA, José Antonio Lisbôa. Improbidade administrativa: legislação comentada artigo por artigo. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p. 42.

⁵⁵  GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 575.

⁵⁶  CC 100.682/MG, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, DJe 18.06.2009 (Informativo de Jurisprudência do STJ 398).

⁵⁷  Em sentido contrário, inserindo as concessionárias e as permissionárias nas disposições da Lei 8.429/1992, vide: MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 300-301; PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade administrativa comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 11.

⁵⁸  CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 990.

⁵⁹  GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 251-252.

⁶⁰  Nesse sentido: GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 259.

⁶¹  STF, ADIn 3.026/DF, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, DJ 29.09.2006, p. 31 (Informativo de Jurisprudência do STF 430). Em sentido contrário, parte da doutrina sustenta a natureza autárquica da OAB. Nesse sentido, por exemplo: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 401; JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 121. O STJ reafirmou a natureza autárquica dos conselhos profissionais, salvo a OAB. STJ, REsp 820.696/RJ, Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 17.11.2008 (Informativo de Jurisprudência do STJ 366). Por fim, há entendimento doutrinário no sentido de que os conselhos profissionais são “entes públicos não estatais”. A natureza pública decorre da possibilidade de exercício do poder de autoridade; o caráter não estatal significa que os Conselhos não integram o Estado, uma vez que não se encontram vinculados à Administração, recebem recursos da própria categoria profissional (e não do orçamento) e seus dirigentes são nomeados pela categoria (e não pelo Chefe do Executivo). Nesse sentido: SUNDFELD, Carlos Ari; CÃMARA, Jacintho Arruda. Conselhos de fiscalização profissional: entidades públicas não estatais. RDE n. 4, out./dez. 2006, p. 321-333.

⁶²  Nesse sentido: GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 262.

⁶³  Vide: art. 236, § 3.º, da CRFB e arts. 3.º e 15 da Lei 8.935/1994.

⁶⁴  Vide, por exemplo: STF, Rp 1.077/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ 28.09.1984, p. 15.955; STF, ADI 948/GO, Rel. Min. Francisco Rezek, Tribunal Pleno, DJ 17.03.2000, p. 2; STF, ADI 1.145/PB, Rel. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ 08.11.2002, p. 20.

⁶⁵  Nesse sentido: GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 267.

⁶⁶  Nesse sentido: GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 268; CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 993. Em sentido contrário, admitindo, também, a instigação como conduta passível de punição, vide: FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Atos de improbidade administrativa: doutrina, legislação e jurisprudência. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 263; NEIVA, José Antonio Lisbôa. Improbidade administrativa: legislação comentada artigo por artigo. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p. 46.

⁶⁷  Nesse sentido: COPOLA, Gina. A improbidade administrativa no direito brasileiro. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 44-45; GAJARDONI, Fernando da Fonseca; CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo; CERQUEIRA, Luís Otávio Sequeira de; GOMES JUNIOR, Luiz Manoel; FAVRETO, Rogerio. Comentários à Lei de Improbidade Administrativa. São Paulo: RT, 2010. p. 58.

⁶⁸  Nesse sentido: DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. p. 54; GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 269; CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 992-993.

⁶⁹  STJ, REsp 1.155.992/PA, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 01.07.2010. No mesmo sentido: REsp 896.044/PA, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19.04.2011.

⁷⁰  Confira-se, por exemplo: STJ, REsp 1.019.555/SP, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 29.06.2009 (Informativo de Jurisprudência do STJ 399); STJ, REsp 1.134.461/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 12.08.2010 (Informativo de Jurisprudência do STJ 441).

⁷¹  CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 993.

⁷²  FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Atos de improbidade administrativa: doutrina, legislação e jurisprudência. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 266.

⁷³  GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 269.

⁷⁴  FREITAS, Juarez. O princípio da moralidade e a Lei de Improbidade Administrativa. Fórum Administrativo, Belo Horizonte, n. 48, p. 5.083, fev. 2005.

⁷⁵  NEIVA, José Antonio Lisbôa. Improbidade administrativa: legislação comentada artigo por artigo. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p. 45.

⁷⁶  MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 320.

⁷⁷  STJ, REsp 1.122.177/MT, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27.04.2011.

Os atos de improbidade administrativa encontram-se tipificados nos arts. 9.º (enriquecimento ilícito), 10 (dano ao erário) e 11 (violação aos princípios da Administração) da Lei 8.429/1992.

Além dos atos de improbidade mencionados na Lei de Improbidade Administrativa, é relevante notar a existência de tipificação de improbidade administrativa no art. 52 da Lei 10.257/2001 (Estatuto da Cidade), direcionada exclusivamente aos Prefeitos.

5.1.  CARACTERÍSTICA COMUM DOS ATOS DE IMPROBIDADE: TIPIFICAÇÃO ABERTA E ROL EXEMPLIFICATIVO

A tipificação dos atos de improbidade administrativa é aberta e o rol de condutas elencadas para sua configuração é exemplificativo.

Isto porque os arts. 9.º, 10 e 11 da Lei 8.429/1992, ao elencarem determinadas condutas que são tipificadas como atos de improbidade, utilizam-se da expressão “notadamente”, o que demonstra que outras condutas também podem ser enquadradas nos referidos tipos de improbidade.

Nesse sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que “embora a lei, nos três dispositivos, tenha elencado um rol de atos de improbidade, não se trata de enumeração taxativa, mas meramente exemplificativa.”¹

Da mesma forma, José dos Santos Carvalho Filho sustenta que o legislador optou por descrever no caput dos arts. 9.º, 10 e 11 da Lei 8.429/1992 as condutas genéricas configuradoras da improbidade e nos incisos as condutas específicas, que configuram “relação meramente exemplificativa (numerus apertus), de onde se infere que inúmeras outras condutas fora da relação podem inserir-se na cabeça do dispositivo.”²

O caráter exemplificativo das condutas descritas nos atos de improbidade também é defendido por Wallace Paiva Martins Júnior,³ Pedro Roberto Decomain,⁴ Marino Pazzaglini Filho⁵ e Waldo Fazzio Júnior.⁶

A qualificação da conduta como ato de improbidade, nessa linha de raciocínio, depende da presença dos pressupostos elencados no caput das três normas jurídicas em comento.

5.2.  ENRIQUECIMENTO ILÍCITO (ART. 9.º DA LEI 8.429/1992)

Os atos de improbidade, que acarretam enriquecimento ilícito, previstos no art. 9.º da Lei 8.429/1992, referem-se à obtenção de qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1.º da Lei de Improbidade Administrativa.

O art. 9.º da Lei 8.429/1992 (LIA) dispõe:

“Art. 9.º Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1.º desta lei, e notadamente:

I – receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;

II – perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1.º por preço superior ao valor de mercado;

III – perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;

IV – utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1.º desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;

V – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;

VI – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1.º desta lei;

VII – adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;

VIII – aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;

IX – perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;

X – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;

XI – incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1.º desta lei;

XII – usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1.º desta lei.”

A premissa central para configuração do enriquecimento ilícito é o recebimento da vantagem patrimonial indevida, quando do exercício da função pública, independentemente da ocorrência de dano ao erário. Exemplo: particular, que preenche os requisitos legais, requer ao Poder Público a emissão de licença para construir, ato administrativo vinculado. O agente público competente, no entanto, exige determinada quantia em dinheiro, sem previsão legal, para acelerar a emissão da mencionada licença. Nesse caso, restou configurado o enriquecimento ilícito, em virtude da exigência da vantagem indevida, mesmo que não tenha havido qualquer prejuízo financeiro ao Estado.

Em resumo, a configuração da prática de improbidade administrativa tipificada no art. 9.º da Lei 8.429/1992 depende da presença dos seguintes requisitos genéricos: a) recebimento da vantagem indevida, independentemente de prejuízo ao erário; b) conduta dolosa por parte do agente ou do terceiro; c) nexo causal ou etiológico entre o recebimento da vantagem e a conduta daquele que ocupa cargo ou emprego, detém mandato, exerce função ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1.º da LIA.

Vale notar que o art. 9.º da LIA exige o efetivo recebimento de “vantagem patrimonial indevida”. A mera promessa de recebimento de vantagem patrimonial e o recebimento de vantagem não patrimonial configuram atos de improbidade previstos no art. 11 da LIA, tendo em vista a violação aos princípios da legalidade e da moralidade, e, na hipótese de dano ao erário, no art. 10 da LIA.

5.2.1.  Enriquecimento ilícito x enriquecimento sem causa (art. 9.º da Lei 8.429/1992)

A Lei de Improbidade Administrativa (LIA), em seu art. 9.º, tipifica o ato de improbidade por “enriquecimento ilícito” do agente público ou do terceiro que aufere qualquer tipo de “vantagem patrimonial indevida”, em razão de atividades exercidas nas entidades mencionadas no art. 1.º da referida Lei.

É oportuno registrar que a doutrina tradicional costuma distinguir o “enriquecimento ilícito” e o “enriquecimento sem causa”.

Na lição de Francisco Bilac Moreira Pinto, o enriquecimento sem causa pressupõe a presença dos seguintes elementos constitutivos: “a) atribuição patrimonial válida; b) enriquecimento de uma das partes; c) empobrecimento da outra; d) correlação entre enriquecimento e o empobrecimento; e) ausência de causa jurídica”. Ao revés, no enriquecimento ilícito não há que se falar na presença do primeiro elemento (atribuição patrimonial válida), pois o enriquecimento, aqui, pressupõe ato ilícito que deve ser invalidado.⁷

Destarte, a caracterização do enriquecimento ilícito, ao contrário do que ocorre no enriquecimento sem causa, depende da ocorrência de ato ilícito.

A segunda diferença reside na titularidade da pretensão de devolução do incremento patrimonial injusto. Enquanto no enriquecimento sem causa a titularidade é daquele que empobreceu, no enriquecimento ilícito, em razão do abuso no exercício da função pública, a titularidade é da entidade pública ou privada da qual o agente público é parte integrante, independentemente do efetivo empobrecimento da referida entidade.⁸

Para fins de improbidade, basta o enriquecimento ilícito intencional, em desconformidade com o ordenamento jurídico, independentemente de prejuízo para a Administração Pública.⁹

5.2.2.  Elemento subjetivo: dolo

A caracterização do ato de improbidade que acarreta enriquecimento ilícito depende, necessariamente, da comprovação do dolo do agente público ou do particular (terceiro).¹⁰

Vale dizer: a mera configuração da culpa não é suficiente para aplicação do art. 9.º da LIA, revelando-se imprescindível a comprovação da intenção do agente ou do terceiro em obter vantagem patrimonial que sabem ser indevida.

5.2.3.  Condutas comissivas ou omissivas

Há discussão doutrinária quanto à possibilidade de configuração do enriquecimento ilícito em virtude de omissão do agente público ou do terceiro.

Alguns autores sustentam que o enriquecimento ilícito pressupõe condutas comissivas, sendo inviável a sua configuração por simples omissão.

Isto porque, ao tipificar os atos de improbidade administrativa, a Lei 8.429/1992 refere-se expressamente à possibilidade de prática de improbidade por ação ou omissão nos casos dos arts. 10 e 11, silenciando-se em relação à possibilidade de configuração do enriquecimento ilícito (art. 9.º, caput) por simples omissão.

Nesse sentido, José dos Santos Carvalho Filho afirma que o enriquecimento ilícito depende sempre de conduta comissiva, pois as condutas descritas no art. 9.º da Lei de improbidade não comportam condutas omissivas, sendo certo que “ninguém pode ser omisso para receber vantagem indevida, aceitar emprego ou comissão ou utilizar em seu favor utensílio pertencente ao patrimônio público”.¹¹

Por outro lado, parcela da doutrina sustenta a possibilidade de enriquecimento ilícito por omissão, uma vez que as condutas descritas no art. 9.º da LIA são compatíveis com as modalidades dolosa e culposa.

Essa é a opinião defendida por Wallace Paiva Martins Júnior quando sustenta que o enriquecimento ilícito pode ser caracterizado por “qualquer ação ou omissão no exercício de função pública para angariar vantagem econômica”, desde que a vantagem indevida seja obtida em razão do vínculo com a Administração, independentemente de dano ao erário. A configuração da improbidade depende apenas do recebimento da vantagem econômica, “pouco importando se adveio de oferta, solicitação ou exigência” por parte do agente público.¹²

Entendemos que a tipificação do enriquecimento ilícito admite condutas comissivas e omissivas.

Não obstante o silêncio no caput do art. 9.º da LIA, as hipóteses enumeradas, exemplificativamente, como caracterizadoras do enriquecimento ilícito são plenamente compatíveis com as condutas omissivas dos agentes públicos.

Menciona-se, por exemplo, o inciso I do art. 9.º da LIA, que qualifica como enriquecimento ilícito o recebimento de dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, “a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público” (grifo nosso).

Destarte, as condutas omissivas e comissivas são aptas para configuração do enriquecimento ilícito por omissão.

5.2.4.  Sanções para o enriquecimento ilícito (art. 12, I, da Lei 8.429/1992)

Os responsáveis pela prática de improbidade administrativa por enriquecimento ilícito, sem prejuízo das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, estão sujeitos às sanções previstas no art. 12, I, da Lei 8.429/1992, a saber:¹³

a)  perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio;

b)  ressarcimento integral do dano, quando houver;

c)  perda da função pública;

d)  suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos;

e)  pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial; e

f)  proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos.

As sanções em comento podem ser de forma isolada ou cumulativa, de acordo com a gravidade do fato.

Em qualquer hipótese, no entanto, o enriquecimento ilícito acarreta a perda dos bens ou valores acrescidos ao patrimônio do agente público ou terceiro, sendo admitida a decretação de indisponibilidade dos bens do acusado, na forma dos arts. 6.º e 7.º da Lei 8.429/1992.

Por fim, o sucessor daquele que enriquecer ilicitamente está sujeito às sanções da Lei de Improbidade Administrativa até o limite do valor da herança (art. 8.º da Lei 8.429/1992). Nesse caso, apenas as sanções patrimoniais aplicadas ao autor da improbidade serão suportadas pelo sucessor (multa civil, ressarcimento ao erário e perda de bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio), e não as demais sanções de caráter extrapatrimonial ou personalíssimo (perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios), na forma do art. 5.º, XLV, da CRFB.

5.3.  DANOS AO ERÁRIO (ART. 10 DA LEI 8.429/1992)

Os atos de improbidade, que causam prejuízos ao erário, consagrados no art. 10 da Lei 8.429/1992, relacionam-se à ação ou omissão, dolosa ou culposa, que acarreta perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres da Administração Pública e demais entidades mencionadas no art. 1.º da Lei de Improbidade Administrativa. O art. 10 da Lei 8.429/1992 estabelece:

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1.º desta lei, e notadamente:

I – facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1.º desta lei;

II – permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1.º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

III – doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistenciais, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1.º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;

IV – permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1.º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;

V – permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;

VI – realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;

VII – conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

VIII – frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;

IX – ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;

X – agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;

XI – liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;

XII – permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

XIII – permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1.º desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.

XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei;

XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei.”

O pressuposto central para tipificação do ato de improbidade, no caso, é a ocorrência de lesão ao erário, sendo irrelevante o eventual enriquecimento ilícito do agente público ou do terceiro. Exemplo: agente público que realiza operação financeira de grande risco, sem autorização legal, causando perda financeira aos cofres públicos.

Além da ocorrência da lesão ao erário, o ato de improbidade tipificado no art. 10 da LIA exige a comprovação do elemento subjetivo (dolo ou culpa) do agente e o nexo de causalidade entre sua ação/omissão e o respectivo dano ao erário.

5.3.1.  Erário e patrimônio público

O art. 10 da Lei 8.429/1992 exige a ocorrência da “lesão ao erário” para configuração da improbidade administrativa.

É oportuno registrar que as expressões “erário” e “patrimônio público” não se confundem.

A expressão “erário”, no caso, compreende os recursos financeiros provenientes dos cofres públicos da Administração Pública direta e indireta, bem como aqueles destinados pelo Estado às demais entidades mencionadas no art. 1.º da LIA.

Diferentemente, o vocábulo “patrimônio público” possui conotação mais ampla e compreende não apenas os bens e interesses econômicos, mas também aqueles com conteúdo não econômico. O art. 1.º, § 1.º, da Lei 4.717/1965 (Lei da Ação Popular) considera patrimônio público “os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico”.

Há divergência doutrinária em relação à necessidade ou não de comprovação de prejuízo econômico-financeiro para aplicação do art. 10 da LIA.

Alguns autores sustentam que a norma em comento pode ser aplicada para toda e qualquer lesão ao patrimônio público.

A justificativa apontada para sustentar a mencionada tese é a interpretação sistemática da Lei 8.429/1992. Após se referir ao “erário” no art. 10, expressão de alcance restrito aos recursos financeiros da Administração, a Lei de Improbidade Administrativa utiliza, em outras passagens (exemplos: arts. 5.º, 7.º, 8.º etc.), o vocábulo “patrimônio público”, que possui conotação ampla para abarcar todo e qualquer bem do Poder Público, não se restringindo ao aspecto econômico.¹⁴

De outro lado, parcela da doutrina exige a lesão ao patrimônio público econômico. Isto porque o art. 10 da LIA utilizou a expressão dano ao “erário”, o que denota o aspecto financeiro da lesão.¹⁵

Entendemos que a incidência do art. 10 da LIA depende necessariamente da efetiva comprovação da lesão ao patrimônio público econômico (erário), sendo certo que, nas hipóteses exemplificativamente arroladas nos incisos da referida norma, a lesividade é presumida.

A ausência de prejuízo econômico aos cofres públicos afasta a configuração da improbidade por dano ao erário, mas não impede a tipificação da improbidade por enriquecimento ilícito (art. 9.º) ou por violação aos princípios da Administração (art. 11), desde que preenchidos os respectivos pressupostos legais.

5.3.2.  Elemento subjetivo: dolo ou culpa

Os atos de improbidade administrativa que causam prejuízos ao erário são os únicos que podem ser praticados sob a forma culposa.

Em regra, a configuração da improbidade administrativa depende do dolo do agente público ou do terceiro, mas o art. 10 da Lei 8.429/1992, excepcionalmente, mencionou a culpa como elemento subjetivo suficiente para configuração da improbidade. Igualmente, o art. 5.º da Lei, ao tratar da lesão ao erário, admitiu condutas comissivas ou omissivas, dolosas ou culposas.

Parte da doutrina argumenta que a instituição legal da modalidade culposa da improbidade administrativa seria inconstitucional, uma vez que o art. 10, caput, da Lei de Improbidade Administrativa, teria extrapolado os termos do art. 37, § 4.º, da CRFB, para punir não apenas o agente desonesto, mas, também, o inábil. Nessa linha de raciocínio, a legislação infraconstitucional não poderia “inovar” para considerar ato de improbidade aquele praticado de forma involuntária ou de boa-fé.¹⁶

Tem prevalecido, no entanto, a interpretação que admite a prática de improbidade, no caso do art. 10 da Lei 8.429/1992, na modalidade culposa.¹⁷

Nada obsta, em nossa visão, a previsão da modalidade culposa da improbidade administrativa, uma vez que o art. 37, § 4.º, da CRFB não se refere expressamente ao dolo como requisito essencial para configuração da improbidade, bem como compete ao legislador definir os ilícitos em geral (administrativos, civis e penais) e as respectivas sanções. Nesse caso, ainda que se entenda que o ideal seria a fixação apenas de modalidades dolosas de improbidade, a previsão da forma culposa não significa violação ao texto constitucional.

Aliás, na forma culposa, há violação ao dever de cautela por parte do agente público e do terceiro, o que justifica, em princípio, a aplicação de sanções. Ora, se o Direito Penal, que estabelece sanções graves, inclusive com restrição da liberdade dos indivíduos, admite a prática de crimes culposos, com maior razão deve ser admitida a previsão legal de atos de improbidade na forma culposa.

Isto não significa dizer que todo e qualquer deslize no dia a dia da Administração venha a configurar improbidade administrativa. Existem graus de violação à ordem jurídica que são sancionados com intensidades distintas. A mera irregularidade administrativa comporta sanção administrativa, mas não sanção de improbidade. A interpretação da legislação de improbidade deve ser feita à luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, tanto na tipificação das condutas quanto na aplicação das sanções.

Por esta razão, não basta, em princípio, apenas a culpa leve por parte do agente ou do terceiro, exigindo-se a culpa grave para configuração da improbidade administrativa.¹⁸

Em sentido semelhante, Sérgio de Andréa Ferreira afirma que a culpa referida no art. 10 da Lei 8.429/1992 é a denominada “culpa consciente”, não sendo suficiente a “culpa inconsciente” para configuração da improbidade administrativa. Enquanto a culpa inconsciente é aquela que deriva da negligência, imprudência e imperícia, a culpa consciente é aquela em que o agente prevê o resultado, mas achou que o mesmo não iria acontecer.¹⁹

5.3.3.  Condutas comissivas ou omissivas

O ato de improbidade por lesão ao erário admite condutas comissivas ou omissivas, conforme previsão expressa constante do caput do art. 10 da Lei 8.429/1992 (“qualquer ação ou omissão”).

As condutas, exemplificativamente arroladas nos incisos do art. 10 da Lei 8.429/1992, denotam ações e omissões capazes de ensejar lesão ao erário.

5.3.4.  Sanções para o dano ao erário (art. 12, II, da Lei 8.429/1992)

A prática de improbidade administrativa que causa lesão ao erário sujeita os infratores às penalidades elencadas no art. 12, II, da Lei 8.429/1992, a saber:²⁰

a)  ressarcimento integral do dano;

b)  perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância;

c)  perda da função pública;

d)  suspensão dos direitos políticos por cinco a oito anos;

e)  pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano; e

f)  proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.

As sobreditas sanções podem aplicadas isolada ou cumulativamente, levando-se em consideração a gravidade do fato, salvo o ressarcimento integral do dano, medida que sempre deve ser imposta ao transgressor, conforme exigência contida no art. 5.º da LIA.

Admite-se, ainda, a decretação de indisponibilidade dos bens do acusado por causar lesão ao erário, que recairá sobre os bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, na forma dos art. 7.º, caput e parágrafo único, da LIA.

Ademais, o sucessor daquele que causar lesão ao erário está sujeito às sanções da Lei de Improbidade Administrativa até o limite do valor da herança (arts. 8.º da LIA).

5.4.  VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (ART. 11 DA LEI 8.429/1992)

Constitui ato de improbidade administrativa a conduta, comissiva ou omissiva, que contraria os princípios da Administração Pública, em desconformidade com os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, na forma do art. 11 da Lei 8.429/1992, que dispõe:

“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

II – retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III – revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;

IV – negar publicidade aos atos oficiais;

V – frustrar a licitude de concurso público;

VI – deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VII – revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.”

O art. 4.º da Lei de Improbidade Administrativa determina que os agentes públicos “são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos”.

É fácil notar a importância dos princípios jurídicos na atualidade, especialmente pelo reconhecimento de sua força normativa e vinculante no âmbito das relações públicas e privadas.

Ressalte-se que restará configurada a improbidade administrativa na hipótese de violação a todo e qualquer princípio, expresso ou implícito, aplicável à Administração Pública.

Trata-se do reconhecimento do princípio da juridicidade, que impõe a obediência, por parte do administrador público, não apenas das regras formais (legalidade), mas, também, de todos os princípios reconhecidos pela comunidade jurídica. A ideia de juridicidade encontra-se positivada, por exemplo, no art. 2.º, parágrafo único, I, da Lei 9.784/1999, que exige a “atuação conforme a lei e o Direito.”

Além dos princípios enumerados no art. 37 da CRFB (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência), a Administração deve observar outros princípios expressa ou implicitamente reconhecidos pelo ordenamento jurídico (razoabilidade, proporcionalidade, finalidade pública, continuidade, autotutela, consensualidade/participação, segurança jurídica, confiança legítima, boa-fé, dentre outros).²¹

Não seria lógico supor que o administrador tivesse a opção de não observar determinados princípios jurídicos, assim como não seria lícito concluir pela existência de hierarquia abstrata ou normativa entre os princípios constitucionais aplicáveis à Administração.

O pressuposto essencial para configuração do ato de improbidade, no caso, é a violação aos princípios da Administração Pública, independentemente do enriquecimento ilícito do agente ou de lesão ao erário. Exemplo: contratar servidor público, sem concurso público, salvo nas hipóteses constitucionais em que a regra é afastada, tal como ocorre com os ocupantes de cargos em comissão, os servidores temporários, dentre outras exceções.

Ademais, a violação aos princípios deve ser conjugada com a comprovação do dolo do agente e o nexo de causalidade entre a ação/omissão e a respectiva violação ao princípio aplicável à Administração.

5.4.1.  Elemento subjetivo: dolo

Quanto ao elemento subjetivo, exige-se a comprovação do dolo por parte do agente público ou do terceiro.²²

Conforme já decidiu o STJ, é imprescindível a configuração da má-fé do sujeito ativo para incidência do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, não sendo suficiente a mera prática de irregularidade administrativa. Transcreva-se a ementa do julgado:

“Ação de improbidade administrativa. Ausência de má-fé do administrador público.

1. A Lei 8.429/92 da Ação de Improbidade Administrativa, que explicitou o cânone do art. 37, § 4.º da Constituição Federal, teve como escopo impor sanções aos agentes públicos incursos em atos de improbidade nos casos em que: a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9.º); b) que causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) que atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11), aqui também compreendida a lesão à moralidade administrativa.

2. Destarte, para que ocorra o ato de improbidade disciplinado pela referida norma, é mister o alcance de um dos bens jurídicos acima referidos e tutelados pela norma especial.

3. No caso específico do art. 11, é necessária cautela na exegese das regras nele insertas, porquanto sua amplitude constitui risco para o intérprete induzindo-o a acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público e preservada a moralidade administrativa.

(...)

6. É cediço que a má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo. Consectariamente, a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-fé do administrador. A improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade, o que não restou comprovado nos autos pelas informações disponíveis no acórdão recorrido, calcadas, inclusive, nas conclusões da Comissão de Inquérito.

(...)

11. Recursos especiais providos.”²³

A exigência do dolo ou da má-fé é salutar para evitar a aplicação indiscriminada e desproporcional das sanções de improbidade.²⁴

Isto porque, qualquer deslize administrativo, por menor que ele seja, poderia configurar violação ao princípio da legalidade, atraindo a incidência das sanções de improbidade, o que acarretaria insegurança jurídica para os agentes públicos. Nesses casos, as sanções administrativas já seriam suficientes para punir os faltosos.

Em suma: a improbidade não se confunde com ilegalidade, exigindo-se, ainda, a configuração da desonestidade do agente público.²⁵

5.4.2.  Condutas comissivas ou omissivas

A configuração da improbidade por violação aos princípios pode decorrer de condutas comissivas ou omissivas, conforme previsão expressa constante do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa (“qualquer ação ou omissão”).

Da mesma forma, as hipóteses exemplificativamente indicadas nos incisos da referida norma admitem condutas comissivas (exemplo: inciso I – “praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência”) ou omissivas (exemplo: inciso II – “retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício”).

5.4.3.  Sanções para a violação aos princípios da Administração Pública (art. 12, III, da Lei 8.429/1992)

Aqueles que praticarem improbidade administrativa por violação aos princípios jurídicos estarão sujeitos às sanções mencionadas no art. 12, III, da Lei 8.429/1992, a saber:²⁶

a)  ressarcimento integral do dano, se houver;

b)  perda da função pública;

c)  suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos;

d)  pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente; e

e)  proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Afirma-se, na doutrina, o caráter residual do art. 11 e das sanções enumeradas no art. 12, III, da Lei 8.429/1992, uma vez que tais normas somente serão aplicadas nas hipóteses em que não for constatado o enriquecimento ilícito ou a lesão ao erário.²⁷

Isto porque tanto o enriquecimento ilícito quanto a lesão ao erário pressupõem a violação aos princípios. A recíproca, no entanto, não é verdadeira, sendo possível, conforme já assinalado, a violação aos princípios, independentemente do enriquecimento ilícito ou da lesão ao erário.

Em consequência, na hipótese de enriquecimento ilícito e de lesão ao erário devem ser aplicadas as sanções previstas, respectivamente, nos incisos I e II do art. 12 da Lei 8.429/1992.

5.5.  ORDEM URBANÍSTICA (ART. 52 DA LEI 10.257/2001 – ESTATUTO DA CIDADE)

Conforme mencionado anteriormente, não é apenas a Lei 8.429/1992 que tipifica os atos de improbidade administrativa.

Além dos três atos de improbidade, constantes da Lei 8.429/1992, existe, ainda, uma quarta hipótese de improbidade administrativa prevista no art. 52 da Lei 10.257/2001 (Estatuto da Cidade), aplicável exclusivamente aos Prefeitos, que dispõe:

“Art. 52. Sem prejuízo da punição de outros agentes públicos envolvidos e da aplicação de outras sanções cabíveis, o Prefeito incorre em improbidade administrativa, nos termos da Lei 8.429, de 2 de junho de 1992, quando:

I – (VETADO)

II – deixar de proceder, no prazo de cinco anos, o adequado aproveitamento do imóvel incorporado ao patrimônio público, conforme o disposto no § 4.º do art. 8.º desta Lei;

III – utilizar áreas obtidas por meio do direito de preempção em desacordo com o disposto no art. 26 desta Lei;

IV – aplicar os recursos auferidos com a outorga onerosa do direito de construir e de alteração de uso em desacordo com o previsto no art. 31 desta Lei;

V – aplicar os recursos auferidos com operações consorciadas em desacordo com o previsto no § 1.º do art. 33 desta Lei;

VI – impedir ou deixar de garantir os requisitos contidos nos incisos I a III do § 4.º do art. 40 desta Lei;

VII – deixar de tomar as providências necessárias para garantir a observância do disposto no § 3.º do art. 40 e no art. 50 desta Lei;

VIII – adquirir imóvel objeto de direito de preempção, nos termos dos arts. 25 a 27 desta Lei, pelo valor da proposta apresentada, se este for, comprovadamente, superior ao de mercado.”

O Estatuto da Cidade pretendeu tutelar a ordem urbanística, direito difuso também protegido pela Lei da Ação Civil Pública (art. 1.º, VI, da Lei 7.347/1985).

5.5.1.  Estatuto da Cidade e a Lei 8.429/1992

O art. 52 do Estatuto da Cidade enumera condutas que são classificadas como ímprobas, mas não define as respectivas sanções.

A aplicação da referida norma depende da interpretação conjugada da Lei 8.429/1992, especialmente do seu art. 12, que define as sanções aplicáveis aos atos de improbidade administrativa.

Por esta razão, é preciso averiguar se a conduta, comissiva ou omissiva, praticada pelo Prefeito e mencionada no art. 52 do Estatuto da Cidade acarretou enriquecimento ilícito, lesão ao erário ou violação aos princípios da Administração para aplicação das sanções enumeradas, respectivamente, nos incisos I, II e III do art. 12 da Lei 8.429/1992.²⁸

5.5.2.  Sujeito ativo: Prefeito e Governador do Distrito Federal

A improbidade administrativa tipificada no art. 52 do Estatuto da Cidade relaciona-se ao Prefeito, indicado expressamente pela norma em comento.

Isto não afasta a sua aplicação, também, ao Governador do Distrito Federal, tendo em vista a previsão contida no art. 51 do estatuto, que dispõe: “Para os efeitos desta Lei, aplicam-se ao Distrito Federal e ao Governador do Distrito Federal as disposições relativas, respectivamente, a Município e a Prefeito.”

Apesar de mencionar apenas os Prefeitos, o Estatuto da Cidade não afasta a possibilidade de outros agentes concorrerem com o Chefe do Executivo municipal para a prática da improbidade. Aliás, o art. 52 do Estatuto é expresso nesse sentido: “Sem prejuízo da punição de outros agentes públicos envolvidos e da aplicação de outras sanções cabíveis (...).”

Nesse caso, todavia, a atuação dos demais agentes públicos e dos terceiros deve ser tipificada nos arts. 9.º, 10 e 11 da Lei 8.429/1992, uma vez que o art. 52 do Estatuto da Cidade dirige-se exclusivamente aos Prefeitos.

Por fim, as condutas enumeradas no art. 52 do Estatuto são exemplificativas e não impedem que o Prefeito pratique os atos de improbidade administrativa tipificados na Lei 8.429/1992.

_____________

¹  DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 820.

²  CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 994.

³  MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 207.

⁴  DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. p. 55.

⁵  PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 46, 65 e 104.

⁶  FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Atos de improbidade administrativa: doutrina, legislação e jurisprudência. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 95, 124 e 173.

⁷  PINTO, Francisco Bilac Moreira. Enriquecimento ilícito no exercício de cargos públicos. Rio de Janeiro: Forense, 1960. p. 140. Em sentido semelhante, Flávio Tartuce sustenta: “Categoricamente, o enriquecimento sem causa não se confunde com o enriquecimento ilícito. Na primeira hipótese, falta uma causa jurídica para o enriquecimento. Na segunda, o enriquecimento está fundado em um ilícito. Assim, todo enriquecimento ilícito é sem causa, mas nem todo enriquecimento sem causa é ilícito” (TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 283).

⁸  PINTO, Francisco Bilac Moreira. Enriquecimento ilícito no exercício de cargos públicos. Rio de Janeiro: Forense, 1960. p. 141.

⁹  JUNIOR, Luiz Manoel Gomes; FAVRETO, Rogério. Comentários à Lei de Improbidade Administrativa. São Paulo: RT, 2010. p. 109-110.

¹⁰  Nesse sentido, posiciona-se a doutrina majoritária: FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 78; GOMES JUNIOR, Luiz Manoel; FAVRETO, Rogério. Comentários à Lei de Improbidade Administrativa. São Paulo: RT, 2010. p. 108; GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 287; MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 229; PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 45; NEIVA, José Antonio Lisbôa. Improbidade administrativa: legislação comentada artigo por artigo. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p. 65.

¹¹  CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 995.

¹²  MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 227 e 229. No mesmo sentido: FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Atos de improbidade administrativa: doutrina, legislação e jurisprudência. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 94.

¹³  As sanções de improbidade são analisadas detalhadamente no subitem 13.5.4.

¹⁴  Essa é a opinião defendida, por exemplo, pelos seguintes autores: GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 311; CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 995.

¹⁵  Nesse sentido: FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Atos de improbidade administrativa: doutrina, legislação e jurisprudência. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 338; PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 62; COPOLA, Gina. A improbidade administrativa no direito brasileiro. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 61 e 97; SOBRANE, Sérgio Turra. Improbidade administrativa: aspectos materiais, dimensão difusa e coisa julgada. São Paulo: Atlas, 2010. p. 52; MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 250-251.

¹⁶  No sentido da inconstitucionalidade do ato de improbidade na forma culposa, vide: COPOLA, Gina. A improbidade administrativa no direito brasileiro. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 63-64; NEIVA, José Antonio Lisbôa. Improbidade administrativa: legislação comentada artigo por artigo. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p. 82; MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário – inconstitucionalidade da expressão culposa do art. 10 da Lei n.º 8.429/92. Fórum Administrativo, Belo Horizonte, ano 3, n. 29, p. 2.515-2.520, jul. 2003; HARGER, Marcelo. A inexistência de improbidade administrativa na modalidade culposa. Interesse Público, Belo Horizonte, ano 11, n. 58, p. 179-180, 2010.

¹⁷  Nesse sentido: MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 248; PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 64; GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 306; SOBRANE, Sérgio Turra. Improbidade administrativa: aspectos materiais, dimensão difusa e coisa julgada. São Paulo: Atlas, 2010. p. 53; CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 996.

¹⁸  Nesse sentido: OSÓRIO, Fábio Medina. Improbidade administrativa: reflexões sobre laudos periciais ilegais e desvio de poder em face da Lei federal n.º 8.429/92. Revista de Direito do Estado, n. 2, p. 127, abr.-jun. 2006; FREITAS, Juarez. Ação civil pública – improbidade administrativa. Boletim de Direito Administrativo, p. 541, maio 2005.

¹⁹  FERREIRA, Sérgio de Andréa. Improbidade administrativa. Boletim de Direito Administrativo, p. 1.098, out. 2005.

²⁰  O estudo aprofundado das sanções de improbidade é apresentado no subitem 13.5.4.

²¹  Em âmbito federal, o art. 2.º da Lei 9.784/1999 enumera, de forma exemplificativa, os seguintes princípios: legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Sobre os princípios aplicáveis à Administração Pública, vide: OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Princípios do direito administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

²²  De acordo com o STJ, a aplicação do art. 11 da Lei 8.429/1992 depende da comprovação do dolo eventual ou genérico de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública, não sendo necessária a presença de intenção específica (dolo específico) para caracterizar o ato como ímprobo, pois a atuação deliberada em desrespeito às normas legais, cujo desconhecimento é inescusável, evidencia a presença do dolo. Com base nesse entendimento, o STJ manteve condenação por improbidade de médico, servidor público, que emitiu laudo médico para si próprio (STJ, AgRg no AREsp 73.968/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 29.10.2012 – Informativo de Jurisprudência do STJ 505).

²³  STJ, REsp 480.387/SP, Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 16.03.2004, DJ 24.05.2004, p. 163.

²⁴  A exigência de dolo para configuração da improbidade administrativa prevista no art. 11 da Lei 8.429/1992 também é sustentada pela doutrina majoritária, mencionando-se, por exemplo, os seguintes autores: DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. p. 147; FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Atos de improbidade administrativa: doutrina, legislação e jurisprudência. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 166; CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 997. Em sentido contrário, admitindo a improbidade culposa por violação aos princípios, vide: MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 286.

²⁵  Nesse sentido: PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa comentada: Aspectos Constitucionais, Administrativos, Civis, Criminais, Processuais E De Responsabilidade Fiscal. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 101; SUNDFELD, Carlos Ari; CÂMARA, Jacintho Arruda. Improbidade administrativa de dirigente de empresa estatal. RBDP, Belo Horizonte, n. 12, p. 19-20, jan.-mar. 2006; SOUTO, Marcos Juruena Villela. Caracterização da improbidade administrativa por empregado de empresa estatal. Direito administrativo em debate. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 397.

²⁶  Ressalte-se, mais uma vez, que as sanções de improbidade são analisadas no subitem 13.5.4.

²⁷  Nesse sentido: MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 279; PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 100.

²⁸  No mesmo sentido: MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 212; DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. p. 185.

A prescrição é o instituto que representa a perda da possibilidade de formulação de pretensões, em razão da inércia do interessado. Os prazos prescricionais para propositura da ação de improbidade administrativa encontram-se previstos no art. 23 da Lei 8.429/1992, que dispõe:

“Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:

I – até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;

II – dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.”

Verifica-se que a referida norma estabelece prazos distintos em razão da qualidade do responsável pela prática do ato de improbidade.

De um lado, o inciso I do art. 23 da Lei de Improbidade Administrativa fixa o prazo de cinco anos de prescrição para aplicação das sanções de improbidade em face de agentes públicos que possuem vínculos temporários e/ou precários com o Poder Público, a saber: agentes que exercem mandato, os ocupantes de cargos comissionados e os nomeados para funções de confiança.

De outro lado, em relação aos agentes ocupantes de cargos efetivos ou empregos na Administração Pública ou nas pessoas indicadas no art. 1.º da Lei de Improbidade Administrativa, o inciso II do art. 23 da Lei dispõe que o prazo de prescrição para aplicação das sanções será o mesmo prazo previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público.

O ideal, a nosso sentir, seria a estipulação de prazo uniforme de prescrição para aplicação das respectivas sanções a todos aqueles que praticarem atos de improbidade administrativa, cabendo ao magistrado proceder à dosimetria das sanções no caso concreto. Normalmente, a legislação administrativa estabelece o prazo prescricional de cinco anos para as pretensões que envolvem a Administração (exemplos: arts. 173 e 174 do CTN; art. 21 da Lei 4.717/1965; Decreto 29.910/1932; art. 54 da Lei 9.784/1999 etc.), o que poderia ser adotado, de lege ferenda, para as ações de improbidade administrativa, independentemente do acusado.

Além de facilitar a aplicação da norma, evitando discussões quanto aos prazos que não foram fixados de maneira clara e objetiva, o prazo único de prescrição demonstraria a importância de reprimir o ato de improbidade, grave pela sua própria essência, independentemente do sujeito que o pratica.

No entanto, a partir da legislação vidente, os prazos prescricionais não são uniformes nas ações de improbidade, variando de acordo com a qualidade do sujeito ativo, réu na respectiva ação judicial, conforme será detalhado nos itens seguintes.

6.1.  MANDATO, CARGO EM COMISSÃO E FUNÇÃO DE CONFIANÇA (ART. 23, I, DA LEI 8.429/1992)

Conforme assinalado anteriormente, o art. 23, I, da Lei 8.429/1992 estabelece o prazo de cinco anos para aplicação das sanções de improbidade aos agentes que exercem mandato, ocupam cargos comissionados ou nomeados para funções de confiança.

As três situações funcionais mencionadas no art. 23, I, da Lei de Improbidade Administrativa possuem traços comuns, a saber: a) inexistência de concurso público: enquanto os agentes que exercem mandato são, normalmente, eleitos para o exercício da função política, os cargos comissionados e as funções de confiança são de livre nomeação e exoneração, na forma do art. 37, II e V, da CRFB; b) temporariedade e instabilidade dos vínculos: os agentes políticos, por um lado, exercem suas funções por determinado período de tempo fixado na CRFB (mandatos) e, por outro lado, os comissionados e agentes de confiança possuem vínculos precários com o Poder Público e podem ser exonerados a qualquer momento.

Na hipótese em que o agente público ocupa, concomitantemente, cargo efetivo e cargo em comissão, deve ser aplicada a regra do art. 23, II, da Lei 8.429/1992, tendo em vista a prevalência do vínculo definitivo com a Administração, que não cessa com a exoneração do cargo comissionado.¹

Quanto ao início da contagem do prazo de cinco anos, o art. 23, I, da Lei de Improbidade Administrativa prevê que o prazo de prescrição inicia-se com “o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança”.

Questão interessante envolve o agente político que comete ato de improbidade durante seu mandato, mas é reeleito para a mesma função política.

O art. 14, § 5.º, da CRFB, com a redação dada pela EC 16/1997, dispõe que “o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único período subsequente”.

A reeleição somente é possível por uma única vez e garante a continuidade da função política, que não sofre interrupção.

Por esta razão, na hipótese de reeleição, o prazo de prescrição somente se inicia com o término do último mandato. Nesse sentido, decidiu o STJ:²

“Processual civil. Administrativo. Ação civil pública. Improbidade administrativa. Art. 142 da Lei n. 8.112/91. Falta de prequestionamento. Art. 23 da Lei n. 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa – LIA). Prazo prescricional. Ex-prefeito. Reeleição. Termo a quo. Término do segundo mandato. Moralidade administrativa: parâmetro de conduta do administrador e requisito de validade do ato administrativo. Hermenêutica. Método teleológico. Proteção dessa moralidade administrativa. Método histórico. Aprovação da LIA antes da Emenda Constitucional n. 16/97, que possibilitou o segundo mandato. Art. 23, I, da LIA. Início da contagem do prazo prescricional associado ao término de vínculo temporário. A reeleição, embora não prorrogue simplesmente o mandato, importa em fator de continuidade da gestão administrativa, estabilização da estrutura estatal e previsão de programas de execução duradoura. responsabilidade do administrador perante o titular da res publica por todos os atos praticados durante os oito anos de administração, independente da data de sua realização. Ressarcimento ao erário. imprescritibilidade. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido (art. 557, § 1.º-A, CPC).

(...)

4. Método histórico de interpretação. A LIA, promulgada antes da Emenda Constitucional n. 16, de 4 de junho de 1997, que deu nova redação ao § 5.º do art. 14, da Constituição Federal, considerou como termo inicial da prescrição exatamente o final de mandato. No entanto, a EC n. 16/97 possibilitou a reeleição dos Chefes do Poder Executivo em todas as esferas administrativas, com o expresso objetivo de constituir corpos administrativos estáveis e cumprir metas governamentais de médio prazo, para o amadurecimento do processo democrático.

5. A Lei de Improbidade associa, no art. 23, I, o início da contagem do prazo prescricional ao término de vínculo temporário, entre os quais, o exercício de mandato eletivo. De acordo com a justificativa da PEC de que resultou a Emenda n. 16/97, a reeleição, embora não prorrogue simplesmente o mandato, importa em fator de continuidade da gestão administrativa. Portanto, o vínculo com a Administração, sob ponto de vista material, em caso de reeleição, não se desfaz no dia 31 de dezembro do último ano do primeiro mandato para se refazer no dia 1.º de janeiro do ano inicial do segundo mandato. Em razão disso, o prazo prescricional deve ser contado a partir do fim do segundo mandato.

6. O administrador, além de detentor do dever de consecução do interesse público, guiado pela moralidade – e por ela limitado –, é o responsável, perante o povo, pelos atos que, em sua gestão, em um ou dois mandatos, extrapolem tais parâmetros.

7. A estabilidade da estrutura administrativa e a previsão de programas de execução duradoura possibilitam, com a reeleição, a satisfação, de forma mais concisa e eficiente, do interesse público. No entanto, o bem público é de titularidade do povo, a quem o administrador deve prestar contas. E se, por dois mandatos seguidos, pôde usufruir de uma estrutura mais bem planejada e de programas de governo mais consistentes, colhendo frutos ao longo dos dois mandatos – principalmente, no decorrer do segundo, quando os resultados concretos realmente aparecem – deve responder inexoravelmente perante o titular da res publica por todos os atos praticados durante os oito anos de administração, independente da data de sua realização.

(...)

9. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.” (Grifo nosso)

Ressalte-se que a eleição para outro cargo político, ainda que inserido no mesmo ente federado, não se confunde com reeleição e o início da contagem do prazo prescricional quinquenal ocorre com o término do mandato no qual o ato de improbidade foi praticado.

A legislação, em determinados casos, exige o afastamento do cargo eletivo como condição para que o agente concorra a outro mandato eletivo. A denominada “desincompatibilização” é o afastamento, definitivo ou temporário, do agente de seu respectivo cargo ou função, para concorrer a determinado cargo político.

O afastamento definitivo rompe o vínculo do agente político, razão pela qual é considerado termo inicial do prazo prescricional da ação de improbidade. O afastamento temporário, ao contrário, não rompe o vínculo funcional, razão pela qual não há que se falar em início da contagem do prazo prescricional. Os afastamentos, definitivo e temporário, encontram-se previsto na LC 64/1990.

Vale ressaltar que o afastamento definitivo é normalmente exigido nas hipóteses em que o agente pretende concorrer a cargo político diverso do atualmente ocupado, sendo inexigível a desincompatibilização definitiva nas hipóteses de reeleição.

Nesse sentido, o art. 14, § 6.º, da CRFB dispõe que, “para concorrerem a outros cargos, o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito”. Ao contrário, na hipótese de reeleição (art. 14, § 5.º, da CRFB), a Resolução TSE 19.952/1997 concluiu pela desnecessidade de “desincompatibilização dos titulares dos Poderes Executivos federal, estadual, distrital ou municipal, para disputarem a reeleição, solução que se estende aos Vice-Presidente da República, Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal e Vice-Prefeito”.

Com isso, no afastamento definitivo, o mandato inicial vai ser encerrado no prazo indicado como condição para a candidatura ao outro cargo, não havendo, portanto, relação de continuidade na função política.

6.2.  SERVIDORES TEMPORÁRIOS (ART. 37, IX, DA CRFB)

Os servidores temporários são aqueles contratados, independentemente de concurso público e por prazo determinado, para atendimento da necessidade temporária de excepcional interesse público, na forma do art. 37, IX, da CRFB.

O art. 23 da Lei 8.429/1992, no entanto, silenciou a respeito do prazo prescricional para os servidores temporários.

Conforme já mencionado, o art. 23 da Lei de Improbidade diferencia duas hipóteses: a) no inciso I, a norma trata da prescrição em relação aos agentes públicos que não possuem vínculo funcional duradouro com a Administração e que não se submetem ao concurso público (agentes que exercem mandato, ocupantes de cargos em comissão e agentes de confiança); b) no inciso II, o dispositivo menciona os servidores estatuários e os empregados públicos, que estabelecem vínculos duradouros com a Administração após aprovação prévia em concurso público.

Entendemos que o prazo prescricional, na hipótese, deve ser aquele previsto no art. 23, I, da Lei de Improbidade Administrativa (cinco anos).

Da mesma forma que os agentes que exercem mandato ou função de confiança e os comissionados, indicados na referida norma legal, os servidores temporários possuem vínculos não duradouros com a Administração, justificando-se, portanto, a aplicação do mesmo prazo prescricional a todas essas categorias de agentes públicos.

Essa também é a posição sustentada por Wallace Paiva Martins Júnior:³

“O pessoal contratado com base no art. 37, IX, da Constituição Federal (contrato temporário), os convocados e requisitados e os delegados de função pública (salvo os investidos em cargo efetivo, como os notários) não se submetem ao prazo prescricional do inciso II do art. 23, que é específico dos titulares de cargo ou emprego. A solução, portanto, importa a adoção do prazo quinquenal previsto no inciso I do art. 23, em virtude da semelhança de relação jurídica entre eles e os exercentes de mandatos e cargos em comissão ou funções de confiança, em que o vínculo é igualmente precário.”

Destarte, não obstante a omissão legal, o prazo de prescrição para aplicação das sanções aos servidores temporários é de cinco anos, em razão da aplicação analógica do art. 23, I, da Lei 8.429/1992.

6.3.  SERVIDORES ESTATUTÁRIOS E EMPREGADOS PÚBLICOS (ART. 23, II, DA LEI 8.429/1992)

De acordo com o art. 23, II, da Lei 8.429/1992, o prazo de prescrição das ações de improbidade administrativa propostas em face dos servidores estatutários e dos empregados públicos é aquele previsto em lei específica para aplicação da sanção disciplinar de demissão a bem do serviço público.

Verifica-se, portanto, que a Lei de Improbidade Administrativa não definiu expressamente o prazo prescricional para as ações propostas em face dos estatutários e dos empregados públicos, limitando-se a fazer remissão aos prazos de prescrição para aplicação da sanção disciplinar máxima (demissão) prevista nos respectivos estatutos disciplinares.

Com isso, deve o intérprete investigar o estatuto funcional do servidor acusado de improbidade administrativa para concluir pelo prazo prescricional a ser observado.

Trata-se, a nosso ver, de técnica legislativa inadequada e que acarreta dificuldades concretas.

É inadequada a opção legislativa, pois iguala os prazos prescricionais de sanções distintas: enquanto a sanção de improbidade possui, em regra, natureza civil, a sanção de “demissão a bem do serviço público” tem natureza disciplinar. As sanções de improbidade são mais severas e amplas, admitindo-se, inclusive, a demissão do cargo ou do emprego público.

Ademais, no tocante aos servidores estatutários, é importante lembrar que os entes federados possuem autonomia para legislar sobre matéria funcional e cada Estatuto (federal, estaduais, distrital e municipais) poderá estabelecer regras diferenciadas sobre seus servidores e, portanto, prazos diferenciados de prescrição para aplicação da sanção de demissão.

Em consequência, abre-se a possibilidade de prazos diferenciados de prescrição para as sanções de improbidade aplicadas aos servidores estatutários federais, estaduais, distritais e municipais, o que nos afigura uma afronta aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

O ideal, em nossa visão, seria a fixação de prazo único para todos aqueles que praticam atos de improbidade, conforme sugestão já apresentada em tópico anterior.

De qualquer forma, a partir da previsão contida no art. 23, II, da Lei 8.429/1992, os prazos prescricionais das ações de improbidade propostas em face dos servidores estatutários e dos empregados públicos são aqueles previstos em leis específicas para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público.

No caso, por exemplo, do servidor estatutário federal, o art. 142, I, da Lei 8.112/1990 estabelece o prazo de cinco anos para aplicação da sanção de demissão.⁴

O prazo de prescrição quinquenal aplicável aos estatutários federais começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido, havendo interrupção do referido prazo na hipótese de abertura de sindicância ou de processo disciplinar até a decisão final proferida por autoridade competente (art. 142, §§ 1.º e 3.º, da Lei 8.112/1990).

A interrupção do prazo prescricional não pode ultrapassar o período de 140 dias, momento a partir do qual o prazo tem fluência, conforme já decidiu o STJ:

“Agravo regimental em liminar em mandado de segurança. Fumus boni iuris. Presença. Processo administrativo disciplinar. Artigo 142 da Lei n.º 8.112/90. Prescrição da pretensão punitiva do Estado.

1. O prazo prescricional, interrompido com a instauração do processo administrativo disciplinar, recomeça a correr após cento e quarenta dias da data em que deveria ter sido concluído o processo disciplinar, somando, para tanto, os prazos para a conclusão do processo administrativo disciplinar e para a aplicação da penalidade, insertos nos artigos 152 e 167 da Lei n.º 8.112/90.

2. Presente o quantum de plausibilidade jurídica do pedido, necessário ao acolhimento do pleito cautelar, é de se manter a decisão que o deferiu.

3. Agravo regimental improvido.” (Grifo nosso)⁵

Em relação aos empregados públicos, no entanto, não há lei específica que estabeleça prazo de prescrição para aplicação da sanção de demissão.

Cabe registrar a inaplicabilidade dos prazos prescricionais previstos no art. 11 da CLT e art. 7.º, XXIX, da CF à hipótese em tela, pois referem-se à prescrição da pretensão do empregado em face do empregador, não possuindo relação com a aplicação de sanções por parte da Administração.

Na doutrina, Wallace Paiva Martins Júnior sustenta a aplicação do mesmo prazo prescricional quinquenal, previsto na Lei 8.112/1990, aos empregados públicos.⁶ José dos Santos Carvalho Filho sustenta, por sua vez, a aplicação, por analogia, do prazo prescricional previsto para os servidores estatutários da respectiva pessoa federativa aos empregados públicos.⁷

Entendemos que as hipóteses de lacuna no Direito Administrativo devem ser superadas a partir da aplicação analógica de normas que tratam das relações jurídico-administrativas que estabelecem, normalmente, o prazo prescricional de cinco anos (exemplos: arts. 173 e 174 do CTN; art. 21 da Lei 4.717/1965; Decreto 29.910/1932, art. 54 da Lei 9.784/1999, entre outros).⁸

Portanto, independentemente da esfera federativa, os empregados públicos em geral submetem-se ao prazo prescricional quinquenal para as ações de improbidade administrativa.

6.3.1.  Improbidade e conduta tipificada como crime

De acordo com o art. 23, II, da Lei 8.429/1992, o prazo de prescrição das ações de improbidade administrativa propostas em face dos servidores estatutários e dos empregados públicos é aquele previsto em lei específica para aplicação da sanção disciplinar de demissão a bem do serviço público.

Ocorre que, em determinado casos, o prazo de prescrição para aplicação de sanção disciplinar é o mesmo prazo para aplicação da sanção penal quando o fato configurar, ao mesmo tempo, ilícito administrativo e penal.

Nesse sentido, em relação aos estatutários federais, o art. 142, § 2.º, da Lei 8.112/1990 dispõe que “os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime”.⁹

Desta forma, o ato de improbidade administrativa praticado por estatutário federal que for tipificado como crime sujeita-se ao prazo prescricional previsto na legislação penal. Nesse caso, o intérprete deve analisar o prazo prescricional previsto para a infração penal e aplicá-lo também à ação de improbidade administrativa.

Existem dois pontos polêmicos na interpretação e na aplicação do art. 142, § 2.º, da Lei 8.112/1990.

O primeiro ponto polêmico reside na aplicação ou não do prazo prescricional da legislação penal à ação de improbidade no caso em que a infração penal sequer chegou a ser investigada pela autoridade competente.

A Primeira Seção do STJ já decidiu que os prazos prescricionais previstos na legislação penal somente serão aplicados às ações de improbidade na hipótese de efetiva averiguação do ilícito penal pelas autoridades competentes, pois, caso contrário, o aplicador do Direito deve observar o prazo de prescrição especificamente previsto no Estatuto funcional, conforme ementa abaixo colacionada:

“Administrativo. Servidor público. Processo administrativo disciplinar. Pena de demissão. Prazo prescricional. Inexistência de apuração criminal. Aplicação do prazo administrativo. Parecer do MPF pela concessão da ordem. Precedentes.

1. A regra geral do prazo prescricional para a punição administrativa de demissão é de cinco anos, nos termos do art. 142, I, da Lei n. 8.112/90, entre o conhecimento do fato e a instauração do processo administrativo disciplinar.

2. Quando o servidor público comete infração disciplinar também tipificada como crime, somente se aplicará o prazo prescricional da legislação penal se os fatos também forem apurados em ação penal.

3. Precedentes: RMS 19.087/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 19.6.2008, DJe 4.8.2008; MS 12.884/DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, julgado em 9.4.2008, DJe 22.4.2008; RMS 18.688/RJ, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 9.2.2005.

4. No presente caso não há notícia de apuração criminal, razão pela qual deve ser aplicado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, previsto no art. 142, I, da Lei n. 8.112/90.

5. É incontroverso nos autos que os fatos desabonadores foram conhecidos pela Administração em 7.4.2000, e que o prazo prescricional foi interrompido em 7.3.2008, com a instauração do Processo Administrativo Disciplinar (PAD), caracterizando a prescrição quinquenal para a punição dos servidores públicos. Segurança concedida.” (Grifo nosso)¹⁰

O segundo ponto polêmico refere-se ao prazo prescricional da legislação penal que deve ser levado em consideração para a propositura da ação de improbidade. Isto porque os prazos de prescrição das sanções penais variam de acordo com a pena. Nesse caso, indaga-se: deve ser aplicado o prazo de prescrição previsto abstratamente para o crime ou aquele que leve em consideração a pena concretamente aplicada?

De acordo com a Terceira Seção do STJ, na hipótese de sentença penal condenatória, o prazo da prescrição, na esfera administrativa, computa-se pela pena in concreto penalmente aplicada, nos termos dos arts. 109 e 110 do CP. Transcreva-se a ementa:

“Procedimento disciplinar. Ilícito penal e administrativo. Prescrição regulada pela lei penal. Sentença condenatória. Aplicação do prazo prescricional pela pena em concreto. Ocorrência da prescrição administrativa.

1. Havendo sentença penal condenatória, o prazo da prescrição, também na esfera administrativa, computa-se pela pena em concreto penalmente aplicada.

2. Na espécie, sendo de três anos a pena aplicada no âmbito penal, o prazo prescricional é de oito anos. Como a administração demorou mais de nove anos para punir a impetrante, ocorreu a prescrição administrativa.

3. Segurança concedida.” (Grifo nosso)¹¹

Aqui, mais uma vez, andou mal o legislador, tendo em vista a natureza extrapenal das sanções de improbidade administrativa e a maior gravidade das sanções previstas na legislação penal, o que justifica, inclusive, a previsão de prazos prescricionais maiores que aqueles estabelecidos na legislação civil.

É verdade que a independência das instâncias não é absoluta, havendo situações de interdependência entre as esferas cível, administrativa e penal. No entanto, não se afigura razoável, em nossa opinião, o estabelecimento de prazos idênticos de prescrição para infrações de gravidade diversa.

Ainda que se admita a aplicação dos prazos prescricionais previstos na legislação penal, entendemos que, ao contrário do que já afirmou o STJ, não seria razoável aplicar o prazo prescricional da legislação penal à ação de improbidade administrativa apenas no caso de efetiva investigação do ilícito penal, sob pena de grave insegurança jurídica e violação à independência mínima das instâncias cível e penal.

6.4.  PRESCRIÇÃO E TERCEIROS

O art. 23 da Lei 8.429/1992 estabelece os prazos de prescrição para aplicação das sanções de improbidade aos agentes públicos, mas não menciona os particulares (terceiros) que induzam ou concorram para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiem sob qualquer forma direta ou indireta.

A omissão legislativa em relação à fixação de prazos prescricionais para as pretensões formuladas em face de terceiros não significa dizer, por certo, que exista imprescritibilidade no caso.

Ao revés, a regra é a prescritibilidade, tendo em vista o princípio da segurança jurídica, e as exceções estão expressa e taxativamente colocadas no texto constitucional.

Nesse contexto, a doutrina tem apresentado interpretações divergentes na definição do prazo adequado de prescrição para as ações de improbidade propostas em face dos terceiros.

De um lado, parcela da doutrina sustenta que, na ausência de regra especial sobre o assunto, deve incidir a regra geral do art. 205 do Código Civil, que prevê o prazo de prescrição de dez anos. Essa é a posição defendida por José dos Santos Carvalho Filho.¹²

O problema da sobredita interpretação é a aplicação de tratamento mais severo ao terceiro que aquele dispensado ao agente público. Não seria razoável admitir a aplicação de sanções de improbidade ao particular em período de tempo maior, quando, na verdade, o agente público é indispensável para a configuração do ato de improbidade e possui deveres diferenciados no tocante à gestão da coisa pública.

Ademais, a analogia, nas hipóteses de omissões legislativas, deve ser buscada, primordialmente, na legislação administrativa que trata das relações jurídico-administrativas e não na legislação civil que tem por destinatários principais – mas não exclusivos – os particulares.

De outro lado, parte da doutrina defende a tese de que o prazo prescricional em relação ao terceiro deve ser o mesmo prazo previsto para o respectivo agente público que praticou, em conjunto, o ato de improbidade. O terceiro jamais responderá pelo ato de improbidade de forma isolada, sendo imperativo que para a ocorrência do ilícito haja a presença de um agente público, o que demonstra a necessidade de aplicação de prazo idêntico de prescrição. A qualidade de agente público, destarte, condiciona a tipificação da improbidade e deve nortear o prazo prescricional em relação ao terceiro. Esse é o entendimento majoritário: Emerson Garcia, José Antonio Lisbôa Neiva, Marino Pazzaglini Filho e Waldo Fazzio Junior.¹³

O STJ já decidiu nesse sentido, conforme demonstra a ementa abaixo transcrita:

“Processual civil e administrativo. Ação civil pública de improbidade administrativa. Requerimento de notificação realizado fora do prazo prescricional. Prescrição. Afastamento. Dies a quo do prazo prescricional. Art. 23, inciso I, da Lei n.º 8.429/92. Extensão. Particular.

(...)

IV – O dies a quo do prazo prescricional, aplicável aos servidores públicos e agentes políticos, previsto no art. 23, inciso I, da Lei n.º 8.429/92, é extensivo aos particulares que se valeram do ato ímprobo, porquanto não haveria como ocorrer tal ilícito sem que fosse em concurso com agentes públicos ou na condição de beneficiários de seus atos.

V – Recursos especiais providos, para afastar a pecha da prescrição e determinar o prosseguimento do feito com as ulteriores providências legais.”¹⁴

Não obstante a intenção de dispensar tratamento uniforme aos agentes públicos e aos terceiros, a interpretação em comento não parece responder à hipótese, por exemplo, em que a prática da improbidade é atribuída, conjuntamente, ao terceiro e a agentes diversos (comissionados, estatutários etc.), integrantes de entes federados diversos (servidores federais, estaduais, distritais e municipais), quando os prazos prescricionais seriam distintos. Qual agente público seria utilizado como paradigma para definição da prescrição em relação ao terceiro?

Entendemos que o prazo prescricional para ação de improbidade em face do terceiro deve ser de cinco anos. Conforme já afirmado anteriormente, as lacunas na legislação administrativa devem ser supridas, preferencialmente, pela aplicação analógica de normas administrativas e não pelo Código Civil. Nesse contexto, a legislação administrativa, normalmente, consagra o prazo prescricional de cinco anos (exemplos: arts. 173 e 174 do CTN; art. 21 da Lei 4.717/1965; Decreto 29.910/1932; art. 54 da Lei 9.784/1999, entre outros), aplicável, portanto, às ações de improbidade administrativa propostas em face do terceiro. O prazo prescricional quinquenal para os terceiros evitaria eventuais discussões em relação às hipóteses de improbidade praticada por agentes diversos, com prazos prescricionais distintos.

6.5.  IMPRESCRITIBILIDADE DA PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO: CONTROVÉRSIAS

Questão polêmica é saber se a pretensão de ressarcimento ao erário submete-se à prescrição. O debate envolve a interpretação do art. 37, § 5.º, da CRFB, que dispõe:

“Art. 37. (...)

§ 5.º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.”

A imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário é sustentada pela maioria da doutrina, como, por exemplo: José dos Santos Carvalho Filho, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Emerson Garcia, Marcelo Figueiredo, Wallace Paiva Martins Júnior, Waldo Fazzio Júnior, Pedro Roberto Decomain, José Antonio Lisbôa Neiva, Mateus Bertoncini e Sérgio Turra Sobrane.¹⁵

Isto porque a referida norma constitucional remete ao legislador a prerrogativa para estabelecer os prazos de prescrição para ilícitos que causem prejuízos ao erário, com a ressalva expressa das ações de ressarcimento.

A regra é a prescrição, definida pelo legislador infraconstitucional, tendo em vista o princípio da segurança jurídica, que tem por objetivo a estabilidade das relações sociais. A exceção é a imprescritibilidade admitida apenas nas hipóteses expressamente previstas na Constituição.

Desta forma, a intenção do legislador constituinte foi consagrar uma exceção à regra geral ao prever a imprescritibilidade das pretensões de ressarcimento ao erário.

O STJ consagrou a imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário, conforme demonstra a ementa abaixo transcrita:

“Processual civil. Ação civil pública. Ato de improbidade. Ação prescrita quanto aos pedidos condenatórios (art. 23, II, da Lei n.º 8.429/92). Prosseguimento da demanda quanto ao pleito ressarcitório. Imprescritibilidade.

1. O ressarcimento do dano ao erário, posto imprescritível, deve ser tutelado quando veiculada referida pretensão na inicial da demanda, nos próprios autos da ação de improbidade administrativa ainda que considerado prescrito o pedido relativo às demais sanções previstas na Lei de Improbidade.

2. O Ministério Público ostenta legitimidade ad causam para a propositura de ação civil pública objetivando o ressarcimento de danos ao erário, decorrentes de atos de improbidade, ainda que praticados antes da vigência da Constituição Federal de 1988, em razão das disposições encartadas na Lei 7.347/85. Precedentes do STJ: REsp 839.650/MG, Segunda Turma, DJe 27/11/2008; REsp 226.912/MG, Sexta Turma, DJ 12/05/2003; REsp 886.524/SP, Segunda Turma, DJ 13/11/2007; REsp 151.811/MG, Segunda Turma, DJ 12/02/2001.

3. A aplicação das sanções previstas no art. 12 e incisos da Lei 8.429/92 se submetem ao prazo prescricional de 05 (cinco) anos, exceto a reparação do dano ao erário, em razão da imprescritibilidade da pretensão ressarcitória (art. 37, § 5.º, da Constituição Federal de 1988). Precedentes do STJ: AgRg no REsp 1.038.103/SP, Segunda Turma, DJ de 04/05/2009; REsp 1.067.561/AM, Segunda Turma, DJ de 27/02/2009; REsp 801.846/AM, Primeira Turma, DJ de 12/02/2009; REsp 902.166/SP, Segunda Turma, DJ de 04/05/2009; e REsp 1.107.833/SP, Segunda Turma, DJ de 18/09/2009.

4. Consectariamente, uma vez autorizada a cumulação de pedidos condenatório e ressarcitório em sede de ação por improbidade administrativa, a rejeição de um dos pedidos, in casu, o condenatório, porquanto considerada prescrita a demanda (art. 23, I, da Lei n.º 8.429/92), não obsta o prosseguimento da demanda quanto ao pedido ressarcitório em razão de sua imprescritibilidade.

5. Recurso especial do Ministério Público Federal provido para determinar o prosseguimento da ação civil pública por ato de improbidade no que se refere ao pleito de ressarcimento de danos ao erário, posto imprescritível.” (Grifo nosso)¹⁶

Da mesma forma, a Súmula 282 do TCU dispõe: “As ações de ressarcimento movidas pelo Estado contra os agentes causadores de danos ao erário são imprescritíveis.”

Ressalte-se, contudo, a existência de tese doutrinária contrária à imprescritibilidade, que sustenta a aplicação do prazo prescricional de dez anos às ações de ressarcimento ao Erário, na forma do art. 205 do CC. Essa é a posição defendida, exemplificativamente, pelos seguintes autores: Marino Pazzaglini Filho e Rita Tourinho.¹⁷

O argumento principal utilizado por aqueles que defendem a prescrição das ações de ressarcimento ao Erário é o fato de que a imprescritibilidade é uma exceção ao princípio da segurança jurídica que só pode ser admitida nos casos expressa e taxativamente colocados no texto constitucional (exemplos: art. 5.º, XLII – “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”; art. 5.º, XLIV – “constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático”), o que não ocorre no art. 37, § 5.º, da CRFB.

Cabe destacar, ainda, a tese defendida por Ada Pellegrini Grinover, no sentido de ser decadencial o prazo para aplicação das sanções previstas no art. 12 da Lei 8.429/1992, ressalvadas as sanções de multa civil e de ressarcimento ao erário, que estão sujeitas ao prazo prescricional do art. 23 da referida Lei. Em última análise, quanto ao debate em torno da interpretação do art. 37, § 5.º, da CRFB, a referida autora sustenta a aplicação da prescrição às ações de ressarcimento.¹⁸

É possível perceber que o tema de (im)prescritibilidade das ações de ressarcimento é bastante polêmico e conta com bons argumentos nas duas formas de interpretação da questão.

De nossa parte, entendemos que as ações de ressarcimento ao erário, por força da interpretação do art. 37, § 5.º, da CRFB, são imprescritíveis.

Todavia, isto não impede que apontemos crítica à opção constituinte. O ideal seria a submissão das ações de ressarcimento ao erário a prazos prescricionais com o intuito de efetivar o princípio da segurança jurídica.

A mesma orientação é apresentada por Fábio Medina Osório que, após ressaltar que até mesmo o crime de homicídio sujeita-se a prazo prescricional, critica a opção adotada pelo Constituinte e defende que o ideal seria a fixação de prazo de prescrição – ainda que elevado – para o ressarcimento ao erário, uma vez que a imprescritibilidade “gera uma intolerável insegurança jurídica”.¹⁹

Trata-se, por óbvio, de sugestão doutrinária que depende de alteração da Constituição Federal, sendo certo que, atualmente, deve ser observada a imprescritibilidade do art. 37, § 5.º, da CRFB, uma vez que não existe norma constitucional originária inconstitucional.

_____________

¹  STJ, REsp 1.060.529/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.09.2009 (Informativo de Jurisprudência do STJ 406).

²  STJ, REsp 1.107.833/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.09.2009 (Informativo de Jurisprudência do STJ 406); STJ, REsp 1.153.079/BA, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 29.04.2010. Na doutrina, confira-se: CARVALHO FILHO, José dos Santos. Improbidade administrativa: prescrição e outros prazos extintivos, São Paulo: Atlas, 2012, p. 127.

³  MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 381-382. No mesmo sentido: GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 624.

⁴  O art. 142, I, da Lei 8.112/1990 dispõe: “Art. 142. A ação disciplinar prescreverá: I – em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão”.

⁵  STJ, AgRg no MS 11.170/DF, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Terceira Seção, DJe 04.08.2008; STJ, MS 10.078/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Terceira Seção, DJ 26.09.2005, p. 171 (Informativo de Jurisprudência do STJ 257).

⁶  MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 384.

⁷  CARVALHO FILHO, José dos Santos. Improbidade administrativa: prescrição e outros prazos extintivos. São Paulo: Atlas, 2012. p. 183.

⁸  Sobre a analogia no Direito Administrativo, vide: OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Princípios do direito administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 48-54.

⁹  Outros diplomas legais possuem previsão semelhante, tal como ocorre no art. 244, parágrafo único, da LC 75/1993 (Lei Orgânica do Ministério Público da União), que estabelece: “Art. 244. (...) Parágrafo único. A falta, prevista na lei penal como crime, prescreverá juntamente com este”.

¹⁰  STJ, MS 15.462/DF, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 22.03.2011 (Informativo de Jurisprudência do STJ 466). No mesmo sentido: STJ, MS 12.666/DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, DJe 10.03.2011 (Informativo de Jurisprudência do STJ 464).

¹¹  STJ, MS 12.414/DF, Rel. Min. Nilson Naves, Terceira Seção, DJe 24.05.2010 (Informativo de Jurisprudência do STJ 417). Vide, ainda: MS 14.040/DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, DJe 23.08.2011 (Informativo de Jurisprudência do STJ 474). Em sentido contrário, sustentando a aplicação do prazo prescricional penal para pena em abstrato, vide: CARVALHO FILHO, José dos Santos. Improbidade administrativa: prescrição e outros prazos extintivos. São Paulo: Atlas, 2012. p. 164.

¹²  CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 1.015.

¹³  GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 630; NEIVA, José Antonio Lisbôa. Improbidade administrativa: legislação comentada artigo por artigo. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p. 282; PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 235; FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Atos de improbidade administrativa: doutrina, legislação e jurisprudência. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 338.

¹⁴  STJ, REsp 704.323/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ 06.03.2006, p. 197.

¹⁵  CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 1.014-1.015; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 829-830; GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 620; FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 247; MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 385; FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Atos de improbidade administrativa: doutrina, legislação e jurisprudência. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 337; DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. p. 392; NEIVA, José Antonio Lisbôa. Improbidade administrativa: legislação comentada artigo por artigo. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p. 285; BERTONCINI, Mateus. Ato de improbidade administrativa: 15 anos da Lei n.º 8.429/1992. São Paulo: RT, 2007. p. 242; SOBRANE, Sérgio Turra. Improbidade administrativa: aspectos materiais, dimensão difusa e coisa julgada. São Paulo: Atlas, 2010. p. 198.

¹⁶  STJ, REsp 1.089.492/RO, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 18.11.2010 (Informativo de Jurisprudência do STJ 454). Vide também: REsp 1.069.723/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 02.04.2009 (Informativo de Jurisprudência do STJ 384).

¹⁷  PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 236-238; TOURINHO, Rita. A prescrição e a Lei de Improbidade Administrativa. Revista Eletrônica de Direito do Estado, Salvador, n. 12, out.-dez. 2007. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 10 jan. 2012.

¹⁸  GRINOVER, Ada Pellegrini. Ação de improbidade administrativa: decadência e prescrição. Interesse Público, Porto Alegre, n. 33, p. 88, set.-out. 2005.

¹⁹  OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. 2. ed. São Paulo: RT, 2005. p. 540, nota 56.

Parte 2 – Direito Processual

Daniel Amorim Assumpção Neves

7.1.  CONCEITO

A ideia de criação de microssistemas jurídicos foi muito bem desenvolvida no campo do Direito material, sendo os estudos mais aprofundados sobre o tema apresentados por civilistas. Mesmo em outros campos do Direito material, tais como o Direito Trabalhista e o Penal, existem estudos e aplicação da ideia de microssistema. Acredito que até mesmo no Direito Processual tal ideia não se limita à tutela coletiva, havendo doutrina, por exemplo, que fala em microssistema processual criado pelas três leis que regulamentam os Juizados Especiais (Leis 9.099/1995, 10.259/2001 e 12.153/2009).¹

Há uma pluralidade de normas processuais que regulamentam a tutela coletiva no Direito pátrio, o que naturalmente complica sua aplicação no caso concreto, com discussões por muitas vezes acaloradas sobre qual norma aplicar. É um problema que poderia ter sido resolvido, mas a opção legislativa não seguiu o desejo da maior parte da doutrina especializada.

Existe um Código Modelo de Processos Coletivos para Iberoamérica, aprovado nas Jornadas do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual, na Venezuela, em outubro de 2004. Contribuíram para a elaboração desse Código Modelo especialistas ibero-americanos de diversos países, sendo brasileiros Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe, Antonio Gidi e Aluísio de Castro Mendes. Como o próprio nome sugere, entretanto, trata-se apenas de um modelo, que serve, quando muito, para comparação com o Direito vigente em nosso País. De qualquer forma, trata-se de compilação, em um só Código, de todas as normas processuais da tutela coletiva.

Certamente influenciado pelo Código Modelo de Processos Coletivos para Ibero-América, teve início em território nacional um movimento para a elaboração de um Código de Processo Civil coletivo. Depois de muitas idas e vindas, o projeto, que desistiu da ideia originária de novo Código e passou a propor uma revisão substancial da Lei 7.347/1985, para que passasse a ser o diploma processual coletivo (Projeto de Lei 5.139/2009), foi rejeitado na Comissão de Constituição e Justiça,² sendo interposto recurso pelo relator e por outros deputados contra tal decisão. Finalmente, em 17 de março de 2010, o projeto de lei foi rejeitado pela Câmara dos Deputados.

Esse brevíssimo histórico é importante porque demonstra que houve uma tentativa legislativa de reunião de todas as normas processuais da tutela coletiva num só diploma legal. Ocorre, entretanto, que o objetivo da maior parte da doutrina não foi atendido, de forma que, atualmente, o sistema processual da tutela coletiva está espalhado por inúmeras leis, o que exige do intérprete o reconhecimento da existência de um microssistema de tutela processual coletiva.

Registre-se, antes de tudo, que o termo microssistema coletivo não é tranquilo na doutrina, havendo aqueles que preferem falar em minissistema³ e outros que preferem falar em sistema único coletivo.⁴ São diferentes nomenclaturas para praticamente o mesmo raciocínio, de forma que a adoção de uma ou de outra não gera qualquer repercussão prática relevante. Adoto o termo microssistema coletivo por parecer o mais adequado, sendo, inclusive, consagrado no Superior Tribunal de Justiça.⁵ O mais importante é a definição de como as leis que compõem o microssistema se relacionam e como esse se relaciona com o Código de Processo Civil.

São inúmeras as leis que compõem o microssistema coletivo, podendo ser citadas: Lei 4.717/1965 (Ação Popular); Lei 6.938/1981 (Lei da Política Nacional do Meio Ambiente); Lei 7.347/1985 (Ação Civil Pública); Constituição Federal de 1988; Lei 7.853/1989 (Lei das Pessoas Portadoras de Deficiência); Lei 7.913/1989 (Lei dos Investidores dos Mercados de Valores Imobiliários); Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente); Lei 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor); Lei 8.492/1992 (Lei de Improbidade Administrativa); Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso); e Lei 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurança).

Apesar da inegável pluralidade de leis a compor o microssistema coletivo, a doutrina parece ser tranquila no sentido de ser o núcleo duro desse microssistema formado pela Lei da Ação Civil Pública e pelo Código de Defesa do Consumidor.⁶ Para alguns, inclusive, só existiria o Código de Defesa do Consumidor e a ação civil pública, regulada pela Lei 7.347/1985 e reafirmada, contrariada ou complementada pelas demais leis mencionadas.⁷ Seja como for, não há como se negar a relevância das Leis 7.347/1985 e 8.078/1990 para o microssistema coletivo.

Com relação à escolha da norma que deve ser aplicada no caso concreto, são três passos: (i) definir dentro do núcleo duro qual norma deve ser aplicada; (ii) fora do núcleo duro, como normas de outras leis que compõem o microssistema devem ser aplicadas; (iii) fora do microssistema, como devem ser aplicadas as regras do Código de Processo Civil.

Em resposta ao primeiro passo, há corrente doutrinária que defende primeiro a aplicação das normas da Lei da Ação Civil Pública, deixando para aplicação em segundo plano, no que for cabível, as normas previstas no Código de Defesa do Consumidor,⁸ enquanto outra corrente entende que, sendo a relação de Direito material de consumo, a aplicação da Lei de Ação Civil Pública se aplica subsidiariamente.⁹ O primeiro entendimento é preferível em razão da expressa previsão contida no art. 21 da Lei 7.347/1985.

De qualquer forma, é possível entender que não exista propriamente uma ordem preestabelecida entre os dois diplomas legais. Na realidade, são raras as hipóteses de conflito entre normas desses dois diplomas legais, servindo o segundo para especificar normas existentes no primeiro, como ocorre, por exemplo, no caso da competência, ou para incluir novidades, como ocorre com a expressa previsão de tutela coletiva aos direitos individuais homogêneos. Normas do diploma mais antigo, modificadas posteriormente, também são aplicáveis no diploma mais recente, como o famigerado art. 16 da LACP. Como se nota, há uma quase perfeita interação entre os dois diplomas que formam o núcleo duro do microssistema coletivo.

Mais complexa e interessante para o tema ora enfrentado é a solução de conflito entre o núcleo duro formado pelas duas leis e as demais leis extravagantes que compõem o microssistema. Para parcela da doutrina, primeiro deve-se aplicar o núcleo duro, e somente não havendo norma lá prevista, as demais leis,¹⁰ enquanto outros entendem que primeiro deve-se analisar as leis específicas, e somente na hipótese de omissão se passar à aplicação das normas que compõem o núcleo duro.¹¹

Caso seja necessária a determinação a priori e de forma abstrata de qual lei deve prevalecer, tem mais lógica o segundo entendimento, aplicando-se antes a norma prevista em lei específica e, somente diante de sua omissão, a norma geral prevista no núcleo duro do microssistema coletivo. Não parece, entretanto, que deva ser sempre essa a melhor solução, porque é possível que a norma específica seja menos benéfica para a tutela do direito do que aquela prevista de forma genérica na Lei de Ação Civil Pública ou no Código de Defesa do Consumidor.

Haveria até mesmo uma terceira via, a de que dentro do microssistema coletivo deve ser sempre aplicável a norma mais benéfica à tutela do direito material discutido no processo, sendo irrelevante se determinada por norma específica ou geral, anterior ou posterior, ou qualquer outra forma de interpretação de normas. Esse entendimento tem como mérito uma proteção mais efetiva ao direito material coletivo lato sensu, independentemente da espécie de direito e do diploma legal criado pelo legislador para tutelá-lo, mas gera relativa insegurança jurídica por não criar bases objetivas para aferição da norma aplicável ao caso concreto.

Por fim, a aplicação das normas existentes no Código de Processo Civil será imprescindível, mas para isso é indispensável que não exista norma expressa aplicável ao caso concreto dentro do próprio microssistema.¹² Além disso, a norma processual presente no Código de Processo Civil não pode afrontar os princípios do processo coletivo, o que leva a doutrina a afirmar que a aplicação não deve ser subsidiária, mas sim eventual.

7.2.  MICROSSISTEMA COLETIVO E A AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

A Lei 8.429/1992, apesar de sua inegável relevância na efetiva tutela do patrimônio público e da moralidade administrativa, não compõe o núcleo duro do microssistema coletivo, de forma que é importante determinar como essa lei se relaciona com as Leis 7.347/1985 e 8.078/1990. Aparentemente, é mais próxima a relação com a Lei de Ação Civil Pública, havendo até mesmo corrente doutrinária que defende a natureza de ação civil pública diferenciada da ação de improbidade administrativa, conforme analisado no Capítulo 14, item 14.4. Apesar disso, não é recomendável, ao menos a priori, descartar a aplicação também do Código de Defesa do Consumidor, ainda que de forma subsidiária.

Conforme visto, sempre que a lei específica, no caso, a Lei 8.429/1992, não tiver previsão a respeito de algum aspecto processual, deve-se buscar no núcleo duro do microssistema a solução. Os exemplos são variados: (a) o regime da coisa julgada, que seguirá as previsões do art. 16 da LACP e arts. 103 e 104 do CDC, apesar da polêmica analisada no Capítulo 14, subitem 14.1; (b) o inquérito civil patrocinado pelo Ministério Público, que seguirá as regras previstas no art. 9.º da LACP; (c) concessão de liminar nos termos do art. 12 da LACP; (d) concessão excepcional de efeito suspensivo aos recursos, nos termos do art. 14 da LACP; (e) o dever funcional atribuído ao Ministério Público de executar a sentença de procedência, conforme prevê o art. 15 da LACP; e (f) as regras de isenção no recolhimento de custas e de condenação em honorários advocatícios, inclusive suas exceções, nos termos dos arts. 17 e 18 da LACP e 87 do CDC.

E mesmo normas que não compõem o núcleo duro do microssistema coletivo terão aplicação na ação de improbidade administrativa, sempre que, além da omissão da Lei 8.492/1992, também não se encontrar norma aplicável nas Leis 7.347/1985 e 8.078/1990. A relevância, nesse caso da Lei 4.717/1965 (Lei da Ação Popular), é inquestionável. Tome-se como exemplo a regra que regulamenta a desistência e o abandono da causa previsto no art. 9.º de referida lei, o prazo de 15 dias para o juiz sentenciar a demanda, sob pena de aplicação de sanções administrativas, nos termos do art. 7.º, VI, e parágrafo único, o reexame necessário previsto no art. 19,¹³ ou ainda o art. 6.º, § 3.º, da mesma lei, aplicável à ação de improbidade administrativa inclusive em razão da expressa previsão do art. 17, § 3.º, da Lei 8.429/1992.

Questão mais interessante surge quando norma expressa da Lei 8.429/1992 contraria a previsão constante no núcleo duro do microssistema, até porque se colidir com qualquer outra lei de ação coletiva que não faça parte do núcleo duro parece não haver dúvida pela preferência da aplicação da norma específica prevista na Lei de Improbidade Administrativa.

A situação mais interessante é a previsão da legitimidade ativa para a propositura tanto das ações cautelares previstas em lei como da ação principal de improbidade administrativa. Nos arts. 5.º da LACP e 82 do CDC há a consagração de multifacetária legitimidade, sendo variados e de diferentes naturezas os legitimados ativos, enquanto o art. 17, caput, da LIA limita a legitimidade ativa ao Ministério Público e à pessoa jurídica interessada. Afinal, quem são os legitimados ativos da ação de improbidade administrativa?

Como já afirmado, existem duas técnicas para se resolver tal conflito.

Adotando-se a regra de aplicação da norma mais benéfica à tutela do direito difuso de proteção ao patrimônio público e a moralidade administrativa, deve ser aplicada a norma independentemente de sua localização. No caso, quanto mais legitimados à propositura da ação coletiva, melhor se atenderá a tutela do direito difuso, devendo-se aplicar à ação de improbidade administrativa os arts. 5.º da LACP e 82 do CDC. Há doutrina que defende tal entendimento, com a natural ampliação da legitimidade ativa na ação coletiva ora analisada.¹⁴ Por outro lado, preferindo-se a norma específica, independentemente de seu teor, a legitimidade ativa da ação de improbidade administrativa será limitada tão somente aos dois sujeitos previstos no art. 17, caput, da LIA. No caso, a norma específica prefere à norma geral.

Conforme se pode notar de uma análise casuística sobre o tema, não há uma solução definitiva para tal impasse. Na realidade, o que se nota no dia a dia forense e mesmo no plano acadêmico é uma aplicação indiscriminada das duas regras, de forma que ora se prefere a norma mais benéfica e ora se prefere a norma específica. As variáveis do caso concreto determinam qual a melhor técnica a ser aplicada.

Na hipótese da legitimidade ativa da ação de improbidade administrativa, entendo que a opção pela aplicação do art. 17, caput, da LIA em sua literalidade deva ser prestigiada, sendo essa a opinião da doutrina majoritária.¹⁵ Para parcela da doutrina, foi a forma encontrada pelo legislador para evitar possíveis abusos contra a honra dos agentes públicos.¹⁶ Considero, entretanto, que são as penas de natureza político-administrativa analisadas no Capítulo 13, item 13.5.4, que só podem ser pedidas nessa espécie de ação coletiva, que justificam o maior cuidado que o legislador pretendeu imprimir à legitimidade ativa, restando franqueada aos legitimados dos arts. 5.º da LACP e 82 do CDC a ação civil pública e ao cidadão a ação popular, ainda que nesses casos limitadas aos pedidos de anulação do ato ilícito e de condenação a reparação do dano causado ao patrimônio público, quando existente.

Outro interessante exemplo diz respeito ao destino de dinheiro arrecadado na ação de improbidade administrativa. Nos termos do art. 18 da LIA, havendo condenação à reparação do dano ou ao perdimento de bens havidos ilicitamente, o pagamento ou reversão dos bens será realizado em benefício da pessoa jurídica prejudicada pelo ato de improbidade administrativa. Já o art. 13 da LACP prevê que, havendo condenação em dinheiro, o produto arrecadado será destinado ao FDD (Fundo de Direitos Difusos), regulamentado pelo Decreto 1.306/1994.

Conforme analisado com a devida profundidade nos subitens 13.5.4.2 e 13.5.4.3, do Capítulo 13, na ação de improbidade administrativa prefere-se a aplicação da norma específica consagrada no art. 18 da LIA. Trata-se, inclusive, de interessante hipótese na qual a melhor doutrina sugere a mesma solução para o produto arrecadado em ação civil pública ou ação popular sempre que identificada a pessoa jurídica lesada pelo ato ilícito impugnado na demanda.

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¹  CÂMARA, Alexandre Freitas. Juizados Especiais Cíveis Estaduais e Federais: uma abordagem crítica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 3-5.

²  GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999. p. 35-39.

³  GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999. p. 33.

⁴  GOMES JR., Luiz Manoel; FAVRETO, Rogério. Anotações sobre o projeto da nova lei da ação civil pública: análise histórica e as suas principais inovações. In: MOREIRA, Alberto Camina; ALVAREZ, Anselmo Pietro; BRUSCHI, Gilberto Gomes (Coords.). Panorama atual das tutelas individual e coletiva. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 530-531.

⁵  STJ, REsp 1.106.515/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 16.12.2010, DJE 02.02.2011 (julgado que também menciona o termo minissistema); STJ, AgRg no Ag 1.249.132/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, j. 24.08.2010, DJE 09.09.2010; STJ, REsp 1.117.453/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 24.08.2010, DJE 30.09.2010.

⁶  ANDRIGHI, Fátima Nancy. Reflexões acerca da representatividade adequada nas ações coletivas passivas. Panorama atual das tutelas individual e coletiva. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 338; LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. São Paulo: RT, 2002. n. 4.10, p. 148.

⁷  GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999. p. 33-34.

⁸  CARVALHO FILHO, José dos Santos. Ação civil pública. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 479; DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil. 4. ed. Salvador: JusPodivm, 2009. v. 4, p. 53.

⁹  NERY JR., Nelson. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor – comentado pelos autores do anteprojeto. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. v. I, p. 221.

¹⁰  DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil. 4. ed. Salvador: JusPodivm, 2009. v. 4, p. 53.

¹¹  ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 547; GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Comentários à nova lei de Mandado de Segurança. São Paulo: Método, 2009. p. 112-113; KLIPPEL, Rodrigo; NEFFA JR., José. Comentários à Lei de Mandado de Segurança. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 340-341.

¹²  GOMES JR., Luiz Manoel; FAVRETO, Rogério. Anotações sobre o projeto da nova lei da ação civil pública: análise histórica e as suas principais inovações. In: MOREIRA, Alberto Camina; ALVAREZ, Anselmo Pietro; BRUSCHI, Gilberto Gomes (Coords.). Panorama atual das tutelas individual e coletiva. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 531.

¹³  STJ, 2.a Turma, AgRg no REsp 1.219.033/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 17.03.2011, DJe 25.04.2011; STJ, 2.a Turma, REsp 1.108.542/SC, Rel. Min. Castro Meira, j. 19.05.2009, DJe 29.05.2009.

¹⁴  GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. n. 6.4, p. 650-655; OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade administrativa e sua autonomia constitucional. Belo Horizonte: Forum, 2009, 10.2.2, p. 352-354.

¹⁵  No mesmo sentido: MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnaldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 267; SOBRANE, Sérgio Turra. Improbidade administrativa: aspectos materiais, dimensão difusa e coisa julgada. São Paulo: Atlas, 2010. p. 121-123; GOMES JUNIOR, Luiz Manoel; FAVRETO, Rogério. Comentários à Lei de Improbidade Administrativa. São Paulo: RT, 2010. p. 309; LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. São Paulo: RT, 2002. p. 128; FERRARESI, Eurico. Improbidade administrativa. São Paulo: Método, 2011. p. 174-175; MARQUES, Sílvio Antonio. Improbidade administrativa. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 197.

¹⁶  SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. Improbidade administrativa. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, 4.2.2.5, p. 244.

8.1.  AÇÃO DE NATUREZA CIVIL

A Lei 8.429/1992 pode sugerir ao intérprete mais afoito uma natureza penal ou até mista da ação de improbidade administrativa. O Capítulo III tem como título “Das penas”, enquanto o Capítulo VI trata “Das disposições penais”. O art. 17, § 7.º, prevê uma fase preliminar de recebimento da petição inicial sob o crivo do contraditório típico do procedimento penal previsto para os crimes funcionais, no qual se prevê uma fase preliminar de notificação dos demandados para o oferecimento de uma defesa prévia ao recebimento da denúncia (arts. 513 a 515 do CPP). E o mesmo dispositivo, em seu § 12, prevê a aplicação das regras consagradas no art. 221, caput e § 1.º, do CPP nos depoimentos e inquirições.

Não obstante a realidade legislativa descrita, a doutrina, de forma amplamente majoritária, entende que a ação de improbidade administrativa tem natureza civil.¹ É no mesmo sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.² Como lembra a melhor doutrina, o art. 37, § 4.º, da CF, ao prever as sanções imputáveis ao ato de improbidade administrativa, expressa que sua aplicação em ação específica para tal fim não prejudica a ação penal, o que permite a conclusão de não ter a ação de improbidade administrativa natureza penal.³

Restando pacificado o entendimento pela natureza civil da ação de improbidade administrativa, impõe-se determinar se a ação é individual ou coletiva.

8.2.  TUTELA JURISDICIONAL COLETIVA

É tradicional a utilização do termo “tutela coletiva” no dia a dia forense e acadêmico, mas nem sempre tal uso leva em consideração com a devida precisão o significado do termo. Na maioria das vezes, inclusive, o termo é utilizado para designar uma espécie de tutela jurisdicional que tem como objeto um direito coletivo lato sensu, sendo que nesse caso seria até mais adequado o nome “tutela jurisdicional coletiva”.

Para a exata compreensão do tema, portanto, é imprescindível que se determine primeiramente o significado de “tutela jurisdicional”. Por tutela jurisdicional entende-se a proteção prestada pelo Estado quando provocado por meio de um processo, gerado em razão da lesão ou ameaça de lesão a um direito material. Como se pode notar desse singelo conceito, a tutela jurisdicional é voltada para tutela do direito material, daí ser correta a expressão “tutela jurisdicional de direitos materiais”, empregada por parcela da doutrina.

Como existem crises de diferentes naturezas, é natural que o sistema crie e disponibilize às partes diferentes formas de tutelas jurisdicionais, com procedimentos distintos e objetivos próprios. De qualquer forma, apesar dessa diversidade, havendo uma ameaça ou uma violação a direito, o Estado é provocado – o instrumento de provocação é o processo – e, quando essa solução é dada, quando a crise jurídica é superada, tem-se a concessão de uma tutela jurisdicional do direito material.

A tutela jurisdicional pode ser dividida de diferentes formas, bastando para tanto que se adotem diferentes critérios. Assim, tem-se a distinção entre jurisdição voluntária e contenciosa, penal e civil, preventiva e ressarcitória, comum e específica etc. Essas classificações, que têm importância meramente acadêmica, considerando-se a unidade da jurisdição, sempre dependerão do critério escolhido pela doutrina, não sendo diferente com a distinção existente entre tutela jurisdicional individual e coletiva, que adota como critério de distinção a espécie de direito material tutelado.

A tutela jurisdicional individual é a tutela voltada à proteção dos direitos materiais individuais, sendo fundamentalmente regulamentada pelo Código de Processo Civil, além, é claro, de diversas leis extravagantes, tais como a Lei de Locações, a Lei dos Juizados Especiais, a Lei de Execução Fiscal etc. A tutela jurisdicional coletiva, entretanto, não se resume à tutela de direitos coletivos, ainda que seja aceita a expressão “direitos coletivos lato sensu” para designar as espécies de direito material protegidas por esse tipo de tutela.

Dessa forma, a tutela coletiva deve ser compreendida como uma espécie de tutela jurisdicional voltada a determinadas espécies de direitos materiais. A determinação de quais sejam esses direitos é tarefa do legislador, não havendo uma necessária relação entre a natureza do direito tutelado e a tutela coletiva. Significa dizer que mesmo direitos de natureza individual podem ser protegidos pela tutela coletiva, bastando, para isso, que o legislador expressamente determine a aplicação desse tipo de sistema processual – microssistema coletivo – a tais direitos. Essa parece ser a opção do sistema pátrio, ainda que parcela da doutrina teça críticas a tal ampliação do âmbito de aplicação da tutela coletiva.⁴

É exatamente o que ocorre com o direito individual homogêneo que, mesmo tendo natureza individual, é objeto de tutela coletiva por expressa previsão do Código de Defesa do Consumidor. O mesmo ocorre com os direitos individuais indisponíveis do idoso, da criança e do adolescente, desde que a ação coletiva seja promovida pelo Ministério Público, nos termos dos arts. 15, 74 e 79 da Lei 10.741/2001 (Estatuto do Idoso)⁵ e arts. 11, 201, V, e 208, VI e VII, da Lei 8.069/1990 (ECA).⁶

As variadas espécies de direito material protegidas pela tutela coletiva, tanto de natureza transindividual (difuso e coletivo), como de natureza individual (individual homogêneo e indisponíveis de determinados sujeitos), não desvirtuam a tutela jurisdicional coletiva, porque apesar de limitada a determinados direitos, a tutela jurisdicional coletiva é una, sendo aplicada a todos eles de maneira basicamente indistinta. É natural que existam algumas particularidades, que devem ser sempre consideradas no caso concreto,⁷ mas nunca aptas a desvirtuar o núcleo duro dessa espécie de tutela jurisdicional. Significa dizer que, apesar de alguma influência em decorrência da espécie de direito tutelado, as principais regras que compõem o microssistema coletivo serão sempre as mesmas.

A tutela jurisdicional coletiva, portanto, nada mais é que um conjunto de normas processuais diferenciadas (espécie de tutela jurisdicional diferenciada⁸), diferentes daquelas aplicáveis no âmbito da tutela jurisdicional individual.

No âmbito do microssistema coletivo isso significa adequar institutos tradicionais consagrados pelo Código de Processo Civil às exigências do direito material tutelado. Institutos processuais, tais como a competência, a conexão e continência, a legitimidade, a coisa julgada, a liquidação da sentença etc., recebem na tutela coletiva um tratamento diferenciado, variando o grau de distinção do tratamento recebido pelos mesmos institutos no Código de Processo Civil.

Por tutela diferenciada volta-se o processualista às exigências do direito material apresentadas no caso concreto. Nota-se que, apesar de serem ciências autônomas, o Direito processual e o Direito material estão ligados de maneira indissociável, servindo o processo como instrumento estatal de efetiva proteção ao direito material. Como as várias crises de direito material têm diversas particularidades, é necessário percebê-las, adequando-se o procedimento no caso concreto para que a tutela jurisdicional seja efetivamente prestada com a qualidade que dela se espera. Tutela jurisdicional diferenciada, assim, representa a adoção de procedimentos e técnicas procedimentais diferenciadas à luz das exigências concretas para bem tutelar o direito material.⁹

8.3.  NATUREZA DO DIREITO MATERIAL TUTELADO NA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

A forma mais simples de se determinar a natureza jurídica da ação de improbidade administrativa é determinar a espécie de direito material tutelado por ela. Sendo direito difuso, coletivo ou individual homogêneo, certamente será uma ação coletiva, e assim será tratada, com a aplicação do microssistema coletivo. O art. 81, parágrafo único, da Lei 8.078/1990 é o responsável pela conceituação dessas três espécies de direitos coletivos lato sensu.

Nos termos do art. 81, parágrafo único, os interesses ou direitos difusos são direitos transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato. Como se pode notar do conceito legal de direito difuso, essa espécie de direito é composta por quatro elementos cumulativos.

Afirmar que o direito difuso é transindividual é determinar a espécie de direito pelo seu aspecto subjetivo, ou seja, por quem é seu titular. O direito transindividual, também chamado de metaindividual ou supraindividual, é aquele que não tem como titular um indivíduo.

Como se pode notar, o conceito de direito transindividual é residual, aplicando-se a todo direito material que não seja de titularidade de um indivíduo, seja ele pessoa humana ou jurídica, de direito privado ou público. No caso específico do direito difuso, o titular é a coletividade, representada por sujeitos indeterminados e indetermináveis.

O segundo elemento é a natureza indivisível, voltada para a incindibilidade do direito, ou seja, o direito difuso é um direito que não pode ser fracionado entre os membros que compõem a coletividade. Dessa forma, havendo uma violação ao direito difuso, todos suportarão por igual tal violação, o mesmo ocorrendo com a tutela jurisdicional, que, uma vez obtida, aproveitará a todos, indistintamente.¹⁰

Ao prever o terceiro elemento que compõe o direito difuso, o art. 81, parágrafo único, I, do CDC, comete um equívoco ao afirmar que a titularidade desse direito é de pessoas indeterminadas. Na realidade, os titulares não são sujeitos indeterminados, mas sim a coletividade. Essa coletividade, naturalmente, é formada por pessoas humanas indeterminadas, mas o direito difuso não as considera como indivíduos, mas tão somente como sujeitos que compõem a coletividade, como integrantes dessa coletividade.

Com essas considerações deve ser interpretado o dispositivo legal ora mencionado, e nesses termos se compreender que o titular do direito difuso é a coletividade, por sua vez composta por sujeitos indeterminados e indetermináveis, ou seja, sujeitos que não são e nem podem ser determinados individualmente. Na realidade, como lembra a melhor doutrina, admite-se uma indeterminabilidade relativa; mesmo que seja possível a determinação, sendo a mesma extremamente difícil e trabalhosa, o direito continua a ser difuso.¹¹

Por fim, o último elemento apontado pelo dispositivo legal ora analisado na conceituação do direito difuso é a circunstância de estarem todos os sujeitos que compõem a coletividade ligados por uma situação de fato, sendo dispensável que entre eles exista qualquer relação jurídica.

Exemplo classicamente dado de direito difuso é o da propaganda enganosa.¹² Por meio de anúncio que induz o consumidor a erro, um fornecedor tenta vender produto ou serviço que jamais será apto a atender às expectativas deixadas pela propaganda. O simples fato de ser veiculada uma campanha publicitária enganosa é suficiente para que todos os consumidores, potencialmente expostos a tal campanha, passem a compor a coletividade consumerista afrontada pela violação cometida pelo fornecedor.

Outro interessante exemplo é o da colocação no mercado de produtos com alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança dos consumidores.¹³ Novamente, será uma circunstância de fato que reunirá os consumidores numa coletividade afrontada pela conduta do fornecedor. Da mesma forma ocorre com a poluição gerada por uma fábrica por meio de emissão de gases poluentes no ar.

Não parece haver dúvida de que o direito à proteção do patrimônio público e da moralidade pública é um direito difuso, nos exatos termos do art. 81, parágrafo único, I, do CDC. Trata-se de direito que tem como titular a coletividade, sendo, portanto, transindividual. A natureza é indiscutivelmente indivisível, não sendo possível proteger ou violar o patrimônio público ou a moralidade administrativa somente para alguns sujeitos que compõem a coletividade e não para outros. Os sujeitos beneficiados pela tutela são indeterminados e indetermináveis, sendo reunidos por uma situação de fato, o ato de improbidade administrativa.

Significa dizer que o direito material tutelado na ação de improbidade administrativa é um direito difuso, de forma a ser essa uma espécie de ação coletiva, tutelada pelo microssistema coletivo.¹⁴

8.4.  A AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA É AÇÃO CIVIL PÚBLICA?

Existe no âmbito doutrinário discussão a respeito da relação existente entre a ação de improbidade administrativa e a ação civil pública. Para alguns, a ação de improbidade administrativa não é espécie de ação civil pública,¹⁵ havendo, inclusive, aqueles que preferem uma aproximação com a ação popular.¹⁶ Para outra corrente doutrinária, a ação de improbidade administrativa é uma espécie de ação civil pública,¹⁷ sendo esse o entendimento consagrado no Superior Tribunal de Justiça.¹⁸ A discussão, entretanto, não tem grande repercussão prática.

Conforme ensina a melhor doutrina, a nomeação das ações é algo ultrapassado, condizente com uma época imanentista do processo, na qual não se conseguia distinguir o Direito material do Direito Processual. Portanto, chamar a ação regulada pela Lei 8.429/1992 de ação civil pública ou não é formalidade que não muda a realidade: uma ação coletiva que visa a tutela do patrimônio público e da moralidade administrativa regida pela Lei 8.429/1992 e subsidiariamente pelo microssistema coletivo e pelo Código de Processo Civil.¹⁹

Na realidade, o direito difuso tutelado por meio da ação regulamentada pela Lei 8.429/1992 pode ser objeto de ação popular, de ação civil pública e de ação de improbidade administrativa.

As hipóteses de cabimento da ação popular encontram-se previstas no art. 5.º, LXXIII, da CF, sendo possível dividi-las em três: (a) anulação de ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe; (b) anulação de ato lesivo à moralidade administrativa; (c) anulação de ato lesivo ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. No art. 1.º, caput, da Lei de Ação Popular, está consagrada a lesividade ao patrimônio público como fundamento para a ação popular, enquanto o § 1.º do mesmo dispositivo conceitua o patrimônio público a ser protegido como bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico.

Já se pode adiantar a amplitude de tutela derivada da reunião dos dispositivos legais mencionados, sendo tranquilo o entendimento de que por meio da ação popular, tutelam-se tanto os bens materiais que compõem o patrimônio público como também os bens imateriais. Ao prever a tutela do meio ambiente e do patrimônio histórico e cultural, o legislador passou a permitir, por meio da ação popular, a tutela de bens pertencentes não a uma pessoa jurídica de direito público específica, mas a toda a coletividade. Como bem ensina a doutrina, é tão lesiva ao patrimônio público a destruição de um prédio sem valor econômico, mas de grande relevância artística, como a alienação de um imóvel por preço vil, realizada por favoritismo.²⁰

O art. 5.º, LXXIII, da CF, ao mencionar expressamente a existência de um ato lesivo, pode passar a enganosa impressão de que as omissões que violam os valores tutelados pela ação popular não permitem o ingresso de tal ação. Não é esse, entretanto, o melhor entendimento, porque a lesão ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural também pode decorrer de omissão.²¹ Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de decidir que tanto o ato comissivo quanto o ato omissivo podem ser objeto de ação popular.²²

No art. 1.º da Lei 7.347/1985 estão previstos os direitos tutelados pela ação civil pública, sendo relevante notar que, em decorrência da previsão contida no inciso IV do dispositivo legal, o rol legal é meramente exemplificativo. Se quaisquer direitos difusos e coletivos podem ser tutelados por meio da ação civil pública, naturalmente se admitirá essa ação na tutela do patrimônio público e da moralidade administrativa.

O que importa é reconhecer as especialidades presentes na ação de improbidade administrativa, parecendo ser esse um denominador comum entre todos que já tiveram a oportunidade de se debruçar sobre o tema. Não vejo problemas em falar em ação civil pública de improbidade administrativa, desde que se leve em conta as particularidades procedimentais, em especial a legitimação ativa limitada, a fase de defesa prévia e o pedido de aplicação das genuínas penas, previsto no art. 12 da LIA.

Fala-se em “genuínas penas” porque no art. 12 da Lei 8.429/1992 não existem somente penas privativas da ação de improbidade administrativa. Na realidade, nem só de penas vive o dispositivo legal mencionado, sendo certo que as tutelas que não são genuinamente uma sanção podem ser obtidas em outras espécies de ação, coletiva ou individual. Conforme analisado com a devida profundidade no Capítulo 13, item 13.5.4, o perdimento de bens e valores e a reparação do dano têm natureza reparatória, sendo penas genuínas apenas a perda da função pública, a suspensão dos direitos políticos, a multa civil, a proibição de contratação com o Poder Público e o recebimento de incentivos e subsídios.

Entendo que para a distinção entre essas três espécies de ação coletiva deve se levar em conta essencialmente o pedido formulado na petição inicial. Isso porque os pedidos de natureza reparatória podem ser veiculados em qualquer uma das ações coletivas analisadas, mas a aplicação das genuínas penas previstas pelo art. 12 da LIA só pode ser veiculada numa ação de improbidade administrativa. Não pode, portanto, o cidadão (por meio de ação popular) ou qualquer outro legitimado coletivo (por meio da ação civil pública) que não o Ministério Público e a pessoa jurídica interessada formular tal pretensão.

Como defendo que a extinção anômala do processo deve ser evitada sempre que possível, entendo que sendo feito tal pedido por legitimado não previsto no art. 17, caput, da LIA, seja caso de diminuição subjetiva da demanda, com a exclusão de tal pedido e sua continuidade visando somente a reparação do dano causado ao patrimônio público e eventualmente o pedido de anulação do ato administrativo. Não vejo qualquer problema em transformar uma ação de improbidade administrativa proposta por parte ilegítima em ação popular ou civil pública, com as consequentes adaptações procedimentais.

Definida a ação coletiva como sendo de improbidade administrativa, deve se aplicar ao caso concreto as regras procedimentais consagradas na Lei 8.429/1992, em especial em seu art. 17, merecendo maior destaque os §§ 7.º e 8.º. Como a ação de improbidade administrativa é espécie de ação coletiva, também se aplicará a seu procedimento regras presentes no microssistema coletivo, em especial aquelas previstas na Lei 7.347/1985.

_____________

¹  FERRAZ, Sérgio. Aspectos processuais na lei sobre improbidade administrativa. In: BUENO, Cássio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende (Coord.) Improbidade administrativa – questões polêmicas e atuais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 413; DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. 9.2.1, p. 228; FIGUEIREDO, Lucia Valle. Alguns aspectos tópicas da improbidade administrativa. In: BUENO, Cássio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende (Coord.). Improbidade administrativa – questões polêmicas e atuais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 336; FERRARESI, Eurico. Improbidade administrativa. São Paulo: Método, 2011. p. 170.

²  STJ, 5.a Turma, HC 50.545/AL, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 15.08.2006, DJ 04.09.2006, p. 298.

³  FREIRE JUNIOR, Américo Bedê. A natureza jurídica da ação por ato de improbidade administrativa. In: OLIVEIRA, Alexandre Albagli; CHAVES, Cristiano; GHIGNONE, Luciano (Coord.). Estudos sobre improbidade administrativa – em homenagem ao Prof. J. J. Calmon de Passos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 274.

⁴  ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo. São Paulo: RT, 2006. p. 40-41.

⁵  STJ, 1.a Seção, EREsp 695.665/RS, Rel. Eliana Calmon, j. 23.04.2008, DJe 12.05.2008.

⁶  STJ, 1.a Seção, AgRg no EREsp 837.591/RS, Rel. Min. Castro Meira, j. 23.05.2007, DJe 11.06.2007, p. 259.

⁷  ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo. São Paulo: RT, 2006. p. 40.

⁸  LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. São Paulo: RT, 2002. n. 4.10, p. 147.

⁹  ARMELIN, Donaldo. Tutela jurisdicional diferenciada. RePro, São Paulo, n. 65, jan.-mar. 1992. p. 45; CRUZ E TUCCI, José Rogério. Ação monitória. 2. ed. São Paulo: RT, 1997. p. 14-15; BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 33.

¹⁰  CARVALHO FILHO, José dos Santos. Ação civil pública. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 151.

¹¹  BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A ação popular do direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados interesses difusos. Temas de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1977. p. 112-113.

¹²  ARRUDA ALVIM, Eduardo. Apontamentos sobre o processo das ações coletivas. In: MAZZEI, Rodrigo; NOLASCO, Rita Dias (Coords.). Processo civil coletivo. São Paulo: Quartier Latin, 2005. 28; DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil. 4. ed. Salvador: JusPodivm, 2009. v. 4, p. 74; WATANABE, Kazuo. Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. v. II, p. 72; VIGLIAR, José Marcelo Menezes. Tutela jurisdicional coletiva. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 71.

¹³  WATANABE, Kazuo. Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. v. II, p. 72.

¹⁴  CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. 14.7, p. 1.011; FREIRE JUNIOR, Américo Bedê. A natureza jurídica da ação por ato de improbidade administrativa. In: OLIVEIRA, Alexandre Albagli; CHAVES, Cristiano; GHIGNONE, Luciano (Coord.). Estudos sobre improbidade administrativa – em homenagem ao Prof. J. J. Calmon de Passos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 278; ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 452; SOBRANE, Sérgio Turra. Improbidade administrativa: aspectos materiais, dimensão difusa e coisa julgada. São Paulo: Atlas, 2010. 12.2, p. 255-256.

¹⁵  MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnaldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 257-258; CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. 14.7, p. 1.011; GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 309-343.

¹⁶  FIGUEIREDO, Lucia Valle. Alguns aspectos tópicas da improbidade administrativa. In: BUENO, Cássio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende (Coord.). Improbidade administrativa – questões polêmicas e atuais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 330.

¹⁷  GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 624; ANDRADE, Adriano; MASSON, Cleber; ANDRADE, Landolfo. Interesses difusos e coletivos esquematizado. São Paulo: Método, 2011. n. 6.12.1, p. 728; ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 459; GAJARDONI, Fernando da Fonseca; CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo; CERQUEIRA, Luis Otávio Sequeira de; GOMES JUNIOR, Luiz Manoel; FAVRETO, Rogério. Comentários à Lei de Improbidade Administrativa. São Paulo: RT, 2010. p. 301-302.

¹⁸  Informativo 482/STJ, 2.a Turma, REsp 1.238.466-SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 06.09.2011; Informativo 477/STJ, Corte Especial, Rcl 4.927-DF, Rel. Min. Felix Fischer, j. 15.06.2011.

¹⁹  COSTA, Susana Henriques da. O processo coletivo na tutela do patrimônio público e da moralidade administrativa. São Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 126-127.

²⁰  MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnaldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 173.

²¹  SILVA, José Afonso da. Ação popular constitucional. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 126-127; MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnaldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 177-178.

²²  STJ, 2.a Turma, REsp 889.766/SP, Rel. Min. Castro Meira, j. 04.10.2007, DJ 18.10.2007, p. 333.

9.1.  ESPÉCIES DE LEGITIMIDADE

Conforme tradicional lição doutrinária, a legitimidade para agir (legitimatio ad causam) é a pertinência subjetiva da demanda ou, em outras palavras, é a situação prevista em lei que permite a um determinado sujeito propor a demanda judicial e a um determinado sujeito formar o polo passivo dessa demanda.¹ Tradicionalmente se afirma que serão legitimados ao processo os sujeitos descritos como titulares da relação jurídica de direito material deduzida pelo demandante,² mas essa definição só tem serventia para a legitimação ordinária, sendo inadequada para a conceituação da legitimação extraordinária.

Na tutela individual a regra geral em termos de legitimidade é consagrada no art. 6.º do CPC, ao prever que somente o titular do alegado direito pode pleitear em nome próprio seu próprio interesse, consagrando a legitimação ordinária, com a ressalva de que o dispositivo legal somente se refere à legitimação ativa, mas é também aplicável para a legitimação passiva. A regra do sistema processual, ao menos no âmbito da tutela individual, é a legitimação ordinária, com o sujeito em nome próprio defendendo interesse próprio.

Excepcionalmente, admite-se que alguém em nome próprio litigue em defesa do interesse de terceiro, hipótese em que haverá uma legitimação extraordinária. Apesar de o art. 6.º do CPC prever expressamente que a legitimação depende de autorização expressa da lei, a melhor doutrina entende que, além da previsão legal, também se admite a legitimação extraordinária quando decorrer logicamente do sistema,³ como ocorre com a legitimação recursal do advogado em apelar do capítulo da sentença que versa sobre seus honorários advocatícios.

Existe certo dissenso doutrinário a respeito da legitimação extraordinária e da substituição processual. Enquanto parcela da doutrina defende tratar-se do mesmo fenômeno, sendo substituto processual o sujeito que recebeu pela lei a legitimidade extraordinária de defender interesse alheio em nome próprio,⁴ outra parcela da doutrina entende que a substituição processual é uma espécie de legitimação processual.⁵ Há aqueles que associam a substituição processual à excepcional hipótese de o substituído não ter legitimidade para defender seu direito em juízo, sendo tal legitimação exclusiva do substituto. Para outros, a substituição processual só ocorre quando o legitimado extraordinário atua no processo sem que o legitimado ordinário atue em conjunto com ele.⁶

As explicações não convencem, sendo amplamente superior a corrente doutrinária que entende tratarem-se a substituição processual e a legitimação extraordinária do mesmo fenômeno. Além disso, no âmbito da tutela coletiva, parece não haver qualquer empecilho para a utilização da expressão substituição processual, ao menos para aqueles que entendem ser a legitimidade ativa uma legitimação extraordinária. Para tanto, basta lembrar que o titular do direito difuso, coletivo ou individual homogêneo não é legitimado, ao menos por meio de ação coletiva, à defesa do direito em juízo. Dessa forma, mesmo para a corrente doutrinária que diferencia a legitimação extraordinária da substituição processual, na tutela coletiva não restará dúvida de que os legitimados são substitutos processuais e os titulares do direito, substituídos.

Registre-se a existência de corrente doutrinária que defende a limitação da legitimação extraordinária à tutela individual, afirmando que, por meio dessa espécie de legitimação, se defende em juízo um direito subjetivo singular de titularidade de pessoa determinada. Sendo o direito difuso de titularidade da coletividade (sujeitos indeterminados e indetermináveis) e o direito coletivo de uma comunidade – classe, grupo ou categoria de pessoas (sujeitos indeterminados, mas determináveis) –, inaplicável a eles a legitimação extraordinária. Sob forte influência dos estudos alemães a respeito do tema, defende que a legitimação ativa nas ações que têm como objeto direito difuso ou coletivo é uma terceira espécie de legitimidade, chamada de legitimidade autônoma para a condução do processo.⁷

Já tendo sido definido que a ação de improbidade administrativa tem natureza de ação coletiva que tutela direito difuso, a legitimação ativa será extraordinária ou autônoma para condução do processo, a depender da preferência doutrinária. O mais relevante é indiscutível: haverá um sujeito, previsto em lei, legitimado a tutelar em juízo um direito da coletividade.

No polo passivo, como tradicionalmente ocorre em toda ação coletiva, a legitimação será ordinária, com os réus em nome próprio defendendo seus próprios interesses.

9.2.  LEGITIMAÇÃO ATIVA

9.2.1.  Introdução

Conforme já analisado no Capítulo 7, item 7.2, os legitimados ativos da ação de improbidade administrativa são somente aqueles previstos no art. 17, caput, da LIA: o Ministério Público e a pessoa jurídica interessada. A análise da legitimação de cada um desses sujeitos será feita em tópicos próprios.

9.2.2.  Pessoa jurídica interessada

Conforme consta do art. 1.º da Lei 8.429/1992, os atos de improbidade administrativa podem ser praticados contra a Administração Direta, Indireta ou Fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual. Também pode ser praticado ato de improbidade administrativa contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como aquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, nos termos do parágrafo único do mesmo dispositivo legal.

Prevendo o art. 17, caput, da Lei de Improbidade Administrativa a legitimidade da “pessoa jurídica interessada”, questiona-se se todas as pessoas jurídicas previstas no art. 1.º da mesma lei tem legitimidade para a propositura da ação de improbidade administrativa. O tema é polêmico.

Para parcela doutrinária a legitimidade restringe-se às pessoas jurídicas de direito público vitimadas pelo ato de improbidade administrativa, abrangendo a Administração Direta (União, Estado e Município), Indireta e Fundacional.⁸ O principal argumento é que a ação de improbidade administrativa não visa proteger o patrimônio privado das demais pessoas jurídicas previstas no art. 1.º da LIA, mas o uso irregular dos recursos públicos nelas investidos.⁹

Prefiro o entendimento ampliativo no sentido de que todas as pessoas jurídicas que possam ser prejudicas por ato de improbidade administrativa tenham legitimidade ativa para a propositura da ação ora analisada.¹⁰ Cabe o registro de que o legislador, apesar de fazer menções à Fazenda Pública nos §§ 2.º e 3.º do art. 17 da LIA, preferiu a utilização do termo “interessada” no caput do dispositivo para qualificar a legitimidade ativa para a propositura da ação.

O interesse deve ser naturalmente jurídico, verificado justamente em razão de ter sido a pessoa jurídica vitimada pelo ato de improbidade administrativa. O fato de os valores que venham a ser obtidos na ação serem revertidos à pessoa jurídica de direito público que haja incorporado, criado, custeado ou incentivado a pessoa jurídica de direito privado é irrelevante, considerando-se a natureza extraordinária da legitimação ativa. Significa dizer que a pessoa jurídica de direito privado tem interesse jurídico porque foi vítima do ato de improbidade administrativa, e mesmo não sendo credora dos valores que possam ser recuperados por meio da ação de improbidade administrativa, poderá propor a ação em prol da coletividade. Por outro lado, a ação pode visar a condenação de dirigente da própria pessoa jurídica privada, que naturalmente terá interesse jurídico em demonstrar que não compactuou com o ato de improbidade administrativa.

Não teria sentido a lei prever que a pessoa jurídica de direito privado pode ser vítima de ato de improbidade e não lhe outorgar a legitimidade ativa para a propositura da correspondente ação judicial.¹¹ Entendo que a legitimidade ativa da pessoa jurídica de direito privado decorre da possibilidade de ela ser sujeito passivo do ato de improbidade administrativa, nos limites analisados no Capítulo 4, item 4.1.

Uma vez admitida a legitimidade da pessoa jurídica de direito privado mencionada no art. 1.º da LIA, é indubitável a natureza extraordinária dessa legitimidade. A natureza jurídica da legitimação da pessoa jurídica de direito público lesada pelo ato de improbidade administrativa suscita na doutrina alguma dúvida em razão da duplicidade de interesses que podem ser divisados numa ação na qual a própria pessoa jurídica lesada ingressa com ação para reparação de seu patrimônio, que por ser público, interessa também à coletividade.

Essa duplicidade de interesses leva parcela da doutrina a defender uma natureza híbrida da legitimidade da pessoa jurídica de direito público lesada: é ordinária porque a pessoa jurídica defende em nome próprio seu próprio interesse, que é a recomposição de seu patrimônio, e também é extraordinária, porque defende em nome próprio interesse da coletividade na recomposição do patrimônio público.¹²

O entendimento, entretanto, não deve ser prestigiado. Ainda que se reconheça a inegável existência de um interesse da Administração Pública na recomposição de seu patrimônio, para tal intento não se presta a tutela coletiva. O direito individual de recomposição de seu patrimônio deve ser perseguido pela Administração Pública no plano da tutela individual, por meio de uma corriqueira ação de cobrança. Optando por qualquer ação coletiva, a de improbidade administrativa incluída, o interesse que legitimará a aplicação do microssistema coletivo será necessariamente de natureza transindividual ou individual homogêneo.

Dessa forma, numa ação de improbidade administrativa o interesse tutelado será sempre o direito difuso da coletividade na proteção e recomposição do patrimônio público, sendo a legitimidade ativa sempre extraordinária – ou autônoma para condução do processo, como prefere parcela da doutrina – mesmo para a pessoa jurídica de direito público lesada pelo ato de improbidade.

Apesar das interessantes polêmicas a respeito da legitimidade ativa da pessoa jurídica interessada, na prática é extremamente rara a propositura de ações de improbidade administrativa por esses sujeitos. O corporativismo fala mais alto e, infelizmente, ainda não temos a maturidade política e a plena cidadania que seriam necessárias para uma atuação mais efetiva dessas pessoas jurídicas como autoras das ações de improbidade administrativa.

9.2.3.  Ministério Público

O Ministério Público tem legitimidade para a propositura da ação de improbidade administrativa por expressa previsão do art. 17, caput, da LIA. O dispositivo infraconstitucional tem esteio em norma constitucional, mais precisamente o art. 129, III, da CF, ao prever ser uma das finalidades institucionais do Ministério Público a promoção do inquérito civil e da ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.

Conforme ensina a melhor doutrina, não se deve confundir os interesses de direito material decorrentes de prejuízos ao erário em decorrência da prática de ato de improbidade administrativa. O interesse individual da pessoa jurídica de direito público lesada não se confunde com o interesse difuso da coletividade. Interesse público primário e secundário, nas lições consolidadas de Direito Administrativo.¹³

Diante da distinção e da natureza do direito tutelado pelas ações que compõem o microssistema coletivo, inclusive a de improbidade administrativa, é absolutamente inadequado afirmar-se que a propositura dessa ação pelo Ministério Público de alguma forma afrontaria o art. 129, IX, da CF, que proíbe ao Parquet a representação judicial de entidades públicas. Haveria afronta ao dispositivo legal se o Ministério Público ingressasse com uma mera ação de cobrança regida pelo sistema processual da tutela individual visando a reparação do patrimônio público. Na ação de improbidade administrativa, entretanto, não é esse o interesse defendido, mas o direito difuso da coletividade na proteção do patrimônio público.¹⁴ Nesse sentido o entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça.¹⁵

Nota-se que, em qualquer ação coletiva pela qual o Ministério Público busque a proteção do patrimônio público, a legitimidade estará justificada na espécie de direito tutelado em tal ação. Na hipótese de ação de improbidade administrativa, a legitimação é ainda mais justificável e, por que não dizer, mais necessária do que nas demais espécies de ação coletiva.

É ainda mais justificável porque na ação de improbidade administrativa não se busca somente a tutela de reparação do patrimônio público, mas também a imposição de sanções aos ímprobos, o grande diferencial dessa espécie de ação coletiva.¹⁶ O interesse à punição daqueles que praticam os atos de improbidade administrativa nos termos do art. 12 da LIA é indiscutivelmente de natureza difusa, tendo como titular a coletividade.

E a legitimidade é ainda mais necessária porque, se a propositura dependesse da iniciativa das pessoas jurídicas interessadas, seria o ocaso desse tipo de ação. Como lembra a melhor doutrina, os membros dos corpos jurídicos dessas pessoas jurídicas de direito público não têm autonomia para a propositura de ações, o que obviamente será decisivo na opção pela omissão. Não é mesmo crível imaginar que um procurador do estado ingresse com ação de improbidade contra o governador, ou o advogado da União contra o presidente.¹⁷

Atualmente, a legitimidade do Ministério Público para a propositura da ação de improbidade administrativa é indiscutível, entendendo o Superior Tribunal de Justiça inclusive que tal legitimidade se aplica para atos praticados antes da Constituição Federal de 1988.¹⁸

9.2.4.  Litisconsórcio entre os legitimados

Sendo dois os legitimados à propositura da ação de improbidade administrativa, é possível que haja a formação de um litisconsórcio entres eles, que pode tanto ser inicial como superveniente. Apesar de bastante incomum, é possível que o Ministério Público e a pessoa jurídica interessada se reúnam para a propositura da ação, no que restaria configurado um litisconsórcio ativo inicial. Mais comum é a formação superveniente desse litisconsórcio quando a ação for proposta pelo Ministério Público e a ele se agregar a pessoa jurídica interessada, conforme analisado no Capítulo 9, item 9.4.

Na hipótese de ação proposta pela pessoa jurídica interessada parece ser inviável a formação do litisconsórcio superveniente, já que nesse caso o Ministério Público funcionará no processo como fiscal da lei e não como seu autor, nos termos do art. 17, § 4.º, da Lei 8.429/1992.¹⁹ A participação do parquet como fiscal da lei deve ocorrer sob pena de nulidade, nos termos do dispositivo legal mencionado. Segundo tranquilo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a ausência do Ministério Público em demandas nas quais deveria participar como fiscal da lei gera uma nulidade absoluta, mas só haverá a anulação do processo se comprovado o efetivo prejuízo decorrente de sua ausência, aplicando-se ao caso o princípio da instrumentalidade das formas.²⁰

Como a legitimação para a propositura da ação de improbidade administrativa é concorrente e disjuntiva, admitir-se-á a propositura por qualquer um dos legitimados, não sendo necessária a formação de litisconsórcio. Há, portanto, típica hipótese de litisconsórcio facultativo, conforme já pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça.²¹

Além do litisconsórcio entre o Ministério Público e a pessoa jurídica interessada, é possível a formação de um litisconsórcio entre pessoas jurídicas interessadas sempre que o ato de improbidade administrativa prejudicar mais de uma das pessoas previstas no art. 1.º da LIA. E também se admite a formação de litisconsórcio entre Ministérios Públicos, conforme previsão do art. 5.º, § 5.º, da Lei 7.347/1985.

9.2.5.  Atuação superveniente do Ministério Público como autor

Conforme já afirmado, em razão do disposto no art. 17, § 4.º, da LIA, sendo proposta a ação de improbidade administrativa pela pessoa jurídica interessada o Ministério Público deverá atuar na ação como fiscal da lei, não havendo possibilidade de formação de litisconsórcio ativo ulterior e, por consequência natural, não podendo o Ministério Público atuar como autor da ação.

Nesse caso, entretanto, haverá ainda uma possibilidade de o Ministério Público atuar como autor, não em litisconsórcio com a pessoa jurídica interessada, mas em sua substituição, em interessante hipótese de sucessão processual no polo ativo da ação de improbidade administrativa. Embora não exista previsão expressa nesse sentido, dentro do espírito do microssistema coletivo, aplica-se à ação de improbidade administrativa a regra prevista no art. 9.º da Lei 4.717/1965 (LAP) e no art. 5.º, § 3.º, da Lei 7.347/1985 (LACP).²²

O Ministério Público tem total autonomia na decisão de assumir ou não o polo ativo da ação de improbidade administrativa, não existindo qualquer obrigatoriedade na adoção de tal postura. Não havendo razões sérias para a continuidade da demanda, o Ministério Público deve optar pela inércia, mantendo-se na posição de custos legis que tem desde o começo da demanda judicial, negando, portanto, o convite a assumir o polo ativo, ainda que tal postura gere a extinção do processo por sentença terminativa. Não teria mesmo cabimento exigir a continuidade de uma ação que já foi objeto de desistência ou abandono pelo autor e que nem o Ministério Público acredita em sua plausibilidade.

9.3.  LEGITIMIDADE PASSIVA

9.3.1.  Legitimados passivos

É legitimado passivo na ação de improbidade administrativa qualquer sujeito que cometer um ato de improbidade administrativa, sendo, portanto, essencial na compreensão desse tema a remissão ao item 4.2, do Capítulo 4, o qual trata do sujeito ativo do ato de improbidade administrativa.

Segundo o art. 2.º da LIA, reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. E nos termos do art. 3.º, as disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

Como se pode notar, podem praticar atos de improbidade administrativa agentes públicos e terceiros, de forma que a legitimidade passiva na ação respeitará essa amplitude decorrente dos sujeitos ativos do ato de improbidade consagrada pelos arts. 2.º e 3.º da Lei 8.429/1992. Mas conforme lembra a melhor doutrina, o ato de improbidade administrativa depende da atuação de pelo menos um agente público, pois, sem ele, o ato não tem aptidão para ser tipificado como de improbidade administrativa.²³

Deve-se também atentar para a melhor interpretação da parte final do art. 3.º da LIA, mais precisamente a indicação dos sujeitos beneficiados pelo ato de improbidade administrativa sob qualquer forma direta ou indireta. O objetivo de ampliar os sujeitos ativos da improbidade administrativa levou o legislador a certo exagero que deve ser corrigido. Nesse sentido, muito superior o art. 6.º, caput, da Lei 4.717/1965 (LAP), que prevê a legitimidade passiva na ação popular do beneficiário direto do ato ou omissão.

A questão central desse legitimado passivo é a distinção entre aquele sujeito que é beneficiado diretamente pelo ato ou omissão daquele que se aproveita de forma indireta. Segundo o Superior Tribunal de Justiça, os beneficiados indiretos são aqueles que apenas episódica e circunstancialmente são beneficiados pelo ato ou omissão, ou seja, aqueles que não guardam relação de causalidade necessária e suficiente com a violação apontada na ação coletiva.²⁴

Uma empresa que, contratando sem licitação com o Poder Público, aliena bens em valores muito acima dos de mercado, certamente é beneficiária direta do ato ilegal, considerando-se que teve um lucro indevido à custa de uma ilegalidade. O diretor responsável pela falcatrua, que recebeu uma comissão em razão da fraudulenta alienação, também é beneficiário direto e deve compor o polo passivo da ação de improbidade administrativa. Os sujeitos que se valem dos bens adquiridos no dia a dia, ainda que possam ter sido beneficiados com a aquisição de tais bens pelo Poder Público, são somente beneficiados reflexos, não havendo, com relação a eles, a vinculação direta à ilegalidade a ponto de lhes conferir legitimidade passiva para compor o polo passivo da ação de improbidade administrativa.

O que se pretende demonstrar é que o beneficiário indireto da prática do ato de improbidade administrativa não pode ser considerado sujeito ativo de tal ato e, por consequência, não pode ser legitimado passivo para a ação de improbidade administrativa.

Outra interessante questão diz respeito à possibilidade de ser ré numa ação de improbidade administrativa uma pessoa jurídica. Enquanto parcela da doutrina não vê empecilho em tal ocorrência,²⁵ outra parcela entende que somente a pessoa física pode ser ré, considerando em especial a necessidade de dolo para a ocorrência de improbidade administrativa, elemento subjetivo incompatível com a responsabilização da pessoa jurídica.²⁶

Não há justificável motivação para a exclusão da pessoa jurídica da legitimidade passiva na ação de improbidade administrativa. O dolo exigido pelo Superior Tribunal de Justiça para a configuração de ato de improbidade administrativa, ao menos os previstos nos arts. 9.º e 10 da LIA, apesar de ser elemento subjetivo exclusivo da pessoa humana, será analisado a partir da conduta dos representantes legais da pessoa jurídica.

Naturalmente, não se aplicará à pessoa jurídica penas de natureza personalíssima previstas no art. 12 da LIA. Dessa forma, inviável a perda de função pública – da mesma forma que se verifica quando terceiro compõe o polo passivo – e a suspensão de direitos políticos. As penas de multa civil e proibição de contratar com o Poder Público e dele receber subsídios e incentivos são plenamente aplicáveis, bem como a condenação ao perdimento de bens e valores e a reparação de dano.

Como se pode notar, dos seis pedidos previstos no art. 12 da LIA, quatro são aplicáveis à pessoa jurídica que figurar como réu no processo, não havendo qualquer justificativa séria para sua exclusão do rol de legitimados passivos na ação de improbidade administrativa. O tema é tratado no Capítulo 4, item 4.2.2.4, chegando-se à mesma conclusão.

9.3.2.  Litisconsórcio passivo

Havendo uma pluralidade de sujeitos na prática do ato de improbidade administrativa, será hipótese de litisconsórcio. Nesse caso, o litisconsórcio deve ser inicial, considerando-se que deve ser formado já na propositura da demanda judicial, e passivo, já que formado no polo passivo da demanda. Será também facultativo e simples.²⁷

O litisconsórcio necessário se verifica nas hipóteses em que é obrigatória sua formação, enquanto no litisconsórcio facultativo existe uma mera opção de sua formação, em geral, a cargo do autor (a exceção é o litisconsórcio formado pelo réu no chamamento ao processo e na denunciação da lide). No primeiro caso, há uma obrigatoriedade de formação do litisconsórcio, seja por expressa determinação legal, seja em virtude da natureza indivisível da relação de direito material da qual participam os litisconsortes. No segundo caso, a formação dependerá da conveniência que a parte acreditar existir no caso concreto de litigar em conjunto, dentro dos limites legais.

Diferentemente do que ocorre com a ação popular (art. 6.º da Lei 4.717/1965), na Lei 8.429/1992 não existe qualquer previsão expressa no sentido de que todos os sujeitos que participaram da prática do ato de improbidade administrativa componham obrigatoriamente o polo passivo da demanda. Por outro lado, não há uma relação jurídica de natureza incindível que possa a priori e abstratamente exigir a formação do litisconsórcio no polo passivo. Trata-se, portanto, de litisconsórcio facultativo.

Não concordo com a corrente doutrinária que aponta para uma obrigatoriedade na formação do litisconsórcio passivo sob o argumento da indisponibilidade do direito discutido em juízo.²⁸ O sistema processual não adota esse critério para definir se o litisconsórcio é facultativo ou necessário, não havendo qualquer razão para que isso ocorra na ação de improbidade administrativa.

Até se compreende o ideal de que todos que tenham participado do ato de improbidade administrativa participem da ação judicial no polo passivo, considerando-se que não parece justo que agentes ímprobos ou terceiros que participaram ou se beneficiaram do ato saiam ilesos, sem qualquer condenação judicial. Por outro lado, a escolha de quem serão os réus poderá ser contaminada por opções que não estritamente jurídicas. As ponderações são consideráveis, mas há o verso da moeda, que não pode ser esquecido.

Se o litisconsórcio é necessário, a ausência de qualquer um deles gera uma nulidade absoluta, de forma que sempre se deixaria uma porta em aberto para a anulação do processo caso todos os legitimados não tenham participado do polo passivo da demanda. Não se deve esquecer que nem sempre é fácil a identificação de rigorosamente todos os que participaram ou se beneficiaram do ato de improbidade administrativa, sendo extremamente perigoso à ação entender-se que todos eles devam participar do processo. E se, ao final de toda a instrução, descobre-se que um sujeito, mesmo com participação subalterna, deixou de ser posto no polo passivo da demanda?

Apesar de não ser adepto da tese do litisconsórcio necessário, acredito que o problema suscitado no parágrafo anterior poderá ser resolvido, pelo menos até a prolação da sentença, com a aplicação da regra consagrada no art. 7.º, § 2.º, III, da Lei 4.717/1965 que, ao reconhecer a dificuldade na determinação a priori dos sujeitos responsáveis pelo ato e dos beneficiários diretos, permite a formação de litisconsórcio ulterior até a prolação da sentença, evitando-se dessa forma a extinção do processo.

Trata-se de interessante norma que flexibiliza a estabilização subjetiva da demanda prevista no art. 264 do CPC,²⁹ evitando a anulação do processo. E, mesmo que se reconheça a natureza facultativa do litisconsórcio passivo na ação de improbidade administrativa, a aplicação da regra seria interessante, senão para evitar a extinção do processo, consequência incompatível com a natureza do litisconsórcio, para ampliar o rol de possíveis condenados pelo ato de improbidade administrativa.

Importante registrar que a formação do litisconsórcio ulterior conforme narrado respeitará o princípio do contraditório. Segundo o dispositivo legal analisado, uma vez incluído o sujeito no polo passivo, terá aberto o prazo de contestação e a oportunidade de produção de provas, com o que se consagra o indispensável contraditório. Mesmo que esse retrocesso possa atrasar o andamento procedimental, não parece que a inclusão tardia de réu no processo possa gerar a dispensa do direito à ampla defesa e ao contraditório.

Situação especial se configurará se o autor abrir mão da citação real desse litisconsórcio passivo ulterior, preferindo a publicação de edital, o que lhe faculta o art. 7.º, § 2.º, II, da Lei 4.717/1965. Nesse caso, o terceiro integrado tardiamente ao processo terá um prazo de 30 dias para apresentar sua defesa e, na ausência de resposta, lhe será constituído um curador especial, com poderes especiais para a apresentação de contestação por negativa geral.³⁰ Como se nota, de qualquer forma, com citação real ou ficta, estar-se-á respeitando o princípio do contraditório.

Apesar da possível solução de falha na composição do polo passivo, continuo a entender que o litisconsórcio passivo na ação de improbidade administrativa é facultativo. Insisto que para o litisconsórcio ser necessário deve-se respeitar a regra consagrada no art. 47 do CPC, sendo que será sempre facultativo o litisconsórcio se não houver previsão legal expressa que diga o contrário, ou na hipótese de relação jurídica não ter natureza incindível. Na ação de improbidade administrativa nenhuma das causas para a formação do litisconsórcio necessário encontra-se presente, conforme consolidado entendimento do Superior Tribunal de Justiça.³¹

Cabe uma última ressalva. Na ação de improbidade administrativa é comum a referência aos pedidos de ressarcimento pelos danos causados e aplicação das penas do art. 12 da LIA aos réus. Nesse caso, realmente trata-se de litisconsórcio facultativo e simples. Ocorre, entretanto, que, sendo incluído como pedido na ação de improbidade a anulação de ato administrativo, haverá como objeto da ação, ainda que parcialmente, uma relação jurídica incindível, o que exigirá a formação de litisconsórcio entre todos os que participaram da relação jurídica de direito material. Nesse caso, como acertadamente decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, será caso de litisconsórcio necessário e unitário para o pedido de anulação do ato.³²

Na classificação de litisconsórcio que leva em consideração o destino dos litisconsortes no plano do direito material é analisada a possibilidade de o juiz, no caso concreto, decidir de forma diferente para cada litisconsorte, o que naturalmente determinará diferentes sortes a cada um deles diante do resultado do processo. Será unitário o litisconsórcio sempre que o juiz estiver obrigado a decidir de maneira uniforme para todos os litisconsortes, e simples sempre que for possível uma decisão de conteúdo diverso para cada um dos litisconsortes.

Na ação de improbidade administrativa naturalmente não será exigida essa homogeneidade da decisão para todos os réus, até porque, conforme analisado no Capítulo 13, item 13.5.4, as sanções serão aplicáveis conforme a conduta de cada um deles no ato de improbidade administrativa. Por outro lado, a participação poderá ter sido dolosa ou culposa, com importantes consequências no atinente à responsabilização do réu.

9.4.  LEGITIMAÇÃO BIFRONTE DAS PESSOAS JURÍDICAS INTERESSADAS

Segundo previsto no art. 17, § 3.º, da LIA, no caso de a ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público, aplica-se, no que couber, o disposto no § 3.º do art. 6.º da Lei 4.717, de 29 de junho de 1965. Como há uma expressa menção ao dispositivo presente na Lei de Ação Popular, imprescindível se faz sua análise preliminar.

As pessoas jurídicas de direito público e privado descritas no art. 1.º, caput, da Lei 4.717/1965 (LAP) são legitimadas passivas na ação popular. Sendo a legitimação ativa exclusiva do cidadão, por expressa previsão do mesmo dispositivo legal, seria correto concluir-se que tais pessoas jurídicas nunca poderão fazer parte do polo ativo de uma ação popular, sendo que sua presença só seria admitida no polo passivo. Ocorre, entretanto, que o art. 6.º, § 3.º, da Lei 4.717/1965 prevê uma atípica legitimidade ativa superveniente a esses sujeitos que, iniciando a ação em seu polo passivo, podem optar por integrar posteriormente o polo ativo, em litisconsórcio com o cidadão que promoveu a demanda judicial.

Segundo o dispositivo legal ora analisado, a pessoa jurídica de direito público ou privado poderá, abstendo-se de contestar o pedido, passar a atuar ao lado do autor, criando uma espécie sui generis de litisconsórcio ativo ulterior formado pelo autor originário e um dos réus originários. A excepcional mudança de polo do processo, também admitida na ação de improbidade administrativa, deve se afigurar útil ao interesse público, cabendo ao representante legal ou dirigente da pessoa jurídica a análise do preenchimento desse requisito no caso concreto.

Não custa lembrar que a ação popular visa proteger o patrimônio público, apontando um ato ou omissão ilegal ou praticada com abuso de poder, de forma que a pessoa jurídica legitimada passiva da ação é, em tese, a pessoa lesada diretamente com a prática apontada na petição inicial da ação popular. Essa constatação sugere que a pessoa jurídica possa ter tanto interesse quanto o autor na anulação do ato viciado e na recomposição de seu patrimônio público, ilegalmente desfalcado pela atuação de pessoas naturais responsáveis pela prática do ato impugnado. Caso perceba que a pretensão constante na ação popular é legítima, é também de seu interesse que seja acolhida pelo Poder Judiciário, não havendo sentido em manter a pessoa jurídica no polo passivo da demanda. Como um eventual reconhecimento jurídico do pedido seria plenamente ineficaz em razão da natureza unitária do pedido de anulação do ato administrativo impugnado, o legislador entendeu mais adequado permitir uma mudança de polo, passando a pessoa jurídica a participar do processo como autora da ação popular, posição que melhor se adequará a sua concordância com a pretensão do autor originário.

Como se pode notar dos comentários ao art. 6.º, § 3.º, da Lei 4.717/1965, sua aplicação na ação de improbidade administrativa exige algumas adaptações procedimentais. Na ação popular, a pessoa jurídica é litisconsorte passiva necessária, de forma que a ação será sempre proposta com ela figurando no polo passivo. Na ação de improbidade administrativa, o polo passivo não é formado pela pessoa jurídica interessada, mas apenas pelos agentes públicos e terceiros acusados de participação ou favorecimento direto pela prática do ato de improbidade. Essa distinção tem pelo menos duas consequências práticas relevantes.

Na ação popular, será imprescindível a citação da pessoa jurídica, considerando-se que a mesma figurará como ré na ação judicial. Naturalmente, se for adotado o conceito legal de citação, de ato que chama o réu ao processo para se defender (art. 213 do CPC), tratar-se-á de citação atípica, já que a pessoa jurídica poderá deixar de se defender e assumir o polo ativo em conjunto com o cidadão-autor. Como prefiro conceituar a citação como o ato que integra o réu à relação jurídica processual, entendo que a citação nesse caso nada tem de anômala, sendo, portanto, uma citação como outra qualquer.³³ Seja como for, a citação é imprescindível por ser a pessoa jurídica lesada litisconsorte passivo necessário.

Já na ação de improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público, a pessoa jurídica interessada não constará do polo passivo da demanda. A exceção fica por conta de pedido de anulação de ato administrativo, porque, nesse caso, haverá um litisconsórcio necessário passivo entre todos os sujeitos que participaram da relação jurídica contratual, entre eles, naturalmente, a pessoa jurídica interessada. Mas, limitando-se o pedido às tutelas reparatórias e às penas político-administrativas previstas pelo art. 12 da LIA, a pessoa jurídica não fará parte do polo passivo quando da propositura da ação. Questiona-se, nesse caso, se a informação de que existe a ação é indispensável como é a citação da pessoa jurídica na ação popular.

Apesar de corrente doutrinária entender que essa informação é obrigatória, sendo sua ausência geradora de nulidade absoluta,³⁴ o Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento contrário, afirmando ser tal informação facultativa – apesar de chamá-la de citação – e entendendo não existir nulidade em razão de sua ausência.³⁵

Uma vez sendo realizada a informação à pessoa jurídica interessada na ação de improbidade administrativa, resta determinar que tipo de ato será esse: citação ou intimação. Notificação é cautelar de jurisdição voluntária e não meio de informação processual, sendo incorreta a doutrina que defende a necessidade de notificação da pessoa jurídica interessada.³⁶ Não concordo com o entendimento de que se trata de citação, considerando que a pessoa jurídica não é ré na ação de improbidade administrativa, sendo mais adequado falar-se, nesse caso, de intimação, nos termos do art. 234 do CPC. Dessa forma, a comunicação da pessoa jurídica interessada será realizada por meio de uma intimação.³⁷

Uma vez intimada, a pessoa jurídica poderá adotar uma entre três condutas possíveis:³⁸ (a) assumir o polo ativo da ação, tornando-se litisconsorte ativa do Ministério Público, hipótese que lhe permitirá, inclusive, o aditamento da petição inicial; (b) assumir o polo passivo da ação, passando a defender a legalidade do ato impugnado, hipótese em que lhe será permitida a apresentação de contestação e outras defesas típicas de réu; ou (c) manter-se inerte e, por consequência, fora da relação jurídica processual.

Outro ponto interessante diz respeito ao momento adequado para a pessoa jurídica interessada fazer sua escolha. Mais uma vez vale a pena comentar o art. 6.º, § 3.º, da LAP, visando a criação de fundamentos aplicáveis ao art. 17, § 3.º, da LIA.

Seguindo a literalidade do art. 6.º, § 3.º, da LAP, corrente doutrinária defende que a pessoa jurídica deve pedir seu ingresso no polo ativo, com a consequente retirada do polo passivo, no prazo de contestação; afinal, o art. 6.º, § 3.º, da Lei 4.717/1965 prevê que o réu deve se abster de contestar e pedir a alteração legal, de forma que, ultrapassado esse momento processual, não mais se admitiria a alteração.³⁹ Parece que, para essa corrente doutrinária, de duas uma: vencido o prazo de contestação e não sendo ela apresentada, a alteração seria impedida pela preclusão temporal; apresentada a contestação dentro do prazo legal, a alteração seria impedida pela preclusão lógica, não se admitindo àquele que se colocou contra a pretensão assumir posteriormente o polo ativo da ação popular. Há decisão do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido.⁴⁰

Sou adepto do entendimento contrário, que se afasta da interpretação literal do dispositivo legal ora analisado, fixando-se mais no requisito que deve ser preenchido para que a pessoa jurídica saia do polo passivo rumo ao polo ativo da ação. Sendo o interesse público o motivo da alteração do polo, vejo com extrema dificuldade a existência de preclusão, de qualquer espécie, a impedir a alteração analisada. Nem sempre a pessoa jurídica tem condições de notar a adequação da pretensão no momento de apresentar a defesa, e uma alteração açodada é até mesmo temerária. Melhor seria admitir a alteração até a prolação da sentença, desde que os elementos constantes nos autos possibilitem a formação segura do convencimento da pessoa jurídica a respeito do acerto da pretensão do autor.⁴¹ Registre-se que nesse sentido também existe precedente do Superior Tribunal de Justiça.⁴²

Para a ação de improbidade administrativa não é correto falar-se em alteração do polo como ocorre na ação popular, considerando-se não ser a pessoa jurídica interessada colocada na petição inicial no polo passivo da demanda. Ao momento de escolha de como atuará no processo ou mesmo se dele não participará, entretanto, aplicar-se-á o mesmo raciocínio empreendido para a análise do art. 6.º, § 3.º, da Lei 4.717/1965.

9.5.  SUCESSÃO PROCESSUAL NO POLO PASSIVO

Segundo prevê o art. 8.º da Lei 8.429/1992, o sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta lei até o limite do valor da herança. O dispositivo, na realidade, trata de dois temas relevantes para o processo: a legitimidade e a responsabilidade patrimonial.

Ao prever que o sucessor daquele que praticar ato de improbidade administrativa está sujeito às cominações desta lei, o dispositivo ora comentado prevê que, em razão do falecimento do responsável pelo ato, seus sucessores passam a ter legitimidade passiva a participar de uma ação de improbidade administrativa. Caso o evento morte se dê antes da propositura da demanda, já deve constar o sucessor da petição inicial, e, caso o falecimento do réu se dê durante o processo, será caso de sucessão processual que, nos termos da lei, será realizada por meio da ação de habilitação incidental (arts. 1.055 a 1.062 do CPC), embora atualmente, com a consolidação do sincretismo processual, deva-se admitir a criação de um mero incidente processual e não de uma ação autônoma.

Seja como for, o dispositivo ora analisado não pode ser interpretado em sua literalidade. Quando aponta para as cominações previstas pela Lei 8.429/1992 naturalmente deve-se traçar uma distinção. As cominações reparatórias são objeto de sucessão, respondendo o sucessor até o limite da herança. Já as genuínas penas consagradas no art. 12 da LIA não são objeto de sucessão, sendo inviável a condenação ou mesmo a execução de sentença contra herdeiros e sucessores do réu demandado na ação de improbidade administrativa. Para tal conclusão basta a previsão contida do art. 5º, XLV, da CF/1988 de que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”. E é justamente em razão dessa distinção que, em meu entender, passa a ser relevante saber se o evento causa mortis se deu antes ou depois de iniciada a ação de improbidade administrativa.

Havendo o falecimento do réu durante o processo, além da sucessão processual a ser realizada no polo passivo da demanda, também haverá uma diminuição objetiva da demanda, com a exclusão dos pedidos personalíssimos da ação. Não teria qualquer sentido extinguir a ação (caso o falecido fosse o único réu) ou mesmo excluir o réu falecido (caso haja litisconsórcio passivo). A ação deve seguir, mas com relação ao sucessor somente no tocante ao pedido de reparação dos danos causados ao patrimônio público e ao perdimento de bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio do de cujus.

Ocorrendo o falecimento do sujeito que poderia ser réu numa ação de improbidade antes da propositura da ação, não vejo qualquer sentido na aplicação do art. 8.º da LIA. Conforme já foi reiteradamente afirmado, o grande diferencial da ação de improbidade administrativa é a possibilidade de pedido de aplicação das penas do art. 12 e o afastamento temporário previsto no art. 20, ambos da Lei 8.429/1992. Se tais pedidos não podem ser manejados contra o sucessor, que sentido teria a propositura de uma ação de improbidade administrativa contra ele? Somente com os pedidos de natureza reparatória, será cabível ação popular ou ação civil pública, não a ação de improbidade administrativa.

Só vejo uma possibilidade concreta de inclusão do sucessor no polo passivo desde a propositura da ação de improbidade administrativa: caso o ato de improbidade tenha sido praticado por mais de um sujeito, sendo um deles o de cujus, pode ser interessante a formação do litisconsórcio passivo, o que justificaria a presença do sucessor no polo passivo desde o início da demanda. De qualquer forma, para ele só se admitirá o pedido de ressarcimento de danos.

Na parte final do art. 8.º da LIA há previsão de o sucessor só responder pelos prejuízos ao patrimônio público causados pelo de cujus no limite da herança. A previsão é desnecessária. Os herdeiros e sucessores só respondem pelas dívidas do de cujus nos limites da herança, de forma que os bens de seu patrimônio que não vieram da herança jamais poderão ser atingidos por dívidas contraídas originariamente pelo de cujus. Trata-se do chamado benefício de inventário. Essa regra estabelecida pelo art. 1.792 do CC exclui a responsabilidade civil do espólio, herdeiro ou sucessor, além da herança, e seria aplicável às ações de improbidade administrativa mesmo que não existisse a previsão do art. 8.º da LIA.

_____________

¹  ASSIS, Araken de. Substituição processual. Revista Dialética de Direito Processual, São Paulo, v. 9, 2003, p. 9.

²  THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. 1, n. 53, p. 68; CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 17. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. v. 1, p. 116; GRECO, Leonardo. A teoria da ação no processo civil. São Paulo: Dialética, 2003. n. 2.7, p. 41; Pinho, Teoria, n. 12.5.2, p. 127; FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 160.

³  NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado. 10. ed. São Paulo: RT, 2008. p. 178; BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Notas sobre o problema da efetividade do processo. Temas de direito processual civil. 3.a série. São Paulo: Saraiva, 1984. p. 33.

⁴  DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, 2001. v. 1, n. 548, p. 308; THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. 1, n. 53, p. 68.

⁵  ASSIS, Araken de. Substituição processual. Revista Dialética de Direito Processual, São Paulo, v. 9, 2003, p. 16-17; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel Francisco. Código de Processo Civil comentado. São Paulo: RT, 2008. p. 101.

⁶  CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 17. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. v. 1, p. 118.

⁷  NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado. 10. ed. São Paulo: RT, 2008. p. 178.

⁸  MARQUES, Sílvio Antonio. Improbidade administrativa. São Paulo: Saraiva, 2010. 2.4.4.1, p. 196; FERRARESI, Eurico. Improbidade administrativa. São Paulo: Método, 2011. p. 175.

⁹  GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. 6.2, p. 644; ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo. São Paulo: RT, 2006. p. 128; ANDRADE, Adriano; MASSON, Cleber; ANDRADE, Landolfo. Interesses difusos e coletivos esquematizado. São Paulo: Método, 2011. 6.12.3, p. 732; SOBRANE, Sérgio Turra. Improbidade administrativa: aspectos materiais, dimensão difusa e coisa julgada. São Paulo: Atlas, 2010. 8.3.1.

¹⁰  MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnaldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 266; SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. Improbidade administrativa. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. 4.2.2.5, p. 243; PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2011. 3.4.2, p. 204.

¹¹  OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade administrativa e sua autonomia constitucional. Belo Horizonte: Forum, 2009. 10.2.2, p. 352; DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. 9.2.2, p. 232.

¹²  GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. 6.2, p. 644; ANDRADE, Adriano; MASSON, Cleber; ANDRADE, Landolfo. Interesses difusos e coletivos esquematizado. São Paulo: Método, 2011. 6.12.3, p. 732; SOBRANE, Sérgio Turra. Improbidade administrativa: aspectos materiais, dimensão difusa e coisa julgada. São Paulo: Atlas, 2010. 8.3.1, p. 126.

¹³  Informativo 384/STJ, 2.a Turma, REsp 1.069.723-SP, Rel. Min. Humberto Martins, j. 19.02.2009.

¹⁴  SOBRANE, Sérgio Turra. Improbidade administrativa: aspectos materiais, dimensão difusa e coisa julgada. São Paulo: Atlas, 2010. p. 125.

¹⁵  STJ, 2.a Turma, REsp 1.233.629/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 14.06.2011, DJe 14.09.2011; STJ, 1.a Turma, AgRg no Ag 1.338.058/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 05.04.2011, DJe 08.04.2011.

¹⁶  OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade administrativa e sua autonomia constitucional. Belo Horizonte: Forum, 2009. 10.2.1, p. 346.

¹⁷  NERY JR., Nelson. O sistema do processo coletivo e o interesse público. In: GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. 6.3, p. 646.

¹⁸  Informativo 426/STJ, 1.a Turma, REsp 1.113.294-MG, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09.03.2010.

¹⁹  SOBRANE, Sérgio Turra. Improbidade administrativa: aspectos materiais, dimensão difusa e coisa julgada. São Paulo: Atlas, 2010. 8.4.1, p. 131.

²⁰  STJ, 3.a Turma, REsp 1.230.431/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 18.10.2011, DJe 18.11.2011; STJ, 3.a Turma, REsp 1.010.521/PE, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 26.10.2010, DJe 09.11.2010; STJ, 4.a Turma, REsp 165.989/MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 25.11.2008, DJe 15.12.2008.

²¹  STJ, 2.a Turma, REsp 889.534/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 04.06.2009, DJe 23.06.2009.

²²  SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. Improbidade administrativa. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. 4.2.2.6, p. 250.

²³  SOBRANE, Sérgio Turra. Improbidade administrativa: aspectos materiais, dimensão difusa e coisa julgada. São Paulo: Atlas, 2010. 8.3.2, p. 126.

²⁴  STJ, 2.a Turma, REsp 234.388/SP, Rel. Min. João Otávio Noronha, j. 07.06.2005, DJ 01.08.2005, p. 373.

²⁵  GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. n. 6.5.3, p. 668-670.

²⁶  CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. n. 14.4, p. 423.

²⁷  OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade administrativa e sua autonomia constitucional. Belo Horizonte: Forum, 2009. 10.3, p. 355; SOBRANE, Sérgio Turra. Improbidade administrativa: aspectos materiais, dimensão difusa e coisa julgada. São Paulo: Atlas, 2010. 8.5, p. 137.

²⁸  SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. Improbidade administrativa. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. 4.2.2.5, p. 246-247; LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Litisconsórcio necessário e eficiência da sentença. In: BUENO, Cássio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende (Coord.). Improbidade administrativa (questões polêmicas e atuais). São Paulo: Malheiros, 2001. p. 365-366; DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. 9.2.3, p. 239.

²⁹  STJ, 2.a Turma, REsp 813.001/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 26.05.2009, DJE 04.06.2009.

³⁰  RODRIGUES, Marcelo Abelha; KLIPPEL, Rodrigo. Comentários à tutela coletiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 200.

³¹  STJ, 1.a Turma, REsp 1.243.334/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 03.05.2011, DJe 10.05.2011; STJ, 2.a Turma, AgRg no Ag 1.378.210/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 14.04.2011, DJe 25.04.2011.

³²  STJ, 1.a Turma, REsp 1.162.604/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 17.06.2010, DJe 28.06.2010; STJ, 2.a Turma, AgRg no REsp 704.241/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 03.12.2009, DJe 16.12.2009.

³³  NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. São Paulo: Método, 2009. n. 10.5.1, p. 321.

³⁴  DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. 9.2.5, p. 246;

³⁵  STJ, 2.a Turma, REsp 886.524/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 23.10.2007, DJ 13.11.2007, p. 524; STJ, 1.a Turma, REsp 526.982/MG, Rel. Min. Denise Arruda, j. 06.12.2005, DJ 01.02.2006, p. 433.

³⁶  DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. 9.2.5, p. 246.

³⁷  MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O limite da improbidade administrativa: comentários à Lei n.º 8.429/92. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009. p. 543.

³⁸  FERRARESI, Eurico. Improbidade administrativa. São Paulo: Método, 2011 p. 196; SOBRANE, Sérgio Turra. Improbidade administrativa: aspectos materiais, dimensão difusa e coisa julgada. São Paulo: Atlas, 2010. 8.4.1, p. 133; PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 204-205.

³⁹  MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnaldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 184; ALMEIDA, Gregório Assagra de. Manual das ações constitucionais. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 370.

⁴⁰  Informativo 397/STJ, 2.a Turma, AgRg no REsp 973.905/SP, Rel. Min. Humberto Martins, j. 04.06.2009.

⁴¹  MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação popular. 4. ed. São Paulo: RT, 2001. p. 162-163.

⁴²  STJ, 2.a Turma, REsp 945.238/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 09.12.2008, DJE 20.04.2009.

10.1.  INTRODUÇÃO

Na busca da fixação de competência no caso concreto, o operador deve atentar para as diversas normas nos mais variados diplomas legais a respeito da competência da Justiça, do foro e do juízo. Para que essa tarefa seja facilitada, é possível seguir um esquema de descoberta da competência no caso concreto:

Primeira etapa: verificação da competência da Justiça brasileira. Os arts. 88 e 89 do CPC tratam do fenômeno da competência internacional, disciplinando as hipóteses de competência exclusiva do juiz brasileiro e as hipóteses de competência concorrente deste com o juiz estrangeiro. Sendo exclusiva ou concorrente, será competente a Justiça brasileira para julgar o processo.

Segunda etapa: analisar se a competência para julgamento é dos Tribunais de superposição (a competência originária do STF vem disciplinada pelo art. 102, I, da CF e a competência originária do STJ no art. 105, I, da CF) ou de órgão jurisdicional atípico (por exemplo, o Senado Federal – art. 52, I e II, da CF).

Terceira etapa: verificar se o processo será de competência da justiça especial (Justiça do Trabalho, Justiça Militar ou Justiça Eleitoral) ou da justiça comum (Justiça Estadual e Justiça Federal).

Quarta etapa: sendo de competência da justiça comum, definir entre a Justiça Estadual e a Federal. A Justiça Federal tem sua competência absoluta prevista pelos arts. 108 (TRF) e 109 (primeiro grau) da CF. A competência da Justiça Estadual é residual, ou seja, sendo de competência da justiça comum, e não sendo de competência da Justiça Federal, será de competência da Justiça Estadual.

Quinta etapa: descoberta a Justiça competente, verificar se o processo é de competência originária do Tribunal respectivo (TRF ou TJ) ou do primeiro grau de jurisdição.

Sexta etapa: sendo de competência do primeiro grau de jurisdição, determinar a competência do foro. Por foro deve-se entender uma unidade territorial de exercício da jurisdição. Na Justiça Estadual, cada comarca representa um foro, enquanto na Justiça Federal cada seção judiciária representa um foro.

Sétima etapa: determinado o foro competente, a tarefa do operador poderá ter chegado ao final. Haverá hipóteses, entretanto, nas quais ainda deverá ser definida a competência de juízo, o que será feito, no mais das vezes, por meio das leis de organização judiciária (responsáveis pela criação de varas especializadas em razão da matéria e da pessoa) ou ainda pelo Código de Processo Civil (definição de qual juízo é competente quando duas ações são conexas e tramitam no mesmo foro – art. 106 do CPC).

Cabe a análise dessas sete etapas aplicadas à ação de improbidade administrativa, destacando-se que a Lei 8.429/1992 não faz qualquer menção ao tema, cabendo ao intérprete a definição da competência, tomando como base de análise o microssistema coletivo, o Código de Processo Civil, a Constituição Federal e as leis extravagantes.

10.2.  COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA BRASILEIRA

Essa primeira etapa na definição da competência parece não ensejar maiores dificuldades no caso concreto. Sendo o ato de improbidade praticado em prejuízo ao patrimônio público ou a moralidade administrativa, naturalmente o juízo brasileiro será competente para o julgamento da ação de improbidade administrativa. É interessante notar que ao menos o agente ímprobo será domiciliado no Brasil, e sendo necessariamente réu na ação, aplica-se o art. 88, I, do CPC para garantir a competência do juízo nacional. Dessa forma, mesmo que o ato seja praticado fora do Brasil, o que naturalmente não será o mais comum de ocorrer, e inaplicável o art. 88, III, do CPC, a hipótese prevista pelo inciso I do mesmo dispositivo legal sempre garantirá ao juízo brasileiro a competência para a ação de improbidade administrativa.

10.3.  COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES

Esse é um ponto extremamente relevante no tocante à competência na ação de improbidade administrativa. Existe no texto constitucional prerrogativa de competência originária dos tribunais superiores para o julgamento de crimes comuns e de responsabilidade quando praticados por certas autoridades. Tais previsões são encontradas nos arts. 102, I, b e c, e 105, I, a, b e c, ambos da Constituição Federal. Também há competência originária dos tribunais de segundo grau para o julgamento de determinadas autoridades. A questão a ser respondida é se tais prerrogativas de competência também se aplicam à ação de improbidade administrativa.

Para uma corrente doutrinária, deve se admitir a aplicação extensiva, em especial em razão da gravidade das penas, que poderão ser cominadas em sede de ação de improbidade administrativa, até mesmo mais severas que as aplicáveis numa ação de natureza penal (ubieadem ratio, ibieadem legis dispositio).¹ Trata-se da consagração da tese das competências implícitas complementares contidas no texto constitucional, o que permitiria ao intérprete uma interpretação ampliativa dos dispositivos legais para fazer incluir regras de competência que não estejam expressamente consagradas no texto legal.

Contrariamente a esse entendimento, outra corrente doutrinária defende a interpretação literal dos dispositivos constitucionais que preveem competência originária dos tribunais superiores, de forma a ser sempre do primeiro grau de jurisdição a competência para julgar a ação de improbidade administrativa.² O principal argumento é que, tratando-se de normas que criam exceções no sistema, sua interpretação deve necessariamente dar-se de forma restritiva. Apesar de reconhecer a seriedade das penas contidas na Lei 8.429/1992, essa corrente doutrinária entende que não se pode confundir a natureza administrativa das sanções com as sanções de natureza penal, as únicas que garantem a prerrogativa de foro em razão da função exercida pela autoridade pública.³ Há doutrina, inclusive, que apela para o conteúdo político, asseverando que historicamente os tribunais superiores têm falhado em sua missão sancionatória em ações de sua competência originária.⁴

No âmbito legislativo se tentou a definição da questão com uma nova redação do art. 84, § 2.º, do CPP, que expressamente consagrava a competência originária dos tribunais nas ações de improbidade administrativa. O dispositivo legal, entretanto, foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, sob o correto argumento de que não pode a lei infraconstitucional ampliar as competências originárias dos tribunais, previstas constitucionalmente.⁵ Diante de tal decisão, voltou-se à inexistência de previsão expressa em lei a respeito da competência para o julgamento das ações de improbidade administrativa.

Jurisprudencialmente, houve uma nítida mudança de posicionamento. No início, os tribunais superiores entendiam pela interpretação restritiva, apontando para a competência do primeiro grau de jurisdição, independentemente do agente público que figurasse como réu na ação de improbidade administrativa. Há decisões, até recentes, em especial do Superior Tribunal de Justiça,⁶ nesse sentido. Até mesmo por isso a tentativa de imposição de solução distinta por meio de inovação legislativa que veio a ser declarada inconstitucional.

Ocorre, entretanto, que no julgamento da Reclamação Constitucional 2.138/DF, o Supremo Tribunal Federal passou a admitir a prerrogativa de foro nas ações de improbidade administrativa para as autoridades que têm tal prerrogativa na prática de crime de responsabilidade, afirmando que os atos de improbidade administrativa são tipificados como crime de responsabilidade na Lei 1.079/1950, delito de caráter político-administrativo.⁷ Aparentemente, houve mudança de opinião, ainda que em decisões posteriores o mesmo tribunal, por meio de suas turmas, tenha sinalizado de forma diversa.⁸

A aparente modificação de entendimento ocorrido no Supremo Tribunal Federal afetou o entendimento que o Superior Tribunal de Justiça vinha tendo a respeito do tema. No julgamento da Reclamação Constitucional 2.790/SC, a Corte Especial, fazendo expressa remissão ao julgamento do Supremo Tribunal Federal já mencionado, passou a adotar o entendimento de existência de aplicação por analogia à ação de improbidade administrativa das normas constitucionais que asseguram a prerrogativa de foro a determinadas autoridades.⁹ Após o julgamento, também há decisões nesse sentido, que corroboram o entendimento expressado pela Corte Especial.¹⁰

Ainda que admitida a prerrogativa de foro, naturalmente não haverá tal prerrogativa para ex-autoridades que não exerçam mais o cargo público quando da propositura da ação, independentemente de os atos terem sido praticados quando de seu exercício.¹¹ Da mesma forma, sendo perdida a função durante o trâmite procedimental, será caso de imediata remessa dos autos ao juízo de primeiro grau competente para a causa.¹² Tratando-se de regra de competência absoluta, não se aplica o princípio da perpetuatio jurisdictionis (art. 87 do CPC), tendo a alteração fática consequências imediatas na determinação da competência. Justamente por essa razão que a eleição superveniente altera imediatamente a regra de competência.¹³

10.4.  COMPETÊNCIA DE JUSTIÇA ESPECIALIZADA

Para a determinação da competência da Justiça o aspecto a ser considerado é a matéria discutida na demanda judicial. Num primeiro momento, deve se determinar se a causa é de competência da Justiça Especializada, ou seja, da Justiça Trabalhista (art. 114 da CF), da Justiça Eleitoral (art. 121 da CF) e da Justiça Militar (art. 125 da CF).

Há autores que entendem ser extremamente difícil a competência das Justiças Especializadas para o julgamento da ação de improbidade administrativa,¹⁴ enquanto outros afirmam ser inadmissível tal competência.¹⁵

O Tribunal Superior do Trabalho vem sistematicamente recusando-se a julgar ações cujos atos são tipificados na Lei 8.429/1992, afirmando sua natureza administrativa, o que afasta a atuação da justiça especializada.¹⁶ Entendo ser incabível a ação de improbidade administrativa na Justiça Eleitoral, em razão de sua natureza civil. As questões a respeito da perda do cargo e da perda do posto, das patentes e da graduação, bem como da correspondente competência para tanto, são tratadas no Capítulo 4, item 4.2.1.5. Também entendo inviável haver ação de improbidade administrativa na Justiça Eleitoral.

10.5.  COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM

Não sendo caso de competência de algumas das Justiças Especializadas, a competência será da Justiça Comum, que contém a Justiça Federal (art. 109 da CF) e a Justiça Estadual (competência residual). A competência da Justiça Federal é determinada em razão da pessoa ou da matéria, sendo sempre absoluta. As hipóteses de competência em razão da pessoa estão consagradas nos incisos I, II e VIII do art. 109 da CF, enquanto as hipóteses de competência em razão das matérias estão previstas nos incisos III, V-A, X e XI do mesmo dispositivo constitucional.

Existem algumas hipóteses de competência da Justiça Federal que podem ser excluídas do âmbito da ação de improbidade administrativa sem maiores questionamentos.

No art. 109, II, da CF está prevista a competência da Justiça Federal para o julgamento de causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa domiciliada ou residente no País, o que naturalmente jamais se dará na ação de improbidade administrativa, em razão das regras de legitimidade desse tipo de ação, devidamente analisadas no Capítulo 9. No inciso VIII do mesmo dispositivo, a competência para julgamento dos mandados de segurança e do habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais, não se aplica à ação de improbidade administrativa por ser esse um processo de conhecimento.

O inciso X do art. 109 da CF, em sua parte cível, prevê a competência para a execução da carta rogatória, após o exequatur, e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização, matérias alheias ao objeto da ação de improbidade administrativa. O mesmo ocorre com a hipótese prevista no inciso XI, ao prever a competência da Justiça Federal ao julgamento de demandas que tenham como objeto a disputa sobre direitos indígenas. Nesse rol também deve ser incluído o inciso V-A do mesmo dispositivo constitucional, que prevê a competência da Justiça Federal para as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5.º deste artigo.

Na realidade, visualizo somente duas hipóteses de competência da Justiça Federal aplicáveis à ação de improbidade administrativa. Com menor relevância, a previsão contida no art. 109, III, que atribui à Justiça Federal a competência para o julgamento de causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional.¹⁷ Imagino que se o ato de improbidade administrativa envolver um contrato nos termos do dispositivo legal, a competência será da Justiça Federal. Com maior relevância, tem-se o inciso I do dispositivo constitucional ora analisado.

O dispositivo legal, ao prever a competência da Justiça Federal nas demandas nas quais participe a União, entidade autárquica ou empresa pública federal (inclui-se as fundações públicas federais), trata da pessoa jurídica de direito público e não dos agentes públicos que as integram, cuja presença na demanda não leva a competência à Justiça Federal, salvo nas hipóteses de habeas data e mandado de segurança, nos termos do art. 109, VIII, da CF. A observação é relevante porque, conforme analisado no Capítulo 9, os réus da ação de improbidade administrativa são pessoas humanas, e não as pessoas jurídicas de direito público lesionadas pelo ato de improbidade. Dessa forma, sob o aspecto do polo passivo, jamais será aplicável a regra do art. 109, I, da CF à ação de improbidade administrativa.

Já sob o aspecto do polo ativo, a situação muda de figura, porque será possível a aplicação do dispositivo legal comentado tanto quando a pessoa jurídica interessada é a autora da ação quanto quando o autor é o Ministério Público.

Sendo a pessoa jurídica interessada uma daquelas previstas no inciso I do art. 109 da CF, a competência será da Justiça Federal. E também quando a ação for proposta pelo Ministério Público Federal,¹⁸ sendo esse o entendimento consagrado pelo Superior Tribunal de Justiça, ainda que existam críticas doutrinárias a respeito do tema.

E ainda há mais uma hipótese de a ação ser de competência da Justiça Federal, mas nesse caso a competência será superveniente. Como analisado no Capítulo 9, item 9.4, a pessoa jurídica lesionada, sempre que não for autora da ação, será intimada, podendo ingressar em qualquer um dos polos da demanda ou se manter inerte. Sendo a pessoa jurídica lesionada uma daquelas previstas no art. 109, I, da CF, e assumindo um dos polos da demanda, a ação de improbidade administrativa, que até então era de competência da Justiça Estadual, passará a ser de competência da Justiça Federal, para onde o processo deverá ser encaminhado imediatamente.¹⁹

Não concordo com o entendimento de que somente pelo fato de a pessoa jurídica lesada ser uma daquelas constantes do art. 109, I, da CF a competência já seria da Justiça Federal.²⁰ Conforme o dispositivo constitucional, exige-se a presença desses sujeitos na demanda judicial, de forma que um mero interesse econômico e/ou político, mantendo-se a pessoa jurídica de direito público fora da relação jurídica processual, não é o suficiente para a determinação da competência da Justiça Federal.

Interessante questão se coloca na hipótese de verba repassada pela União para outros entes federativos. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, uma vez incorporada a verba advinda de convênios firmados com a União ao patrimônio municipal ou estadual, a competência para apreciação e julgamento do feito é da Justiça Estadual, pois a União perde interesse no controle da destinação e de uso da verba pública.²¹ O entendimento, inclusive, está sumulado quanto a repasse a Município.²² Registre-se apenas o entendimento consagrado na Súmula 208/STJ, que prevê a competência da Justiça Federal para processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal.

10.6.  COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DOS TRIBUNAIS DE SEGUNDO GRAU

Determinada a competência da Justiça Comum, cabe determinar se a competência para o julgamento da ação de improbidade administrativa é originária do tribunal ou do primeiro grau de jurisdição. A competência originária do Tribunal Regional Federal vem disciplinada no art. 108 da CF, enquanto a competência originária do Tribunal de Justiça é determinada pela Constituição Estadual nos termos do art. 125, § 1.º, da CF.

Conforme analisado no Capítulo 10, item 10.3, os tribunais superiores vêm aplicando as regras de prerrogativa de foro à ação de improbidade administrativa, de forma que também haverá competência originária dos tribunais de segundo grau para o julgamento de tal espécie de demanda judicial.

Há competência originária do Tribunal Regional Federal sempre que o ato de improbidade tiver sido praticado por juiz federal na área de sua jurisdição, incluídos os juízes militares e trabalhistas, além dos membros do Ministério Público da União.

A competência originária do Tribunal de Justiça dependerá das Constituições Estaduais mas, sempre que houver uma prerrogativa de foro em razão de função pelo cometimento de crimes comuns e de responsabilidade, a competência será originária do Tribunal de Justiça. Sendo réu da ação juiz estadual de primeiro grau, a competência será do Tribunal de Justiça, por interpretação extensiva do disposto no art. 96, III, da CF. Acredito que o mesmo deva ocorrer quando figurar no polo passivo prefeito, por interpretação extensiva do disposto no art. 29, X, da CF, mas já há indicação do Supremo Tribunal Federal contrária a esse entendimento.²³

10.7.  COMPETÊNCIA DO FORO

Uma vez determinada a competência da Justiça, caberá a determinação da competência do foro. Foro é uma circunscrição territorial, sendo chamado de comarca na Justiça Estadual, e de seção judiciária na Justiça Federal.

Mais uma vez a Lei 8.429/1992 é omissa quanto à competência, não determinando qual o foro competente para o julgamento da ação de improbidade administrativa. Aplicar-se-ia a regra constante no microssistema coletivo ou as regras consagradas no Código de Processo Civil?

Há doutrina que defende a aplicação das regras do Código de Processo Civil, devendo se aplicar ao caso concreto a regra consagrada no art. 100, V, a, do CPC, que determina a competência do local do ato ou fato em ações de natureza reparatória.²⁴ Como um dos prováveis pedidos a serem formulados na ação de improbidade administrativa é o da condenação do(s) réu(s) ao ressarcimento do dano, seria o foro do local do ato de improbidade o competente para a demanda judicial. Nas demandas em que há somente lesão à moralidade administrativa, sem prejuízo ao erário, não haverá pedido condenatório a ressarcimento, sendo, nesse caso, inaplicável o art. 100, V, a, do CPC.

Não concordo com tal entendimento, firme no propósito de fazer valer a ideia de microssistema coletivo. Não havendo regra que determina a competência do foro de forma específica na Lei 8.429/1992, deve se buscar no núcleo duro do microssistema a solução para tal questionamento. No art. 2.º da LACP existe regra que determina a competência do local do dano como absolutamente competente para o julgamento das ações civis públicas, devendo ser essa a regra a ser aplicada à ação de improbidade administrativa.²⁵

Trata-se de competência absoluta – o que não ocorreria se aplicadas as regras do Código de Processo Civil – havendo certa divergência a respeito de sua exata natureza. O art. 2.º da Lei 7.347/1985 prevê a competência funcional do local do dano para as demandas coletivas. Note-se que, evidentemente, não é porque o legislador chama essa competência de funcional que ela se transforma nessa espécie de competência.²⁶ Há certa perplexidade pela reunião expressa de dois critérios de determinação de competência: territorial e funcional (pelo menos é isso que a lei afirma),²⁷ não obstante todos prestigiarem a indicação legal sob o argumento de que no local do dano haverá possibilidade de uma proximidade física do juiz com o evento e, consequentemente, a prova poderia ser colhida mais facilmente e de maneira mais eficaz, o que em última análise proporcionaria uma tutela jurisdicional de melhor qualidade.

Ainda que parcela da doutrina chegue a essa conclusão, afirmando que a ação de improbidade administrativa é uma espécie de ação civil pública, é possível manter a conclusão divorciada da polêmica a respeito da natureza da ação de improbidade, devidamente analisada no Capítulo 8, item 8.4. Basta para isso fazer valer a ideia de microssistema coletivo.

Pode surgir questionamento a respeito de atos de improbidade administrativa que geram danos em diferentes foros. O art. 93, I, da Lei 8.078/1990 prevê ser do foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local, enquanto o inciso II do mesmo dispositivo prevê competência corrente entre o foro da Capital do Estado ou o Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional. Já tive oportunidade de fazer as devidas críticas ao dispositivo legal,²⁸ que são, entretanto, desinteressantes para o presente estudo.

O Superior Tribunal de Justiça preferiu decidir a questão de outra forma, sem a aplicação do art. 93 do CDC, desprezando a abrangência nacional do dano e preferindo atribuir a competência ao foro em que se reúne a maior parte dos elementos probatórios.²⁹ A decisão é interessante porque busca na ratio do art. 2.º da Lei 7.347/1985 a definição da competência do foro em que, ao menos em tese, será mais facilmente exercida a função jurisdicional, com supostamente a prestação de um serviço jurisdicional mais eficiente.

A doutrina majoritária entende que à regra de competência do local do dano nas ações coletivas aplica-se a regra de “competência por delegação” prevista pelo art. 109, §§ 3.º e 4.º, da CF. A delegação, nesse caso, se justificaria em razão de o processo se desenvolver perante o local do dano como forma de presumidamente garantir uma tutela jurisdicional de melhor qualidade. A justificativa para o legislador ter criado uma regra de competência territorial absoluta (situação excepcional) é justamente o contato mais direto do juiz com os elementos probatórios a serem colhidos e até mesmo com a repercussão do ato praticado na comunidade. A transferência de uma demanda para outra cidade, em que exista vara federal, colocaria em xeque tal justificativa, afastando o juiz do local do dano e, em tese, prejudicando a própria entrega da prestação jurisdicional.³⁰

Esse entendimento, entretanto, não foi o mesmo que o Supremo Tribunal Federal teve sobre o tema, o que gerou inclusive a revogação da Súmula 183 do Superior Tribunal de Justiça. Para o Tribunal Supremo, a inexistência de norma expressa no sentido da delegação de competência impede a sua aplicação nas ações coletivas, de forma que a demanda sempre deverá ser proposta em vara federal, ainda que esta se situe em local diverso daquele em que se verificou o dano. Na realidade, entende-se que, na Justiça Federal, por local do dano entende-se a seção judiciária, de forma que a regra do art. 2.º da Lei 7.347/1985 seria sempre cumprida.³¹

Apesar de qualificados defensores, é inadmissível a tese que distingue a regra de competência territorial a depender dos sujeitos participantes do processo judicial. Segundo esse equivocado entendimento doutrinário, tramitando a demanda na Justiça Estadual, a competência será determinada de forma absoluta pelo art. 2.º da LACP, enquanto que, se a demanda tramitar perante a Justiça Federal, com a presença da União, serão aplicadas as regras de competência consagradas no art. 109, §§ 1.º e 2.º, da CF.³² Ainda que previstas na Constituição Federal, as regras de competência territorial quando a União figurar no processo são regras de competência relativa, que preveem foros especiais, diferentes do foro comum determinado pelo art. 94 do CPC. Havendo um conflito entre regra de competência absoluta e de competência relativa, naturalmente aquela deve prevalecer.

10.8.  COMPETÊNCIA DE JUÍZO

Uma vez determinada a competência do foro, terá se chegado à última etapa para a determinação da competência no caso concreto. É possível que exista no foro varas especializadas em razão da matéria ou da pessoa, sendo em ambos os casos hipótese de competência absoluta. Sempre que estiverem fixadas em norma de organização judiciária, determinarão a competência do juízo, em interesse geral da administração da Justiça.

As normas de organização judiciária criam varas especializadas, que concentram todas as demandas pertencentes a um determinado foro – geralmente da Capital ou de cidade de grande porte –, tomando-se por base matéria específica. O objetivo é bastante claro: especializar os servidores da justiça, inclusive e principalmente o juiz, numa determinada matéria, dispensando estudos mais aprofundados de tantas outras, o que teoricamente ensejará uma prestação jurisdicional de melhor qualidade. Vivemos, afinal, em tempos de especialização.

Registre-se que, por se tratar da fixação de competência de juízo, somente após a fixação da competência do foro terá alguma relevância a existência ou não de vara especializada em razão da matéria. A vara especializada em razão da matéria não modifica regra de competência de foro, só passando a ter importância após tal determinação.

Também a pessoa pode determinar a competência absoluta de uma vara especializada. É bastante tradicional a existência de varas da Fazenda Pública em comarcas de maior movimento forense, nas quais a competência é determinada pela presença do Município (sede da comarca) ou do Estado no processo, independentemente da matéria.

Como a competência nesse caso é determinada em razão do sujeito processual, nunca é demais lembrar que é plenamente possível uma ação de improbidade administrativa sem a participação da pessoa jurídica de direito público, para tanto bastando ser o Ministério Público o autor da ação e, mesmo sendo intimada da existência da ação, a pessoa jurídica de direito público não ingressar no processo. Nesse caso, mesmo havendo vara da Fazenda Pública na comarca, e sendo lesada pelo ato ilícito uma pessoa jurídica de direito público municipal – da sede da comarca – ou estadual, a ação de improbidade administrativa será de competência da vara comum.

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¹  ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo. São Paulo: RT, 2006. p. 116-119; MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnaldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 258-263; TOJAL, Sebastião Botto de Barros; CAETANO, Flávio Crocce. Competência e prerrogativa de foro em ação civil de improbidade administrativa. In: BUENO, Cássio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende (Coord.). Improbidade administrativa (questões polêmicas e atuais). São Paulo: Malheiros, 2001. p. 399-406.

²  GAJARDONI, Fernando da Fonseca; CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo; CERQUEIRA, Luis Otávio Sequeira de; GOMES JUNIOR, Luiz Manoel; FAVRETO, Rogério. Comentários à Lei de Improbidade Administrativa. São Paulo: RT, 2010. p. 307; MARQUES, Sílvio Antonio. Improbidade administrativa. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 207; DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. 9.2.7.1, p. 267; PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 206; OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade administrativa e sua autonomia constitucional. Belo Horizonte: Forum, 2009. 10.4, p. 362.

³  COSTA, Susana Henriques da. O processo coletivo na tutela do patrimônio público e da moralidade administrativa. São Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 247.

⁴  ANDRADE, Adriano; MASSON, Cleber; ANDRADE, Landolfo. Interesses difusos e coletivos esquematizado. São Paulo: Método, 2011. p. 730.

⁵  STF, Tribunal Pleno, ADI 2.797/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 15.09.2005, DJ 19.12.2006, p. 37.

⁶  STJ, 2.a Turma, AgRg no REsp 1.088.258/GO, Rel. Min. Humberto Martins, j. 25.08.2009, DJe 06.09.2009; STJ, 1.a Turma, AgRg no REsp 1.087.214/DF, Rel. Min. Francisco Falcão, j. 05.03.2009, DJe 18.03.2009.

⁷  STF, Tribunal Pleno, Rcl 2.138/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 13.06.2007, DJe 18.04.2008. No mesmo sentido: STF, Tribunal Pleno, Pet 3.211 QO/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ acordão Min. Menezes Direito, j. 13.02.2008, DJe 27.06.2008.

⁸  STF, 2.a Turma, AI 506.323 AgR/PR, Rel. Min. Celso de Mello, j. 02.06.2009, DJe 01.07.2009; STF, 1.a Turma, AI 637.566 AgR/SE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 26.08.2008, DJe 12.09.2008.

⁹  STJ, Corte Especial, Rcl 2.790/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 02.12.2009, DJe 04.03.2010.

¹⁰  STJ, Corte Especial, Rcl 4.927/DF, Rel. Min. Felix Fischer, j. 15.06.2011, DJe 29.06.2011; STJ, 1.a Turma, AgRg no Ag 1.404.254/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 27.09.2011, DJe 17.10.2011; STJ, 1.a Turma, EDcl no AgRg no Ag 1.338.058/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 25.10.2011, DJe 18.11.2011.

¹¹  STF, Tribunal Pleno, Pet 3.421 AgR/MA, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 25.06.2009, DJe 04.06.2010; STJ, 1.a Turma, REsp 1.101.046/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, j. 10.03.2009, DJe 18.03.2009.

¹²  STF, Tribunal Pleno, Rcl 3.021 AgR/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 03.12.2008, DJe 06.02.2009.

¹³  STJ, 1.a Turma, AgRg no Ag 1.404.254/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 27.09.2011, DJe 17.10.2011.

¹⁴  COSTA, Susana Henriques da. O processo coletivo na tutela do patrimônio público e da moralidade administrativa. São Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 248-249.

¹⁵  OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade administrativa e sua autonomia constitucional. Belo Horizonte: Forum, 2009. 10.4, p. 361.

¹⁶  TST, 6.a Turma, RR 531-30.2003.5.14.0402, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, j. 26.10.2011, DJ 04.11.2011; TST, 1.a Turma, RR 13700-05.2007.5.12.0013, Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa, j. 22.06.2011, DJ 01.07.2011; TST, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, E-RR 540500-44.2006.5.12.0014, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, j. 05.05.2011, DJ 20.05.2011.

¹⁷  COSTA, Susana Henriques da. O processo coletivo na tutela do patrimônio público e da moralidade administrativa. São Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 250.

¹⁸  OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade administrativa e sua autonomia constitucional. Belo Horizonte: Forum, 2009. 10.4, p. 364.

¹⁹  GAJARDONI, Fernando da Fonseca; CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo; CERQUEIRA, Luis Otávio Sequeira de; GOMES JUNIOR, Luiz Manoel; FAVRETO, Rogério. Comentários à Lei de Improbidade Administrativa. São Paulo: RT, 2010. p. 306-307.

²⁰  OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade administrativa e sua autonomia constitucional. Belo Horizonte: Forum, 2009. 10.4, p. 364; COSTA, Susana Henriques da. O processo coletivo na tutela do patrimônio público e da moralidade administrativa. São Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 249; GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. 7.2, p. 695.

²¹  STJ, 2.a Turma, REsp 1.070.067/RN, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 02.09.2010, DJe 04.10.2010; STJ, 1.a Seção, AgRg no CC 107.457/PA, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 14.04.2010, DJe 18.06.2010.

²²  Súmula 209/STJ: Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal.

²³  SFT, Tribunal Pleno, Rcl 6.034 MC-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 25.06.2008, DJe 29.08.2008.

²⁴  COSTA, Susana Henriques da. O processo coletivo na tutela do patrimônio público e da moralidade administrativa. São Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 262.

²⁵  STJ, 2.a Turma, AgRg no REsp 1.043.307/RN, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 24.03.2009, DJe 20.04.2009; GAJARDONI, Fernando da Fonseca; CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo; CERQUEIRA, Luis Otávio Sequeira de; GOMES JUNIOR, Luiz Manoel; FAVRETO, Rogério. Comentários à Lei de Improbidade Administrativa. São Paulo: RT, 2010. p. 307.

²⁶  DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. v. 1, p. 530; MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 212.

²⁷  ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 345-346; LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. São Paulo: RT, 2002. p. 216-217; MIRRA, Álvaro Luiz Valey. Ação civil pública em defesa do meio ambiente: a questão da competência jurisdicional. Ação civil publica. 2. ed. São Paulo: RT, 2002. p. 61.

²⁸  ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 345-346; LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. São Paulo: RT, 2002. p. 216-217; MIRRA, Álvaro Luiz Valey. Ação civil pública em defesa do meio ambiente: a questão da competência jurisdicional. Ação civil publica. 2. ed. São Paulo: RT, 2002. p. 61.

²⁹  STJ, 1.a Seção, CC 97.351/SP, Rel. Min. Castro Meira, j. 27.05.2009, DJe 10.06.2009.

³⁰  NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado. 10. ed. São Paulo: RT, 2008. p. 1.315; GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999. p. 777; LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. São Paulo: RT, 2002. p. 219.

³¹  STF, Pleno, RE 228.955-RS, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU 24.03.2000. Esse sempre foi o entendimento de Mazzili, A defesa, p. 223-224.

³²  GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. 7.3, 702-704; OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade administrativa e sua autonomia constitucional. Belo Horizonte: Forum, 2009. 10.4, p. 366-369.

11.1.  CONCEITOS E EFEITOS

O fenômeno da conexão vem previsto no art. 103 do CPC, reputando-se duas ou mais ações conexas quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir. Diante do próprio conceito legal consagrado no dispositivo mencionado, nota-se que a conexão é fenômeno processual que ocorrerá sempre que entre duas ou mais demandas houver a identidade de causa de pedir ou do pedido. O conceito de conexão é bastante polêmico na doutrina, sendo recorrente a crítica a respeito de sua insuficiência para descrever as diferentes variações do fenômeno.¹ Para que não se desvie do objeto principal do presente livro, adota-se o conceito legal.

Esse é o objeto do fenômeno, seu conteúdo. Não se deve confundir o fenômeno da conexão com a sua consequência, ou seja, com o seu efeito, que será a reunião dos processos perante um só juízo para julgamento conjunto. Como se sabe, o conteúdo não se confunde com o efeito, até mesmo porque o efeito de um instituto é fenômeno externo a ele, enquanto o conteúdo pertence ao seu interior.

Ainda que a reunião de ações conexas perante um mesmo juízo não seja obrigatória, o estudo da conexão torna-se interessante a partir desse efeito, previsto no art. 105 do CPC. São duas as principais justificativas para tal reunião: economia processual e harmonização dos julgados.²

A primeira e inegável vantagem aferida com a reunião de causas conexas é evitar que decisões conflitantes sejam proferidas por dois juízos diferentes. A existência de decisões conflitantes proferidas em demandas que tratem de situações similares é, naturalmente, motivo de descrédito ao Poder Judiciário, podendo inclusive gerar problemas práticos de difícil solução. Por outro lado, é inegável que a reunião de duas ou mais demandas perante um mesmo juízo prestigia o princípio da economia processual, já que os atos processuais serão praticados somente uma vez, o que se mostrará mais cômodo ao Poder Judiciário (funcionará apenas uma estrutura – juiz, escrivão, cartorário etc.) e às partes e terceiros que tenham dever de colaboração com a Justiça (por exemplo, testemunhas, que só prestarão depoimento uma vez). Com a prática de atos processuais que sirvam a mais de um processo, é evidente que haverá otimização do tempo e, em razão disso, respeito ao princípio da economia processual.

O termo “litispendência” é equívoco, podendo significar pendência da causa (que começa a existir quando de sua propositura e se encerra com a sua extinção) ou pressuposto processual negativo verificado na concomitância de ações idênticas. Na presente análise, interessa o segundo significado, previsto expressamente no art. 301, § 3.º, do CPC, ainda que a citação seja importante para definir qual das ações será extinta.³

As mesmas razões que justificam a reunião de ações conexas motivam a extinção do processo na hipótese de litispendência, não havendo qualquer vantagem em se manter em trâmite duas ações idênticas. Na melhor das hipóteses, haverá somente ofensa à economia processual, com repetição desnecessária de atos gerando um mesmo resultado; na pior, além da ofensa à economia processual, haverá desarmonia entre julgados na hipótese de decisões conflitantes para a mesma ação desenvolvida em dois processos diferentes.

Como se pode notar desses breves comentários introdutórios, havendo conexão, o efeito possível é a reunião de ações perante o juízo prevento, enquanto que, havendo litispendência, o efeito necessário é a extinção do processo sem a resolução do mérito. Essa é a sistemática criada pelo Código de Processo Civil, aplicável indubitavelmente aos processos individuais. Mas será também válida para a tutela coletiva?

11.2.  EFEITOS DA CONEXÃO NA TUTELA COLETIVA

11.2.1.  Reunião das demandas

Acredito que não exista qualquer diferença substancial entre a tutela individual e a tutela coletiva no tocante aos fenômenos processuais da conexão e da litispendência. Dessa forma, é possível a existência de conexão entre ações coletivas, que tenham identidade de pedido ou causa de pedir e de litispendência, quando existirem em trâmite ações coletivas idênticas.⁴ Na tutela coletiva, entretanto, é importante fixar duas premissas a respeito do tema.

Primeiro, é importante salientar que, nessa análise entre diferentes processos, deve-se considerar a parte no sentido material, e não no sentido processual. Havendo substituição processual em hipótese de legitimação extraordinária concorrente, a propositura de um novo processo com a mesma parte contrária, mesma causa de pedir e mesmo pedido, ainda que com autores diferentes, não evita a litispendência.⁵

Em segundo lugar, deve-se desprezar, para fins de comparação entre ações, a espécie de ação, sendo possível haver tanto a conexão como a litispendência entre diferentes espécies de ações coletivas. No tocante à ação de improbidade administrativa, que visa à tutela do patrimônio público e da moralidade administrativa, é natural que possa, no caso concreto, existir também uma ação popular e/ou uma ação civil pública fundada no mesmo ato impugnado na ação de improbidade administrativa, apesar de ser o pedido destas ações limitado à anulação do ato administrativo e à condenação ao ressarcimento dos danos, vedado os pedidos de genuínas penas previstas na Lei 8.429/1992.

Essa segunda consideração é de grande relevância para a ação de improbidade administrativa, por ser extremamente difícil que ocorra conexão entre duas ou mais ações coletivas dessa espécie. Tal circunstância decorre das particularidades da legitimação ativa, já devidamente exploradas no Capítulo 9, item 9.2.

Na ação popular, na qual a legitimidade ativa é do cidadão, é possível imaginar-se a quantidade de ações conexas que podem ser propostas. Mesmo na ação civil pública, com uma legitimação mais restrita, é possível se imaginar uma pluralidade de ações conexas. Já na ação de improbidade administrativa, são legitimados ativos apenas o Ministério Público e a pessoa jurídica interessada, e dificilmente haverá no caso concreto mais de uma ação para cada ato de improbidade, ainda mais se for considerada a notória timidez das pessoas jurídicas interessadas na propositura de tal ação.

Será mais comum a conexão da ação de improbidade administrativa com ações civis públicas e ações populares, justamente em razão da maior pluralidade de legitimados à propositura dessas duas espécies de ação coletiva. De qualquer forma, a conexão entre ações de improbidade administrativa não difere em nada da conexão entre demais espécies de ação coletiva e mesmo da conexão entre diferentes tipos de ação coletiva.

Parece não haver maiores questionamentos doutrinários a respeito da aplicação integral das regras da conexão, inclusive de seu efeito de reunião de processos perante um mesmo juízo, previsto no art. 105 do CPC, à tutela coletiva. O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, já teve a oportunidade de entender cabível a reunião de ações populares conexas,⁶ bem como de negar tal reunião, quando as ações populares tramitarem em graus jurisdicionais distintos,⁷ exatamente como ocorre nas ações individuais. Reconhecendo a possibilidade de conexão entre diferentes espécies de ações, o Superior Tribunal de Justiça admite a reunião de ação civil pública e de ação popular em razão da conexão.⁸

A maior polêmica a respeito do tema diz respeito ao efeito que deve ser gerado quando verificada a litispendência entre ações coletivas. Para uma parcela doutrinária, a litispendência só pode gerar a extinção da ação coletiva na hipótese de uma identidade integral dos três elementos da ação, ou seja, além da mesma causa de pedir e do mesmo pedido, autor e réu devem também se repetir. Apesar de reconhecer que existe litispendência mesmo quando autores diferentes buscam a tutela do mesmo interesse em juízo, essa corrente doutrinária defende que, nesse caso, as ações coletivas devem ser reunidas, preservando-se o exercício do direito de ação e o princípio da inafastabilidade da jurisdição para os diferentes autores das ações coletivas.⁹

Não é esse, entretanto, o entendimento da doutrina majoritária, que defende a extinção do processo sem resolução do mérito quando ocorrer litispendência entre ações coletivas, ainda que sejam diferentes os autores.¹⁰ Nesse entendimento, o direito de ação estará preservado porque o autor da ação coletiva extinta poderá ingressar como litisconsorte ulterior ou assistente litisconsorcial do autor da ação coletiva que será mantida em trâmite.

Entendo que, para a determinação dos efeitos da litispendência, deverá sempre se levar em conta a espécie de ações coletivas idênticas. Havendo uma identidade não só dos elementos da ação, mas também da espécie de ação coletiva, entendo cabível a extinção do processo mais recente, nos termos dos arts. 219, caput, e 267, V, do CPC. Havendo somente a identidade dos elementos da ação coletiva, mas sendo essa de diferentes espécies, o efeito deve ser o da reunião das ações perante o juízo prevento para julgamento conjunto.

Já tive a oportunidade de defender como injustificável a reunião de ações coletivas da mesma natureza.¹¹ A solução de se aplicar o efeito da conexão nessa situação, reunindo as ações coletivas idênticas, despreza o fato de que a extinção por litispendência é obrigatória, enquanto a reunião das demandas por conexão não o é. O ponto principal da conclusão pela extinção terminativa, entretanto, é a manutenção do direito de ação daquele autor que teve sua ação extinta, considerando a possibilidade deste intervir como assistente litisconsorcial ou litisconsorte ulterior do autor que teve sua ação mantida.

A solução proposta não entra em contradição com as conclusões do Capítulo 9, item 9.2.4 a respeito da participação do Ministério Público na ação de improbidade administrativa. No referido capítulo, defendeu-se que, se a pessoa jurídica interessada propõe uma ação de improbidade administrativa, o Ministério Público não poderá ser litisconsorte ulterior, atuando como fiscal da lei, nos termos do art. 17, § 4.º, da Lei 8.429/1992. Essa atuação de fiscal da lei justifica-se pela ausência de vontade por parte do Ministério Público na propositura da demanda. Ocorre, entretanto, que sendo autor de outra ação de improbidade extinta em razão da litispendência, naturalmente o Ministério Público terá demonstrando suficientemente sua vontade de ser autor, devendo, nesse caso, ser admitido como litisconsorte ulterior na ação proposta pela pessoa jurídica interessada.

Interessante hipótese ocorre na litispendência entre diferentes espécies de ação coletiva, fenômeno já reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça.¹² Havendo em trâmite ação de improbidade administrativa idêntica a ação popular ou ação civil pública, será caso de extinção de uma dessas ações? Uma resposta afirmativa a tal questionamento significará uma ofensa clara ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, considerando-se que os legitimados para ação popular não são legitimados para a ação civil pública e vice-versa, de forma que, extinta sua ação, não poderia o autor ingressar como litisconsorte ativo do autor da ação coletiva mantida em trâmite.

Conforme já exposto, entendo que, nesse caso excepcional, de litispendência entre ações coletivas cujos legitimados ativos não sejam os mesmos sujeitos, é possível se aplicar o efeito da reunião das ações conexas perante o juízo prevento, afastando-se o risco de decisões contraditórias e mantendo-se o direito de ação dos autores de tais ações coletivas.¹³ Essa reunião, entretanto, seguirá as regras da reunião na conexão, nem sempre sendo realizada no caso concreto, tudo a depender de sua conveniência.

O entendimento, entretanto, merece duas ressalvas no tocante à ação de improbidade administrativa.

Os legitimados ativos para essa espécie de ação coletiva não se confundem com os legitimados ativos da ação popular, sendo o entendimento aplicável nesse caso. Mas com relação à ação civil pública, a situação é distinta. Todos os legitimados à propositura da ação de improbidade administrativa também são legitimados à propositura da ação civil pública, mas o inverso não é verdadeiro. Nesse caso, deve se determinar qual demanda teve a primeira citação válida para se determinar qual ação seria extinta.

Se a ação a ser extinta for a ação de improbidade administrativa, não haverá qualquer problema em o autor dessa ação tornar-se litisconsorte ativo ulterior na ação civil pública. Caso, entretanto, a ação a ser extinta seja a ação civil pública, a extinção só se justificará se o autor dessa ação for um dos legitimados ativos da ação de improbidade administrativa, sob pena de ter sua ação civil pública extinta e não ter legitimidade para participar da ação de improbidade administrativa.

Apesar do rigorismo técnico que se pretendeu emprestar ao raciocínio desenvolvido, a segunda ressalva a respeito da ação de improbidade administrativa torna a discussão meramente acadêmica. Nunca haverá litispendência total entre ação civil pública ou popular com a ação de improbidade administrativa, quando muito uma litispendência parcial que não gera a extinção do processo, mas sua diminuição objetiva.

Noto com certa frequência uma confusão entre o fenômeno da continência, previsto pelo art. 104 do CPC, e a litispendência parcial. A distinção, diga-se de passagem, é mais importante no aspecto doutrinário que prático, mas ainda assim vale a pena esboçar uma pequena reação contra um forte movimento que confunde indevidamente os dois fenômenos processuais.

A continência decorre da existência de duas ou mais ações que tenham as mesmas partes, a mesma causa de pedir; e o pedido de uma, por ser mais amplo, contém o pedido da outra. Conforme previsto no art. 105 do CPC, havendo continência entre ações, a consequência prática é sua reunião para julgamento pelo juízo prevento. Ainda que essa reunião não seja consequência inexorável da continência, devendo o juiz observar no caso concreto a efetiva economia processual e harmonização dos julgados derivados da reunião, a consequência não é a extinção de uma das ações, tampouco sua diminuição objetiva, mas a simples reunião para julgamento perante um mesmo juízo.

O termo “litispendência” no sentido que interessa à presente análise é um pressuposto processual negativo verificado na concomitância de ações idênticas, ou seja, ações com os mesmos elementos (pedido, causa de pedir e partes). A consequência é a extinção do processo mais recente, sendo mantido o processo no qual ocorreu a primeira citação válida.¹⁴ A litispendência parcial verifica-se sempre que houver identidade de partes, causa de pedir e a repetição de pedido já formulado cumulado com novos pedidos.

Repetindo-se as partes e a causa de pedir, o autor na ação A pede a condenação do réu a ressarci-lo por danos materiais, e na ação B pede a condenação do réu a ressarci-lo por danos materiais e morais. Nesse caso, caberá ao juiz diminuir objetivamente a ação B, excluindo o pedido condenatório de danos materiais, mera repetição de pedido já formulado na ação A. Como se pode notar, diferente da continência, a consequência da litispendência parcial é a diminuição objetiva do processo (chamado erroneamente por alguns de “extinção parcial do processo”).

O que fica claro no singelo exemplo é que na ação B o pedido do autor não é mais amplo que o pedido formulado na ação A, mas uma mera repetição cumulada com novo pedido. A pretensão do autor na ação B é mais ampla que na ação A, mas de forma alguma o pedido da ação B é mais amplo que o pedido da ação A, e entre eles não existe a relação conteúdo-continente indispensável à configuração da continência.

A confusão entre os dois diferentes fenômenos processuais é ainda mais intensa na tutela coletiva em razão da legitimidade concorrente e disjuntiva para sua propositura. Colhe-se exemplo em festejada (merecidamente) obra de improbidade administrativa: numa ação popular na qual se veiculam os pedidos de anulação do ato administrativo lesivo ao erário público e a condenação dos réus ao ressarcimento e uma ação de improbidade administrativa na qual se veiculam os mesmos pedidos, acrescidos do pedido de sanções previstos no art. 12 da Lei 8.429/1992, existe continência, nos termos do art. 104 do CPC.¹⁵ Como se nota do exemplo extraído da obra mencionada, a hipótese é nitidamente de litispendência parcial, e não de continência.

Apesar de inegável a distinção entre os dois institutos, na praxe forense as consequências práticas da confusão entre eles são praticamente inexistentes. Ainda que corretamente o juiz reconheça a litispendência parcial e diminua objetivamente o processo, continuará a existir a conexão entre as ações, considerando a identidade de causa de pedir entre elas. Em razão dessa conexão – e não da continência, inexistente – as ações serão reunidas perante o mesmo juízo, consequência idêntica da que seria gerada pela continência. Mesmo que erroneamente reunidas ações com pedidos que se repetem (“falsa continência”), sendo o mesmo juízo que as julgará, o problema de decisões conflitantes estará afastado. Tudo leva a crer, portanto, que o erro não traga maiores complicações práticas, mas essa é apenas a regra, e, ainda que excepcionalmente, problemas poderão surgir.

Havendo litispendência parcial, deve se determinar qual a demanda mais recente. Se tal ação for de improbidade administrativa, ocorrerá a diminuição objetiva da demanda com a exclusão dos pedidos já formulados na ação civil pública ou popular. Havendo conexão entre as ações, aplicam-se as considerações já feitas a respeito do tema. Mas, e no caso contrário?

Se tal ação for a popular ou a civil pública, o reconhecimento da litispendência parcial levará à sua extinção terminativa, já que o pedido formulado nessa ação já constará de uma ação de improbidade administrativa mais antiga. No caso da ação popular, o cidadão teria tolhido seu direito de ação porque não poderá participar da ação de improbidade administrativa. Como já afirmado, nesse caso, é mais adequada a reunião das demandas. Tratando-se de ação civil pública, a extinção só deve ocorrer se o autor de tal ação puder intervir na ação de improbidade administrativa como litisconsorte ativo ulterior.

11.3.  PREVENÇÃO DO JUÍZO

A prevenção é um fenômeno de extrema importância na eventualidade de existirem duas ou mais ações conexas, havendo a reunião de todas perante um mesmo juízo, para que, neste, seja proferida decisão sobre elas (o que a doutrina entende, inclusive, poder ser feito por meio de somente uma sentença), em prol dos princípios da economia processual e da harmonização das decisões, conforme já analisado. A função da prevenção nas hipóteses de reunião por conexão é definir em qual juízo as ações serão reunidas, ou seja, determinar qual juízo irá concentrar as ações sob seu comando.

Não se sabe qual a justificativa para o Código de Processo Civil cuidar em dois artigos diversos e de forma diferente do fenômeno da conexão entre causas da mesma competência territorial e de competência territorial diferente (mesma comarca/seção judiciária ou comarcas/seções judiciárias diferentes). Mas é exatamente isso que ocorre nos seguintes dispositivos: no art. 106 do CPC, há previsão de que, nos casos de identidade de competência territorial, será prevento o juízo que primeiro despachar no processo, e o art. 219, caput, do CPC, indica que, na hipótese de conexão entre ações em trâmite em diferentes foros, estará prevento o juízo que realizar a primeira citação.¹⁶

Se o art. 219, caput, do CPC não suscita grandes questões, o mesmo não pode ser dito quanto ao art. 106 do mesmo diploma legal, o qual, ao indicar ser o juízo prevento aquele que primeiro despacha na petição inicial, deixa margens a dúvidas quanto à natureza de tal decisão. Seria qualquer espécie de manifestação do juiz que tornaria o juízo prevento ou somente a decisão positiva, determinando a citação do demandado? A doutrina não é pacífica sobre o tema,¹⁷ também não caminhando a jurisprudência num sentido único, apesar de haver uma tendência do Superior Tribunal de Justiça pelo entendimento de que somente o despacho positivo de citação do réu previne o juízo.¹⁸

A confusão criada pelo Código de Processo Civil, ao prever duas regras diferentes que versam sobre o mesmo tema, felizmente, não atinge a tutela coletiva, para a qual se aplica uma terceira regra. São três artigos com o mesmo conteúdo: art. 2.º, parágrafo único, da Lei 7.347/1985 (Ação Civil Pública) e art. 17, § 5.º, da Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), com a mesma redação: “A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto”; e o art. 5.º, § 3.º, da Lei 4.717/1965 (Lei da Ação Popular): “A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações, que forem posteriormente intentadas contra as mesmas partes e sob os mesmos fundamentos.”

Como se nota da redação dos dispositivos legais transcritos, não é o despacho inicial (conforme previsto no art. 106 do CPC) nem a realização de citação (art. 219, caput, do CPC) o ato processual determinante da prevenção do juízo, mas sim a mera propositura da ação. Essa diversidade de tratamento entre o Código de Processo Civil e as leis extravagantes que tratam da ação civil pública, da improbidade administrativa e da ação popular já foi percebida pela melhor doutrina¹⁹ e pelo Superior Tribunal de Justiça.²⁰

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¹  NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Competência no processo civil. São Paulo: Método, 2005. 12.3.3, p. 195-200.

²  ARRUDA ALVIM. Manual de direito processual civil. 8. ed. São Paulo: RT, 2003. v. I, p. 398-399; PIZZOL, Patrícia Miranda. A competência no processo civil. São Paulo: RT, 2003. p. 297; AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras linhas de direito processual civil. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 1, p. 258.

³  REsp 778.976/PB, 4.a Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 08.04.2008; EDcl no AgRg na MC 5.281/GO, 1.a Turma, Rel. Min. Luiz Fux, j. 20.05.2003.

⁴  MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 249-250.

⁵  WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Litispendência em ações coletivas. In: MAZZEI, Rodrigo; NOLASCO, Rita Dias. (Org.). Processo civil coletivo. São Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2005. p. 264; MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado e nacional. São Paulo: RT, 2002. 19.2, p. 260.

⁶  STJ, REsp 685.398/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves, j. 03.04.2007, DJ 07.05.2007, p. 358.

⁷  STJ, 1.a Turma, REsp 851.090/SP, Rel. Luiz Fux, j. 18.12.2007, DJE 21.03.2008.

⁸  STJ, 1.a turma, REsp 936.205/PR, Rel. Min. Francisco Falcão, j. 07.08.2007, DJ 30.08.2007, p. 239; STJ, 2.a Turma, REsp 208.680/MG, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, j. 06.04.2004, DJ 31.05.2004, p. 253.

⁹  DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil. 4. ed. Salvador: JusPodivm, 2009. v. 4, p. 172-173; VIGLIAR, José Marcelo Menezes. Ações coletivas. Salvador: JusPodivm, 2009. p. 133.

¹⁰  MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 256; VENTURI, Elton. Processo civil coletivo. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 333-334; MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado e nacional. São Paulo: RT, 2002. p. 260; LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. São Paulo: RT, 2002. p. 253.

¹¹  NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Ações constitucionais. São Paulo: Método, 2011. 7.7.2, p. 263-265.

¹²  STJ, 3.a Seção, AgRg nos Edcl no MS 13.710/DF, Rel. Min. Celso Limongi, j. 23.09.2009, DJE 06.10.2009.

¹³  WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Litispendência em ações coletivas. In: MAZZEI, Rodrigo; NOLASCO, Rita Dias. (Org.). Processo civil coletivo. São Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2005. p. 287-295; ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 418-419; JORGE, Flávio Cheim; RODRIGUES, Marcelo Abelha. A tutela processual da probidade administrativa. In: BUENO, Cássio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende (Coord.). Improbidade administrativa (questões polêmicas e atuais). São Paulo: Malheiros, 2001. p. 223-224.

¹⁴  STJ, REsp 778.976/PB, 4.a Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 08.04.2008.

¹⁵  GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 640-641.

¹⁶  A opção do legislador é criticada por BERMUDES, Sérgio. Introdução ao processo civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 74.

¹⁷  Afirmando tratar-se somente de despacho determinando a citação: PIZZOL, Patrícia Miranda. A competência no processo civil. São Paulo: RT, 2003. p. 281; ARRUDA ALVIM. Manual de direito processual civil. 8. ed. São Paulo: RT, 2003. v. I, p. 396; TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Código de Processo Civil anotado. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 92. Em sentido contrário DALL’AGNOL, Antonio. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2000. v. 2. p. 44.

¹⁸  NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto F. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 37. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 229.

¹⁹  Cf. BUENO, Cássio Scarpinella. O Poder Público em juízo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 156. No mesmo sentido MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 221-222; ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 347.

²⁰  STJ, 1.a Seção, CC 45.297/DF, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 14.09.2005, DJ 17.10.2005, p. 163.

12.1.  INTRODUÇÃO

O Capítulo V da Lei 8.429/1992 trata do “procedimento administrativo e do processo judicial”, sendo que o chamado “procedimento administrativo” encontra-se regulado pelos arts. 15 e 16 de referida lei. Conforme ensina a melhor doutrina, não se trata propriamente de um procedimento administrativo, como sugere a literalidade da lei, mas sim de genuíno processo administrativo,¹ no qual serão colhidos elementos para o eventual ingresso de ação judicial e se aplicarão as sanções administrativas previstas em lei.²

Registre-se que apesar da inegável relevância do processo administrativo no âmbito da improbidade administrativa, ainda que mais no plano teórico do que na prática, não é correto ter o processo administrativo como condição para o ingresso da ação de improbidade. Será sempre admissível o ingresso imediato de ação judicial, mesmo quando não tenha existido o processo instaurado e conduzido pela Administração Pública ou o inquérito civil instaurado e conduzido pelo Ministério Público.³

Apesar de não ser obrigatória, a instauração de processo administrativo ou de inquérito civil parece ser bastante interessante como forma preparatória da ação de improbidade administrativa, em especial em razão da regra consagrada no art. 17, § 6.º, da Lei 8.429/1992. Conforme analisado no Capítulo 13, item 13.2.9, referida norma exige do autor a instrução da petição inicial na ação de improbidade administrativa com documentos ou a justificativa para que não ocorra tal instrução. Como se exige a indicação, ao menos indiciária, de elementos que corroborem as alegações do autor, parece ser interessante um processo investigativo prévio. De qualquer forma, obrigatoriedade não existe.

12.2.  LEGITIMIDADE

Nos termos do art. 14, caput, da Lei 8.429/1992, qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade. Trata-se de consagração do direito de petição, previsto no art. 5.º, XXXIV, da CF.⁴

Não há dúvida de que a pessoa mencionada no dispositivo legal pode ser tanto física como jurídica, quando a representação será assinada por meio de seus representantes legais.⁵ A identificação dos representantes legais que assinam a representação é indispensável para que a responsabilização penal prevista pelo art. 19 da LIA recaia sobre eles, além de eventual responsabilização civil pelos danos gerados pela prática do ato.

Prevê o art. 19 da LIA ser crime, passível de detenção de seis a dez meses e multa, a representação por ato de improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário, quando o autor da denúncia o sabe inocente. Identificada a pessoa física que fez a indevida representação, a responsabilidade penal estará determinada. Já no caso de representação realizada por pessoa jurídica, deve se responsabilizar penalmente os representantes legais responsáveis pela representação, sob pena de sujeitos com o intuito meramente de prejudicar agentes públicos honestos, valerem-se de pessoas jurídicas para representá-los perante a autoridade administrativa.

Segundo a melhor doutrina que já teve oportunidade de enfrentar o tema, se qualquer pessoa “poderá” representar à autoridade administrativa tendo conhecimento de um ato de improbidade administrativa, em ato de genuíno exercício de cidadania, o agente público tem o dever de realizar tal representação.⁶ Há corrente doutrinária, inclusive, que para chegar a tal conclusão se vale do microssistema coletivo, mais precisamente do art. 6.º da LAP.⁷

Conforme será analisado com a devida profundidade no Capítulo 12, item 12.5, o Ministério Público pode instaurar inquérito civil para apurar atos de improbidade administrativa. Na prática é, inclusive, o que costuma acontecer. Nada, entretanto, impede que o Ministério Público oficie à autoridade administrativa para que instaure o devido processo administrativo. A concomitância dessas duas investigações não gera qualquer espécie de bis in idem, até porque o inquérito civil é destinado exclusivamente para a colheita de elementos para a propositura da ação principal, enquanto o processo administrativo disciplinar visa também a aplicação de sanções administrativas.

Ainda que o dispositivo legal ora comentado preveja a necessidade de provocação para a instauração do processo administrativo, a doutrina é uníssona no entendimento de que tal processo pode ter início de ofício.⁸

Aspecto interessante e polêmico a respeito da legitimidade para dar início ao processo administrativo diz respeito à denúncia anônima, sem que o denunciante ofereça elementos suficientes para sua identificação. Segundo o art. 5.º, IV, da CF, é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato. Seria a previsão constitucional impeditiva da denúncia anônima para a instauração do processo administrativo?

Conforme será analisado com a devida profundidade no item seguinte, o art. 14, § 1.º, da Lei 8.429/1992 exige a qualificação do representante, o que, por si só, impediria a denúncia apócrifa. A questão, entretanto, não se resolve de forma tão simples.

Há corrente doutrinária minoritária que defende a vedação completa e absoluta à denunciação anônima, numa interpretação literal do dispositivo constitucional mencionado que, ao exigir a qualificação do representante, afasta a possibilidade de denúncia sem a identificação do denunciante. Além de lembrar que o anonimato serviria de escudo para denunciantes sem caráter e amantes do denuncismo infundado, o acusado não teria como responsabilizar o denunciante, tornando ineficaz o art. 19 da Lei 8.429/1992.⁹

Majoritariamente, entretanto, a doutrina se posiciona pela possibilidade de instauração de processo administrativo mesmo diante de denúncia anônima. É preciso lembrar que em muitos casos a denúncia poderá ser feita por agente público hierarquicamente vinculado ao denunciado, e exigir, nesse caso, a identificação do denunciante, é criar um obstáculo praticamente insuperável. Ademais, mesmo quando não há essa vinculação, há agentes públicos poderosos que, ao praticar o ato de improbidade administrativa, passam a representar interesses não menos poderosos, o que naturalmente inibe qualquer pessoa de bem a fazer a denúncia. Por outro lado, se o processo pode ser instaurado de ofício, não se pode excluir a priori a denúncia anônima.¹⁰

Naturalmente, essa parcela majoritária da doutrina se preocupa com o denuncismo vazio, com o único objetivo de denegrir a imagem do denunciado. Justamente por essa razão exige-se da denúncia anônima uma confiabilidade ainda maior que naquela que conta com a identificação do denunciante. Alguns exigem verossimilhança,¹¹ outros, seriedade,¹² sendo o ponto comum a ideia de que a investigação só deve ser instaurada se a autoridade administrativa notar na representação dados objetivos e sérios que mereçam ser investigados.

O Superior Tribunal de Justiça tem decidido nesse sentido, admitindo a denúncia anônima séria, que forneça informações sobre o fato e a identificação do denunciado, entendendo que o anonimato não pode servir de escudo para práticas ilícitas.¹³ No Supremo Tribunal Federal, a denúncia anônima é admitida, desde que concorra com outros elementos de convicção, para a instauração de processos investigativos.¹⁴

Com os devidos cuidados já mencionados, entendo que a denúncia anônima pode servir para a instauração do processo administrativo. Como bem apontado pela doutrina, o princípio da moralidade administrativa deve preponderar sobre o do formalismo administrativo.¹⁵

12.3.  REQUISITOS FORMAIS DA REPRESENTAÇÃO

Nos termos do art. 14, § 1.º, da Lei 8.429/1992, a representação poderá ser escrita ou oral, quando será reduzida a termo e assinada pelo representante. Deverá contar com a qualificação da parte que pede a instauração do processo administrativo – a questão da denúncia anônima já foi analisada no item anterior –, informações sobre o fato e sua autoria e a indicação das provas de que tenha conhecimento.

O dispositivo legal foi feliz ao exigir do representante apenas informações sobre o fato e sua autoria, deixando a qualificação jurídica de tal fato ao encargo da autoridade administrativa.¹⁶ Até mesmo para que a investigação possa ser realizada da forma mais eficaz possível, cabe ao representante a indicação de fatos objetivos, precisos, não devendo se admitir a narração genérica a ponto de inviabilizar um direcionamento nas investigações.

No tocante à indicação das provas, é preciso ressaltar o próprio texto legal, que prevê a indicação das provas de que o representante tenha conhecimento. Significa dizer que a representação não precisa ser acompanhada de provas, até porque a tarefa investigativa é do órgão administrativo e não do representante.¹⁷ Não se pode exigir do representante um mínimo de provas, e tampouco se aplicar por analogia a regra do art. 17, § 8.º, da LIA,¹⁸ considerando-se que na ação judicial o autor já terá acesso às provas produzidas no processo administrativo ou inquérito civil, o que, por razão óbvia, não ocorrerá com o representante.

O art. 14, § 2.º, da Lei 8.429/1992 prevê que a autoridade administrativa rejeitará a representação, em despacho fundamentado, se esta não contiver as formalidades estabelecidas em lei. Conforme ensina a melhor doutrina, entretanto, o vício formal da representação não é causa para seu indeferimento liminar, cabendo à autoridade administrativa a intimação do representante para que saneie tal vício, numa espécie de emenda à representação.¹⁹

12.4.  PROCEDIMENTO

Uma vez apresentada a representação perante a autoridade administrativa, é dever funcional desta a instauração do processo administrativo, ainda que para indeferi-lo de plano, o que deve ser reservado a situações excepcionais. Deixar de instaurar o processo, ou ainda retardar sua instauração, é ato tipificado como de improbidade administrativa pelo art. 11, II, da LIA.²⁰

Nos termos do art. 14, § 3.º, da Lei 8.429/1992, a apuração dos fatos será processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei 8.112/1990, enquanto que, em se tratando o investigado de servidor militar, o procedimento será aquele previsto nos respectivos regulamentos disciplinares. Para agentes municipais e estaduais se observará os regulamentos locais.

Segundo a previsão do art. 15, caput, da LIA, a comissão processante dará conhecimento ao Ministério Público e ao Tribunal de Contas ou Conselho de Contas da existência do processo administrativo. A comunicação é obrigatória, não se constituindo em mera faculdade da comissão processante,²¹ não obstante sua ausência não gere vício capaz de anular o processo administrativo.²²

A comunicação se presta a três finalidades: (a) para que o Ministério Público e o Tribunal de Contas tomem providências no âmbito de suas atribuições funcionais,²³ (b) para que participem do processo administrativo já instaurado, quando fiscalizarão a investigação a cargo da comissão processante;²⁴ e (c) para que o Ministério Público, tendo ciência da investigação, possa pedir em juízo as medidas cautelares analisadas no Capítulo 15.²⁵

Apesar de a comunicação ser obrigatória, é possível que o Ministério Público e/ou o Tribunal de Contas ingressem voluntariamente no processo administrativo já instaurado.²⁶ A participação desses órgãos é facultativa,²⁷ cabendo aos mesmos uma análise de oportunidade e conveniência em sua intervenção, que na prática raramente ocorre.

O processo administrativo pode resultar na imposição de penas previstas pelas leis que regulamentam seu procedimento. Podem ser coincidentes ou não com as penas previstas no art. 12 da LIA, mas o que deve ficar claro é que a eventual aplicação de sanções ao agente público considerado ímprobo não decorre dessa lei, mas das leis que regulamentam os processos administrativos investigativos, conforme já afirmado no Capítulo 3, item 3.2. É nesse sentido a afirmação da doutrina pelo não cabimento das sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa²⁸ e pela impossibilidade de condenação do investigado ao pagamento pelo dano gerado ao erário ou a restituição de bens ao patrimônio público.²⁹

O respeito ao contraditório, exigido pela doutrina majoritária³⁰ e consolidado em julgamentos do Superior Tribunal de Justiça,³¹ decorre justamente da possibilidade de aplicação de sérias penas político-administrativas ao agente público dito como ímprobo.

12.5.  PROCESSO ADMINISTRATIVO E INQUÉRITO CIVIL

A existência de previsão na Lei 8.429/1992 de um processo administrativo para fins de investigação de atos de improbidade administrativa não afasta a possibilidade de o Ministério Público instaurar um inquérito civil. E nem mesmo a previsão contida no art. 22 da mesma lei tem o condão de afastar uma prerrogativa concedida ao Ministério Público pelo texto constitucional. É nesse sentido o entendimento consagrado no Superior Tribunal de Justiça.³²

Conforme aponta a melhor doutrina administrativista, o processo administrativo pode ter duas naturezas. No processo acusatório, o objetivo é a aplicação de sanções administrativas ao agente público, de forma que, nesse caso, é indispensável a observação do contraditório e da ampla defesa. Já no processo inquisitório, a atividade é toda desenvolvida para a obtenção de elementos que permitam o ingresso de um processo judicial, de forma que, nesse caso, não se exige o contraditório e a ampla defesa, que serão exercidas no plano judicial.

Acredito que esteja justamente nessa distinção a diferença entre o processo administrativo instaurado perante a Administração Pública e o inquérito civil conduzido pelo Ministério Público. No primeiro, em razão das normas que garantem o contraditório e a ampla defesa em processos administrativos disciplinares, principalmente em razão da possível aplicação de sanções, a participação do agente público durante a investigação será imprescindível. Já no caso do inquérito civil, não havendo possibilidade de aplicação de sanções, admite-se a ausência ou a restrição dos princípios da ampla defesa e do contraditório.³³

Como cada um dos processos administrativos tem uma finalidade distinta – ainda que o processo administrativo disciplinar também possa fornecer dados para a propositura de ação judicial – é possível essa diferente aplicação dos princípios da ampla defesa e do contraditório.

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¹  SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. Improbidade administrativa. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. 4.1, p. 181; CARVALHO FILHO, José dos Santos. O processo administrativo de apuração da improbidade administrativa. In: OLIVEIRA, Alexandre Albagli; CHAVES, Cristiano; GHIGNONE, Luciano (Coord.). Estudos sobre improbidade administrativa – em homenagem ao Prof. J. J. Calmon de Passos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 382-383; FERRAZ, Sérgio. Aspectos processuais na lei sobre improbidade administrativa. In: BUENO, Cássio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende (Coord.) Improbidade administrativa – questões polêmicas e atuais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 422-426.

²  FERRARESI, Eurico. Improbidade administrativa. São Paulo: Método, 2011, p. 160.

³  DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. p. 9.1, p. 224; FERRARESI, Eurico. Improbidade administrativa. São Paulo: Método, 2011. p. 166. Contra: MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O limite da improbidade administrativa: comentários à Lei n.º 8.429/92. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009. p. 498; DALLARI, Adilson Abreu. Limitações à atuação do Ministério Público na Ação Civil Pública. In: BUENO, Cássio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende (Coord.). Improbidade administrativa (questões polêmicas e atuais). São Paulo: Malheiros, 2001. p. 38-42.

⁴  SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. Improbidade administrativa. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. 4.1, p. 185; MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O limite da improbidade administrativa: comentários à Lei n.º 8.429/92. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009. p. 497; ANDRADE, Adriano; MASSON, Cleber; ANDRADE, Landolfo. Interesses difusos e coletivos esquematizado. São Paulo: Método, 2011. 6.10, p. 720; GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Comentários à nova lei de Mandado de Segurança. São Paulo: Método, 2009. p. 214; FERRARESI, Eurico. Improbidade administrativa. São Paulo: Método, 2011. p. 159-160; CARVALHO FILHO, José dos Santos. O processo administrativo de apuração da improbidade administrativa. In: OLIVEIRA, Alexandre Albagli; CHAVES, Cristiano; GHIGNONE, Luciano (Coord.). Estudos sobre improbidade administrativa – em homenagem ao Prof. J. J. Calmon de Passos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 384.

⁵  FERRAZ, Sérgio. Aspectos processuais na lei sobre improbidade administrativa. In: BUENO, Cássio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende (Coord.) Improbidade administrativa – questões polêmicas e atuais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 426; FERRARESI, Eurico. Improbidade administrativa. São Paulo: Método, 2011. p. 159; CARVALHO FILHO, José dos Santos. O processo administrativo de apuração da improbidade administrativa. In: OLIVEIRA, Alexandre Albagli; CHAVES, Cristiano; GHIGNONE, Luciano (Coord.). Estudos sobre improbidade administrativa – em homenagem ao Prof. J. J. Calmon de Passos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 384.

⁶  MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O limite da improbidade administrativa: comentários à Lei n.º 8.429/92. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009. p. 498.

⁷  GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Comentários à nova lei de Mandado de Segurança. São Paulo: Método, 2009. p. 215-216; FERRARESI, Eurico. Improbidade administrativa. São Paulo: Método, 2011. p. 162.

⁸  SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. Improbidade administrativa. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. 4.1, p. 187; FERRARESI, Eurico. Improbidade administrativa. São Paulo: Método, 2011. p. 159; CARVALHO FILHO, José dos Santos. O processo administrativo de apuração da improbidade administrativa. In: OLIVEIRA, Alexandre Albagli; CHAVES, Cristiano; GHIGNONE, Luciano (Coord.). Estudos sobre improbidade administrativa – em homenagem ao Prof. J. J. Calmon de Passos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 387; FERRAZ, Sérgio. Aspectos processuais na lei sobre improbidade administrativa. In: BUENO, Cássio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende (Coord.) Improbidade administrativa – questões polêmicas e atuais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 426.

⁹  MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O limite da improbidade administrativa: comentários à Lei n.º 8.429/92. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009. p. 501-502.

¹⁰  GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Comentários à nova lei de Mandado de Segurança. São Paulo: Método, 2009. p. 217-218; MARQUES, Sílvio Antonio. Improbidade administrativa. São Paulo: Saraiva, 2010. 2.2, p. 146; CARVALHO FILHO, José dos Santos. O processo administrativo de apuração da improbidade administrativa. In: OLIVEIRA, Alexandre Albagli; CHAVES, Cristiano; GHIGNONE, Luciano (Coord.). Estudos sobre improbidade administrativa – em homenagem ao Prof. J. J. Calmon de Passos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 387.

¹¹  ANDRADE, Adriano; MASSON, Cleber; ANDRADE, Landolfo. Interesses difusos e coletivos esquematizado. São Paulo: Método, 2011. 6.10, p. 720.

¹²  FERRARESI, Eurico. Improbidade administrativa. São Paulo: Método, 2011, p. 164.

¹³  STJ, 2.a Turma, RMS 32.065/PR, Rel. Mauro Campbell Marques, j. 17.02.2011, DJe 10.03.2011; STJ, RMS 30.510/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 17.12.2009, DJe 10.02.2010; STJ, MS 13.348/DF, Rel. Min. LauritaVaz, j. 27.05.2009, DJe 16.09.2009.

¹⁴  STF, HC 99.490/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 23.11.2010, DJe 01.02.2011; STF, HC 98.345/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, j. 16.06.2010, DJe 17.09.2010.

¹⁵  CARVALHO FILHO, José dos Santos. O processo administrativo de apuração da improbidade administrativa. In: OLIVEIRA, Alexandre Albagli; CHAVES, Cristiano; GHIGNONE, Luciano (Coord.). Estudos sobre improbidade administrativa – em homenagem ao Prof. J. J. Calmon de Passos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 386-387.

¹⁶  GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Comentários à nova lei de Mandado de Segurança. São Paulo: Método, 2009. p. 217.

¹⁷  CARVALHO FILHO, José dos Santos. O processo administrativo de apuração da improbidade administrativa. In: OLIVEIRA, Alexandre Albagli; CHAVES, Cristiano; GHIGNONE, Luciano (Coord.). Estudos sobre improbidade administrativa – em homenagem ao Prof. J. J. Calmon de Passos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 387; FERRAZ, Sérgio. Aspectos processuais na lei sobre improbidade administrativa. In: BUENO, Cássio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende (Coord.) Improbidade administrativa – questões polêmicas e atuais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 428.

¹⁸  MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O limite da improbidade administrativa: comentários à Lei n.º 8.429/92. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009. p. 499.

¹⁹  DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. 9.1, p. 224; ANDRADE, Adriano; MASSON, Cleber; ANDRADE, Landolfo. Interesses difusos e coletivos esquematizado. São Paulo: Método, 2011. 6.10, p. 720; GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Comentários à nova lei de Mandado de Segurança. São Paulo: Método, 2009. p. 217; CARVALHO FILHO, José dos Santos. O processo administrativo de apuração da improbidade administrativa. In: OLIVEIRA, Alexandre Albagli; CHAVES, Cristiano; GHIGNONE, Luciano (Coord.). Estudos sobre improbidade administrativa – em homenagem ao Prof. J. J. Calmon de Passos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 387; FERRAZ, Sérgio. Aspectos processuais na lei sobre improbidade administrativa. In: BUENO, Cássio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende (Coord.) Improbidade administrativa – questões polêmicas e atuais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 427-428.

²⁰  MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O limite da improbidade administrativa: comentários à Lei n.º 8.429/92. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009. p. 498; MARQUES, Sílvio Antonio. Improbidade administrativa. São Paulo: Saraiva, 2010, 2.2, p. 146.

²¹  CARVALHO FILHO, José dos Santos. O processo administrativo de apuração da improbidade administrativa. In: OLIVEIRA, Alexandre Albagli; CHAVES, Cristiano; GHIGNONE, Luciano (Coord.). Estudos sobre improbidade administrativa – em homenagem ao Prof. J. J. Calmon de Passos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 393. Contra: MARQUES, Sílvio Antonio. Improbidade administrativa. São Paulo: Saraiva, 2010. 2.2, p. 147.

²²  GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Comentários à nova lei de Mandado de Segurança. São Paulo: Método, 2009. p. 254.

²³  DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. 9.1, p. 228.

²⁴  FERRARESI, Eurico. Improbidade administrativa. São Paulo: Método, 2011. p. 167; MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O limite da improbidade administrativa: comentários à Lei n.º 8.429/92. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009. p. 511.

²⁵  MARQUES, Sílvio Antonio. Improbidade administrativa. São Paulo: Saraiva, 2010. 2.2, p. 148; GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Comentários à nova lei de Mandado de Segurança. São Paulo: Método, 2009. p. 252.

²⁶  CARVALHO FILHO, José dos Santos. O processo administrativo de apuração da improbidade administrativa. In: OLIVEIRA, Alexandre Albagli; CHAVES, Cristiano; GHIGNONE, Luciano (Coord.). Estudos sobre improbidade administrativa – em homenagem ao Prof. J. J. Calmon de Passos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 394; GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Comentários à nova lei de Mandado de Segurança. São Paulo: Método, 2009. p. 254.

²⁷  ANDRADE, Adriano; MASSON, Cleber; ANDRADE, Landolfo. Interesses difusos e coletivos esquematizado. São Paulo: Método, 2011. 6.10, p. 721; MARQUES, Sílvio Antonio. Improbidade administrativa. São Paulo: Saraiva, 2010, 2.2, p. 147; MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O limite da improbidade administrativa: comentários à Lei n.º 8.429/92. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009. p. 512; FERRAZ, Sérgio. Aspectos processuais na lei sobre improbidade administrativa. In: BUENO, Cássio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende (Coord.) Improbidade administrativa – questões polêmicas e atuais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 429.

²⁸  SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. Improbidade administrativa. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. 4.1, p. 183.

²⁹  SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. Improbidade administrativa. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. 4.1, p. 184.

³⁰  GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Comentários à nova lei de Mandado de Segurança. São Paulo: Método, 2009. p. 251-252; MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O limite da improbidade administrativa: comentários à Lei n.º 8.429/92. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009. p. 508.

³¹  STJ, 1.a Seção, MS 15.687/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 09.11.2011, DJe 18.11.2011; STJ, 6.a Turma, RMS 28.238/PI, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 21.06.2011, DJe 01.07.2011; STJ, 2.a Turma, AgRg no RMS 33.373/PE, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 07.04.2011, DJe 25.04.2011.

³²  STJ, 1.a Turma, REsp 695.396/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 12.04.2011, DJe 27.04.2011; STJ, 1.a Turma, AgRg no Ag 1.338.058/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 05.04.2011, DJe 08.04.2011.

³³  Informativo 485/STJ, 1.a Turma, RMS 31.767, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 11.10.2011.

13.1.  INTRODUÇÃO

Nos termos do art. 17, caput, da LIA, a ação principal seguirá o rito ordinário. Por ação principal o legislador quis apenas distinguir a ação de improbidade administrativa das ações cautelares de indisponibilidade de bens e sequestro, o que será devidamente analisado no Capítulo 15.¹ Como tais ações, apesar de realmente serem acessórias, não são indispensáveis à propositura da ação de improbidade administrativa, a opção legislativa não deve ser prestigiada. De qualquer forma, compreende-se o que o legislador quis dizer com “ação principal”: uma ação de conhecimento na qual se buscará o reconhecimento do ato de improbidade administrativa e a consequente condenação dos réus ao ressarcimento do patrimônio público e à imposição das penas consagradas no art. 12 da Lei 8.429/1992.

O que parece não agradar a doutrina é a afirmação de que o procedimento dessa ação de conhecimento será o ordinário, havendo aqueles que entendem tratar-se de verdadeiro procedimento especial, principalmente em razão do procedimento de defesa prévia prevista no art. 17, § 7.º, da Lei 8.429/1992.² Além dessa especialidade, a intimação da pessoa jurídica interessada, que poderá assumir qualquer dos polos da demanda ou manter-se inerte, regra prevista no art. 17, § 3.º, da mesma lei, também pode ser considerada uma especialidade procedimental.

Ainda que realmente a fase de defesa prévia seja uma especialidade e tanto e que a regra de que o terceiro poderá escolher o polo que lhe interessar ou manter-se inerte seja indiscutivelmente outra especialidade procedimental, o fato é que após o recebimento da petição inicial o procedimento será fundamentalmente o ordinário.³ E é importante que assim o seja, porque o procedimento ordinário é o mais complexo de todos, ensejando maior segurança jurídica numa ação que pode ter consequências devastadoras para os réus condenados, em especial no tocante à aplicação das penas previstas no art. 12 da LIA.

13.2.  PETIÇÃO INICIAL

13.2.1.  Introdução

A única previsão da Lei 8.429/1992 que versa sobre a petição inicial é o art. 17, § 6.º, que trata na realidade da instrução de tal peça e não dela em si mesma. Dessa forma, indispensável a aplicação subsidiária do art. 282 do CPC.

13.2.2.  Endereçamento

O primeiro requisito previsto pelo art. 282 do CPC, e que constará no topo da primeira página da petição inicial, é o “juiz ou tribunal” a que esta é dirigida. Sendo a primeira peça do processo, necessária é a indicação do juízo que a receberá nesse primeiro momento procedimental. A indicação do destinatário da petição – reconhecendo-se tanto a ação originária de primeiro grau como a de competência originária de Tribunal – é necessária para a remessa da petição inicial e formação dos autos perante o órgão pretensamente competente para o conhecimento da demanda.

A indicação jamais será pessoal, mesmo quando a petição inicial for “distribuída por dependência”, ou ainda em comarcas de vara única com somente um juiz, exigindo-se a indicação do juízo, e não do juiz (consequência do caráter impessoal do Poder Judiciário). Dessa forma, ainda que seja possível identificar o juiz que receberá a demanda, não será ele indicado no endereçamento, e sim o juízo que representa.⁴ Mesmo sabendo-se que será exatamente aquele juiz específico que receberá a petição inicial distribuída por dependência, não é correta a indicação pessoal do juiz. Apesar de incorreta do ponto de vista técnico, a indicação pessoal do juiz nos casos em que isso for possível – distribuição por dependência e comarcas com apenas um juiz – desde que acompanhada pela indicação do juízo, gera mera irregularidade, não produzindo efeitos significativos no processo.

Não há qualquer especialidade na aplicação do art. 282, I, do CPC, à ação de improbidade administrativa.

13.2.3.  Nome das partes e sua qualificação

Deve constar da petição inicial a qualificação das partes, com indicação de nome completo, estado civil, profissão, domicílio e residência. Tais elementos identificadores se prestam a duas funções principais: permitir a citação do réu e a individuação dos sujeitos processuais parciais, o que se mostrará importante para distingui-los de outros sujeitos e fixar com precisão os limites subjetivos da demanda e da futura e eventual coisa julgada material.⁵

Diante das razões justificadoras para a indicação de tais dados, o que importa na análise do preenchimento do requisito é se a irregularidade ou mesmo a ausência de algum deles gera alguma espécie de prejuízo ao réu ou ao processo. Sem a comprovação de efetivo prejuízo, não haverá nulidade, aplicando-se ao caso o princípio da instrumentalidade das formas.⁶ A indevida troca de um nome por outro é mera irregularidade, podendo ser corrigida a qualquer tempo, se o verdadeiro réu recebe a citação e contesta regularmente a demanda. O mesmo ocorre com os dados pessoais do réu, que nem sempre serão de amplo conhecimento do autor.

Trata-se de mais um requisito formal da petição inicial que não tem qualquer especialidade na ação de improbidade administrativa.

13.2.4.  Causa de pedir

Apesar de o art. 282, III, do CPC indicar como requisito da petição inicial “o fato” no singular, e os “fundamentos jurídicos do pedido” no plural, é pacífico o entendimento que a petição inicial pode perfeitamente ter um ou mais fatos e um ou mais fundamentos jurídicos. Trata-se da apresentação fática – causa de pedir próxima – e das consequências jurídicas que o autor pretende que tais fatos tenham no caso concreto – causa de pedir remota. Considerando que dos fatos nasce o direito, cumpre ao autor narrá-los e demonstrar a razão jurídica para que, em decorrência desses fatos, seja merecedor da tutela jurisdicional pretendida.

Registre-se que a exigência da narrativa dos fatos constitutivos do direito do autor já em sua petição inicial se limita aos fatos jurídicos, também chamados de fatos principais. Ainda que seja recomendável a narrativa também dos fatos simples, também chamados de fatos secundários, estes não fazem parte da causa de pedir, de forma que podem ser levados ao processo depois do momento inicial de propositura da demanda.⁷

Na ação de improbidade administrativa caberá ao autor narrar os fatos e o fundamento jurídico de sua demanda. Entendo que a tipificação da conduta do réu numa das condutas previstas nos arts. 9.º a 11 da Lei 8.429/1992 seja o fundamento jurídico do pedido, de narrativa indispensável na petição inicial. Nesse tocante, inclusive, acredito que existe certa confusão na doutrina. As penas previstas no art. 12 da LIA fazem parte do pedido do autor, sendo nesse caso cabível a discussão a respeito da possibilidade de pedido genérico. Causa de pedir genérica não existe, nem na ação de improbidade administrativa nem em ação alguma.

A formulação de petição inicial na qual não se tipifica a conduta do réu é inepta e deve ser indeferida, quando muito permitir-se a emenda para que o autor saneie o vício e evite a extinção terminativa. Fundamentação jurídica é indispensável e, no caso da improbidade administrativa, isso significa a tipificação da conduta.

Não se deve confundir fundamento jurídico, que compõe a causa de pedir, com fundamento legal, que não compõe a causa de pedir e decididamente não vincula o juiz em sua decisão, que poderá decidir com outro fundamento legal, desde que respeitado o contraditório.⁸ Por fundamento legal entende-se a indicação do artigo de lei no qual se fundamenta a decisão; esse fundamento legal é dispensável⁹ e não vincula o autor ou o juiz, não fazendo parte da causa de pedir.¹⁰ Fundamento jurídico é o liame jurídico entre os fatos e o pedido, ou seja, é a explicação à luz do ordenamento jurídico do porquê de o autor merecer o que está pedindo diante dos fatos que narrou, não se confundindo, portanto, com fundamento legal.

Essa distinção na ação de improbidade administrativa é importante para demonstrar que eventual equívoco na indicação do artigo legal referente à tipificação da conduta dos réus apontada na petição inicial não afeta a eventual adequação legal a ser realizada pelo juiz no caso concreto. Por exemplo, se um autor narra uma conduta do réu tipificada no art. 9.º, II, da LIA, mas inadvertidamente indica o inciso III do mesmo dispositivo, naturalmente não haverá qualquer vinculação do juiz. Por outro lado, sendo o fundamento legal dispensável, caso o autor se limite a narrar os fatos tipificáveis em qualquer dos incisos dos arts. 9.º a 11 da LIA, estará dispensado de indicar em qual dispositivo legal se fundamenta sua pretensão.

Mais interessante é a análise do eventual equívoco de tipificação da conduta do réu. Nesse caso, por exemplo, o autor narra a conduta prevista pelo art. 9.º, II, da LIA quando na realidade a conduta deveria ter sido tipificada no inciso III do mesmo dispositivo legal. Diante de tal situação, como deve o juiz proceder?

Apesar de o art. 460 do CPC prever uma adstrição da sentença somente ao pedido formulado pelo autor, ela também existe para a causa de pedir, sendo tradicional a lição que determina não poder a sentença ser fundada em causa de pedir diversa da constante do processo. Havendo a limitação da sentença à causa de pedir, não pode o juiz conceder o pedido elaborado na petição inicial com fundamento em causa de pedir que não pertença à pretensão do autor.¹¹ Embora seja considerada na praxe forense como sentença extra petita, o nome mais adequado é sentença extra causa petendi, porque o juiz concede exatamente aquilo que o autor pediu, restando o vício limitado à utilização de uma causa de pedir não narrada pelo autor.

É indiscutível que o fundamento jurídico da pretensão faça parte da causa de pedir, mas a vinculação exigida entre causa de pedir e a sentença parece não ser exigida quanto a esse elemento. Há lições doutrinárias e decisões judiciais que liberam o juiz em sua decisão no tocante ao fundamento jurídico do pedido (princípio do iura novit curia), restando a vinculação limitada aos fatos narrados na petição inicial. Na realidade, a correlação só é exigida quanto aos fatos jurídicos, considerando que nem todos os fatos narrados pelo autor fazem parte da causa de pedir, sendo preciso distinguir os fatos jurídicos (principais, essenciais), que compõem a causa de pedir, e os fatos simples (secundários, instrumentais), que não compõem a causa de pedir.¹²

Os fatos jurídicos são aqueles que são aptos por si sós a gerar consequências jurídicas, enquanto os fatos simples não têm tal aptidão. Na realidade, os fatos simples são em regra irrelevantes para o Direito, somente passando a ter relevância jurídica quando se relacionam com fatos jurídicos. Como não fazem parte da causa de pedir, desde que se respeite o contraditório, podem ser utilizados pelo juiz ainda que não apresentados na petição inicial.¹³

Em síntese conclusiva, se o autor narra fatos e se equivoca em sua tipificação, será possível ao juiz a correção da errônea tipificação, com base no entendimento de que não está ele vinculado ao fundamento jurídico do pedido. Nesse sentido, inclusive, há decisão do Superior Tribunal de Justiça entendendo que ao autor da ação de improbidade administrativa basta fazer “uma descrição genérica dos fatos e imputação dos réus, sem necessidade de descrever, em minúcias, os comportamentos e as sanções devidas de cada agente (iura novit curia e da mihi factum dabo tibi ius)”.¹⁴ Por outro lado, não parece que a liberdade do juiz seja tanta a ponto de poder decidir baseado em outros fatos jurídicos estranhos à causa de pedir.

13.2.5.  Pedido

Salvo os pedidos de natureza cautelar, que podem ser elaborados incidentalmente na ação de improbidade administrativa, inclusive na própria petição inicial, conforme será analisado nos itens 15.2.6 e 15.2.7, são tradicionalmente cumulados três pedidos principais: (a) declaração de improbidade do ato apontado na petição inicial; (b) aplicação das penas previstas no art. 12 da Lei 8.429/1992; e (c) condenação ao ressarcimento por danos causados ao patrimônio público. A cumulação é subsidiária, considerando que a improcedência do primeiro pedido torna os demais prejudicados.¹⁵

Como nem todo ato de improbidade administrativa é gerador de dano ao patrimônio público, esse terceiro pedido será dispensado a depender do caso concreto. Conforme ensina a melhor doutrina,¹⁶ corroborada pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,¹⁷ outros pedidos também poderão ser cumulados aos tradicionais, tais como o de anulação do ato administrativo ou ainda imposição de obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa.

Parece não haver dúvida na doutrina que o pedido de reparação de danos – moral e/ou material¹⁸ – pode ser genérico, nos termos do art. 286, II, do CPC. Dessa forma, sempre que for impossível ao autor determinar o valor do dano no momento da propositura da ação, ou quando esse valor depender da produção de uma prova pericial, o autor poderá requerer a condenação do réu ao pagamento de quantia ilíquida, que será liquidada ou durante a fase de conhecimento ou após tal fase, em sede de liquidação de sentença.

Não é tão tranquila, entretanto, a possibilidade de pedido genérico no tocante à aplicação das penas previstas no art. 12 da Lei 8.429/1992. Para parcela da doutrina, não se deve admitir pedido genérico nesse tocante, cabendo ao autor indicar com precisão em sua peça inicial quais as penas que pretende ver aplicadas ao réu.¹⁹ Para outra corrente doutrinária, o autor pode se limitar a indicar os fatos jurídicos da demanda, reservando ao juiz a aplicação das penas cabíveis, inclusive habilitando ao juiz adequar o pedido para a aplicação das penas conforme seu entendimento e não conforme a pretensão do autor.²⁰

O Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que o juiz não está adstrito ao pedido do autor na hipótese de aplicação das penas previstas no art. 12 da LIA, chegando até mesmo ao extremo de afirmar que nas ações de improbidade administrativa o juiz não está adstrito em sua sentença ao pedido do autor.²¹ Até mesmo a concessão das penas independentemente de pedido já foi admitida naquele tribunal, naquilo que seria uma espécie de pedido implícito específica das ações de improbidade administrativa.²²

Há, inclusive, doutrina que defende a aplicação da regra constante no art. 383 do CPP, que determina ser possível ao juiz, desde que mantenha inalterada a narração dos fatos, atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.²³ Entendo que, sendo civil a natureza da ação de improbidade administrativa, a aplicação de regras de processo penal deve se limitar às situações de expressa previsão legal, como ocorre no art. 17, § 12, da LIA. O problema deve e pode ser resolvido com regras de processo civil.

A partir do momento em que o Superior Tribunal de Justiça admite a tipificação das condutas narradas independentemente da fundamentação jurídica constante da petição inicial é consequência natural a admissão de aplicação de penas distintas das pedidas. Não haveria sentido permitir a adequação ao tipo legal se não pudesse o juiz aplicar as penas correspondentes a ele. Por outro lado, a admissão da aplicação de penas que não foram pedidas pelo autor pode satisfatoriamente ser explicada pela teoria do “pedido implícito”.

13.2.6.  Valor da causa

Sem qualquer previsão na Lei 8.429/1992, o valor da causa na ação de improbidade administrativa deve ser determinado segundo as regras consagradas nos arts. 258 a 260 do CPC. A doutrina parece entender que o valor da causa deve representar o valor econômico da demanda, sendo determinado pelo valor da reparação ao patrimônio público que se busca obter.

Havendo pedido de restituição de bens ao patrimônio público, caberá ao autor fazer uma estimativa de seu valor. Havendo pedido de reparação de danos, também caberá ao autor a indicação do valor do dano que se pretende reparar, sendo, nesse caso, aplicável o art. 286, II, do CPC, que admite o pedido genérico sempre que não for possível ao autor determinar a extensão danosa do ato ilícito em sua petição inicial. Se o ato de improbidade não gerar prejuízo material ou moral (art. 11 da LIA), a doutrina²⁴ e o Superior Tribunal de Justiça²⁵ entendem que o valor da causa deve ser estimativo, representado pelo valor da multa civil a ser aplicada no caso concreto.

Registre-se que, havendo cumulação de pedidos, sempre que o valor da causa para um deles for regido pelo critério legal ou tiver valor economicamente aferível e para o outro for caso de valor da causa meramente estimativo, o valor da causa da ação será tão somente o do primeiro pedido.²⁶ A indicação de qualquer valor à causa só se justifica quando não há alternativa para o autor, o que não será o caso na situação exposta. Dessa forma, não havendo valor econômico no pedido de aplicação das penas previstas no art. 12 da LIA, esse pedido será desconsiderado para fins de determinação do valor da causa, salvo se esse for o único pedido formulado pelo autor, quando se deve tomar como base o valor da multa civil.

13.2.7.  Pedido de provas

Como já tive oportunidade de defender, o requisito formal do art. 282, VI, do CPC é inútil, porque a praxe forense consagrou o entendimento de que basta um pedido genérico de produção de prova para o juiz entender a petição inicial como formalmente perfeita.²⁷ É verdade que no rito sumário é exigido do autor a especificação das provas já na petição inicial, mas como o procedimento adotado pelo art. 17, caput, da LIA é o ordinário, vale a regra prática do pedido genérico.

Seja como for, ainda se trata de um requisito formal consagrado em lei e deve ser cumprido, inclusive na ação de improbidade administrativa. Ainda que o art. 17, § 6.º, da Lei 8.429/1992 preveja uma instrução da petição inicial com provas que indiquem, ainda que de forma indiciária, a prática de ato de improbidade administrativa, é natural que exista durante o processo judicial uma fase instrutória, cabendo ao autor pedir pela produção de provas em sua petição inicial.

13.2.8.  Pedido de citação do réu

A última exigência do art. 282 do CPC é o requerimento de citação do réu. Parece que a única utilidade de tal requisito é a do autor indicar a forma pela qual pretende que ocorra a citação, sempre que lhe for possível a escolha, segundo os termos do art. 222 do CPC.²⁸ Ademais, seria importante tal indicação quando o autor optasse, desde já, pela citação editalícia, respondendo, no caso de opção temerária, nos termos do art. 233 do CPC.

Fora da indicação da forma de citação, o requisito se mostra, no mínimo, uma obviedade, considerando que naturalmente o juiz procederá à citação no caso de entender que a petição inicial preenche os requisitos mínimos formais exigidos pela lei e não é caso de aplicação do art. 285-A do CPC.²⁹ A ausência de pedido expresso de citação não impede que esta ocorra, em pronunciamento oficioso do juiz, não podendo o réu alegar em contestação inépcia da petição inicial se a citação, embora não requerida expressamente pelo autor, tenha sido regularmente realizada.

Conforme analisado no Capítulo 13, item 13.3.4, os réus serão intimados para apresentarem uma defesa prévia à admissão da petição inicial, de forma que sua citação só ocorre após a superação dessa fase procedimental. Em decorrência dessa especialidade procedimental, entendo que o autor da ação de improbidade administrativa deve na petição inicial primeiro pedir a intimação dos réus – ou notificação, conforme consta do texto legal – e subsidiariamente, para o momento posterior ao recebimento da petição inicial, a citação.

13.2.9.  Instrução da petição inicial

Determina o art. 283 do CPC que a petição inicial seja instruída com os documentos indispensáveis à propositura da demanda. A ausência de tais documentos enseja a possibilidade de emenda da petição inicial, considerando-se que o vício gerado pela não juntada de tais documentos é sanável.³⁰ Não ocorrendo a emenda com a juntada dos documentos indispensáveis à propositura da demanda, a petição inicial será indeferida (art. 295, VI, do CPC). Caso o juiz só perceba a ausência de tais documentos após a citação do réu, não mais se admitirá o indeferimento da petição inicial, que deve ocorrer sempre liminarmente, mas diante da resistência do autor em não juntar aos autos tais documentos, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito por falta de pressuposto processual (art. 267, IV, do CPC).

Documentos indispensáveis à propositura da demanda são aqueles cuja ausência impede o julgamento de mérito da demanda, não se confundindo com documentos indispensáveis à vitória do autor, ou seja, ao julgamento de procedência de seu pedido.³¹ Esses são considerados documentos úteis ao autor no objetivo do acolhimento de sua pretensão, mas, não sendo indispensáveis à propositura da demanda, não impedem a continuidade da demanda, tampouco a sua extinção com resolução do mérito.³² Numa demanda de reparação de danos em razão de inadimplemento contratual, por exemplo, é documento indispensável o contrato, porque sem esse documento é impossível o julgamento de mérito, o mesmo não se podendo dizer de um documento que comprove que a obrigação contratual não foi cumprida, que pode ser importante para a parte que o apresente em juízo, mas cuja ausência não impedirá o julgamento de mérito da demanda.

Registre-se no tocante à instrução da petição inicial a previsão contida no art. 17, § 6.º, da Lei 8.429/1992. Segundo esse dispositivo legal, caberá ao autor da ação de improbidade administrativa instruir a peça inicial com documentos ou justificação que contenham os indícios suficientes da existência do ato de improbidade administrativa. Como ocorre com a previsão de defesa prévia do réu, o legislador demonstra sua preocupação com a propositura de ações de improbidade administrativa sem fundamentação séria e sem um mínimo indiciário daquilo que se alega na petição inicial.

Naturalmente, terá o autor direito à produção de prova durante a instrução probatória, mas o dispositivo legal exige que algum início de prova que corrobore as alegações já acompanhe a petição inicial. No mais das vezes o autor terá alguma espécie de prova, ainda que não cabal e/ou definitiva, colhida durante o processo administrativo ou o inquérito civil conduzido pelo Ministério Público. Justamente em razão disso, é preciso se distinguir prova documental de prova documentada, exigindo o legislador tão somente que a prova seja pré-constituída.

Por prova documental se entende a prova que tenha o conteúdo e forma de documento conforme as exigências legais, enquanto por prova documentada se entende qualquer prova, de qualquer natureza, que seja materializada por meio de um documento. Uma perícia judicial é materializada em um laudo pericial, que, certamente, é um documento, se não em seu conteúdo, inegavelmente o é em sua forma. O mesmo ocorre com a colheita de prova oral, materializada na ata de audiência, que também será um documento, não em seu conteúdo, mas em sua forma.

O que se pretende demonstrar é que, a par de tradicionalmente se pensar na prova documental quando se fala em prova pré-constituída, esta não passa de sua principal espécie. Qualquer prova que tenha sido produzida judicialmente e materializada em um documento, embora seja entendida como prova causal no processo em que foi produzida, será documental – ao menos em sua forma – no processo que a receber como prova emprestada, ainda que proveniente de um processo administrativo ou inquérito civil.

Ainda que a prova pré-constituida possa ser produzida no processo administrativo regulado no Capítulo V da Lei 8.429/1992 ou no inquérito civil conduzido pelo Ministério Público, tais investigações prévias não são indispensáveis à propositura da ação de improbidade administrativa. Sendo proposta diretamente a ação, caberá ao autor juntar a prova documental a que tenha acesso para atender à exigência formal do art. 17, § 6.º, da LIA.

Naturalmente, não se pode exigir a existência de prova documentada, ainda que indiciária, para toda e qualquer situação. Tal exigência poderia frustrar um direito legítimo da parte à ação de improbidade administrativa. O próprio legislador dá crédito a essa tese ao prever no art. 17, § 6.º, da Lei 8.429/1992 que o autor estará dispensado da produção da prova pré-constituída, desde que justifique a impossibilidade da apresentação de tais provas, observando-se a legislação vigente, em especial os arts. 16 a 18 do CPC, que tratam da litigância de má-fé.

Dessa forma, na hipótese de petição inicial sem a instrução indicada pelo dispositivo ora analisado, caberá ao juiz analisar os termos da petição inicial, donde poderá concluir pela seriedade da pretensão.³³ Nesse caso, deve admitir a petição inicial e determinar a intimação do réu para a apresentação de sua defesa preliminar.

13.3.  RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL E DEFESA PRÉVIA

13.3.1.  Introdução

Nos termos do art. 17, § 7.º, da Lei 8.429/1992, antes mesmo de ser recebida a petição inicial, o juiz ordenará a “notificação” do réu para que, no prazo de 15 dias, apresente uma defesa prévia que poderá levar ao indeferimento da petição inicial, nos termos do § 8.º do mesmo artigo.

Trata-se de significativa especialidade procedimental, certamente inspirada no procedimento previsto para os crimes funcionais (arts. 513 a 518 do CPP). E no plano do processo civil cria uma hipótese sui generis de indeferimento da petição inicial após o ingresso e a manifestação do réu no processo.

13.3.2.  Justificativas para a existência de uma fase de defesa prévia

A doutrina, majoritariamente, é favorável à existência de uma defesa prévia dos réus antes da admissão da ação de improbidade administrativa, por variadas razões.

Não me convenço que a natureza do direito discutido na ação de improbidade administrativa justifique a existência dessa fase preliminar ao recebimento da petição inicial, conforme entende parcela doutrinária.³⁴ Como já analisado no Capítulo 8, item 8.4, o direito difuso tutelado pela ação de improbidade administrativa também é tutelável pela ação popular e pela ação civil pública, de forma que, por mais relevante que seja a defesa do patrimônio público e da moralidade administrativa, a existência de uma fase preliminar somente na ação de improbidade administrativa não se justifica.

Justamente por essa razão também não parece ser correto justificar-se essa fase preliminar considerando-se a gravidade do simples processamento da demanda em termos de prejuízos materiais e morais para o réu.³⁵ Se a ação é temerária, nunca gerará as severas sanções previstas pela Lei 8.429/1992, de forma que a simples existência de uma ação judicial de improbidade não gerará maiores danos ao réu que a ação popular ou ação civil pública com o mesmo objeto, cujos procedimentos não contam com qualquer defesa prévia ao recebimento da petição inicial.

Conforme ensina a melhor doutrina, a fase preliminar se espelha no procedimento penal previsto para os crimes funcionais, no qual se prevê uma fase preliminar de notificação dos demandados para o oferecimento de uma defesa prévia ao recebimento da denúncia (arts. 513 a 518 do CPP). A possibilidade de imposições de sanções ontologicamente semelhantes às sanções penais justificaria, para parcela da doutrina, a adoção de um procedimento diferenciado semelhante àquele observado na esfera penal.³⁶

Não concordo com o fundamento apresentado para justificar a fase de defesa prévia consagrada em lei. Apesar de ser realmente o direito penal a provável fonte da previsão legal ora analisada, mais uma vez é injustificável a conduta adotada pelo legislador, considerando-se a natureza civil da ação de improbidade administrativa, conforme devidamente analisado no Capítulo 8, item 8.1.

Não se tem como negar que a existência de um contraditório prévio à admissão da petição inicial tem como escopo a proteção do agente público contra acusações injustificadas e temerárias,³⁷ bem como a própria Administração Pública,³⁸ considerando-se o natural reflexo negativo imputado a ela e a instabilidade no setor público em razão de tal ação. Até mesmo alega-se que a norma protege o próprio Poder Judiciário de demandas aventureiras.³⁹

Ocorre, entretanto, que também não se pode esconder ou esquecer os prejuízos advindos de tal medida. O retardamento do procedimento é o mais evidente deles, tornando o processo ainda mais demorado do que o de costume. Essa demora pode, inclusive, influenciar negativamente na colheita das provas, que poderão se perder em razão do tempo,⁴⁰ ainda que contra isso seja viável a adoção de medidas cautelares probatórias.

Por outro lado, cria-se uma duplicidade de defesas absolutamente desnecessária. Todas as matérias que o demandado pode alegar em sua defesa prévia pode ser alegada em sede de contestação. Não consigo notar a diferença entre extinguir o processo após a defesa prévia do réu e fazê-lo logo após a apresentação de sua contestação.⁴¹ Mesmo que decorrente de uma anomalia, o acusado comporá o polo passivo desde o início da demanda, e será réu mesmo antes da admissão da petição inicial.⁴² A opção por chamá-lo de réu somente após a admissão da petição inicial é filigrana terminológica que não altera a realidade das coisas.

Finalmente, por mais paradoxal que possa parecer, essa fase de defesa prévia pode até mesmo se mostrar prejudicial ao acusado pela prática de ato de improbidade. Ainda que o recebimento da petição inicial não deva ser considerado um pré-julgamento, a mera possibilidade de a ação ser extinta nesse momento inicial passa uma impressão de que há culpa do réu caso haja seu recebimento. A impressão que ficará é que, já havendo uma decisão favorável ao prosseguimento da ação, proferida após a apresentação de defesa, o réu é culpado e a ação seguirá somente para cumprir os necessários caminhos burocráticos do processo.

Se o receio que justifica a adoção de uma fase procedimental de defesa prévia é o linchamento moral do réu, o recebimento da petição inicial após a apresentação de defesa prévia não ajuda à preservação de sua imagem. Entendo, inclusive, que o efeito é justamente o inverso, passando uma impressão que nem sempre condiz com a realidade – de alguma responsabilidade do réu nos eventos narrados na petição inicial.

13.3.3.  Cumprimento da exigência legal

Ainda que se critique essa fase de defesa prévia, não se pode simplesmente desconsiderar a previsão legal que a prevê, de forma que caberá ao juiz fazer cumprir a regra prevista no art. 17, § 7.º, da Lei 8.429/1992. A valoração das justificativas que levaram o legislador à previsão legal ora comentada é importante num ambiente doutrinário, mas em nenhum momento pode influenciar o juiz no caso concreto, que mesmo a contragosto deverá realizar a “notificação” e permitir a apresentação da defesa prévia.

E mesmo sendo um crítico da existência dessa fase preliminar de defesa prévia dentro do procedimento ordinário – ou especial – da ação de improbidade administrativa, entendo que sua observância independe do que tenha ocorrido antes da propositura da ação. Não concordo, portanto, com a corrente doutrinária que defende a dispensa dessa fase preliminar sempre que a ação tenha sido precedida por inquérito civil ou processo administrativo.⁴³ Ainda que nesses casos realmente seja mais difícil imaginar o acolhimento da defesa prévia e a consequente extinção do processo, não se pode afastar o direito do réu em apresentá-la somente em razão de prévia investigação no âmbito administrativo ou perante o Ministério Público.

Questão interessante surge quando ocorre o desrespeito a essa exigência, sendo o réu citado a apresentar sua defesa, em regra a contestação, antes de ter sido notificado a apresentar a defesa prévia. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de aplicabilidade do princípio da instrumentalidade das formas nesse caso, de forma que sem a prova de efetivo prejuízo não haverá anulação do processo.⁴⁴

13.3.4.  Procedimento

Nos termos do art. 17, § 7.º, da Lei 8.429/1992, o juiz somente ordenará a notificação do réu se a petição inicial estiver em “devida forma”. Naturalmente, sendo caso de indeferimento da petição inicial o juiz deve extinguir o processo mesmo antes da notificação do réu, ao passo que, havendo vícios sanáveis na peça vestibular, o juiz deverá determinar ao autor sua emenda, nos termos do art. 284 do CPC, antes de tomar qualquer outra atitude, em especial notificar o réu para a apresentação de sua defesa prévia.

Segundo a doutrina majoritária, a natureza jurídica da notificação prevista pelo artigo ora comentado é de intimação,⁴⁵ considerando-se que os meios de comunicação de atos processuais são somente dois: citação e intimação, sendo atualmente a notificação apenas uma cautelar probatória típica de jurisdição voluntária. Citação certamente a notificação não é, até porque o art. 17, § 9.º, da Lei 8.429/1992 prevê expressamente a citação do réu após a admissão da petição inicial, sendo inviável a existência de duas citações num mesmo processo.

A chamada “notificação” é, portanto, realmente uma intimação, nos exatos termos do art. 234 do CPC. Deve ser realizada como se intimação fosse, podendo ocorrer por oficial de justiça, via postal, edital ou meio eletrônico, com respeito às regras formais previstas em lei.

Registre-se corrente doutrinária que defende a natureza de citação da notificação prevista no art. 17, § 7.º, da LIA e de intimação da citação prevista no art. 17, § 9.º, da LIA.⁴⁶ O entendimento contraria a previsão legal já analisada, mas tem o mérito de reconhecer apenas uma citação na ação de improbidade administrativa, justamente a primeira informação recebida pelo réu a respeito da existência do processo. Uma vez integrado à relação jurídica processual, não teria sentido citá-lo novamente, sendo após o recebimento da petição inicial apenas intimado a apresentar sua defesa.

O prazo para a apresentação da defesa prévia, que poderá ser instruída com documentos e justificações, é de 15 dias, sendo bastante tranquila a doutrina no tocante à aplicação do art. 191 do CPC a esse prazo, de forma a ser contado em dobro na hipótese de haver mais de um réu com patronos diferentes.⁴⁷

Existe interessante divergência doutrinária a respeito do âmbito dessa defesa prévia. Enquanto parcela da doutrina entende que o objeto é mais restrito que o objeto da contestação, sendo inaplicável o art. 300 do CPC à defesa prévia,⁴⁸ outra corrente doutrinária defende que o réu poderá alegar todas as matérias que alegaria em sua contestação.⁴⁹ Ainda que tecnicamente seja preferível uma defesa mais restrita, limitada à admissibilidade da petição inicial, é impossível, na prática, evitar que o réu apresente a defesa mais ampla possível.

Apesar de suscitar algumas dúvidas, serão cabíveis tanto defesas processuais como defesa de mérito, até porque o art. 17, § 8.º, da Lei de Improbidade Administrativa prevê expressamente a possibilidade de julgamento de improcedência do pedido pelo acolhimento da defesa prévia. A doutrina é uníssona no entendimento de que a extinção nessa fase preliminar poderá se dar em razão do acolhimento de defesa de mérito.⁵⁰ Há, inclusive, doutrina que compara tal extinção com o julgamento antecipadíssimo da lide, previsto no art. 285-A do CPC.⁵¹ Não concordo plenamente com a comparação, porque mesmo que nos dois casos tenha-se uma extinção de mérito antes da citação do réu, no caso da ação de improbidade administrativa a extinção não será liminar, já que antes dela terá havido a defesa prévia do réu.

Todas as defesas processuais são admitidas na defesa prévia, tanto as genéricas alegações de carência de ação e ausência de pressupostos processuais, como alegações específicas da ação de improbidade administrativa, tais como a inadequação da via eleita.

Segundo o art. 17, § 6.º, da Lei 8.429/1992, a ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, de forma que a ação seja proposta com base em alguma plausibilidade de que tenha ocorrido o ato de improbidade administrativa. A ausência de elementos mínimos de prova que justifiquem o prosseguimento da ação é defesa típica do réu nessa fase preliminar de defesa prévia.

Não concordo com o entendimento de que nesse caso a defesa seria de mérito,⁵² preferindo a corrente doutrinária que sustenta ser essa uma defesa processual,⁵³ considerando-se que não se alegará a inexistência do ato de improbidade administrativa, mas apenas a falta de condição de se prosseguir na ação sem o mínimo de indícios de que tal ato tenha ocorrido. O debate, entretanto, é meramente acadêmico, sem grandes consequências práticas em razão da diferenciada forma de coisa julgada material aplicável às ações coletivas que versam sobre direitos difusos, como é o caso da ação de improbidade administrativa.

A diferença entre uma sentença terminativa pela inadequação da via eleita por ausência de justa causa (elementos mínimos que apontem para a ocorrência de improbidade administrativa) e uma sentença de mérito reside justamente no fenômeno da coisa julgada material. Enquanto a primeira não produz coisa julgada material, admitindo-se a repropositura da ação, na segunda o efeito negativo da coisa julgada impedirá tal repropositura. Como a coisa julgada material na ação de improbidade administrativa opera-se secundum eventum probationis, conforme analisado nos itens 14.1 e 14.2, a grande diferença entre essas duas espécies de sentenças passa a ter pouca relevância prática.

Ainda que se admita um julgamento de mérito pela inexistência de elementos mínimos a indicar a ocorrência de improbidade administrativa, com o que não concordo, a existência de qualquer prova nova permitiria a repropositura da ação, gerando na prática uma situação muito similar àquela que seria criada com a sentença sendo considerada terminativa. Mesmo que nesse segundo caso se possa argumentar que nem mesmo uma prova nova será necessária, é possível se imaginar que sem qualquer outra prova no sentido de suas alegações o autor tenha o mesmo destino de rejeição liminar por sentença terminativa caso simplesmente reproponha a ação.

Entendo que na hipótese de acolhimento dessa defesa a ação de improbidade administrativa possa ser recebida como simples ação civil pública, apenas com uma diminuição objetiva da demanda. Não vejo sentido na extinção do processo nesse caso, considerando-se que para os pedidos reparatórios existentes na ação de improbidade administrativa não existe qualquer exigência de prova ou indícios que corroborem as alegações do autor, o que pode ser comprovado com a inexistência da fase preliminar na ação popular e na ação civil pública, nas quais tal pedido pode ser livremente formulado. Nesse sentido, entendo que a ação deva continuar, com a exclusão dos pedidos de aplicação de penas de natureza político-administrativa, sendo o caso de recebimento parcial da petição inicial.

A defesa analisada nos parágrafos anteriores não se confunde com a defesa de mérito na qual o réu aponta a inexistência de ato de improbidade administrativa conforme narrado na petição inicial. Nesse caso, o réu não se limitará à impugnação das condições de admissibilidade da ação diante da prova apresentada pelo autor, mas alegará que com as provas apresentadas – tanto na petição inicial como com aquelas que podem instruir a defesa prévia – já se pode concluir pela inexistência do ato de improbidade administrativa. E um eventual acolhimento da defesa será naturalmente de mérito, de forma que a sentença será proferida nos termos do art. 269, I, do CPC.

Por outro lado, o réu poderá pedir a improcedência do pedido por qualquer das razões que levam um pedido a sua rejeição. Ainda que pareça ser mais apropriado ao réu desenvolver tais defesas em sua futura e eventual contestação, a ser apresentada apenas e quando a petição inicial for admitida, o próprio art. 17, § 8.º, da Lei 8.429/1992, ao prever como um dos fundamentos da decisão que acolhe a defesa prévia a improcedência da ação (na realidade, a improcedência do pedido), permite interpretação mais ampla das matérias defensivas que podem ser alegadas pelo réu nesse momento preliminar do procedimento.

Nos termos do art. 17, §§ 8.º e 9.º, da Lei 8.429/1992, o juiz tem um prazo de até 30 dias para acolher ou rejeitar a defesa prévia. O prazo, naturalmente, é impróprio, de forma que seu descumprimento não gerará preclusão temporal, podendo o juiz normalmente decidir após o transcurso do prazo. Enquanto o § 8.º prevê as hipóteses de acolhimento da defesa prévia, o § 9.º trata de sua rejeição.

Segundo o § 8.º, há três causas para o acolhimento da defesa prévia, com a consequente rejeição da ação: (a) inexistência do ato de improbidade; (b) improcedência da ação; ou (c) inadequação da via eleita. Entendo que nos dois primeiros casos ter-se-á uma sentença de mérito, enquanto no terceiro a decisão será terminativa. De qualquer forma, o dispositivo legal exige uma decisão fundamentada, exigência repetitiva, já que consagrada no art. 93, IX, da CF, além de várias outras normas infraconstitucionais, tais como o art. 458, II, do CPC.

O art. 17, § 9.º, da Lei 8.429/1992 aparentemente trata da hipótese de rejeição da defesa prévia, fazendo-o, entretanto, de maneira bastante incompleta e com ao menos um equívoco. Nos termos do dispositivo legal, recebida a petição inicial, será o réu citado para apresentar contestação. Não existe qualquer menção a uma decisão fundamentada de rejeição da defesa prévia, podendo a omissão dar a entender que a rejeição será realizada de forma implícita, bastando para tanto a determinação de citação do réu. A redundância prevista no § 8.º do mesmo dispositivo legal de que deve haver uma decisão fundamentada fez falta.

Apesar da omissão legislativa, não resta dúvida de que para rejeitar a defesa prévia não bastará ao juiz determinar a citação do réu, sendo indispensável a prolação de uma decisão.⁵⁴ Na realidade, deve proferir um pronunciamento objetivamente complexo. Num capítulo deve expor as razões da rejeição da defesa prévia, enquanto noutro deve determinar a citação do réu. O primeiro capítulo tem natureza interlocutória, sendo elogiável o disposto no § 10 do artigo sob comento, ao prever o cabimento de agravo de instrumento contra essa decisão.⁵⁵ O segundo capítulo é para a doutrina majoritária um mero despacho e, por essa razão, irrecorrível, nos termos do art. 504 do CPC.

Ainda que o juiz tenha afastado defesas processuais alegadas pelo réu em sua defesa prévia, essa matéria, por ser considerada de ordem pública, não sofre os efeitos da preclusão, de forma que o juiz ainda poderá extinguir o processo sem resolução de mérito com fundamento em qualquer dessas defesas. É nesse sentido a previsão do art. 17, § 11, da LIA que, apesar de mencionar apenas a inadequação da ação de improbidade, deve ser aplicado para qualquer matéria processual que justifique a extinção terminativa do processo.

Por fim, o réu será citado, não apenas para contestar, como sugere a redação do art. 17, § 9.º, da LIA, mas para apresentar qualquer das defesas do réu, tais como a contestação, as exceções rituais, a impugnação ao valor da causa. Não caberá reconvenção em atenção ao art. 315, parágrafo único, do CPC, que exige uma identidade de espécies de legitimação na ação principal e na reconvenção, o que dificilmente ocorrerá na hipótese de ações coletivas,⁵⁶ inclusive a de improbidade administrativa.

13.4.  Instrução probatória

O julgamento da ação de improbidade administrativa será realizado mediante uma cognição exauriente do juiz, resultando numa decisão fundada em juízo de certeza. Dessa forma, é natural que todos os meios de prova em direito admitidos sejam aceitos na espécie de ação ora analisada.

A única especialidade no tocante à instrução probatória fica por conta da previsão contida no art. 17, § 12, da LIA, que determina a aplicação à prova oral a ser produzida na ação de improbidade administrativa das regras consagradas no art. 221, caput e § 1.º, do CPP.

Nos termos do art. 221, caput, do CPP, determinadas autoridades têm a prerrogativa de serem inquiridas em local, dia e hora previamente ajustados entre elas e o juiz. Prerrogativa similar existe no art. 411 do CPC, com maior amplitude com relação às autoridades que dela podem se aproveitar. Entendo que as autoridades contidas no art. 411 do CPC e ausentes do art. 221, caput, do CPP devem ser ouvidas na ação de improbidade administrativa sem qualquer prerrogativa, exatamente como qualquer outro réu.

Ainda que se reconheça a natureza civil da ação de improbidade administrativa, o art. 17, § 12, da Lei 8.429/1992 é suficientemente claro ao prever que aos depoimentos e inquirições realizadas no processo se aplica a regra do art. 221, caput, do CPP, não havendo qualquer sentido em se alargar a prerrogativa lá consagrada para outras autoridades valendo-se de regra que trata do mesmo tema contida no ordenamento processual civil.⁵⁷ Não custa lembrar que qualquer tratamento diferenciado deve ser justificado, sob pena de constituir um privilégio, forma odiosa de tratamento diferenciado de iguais.

No art. 221, § 1.º, do CPP, há mais uma prerrogativa, dessa vez dirigida a um rol ainda mais restritivo de autoridades. Segundo o dispositivo legal, o Presidente, o Vice-Presidente da República, os presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão optar pela prestação de depoimento por escrito, caso em que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, Ihes serão transmitidas por ofício.

Essa prerrogativa é bastante interessante porque cria na ação de improbidade administrativa uma prova atípica. O conteúdo será de prova testemunhal, mas a forma será de documento. Trata-se da chamada “prova documentada”. O juiz não ouvirá a autoridade, tendo acesso somente a suas explicações escritas para a formação de seu convencimento, não sendo preciso muito esforço para se notar a menor relevância que a prova terá na formação do convencimento judicial. Um depoimento preparado, pensado, sem a pressão natural de uma audiência, realmente não deve ser levado muito a sério. Ainda mais se for levado em contra que as respostas poderão ser manuscritas por terceiro, e não necessariamente a autoridade.

13.5.  SENTENÇA

13.5.1.  Introdução

Ainda que vigore no processo coletivo o princípio do interesse no julgamento do mérito, é possível a extinção da ação de improbidade administrativa por meio de sentença terminativa, nos termos do art. 267 do CPC. A única especialidade se dá na extinção por abandono ou desistência, sendo analisada em tópico próprio.

Das sentenças de mérito, não há qualquer especialidade na sentença de improcedência, que terá natureza meramente declaratória como em qualquer outra espécie de ação. A sentença de procedência, com o acolhimento de todos os possíveis pedidos elaborados pelo autor, será analisada em tópico próprio, no qual se analisarão as penas previstas pelo art. 12 da Lei 8.429/1992.

Das sentenças homologatórias não é possível a prevista no art. 269, V, do CPC, não se admitindo a renúncia do direito material que será objeto da ação, enquanto a sentença prevista no art. 269, II, do CPC é plenamente possível, apesar de ser raro o reconhecimento jurídico do pedido nesse tipo de ação. A sentença homologatória de transação merece análise em tópico próprio em razão da previsão contida no art. 17, § 1.º, da Lei 8.429/1992.

13.5.2.  Sentença terminativa em caso de abandono e desistência

Não existe qualquer previsão na Lei 8.429/1992 que trate do abandono ou da desistência da ação de improbidade administrativa, mas valendo-se do microssistema coletivo é possível se concluir que existe uma especialidade procedimental para a extinção terminativa da demanda nesses dois casos.

Os arts. 9.º da Lei 4.717/1965 e 5.º, § 3.º, da Lei 7.347/1985 regulamentam a desistência ou o abandono da ação popular e da ação civil pública, respectivamente. Trata-se de interessante hipótese de sucessão processual, permitindo-se que o Ministério Público ou qualquer outro legitimado assuma o polo ativo diante de desistência ou abandono do autor, com o claro objetivo de evitar a extinção terminativa da demanda.

Como na ação popular e na ação civil pública há uma legitimidade ativa concorrente entre diversos e incertos legitimados, a chamada de eventuais interessados em assumir o polo ativo da demanda se dá por meio da publicação de editais, o que não será necessário na ação de improbidade administrativa. Nessa espécie de ação, a legitimação ativa, apesar de concorrente, é muito mais restrita, sendo possível identificar os legitimados no caso concreto, o que permitirá uma intimação pessoal, com a dispensa da publicação de edital.

No tocante ao abandono da causa, a extinção do processo deverá obrigatoriamente ser precedida de intimação pessoal do autor para que dê andamento ao procedimento no prazo de 48 horas, e somente depois de transcorrido tal prazo sem manifestação alguma do autor, o processo será extinto (art. 267, § 1.º, do CPC). Não parece haver qualquer motivo específico para se afastar a exigência do art. 267, § 1.º, do CPC, à ação de improbidade administrativa. A única diferença digna de nota com o sistema do Código de Processo Civil é que, neste, a intimação pessoal é condição para a extinção do processo, enquanto na ação de improbidade administrativa a intimação pessoal é condição para se aplicar ao caso concreto regra que estabelece a convocação de interessados em assumir a demanda judicial.

Tanto na hipótese do abandono como na da desistência, entendo inaplicável o entendimento consagrado na Súmula 240/STJ, que exige, para a extinção do processo, o requerimento do réu. Na realidade, não é precisamente o requerimento do réu exigido, mas sua mera anuência, desde que já tenha no caso concreto apresentado contestação. Na ação de improbidade administrativa, entretanto, ainda que todas as condições estejam presentes, entendo que o réu só deva ser intimado a se manifestar depois de concretamente constatada a ausência de interessados em dar prosseguimento à ação judicial.

13.5.3.  Sentença homologatória de transação

Numa interpretação literal do art. 17, § 1.º, da Lei 8.429/1992 estará proibida a prolação de sentença homologatória nos termos do art. 269, III, do CPC, considerando-se que a previsão legal proíbe expressamente a transação, o acordo ou a conciliação nas ações de improbidade administrativa.

Apesar da inexistência de norma nesse sentido nas leis que regulamentam as demais ações coletivas, acredito que a regra ora analisada seja de teoria geral da tutela coletiva, devendo ser aplicada a todas as espécies de ação coletiva. Primeiro, porque o direito material discutido nessas espécies de ação é indisponível. Segundo, porque os legitimados ativos a defendê-los em juízo não são os titulares do direito. No caso específico da ação de improbidade administrativa, na qual se tutelam o patrimônio público e a moralidade administrativa, é natural que não se admita a transação desses bens da vida.

Não obstante essa constatação, na tutela coletiva é não só possível, como frequente, a transação, como se pode notar pela quantidade razoável de TACs (termos de ajustamento de conduta) celebrados pelos legitimados a defender o direito coletivo lato sensu, ainda que para parcela da doutrina nos termos de ajustamento de conduta tenha-se a solução por submissão e não transação.⁵⁸ O que deve ficar claro é que, nessas soluções do conflito por autocomposição, não é o direito material em si o objeto da transação, mas sim a forma de seu exercício. Significa dizer que será objeto de transação apenas a forma, o modo e os prazos de cumprimento de obrigações que tutelem o direito material, que nunca será em si mesmo o objeto da transação.⁵⁹

Na ação de improbidade administrativa ocorre exatamente o mesmo com relação à reparação dos danos causados ao patrimônio público e à perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio do agente ímprobo. O que não admite qualquer espécie de transação são as penas de natureza político-administrativas previstas pelo art. 12 da Lei 8.429/1992, não se permitindo qualquer espécie de transação no tocante à perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil e proibição de contratar com o Poder Público, ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.⁶⁰

13.5.4.  Sentença de procedência e as “penas” previstas pelo art. 12 da Lei 8.429/1992

13.5.4.1.  Introdução

Aproveita-se o estudo da sentença de procedência na ação de improbidade administrativa para se analisar as “penas” previstas pelo art. 12 da LIA.

13.5.4.2.  Perda dos bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio

A primeira “pena” prevista pelo art. 12 da Lei 8.429/1992, em seus três incisos, na realidade não tem qualquer natureza punitiva. A perda dos bens e dos valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio do réu tem natureza reparatória,⁶¹ tanto assim que haverá sucessão nessa obrigação na hipótese de falecimento do agente ímprobo, nos termos do art. 9.º da LIA.

A única interpretação possível à reparação ora analisada limita a responsabilidade patrimonial ao momento posterior ao ato de improbidade administrativa.⁶² O patrimônio anterior poderá ser usado para a reparação de danos causados ao erário, aplicando-se normalmente o art. 593 do CPC, mas a perda de bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio demanda que o acréscimo decorra do ato de improbidade, projetando para o momento posterior a tal ato a imposição da reparação ora analisada.

Os bens podem ser tanto aqueles desviados do patrimônio público e indevidamente incorporados pelo agente ímprobo, como também bens licitamente adquiridos com dinheiro desviado do erário. Também estão abarcados os frutos e rendimentos dos bens adquiridos ilicitamente. Ainda que o bem seja considerado bem de família, deverá ser perdido em favor da pessoa jurídica, considerando a origem ilícita de sua aquisição. Os valores que deverão ser restituídos são aqueles ilicitamente surrupiados do erário e não utilizados para a aquisição de bens pelo agente ímprobo.

Mesmo os bens que tenham sido licitamente transferidos para terceiros deverão ser objeto de restituição.⁶³ Na realidade, essa transferência para terceiros pode ser qualificada como fraude contra credores ou fraude à execução e, por essa razão, responderão os bens independentemente de quem seja seu atual proprietário. O que se pretende é evitar a utilização de “laranjas”, parentes, empresas fantasmas e outros ardis comumente utilizados pela canalhada faminta pela dilapidação do patrimônio público.

Como bem lembra a melhor doutrina, ainda que a vantagem seja obtida por intermédio de prestação negativa, cabe a restituição de valores que o agente ímprobo deixou de gastar a se valer indevidamente da estrutura estatal, como ocorre quando desvia funcionários públicos para a realização de trabalhos caseiros e pessoais.⁶⁴ O tema das condutas omissivas foi devidamente abordado nos subitens 5.2.3 e 5.3.3.

Nos termos do art. 18 da Lei 8.429/1992, a sentença que julgar procedente ação civil de reparação de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ato ilícito. Essa regra excepciona a regra geral prevista no art. 13 da LACP, que prevê como destinatário das condenações coletivas o Fundo de Direitos Difusos (FDD), mas se justifica em razão das peculiaridades da ação de improbidade administrativa.

Apesar de a previsão apontar para a reversão dos bens à pessoa jurídica lesada, é importante lembrar que os bens ilicitamente incorporados ao patrimônio do agente ímprobo podem provir de terceiros, e não propriamente da pessoa jurídica lesada. Nesses casos, não haverá restituição, porque os bens jamais fizeram parte do patrimônio da pessoa jurídica lesada, mas ainda assim aplicar-se-á a regra do art. 18 da LIA, de forma a serem incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica tais bens, e não restituídos conforme a previsão legal ora comentada.⁶⁵

13.5.4.3.  Ressarcimento integral do dano

O ressarcimento integral do dano previsto no art. 12 da LIA é o mesmo existente em qualquer ação coletiva que tenha como objeto um ato lesivo ao patrimônio público. Dessa forma, nenhuma diferença haverá na condenação dos réus à reparação integral do dano na ação de improbidade administrativa, na ação popular ou na ação civil pública. Da mesma forma que ocorre com a perda de bens e valores, o ressarcimento integral do dano não é pena, tendo natureza reparatória.⁶⁶

Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (que causam prejuízo ao erário), exige a presença do efetivo dano ao erário (critério objetivo) e, ao menos, culpa, o mesmo não ocorrendo com os tipos previstos nos arts. 9.º e 11 da mesma lei (enriquecimento ilícito e atos que atentam contra os princípios da Administração Pública), os quais se prendem ao elemento volitivo do agente (critério subjetivo), exigindo-se o dolo para a configuração da improbidade administrativa.⁶⁷

Entendo que essa importante distinção consagrada pelo Superior Tribunal de Justiça só tenha relevância para a aplicação das penas de natureza político-administrativa analisadas nos itens seguintes. Para condenar o réu a reparar os danos gerados por sua postura não se faz necessária a constatação de dolo, bastando que exista culpa em sua conduta. Significa dizer que mesmo não sendo o ato tipificado como de improbidade administrativa, restando configurada a culpa do agente pelo ato ilícito, deve ser condenado a reparar os danos gerados ao patrimônio público.

Como também está prevista no dispositivo ora analisado a perda de bens e valores ilicitamente adquiridos pelo agente ímprobo, é preciso atentar para que com a possível condenação ao ressarcimento integral do dano não ocorra uma condenação in bis in idem, o que, naturalmente, não deve ser admitido. Se o patrimônio público for integralmente recomposto com a condenação do réu ao perdimento de bens e valores adquiridos ilicitamente, não haverá espaço para sua condenação a reparar o dano suportado pela pessoa jurídica de direito público.

Vejo a possibilidade de condenação à reparação do dano causado ao patrimônio público apenas em duas hipóteses.

A primeira, quando não tiver ocorrido desvio de bens ou valores pelo agente ímprobo, mas ainda assim tiver ocorrido prejuízo ao erário, como, por exemplo, a compra de bens sem a devida licitação com evidente prejuízo ao erário, sem que o agente público tenha com isso agregado bens ou valores a seu patrimônio. A ilicitude da conduta do agente deu-se em razão da amizade de longa data com os sócios da empresa que foi escolhida para a prestação dos serviços, de forma que não haverá bens ou valores a serem perdidos.

A segunda é quando um eventual perdimento de bens e valores não for suficiente para recompor integralmente o patrimônio público, bastando para isso imaginar a mesma situação de licitação não realizada, mas não com base em relações de amizade, e sim porque o agente público recebeu um caro presente da empresa escolhida para a prestação do serviço. Ao ilegalmente dispensar a licitação, o agente público foi “agraciado” com uma linda casa de praia, que naturalmente será perdida em favor da pessoa jurídica de direito público, mas o prejuízo continuará a existir em sua plenitude, daí a necessidade de condenação à reparação dos danos.

Conforme afirmado no item anterior, havendo condenação do réu à reparação dos danos suportados pelo patrimônio público, todo seu patrimônio presente e futuro responderão em eventual execução, nos termos do art. 593 do CPC. Pouco importa nesse caso se o patrimônio foi construído antes ou depois do ato de improbidade administrativa.

Interessante questão que se coloca na doutrina a respeito da integral reparação dos danos diz respeito à possibilidade de aí ser incluído o dano moral. Atualmente, não mais se discute a possibilidade de a pessoa jurídica suportar dano moral,⁶⁸ não havendo qualquer particularidade nesse tocante quanto à pessoa jurídica de direito público lesionada pelo ato de improbidade administrativa. Há doutrina, inclusive, que admite o pedido de condenação à reparação de dano moral da própria coletividade, quando o ato gerar comoção social.⁶⁹

A questão que se levanta no âmbito da ação de improbidade administrativa é se a multa civil prevista pelo art. 12 da LIA não teria o condão de substituir a eventual condenação em dano moral, conforme apontado por parcela doutrinária.⁷⁰ Entendo que a doutrina majoritária está correta quando afasta tal entendimento, consagrando o cabimento de dano moral como objeto de condenação autônoma na ação de improbidade administrativa, sem o que não se teria a reparação integral do dano.⁷¹ Nesse sentido também o Superior Tribunal de Justiça.⁷²

Essa conclusão é corroborada pela diferença de natureza entre o ressarcimento dos danos e a multa civil. Enquanto a primeira tem natureza reparatória, a segunda tem natureza punitiva. Ainda que se vislumbre em ambas alguns pontos de contato, havendo até mesmo doutrina que entenda ser a multa civil espécie de punitive damages,⁷³ a reparação pelo abalo suportado na imagem da pessoa jurídica de direito público não se confunde com a aplicação de multa com o objetivo de desestimular a prática de novos atos de improbidade administrativa e sancionar o réu pelo ato praticado.

Nos termos do art. 18 da LIA todo valor obtido para o ressarcimento do dano gerado ao patrimônio público deve ser revertido à pessoa jurídica de direito público lesada pelo ato de improbidade administrativa. Mais uma vez é excepcionada, justificadamente, a regra geral do art. 13 da LACP, que prevê que os valores obtidos na ação coletiva sejam revertidos para o Fundo de Direitos Difusos (FDD).

Registre-se por fim o art. 17, § 2.º, da Lei 8.429/1992, que permite à Fazenda Pública, quando for o caso, promover as ações necessárias à complementação do ressarcimento do patrimônio público. Conforme a interpretação literal do dispositivo legal, somente se justificará uma ação reparatória promovida pela Fazenda Pública após a ação de improbidade administrativa se nessa ação não for obtida a reparação integral de seu dano.

Entendo que dentro da normalidade a ação prevista no dispositivo legal mencionado não existirá, considerando que não existe qualquer razão para que o autor da ação de improbidade administrativa deixe de pedir a condenação do réu à reparação integral do dano suportado pelo patrimônio público. O próprio art. 12 da LIA prevê o “ressarcimento integral do dano” como espécie de pedido típico da ação de improbidade administrativa. De qualquer forma, caso excepcionalmente o pedido não seja elaborado, ou se peça apenas parcialmente a reparação do dano, será aplicável a regra do art. 17, § 2.º, da LIA.

13.5.4.4.  Perda da função pública

Pela perda da função pública extingue-se a relação jurídica existente entre o agente ímprobo e a pessoa jurídica de direito público ou privada elencada no art. 1.º da Lei 8.429/1992. Naturalmente, é sanção inaplicável ao terceiro beneficiário do ato de improbidade ou mesmo de partícipe que não tenha qualquer vinculação jurídica com a pessoa jurídica de direito público, o mesmo ocorrendo com a pessoa jurídica que pratica ato de improbidade, conforme já afirmado no Capítulo 4, item 4.2.2.3.

Nos termos do art. 20, caput, da Lei 8.249/1992, a perda da função pública é sanção, ao lado da suspensão dos direitos políticos, que só pode ser aplicada após o trânsito em julgado, ou seja, em sede de execução definitiva.⁷⁴ A gravidade da sanção, aliada a sua provável irreversibilidade prática, motivaram o legislador a valorizar a segurança jurídica para a aplicação dessas sanções, ainda que tal exigência possa tornar a medida ineficaz, em especial em cargos eletivos.

Registre-se que nem todo ato de improbidade administrativa levará à perda da função pública, sendo entendimento consagrado no Superior Tribunal de Justiça que a conduta do agente será determinante para a eventual aplicação de tal pena, da mesma forma que também será valorada a espécie de ato e quais os propósitos pretendidos pela sua prática.⁷⁵

Há ao menos três interessantes questões que envolvem a perda da função pública e que merecem destaque especial.

A primeira questão polêmica diz respeito a qual função pública poderá ser perdida pelo réu derrotado na ação de improbidade administrativa.

Para parcela minoritária da doutrina, a perda da função pública será limitada àquela função exercida pelo agente público no momento da prática do ato de improbidade administrativa.⁷⁶ Afirma-se que essa foi a opção do legislador ao prever a perda “da” função pública e não “de” função pública, sendo, ademais, impossível uma condenação genérica e eventual, a colher o agente público no momento de seu trânsito em julgado.⁷⁷

A parcela doutrinária majoritária, com a qual me filio, entende que a função pública que será perdida é aquela exercida pelo agente ímprobo no momento do trânsito em julgado, mesmo que diferente daquela exercida à época em que foi praticado o ato de improbidade administrativa.⁷⁸ Nesse sentido também o Superior Tribunal de Justiça.⁷⁹ Além de ser intepretação que dá uma maior eficácia à sanção ora analisada, é a única que afasta o agente ímprobo de sua vinculação com a Administração Pública. Que sentido teria reconhecer que o sujeito é ímprobo e mantê-lo nos quadros da Administração Pública, dando-lhe total condição para que venha a repetir a prática de tais atos?

A segunda questão polêmica envolve o aposentado que venha a ser condenado por ato de improbidade administrativa. Poderá também o aposentado perder sua vinculação com a Administração Pública?

Para uma parcela doutrinária, não há qualquer impedimento, cabendo ao juiz, no momento de prolação da sentença, anular o ato de aposentadoria e decretar a perda da função pública. Dentro desse raciocínio, a perda da função pública deve ser interpretada extensivamente, atingindo até mesmo a relação formada pelo agente ímprobo e Administração Pública a partir de sua aposentadoria.⁸⁰ É, certamente, o entendimento que torna mais eficaz a medida sancionatória ora analisada.

Outra parcela doutrinária entende que nesse caso existem duas relações jurídicas distintas, sendo que a função pública já teria sido encerrada no momento em que o agente público se aposentou. O novo vínculo, de natureza previdenciária, só poderia ser extinto por outro tipo de sanção, a cassação da aposentadoria, sanção essa não consagrada expressamente na Lei 8.429/1992.⁸¹

O entendimento no Superior Tribunal de Justiça é dúbio, havendo decisão que não admite a cassação da aposentadoria⁸² e outra que entende que a perda da função pública abarca a cassação da aposentadoria.⁸³

A terceira questão diz respeito à possibilidade de os agentes políticos serem sujeitos ativos da improbidade administrativa, bem como estarem sujeitos às penas de natureza político-administrativa previstas pelo art. 12 da Lei 8.429/1992.

Conforme já demonstrado no Capítulo 4, item 4.2.1.2, os agentes políticos são sujeitos ativos de improbidade administrativa e, por essa razão, são legitimados a participar da ação judicial no polo passivo. A aplicação das sanções, entretanto, pode ser afetada a depender do cargo exercido pelo agente político, em especial no tocante à perda do cargo.

Para corrente doutrinária minoritária, qualquer agente político poderá perder a função pública em razão da sentença de procedência proferida em ação de improbidade administrativa que imponha tal pena.⁸⁴ A justificativa é a previsão contida no art. 37, § 4.º, da CF, que deve ser interpretado de forma isonômica para todos os agentes públicos.⁸⁵ Não parece, entretanto, ser esse o melhor entendimento.

O Presidente da República só pode perder o mandato presidencial por crime de responsabilidade por meio do impeachment, nos termos dos arts. 85 e 86 da CF. Os Deputados Federais e os Senadores só podem perder o mandato por decisão da Câmara ou do Senado, nos termos do art. 55 da CF.⁸⁶ Aos Deputados Estaduais chega-se à mesma conclusão, em razão do previsto no art. 27, § 1.º, da CF.⁸⁷ Vereadores,⁸⁸ prefeitos⁸⁹ e governadores⁹⁰ podem perder a função pública por sentença de procedência transitada em julgado proferida em ação de improbidade administrativa.⁹¹ Quanto aos agentes públicos vitalícios (membros da magistratura, do Ministério Público, do Tribunal de Contas) há divergência doutrinária, havendo aqueles que permitem a perda do cargo por sentença de procedência na ação de improbidade⁹² e outros que entendem ser necessária ação específica para tal fim, em razão de regramentos específicos.⁹³

No Capítulo 4, itens 4.2.1.2 e 4.2.1.4, que versam a respeito da aplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa aos agentes políticos, aos membros da Magistratura, do Ministério Público e dos Tribunais de Contas, é feita uma análise exauriente sobre o tema, que repercute diretamente no assunto do presente Capítulo.

13.5.4.5.  Suspensão dos direitos políticos

Nos termos do art. 15 da CF, é vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: I – cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado; II – incapacidade civil absoluta; III – condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; IV – recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5.º, VIII; V – improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4.º.

Diferentemente do que ocorre com a sentença penal, na sentença civil da ação de improbidade administrativa a suspensão dos direitos políticos deve constar expressamente da sentença, não sendo um efeito imediato e automático de sua mera prolação.⁹⁴ Dessa forma, se o juiz não decidir expressamente pela suspensão dos direitos políticos, essa sanção não será aplicada ao réu, não precisando, entretanto, especificar quais os direitos que estarão suspensos, já que a previsão legal contempla todos os direitos políticos. A exemplo da perda da função pública, a aplicação dessa sanção depende do trânsito em julgado, nos termos do art. 20, caput, da LIA.

A suspensão dos direitos políticos e a perda de cargo público são sanções autônomas, sendo que a aplicação de uma não acarreta automaticamente a aplicação da outra. Essa realidade só é excepcionada na hipótese de agente político, que tendo sido eleito para o exercício da função, tem como condição para o exercício da função o pleno exercício de seus direitos políticos. Nesse caso, portanto, sendo determinada em sentença a suspensão dos direitos políticos, entende-se também pela perda do cargo eletivo, ainda que omissa a decisão quanto à aplicação dessa pena.⁹⁵

A mensuração da pena varia conforme a espécie de ato de improbidade cometido. Nos atos de improbidade que importam enriquecimento ilícito, a suspensão será de oito a dez anos; nos atos de improbidade que causam prejuízo ao erário, a suspensão será de cinco a oito anos; nos atos de improbidade que atentam contra os princípios da Administração Pública, a suspensão será de três a cinco anos.

Sendo aplicada a pena ora analisada, caberá ao órgão jurisdicional comunicar tal fato ao Juiz Eleitoral ou ao Tribunal Regional do território no qual o agente ímprobo mantenha seu domicílio eleitoral, para que, nos termos da legislação específica, se proceda ao cancelamento de sua inscrição eleitoral. Decorrido o prazo de suspensão determinado na sentença, os direitos políticos são retomados imediatamente e de forma automática, cabendo ao condenado diligenciar perante a Justiça Eleitoral caso se faça necessária a tomada de providências no sentido de regularização de sua nova situação.

As mesmas restrições feitas no item anterior no tocante à perda da função pública de determinados agentes políticos também se aplicam à sanção de suspensão dos direitos políticos.

Interessante questão envolvendo a sanção de suspensão dos direitos políticos diz respeito ao eventual concurso formal ou material na conduta do agente ímprobo, sendo inviável uma cumulação de sanções de suspensão, o que poderia levar a uma tácita cassação dos direitos políticos, o que nitidamente contrariaria o espírito da pena consagrada nos arts. 15, V, e 37, § 4.º, da CF e 12 da Lei 8.429/1992.⁹⁶

Sendo uma mesma conduta tipificada em mais de um inciso do art. 12 da Lei 8.429/1992, deve ser considerada a conduta mais grave em termos de sanção, de forma a não poder ultrapassar o prazo de dez anos de suspensão dos direitos políticos.⁹⁷ Por outro lado, constatado mais de um ato de improbidade pelo mesmo agente político, desde que contemporâneos, deve se aplicar o princípio da detração, fundado no princípio da razoabilidade, por meio do qual a sanção mais grave absorve as mais leves.⁹⁸ Nesse sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, determinando a aplicação por analogia do art. 111 da Lei 7.210/1984.⁹⁹

13.5.4.6.  Multa civil

Conforme lições da melhor doutrina, a multa civil tem como principal função desestimular a prática de atos de improbidade administrativa, como forma de lição a todos de que, além de todas as demais penas, tal espécie de ato terá repercussão no patrimônio do agente ímprobo pela condenação ao pagamento da multa.¹⁰⁰ Justamente em razão dessa característica há até mesmo doutrinadores que defendem a natureza de punitive damages dessa multa civil.¹⁰¹

A natureza punitiva da multa¹⁰² a afasta claramente das astreintes, que têm natureza de execução indireta, consubstanciada em pressão psicológica sobre o devedor para que esse cumpra determinada obrigação. Também a afasta da cláusula penal, de natureza indenizatória.¹⁰³

Na hipótese de ato de improbidade que gere enriquecimento ilícito, a multa será fixada em valor de até vezes o valor do acréscimo patrimonial obtido; na hipótese de ato de improbidade que cause prejuízo ao erário, o valor da multa será fixado em até duas vezes o valor do dano; na hipótese de ato de improbidade que atente contra princípio da Administração Pública, o valor da multa será fixado em até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente.

Nos termos dos três incisos do art. 12 da Lei 8.429/1992, nota-se que caberá ao juiz fixar o valor tendo como valor máximo aquele indicado pela lei. Dessa forma, o juiz deverá, em sua sentença, justificar a opção por determinar o valor inferior ao teto legal ou à fixação de tal teto. Deve, para tanto, se valer dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, conforme será devidamente analisado em item específico sobre o tema.

Apesar da omissão legislativa, a doutrina é uníssona no sentido de que o destinatário do valor fixado na multa ora analisada é a pessoa jurídica de direito público lesada, aplicando-se por analogia o art. 18 da LIA e mais uma vez afastando-se, justificadamente, a aplicação do art. 13 da LACP.¹⁰⁴ Não havendo o pagamento voluntário, o valor será incluído na dívida ativa, com a consequente expedição de certidão da dívida ativa e a devida execução fiscal.

Ainda que se reconheça certa polêmica a respeito do tema, entendo que a multa não é transmissível, de forma que o falecimento do condenado gera a extinção de pagar.¹⁰⁵ Meu entendimento é fundado na natureza sancionatória da multa que, por não ter natureza ressarcitória, não deve ser transmitida aos herdeiros e sucessores como qualquer obrigação patrimonial.

Em curiosa interpretação do art. 8.º da LIA, o Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de decidir que a transmissibilidade da multa depende da espécie de ato de improbidade: haverá nos casos tipificados nos arts. 9.º a 10 da LIA e não haverá nos casos tipificados no art. 11 da mesma lei.¹⁰⁶ A decisão indevidamente confunde reparação com sanção, afirmando que havendo reparação ao patrimônio público a multa será objeto de sucessão, enquanto que, não havendo dano a ser ressarcido, a multa não poderá ser cobrada do sucessor.

13.5.4.7.  Proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário

Não resta muita dúvida de que o sujeito que tenha atentado contra o patrimônio público e/ou contra a moralidade administrativa, vindo a ser condenado em ação de improbidade administrativa, não reunirá as condições de confiabilidade que se espera de qualquer contratante, sendo benéfica ao Poder Público a vedação de sua contratação, sob qualquer forma.

Por outro lado, há um nítido caráter punitivo em tal vedação, em espécie de penalidade pecuniária de ordem indireta, considerando-se que o ímprobo deixará de aferir benefícios que seriam gerados com o contrato a ser celebrado com o Poder Público.¹⁰⁷

Entendo que a vedação à contratação não deve ser limitada à pessoa jurídica lesada pelo ato de improbidade administrativa, considerando-se a própria justificativa da pena ora analisada: afastar o ímprobo de contratos com o Poder Público em geral, e não com apenas uma determinada pessoa jurídica de direito público.¹⁰⁸ Nesse sentido, inclusive, é a interpretação literal do dispositivo legal.

Segundo lições da melhor doutrina, a proibição de recebimento de incentivos fiscais ou creditícios se limita aos casos de benefícios ou incentivos de caráter condicionado, em que haja uma relação direta entre o ímprobo e a Administração Pública. Não alcança, portanto, benefícios ou incentivos incondicionais, que são dirigidos a um grupo, classe ou categoria de pessoas, não contendo como característica a pessoalidade na concessão.¹⁰⁹

Apesar de a pena ser pessoal, o legislador se preocupou com o comum artifício de o ímprobo se “esconder” por trás de sociedades empresariais para escapar da efetiva aplicação da pena. Nesse sentido, a lei prevê que a sanção será também aplicada à sociedade empresarial na qual figure como sócio majoritário o sujeito condenado por ato de improbidade. Entendo a preocupação do legislador com os demais sócios, exigindo a participação do ímprobo como sócio majoritário, mas a mente criminosa trabalha de formas variadas e inesperadas, e contra ela devem ser utilizadas todas as armas disponíveis. Significa dizer que, se ficar demonstrado que a sociedade tem participação societária mínima do ímprobo, mas que o sócio ou sócios majoritários são somente “testas de ferro”, naturalmente a sanção também deve ser aplicada. Parentes e laranjas são comumente utilizados nesses casos.

A sanção para ato de improbidade administrativa que importa enriquecimento ilícito é de dez anos; para ato de improbidade que cause prejuízo ao erário o prazo é de cinco anos; para ato de improbidade que atente contra os princípios da Administração Pública o prazo é de três anos. Diferente de outras penas, o legislador não prevê nesse caso a gradação da pena em patamar mínimo e máximo, sendo questionável se a gradação é possível ou se em decorrência da omissão legislativa não poderá ser aplicada.

O art. 37, § 4.º, da CF prevê que os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e na gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. Para parcela da doutrina, numa intepretação conforme a Constituição, também a proibição de contratar com o Poder Público e de receber incentivos e benefícios fiscais deverá ser graduada, sendo o tempo determinado no art. 12 da LIA apenas o prazo máximo da sanção.¹¹⁰

O Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de decidir que todas as penas, inclusive a proibição de contratar com o Poder Público e dele receber incentivos ou subsídios, poderão ser mensuradas pelo juiz no caso concreto.¹¹¹ O tribunal se valeu da previsão do art. 12, parágrafo único, da LIA que, ao prever que o juiz levará em conta a extensão do dano causado e do proveito patrimonial obtido pelo agente na fixação das penas, não faz qualquer distinção entre elas.

Não concordo com essa interpretação, preferindo o entendimento doutrinário que defende a inexistência, nesse caso, de graduação entre mínimo e máximo.¹¹² Primeiro que a sanção ora analisada não consta do texto constitucional, sendo criação de norma infraconstitucional. E ainda que assim não fosse, é possível interpretar o texto constitucional no sentido de que haverá gradação de penas sempre que ela estiver prevista em texto infraconstitucional, o que não ocorre na sanção ora analisada.

13.5.4.8.  Proporcionalidade e razoabilidade na aplicação das penas

Segundo expressa previsão do art. 12, parágrafo único, da Lei 8.429/1992, na fixação das penas o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente. A crítica certeira da doutrina é no sentido de que o dispositivo é insuficiente para municiar o juiz de todos os elementos que deve considerar na aplicação das penas.

Assim, além dos elementos previstos pelo dispositivo ora mencionado, deve o juiz considerar a personalidade do agente, sua vida pregressa na Administração Pública, seu grau de participação no ato ilícito, os reflexos de seu ato e a efetiva ofensa ao interesse público.¹¹³ Esses elementos devem ser analisados quando couber ao juízo a fixação de penas mínimas e máximas previstas no art. 12 da LIA, o que ocorre com a suspensão dos direitos políticos e com a aplicação da multa civil.

O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que não é indispensável a aplicação de todas as penas previstas no art. 12 da LIA, sempre dependendo a fixação das penas do caso concreto. No tocante à dosimetria das penas, é tranquilo o entendimento naquele tribunal de que as sanções do art. 12 da Lei 8.429/1992 não são necessariamente cumulativas, cabendo ao magistrado a sua fixação, conforme se depreende do parágrafo único do citado dispositivo.¹¹⁴

Nesse sentido a redação dada ao art. 12, caput, da LIA, por meio da Lei 12.120/2009, que passou a prever expressamente que as sanções podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato.

Ainda que haja parcela minoritária da doutrina que defende que todas as penas devam ser aplicadas cumulativamente,¹¹⁵ não parece que atos de improbidade de menor potencial lesivo possam gerar as mesmas penas que atos de grande potencial lesivo. Não parece correto se punir com a perda da função pública e suspensão de direitos políticos, por qualquer tempo que seja, o agente público que, por exemplo, presentou meia dúzia de pessoas com cestas básicas no final do ano.

Por outro lado, não parece que se deva punir da mesma forma o agente público que atua com culpa e aquele que atua com dolo. Sanções tais como a perda da função pública, a suspensão dos direitos políticos e a multa civil serão bem aplicadas para o agente público que dirige dolosamente licitação, mas será justa aplicá-las àquele que tão somente dispensa culposamente uma licitação?

Segundo o Superior Tribunal de Justiça, na tarefa de determinar quais penas aplicar e qual a dosimetria para cada uma delas, deve o juiz se valer dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade,¹¹⁶ opinião compartilhada pela melhor doutrina.¹¹⁷ Dessa forma, o cabimento de cada uma das penas no caso concreto dependerá da análise das circunstâncias concretas do ato de improbidade, passando pela intensidade e consciência da conduta do réu, bem como a seriedade e a extensão de sua conduta perante a Administração Pública, além de outros fatores já apontados.

Como já tive oportunidade de afirmar, apesar de previstas no art. 12 da LIA, cujo Capítulo tem como título “Das penas”, a condenação do réu ao ressarcimento integral do dano e o perdimento de bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio não têm natureza sancionatória, representando diferentes espécies de reparação do patrimônio público. A lembrança é importante porque nesses dois casos não há qualquer liberdade concedida ao órgão julgador, que, sempre que presentes os requisitos objetivos de responsabilidade civil do réu, será obrigado a condená-lo. São somente as genuínas penas previstas pelo art. 12 (perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, multa civil e proibição de contratar com o Poder Público e dele receber incentivos e benefícios fiscais e creditícios) que serão aplicadas a partir de uma análise de razoabilidade e proporcionalidade.¹¹⁸

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¹  CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. 14.7, p. 1.011.

²  BUENO, Cássio Scarpinella. O procedimento especial da ação de improbidade administrativa. In: BUENO, Cássio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende (Coord.). Improbidade administrativa (questões polêmicas e atuais). São Paulo: Malheiros, 2001. p. 172-173.

³  MARQUES, Sílvio Antonio. Improbidade administrativa. São Paulo: Saraiva, 2010. 2.4.11, p. 215.

⁴  DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. v. 1, n. 992, p. 358; THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. 1, n. 354, p. 398; CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Comentários ao Código de Processo Civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. v. 3, p. 187.

⁵  THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. 1, n. 354, p. 398.

⁶  DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 23. ed. São Paulo: Malheiros 2004. v. 1, n. 993, p. 360.

⁷  MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel Francisco. Código de Processo Civil comentado. São Paulo: RT, 2008. p. 291; CARMONA, Carlos Alberto. Em torno da petição inicial, Repro, São Paulo, n. 119, p. 30.

⁸  NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Contraditório e matérias de ordem pública. In: CALDEIRA, Adriano; FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima (Org.). Terceira etapa da reforma do Código de Processo Civil: estudos em homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Salvador: JusPodivm, 2007. p. 100-107; OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 167-168; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel Francisco. Código de Processo Civil comentado. São Paulo: RT, 2008. p. 291.

⁹  NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado. 10. ed. São Paulo: RT, 2008 p. 551.

¹⁰  DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. v. 1, n. 450, p. 128; THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. 1, n. 354, p. 399; DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. 7. ed. Salvador: JusPodivm, 2007. v. 1, p. 371; STJ, 1.a Turma, EDcl no REsp 434.283/RS, Rel. Min. Luiz Fux, j. 16.09.2003.

¹¹  DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. v. 1, n. 946, p. 280-283; ARRUDA ALVIM. Manual de direito processual civil. 8. ed. São Paulo: RT, 2003. v. I, n. 301, p. 554-555; BUENO, Cassio Scarpinella. Código de Processo Civil anotado. In: MARCATO, Antonio Carlos (Coord.). São Paulo: Atlas, 2006. p. 1.399; THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. 1, n. 496-a, p. 577; STJ, REsp 746.622/PB, 3.a Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 26.09.2006, DJ 23.10.2006, p. 309.

¹²  STJ, 3.a Turma, REsp 702.739/PB, Rel. Min. Nancy Andrighi, Rel. para acórdão Min. Ari Pargendler, j. 19.09.2006.

¹³  MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel Francisco. Código de Processo Civil comentado. São Paulo: RT, 2008. p. 291.

¹⁴  Informativo 441/STJ, 2.a Turma, REsp 1.134.461-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 03.08.2010; STJ, 1.a Turma, REsp 439.280/RS, Rel. Min. Luiz Fux, j. 01.04.2003, DJ 16.06.2003, p. 265.

¹⁵  GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. 9.1, p. 711.

¹⁶  SALLES, Carlos Alberto de. O objeto do processo de improbidade administrativa: alguns aspectos polêmicos. In: JORGE, Flávio Cheim; RODRIGUES, Marcelo Abelha; ARRUDA ALVIM, Eduardo. Temas de improbidade administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 155-159; LUCON, Paulo Henrique dos Santos; SILVA, Bruno Freire e. Efeitos da sentença na ação de improbidade e o princípio da proporcionalidade. In: BUENO, Cássio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende (Coord.). Improbidade administrativa (questões polêmicas e atuais). São Paulo: Malheiros, 2001. p. 423; ANDRADE, Adriano; MASSON, Cleber; ANDRADE, Landolfo. Interesses difusos e coletivos esquematizado. São Paulo: Método, 2011. 6.12.4, p. 734; SOBRANE, Sérgio Turra. Improbidade administrativa: aspectos materiais, dimensão difusa e coisa julgada. São Paulo: Atlas, 2010. 8.7, p. 142; MARQUES, Sílvio Antonio. Improbidade administrativa. São Paulo: Saraiva, 2010. 2.4.11, p. 216.

¹⁷  STJ, 2.a Turma, REsp 964.920/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 28.10.2008, DJe 13.03.2009.

¹⁸  GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. 9.1, p. 712-713; MARQUES, Sílvio Antonio. Improbidade administrativa. São Paulo: Saraiva, 2010. 2.4.11, p. 216.

¹⁹  OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade administrativa e sua autonomia constitucional. Belo Horizonte: Forum, 2009. 10.5.1, p. 732.

²⁰  DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. 9.2.9.1, p. 294; GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. 9.1, p. 720.

²¹  Informativo 441/STJ, 2.a Turma, REsp 1.134.461-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 03.08.2010.

²²  STJ, 1.a Turma, AgRg no REsp 1.125.634/MA, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 16.12.2010, DJe 02.02.2011.

²³  GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. 9.1, p. 719. Contra: DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. 9.2.9.1, p. 293.

²⁴  SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. Improbidade administrativa. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. 4.2.2.3, p. 235; DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. 9.2.9.1, p. 294-295.

²⁵  STJ, 1.a Turma, REsp 615.691/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, j. 18.04.2006, DJ 11.05.2006, p. 146.

²⁶  STJ, REsp 713.800/MA, 3.a Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 11.03.2008, DJe 01.04.2008.

²⁷  NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. São Paulo: Método, 2009. 9.2.6, p. 302.

²⁸  BUENO, Cassio Scarpinella. Código de Processo Civil anotado. In: MARCATO, Antonio Carlos (Coord.). São Paulo: Atlas, 2006. p. 860.

²⁹  DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. v. 1, n. 1001, p. 377; CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Comentários ao Código de Processo Civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. v. 3, p. 196. Contra: NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado. 10. ed. São Paulo: RT, 2008. p. 551.

³⁰  STJ, 1.a Turma, AgRg no Ag 908.395/DF, Min. José Delgado, j. 27.11.2007; REsp 846.227/MS, 3.a Turma, Rel. Nancy Andrighi, j. 22.05.2007.

³¹  DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. v. 1, n. 1006, p. 381; NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado. 10. ed. São Paulo: RT, 2008. p. 552.

³²  CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Comentários ao Código de Processo Civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. v. 3, p. 198; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel Francisco. Código de Processo Civil comentado. São Paulo: RT, 2008. p. 293.

³³  OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade administrativa e sua autonomia constitucional. Belo Horizonte: Forum, 2009. 10.5.1, p. 372.

³⁴  CÂMARA, Alexandre Freitas. A fase preliminar do procedimento da ação de improbidade administrativa. In: OLIVEIRA, Alexandre Albagli; CHAVES, Cristiano; GHIGNONE, Luciano (Org.). Estudos sobre improbidade administrativa em homenagem ao Prof. J. J. Calmon de Passos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 345.

³⁵  GOMES JUNIOR, Luiz Manoel; FAVRETO, Rogério. Comentários à Lei de Improbidade Administrativa. São Paulo: RT, 2010. p. 327.

³⁶  ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo. São Paulo: RT, 2006. p. 128-129.

³⁷  MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnaldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 281.

³⁸  FERRARESI, Eurico. Improbidade administrativa. São Paulo: Método, 2011. p. 207.

³⁹  GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. n. 10.2, p. 726; BUENO, Cássio Scarpinella. O procedimento especial da ação de improbidade administrativa. In: BUENO, Cássio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende (Coord.). Improbidade administrativa (questões polêmicas e atuais). São Paulo: Malheiros, 2001. p. 180.

⁴⁰  MARQUES, Sílvio Antonio. Improbidade administrativa. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 217

⁴¹  DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. n. 9.2.9.2, p. 297-298.

⁴²  BUENO, Cássio Scarpinella. O procedimento especial da ação de improbidade administrativa. In: BUENO, Cássio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende (Coord.). Improbidade administrativa (questões polêmicas e atuais). São Paulo: Malheiros, 2001. p. 176.

⁴³  GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. 10.2, p. 727; GOMES JUNIOR, Luiz Manoel; FAVRETO, Rogério. Comentários à Lei de Improbidade Administrativa. São Paulo: RT, 2010. p. 334. No sentido do texto: FERRARESI, Eurico. Improbidade administrativa. São Paulo: Método, 2011. p. 210; MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O limite da improbidade administrativa: comentários à Lei n.º 8.429/92. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009. p. 562-563.

⁴⁴  STJ, 2.a Turma, REsp 1.233.629/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 14.06.2011, DJe 14.09.2011; STJ, 1.a Turma, REsp 1.184.973/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 16.09.2010, DJe 21.10.2010.

⁴⁵  CÂMARA, Alexandre Freitas. A fase preliminar do procedimento da ação de improbidade administrativa. In: OLIVEIRA, Alexandre Albagli; CHAVES, Cristiano; GHIGNONE, Luciano (Org.). Estudos sobre improbidade administrativa em homenagem ao Prof. J. J. Calmon de Passos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 346; FERRARESI, Eurico. Improbidade administrativa. São Paulo: Método, 2011. p. 207; MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O limite da improbidade administrativa: comentários à Lei n.º 8.429/92. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009. p. 563. Contra, entendendo ser citação: COPOLA, Gina. A improbidade administrativa no direito brasileiro. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 162.

⁴⁶  BUENO, Cássio Scarpinella. O procedimento especial da ação de improbidade administrativa. In: BUENO, Cássio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende (Coord.). Improbidade administrativa (questões polêmicas e atuais). São Paulo: Malheiros, 2001. p. 176-177.

⁴⁷  BUENO, Cássio Scarpinella. O procedimento especial da ação de improbidade administrativa. In: BUENO, Cássio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende (Coord.). Improbidade administrativa (questões polêmicas e atuais). São Paulo: Malheiros, 2001. p. 174; CÂMARA, Alexandre Freitas. A fase preliminar do procedimento da ação de improbidade administrativa. In: OLIVEIRA, Alexandre Albagli; CHAVES, Cristiano; GHIGNONE, Luciano (Org.). Estudos sobre improbidade administrativa em homenagem ao Prof. J. J. Calmon de Passos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 346; GOMES JUNIOR, Luiz Manoel; FAVRETO, Rogério. Comentários à Lei de Improbidade Administrativa. São Paulo: RT, 2010. p. 328; FERRARESI, Eurico. Improbidade administrativa. São Paulo: Método, 2011. p. 209; MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O limite da improbidade administrativa: comentários à Lei n.º 8.429/92. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009. p. 563; GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. 10.2, p. 728; DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. 9.2.9.2, p. 296.

⁴⁸  CÂMARA, Alexandre Freitas. A fase preliminar do procedimento da ação de improbidade administrativa. In: OLIVEIRA, Alexandre Albagli; CHAVES, Cristiano; GHIGNONE, Luciano (Org.). Estudos sobre improbidade administrativa em homenagem ao Prof. J. J. Calmon de Passos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 346.

⁴⁹  SOBRANE, Sérgio Turra. Improbidade administrativa: aspectos materiais, dimensão difusa e coisa julgada. São Paulo: Atlas, 2010. p. 146.

⁵⁰  FERRARESI, Eurico. Improbidade administrativa. São Paulo: Método, 2011. p. 214; GOMES JUNIOR, Luiz Manoel; FAVRETO, Rogério. Comentários à Lei de Improbidade Administrativa. São Paulo: RT, 2010. p. 329; PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 198; DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. 9.2.9.2, p. 296.

⁵¹  GOMES JUNIOR, Luiz Manoel; FAVRETO, Rogério. Comentários à Lei de Improbidade Administrativa. São Paulo: RT, 2010. p. 331.

⁵²  CÂMARA, Alexandre Freitas. A fase preliminar do procedimento da ação de improbidade administrativa. In: OLIVEIRA, Alexandre Albagli; CHAVES, Cristiano; GHIGNONE, Luciano (Org.). Estudos sobre improbidade administrativa em homenagem ao Prof. J. J. Calmon de Passos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 347-348.

⁵³  ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo. São Paulo: RT, 2006. p. 131.

⁵⁴  CÂMARA, Alexandre Freitas. A fase preliminar do procedimento da ação de improbidade administrativa. In: OLIVEIRA, Alexandre Albagli; CHAVES, Cristiano; GHIGNONE, Luciano (Org.). Estudos sobre improbidade administrativa em homenagem ao Prof. J. J. Calmon de Passos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 350; GOMES JUNIOR, Luiz Manoel; FAVRETO, Rogério. Comentários à Lei de Improbidade Administrativa. São Paulo: RT, 2010. p. 335; COPOLA, Gina. A improbidade administrativa no direito brasileiro. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 164.

⁵⁵  STJ, 1.a Turma, EDcl no REsp 1.073.233/MG, Rel. Min. Luiz Fux, j. 13.10.2009, DJe 04.11.2009.

⁵⁶  STJ, 2.a Turma, REsp 72.065/RS, Rel. Min. Castro Meira, j. 03.08.2004, DJ 06.09.2004, p. 185.

⁵⁷  BUENO, Cássio Scarpinella. O procedimento especial da ação de improbidade administrativa. In: BUENO, Cássio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende (Coord.). Improbidade administrativa (questões polêmicas e atuais). São Paulo: Malheiros, 2001. p. 179.

⁵⁸  LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. São Paulo: RT, 2002. 5.18.3, p. 350.

⁵⁹  MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 412.

⁶⁰  FERRARESI, Eurico. Improbidade administrativa. São Paulo: Método, 2011. p. 189; OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade administrativa e sua autonomia constitucional. Belo Horizonte: Forum, 2009. 10.5.4, p. 380-382; GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 617-618; FARIAS, Bianca Oliveira de; PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Apontamentos sobre o compromisso de ajustamento de conduta na Lei de Improbidade Administrativa e no Projeto de Lei da Ação Civil Pública. In: BUENO, Cássia Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende (Coord.). Improbidade administrativa (questões polêmicas e atuais). São Paulo: Malheiros, 2001. p. 115-119; DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil. 4. ed. Salvador: JusPodivm, 2009. v. 4, p. 315.

⁶¹  SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. Improbidade administrativa. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. 3.1.2, p. 150; FERRARESI, Eurico. Improbidade administrativa. São Paulo: Método, 2011. p. 139; GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 441. Contra, entendendo tratar-se de sanção: OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade administrativa e sua autonomia constitucional. Belo Horizonte: Forum, 2009. 9.4, p. 307; CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 1.003.

⁶²  CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 1.003; ANDRADE, Adriano; MASSON, Cleber; ANDRADE, Landolfo. Interesses difusos e coletivos esquematizado. São Paulo: Método, 2011. 6.9.3.1, p. 705; PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 147. Contra: DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. 8.1.2, p. 206.

⁶³  OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade administrativa e sua autonomia constitucional. Belo Horizonte: Forum, 2009. 9.4, p. 307.

⁶⁴  GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 441-442; FERRARESI, Eurico. Improbidade administrativa. São Paulo: Método, 2011. p. 140.

⁶⁵  GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 443.

⁶⁶  STJ, 2.a Turma, AgRg no Ag 1.378.210/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 14.04.2011, DJe 25.04.2011; GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 444; SOBRANE, Sérgio Turra. Improbidade administrativa: aspectos materiais, dimensão difusa e coisa julgada. São Paulo: Atlas, 2010. 8.10.2, p. 156.

⁶⁷  STJ, 1.a Turma, AgRg no AREsp 20.747/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 17.11.2011, DJe 23.11.2011; STJ, 2.a Turma, REsp 876.886/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 16.09.2010, DJe 08.10.2010.

⁶⁸  Súmula 227/STJ.

⁶⁹  GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 448.

⁷⁰  MARQUES, Sílvio Antonio. Improbidade administrativa. São Paulo: Saraiva, 2010. 1.8.1.5, p. 136.

⁷¹  CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 1.003; OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade administrativa e sua autonomia constitucional. Belo Horizonte: Forum, 2009. 9.5, p. 310; ANDRADE, Adriano; MASSON, Cleber; ANDRADE, Landolfo. Interesses difusos e coletivos esquematizado. São Paulo: Método, 2011. 6.9.3.2.1, p. 707; SOBRANE, Sérgio Turra. Improbidade administrativa: aspectos materiais, dimensão difusa e coisa julgada. São Paulo: Atlas, 2010. 8.10.4, p. 160.

⁷²  STJ, 2.a Turma, REsp 718.321/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 10.11.2009, DJe 19.11.2009; STJ, 2.a Turma, REsp 960.926/MG, Rel. Min. Castro Meira, j. 18.03.2008, DJe 01.04.2008.

⁷³  SALLES, Carlos Alberto de. O objeto do processo de improbidade administrativa: alguns aspectos polêmicos. In: JORGE, Flávio Cheim; RODRIGUES, Marcelo Abelha; ARRUDA ALVIM, Eduardo. Temas de improbidade administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 163-166.

⁷⁴  STJ, 5.a Turma, MC 15.679/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 04.12.2009, DJe 08.02.2010.

⁷⁵  STJ, 2.a Turma, REsp 1.220.007/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 01.12.2011, DJe 09.12.2011; STJ, 1.a Turma, AgRg no Ag 1.390.707/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 08.11.2011, DJe 11.11.2011.

⁷⁶  OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade administrativa e sua autonomia constitucional. Belo Horizonte: Forum, 2009. 9.2, p. 298-299.

⁷⁷  SALLES, Carlos Alberto de. O objeto do processo de improbidade administrativa: alguns aspectos polêmicos. In: JORGE, Flávio Cheim; RODRIGUES, Marcelo Abelha; ARRUDA ALVIM, Eduardo. Temas de improbidade administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 166-168.

⁷⁸  DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. 8.1.4, p. 208; ANDRADE, Adriano; MASSON, Cleber; ANDRADE, Landolfo. Interesses difusos e coletivos esquematizado. São Paulo: Método, 2011. 6.9.3.3, p. 708; FERRARESI, Eurico. Improbidade administrativa. São Paulo: Método, 2011. p. 144; SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. Improbidade administrativa. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. 3.1.3.1, p. 160-162; PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 143; GOMES JUNIOR, Luiz Manoel; FAVRETO, Rogério. Comentários à Lei de Improbidade Administrativa. São Paulo: RT, 2010. p. 181-182.

⁷⁹  STJ, 2.a Turma, REsp 924.439/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 06.08.2009, DJe 19.08.2009.

⁸⁰  FERRARESI, Eurico. Improbidade administrativa. São Paulo: Método, 2011. p. 145; OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade administrativa e sua autonomia constitucional. Belo Horizonte: Forum, 2009. 9.2, p. 300; PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 143.

⁸¹  CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 1.005, ANDRADE, Adriano; MASSON, Cleber; ANDRADE, Landolfo. Interesses difusos e coletivos esquematizado. São Paulo: Método, 2011. 6.9.3.3.1, p. 709-710; SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. Improbidade administrativa. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. 3.1.3.2, p. 162-164.

⁸²  STJ, 2.a Turma, REsp 1.186.123/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 02.12.2010, DJe 04.02.2011.

⁸³  STJ, 5.a Turma, RMS 22.570/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 18.03.2008, DJe 19.05.2008.

⁸⁴  MARQUES, Sílvio Antonio. Improbidade administrativa. São Paulo: Saraiva, 2010. 1.8.1.3, p. 134.

⁸⁵  OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade administrativa e sua autonomia constitucional. Belo Horizonte: Forum, 2009. 9.2, p. 302-303.

⁸⁶  DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 820; CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 1.006; PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 144; SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. Improbidade administrativa. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. 3.1.3.1, p. 161; GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 471-473.

⁸⁷  DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 820; CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 1.006; PAZZAGLINI FILHO, Marino. Improbidade, p. 144; SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. Improbidade administrativa. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. 3.1.3.1, p. 161; GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 471-473.

⁸⁸  STJ, 2.a Turma, REsp 1.135.767/SP, Rel. Min. Castro Meira, j. 25.05.2010, DJe 09.06.2010.

⁸⁹  STJ, CE, AgRg na SS 1.883/BA, Min. Cesar Asfor Rocha, j. 17.12.2008, DJe 05.02.2009.

⁹⁰  STJ, CE, Rcl 2.790/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 02.12.2009, DJe 04.03.2010.

⁹¹  SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. Improbidade administrativa. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. 3.1.3, p. 160.

⁹²  GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 473-476; ANDRADE, Adriano; MASSON, Cleber; ANDRADE, Landolfo. Interesses difusos e coletivos esquematizado. São Paulo: Método, 2011. 6.9.3.3, p. 712; SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. Improbidade administrativa. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. 3.1.3.1, p. 161.

⁹³  CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 1.006, PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 144.

⁹⁴  ANDRADE, Adriano; MASSON, Cleber; ANDRADE, Landolfo. Interesses difusos e coletivos esquematizado. São Paulo: Método, 2011. 6.9.3.4, p. 731; CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 1.007; GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 483.

⁹⁵  MARQUES, Sílvio Antonio. Improbidade administrativa. São Paulo: Saraiva, 2010. 1.8.1.4, p. 135; OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade administrativa e sua autonomia constitucional. Belo Horizonte: Forum, 2009. 9.3, p. 305; ANDRADE, Adriano; MASSON, Cleber; ANDRADE, Landolfo. Interesses difusos e coletivos esquematizado. São Paulo: Método, 2011. 6.9.3.4, p. 731.

⁹⁶  ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo. São Paulo: RT, 2006. p. 121.

⁹⁷  FERRARESI, Eurico. Improbidade administrativa. São Paulo: Método, 2011. p. 153.

⁹⁸  CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 1.007; ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo. São Paulo: RT, 2006. p. 121.

⁹⁹  STJ, 1.a Turma, EDcl no REsp 993.658/SC, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09.03.2010, DJe 23.03.2010; STJ, 1.a Turma, REsp 993.658/SC, Rel. Min. Francisco Falcão, Rel. p/ acórdão Min. Luiz Fux, j. 15.10.2009, DJe 18.12.2009.

¹⁰⁰  ANDRADE, Adriano; MASSON, Cleber; ANDRADE, Landolfo. Interesses difusos e coletivos esquematizado. São Paulo: Método, 2011. 6.9.3.5, p. 713; GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 486.

¹⁰¹  SALLES, Carlos Alberto de. O objeto do processo de improbidade administrativa: alguns aspectos polêmicos. In: JORGE, Flávio Cheim; RODRIGUES, Marcelo Abelha; ARRUDA ALVIM, Eduardo. Temas de improbidade administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 163-166.

¹⁰²  STJ, 2.a Turma, EDcl nos EDcl no REsp 1.159.147/MG, Rel. Mauro Campbell Marques, j. 15.02.2011, DJe 24.02.2011.

¹⁰³  SALLES, Carlos Alberto de. O objeto do processo de improbidade administrativa: alguns aspectos polêmicos. In: JORGE, Flávio Cheim; RODRIGUES, Marcelo Abelha; ARRUDA ALVIM, Eduardo. Temas de improbidade administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 163.

¹⁰⁴  OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade administrativa e sua autonomia constitucional. Belo Horizonte: Forum, 2009. 9.6, p. 317; DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. 8.1.5, p. 212; ANDRADE, Adriano; MASSON, Cleber; ANDRADE, Landolfo. Interesses difusos e coletivos esquematizado. São Paulo: Método, 2011. 6.9.3.5, p. 713; GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 488; SOBRANE, Sérgio Turra. Improbidade administrativa: aspectos materiais, dimensão difusa e coisa julgada. São Paulo: Atlas, 2010. 8.10.4, p. 161; MARQUES, Sílvio Antonio. Improbidade administrativa. São Paulo: Saraiva, 2010. 1.8.1.5, p. 137; SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. Improbidade administrativa. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. 3.1.4, p. 166.

¹⁰⁵  OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade administrativa e sua autonomia constitucional. Belo Horizonte: Forum, 2009. 9.6, p. 317; DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. 8.1.5, p. 212; PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 146.

¹⁰⁶  STJ, 1.a Seção, REsp 951.389/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 09.06.2010, DJe 04.05.2011.

¹⁰⁷  GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 489; FERRARESI, Eurico. Improbidade administrativa. São Paulo: Método, 2011. p. 148; SOBRANE, Sérgio Turra. Improbidade administrativa: aspectos materiais, dimensão difusa e coisa julgada. São Paulo: Atlas, 2010. 8.10.7, p. 163.

¹⁰⁸  GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 489; OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade administrativa e sua autonomia constitucional. Belo Horizonte: Forum, 2009. p. 319; GOMES JUNIOR, Luiz Manoel; FAVRETO, Rogério. Comentários à Lei de Improbidade Administrativa. São Paulo: RT, 2010. p. 186-187.

¹⁰⁹  CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 1.008; GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 491; OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade administrativa e sua autonomia constitucional. Belo Horizonte: Forum, 2009. 9.8, p. 323; SOBRANE, Sérgio Turra. Improbidade administrativa: aspectos materiais, dimensão difusa e coisa julgada. São Paulo: Atlas, 2010. 8.10.7, p. 164.

¹¹⁰  OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade administrativa e sua autonomia constitucional. Belo Horizonte: Forum, 2009. 9.7, p. 320; SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. Improbidade administrativa. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. 3.1.5, p. 168.

¹¹¹  STJ, 2.a Turma, REsp 1.185.114/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 02.09.2010, DJe 04.10.2010. No mesmo sentido: STJ, 2.a Turma, REsp 1.156.209/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 19.08.2010, DJe 27.04.2011.

¹¹²  MARQUES, Sílvio Antonio. Improbidade administrativa. São Paulo: Saraiva, 2010. 1.8.1.6, p. 137.

¹¹³  GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 509.

¹¹⁴  STJ, 2.a Turma, REsp 1.220.007/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 01.12.2011, DJe 09.12.2011.

¹¹⁵  DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. 8.2, p. 214.

¹¹⁶  STJ, 1.a Turma, AgRg no REsp 1.220.011/PR, Rel. Min. Francisco Falcão, j. 22.11.2011, DJe 06.12.2011; STJ, AgRg no AREsp 20.747/SP, 1.a Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 17.11.2011, DJe 23.11.2011.

¹¹⁷  GOMES JUNIOR, Luiz Manoel; FAVRETO, Rogério. Comentários à Lei de Improbidade Administrativa. São Paulo: RT, 2010. p. 188; ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo. São Paulo: RT, 2006. p. 120-121; PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 148-149; MARQUES, Sílvio Antonio. Improbidade administrativa. São Paulo: Saraiva, 2010. 1.8.4, p. 141.

¹¹⁸  SOBRANE, Sérgio Turra. Improbidade administrativa: aspectos materiais, dimensão difusa e coisa julgada. São Paulo: Atlas, 2010. 8.10.9, p. 167.

14.1.  INTRODUÇÃO

A doutrina é tranquila em apontar a coisa julgada como um dos aspectos mais relevantes na distinção entre a tutela coletiva e a tutela individual. Regras tradicionais presentes na tutela individual, tais como a coisa julgada pro et contra e sua eficácia inter partes, consagrada pelo art. 472 do CPC, são simplesmente desconsideradas, passando-se a eficácias ultra partes e erga omnes e à coisa julgada secundum eventum probationis e secundum eventum litis.

Por outro lado, existe ainda a funesta e lamentável regra consagrada no art. 16 da Lei 7.347/1985, que aparentemente cria uma espécie de limitação territorial aos efeitos da sentença e, por consequência, da coisa julga material.

Não existe qualquer previsão expressa na Lei 8.429/1992 a respeito da coisa julgada material, mas tal omissão não gera consequências práticas. Adotando-se a tese de ser a ação de improbidade administrativa uma ação coletiva, aplica-se a ela as regras que compõem o microssistema coletivo, em especial aquelas que tratam da coisa julgada de decisões que tenham como objeto um direito difuso.¹

Registre-se posição doutrinária minoritária que defende a aplicação do regime de coisa julgada material previsto no Código de Processo Civil, de forma a produzir coisa julgada material mesmo a sentença de improcedência fundada em ausência ou insuficiência de provas.²

Também há parcela doutrinária que defende uma aplicação parcial do art. 103 do CDC, limitando sua aplicação ao pedido de reparação de danos, de forma que os pedidos sancionatórios não possam ser repetidos em outra ação de improbidade administrativa, ainda que a sentença de improcedência tenha decorrido da falta ou da ausência de provas.³ Esse segundo entendimento busca inverter o ônus gerado aos réus em ações coletivas quando o pedido for de aplicação das penas de natureza político-administrativas.

Apesar de me parecer entre os dois posicionamentos ser mais adequado o segundo deles, decorrente da distinção das diferentes pretensões veiculadas numa ação de improbidade administrativa, acredito que esses entendimentos contrariam frontalmente a ideia do microssistema coletivo e por isso não podem ser admitidos.

Por outro lado, é surpreendente que justamente as consequências mais sérias previstas para o agente ímprobo possam definitivamente ser afastadas em razão da insuficiência ou da ausência de provas. Como justificar a manutenção nos quadros da Administração Pública de agente notoriamente ímprobo apenas porque não se obteve a prova necessária para sua condenação, quando evidente que numa eventual repropositura da ação tal prova seria obtida e, consequentemente, decretada sua condenação?

14.2.  COISA JULGADA SECUNDUM EVENTUM PROBATIONIS

No tocante aos direitos coletivos e difusos, a coisa julgada, na hipótese de julgamento de improcedência do pedido, tem uma especialidade que a diferencia da coisa julgada tradicional, prevista pelo Código de Processo Civil. Enquanto, no instituto tradicional, a imutabilidade e a indiscutibilidade geradas pela coisa julgada não dependem do fundamento da decisão, nos direitos difusos e coletivos, caso tenha a sentença como fundamento a ausência ou a insuficiência de provas, não se impedirá a propositura de novo processo com os mesmos elementos da ação – partes, causa de pedir e pedido –, de modo a possibilitar uma nova decisão, o que, naturalmente, afastará, ainda que de forma condicional, os efeitos de imutabilidade e indiscutibilidade da primeira decisão transitada em julgado.

A primeira questão a respeito dessa espécie atípica de coisa julgada diz respeito à sua constitucionalidade. Uma corrente minoritária vê uma quebra da isonomia em referido sistema e aponta para uma proteção exacerbada dos autores das ações coletivas strictu sensu em desfavor dos réus. Apesar de mais sentida nas ações que tenham como objeto os direitos individuais homogêneos, também nas que tratam de direitos difusos e coletivos, haveria uma disparidade de tratamento absolutamente desigual, o que feriria o princípio constitucional da isonomia.⁴

Majoritariamente, entretanto, a doutrina entende pela constitucionalidade da coisa julgada secundum eventum probationis – como também da coisa julgada secundum eventum litis – afirmando que os sujeitos que serão afetados pelo resultado do processo, ao não fazerem parte da relação jurídica processual, não poderão ser prejudicados por uma má condução procedimental do autor da demanda. Não seria justo ou legítimo impingir a toda uma coletividade ou a uma comunidade (grupo, classe ou categoria de pessoas), em decorrência de uma falha na condução do processo, a perda definitiva de seu direito material. A ausência da efetiva participação desses sujeitos em um processo em contraditório é fundamento suficiente para defender essa espécie de coisa julgada material.⁵

Ademais, a coisa julgada secundum eventum probationis serve como medida de segurança dos membros da coletividade ou de uma comunidade que não participam como parte no processo contra qualquer espécie de desvio de conduta do autor. A insuficiência ou a inexistência de provas poderá decorrer, logicamente, de uma inaptidão técnica dos que propuseram a demanda judicial, mas também não se poderá afastar, de antemão, algum ajuste entre as partes para que a prova necessária não seja produzida e, com isso, a sentença seja de improcedência.⁶ É bem verdade que os poderes instrutórios do juiz, aguçados nas ações coletivas em razão da natureza dos direitos envolvidos, poderiam também funcionar como forma de controle para que isso não ocorra, mas é inegável que a maneira mais eficaz de afastar, definitivamente, qualquer ajuste fraudulento nesse sentido é a adoção da coisa julgada secundum eventum probationis.

Outra questão que parece ter sido pacificada pela doutrina e pela jurisprudência diz respeito aos legitimados à propositura de um novo processo com a mesma causa de pedir, o mesmo pedido e o mesmo réu do primeiro; estaria legitimado o mesmo sujeito que propôs a primeira demanda que foi resolvida de forma negativa por ausência ou insuficiência de provas? A ausência de qualquer indicativo proibitivo para a repetição do polo ativo nas duas demandas parece afastar de forma definitiva a proibição. Todos os legitimados poderão, com base na prova nova, propor a “segunda” demanda, mesmo aquele que já havia participado no polo ativo da “primeira”.⁷

A próxima questão refere-se à formação ou não de coisa julgada nas ações coletivas – direitos difusos e coletivos – julgadas improcedentes por ausência ou insuficiência de provas. Fala-se em coisa julgada secundum eventum probationis, mas há divergência a respeito de ser essa uma espécie atípica de coisa julgada ou se, nesse caso, a coisa julgada material estaria afastada, de modo a operar-se, no caso concreto, tão somente a coisa julgada formal.

Há parcela significativa da doutrina que entende não se operar, nesse caso, a coisa julgada material, por afirmar que, sendo possível a propositura de um novo processo com os mesmos elementos da ação – partes, causa de pedir e pedido –, a imutabilidade e indiscutibilidade próprias da coisa julgada material não se fariam presentes. A possibilidade de existência de um segundo processo, que, naturalmente, proporcionará uma segunda decisão, afetaria de forma irremediável a segurança jurídica advinda da coisa julgada material tradicional, de forma a estar afastado esse fenômeno processual quando os fundamentos que levaram à improcedência do pedido forem a insuficiência ou a inexistência de prova.⁸

Esse entendimento, entretanto, não é o mais correto, parecendo configurar-se a mesma confusão a respeito da formação ou não da coisa julgada nos processos que tenham como objeto as relações de trato continuativo, reguladas pelo art. 471, I, do CPC. Em razão da possibilidade de que a sentença seja alterada em virtude de circunstâncias supervenientes de fato e de direito, parcela da doutrina apressou-se a afirmar que essa “instabilidade” da sentença seria incompatível com o fenômeno da coisa julgada material, que exige a imutabilidade e a indiscutibilidade do julgado. A doutrina majoritária, entretanto, entende pela ocorrência de coisa julgada material nesse caso.⁹

Aos partidários do entendimento de que não existe coisa julgada nas ações que tratam de direito difuso ou coletivo, quando a improcedência decorrer da insuficiência ou da ausência de provas, surge uma questão de difícil resposta: como deverá o juiz proceder ao receber uma petição inicial de um processo de improbidade administrativa idêntico a um processo anterior decidido nessas condições, em que o autor não indica qualquer nova prova para fundamentar sua pretensão, alegando tão somente não ser possível suportar a extrema injustiça da primeira decisão? Sem ao menos indícios de que existe uma prova nova, ainda que o fundamento da primeira decisão tenha sido a insuficiência ou ausência de provas, poderá o juiz dar continuidade ao processo?

É evidente, nesse caso, que o juiz deverá indeferir a petição inicial; não há maiores dúvidas a esse respeito. Mas sob qual fundamento? O fundamento de sua decisão será o art. 267, V, do CPC, o qual aponta que, nesse caso, não se poderá afastar a segurança obtida pela coisa julgada material gerada pela primeira decisão. Essa é a prova maior de que existe coisa julgada material, independente do fundamento da decisão de mérito da primeira demanda que efetivamente ocorreu, embora sua imutabilidade e sua indiscutibilidade estejam, no caso da ausência ou insuficiência de provas, condicionadas à inexistência de prova nova que possa fundamentar a nova demanda.

Apesar da defesa veemente da existência de coisa julgada material na hipótese ora analisada e da extinção do processo quando não houver prova nova, em razão justamente do fenômeno da coisa julgada material, ainda que seja admitida a inexistência de coisa julgada material quando a mesma se verifica secundum eventum probationis, como prefere a doutrina majoritária que tratou do tema, a conclusão a que todos chegam já é o suficiente para os fins buscados no presente trabalho: se não houver prova nova, o processo deverá ser extinto sem resolução do mérito. Seja por falta de interesse de agir, como prefere a doutrina,¹⁰ seja por força da coisa julgada, o essencial é a conclusão pacífica de que o segundo processo não deve ser admitido.

Há outro interessante questionamento a respeito do tema, que vem suscitando dúvidas na doutrina nacional. Os dispositivos legais que tratam da coisa julgada secundum eventum probationis são omissos a respeito da exigência de que, expressa ou implicitamente, conste da sentença ter sido a improcedência gerada pela ausência ou insuficiência de provas ou se tal circunstância poderá ser estranha à decisão, de modo a ser demonstrada somente na segunda demanda. A tomada de uma ou de outra posição terá peso fundamental no próprio conceito de prova nova, que será fixado a seguir.

A tese restritiva exige que haja, na motivação ou no dispositivo da decisão, expressa ou implicitamente, a circunstância da ausência ou insuficiência de provas. Afirma-se que, por ser uma exceção à regra da coisa julgada material prevista em nosso ordenamento processual, deverá o juiz indicar, ou ao menos ser possível deduzir de sua fundamentação, que sua decisão de improcedência decorreu de uma insuficiência ou inexistência de material probatório. A ausência dessa circunstância proporcionaria, obrigatoriamente, a geração de coisa julgada material tradicional.¹¹

Com entendimento contrário, existe corrente doutrinária que não vê qualquer necessidade de constar, expressa ou implicitamente na sentença, que a improcedência do pedido decorreu de ausência ou insuficiência de provas. A doutrina que defende uma tese mais ampla afirma que não se deveria adotar um critério meramente formal do instituto, propondo um critério mais liberal, nomeado de critério substancial. Segundo essa visão, sempre que um legitimado propuser, com o mesmo fundamento, uma segunda demanda coletiva na qual fundamente sua pretensão em uma nova prova, estar-se-á diante da possibilidade de obter-se uma segunda decisão.¹²

A segunda corrente defende o entendimento mais acertado, considerando que a adoção da tese restritiva limitaria indevidamente o conceito de prova nova. Ao exigir-se do juiz uma fundamentação referente à ausência ou à insuficiência de provas, será impossível o juiz se manifestar sobre o que não existia à época da decisão, o que retiraria a possibilidade de propositura de uma nova demanda fundada em meio de prova que não existia à época da prolação da decisão. Nesses casos, haveria um indevido e indesejável estreitamento do conceito de nova prova, que também, por não ser tranquilo na doutrina, passa-se a analisar.

Todos os regramentos legais que tratam da coisa julgada secundum eventum probationis são omissos quanto ao conceito de “nova prova”, missão legada à doutrina. Parcela majoritária da doutrina entende que não se deve confundir nova prova com prova superveniente, surgida após o término da ação coletiva. Por esse entendimento, seria nova a prova, mesmo que preexistente ou contemporânea à ação coletiva, desde que não tenha sido nesta considerada. Assim, o que interessa não é se a prova existia ou não à época da demanda coletiva, mas se foi ou não apresentada durante seu trâmite procedimental; será nova porque, no tocante à pretensão do autor, é uma novidade, mesmo que, em termos temporais, não seja algo recente.¹³

Esse entendimento muito se assemelha ao conceito dado pela melhor doutrina ao “fato novo”, como fundamento da liquidação de sentença por artigos. Também nesse caso, o adjetivo “novo” não é utilizado para designar um fato ocorrido após o término do processo em que se formou o título executivo, mas sim como novidade ao Poder Judiciário, por não ter sido objeto de apreciação em tal processo.¹⁴ O fato, portanto, assim como a “nova prova” nas ações coletivas, poderá ser anterior, concomitante ou posterior à demanda judicial; para ser adjetivado de novo, basta que não tenha sido objeto de apresentação pelas partes e de apreciação pelo juiz.

Registre-se o pensamento a respeito do tema exposto por Ada Pellegrini Grinover, que, nos trabalhos para a elaboração do Anteprojeto de Código Modelo de Processos Coletivos para a Ibero-América, entendeu, junto com Kazuo Watanabe, que as provas que já poderiam ter sido produzidas, mas não o foram, ficam acobertadas pela eficácia preclusiva da coisa julgada. Fato novo, portanto, seria o fato superveniente.

A ideia restritiva de conceito de “nova prova” sugerida pela processualista não parece ser a mais adequada ao fenômeno da proteção dos direitos transindividuais em juízo. Já foi devidamente exposto que uma das razões para adotar-se a coisa julgada secundum eventum probationis nas demandas que tenham como objeto direitos difusos ou coletivos é evitar que, por meio de conluio fraudulento entre as partes processuais, obtenha-se uma decisão de improcedência. Considerando a relevância do direito material debatido e a ausência dos sujeitos interessados no processo, ao menos essa proteção lhes deve ser concedida, o que não ocorreria se fosse adotada a visão de que somente provas que não existiam à época da demanda coletiva permitiriam uma nova demanda judicial.

De qualquer forma, o pensamento ao menos se mostra bastante correto quando sedimenta a ideia de que, ao surgir uma prova que não existia ou que era impossível de obter-se à época da ação coletiva, sua apresentação será o suficiente para permitir a propositura de um novo processo com os mesmos elementos da ação anterior. Nesse caso, evidentemente, não será possível defender a corrente doutrinária que exige do juiz a indicação, expressa ou implícita, de ter o julgamento de improcedência decorrido de ausência ou insuficiência de provas. Não sabendo da existência da prova porque não era possível sua obtenção, o que só veio a ser possibilitado, por exemplo, pelo avanço tecnológico, não haveria possibilidade lógica de o juiz considerar tal circunstância em sua decisão.

14.3.  COISA JULGADA SECUNDUM EVENTUM LITIS

No sistema tradicional da coisa julgada, a mesma se opera com a simples resolução de mérito, independentemente de qual seja o resultado no caso concreto (pro et contra). Dessa forma, é irrelevante saber se o pedido do autor foi acolhido ou rejeitado, se houve sentença homologatória ou se o juiz reconheceu a prescrição ou decadência; sendo sentença prevista no art. 269 do CPC, faz coisa julgada material.

Mas existe outro sistema possível, que, ao menos na tutela individual, é extremamente excepcional: a coisa julgada secundum eventum litis. Por meio desse sistema, nem toda sentença de mérito faz coisa julgada material, tudo dependendo do resultado concreto da sentença definitiva transitada em julgado. Por vontade do legislador, é possível que o sistema crie exceções pontuais à relação da sentença de mérito com a cognição exauriente e a coisa julgada material.

Poderia o sistema passar a prever que toda sentença de mérito fundada em prescrição não fará coisa julgada em ações na quais figure como parte um idoso, ou ainda que a sentença que homologa transação não fará coisa julgada material quando o acordo tiver como objeto direito real. Apesar da óbvia irrazoabilidade dos exemplos fornecidos, servem para deixar claro que afastar a coisa julgada material de sentença de mérito que, em regra, se tornaria imutável e indiscutível com o trânsito em julgado, em fenômeno conhecido como coisa julgada secundum eventum litis, é fruto de uma opção político-legislativa.

Na tutela individual, a técnica da coisa julgada secundum eventum litis é consideravelmente excepcional, mas aparentemente foi aplicada no art. 274 do CC, que trata dos limites subjetivos da coisa julgada nas demandas que têm como objeto dívida solidária. É na tutela coletiva que a coisa julgada secundum eventum litis passa a ter posição de destaque.

Segundo previsão do art. 103, § 1.º, do CDC, os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II do mesmo dispositivo legal não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, da classe ou da categoria, em regra também aplicável ao inciso III.¹⁵ Significa dizer que, decorrendo de uma mesma situação fática jurídica consequências no plano do direito coletivo e individual e sendo julgado improcedente o pedido formulado em demanda coletiva, independentemente da fundamentação, os indivíduos não estarão vinculados a esse resultado, podendo ingressar livremente com suas ações individuais. A única sentença que os vincula é a de procedência, porque essa naturalmente os beneficia, permitindo-se que o indivíduo se valha dessa sentença coletiva, liquidando-a no foro de seu domicílio e posteriormente executando-a, o que o dispensará do processo de conhecimento. A doutrina fala em coisa julgada secundum eventum litis in utilibus porque somente a decisão que seja útil ao individuo será capaz de vinculá-lo a sua coisa julgada material.¹⁶

Registre-se que esse benefício da coisa julgada material da ação coletiva pode ser excepcionado em duas circunstâncias:

a)   na hipótese de o indivíduo ser informado na ação individual da existência da ação coletiva (fair notice), e num prazo de 30 dias preferir continuar com a ação individual (right to opt out), não será beneficiado pela sentença coletiva de procedência (art. 104 do CDC)¹⁷;

b)   nas ações coletivas de direito individual homogêneo, o art. 94 do CPC admite a intervenção dos indivíduos como litisconsortes do autor, sendo que nesse caso os indivíduos se vinculam a qualquer resultado do processo coletivo, mesmo no caso de sentença de improcedência.¹⁸

14.4.  LIMITAÇÃO TERRITORIAL DA COISA JULGADA

Segundo o art. 16 da LACP, “a sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova”. A presente redação do dispositivo legal decorreu da famigerada Lei 9.494/1997 e, na primeira regra que consagra, é absolutamente lamentável devido à tentativa de se limitar a abrangência territorial da tutela coletiva. E o que é ainda pior, a norma teria sido supostamente criada para a defesa de interesses fazendários...¹⁹

Por um lado, a previsão legal é uma clara afronta a todas as tentativas legislativas voltadas à diminuição no número de processos, o que, em última análise, geraria uma maior celeridade naqueles que estiverem em trâmite, sendo também uma agressão clara ao próprio espírito da tutela coletiva.²⁰

Também deve se levar em consideração que a exigência de diversas ações coletivas a respeito da mesma circunstância fática jurídica poderá gerar decisões contraditórias, o que abalará a convicção da unidade da jurisdição, ferindo de morte o ideal de harmonização de julgados.²¹ E, uma vez existindo várias decisões de diferente teor, também restará maculado o princípio da isonomia, com um tratamento jurisdicional distinto para os sujeitos pela simples razão de serem domiciliados em diferentes localidades.²²

Até se poderia alegar que nesse caso o Estado – mais precisamente o Executivo, já que a lei decorre de conversão da Medida Provisória 1.570/1997 – apenas adotou a regra que mais lhe pareceu interessante, ainda que computados os prejuízos de sua adoção. Nesse sentido, teriam sido pesados todos os males advindos da multiplicação de processos coletivos – ofensa ao princípio da economia processual – e das eventuais decisões contraditórias – ofensa ao princípio da harmonização dos julgados – e ainda assim teria feito a consciente opção pela regra consagrada no dispositivo legal ora comentado.

O alegado não deve de maneira alguma ser entendido como defesa da opção do legislador, até porque compartilho da corrente doutrinária amplamente majoritária que critica com veemência o art. 16 da LACP. A questão não é precisamente se pessoalmente gosto ou não da previsão legal, mas reconhecer a possível aplicação prática da regra se a única crítica for principiológica, fundada em ofensa clara, manifesta e injustificada aos princípios da economia processual e à harmonização dos julgados. Nada mais que uma entre várias opções equivocadas de política legislativa.

Mas mesmo nesse caso haverá uma nova e fatal crítica a respeito da conduta estatal: a clara e manifesta ofensa ao princípio do devido processo substancial (substantive due process of law).²³ É natural que a liberdade legislativa estatal – ainda mais pelo indevido caminho das medidas provisórias – encontre limites na proporcionalidade e na razoabilidade, não se devendo admitir a elaboração de regras legais que afrontem tais princípios. As mais variadas críticas doutrinárias elaboradas contra a regra legal ora analisada dão uma mostra clara de sua irrazoabilidade.

Uma crítica mais severa, e não pela maior contundência ou maior acerto, mas porque inviabiliza na prática a aplicação da regra, é voltada para a impossibilidade material de se limitar territorialmente a coisa julgada material.²⁴

E mesmo que se tente fugir dessa crítica, interpretando-se o dispositivo legal no sentido de que a limitação não deve atingir a coisa julgada material, conforme previsto, mas na realidade os efeitos da decisão, os mesmos doutrinadores demonstram a inadequação da pretendida limitação, já que os efeitos são incontroláveis, sendo gerados independentemente de vontades restritivas do legislador.

A própria indivisibilidade do direito transindividual também é outro aspecto lembrado por grande parte da doutrina para demonstrar a incompatibilidade lógica da limitação territorial com essas espécies de direitos.²⁵ Basta imaginar um direito difuso, de toda a coletividade, sendo limitado a apenas um determinado território, o que feriria de morte a própria ideia de indivisibilidade que é essencial aos direitos transindividuais. Como pode uma propaganda ser considerada enganosa em um Estado da Federação e não em outro? Um medicamento nocivo à saúde em um Estado da Federação e não em outro? Um contrato de adesão ser nulo em um Estado da Federação e válido em outros?

Trago uma situação que vivi em minha atuação profissional para demonstrar que, realmente, no que tange aos direitos difusos, somente quem tem nervos de aço consegue interpretar a norma ora criticada de forma a dar-lhe operatividade. O Ministério Público Estadual de uma determinada capital ingressou com ação coletiva para obrigar um fornecedor a fornecer um telefone 0800 para os consumidores que, uma vez tendo adquirido o produto em telefonemas gratuitos, tinham que posteriormente reclamar por meio de telefonemas pagos, inclusive por ligações interurbanas.

Agora basta imaginar uma sentença de procedência diante de tal pedido. Ela teria efeito somente para os consumidores domiciliados na comarca em que tramitou a demanda judicial, ou, ainda, na melhor das hipóteses, no Estado em que a Comarca está contida? Instado a criar um telefone 0800, ele seria disponível somente para quem provasse ser domiciliado naquele determinado território? Consumidores de outro Estado receberiam uma mensagem gravada afirmando que o serviço para eles não funcionaria porque no seu Estado não teria o fornecedor sido condenado a oferecer o serviço 0800? Será no mínimo consideravelmente complicada a aplicação da regra do art. 16 da LACP numa situação como essa.

Também interessante a tese de que a modificação legal tenha sido ineficaz por ter modificado dispositivo que já não mais se encontrava em vigor.²⁶ Segundo esse entendimento, a partir do momento em que o CDC passou a regulamentar, de forma exaustiva, o tema da coisa julgada na tutela coletiva por meio do art. 103 do diploma legal, o art. 16 da LACP teria sido tacitamente revogado. Como o CDC é de 1990 e a mudança do art. 16 para a atual redação deu-se em 1994, a modificação teria sido ineficaz e, portanto, inaplicável.

Ainda no plano da ineficácia da modificação trazida ao art. 16 da LACP pela Lei 9.494/1997, há doutrina que entende que a modificação perpetrada pela citada lei foi inócua, porque o CDC não foi modificado e, dessa forma, a disciplina dos arts. 93 e 103 desse diploma legal continua a ter aplicação integrada e subsidiária às ações civis públicas.²⁷

Superadas as críticas fundadas na inaplicabilidade prática da regra limitadora da coisa julgada material a uma determinada extensão territorial, a doutrina parte para a tentativa de limitar sua aplicação, partindo-se da premissa de que, se a regra vai ser aplicada, que faça o menor estrago possível.

As teses nascidas com tais propósitos, apesar de sempre terem uma intenção nobre, nem sempre podem ser admitidas, como aquela que defende não ser a norma aplicável ao direito consumerista em razão da ausência de norma nesse sentido no CDC.²⁸ Não concordo com esse entendimento porque, para ampará-lo, seria necessário afastar a ideia de microssistema coletivo, com a interação das leis que versam sobre processo coletivo, em especial a LACP e o CDC. Seria indubitavelmente muito positivo para os consumidores, que teriam afastada a limitação territorial consagrada pelo dispositivo legal ora criticado. Mas o preço de sacrificar a ideia de microssistema coletivo pode ser muito alto. De qualquer forma, a teoria é inaplicável à ação de improbidade administrativa.

Há, entretanto, uma teoria que merece destaque.

Para Ada Pellegrini Grinover, uma análise conjunta dos arts. 16 da LACP e 103 do CDC demonstra que o dispositivo legal só pode ser aplicado aos direitos difusos e coletivos. Segundo a fundamentação da processualista, como o art. 16 da LACP, além de criar a limitação territorial da coisa julgada material, prevê a coisa julgada secundum eventum probationis, deve se aplicar a norma somente aos direitos que produzem essa forma especial de coisa julgada, o que não é o caso do direito individual homogêneo, conforme já verificado.²⁹

Essa teoria teve inclusive aceitação em julgado do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento cuja relatoria coube à Ministra Nancy Andrighi,³⁰ mas que posteriormente foi alterado em julgamento de embargos de divergência interposto contra o julgamento mencionado.³¹ Mais uma vez, entretanto, é teoria inaplicável à ação de improbidade administrativa, que sempre terá como objeto um direito difuso.

Significa dizer que, apesar das inúmeras, fundadas e criativas críticas encontradas na doutrina, o Superior Tribunal de Justiça se acostumou a aplicar normalmente o art. 16 da LACP, o fazendo para toda tutela coletiva, sendo irrelevante a espécie de direito coletivo lato sensu tutelado pela demanda. Decisões recentes daquele tribunal infelizmente vinham confirmando essa triste situação.³²

Ocorre, entretanto, em julgamento da Corte Especial que pode ser considerado histórico para a tutela coletiva, que o Superior Tribunal de Justiça, reconhecendo seus péssimos precedentes a respeito da matéria, decidiu pela inaplicabilidade do art. 16 da LACP, adotando a maioria das fundadas críticas da doutrina.³³ A decisão no caso concreto diz respeito especificamente ao direito individual homogêneo, mas, no acórdão, há expressa menção para a adoção do mesmo entendimento para os direitos difusos e coletivos.

Em trecho do acórdão o relator afirma que a antiga jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “em hora mais que ansiada pela sociedade e pela comunidade jurídica, deve ser revista para atender ao real e legítimo propósito das ações coletivas, que é viabilizar um comando judicial célere e uniforme – em atenção à extensão do interesse metaindividual objetivado na lide”.

Oxalá o julgamento signifique uma definitiva modificação de entendimento sobre o tema no Superior Tribunal de Justiça. De qualquer forma, felizmente não se tem notícia de que o artigo ora criticado tenha causado dificuldades na ação de improbidade administrativa, inclusive em razão dos pedidos típicos veiculados nessa espécie de ação coletiva, de forma que, mesmo devendo ser saudada a mudança de posicionamento, a ação de improbidade administrativa continuará alheia ao debate.

_____________

¹  ANDRADE, Adriano; MASSON, Cleber; ANDRADE, Landolfo. Interesses difusos e coletivos esquematizado. São Paulo: Método, 2011. p. 739-740; DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. 9.2.11, p. 320-324; SOBRANE, Sérgio Turra. Improbidade administrativa: aspectos materiais, dimensão difusa e coisa julgada. São Paulo: Atlas, 2010. 12.4.2.2, p. 261-262; GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. n. 17.2, p. 818; FERRAZ, Sérgio. Aspectos processuais na lei sobre improbidade administrativa. In: BUENO, Cássio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende (Coord.) Improbidade administrativa – questões polêmicas e atuais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 415.

²  COSTA, Susana Henriques da. O processo coletivo na tutela do patrimônio público e da moralidade administrativa. São Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 306-310.

³  ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo. São Paulo: RT, 2006. p. 131; OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade administrativa e sua autonomia constitucional. Belo Horizonte: Forum, 2009. 10.5.6, p. 394-395.

⁴  TUCCI, Rogério Lauria; TUCCI, José Rogério Cruz e. Devido processo legal e tutela jurisdicional. São Paulo: RT, 1993. p. 120-121; MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado e nacional. São Paulo: RT, 2002. p. 263-264.

⁵  MARCATO, Ana Cândida Menezes. O princípio do contraditório como elemento essencial para a formação da coisa julgada material na defesa dos interesses transindividuais. In: MAZZEI, Rodrigo; NOLASCO, Rita Dias (Orgs.). Processo civil coletivo. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 317; MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. São Paulo: RT, 2006. p. 781.

⁶  VIGLIAR, José Marcelo Menezes. Ações coletivas. Salvador: JusPodivm, 2009. p. 117; NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado. 10. ed. São Paulo: RT, 2008, p. 1.348; MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação popular. 4. ed. São Paulo: RT, 2001. p. 276.

⁷  BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Ação Civil Pública. Revista trimestral de direito público, São Paulo, Malheiros, n. 3, 1993, p. 24. p. 123; ARENHART, Sérgio Cruz. Perfis da tutela inibitória coletiva. São Paulo: RT, 2003. p. 412.

⁸  LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. São Paulo: RT, 2002. p. 273-274; MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 427; MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. São Paulo: RT, 2006; NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado. 10. ed. São Paulo: RT, 2008. p. 1.347-1.348.

⁹  NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. São Paulo: Método, 2009. 17.9, p. 542-543.

¹⁰  GIDI, Antônio. Coisa julgada e litispendência em ações coletivas. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 135-136; RODRIGUES, Marcelo Abelha. Ação civil pública. In: DIDIER JR., Fredie (Org.). Ações constitucionais. 4. ed. Salvador: JusPodivm, 2009. p. 329, a extinção se fundamenta na falta de interesse de agir.

¹¹  SILVA, José Afonso da. Ação popular constitucional. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 273; MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação popular. 4. ed. São Paulo: RT, 2001. p. 284; ARRUDA ALVIM. Notas sobre algumas das mutações verificadas com a Lei 10.352/2001. In: NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos e outros meios de impugnação às decisões judiciais. São Paulo: RT, 2002. v. 6. p. 37; ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 377-378.

¹²  GIDI, Antônio. Coisa julgada e litispendência em ações coletivas. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 131-138; GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas questões sobre a legitimação e a coisa julgada nas ações coletivas. O processo – estudos & pareceres. São Paulo: DPJ, 2006. p. 222-224; LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. São Paulo: RT, 2002. p. 274.

¹³  RODRIGUES, Marcelo Abelha. Ação civil pública. In: DIDIER JR., Fredie (Org.). Ações constitucionais. 4. ed. Salvador: JusPodivm, 2009. p. 327; MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. São Paulo: RT, 2006. p. 781-782.

¹⁴  NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. São Paulo: Método, 2009. 41.14, p. 935-936.

¹⁵  MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. São Paulo: RT, 2006. p. 747; THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. 1, n. 1.688, p. 547.

¹⁶  GIDI, Antônio. Rumo a um Código de Processo Civil coletivo. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 289-290.

¹⁷  THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. 1, n. 1.688, p. 547; MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. São Paulo: RT, 2006. p. 747.

¹⁸  MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 563; VENTURI, Elton. Processo civil coletivo. São Paulo: Malheiros, 2007. n. 11.4.4, p. 403.

¹⁹  GRINOVER, Ada Pellegrini. A ação civil pública refém do autoritarismo. O processo – estudos & pareceres. São Paulo: DPJ, 2006. p. 241; LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. São Paulo: RT, 2002. p. 283.

²⁰  GRINOVER, Ada Pellegrini. A ação civil pública refém do autoritarismo. O processo – estudos & pareceres. São Paulo: DPJ, 2006. p. 241.

²¹  MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 291.

²²  LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. São Paulo: RT, 2002. p. 284; DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil. 4. ed. Salvador: JusPodivm, 2009. v. 4, p. 148.

²³  DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil. 4. ed. Salvador: JusPodivm, 2009. v. 4, p. 147-148.

²⁴  MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. São Paulo: RT, 2006. p. 748. No mesmo sentido ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo. São Paulo: RT, 2006. p. 78-79.

²⁵  LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. São Paulo: RT, 2002. p. 284; MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. São Paulo: RT, 2006. p. 749; MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado e nacional. São Paulo: RT, 2002. p. 265.

²⁶  MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado e nacional. São Paulo: RT, 2002. p. 264.

²⁷  MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 293.

²⁸  MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. São Paulo: RT, 2006. p. 748.

²⁹  GRINOVER, Ada Pellegrini. A ação civil pública refém do autoritarismo. O processo – estudos & pareceres. São Paulo: DPJ, 2006. p. 242. Com a mesma conclusão, mas por razões diversas, ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo. São Paulo: RT, 2006. p. 79-80.

³⁰  STJ, REsp 411.529/SP, Terceira Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 24.06.2008, DJE 05.08.2008.

³¹  STJ, EREsp 411.529/SP, Segunda Seção, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 10.03.2010, DJE 24.03.2010.

³²  STJ, EDcl no REsp 167.328/SP, Terceira Turma, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 01.03.2011, DJE 16.03.2011; STJ, REsp 600.711/RS, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 18.11.2010, DJE 24.11.2010.

³³  STJ, CE, REsp 1.243.887/PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 19.10.2011, DJe 12.12.2011.

15.1.  INTRODUÇÃO

A Lei 8.429/1992 prevê expressamente três espécies de medidas cautelares: (a) a indisponibilidade de bens prevista no art. 7.º; (b) o sequestro previsto no art. 16; e (c) o afastamento temporário de cargo, emprego ou função, previsto no art. 20, parágrafo único.

Naturalmente, admitir-se-á no plano da improbidade administrativa qualquer medida cautelar, tanto aquelas nominadas no Código de Processo Civil como as cautelares inominadas. A tutela cautelar será concedida sempre que presentes o periculum in mora e o fumus boni iuris, independentemente de previsão legal específica ou genérica, de forma que essa amplitude de tutela cautelar existente em nosso sistema processual certamente valerá também à improbidade administrativa.

De qualquer forma, como o objetivo da presente obra é o enfrentamento de questões referentes à Lei de Improbidade Administrativa, a análise se limitará às medidas cautelares previstas na Lei 8.429/1992.

15.2.  INDISPONIBILIDADE DE BENS

15.2.1.  Natureza jurídica

Pelo princípio da instrumentalidade o processo cautelar terá sua função ligada a outro processo, chamado de principal, cuja utilidade prática do resultado procurará resguardar. O processo cautelar, assim, é um instrumento processual para que o resultado de outro processo seja útil e eficaz. Se o processo principal é o instrumento para a composição da lide ou para a satisfação do direito, o processo cautelar é o instrumento para que essa composição ou satisfação seja praticamente viável no mundo dos fatos.¹

Não se nega que a instrumentalidade seja característica de todo e qualquer processo, considerando-se que este serve de meio para a parte obter o bem da vida desejado, desde que sua pretensão esteja amparada no Direito material. A ideia do processo como mero instrumento na busca do Direito material está amplamente consagrada pela doutrina processual contemporânea. A característica especial de instrumentalidade no processo cautelar se deve justamente a que este não serve de instrumento para a obtenção do bem da vida, mas sim para tornar possível tal obtenção. Dessa forma, surge a nomenclatura “instrumento do instrumento” ou “instrumentalidade ao quadrado”,² que aponta para a característica peculiar do processo cautelar de servir de instrumento para o processo principal – que também é instrumento – no qual a parte obterá o bem da vida pretendido.

A instrumentalidade da tutela cautelar faz com que tal espécie de tutela sirva como instrumento apto a garantir que o resultado final do processo seja eficaz, significando que tal resultado tenha condições materiais para gerar os efeitos práticos normalmente esperados. O próprio nome do instituto – cautelar – expressa de maneira clara a ideia de que essa espécie de tutela presta-se a garantir, acautelar, assegurar alguma coisa, que é, como foi visto, justamente o resultado final do processo principal. A característica analisada da tutela cautelar refere-se, essencialmente, à função de proteger o resultado final do processo principal, seja esse de conhecimento, seja de execução. Nesse ponto de vista, qualquer processo que não gere o conhecimento ou a satisfação do direito material, mas somente prepare o caminho para tais realizações, poderá ser considerado como processo cautelar.

Parece não haver qualquer dúvida a respeito da natureza cautelar da indisponibilidade de bens prevista no art. 7.º da Lei 8.429/1992, já que a medida busca preservar bens no patrimônio do acusado de ato de improbidade administrativa visando garantir a eficácia da futura e eventual execução de pagar quantia certa. Corretamente, parcela da doutrina, inclusive, aponta para uma semelhança com o arresto cautelar previsto nos arts. 813 a 821 do CPC, até porque, a exemplo dessa cautelar nominada, a indisponibilidade também recai em bens indeterminados do patrimônio do pretenso devedor.³

Não concordo com a corrente doutrinária que afirma haver diferença entre a indisponibilidade de bens e o arresto cautelar em razão da inaplicabilidade dos requisitos para a concessão da medida, considerando inaplicável à cautelar de indisponibilidade os arts. 813 e 814 do CPC.⁴

Apesar da inegável importância dos arts. 813 e 814 do CPC, na determinação do fumus boni iuris e do periculum in mora na cautelar de arresto, está correta a doutrina ao afirmar que o casuísmo legal sempre será deficitário, não sendo legítima a negação de arresto cautelar se, mesmo em desconformidade com o texto legal, o juiz entender no caso concreto que os pressupostos genéricos para a concessão da tutela cautelar estão preenchidos.⁵ Nem é necessária a qualificação de cautelar inominada, em vez de arresto, pois, nesse caso, como já entendeu o Superior Tribunal de Justiça,⁶ basta admitir a maior amplitude dessa espécie de cautelar nominada, até porque medida cautelar de constrição de bens para garantir futura execução de pagar quantia certa será sempre arresto, qualquer que seja o nome dado a essa medida cautelar.⁷

Significa dizer que mesmo tendo-se a cautelar de indisponibilidade de bens ora analisada como um arresto cautelar, não haverá qualquer necessidade de respeito às exigências consagradas nos arts. 813 e 814 do CPC. Há, entretanto, uma diferença fundamental entre o arresto cautelar e a indisponibilidade de bens da improbidade administrativa, suficiente para distingui-las.

Conforme observa a melhor doutrina, a medida de indisponibilidade de bens é mais enérgica que o arresto, porque enquanto esse somente diminui a disponibilidade sobre o bem, dissuadindo terceiros de adquiri-lo em razão de eventual constituição de fraude, aquela cria uma proibição de alienação, evitando qualquer espécie de transferência dos bens.⁸ Naturalmente que essa vedação só será eficaz após a averbação da medida cautelar no registro do bem (por exemplo, na matrícula do imóvel), sendo que para bens não registráveis a eventual alienação será ineficaz perante o credor, exatamente como ocorre com o ato praticado em fraude à execução.

Justamente por se tratar de uma medida cautelar que busca garantir a eficácia de uma futura execução de pagar quantia certa na hipótese de acolhimento do pedido condenatório da ação de improbidade administrativa, o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo com acerto que a medida não deve atingir indistintamente todo o patrimônio do requerido, mas somente bens em valor suficiente para o ressarcimento do dano suportado pelo erário, conforme devidamente analisado no Capítulo 15, item 15.2.5.

15.2.2.  Atos de improbidade e indisponibilidade

Nos termos do art. 7.º, parágrafo único, da Lei 8.429/1992, a indisponibilidade de bens recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito. Conforme devidamente analisado no Capítulo 5, são três as espécies de atos de improbidade: (a) os que importam enriquecimento ilícito, tipificados no art. 9.º; (b) os que causam prejuízo ao erário, tipificados no art. 10; e (c) os que atentam contra os princípios da Administração Pública, tipificados no art. 11.

É importante se perguntar se todas as tipificações legais, quando utilizadas como fundamento da ação de improbidade administrativa, permitem o ingresso da ação cautelar ora analisada. Não há qualquer dúvida a respeito da abrangência das ações fundadas nos atos tipificados nos arts. 9.º e 10 da LIA, o mesmo não ocorrendo quanto aos atos tipificados no art. 11 da mesma lei. Sendo o ato de improbidade administrativa tipificado como aquele que atenta aos princípios da Administração Pública, será cabível a medida de indisponibilidade de bens?

Parcela da doutrina responde de forma afirmativa o questionamento, afirmando que mesmo os atos tipificados pelo art. 11 da Lei 8.429/1992 podem gerar prejuízos ao erário, sendo, portanto, admissível a medida cautelar.⁹ Entendo que a conclusão pelo cabimento é correta, mas o fundamento é inadequado. Havendo prejuízo ao erário, mesmo que o ato atente a princípios da Administração Pública, o ato será tipificado pelo art. 10 da referida lei, sendo, portanto, cabível a medida cautelar em razão dessa tipificação.¹⁰

Mas mesmo que não se anteveja qualquer prejuízo ao erário decorrente do ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/1992, será cabível a medida de indisponibilidade de bens para garantir o pagamento da multa civil sancionatória prevista pelo art. 12, III, da LIA. Ainda que a multa não seja forma de reparação de danos, conforme correto entendimento do Superior Tribunal de Justiça, analisado no Capítulo 13, item 13.5.4.6, a indisponibilidade também se prestará a garantir a futura execução dessa multa (obrigação pecuniária), de forma a ser cabível a medida cautelar mesmo sem que haja qualquer dano ao erário ou enriquecimento ilícito.

15.2.3.  Legitimidade ativa

Nos termos do art. 7.º, caput, da Lei 8.429/1992, quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá à autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado.

Segundo os termos do dispositivo ora comentado, a representação ao Ministério Público para que adote as devidas providências visando a indisponibilidade de bens do indiciado será realizada pela autoridade administrativa responsável pelo processo administrativo regulado pelos arts. 14 e 15 da LIA (indevidamente chamado de “inquérito” pelo art. 7.º, caput, da LIA). Ainda que seja plenamente cabível imaginar o iter procedimental da indisponibilidade conforme previsto pelo art. 7.º da Lei de Improbidade Administrativa, é preciso reconhecer que ele não é o único caminho possível.

Nos termos do art. 15, caput, da Lei 8.429/1992, a comissão processante dará conhecimento ao Ministério Público e ao Tribunal de Contas da existência do processo administrativo para apurar a prática de ato de improbidade, sendo, portanto, de conhecimento do Ministério Público tal procedimento investigatório. Em razão dessa comunicação, o parquet, mesmo sem ter sido provocado pela comissão processante para ingressar com a ação cautelar de indisponibilidade, entendendo que há condições de fazer o pedido de indisponibilidade, assim procederá.¹¹ Por outro lado, é possível o trâmite de um inquérito civil anterior ou mesmo concomitante com o processo administrativo, numa outra oportunidade para o Ministério Público entender adequado o pedido de indisponibilidade sem que tenha sido provocado a tanto.¹²

O que deve ficar claro é que a representação da autoridade administrativa ao Ministério Público não é condição sine qua non para o pedido de indisponibilidade de bens, considerando-se que o Ministério Público pode tomar conhecimento dos fatos que ensejam o pedido da medida cautelar de outras formas. A concessão de tal medida, portanto, depende tão somente do pedido do Ministério Público dirigido à autoridade judiciária e do preenchimento dos requisitos cautelares.

Por outro lado, sendo a Administração Pública legitimada ativa para a ação de improbidade administrativa, nos termos do art. 17 da Lei 8.429/1992, terá também legitimidade ativa para cautelar que busca garantir a eficácia do resultado de tal ação judicial.¹³

Não se pode, portanto, concordar com opinião doutrinária que não só condiciona o pedido de indisponibilidade à representação da autoridade administrativa como também exige que tal informação seja realizada somente ao final do processo administrativo.¹⁴ O argumento de que se o sujeito não for indiciado administrativamente não poderá ser réu na ação judicial de indisponibilidade funda-se em clara e inadmissível violação ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, consagrado no art. 5.º, XXXV, da CF. Qualquer sujeito poderá ser réu em qualquer demanda judicial sem que exista contra ele qualquer processo administrativo ou condenação nesse âmbito, não havendo justificativa para tratamento diverso no tocante à medida cautelar ora analisada.

A preocupação com o contraditório e com a ampla defesa é legítima, mas nunca servirá para impedir a propositura de ação judicial, de qualquer natureza, inclusive as cautelares com pedidos liminares. Exigir como condição para que o sujeito se torne réu na ação de indisponibilidade o seu indiciamento no plano administrativo é criar uma condição para o exercício de ação injustificável, pretendendo-se tratar o réu dessa ação cautelar específica de forma diferente de réus em outras espécies de demandas cautelares.

Ademais, o entendimento criaria um lapso temporal – o processo investigatório – no qual o suspeito de ato de improbidade administrativa poderia dilapidar todo seu patrimônio sem que nenhuma providência jurisdicional pudesse ser tomada para evitar tal dilapidação. Como se pode notar, condicionar o pedido de indisponibilidade à representação da autoridade administrativa ao final do procedimento investigatório criaria todas as condições para o acusado frustrar a efetividade da futura ação de improbidade administrativa.

Interessante questão que pode ser levantada diz respeito a eventual discordância entre a autoridade administrativa que conduz o processo investigatório e o Ministério Público. Basta imaginar que, mesmo instado a tanto, o Ministério Público entenda que não há condições para o pedido de indisponibilidade em juízo, restando inerte. Acredito que nesse caso não haja possibilidade de a autoridade administrativa realizar o pedido diretamente em juízo. Não que o Ministério Público seja o legitimado exclusivo para tal pedido, como sugere a redação do art. 7.º, caput, da Lei 8.249/1992, mas porque falta tal legitimidade à autoridade administrativa que conduz o processo investigatório.

Conclusivamente, entendo que o pedido de indisponibilidade dos bens tem natureza cautelar e, como tal, se presta a garantir a efetividade do processo principal. Partindo desse pressuposto, terão legitimidade ativa para o pedido cautelar todos os sujeitos que são legitimados à propositura do processo principal, nos termos do art. 17, caput, da Lei de Improbidade Administrativa.

15.2.4.  Objeto da garantia

Segundo o parágrafo único do art. 7.º da Lei 8.429/1992, a indisponibilidade ora analisada recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.

Uma leitura mais atenta do art. 12 da LIA, que versa não só sobre as penas imputáveis ao ímprobo, mas também sobre as reparações devidas pelo mesmo, levará o intérprete a concluir que existem três medidas que podem gerar uma execução civil no caso de procedência do pedido: (i) perda dos bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; (ii) ressarcimento integral do dano; e (iii) aplicação da multa civil. Nesses três casos será cabível a execução de entrega de bens (perda dos bens) e, mais frequentemente, a de pagamento da quantia certa.

A observação é interessante porque o dispositivo ora analisado prevê expressamente que a garantia gerada pela indisponibilidade de bens refere-se exclusivamente às tutelas de perda dos bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio e à reparação integral do dano gerado ao erário. Não há qualquer previsão quanto à multa civil, que gerará uma obrigação de pagar quantia certa que, ao ser executada, também dependerá de patrimônio do devedor para ser satisfeita. Poderia servir a cautelar de indisponibilidade de bens também para garantir a futura execução da multa civil, não obstante o silêncio do art. 12, parágrafo único, da Lei 8.429/1992?

Parcela doutrinária entende que a ausência de previsão legal da multa civil a exclui do âmbito da medida de indisponibilidade, que deve ser limitada à perda de bens ou valores obtidos ilicitamente e à reparação do dano gerado ao erário.¹⁵ Não é esse, entretanto, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que inclui a multa civil no cálculo da indisponibilidade, ressaltando que a garantia tem como objeto o integral ressarcimento de eventual prejuízo ao erário e o pagamento da multa civil, chamada de “sanção autônoma”.¹⁶

Compreende-se a interpretação ampliativa dada ao art. 7.º, parágrafo único, da Lei 8.429/1992, tomando-se como fundamento o espírito da lei. A redação do dispositivo demonstra que a maior preocupação do legislador foi com a reparação de danos suportados pelo erário, o que é totalmente compreensível. Ocorre, entretanto, que uma medida cautelar como a de indisponibilidade de bens tem como objetivo garantir a eficácia da futura execução de pagar quantia certa, e dentro desse objetivo não se poderá excluir o valor gerado pela aplicação da multa civil.¹⁷

O espírito da lei é garantir a eficácia da decisão de procedência na ação de improbidade administrativa e, se essa decisão contém um capítulo condenatório que fixa uma multa civil, não há qualquer sentido lógico ou jurídico em se excluir tal capítulo do âmbito garantidor da medida de indisponibilidade de bens. A exclusão, nesse caso, poderia contribuir com uma ineficácia parcial da ação de improbidade administrativa, o que certamente não era a vontade do legislador ao criar o dispositivo ora analisado.

Outra interessante questão que envolve o objeto da indisponibilidade de bens diz respeito a quais bens que compõem o patrimônio do devedor devem suportar a medida de constrição judicial.

No Superior Tribunal de Justiça está consolidado o entendimento de que mesmo bens adquiridos antes da prática do ato de improbidade administrativa devam suportar a medida de indisponibilidade, bastando para tanto que estejam no patrimônio do devedor no momento da efetivação da medida cautelar.¹⁸

Entendo correto o entendimento consagrado pelo Superior Tribunal de Justiça, somente chamando a atenção para o fato de que a medida cautelar se presta a garantir a futura execução de pagar quantia certa em razão do prejuízo gerado ao erário e referente à aplicação da multa civil. Nesse caso, pouco importa se o bem foi integrado ao patrimônio do ímprobo antes ou depois da prática do ato de improbidade administrativa, sendo plenamente aplicável na responsabilização patrimonial desse sujeito o art. 591 do CPC.

15.2.5.  Limites impostos ao ato de constrição

Conforme já devidamente demonstrado, a cautelar de indisponibilidade de bens ora analisada tem como função garantir a eficácia da futura execução de pagar quantia certa resultante da sentença de procedência na ação de improbidade administrativa. Nesse sentido, a constrição judicial deve ser suficiente para proporcionar tal eficácia, o que vincula o juiz ao valor, ainda que estimativo, que se buscará satisfazer no momento executivo.

Não há, portanto, qualquer sentido lógico ou jurídico na determinação de constrição de todo o patrimônio do pretenso ímprobo, sem qualquer correspondência com o valor da satisfação que se buscará pela execução. A constrição de todo o patrimônio nesse caso se prestaria apenas a sancionar o acusado pela prática do ato de improbidade administrativa, numa espécie de vingança privada que pode atender bem a ânsia de justiça contra aqueles que supostamente desfalcam o erário, mas é incompatível com a ideia moderna de execução. A medida, afinal, é executiva, e não sancionatória.¹⁹

Medidas executivas de vingança privada, tais como a morte ou a escravidão do devedor, ou ainda a perda de todo o seu patrimônio independentemente do valor da dívida ficaram num passado distante, sendo incompatíveis com o processo de humanização pelo qual passou a execução civil.²⁰ Dessa forma, deve ser elogiada a postura do Superior Tribunal de Justiça quando decide pela existência de uma correlação entre o valor dos bens que serão objeto da cautelar de indisponibilidade e o valor da execução cuja satisfação se busca garantir.²¹

Há, inclusive, interessante decisão do Superior Tribunal de Justiça que determina a diminuição da abrangência da medida cautelar de indisponibilidade quando essa recai no patrimônio dos pretensos devedores solidários representando o total do valor a ser garantido para cada um deles individualmente. Reconhecendo um excesso de cautela, já que é a responsabilidade solidária, não há razão para que cada um dos acusados tenha bens indisponíveis em valor representativo do total da pretensa dívida, decide corretamente o tribunal que a medida deve se limitar a tornar indisponíveis bens dos devedores no valor total da dívida.²²

Tema interessante respeitante aos limites do ato de constrição diz respeito à possibilidade de a indisponibilidade atingir bem de família. Naturalmente, se o bem foi adquirido de forma ilícita, como o produto do enriquecimento ilícito, responderá normalmente pela execução e, por isso, deve ser objeto da indisponibilidade. Por outro lado, o art. 3.º, VI, da Lei 8.009/1990 afasta a impenhorabilidade do bem de família quando adquirido com produto de crime ou em execução de sentença penal condenatória. A natureza cível da ação de improbidade administrativa torna inaplicável a segunda parte do dispositivo, mas se restar configurado que o ato de improbidade administrativa foi criminoso, será possível a penhora do bem de família e, por consequência, sua indisponibilidade cautelar deve ser admitida.²³

Mas, e nos demais casos, em que o bem tenha sido adquirido de forma lícita, sem qualquer vinculação com o ato de improbidade administrativa, ou ainda não haver crime no ato praticado pelo acusado?

Segundo entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, a natureza de “bem de família” não afasta a possibilidade de o bem ser atingido pela medida cautelar de indisponibilidade.²⁴ Não parece ser esse, entretanto, o melhor entendimento.

Ainda que as decisões do Superior Tribunal de Justiça defendam uma diferença entre a indisponibilidade – voltada somente a evitar a alienação do bem – e a penhora – ato de garantia da satisfação do direito de crédito –, a função da indisponibilidade continua a ser a garantia de eficácia da futura execução de pagar quantia certa. Sendo o bem de família impenhorável, não há qualquer sentido em torná-lo indisponível porque, no momento executivo, esse bem não poderá servir à satisfação do direito, de forma que não terá qualquer sentido proceder à sua constrição cautelar.²⁵

Como defendo a proximidade dessa cautelar de indisponibilidade com a cautelar de arresto, entendo plenamente aplicável o entendimento, consagrado inclusive no próprio Superior Tribunal de Justiça,²⁶ que aponta para a impossibilidade de o arresto recair sobre bem de família, justamente pela impossibilidade de penhora de tal bem na futura execução de pagar quantia certa.

15.2.6.  Forma do pedido de indisponibilidade

Como está redigido o art. 7.º, caput, da Lei de Improbidade Administrativa, conclui-se que a medida de indisponibilidade será requerida por meio de processo cautelar antecedente, ou seja, antes do oferecimento da ação principal de improbidade administrativa. Não se nega essa possibilidade que, inclusive, pode se mostrar a forma mais inteligente de se elaborar o pedido em razão da urgência da situação. Mas, pergunta-se: é possível o pedido incidental da medida cautelar durante a ação de improbidade administrativa?

Parece não haver dúvida a respeito da admissibilidade desse pedido incidental, até porque não teria qualquer sentido se criar uma vedação à proteção cautelar exclusivamente por já existir a ação principal. Se a função da medida cautelar é garantir a eficácia da futura execução de pagar quantia, pouco importa se já existe ou não a ação principal. Assim é com qualquer cautelar, e não seria diferente com a indisponibilidade prevista no art. 7.º, caput, da Lei 8.249/1992.

A questão principal, na realidade, não é essa. O pedido incidental é admitido mas, para tanto, será necessário o ingresso de um processo cautelar incidental de indisponibilidade ou esse pedido poderá ser realizado incidentalmente na própria ação principal? Atualmente, há séria divergência doutrinária a respeito da manutenção no sistema processual brasileiro do processo cautelar incidental, em especial após a nova redação dada ao art. 273, § 7.º, do CPC. Para alguns, não existe mais tal processo, sendo o pedido feito incidentalmente, em atenção ao sincretismo processual,²⁷ enquanto outros defendem que ainda existe o processo cautelar incidental, em especial para as tutelas que têm indiscutivelmente a natureza de cautelar.²⁸

Especificamente quanto à cautelar de indisponibilidade de bens e à ação de improbidade administrativa, a doutrina majoritária entende ser cabível o pedido incidental, sem a necessidade de criação de novo processo de natureza cautelar.²⁹ O Superior Tribunal de Justiça, ao admitir que na própria petição inicial da ação de improbidade seja elaborado o pedido de indisponibilidade de bens,³⁰ demonstra com clareza que também adotou o entendimento de que o pedido durante a ação de improbidade deve ser realizado de forma incidental, sem a necessidade de criação de um novo processo.³¹

Por fim, cabe registrar que o prazo previsto no art. 17, caput, da Lei 8.429/1992, analisado no Capítulo 15, item 15.2.9, só se justifica nas cautelares antecedentes, que precedem à ação principal de improbidade administrativa. Sendo feito o pedido incidentalmente, naturalmente não haverá prazo para o ingresso da ação principal que, nesse caso, já estará em trâmite.

15.2.7.  Concessão liminar da medida cautelar

As medidas de tutela de urgência podem ser concedidas com base no princípio do contraditório tradicional ou do contraditório diferido, também chamado de postecipado. A estrutura básica do contraditório é: (i) pedido; (ii) informação da parte contrária; (iii) reação possível; e (iv) decisão. É a estrutura mais adequada do princípio do contraditório, porque a decisão a ser proferida pelo juiz só ocorre depois da oportunidade de ambas as partes manifestarem-se a respeito da matéria que formará o objeto da decisão.

Essa ordem, apesar de ser a preferível, pode excepcionalmente ser afastada pelo legislador, como ocorre na concessão das tutelas de urgência inaudita altera partes, em situações de extrema urgência, nas quais a decisão do juiz deve preceder a informação e a reação da parte contrária. Nesse caso, haverá um “contraditório diferido ou postecipado”, porque, apesar de os elementos essenciais do princípio continuarem a existir, a inversão da sua ordem tradicional antecipa a decisão para o momento imediatamente posterior ao pedido da parte.³² A estrutura do contraditório diferido é: (i) pedido; (ii) decisão; (iii) informação da parte contrária; e (iv) decisão.

Ainda que excepcional, em situações de extrema urgência se vem admitindo a concessão de tutelas de urgência antes mesmo da oitiva da parte contrária, que será intimada da decisão concessiva da tutela, só podendo reagir a partir desse momento. Não há qualquer razão para que o contraditório diferido não seja também aplicado à cautelar de indisponibilidade de bens ora analisada. Pelo contrário, sendo medida voltada à garantia de eficácia de execução que busca recompor o erário, com ainda maior razão deve se permitir, sempre que indispensável, a utilização do princípio do contraditório de forma diferida. É nesse sentido a jurisprudência firmada no Superior Tribunal de Justiça.³³

Interessante notar a posição adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o recebimento da petição inicial prevista pelo art. 17, § 7.º, da Lei 8.249/1992 é medida procedimental exclusiva da ação principal de improbidade administrativa, de forma a não ser necessário o recebimento da petição inicial da ação cautelar para somente depois se conceder a medida de indisponibilidade.³⁴ Esse entendimento é importante porque confirma a possibilidade de concessão inaudita altera parte da medida de indisponibilidade de bens.

Ressalte-se, por fim, ser inaplicável à ação de improbidade administrativa a exigência prevista pelo art. 2.º da Lei 8.437/1992.³⁵ A exigência de que no mandado de segurança coletivo e na ação civil pública, a liminar só possa ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de setenta e duas horas não é cabível na ação de improbidade administrativa porque nessa espécie de ação coletiva a pessoa jurídica de direito público é a vítima do ato de improbidade,³⁶ sendo tal demanda voltada ao ato praticado pelo agente público e não pela pessoa jurídica de direito público.³⁷ O polo passivo, inclusive, será composto pelos sujeitos acusados pelo ato de improbidade, e não pela pessoa jurídica de direito público lesada por tal ato.

15.2.8.  Requisitos para a concessão

Como toda tutela cautelar, a indisponibilidade de bens ora analisada depende da presença do fumus boni iuris e do periculum in mora para que possa ser concedida.

Quanto ao fumus boni iuris, parece não haver qualquer polêmica, sendo, como em toda cautelar, a probabilidade de existência do direito material que será discutido na ação principal. No caso específico da improbidade administrativa, o convencimento do juízo é de que há uma boa probabilidade do ato tipificado na Lei 8.429/1992 ter efetivamente ocorrido. Nos termos de decisões do Superior Tribunal de Justiça, deve restar demonstrada a existência de indícios da prática dos atos tipificados nos arts. 9.º, 10 e 11 da Lei de Improbidade Administrativa.³⁸

Já no tocante ao periculum in mora, a questão não é tão tranquila. Apesar de ser amplamente majoritário o entendimento pela exigência desse requisito para a concessão da indisponibilidade de bens, não há homogeneidade quanto à forma de seu preenchimento no caso concreto.

Por um lado, existe a tese de que deve ser comprovado concretamente o perigo de ineficácia da futura e eventual execução, assim como ocorre em todas as medidas cautelares.³⁹ Para essa corrente doutrinária deve restar comprovado o perigo de dilapidação ou o desvio patrimonial do acusado de improbidade para que se justifique a concessão da medida cautelar. Sendo a cautelar espécie de tutela que visa garantir a eficácia do resultado de um processo principal, se no caso não houver indicação de que o resultado de tal processo corre qualquer risco de ineficácia, não haverá razão para a determinação de indisponibilidade de bens.

O Superior Tribunal de Justiça, entretanto, consolidou o entendimento de que esse perigo de ineficácia na tutela de recomposição do Erário é presumido, de forma que a indisponibilidade deve ser determinada mesmo sem qualquer demonstração concreta de que a medida seja necessária para garantir a futura execução de pagar quantia certa.⁴⁰ Parcela da doutrina apoia o entendimento jurisprudencial baseando-se na extrema dificuldade em se demonstrar, ainda que de forma indiciária, a intenção de dilapidação patrimonial pelo sujeito que é acusado da prática de ato de improbidade administrativa.⁴¹

Não consigo, do ponto de vista processual, aceitar a tese consagrada no Superior Tribunal de Justiça de periculum in mora presumido. Se o arresto cautelar depende da prova desse requisito, como pode uma medida ainda mais severa prescindir de tal prova? O argumento de que a defesa do Erário justificaria tal presunção pode parecer simpática à população já esgotada diante de tanto mau trato da coisa pública, mas não se sustenta juridicamente. Se assim fosse, não só a medida cautelar de indisponibilidade de bens ora analisada se beneficiaria da presunção, mas todas as medidas cautelares que pudessem de alguma forma garantir uma efetiva reparação ao erário. Não se tem notícia de outras cautelares nesses termos gozando de tal prerrogativa.

Por outro lado, o argumento de que a comprovação do periculum in mora se mostraria extremamente difícil no caso concreto e poderia inviabilizar a medida cautelar desconsidera por completo a excepcionalidade dessa medida. Deve se lembrar que a cognição realizada pelo juiz para a concessão da medida cautelar é sumária, fundada num juízo de probabilidade, de forma que meros indícios de que há um perigo de ineficácia do resultado final já são suficientes para a concessão da medida. Pode-se até imaginar que em decorrência das dificuldades de tal prova o juiz amenize o preenchimento desse requisito, se satisfazendo com uma mera possibilidade de dilapidação do patrimônio. Presumir tal perigo, entretanto, não parece razoável.

15.2.9.  Prazo para a propositura da ação principal

Quando a medida cautelar é obtida em sede de processo antecedente, prevê o art. 806 do CPC um prazo de 30 dias para o ingresso da ação principal, com o nítido objetivo de evitar que a medida cautelar, provisória por natureza, se eternize. Favorecida a parte com a proteção cautelar, cabe a discussão da efetiva existência do direito material, que se dará com a devida ação principal, sendo bastante razoável o prazo de 30 dias para a sua propositura.

A redação do dispositivo legal é suficientemente clara ao estabelecer que o termo inicial da contagem do prazo é a efetivação da medida cautelar, ou seja, é o efetivo cumprimento no plano dos fatos da decisão concessiva da tutela cautelar. Para fins de contagem do prazo do art. 806 do CPC, é irrelevante o momento da propositura do processo ou mesmo da concessão da tutela; o único momento que interessa é o da efetivação da medida cautelar. Registre-se que, em respeito ao princípio do contraditório, o prazo só terá início após a intimação da parte de que a medida cautelar foi devidamente cumprida.⁴² Sendo parcialmente efetivada a decisão judicial, o prazo terá sua contagem iniciada, considerando-se que nesse caso já existe tutela cautelar a proteger a parte, ainda que parcial.⁴³ Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que, sendo diversos os réus, o prazo para a propositura da ação principal somente tem início para aqueles que sofreram constrição judicial em seus bens.⁴⁴

O art. 17, caput, da Lei de Improbidade Administrativa, prevê regra idêntica àquela consagrada no art. 806 do CPC, sendo nesse sentido até mesmo desnecessária. E as mesmas considerações aplicáveis a todas as medidas cautelares antecedentes são aplicáveis à cautelar de indisponibilidade antecedente à ação de improbidade administrativa. O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, já decidiu que o termo inicial do prazo para o ingresso da ação de improbidade administrativa é o primeiro ato de constrição judicial e não o momento em que se completa a medida de constrição,⁴⁵ exatamente como ocorre em qualquer outra ação cautelar antecedente.

O objetivo de não eternizar a medida cautelar é providência que se impõe nas situações cautelares que geram à parte contrária uma constrição de bens ou restrição de direitos, não sendo justificável que o réu permaneça indefinitivamente nessa situação de desvantagem material.⁴⁶ Dessa forma, no caso de a medida cautelar não gerar prejuízo ao requerido em termos de constrição de bens ou de restrição de direitos, não se justifica a aplicação da regra legal, como ocorre nas cautelares meramente conservativas (protestos, interpelações e notificações) e nas cautelares probatórias.⁴⁷ Não é, certamente, o caso da cautelar de indisponibilidade de bens que, com sua natureza de constrição de bens, gera inegável dano ao requerido, de forma a ser totalmente justificável a exigência para a propositura da ação principal em 30 dias da efetivação da medida.

Há viva controvérsia a respeito da natureza jurídica desse prazo. Enquanto parcela da doutrina sustenta tratar-se de prazo decadencial,⁴⁸ afirmando-o fatal e improrrogável,⁴⁹ outra parcela critica tal entendimento, asseverando ser possível que o prazo legal seja suspenso ou interrompido.⁵⁰ Existe decisão do Superior Tribunal de Justiça no sentido de tratar-se de prazo decadencial.⁵¹ De qualquer forma, seja qual for a natureza do prazo, naturalmente seu decurso não impedirá a propositura da ação principal, sendo, na realidade, um prazo para a manutenção da eficácia da medida cautelar concedida em sede antecedente. Descumprido o prazo legal, a medida cautelar extinguiu-se ipso iure, ou seja, perdeu sua eficácia automaticamente,⁵² mas o direito à ação principal não será em nada afetado.

Entendo que a perda de eficácia da medida cautelar não deva necessariamente gerar a extinção da ação cautelar, que poderá seguir sem a tutela concedida em sede liminar. O Superior Tribunal de Justiça, entretanto, entende que a não propositura da ação principal dentro do prazo legal acarreta a extinção do processo cautelar sem a resolução do mérito,⁵³ havendo inclusive decisão específica nesse sentido a respeito da cautelar de indisponibilidade de bens antecedente à ação de improbidade administrativa.⁵⁴

15.3.  SEQUESTRO

15.3.1.  Natureza jurídica

É significativamente polêmica a natureza jurídica da medida cautelar prevista no art. 16 da Lei 8.429/1992. Pela previsão expressa da lei trata-se de uma cautelar de sequestro, inclusive devendo se aplicar a ela o procedimento estabelecido para essa espécie de cautelar nos arts. 822 a 825 do CPC. Ainda assim, controverte a doutrina a respeito da natureza dessa medida, não sendo poucos os doutrinadores que defendem um equívoco da lei ao nominar de sequestro uma cautelar de arresto.⁵⁵

São variados os motivos que levam a doutrina a diferenciar as cautelares de arresto e sequestro: (a) o arresto garante a eficácia de futura execução de pagar quantia certa e o sequestro garante a eficácia de futura execução de entregar coisa;⁵⁶ (b) o arresto tem como objeto bens indeterminados do patrimônio do pretenso devedor e o sequestro tem como objeto bens determinados do patrimônio do requerido;⁵⁷ (c) no arresto não existe dúvida a respeito de quem é o dono da coisa constrita, enquanto no sequestro a coisa objeto de constrição foi, é ou será litigiosa,⁵⁸ ou seja, existe uma incerteza subjetiva a respeito de quem é o dono; (d) o bem arrestado em determinado momento executivo passa a ser objeto de penhora, ao passo que o bem sequestrado passa a ser objeto de depósito.⁵⁹

As diferenças entre o arresto e o sequestro, entretanto, não impedem um tratamento procedimental homogêneo dessas duas espécies de cautelar. Conforme a previsão do art. 823 do CPC, aplica-se ao sequestro, no que couber, o estatuído acerca do arresto, naturalmente excluindo-se a priori os arts. 813 e 814 do CPC, de aplicação exclusiva ao arresto. De qualquer forma, ao menos no campo acadêmico, é interessante definir qual a espécie de cautelar prevista no art. 16 da Lei 8.429/1992.

Segundo o art. 16, caput, da LIA, a decretação do sequestro recairá sobre bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público, sendo claro que nesse caso estar-se-á a busca de bens resultantes de aquisições geradas com o dinheiro subtraído do erário. Partindo dessa premissa, haverá uma cautelar que garantirá uma futura execução de pagar quantia certa, função desenvolvida pela cautelar de arresto.

Corroborando o entendimento de que a cautelar ora analisada seja efetivamente um arresto e não um sequestro, o art. 16, § 2.º, da Lei 8.429/1992 prevê expressamente a possibilidade de bloqueio de contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior. A constrição sobre dinheiro, no Brasil e no exterior, naturalmente se presta a garantir uma futura execução de pagar quantia certa, espécie de execução que não é garantida pela cautelar de sequestro.

O problema é que, ao se admitir a cautelar de sequestro como sendo na realidade um arresto, haverá sobreposição de cautelares na Lei 8.429/1992 que, ao prever a cautelar de indisponibilidade de bens, já previu uma cautelar com características de arresto. Há até mesmo doutrina que busca diferenciar as duas cautelares, afirmando que na indisponibilidade haverá apenas uma proibição de alienação, enquanto no segundo caso haverá uma efetiva constrição judicial. Ainda que se admita a diferença, em ambos os casos o que se busca é preservar a eficácia da futura execução de pagar quantia certa.

Acredito ser cabível uma medida de sequestro como cautelar associada à ação de improbidade administrativa, mas não consigo enxergar essa natureza na cautelar prevista no art. 16 da Lei de Improbidade Administrativa. A cautelar de sequestro se voltaria à apreensão de bens indevidamente desviados da Administração Pública, de forma a garantir um retorno desses bens ao patrimônio público numa futura execução de entrega de bem. Não parece, entretanto, que o objeto da cautelar ora analisada seja limitado a tal ato de constrição judicial.

Apesar de verificar uma similitude entre a cautelar de indisponibilidade e de sequestro, inclusive com a indicação das mesmas posturas do ímprobo que justificam a necessidade da garantia cautelar, é interessante a utilização da medida de sequestro em duas hipóteses: (a) quando houver o desvio de bem do patrimônio público,⁶⁰ e (b) quando for possível a indicação específica de bens a serem objeto de constrição judicial. Dessa forma, tem-se uma diferença entre as duas cautelares.

Há, inclusive, parcela da doutrina que defende uma natureza dupla da medida cautelar ora analisada, podendo tanto ter natureza de arresto como de sequestro. Por esse entendimento tudo dependerá do objeto do pedido da constrição: (a) terá natureza de arresto se visar garantir o ressarcimento integral do dano, recaindo sobre todo o patrimônio do acusado de improbidade, ou (b) terá natureza de sequestro se pretender a constrição de bens determinados do patrimônio do acusado.⁶¹

No Superior Tribunal de Justiça há entendimento consolidado de que na indisponibilidade prevista no art. 7.º da Lei 8.429/1992 o autor do pedido não precisa individualizar os bens sobre os quais recairá a constrição judicial, dando a entender que todo o patrimônio do acusado poderá suportar a medida cautelar, enquanto na cautelar de sequestro previsto pelo art. 16 da mesma lei é exigida tal individualização, considerando-se que a medida cautelar abrangerá bens determinados do patrimônio do acusado.⁶²

A distinção não é suficiente para definir a natureza da cautelar ora analisada. Insisto que o fundamental para se determinar se a cautelar é um arresto ou um sequestro é a espécie de obrigação que será objeto da execução por parte do credor: sendo uma obrigação de pagar quantia certa, a cautelar será de arresto; sendo uma obrigação de entregar coisa, a cautelar será de sequestro.

É interessante notar que os autores de ação de improbidade administrativa, em especial o Ministério Público, geralmente fazem o pedido de indisponibilidade e de sequestro de bens, de forma a toda e qualquer tutela cautelar estar incluída no pedido formulado. A postura é inteligente porque foge de eventuais armadilhas acadêmicas, que poderiam gerar uma indevida limitação ao pedido cautelar a depender da premissa adotada quanto à natureza jurídica das medidas previstas nos arts. 7.º e 16 da Lei de Improbidade Administrativa.

15.3.2.  Atos de improbidade e sequestro

Como ocorre na cautelar de indisponibilidade de bens, também na cautelar de sequestro há debate a respeito de quais ações principais de improbidade administrativa poderão ter seu resultado garantido por tal cautelar. E mais uma vez o dispositivo associa a ideia de cautelar com o enriquecimento ilícito ou o dano gerado ao patrimônio público, o que remete o intérprete aos atos de improbidade tipificados nos arts. 9.º e 10 da Lei 8.429/1992, excluindo-se os atos tipificados pelo art. 11 da mesma lei.

Partindo-se da premissa de que a medida tenha efetivamente natureza de sequestro, recaindo sobre bens determinados do patrimônio do acusado pela prática de ato de improbidade, tem realmente sentido ser excluído o ato de improbidade que, apesar de atentar contra os princípios da Administração Pública, não gera enriquecimento ilícito nem dano ao patrimônio público (art. 11).⁶³

Como defendo a natureza de arresto dessa medida, entendo cabível sua concessão para garantir o pagamento da multa civil sancionatória, exatamente como foi defendido no tocante à indisponibilidade de bens. Mas reconheço que, partindo-se de premissa de que tal cautelar é realmente um sequestro, que recaia sobre bens específicos adquiridos com dinheiro desviado do erário ou subtraídos do patrimônio público, não vejo como a medida cautelar ora analisada possa ser utilizada quando o ato de improbidade administrativa for aquele previsto pelo art. 11 da Lei 8.429/1992.

15.3.3.  Legitimidade ativa

Nos termos do art. 16, caput, da Lei 8.429/1992, havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.

Da mesma forma que previsto na cautelar de indisponibilidade de bens, existe um procedimento previsto em lei para que o pedido de sequestro seja realizado em juízo, tendo início com a representação da comissão processante responsável pelo processo administrativo. E, da mesma forma que ocorre na indisponibilidade, na cautelar ora analisada tal representação é dispensável. Não seria admissível a criação de uma condição para o exercício da ação cautelar nesse sentido.

O mais interessante do artigo legal que prevê o sequestro na Lei de Improbidade Administrativa é a expressa menção à legitimidade da procuradoria do órgão lesado pelo ato de improbidade para a medida cautelar, restando indiscutível que para a legitimidade cautelar basta ter a legitimidade para a ação principal da improbidade administrativa,⁶⁴ exatamente como defendido no tocante ao pedido de indisponibilidade de bens, a par da omissão legislativa quanto à essa cautelar.

15.3.4.  Objeto da garantia

No tocante ao objeto da medida cautelar prevista no art. 16 da Lei 8.429/1992, será imprescindível a determinação de sua real natureza jurídica. Conforme já analisado, caso entenda-se pela natureza de arresto cautelar, haverá uma sobreposição com a cautelar de indisponibilidade de bens, de forma que o objeto da garantia será o mesmo em ambas as medidas. Partindo-se da premissa de que a medida cautelar tem natureza de sequestro, como sugere o texto da lei, os bens a serem objeto da constrição judicial serão determinados, devendo ser especificados pelo autor em sua petição inicial.

Novamente chamo a atenção para o disposto no art. 16, § 2.º, da Lei de Improbidade Administrativa, que admite o sequestro de contas bancárias e aplicações financeiras mantidas no exterior, hipótese frequentemente ensejadora da medida cautelar ora analisada. Partindo-se da premissa de que a medida é realmente um sequestro, caberá ao autor a indicação de quais contas e aplicações devem sofrer as medidas de constrição.

15.3.5.  Limites impostos ao ato de constrição

Conforme analisado no Capítulo 15, item 15.2.4, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que para a indisponibilidade de bens prevista no art. 7.º da Lei 8.249/1992 admite-se que a constrição recaia sobre bens adquiridos antes da prática do ato de improbidade administrativa. O entendimento deve ser elogiado porque a garantia de futuro ressarcimento ao erário deve recair sobre todo o patrimônio do acusado, independentemente do momento em que o bem foi por ele obtido.

Naturalmente que, ao se dar natureza jurídica de arresto à cautelar prevista pelo art. 16 da LIA, a conclusão deve ser a mesma. Se a medida cautelar servirá ao ressarcimento do prejuízo gerado ao erário, todos os bens do patrimônio do ímprobo devem ser objeto de constrição, sempre no limite do valor que deverá ser cobrado em via executiva.

Por outro lado, tratando-se de medida cautelar de sequestro, parece que o melhor entendimento é criar uma limitação temporal para que incida a constrição judicial. Se a medida visa a contrição de bens adquiridos com valores obtidos ilegalmente ou de bens desviados do patrimônio público, naturalmente somente aqueles bens adquiridos após a prática do ato de improbidade administrativa poderão suportar a medida de constrição judicial.⁶⁵

Já no tocante aos bens impenhoráveis, em especial o bem de família, mais uma vez é essencial a determinação da natureza jurídica da medida cautelar.

Tendo natureza jurídica de arresto, as mesmas considerações já realizadas no tocante à indisponibilidade de bens podem ser aplicadas, de forma que não teria qualquer justificativa lógico-jurídica a constrição recair sobre bem que não poderá servir à satisfação do direito de crédito.

Por outro lado, tratando-se efetivamente de sequestro, recaindo sobre bens determinados desviados do Poder Público, qualquer bem será objeto da constrição judicial, inclusive aqueles que tenham a característica da impenhorabilidade.⁶⁶ Na realidade, o problema pode ser resolvido de forma bastante simples: se realmente a cautelar é um sequestro, não haverá penhora de bens na futura execução, que por ser de entregar coisa, será garantida com o depósito de bens. Só esse argumento já é o suficiente para afastar qualquer limitação da constrição judicial recair sobre bens impenhoráveis, inclusive o bem de família.

15.3.6.  Forma do pedido de sequestro

O art. 16, § 1.º, da Lei 8.429/1992 determina a aplicação ao sequestro previsto no caput do dispositivo legal das regras procedimentais previstas nos arts. 822 a 825 do CPC, dando a entender que o sequestro previsto especificamente na Lei de Improbidade Administrativa é, na realidade, um sequestro cautelar como outro qualquer. Ainda que a própria redação do dispositivo parcialmente desminta tal conclusão, partindo-se da premissa de ser efetivamente um sequestro cautelar qualquer, surge a questão da forma de veiculação do pedido para a constrição judicial.

Atualmente se discute na doutrina a respeito da manutenção do processo cautelar incidental, existindo considerável corrente doutrinária a defender seu desaparecimento, de forma que, ao estar em trâmite o processo principal, bastaria um pedido incidental para a obtenção da tutela cautelar. O processo cautelar autônomo, portanto, restaria apenas para as hipóteses de pretensão de tutela cautelar antecedentes ao processo principal.

No plano da improbidade administrativa o tema parece não despertar maiores debates. Tanto a doutrina⁶⁷ quanto o Superior Tribunal de Justiça, a exemplo do que se verifica na cautelar de indisponibilidade analisada no Capítulo 15, item 15.2.6, permitem que o pedido seja elaborado por meio de processo cautelar antecedente ou apenas incidentalmente quando já em trâmite a ação principal de improbidade administrativa.

15.3.7.  Concessão liminar do sequestro

Mais uma vez confirmando a extrema proximidade entre a cautelar de indisponibilidade de bens prevista no art. 7.º da LIA e de sequestro prevista no art. 16 da mesma lei, aplica-se a essa segunda espécie de cautelar as mesmas considerações já tecidas a respeito da primeira no tocante à possibilidade de concessão da medida liminar, antes mesmo da oitiva do réu. É nesse sentido, inclusive, o entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça.⁶⁸

Da mesma forma, é consagrado o entendimento de que essa decisão liminar a ser concedida na própria ação principal de improbidade administrativa, quando o pedido é feito incidentalmente, pode ser proferida antes mesmo do recebimento da petição inicial, que é exigência para a admissão da ação principal, e nunca para a concessão de uma tutela cautelar inaudita altera partes. Nesse sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.⁶⁹

15.3.8.  Requisitos para a concessão

Conforme já restou amplamente demonstrado, existe muita dúvida a respeito da real natureza jurídica da medida prevista no art. 16 da Lei de Improbidade Administrativa. Não obstante a inegável divergência, a doutrina é tranquila a apontar a natureza cautelar da medida lá prevista, de forma a ser indispensável para sua concessão o fumus boni iuris e o periculum in mora.

Como o art. 16, § 1.º, da Lei 8.429/1992 prevê a aplicação ao sequestro da improbidade administrativa das regras procedimentais consagradas nos arts. 822 a 825 do CPC, poder-se-ia concluir que o preenchimento dos requisitos clássicos para a concessão da tutela cautelar deveriam seguir as exigências legais previstas no art. 822 do CPC. Há doutrina, inclusive, que faz verdadeira ginástica hermenêutica para tipificar as hipóteses do art. 822 do CPC ao sequestro previsto pelo art. 16 da Lei de Improbidade Administrativa. A conclusão, entretanto, passa pela efetiva aplicabilidade do art. 822 do CPC a cautelar de sequestro.

Valendo-se da mesma criticada técnica aplicada no arresto cautelar, o legislador arrolou expressamente as causas para a concessão do sequestro cautelar no art. 822 do CPC, criando uma injustificável limitação ao âmbito de aplicação dessa medida cautelar. Diante do poder geral de cautela, não se pode admitir qualquer limitação à concessão da tutela cautelar com o objetivo de resolver uma crise jurídica de perigo, sendo nisso unânime a doutrina nacional, que somente diverge em como deve ser adotada a ampliação protetiva do sequestro cautelar além das causas previstas no art. 822 do CPC. Enquanto parcela da doutrina entende que o rol é meramente taxativo,⁷⁰ outra parcela prefere, por razões de relativa segurança legislativa, fazer interpretação do dispositivo mais literal, trabalhando com um “sequestro atípico”,⁷¹ sempre que a medida cautelar se fizer necessária, e não estiverem presentes as causas previstas pelo art. 822 do CPC.

Seja qual for a opção adotada, é importante consignar o acerto da doutrina pátria em afirmar que o direito de constrição de bens determinados em sede cautelar como forma de garantir a eficácia da futura execução para entrega de coisa exige, como todas as cautelares, o fumus boni iuris e o periculum in mora, não se admitindo que esses requisitos sejam resultado de uma taxação por dispositivo legal. Ainda assim, é interessante analisar as causas previstas no art. 822 do CPC, que servirão como norte inicial ao juiz no julgamento das cautelares de sequestro.

Dessa forma, não há qualquer necessidade real de se aplicar o art. 822 do CPC ao sequestro da Lei de Improbidade Administrativa, bastando para que seja concedida a medida a presença de um perigo de ineficácia do resultado do processo principal (periculum in mora) e uma considerável probabilidade de o ato de improbidade administrativa ter sido cometido (fumus boni iuris).

O ponto mais polêmico diz respeito ao periculum in mora. O Superior Tribunal de Justiça parece estender o entendimento já consagrado a respeito da indisponibilidade de bens à cautelar de sequestro, de forma a presumir a existência do periculum in mora. As decisões que tratam do tema costumeiramente se referem à indisponibilidade de bens e ao sequestro.⁷²

Não concordo com o entendimento doutrinário que defende ser necessária a comprovação do efetivo periculum in mora na cautelar de sequestro, não sendo essa a realidade da cautelar de indisponibilidade de bens.⁷³ Não vejo diferença substancial entre as duas medidas cautelares para o tratamento diferenciado. Ou bem se exige a prova do periculum in mora em ambas, ou em ambas o periculum in mora será presumido. As mesmas justificativas para se admitir a presunção desse requisito na indisponibilidade de bens aplicam-se à cautelar de sequestro.

Como já tive oportunidade de afirmar, não entendo correta a tese consagrada pelo Superior Tribunal de Justiça de presunção do periculum in mora. Se esse é o meu entendimento para a cautelar de indisponibilidade de bens, não vejo porque modificá-lo para a cautelar de sequestro.

15.4.  PRAZO PARA A PROPOSITURA DA AÇÃO PRINCIPAL

Todas as considerações feitas a respeito do tema para a cautelar de indisponibilidade de bens no Capítulo 15, item 15.2.9 aplicam-se à cautelar de sequestro.

15.5.  AFASTAMENTO PROVISÓRIO DO CARGO, EMPREGO OU FUNÇÃO

15.5.1.  Natureza jurídica

A doutrina parece tranquila na conclusão de que o afastamento provisório do cargo, emprego ou função previsto no art. 20, parágrafo único, da Lei 8.429/1992 tem natureza cautelar.⁷⁴ A conclusão parece acertada justamente pela motivação do afastamento presente no dispositivo legal mencionado: permitir a realização regular da instrução probatória. A cautelaridade da medida é explicada pelo perigo de que sem a medida a instrução da prova venha a ser sacrificada e, como consequência, a própria qualidade da prestação de tutela jurisdicional.

É de fundamental relevância a exata determinação da natureza dessa medida no âmbito da tutela de urgência, porque a conclusão de se tratar de uma tutela antecipada poderia ampliar consideravelmente seu plano de atuação. Como ensina a melhor doutrina, a tutela antecipada é espécie de tutela de urgência que antecipa os efeitos práticos da tutela a ser concedida definitivamente, de forma a criar uma situação fática idêntica àquela que será criada com a vitória definitiva da parte (trânsito em julgado da decisão de procedência).

O art. 20, caput, da Lei 8.429/1992 prevê que a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória. Tal regra consagra expressamente o princípio da presunção de inocência previsto no art. 5.º, LVII, aplicável a qualquer réu que venha a sofrer sanções, sejam elas de natureza penal ou administrativa, como é o caso das sanções de perda da função pública e de suspensão dos direitos políticos.

Caso se atribua à medida de urgência ora analisada a natureza de tutela antecipada, será possível se concluir que a medida se presta como uma antecipação da futura condenação definitiva do réu. E mesmo tendo a condenação natureza constitutiva, nenhum empecilho haverá à concessão da tutela antecipada, considerando-se que não seria antecipada a tutela constitutiva em si, ou seja, a alteração da situação jurídica, mas apenas um efeito prático dessa tutela, qual seja, o afastamento do agente de seu cargo, emprego ou função.

A indiscutível natureza cautelar da medida, entretanto, não deixa espaço para a conclusão de que a medida de afastamento seja uma antecipação da futura condenação, sendo nesse sentido o entendimento pacífico da doutrina. Tanto assim que, ao menos para a maioria dos doutrinadores, a única justificativa plausível para a determinação prevista no art. 20, parágrafo único, é a indiscutível criação de obstáculos pelo agente à colheita da prova, não se prestando a medida a afastar do cargo, emprego ou função o acusado de improbidade em razão da grande probabilidade de ser realmente ímprobo, como forma de garantia à ordem pública ou antecipação da pena.⁷⁵

15.5.2.  Requisitos para a concessão

Tendo natureza jurídica de cautelar, o afastamento deve preencher os tradicionais requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris. Acontece, entretanto, que, como ocorre nas cautelares probatórias tradicionais, que visam garantir a produção de uma prova, o fumus boni iuris e o periculum in mora na medida cautelar ora analisada têm particularidades suficientes para diferenciá-la das demais espécies de cautelar. Como parto do pressuposto de que a medida é uma específica cautelar probatória, os requisitos exigidos para sua concessão deverão levar em consideração essa realidade.

Nas cautelares probatórias existe divergência doutrinária a respeito da exigência ou não do fumus boni iuris. Como já tive oportunidade de defender, o fumus boni iuris será exigido como em qualquer outra medida cautelar, mas com uma importante singularidade: enquanto nas cautelares em geral o fumus boni iuris diz respeito à probabilidade de o direito material existir, nas cautelares probatórias diz respeito ao direito à prova, em nada se referindo ao direito material.⁷⁶ Dessa forma, o requisito é facilmente preenchido no caso concreto, bastando ao autor demonstrar que tem o direito a produzir determinada prova.

Já o periculum in mora na medida ora analisada tem uma relevante singularidade quando comparado com as cautelares probatórias previstas no Código de Processo Civil. O ensinamento tradicional da doutrina é de que a cautelar probatória se justifica sempre que a produção da prova estiver em perigo em razão do tempo necessário para sua produção. Significa dizer que, havendo perigo de a prova não poder ser produzida em seu momento regular (fase de instrução do processo de conhecimento), a parte se valerá de uma antecipação temporal em sua produção. Apesar da infelicidade da tipificação, os arts. 847 e 849, ambos do CPC, demonstram claramente a exigência desse perigo decorrente do tempo como condição para a produção antecipada da prova.

A medida de afastamento ora analisada também se justifica no perigo de a prova não poder ser produzida, mas tal risco não decorre do tempo, mas sim da conduta do investigado. Na realidade, o momento de produzir a prova não estará sendo antecipado, em especial quando a prova for produzida judicialmente, de forma que o periculum in mora, nesse caso, não decorre do tempo necessário à produção da prova, mas sim da conduta adotada pelo acusado da prática de ato de improbidade administrativa.

É evidente que algumas posturas são facilmente tipificáveis na conduta descrita no art. 20, parágrafo único, da Lei 8.429/1992, tais como a coação de testemunhas e o desvio de documentos.⁷⁷ Entendo, entretanto, que mesmo quando não houver indícios de tais condutas, ainda assim será possível o afastamento cautelar, sempre que a mera permanência do investigado no cargo possa gerar uma natural intimação das testemunhas, ainda que implícita, seja em razão de sua superioridade hierárquica, seja em razão de sua postura revanchista e rancorosa contra aqueles que se dispõem a testemunhar contra ele.⁷⁸

O Superior Tribunal de Justiça, entretanto, parece ter um entendimento mais restritivo do dispositivo legal ora comentado, reservando o afastamento do agente público de seu cargo, emprego ou função a situações excepcionais, só podendo ser empregada quando, mediante fatos incontroversos, houver prova suficiente de que o acusado esteja efetivamente dificultando a instrução processual.⁷⁹

Interessante notar que o Superior Tribunal de Justiça rotineiramente se vale do entendimento sumulado que restringe o efeito devolutivo do recurso especial a matéria de direito (Súmula 7/STJ) para não rever a decisão a respeito do pedido de afastamento temporário do agente público de seu cargo, emprego ou função.⁸⁰

Registre-se interessante decisão do Superior Tribunal de Justiça no sentido de não haver uma preclusão temporal para o pedido de afastamento do agente público. Segundo a correta decisão, a qualquer momento da instrução probatória poderá se demonstrar que a conduta do acusado pela prática de ato de improbidade administrativa passou a causar dificuldade à colheita da prova.⁸¹ O pedido é possível, inclusive, se já houve anterior indeferimento, desde que se demonstre que novas circunstâncias justificam a mudança de posicionamento do órgão jurisdicional.

15.5.3.  Tempo de duração

Parece não haver maiores questionamentos a respeito de não poder ser indeterminada a duração temporal de afastamento do agente público de seu cargo, emprego ou função. Até mesmo porque, sendo uma medida cautelar, ela é provisória por natureza, devendo existir somente enquanto houver justificativa para sua permanência.

Para a doutrina majoritária o afastamento deve durar somente até o final da instrução probatória, considerando-se que depois desse momento procedimental não haveria sentido em manter a medida cautelar que teve como justificativa justamente os obstáculos à colheita da prova.⁸² Parece realmente ser o entendimento mais correto, derivado da correta correlação entre a justificativa para a concessão da medida cautelar e as circunstâncias fáticas necessárias à sua manutenção.

Apesar de estar fundado em boas intenções, não há como aceitar o entendimento de que mesmo depois de encerrada a instrução probatória o afastamento deve ser mantido, ainda mais quando as provas corroborarem a alegação do autor da ação de que houve a prática de ato de improbidade administrativa.⁸³ Embora seja realmente delicada a recondução do agente público nesse caso, é preciso mais uma vez lembrar que o afastamento não é antecipação de efeitos da futura condenação, mas apenas medida cautelar que visa a produção regular da prova.

Como o afastamento pode se dar na fase administrativa de investigação ou durante o processo judicial, entendo que o afastamento deve ser mantido até o encerramento da instrução probatória judicial. Significa dizer que, sendo o agente público afastado antes ou durante a colheita de provas no âmbito administrativo, não será o encerramento da instrução desse âmbito o termo final do afastamento. A razão é simples: há séria resistência na admissão das provas colhidas administrativamente, muitas vezes sem a observância do contraditório, de forma que as provas têm, invariavelmente, sua produção repetida durante o processo judicial. O mais seguro, portanto, é garantir a produção da prova em juízo com a manutenção de afastamento do agente pretensamente ímprobo.

Conforme já asseverado, o afastamento não pode ter prazo indeterminado. Mas não parecem acertadas as decisões que fixam um prazo para o afastamento, como, inclusive, já fez o Superior Tribunal de Justiça.⁸⁴ Ora, se o afastamento se justifica na necessidade de produção de prova sem a criação de indevidos obstáculos, será, no mínimo, irrazoável o retorno do agente público ao seu cargo, emprego ou função antes do encerramento da instrução probatória. A fixação de prazos não tem utilidade, devendo o juízo se esforçar para a colheita da prova ocorrer dentro da maior brevidade possível.

15.5.4.  Sujeitos passivos da medida

Conforme amplamente analisado no Capítulo 4, item 4.2.1.2, qualquer agente público pode sofrer as penas previstas pela Lei de Improbidade Administrativa, tendo ou não mandato proveniente do exercício popular do voto. Dessa forma, é incontestável que o agente político detentor de mandato eletivo é sujeito ativo do ato de improbidade administrativa e dessa forma responde pelas sanções previstas pela Lei 8.429/1992.

No tocante à medida cautelar ora analisada, entretanto, existe divergência doutrinária a respeito de seu alcance também para os agentes políticos. Valendo-se de uma interpretação literal do art. 20, parágrafo único, da Lei de Improbidade Administrativa há corrente doutrinária que defende sua inaplicabilidade a agentes políticos detentores de mandato eletivo, considerando-se que o dispositivo menciona apenas o afastamento de cargo, emprego e função, nada disciplinando a respeito de mandato eletivo.

A interpretação literal, entretanto, não é a mais recomendável para a determinação do alcance do dispositivo legal ora analisado. Uma análise sistêmica de toda a Lei de Improbidade Administrativa demonstra claramente que todo e qualquer agente público deve suportar as medidas, punitivas ou assecuratórias, definitivas ou provisórias, previstas pela Lei 8.429/1992.⁸⁵ Realmente, não teria qualquer sentido aplicar-se ao agente político eleito pela vontade popular as sanções definitivas previstas pela lei e excluí-lo de medidas cautelares que visam contribuir com a qualidade da prestação jurisdicional. Por outro lado, também não existe expressa menção a mandato eletivo no art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa, que simplesmente prevê a perda da “função pública”.⁸⁶

O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado no sentido de também ser aplicável aos agentes públicos com mandato eletivo a medida cautelar de afastamento do cargo,⁸⁷ havendo vários exemplos de prefeitos⁸⁸ e vereadores⁸⁹ sendo afastados temporariamente por meio dessa medida cautelar.

15.5.5.  Excepcionalidade do pedido

Tanto a doutrina como a jurisprudência são uníssonas em apontar o caráter excepcional da medida cautelar de afastamento ora analisado, apontando para os inconvenientes de afastamento com remuneração garantida fora dos estritos limites da lei. Justamente pela violência da medida de afastamento a melhor doutrina ensina que, sendo possível se atingir o mesmo objetivo com medidas preventivas menos severas, deverá sempre ser evitado o afastamento.⁹⁰

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de indeferir o pedido de afastamento cautelar quando a prova puder ser produzida por meio da cautelar de produção antecipada de provas, que se mostra, no caso, medida menos drástica que o afastamento do cargo, emprego ou função.⁹¹

Se a medida cautelar de afastamento do agente público já é excepcional, quando o agente público tem mandato eletivo a medida deve ser ainda mais excepcional, e isso por duas razões óbvias: (i) o afastamento de agente público eleito pela vontade popular é sempre medida drástica que deve ser evitada, em razão do princípio esculpido em nosso texto constitucional de que o poder emana do povo, que o exerce por meio de seus representantes eleitos diretamente, nos teremos da Constituição Federal;⁹² (ii) o mandato tem prazo determinado, de forma que o afastamento poderá funcionar como uma “cassação branca”.⁹³ O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, extingue por perda superveniente de objeto os pedidos de afastamento ou de revogação do afastamento quando o mandato se encerra.⁹⁴

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¹  THEODORO JR., Humberto. Processo de execução e cumprimento de sentença. 25. ed. São Paulo: Leud, 2008. n. 44, p. 65-66; FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 1.553; BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O novo processo civil brasileiro. 22. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 309.

²  FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 1.553; CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. v. 3, p. 21. Contra: MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil. São Paulo, RT, 2008. v. 4, p. 35-36.

³  GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. n. 14.2.2.1, p. 767. Contra, MARQUES, Sílvio Antonio. Improbidade administrativa. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 176.

⁴  DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. n. 9.2.8.2, p. 276-278; COSTA, Eduardo José da Fonseca. A indisponibilidade cautelar de bens na ação de improbidade administrativa. In: DELFINO, Lúcio; ROSSI, Fernando; MOURÃO, Luiz Eduardo Ribeiro; CHIOVITTI, Ana Paula (Coord.). Tendências do moderno processo civil brasileiro – aspectos individuais e coletivos das tutelas preventivas e ressarcitórias (estudos em homenagem ao jurista Ronaldo Cunha Campos). Belo Horizonte: Forum, 2008. p. 263; SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. Improbidade administrativa. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. 4.2.4.1, p. 275.

⁵  MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel Francisco. Código de Processo Civil comentado. São Paulo: RT, 2008. p. 767-768; MARINS, Victor A. A. Bomfim. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2001. v. 12. p. 195-196; RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de execução civil. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2006. p. 685; FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 1.619.

⁶  STJ, 3.a Turma, REsp 714.675/MS, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 25.09.2006, DJ 09.10.2006; REsp 753.788/AL, 5.a Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 04.10.2005, DJ 14.11.2005.

⁷  CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. v. 3, p. 93-94.

⁸  COSTA, Eduardo José da Fonseca. A indisponibilidade cautelar de bens na ação de improbidade administrativa. In: DELFINO, Lúcio; ROSSI, Fernando; MOURÃO, Luiz Eduardo Ribeiro; CHIOVITTI, Ana Paula (Coord.). Tendências do moderno processo civil brasileiro – aspectos individuais e coletivos das tutelas preventivas e ressarcitórias (estudos em homenagem ao jurista Ronaldo Cunha Campos). Belo Horizonte: Forum, 2008. p. 264-265; SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. Improbidade administrativa. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. 4.2.4.1, p. 274.

⁹  MARQUES, Sílvio Antonio. Improbidade administrativa. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 175; GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. n. 14.2.2.1, p. 772.

¹⁰  FERRARESI, Eurico. Improbidade administrativa. São Paulo: Método, 2011. p. 56-57.

¹¹  FERRARESI, Eurico. Improbidade administrativa. São Paulo: Método, 2011. p. 54; SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. Improbidade administrativa. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. 4.2.4.1, p. 279.

¹²  DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. n. 9.2.8.2, p. 279.

¹³  MARQUES, Sílvio Antonio. Improbidade administrativa. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 175.

¹⁴  MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O limite da improbidade administrativa: comentários à Lei n.º 8.429/92. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009. p. 140-141.

¹⁵  ANDRADE, Adriano; MASSON, Cleber; ANDRADE, Landolfo. Interesses difusos e coletivos esquematizado. São Paulo: Método, 2011. n. 6.11.1.3, p. 724.

¹⁶  STJ, 2.a Turma, MC 9.675/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 28.06.2011, DJe 03.08.2011.

¹⁷  Nesse sentido: STJ, 2.a Turma, REsp 1.023.182/SC, Rel. Min. Castro Meira, j. 23.09.2008, DJe 23.10.2008. Contra: SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. Improbidade administrativa. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. 4.2.4.1, p. 274.

¹⁸  STJ, 1.a Turma, AgRg nos EDcl no REsp 1.015.857/ES, rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 04.11.2010, DJe 10.11.2010. Contra, defendendo que só respondem bens adquiridos depois do ato de improbidade administrativa: MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnaldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 276.

¹⁹  PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 185.

²⁰  NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. São Paulo: Método, 2009. n. 38.2, p. 850-851.

²¹  STJ, 1.a Turma, AgRg nos EDcl no REsp 1.015.857/ES, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 04.11.2010, DJe 10.11.2010; STJ, 2.a Turma, REsp 1.177.290/MT, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 22.06.2010, DJe 01.07.2010.

²²  STJ, 1.a Turma, REsp 1.119.458/RO, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 13.04.2010, DJe 29.04.2010.

²³  DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. 9.2.8.2, p. 283.

²⁴  STJ, 2.a Turma, REsp 900.783/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 23.06.2009, DJe 06.08.2009; STJ, 1.a Turma, AgRg no REsp 956.039/PR, Rel. Min. Francisco Falcão, j. 03.06.2008, DJe 07.08.2008.

²⁵  COSTA, Eduardo José da Fonseca. A indisponibilidade cautelar de bens na ação de improbidade administrativa. In: DELFINO, Lúcio; ROSSI, Fernando; MOURÃO, Luiz Eduardo Ribeiro; CHIOVITTI, Ana Paula (Coord.). Tendências do moderno processo civil brasileiro – aspectos individuais e coletivos das tutelas preventivas e ressarcitórias (estudos em homenagem ao jurista Ronaldo Cunha Campos). Belo Horizonte: Forum, 2008. p. 266.

²⁶  STJ, 4.a Turma, REsp 316.306/MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 15.05.2007, DJ 18.06.2007, p. 265; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. São Paulo: Método, 2009. n. 53.1, p. 1.228.

²⁷  Informativo 485/STJ, 3.a Turma, REsp 1.087.170-GO, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 11.10.2011.

²⁸  Verificar posicionamentos doutrinários em NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. São Paulo: Método, 2009. n. 50.2.1.4, p. 1.144-1.145.

²⁹  DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. n. 9.2.8.2, p. 279; MARQUES, Sílvio Antonio. Improbidade administrativa. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 176.

³⁰  STJ, 2.a Turma, EDcl no Ag 1.179.873/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 04.03.2010, DJe 12.03.2010.

³¹  STJ, 1.a Turma, REsp 439.918/SP, Rel. Min. Denise Arruda, j. 03.11.2005, DJ 12.12.2005, p. 270.

³²  CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 17. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. v. 1, p. 53; SILVA, Ovídio Baptista da; GOMES, Fábio. Teoria geral do processo. 3. ed. São Paulo: RT, 2002. p. 56; THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. v. 1, n. 24, p. 31.

³³  STJ, 1.a Turma, REsp 1.078.640/ES, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09.03.2010, DJe 23.03.2010.

³⁴  STJ, 1.a Turma, REsp 1.040.254/CE, Rel. Min. Denise Arruda, j. 15.12.2009, DJe 02.02.2010.

³⁵  SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. Improbidade administrativa. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. 4.2.5, p. 297-299.

³⁶  FERRARESI, Eurico. Improbidade administrativa. São Paulo: Método, 2011. p. 60.

³⁷  STJ, 2.a Turma, REsp 1.018.614/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 17.06.2008, DJe 06.08.2008.

³⁸  STJ, 2.a Turma, REsp 1.256.287/MT, Rel. Min. Humberto Martins, j. 15.09.2011, DJe 21.09.2011.

³⁹  MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O limite da improbidade administrativa: comentários à Lei n.º 8.429/92. 4. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009. p. 166-171; PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 183; FERRARESI, Eurico. Improbidade administrativa. São Paulo: Método, 2011. p. 59; COSTA, Eduardo José da Fonseca. A indisponibilidade cautelar de bens na ação de improbidade administrativa. In: DELFINO, Lúcio; ROSSI, Fernando; MOURÃO, Luiz Eduardo Ribeiro; CHIOVITTI, Ana Paula (Coord.). Tendências do moderno processo civil brasileiro – aspectos individuais e coletivos das tutelas preventivas e ressarcitórias (estudos em homenagem ao jurista Ronaldo Cunha Campos). Belo Horizonte: Forum, 2008. p. 260; MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnaldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 277.

⁴⁰  STJ, 2.a Turma, Edcl no REsp 1.211.986/MT, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 24.05.2011, DJe 09.06.2011; Informativo 503/STJ, 1.a Turma, AgRg no AREsp 188.986/MG, 1.211.986/MT, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 28.08.2012, DJe 24.09.2012; Informativo 515/STJ, 2.a Turma, AgRg no REsp 1.229.942/MT, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 06.12.2012, DJe 12.12.2012.

⁴¹  GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. 14.2.2.1, p. 768.

⁴²  SILVA, Ovídio Baptista da. Do processo cautelar. Rio de Janeiro: Forense. p. 200.

⁴³  MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel Francisco. Código de Processo Civil comentado. São Paulo: RT, 2008. p. 756; SHIMURA, Sérgio Seiji. Arresto cautelar. 2. ed. São Paulo: RT, 1997. n. 8.7.2.1, p. 396; Informativo 427/STJ: 1.a Seção, REsp 1.115.370/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 16.03.2010; STJ, 3.a Turma, REsp 757.625/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 19.10.2006, DJ 13.11.2006. Contra: SILVA, Ovídio Baptista da. Do processo cautelar. Rio de Janeiro: Forense. p. 200.

⁴⁴  Informativo 424/STJ: 3.a Turma, REsp 1.040.404-GO, Rel. originário Min. Sidnei Beneti, Rel. para acórdão Min. Nancy Andrighi, j. 23.02.2010.

⁴⁵  Informativo 432/STJ: 1.a Turma, REsp 945.439-PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 27.04.2010; Informativo 427/STJ: 1.a Turma, REsp 1.115.370/SP, Rel. Min Benedito Gonçalves, j. 16.03.2010.

⁴⁶  FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 1.550.

⁴⁷  THEODORO JR., Humberto. Processo de execução e cumprimento de sentença. 25. ed. São Paulo: Leud, 2008. n. 108, p. 150; STJ, 1.a Turma, REsp 641.665/DF, Rel. Min. Luiz Fux, j. 08.03.2005.

⁴⁸  ORIONE NETO, Luiz. Processo cautelar. São Paulo: Saraiva, 2004. n. 16.1, p. 188; NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado. 10. ed. São Paulo: RT, 2008. p. 1.123.

⁴⁹  THEODORO JR., Humberto. Processo de execução e cumprimento de sentença. 25. ed. São Paulo: Leud, 2008. n. 107, p. 149.

⁵⁰  SILVA, Ovídio Baptista da. Do processo cautelar. Rio de Janeiro: Forense. p. 201.

⁵¹  REsp 225.357/RJ, 2.a Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 19.04.2005, DJ 15.08.2005.

⁵²  THEODORO JR., Humberto. Processo de execução e cumprimento de sentença. 25. ed. São Paulo: Leud, 2008. n. 107, p. 149; SILVA, Ovídio Baptista da. Do processo cautelar. Rio de Janeiro: Forense. p. 202.

⁵³  REsp 704.538/MG, 4.a Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 15.04.2008, DJ 05.05.2008; REsp 923.279/RJ, 1.a Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 22.05.2007, DJ 11.06.2007.

⁵⁴  STJ, 1.a Turma, REsp 1.115.370/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 16.03.2010, DJe 30.03.2010.

⁵⁵  GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Comentários à nova lei de Mandado de Segurança. São Paulo: Método, 2009. p. 290; PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 186; MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnaldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 275.

⁵⁶  CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. v. 3, p. 119.

⁵⁷  THEODORO JR., Humberto. Processo de execução e cumprimento de sentença. 25. ed. São Paulo: Leud, 2008. n. 198, p. 234; FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 1.622.

⁵⁸  PONTES DE MIRANDA, Francisco. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense. v. 12, p. 118; OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Comentários ao Código de Processo Civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 3, t. II. n. 35, p. 94; GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 2, n. 36, p. 191.

⁵⁹  RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de execução civil. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2006. p. 687.

⁶⁰  DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. n. 9.2.8.1, p. 272.

⁶¹  COSTA, Susana Henriques da. O processo coletivo na tutela do patrimônio público e da moralidade administrativa. São Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 330-331.

⁶²  STJ, 2.a Turma, REsp 967.841/PA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 16.09.2010, DJe 08.10.2010; STJ, 2.a Turma, REsp 1.177.290/MT, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 22.06.2010, DJe 01.07.2010. No mesmo sentido: GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. n. 14.2.2.2, p. 772; COSTA, Eduardo José da Fonseca. A indisponibilidade cautelar de bens na ação de improbidade administrativa. In: DELFINO, Lúcio; ROSSI, Fernando; MOURÃO, Luiz Eduardo Ribeiro; CHIOVITTI, Ana Paula (Coord.). Tendências do moderno processo civil brasileiro – aspectos individuais e coletivos das tutelas preventivas e ressarcitórias (estudos em homenagem ao jurista Ronaldo Cunha Campos). Belo Horizonte: Forum, 2008. p. 267.

⁶³  ANDRADE, Adriano; MASSON, Cleber; ANDRADE, Landolfo. Interesses difusos e coletivos esquematizado. São Paulo: Método, 2011. n. 6.11.2, p. 725.

⁶⁴  DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. n. 9.2.8.1, p. 275; ANDRADE, Adriano; MASSON, Cleber; ANDRADE, Landolfo. Interesses difusos e coletivos esquematizado. São Paulo: Método, 2011. n. 6.11.2, p. 724.

⁶⁵  GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. n. 14.2.2.2, p. 773; Contra ANDRADE, Adriano; MASSON, Cleber; ANDRADE, Landolfo. Interesses difusos e coletivos esquematizado. São Paulo: Método, 2011. n. 6.11.2, p. 725.

⁶⁶  GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. n. 14.2.2.2, p. 775.

⁶⁷  DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. n. 9.2.8.1, p. 274; SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. Improbidade administrativa. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. n. 4.2.4.2, p. 282; FERRARESI, Eurico. Improbidade administrativa. São Paulo: Método, 2011. p. 168. Contra, com entendimento amplamente minoritário, MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnaldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 275-276.

⁶⁸  STJ, 2.a Turma, EDcl no REsp 1.163.499/MT, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 16.11.2010, DJe 25.11.2010.

⁶⁹  STJ, 2.a Turma, REsp 1.113.467/MT, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 09.03.2010, DJe 27.04.2011.

⁷⁰  THEODORO JR., Humberto. Processo de execução e cumprimento de sentença. 25. ed. São Paulo: Leud, 2008. n. 208, p. 241; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel Francisco. Código de Processo Civil comentado. São Paulo: RT, 2008. p. 772; CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. v. 3, p. 111-112.

⁷¹  SILVA, Ovídio Baptista da. Do processo cautelar. Rio de Janeiro: Forense. p. 300.

⁷²  STJ, 2.a Turma, REsp 967.841/PA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 16.09.2010, DJe 08.10.2010; STJ, 2.a Turma, REsp 1.177.290/MT, Rel. Min. Herman Benjamim, j. 22.06.2010, DJe 01.07.2010; STJ, 2.a Turma, REsp 1.135.548/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 15.06.2010, DJe 22.06.2010.

⁷³  GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. n. 14.2.2.2, p. 774.

⁷⁴  GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Comentários à nova lei de Mandado de Segurança. São Paulo: Método, 2009. p. 384; GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. n. 14.2.1, p. 753; DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. n. 9.2.8.4, p. 292.

⁷⁵  GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Comentários à nova lei de Mandado de Segurança. São Paulo: Método, 2009. p. 387; GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. n. 14.2.1, p. 759-760; DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. n. 9.2.8.4, p. 289.

⁷⁶  NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Ações probatórias autônomas. São Paulo: Saraiva, 2008. n. 7.1.1.1, p. 198-205.

⁷⁷  STJ, Corte Especial, AgRg na SLS 1.382/CE, Rel. Min. Ari Pargendler, j. 01.06.2011, DJe 23.09.2011.

⁷⁸  SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. Improbidade administrativa. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. n. 4.2.4.3, p. 287.

⁷⁹  STJ, CE, AgRg na SLS 867/CE, Rel. Min. Ari Pargendler, j. 05.11.2008, DJe 24.08.2011.

⁸⁰  STJ, 2.a Turma, REsp 967.841/PA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 16.09.2010, DJe 08.10.2010; STJ, 2.a Turma, REsp 751.267/MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 20.08.2009, DJe 08.09.2009.

⁸¹  STJ, 2.a Turma, REsp 1.177.290/MT, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 22.06.2010, DJe 01.07.2010.

⁸²  GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. 14.2.1, p. 762; DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2007. n. 9.2.8.4, p. 291; GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Comentários à nova lei de Mandado de Segurança. São Paulo: Método, 2009. p. 388.

⁸³  MARQUES, Sílvio Antonio. Improbidade administrativa. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 177.

⁸⁴  STJ, Corte Especial, AgRg na SLS 1.397/MA, Rel. Min. Ari Pargendler, j. 01.07.2011, DJe 28.09.2011.

⁸⁵  SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. Improbidade administrativa. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. n. 4.2.4.3, p. 291-292.

⁸⁶  GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. n. 14.2.1, p. 756.

⁸⁷  STJ, 1.a Turma, REsp 1.029.842/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 15.10.2010, DJe 28.04.2010.

⁸⁸  STJ, Corte Especial, AgRg na SLS 1.397/MA, j. 01.07.2011, DJe 28.09.2011.

⁸⁹  STJ, 2.a Turma, MC 12.115/ES, Rel. Min. Castro Meira, j. 19.10.2006, DJ 31.10.2006, p. 258.

⁹⁰  FERRARESI, Eurico. Improbidade administrativa. São Paulo: Método, 2011. p. 230; GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. n. 14.2.1, p. 755.

⁹¹  STJ, 1.a Turma, REsp 550.135/MG, j. 17.02.2004, DJ 08.03.2004, p. 177.

⁹²  SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. Improbidade administrativa. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. n. 4.2.4.3, p. 287.

⁹³  FERRARESI, Eurico. Improbidade administrativa. São Paulo: Método, 2011. p. 229.

⁹⁴  STJ, 1.a Turma, REsp 667.032/AL, Rel. Min. José Delgado, j. 08.11.2005, DJ 05.12.2005, p. 229.

LIVRO II

SISTEMA BRASILEIRO DE COMBATE À CORRUPÇÃO E A LEI 12.846/2013 (LEI ANTICORRUPÇÃO)

Parte 1 – Direito material

Rafael Carvalho Rezende Oliveira

Com o objetivo de efetivar o princípio constitucional da moralidade administrativa e evitar a prática de atos de corrupção, o ordenamento jurídico consagra diversos instrumentos de combate à corrupção, tais como a Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), o Código Penal, as leis que definem os denominados crimes de responsabilidade (Lei 1.079/1950 e Decreto-lei 201/1967), a LC 135/2010 (“Lei da Ficha Limpa”), que alterou a LC 64/1990 para estabelecer novas hipóteses de inelegibilidade, dentre outros diplomas legais.¹

A necessidade de proteção crescente da moralidade, nos âmbitos internacional e nacional, notadamente a partir das exigências apresentadas pela sociedade civil, justificou a promulgação da Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção) que dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública, nacional ou estrangeira.²

Trata-se de inovação legislativa importante, pois permite que não apenas os sócios, os diretores e funcionários da empresa, mas, também, a própria pessoa jurídica seja submetida a um processo de responsabilização civil e administrativa por atos de corrupção.

Inicialmente, a referida Lei estabelece as responsabilidades objetiva administrativa e civil das pessoas jurídicas pelos atos lesivos contra a Administração, praticados em seu interesse ou benefício (art. 2.º da Lei 12.846/2013). Vale dizer: as sanções administrativas e cíveis serão aplicadas às pessoas jurídicas, independentemente de dolo ou culpa, sendo suficiente a comprovação da prática de ato lesivo tipificado na referida Lei para aplicação das respectivas sanções.³

Lembre-se de que a responsabilidade civil objetiva das pessoas jurídicas por atos praticados por seus prepostos não representa verdadeira novidade, pois já encontrava previsão nos arts. 932, III, e 933 do CC. A novidade é a estipulação de sanções mais severas, com destaque para a possibilidade de dissolução compulsória da pessoa jurídica.

A responsabilidade da pessoa jurídica independe da responsabilidade pessoal dos seus dirigentes e das demais pessoas naturais que contribuam para o ilícito. Enquanto as pessoas jurídicas respondem objetivamente, a responsabilidade das pessoas naturais é subjetiva (art. 3.º, caput, §§ 1.º e 2.º, da Lei 12.846/2013).

Nas hipóteses de alteração contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão societária, a responsabilidade pelos atos lesivos permanece.⁴ Em relação à fusão e à incorporação, a responsabilidade da sucessora restringe-se ao pagamento da multa e da reparação integral do dano, sendo inaplicáveis as demais sanções, salvo no caso de simulação ou fraude (art. 4.º, § 1.º, da Lei 12.846/2013). Quanto às sociedades controladoras, controladas, coligadas ou consorciadas, a responsabilidade é solidária pelos atos lesivos à Administração no tocante a obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado (art. 4.º, § 2.º, da Lei 12.846/2013).⁵

Os atos lesivos à Administração Pública são aqueles praticados por pessoas jurídicas contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da Administração Pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, conforme tipificação contida no art. 5.º da Lei 12.846/2013.⁶ Registre-se que as condutas lesivas já se encontravam tipificadas em outros diplomas legais, tais como a Lei 8.429/1992 e a Lei 8.666/1993.

A Lei Anticorrupção possui caráter extraterritorial, sendo aplicável aos atos lesivos praticados por pessoa jurídica brasileira contra a Administração Pública estrangeira, ainda que cometidos no exterior (art. 28 da Lei 12.846/2013).

Em relação à responsabilidade administrativa das pessoas jurídicas, admite-se a aplicação de multa, que pode variar de 0,1% a 20% do faturamento bruto da pessoa jurídica no último exercício ao da instauração do processo administrativo, e da publicação extraordinária da decisão condenatória. As referidas sanções poderão ser aplicadas cumulativamente ou não, com a oitiva prévia da advocacia pública, sem prejuízo do dever de reparação integral do dano causado (art. 6.º da Lei 12.846/2013).

Na aplicação das sanções, a Administração levará em consideração os seguintes parâmetros (art. 7.º da Lei 12.846/2013): a) a gravidade da infração; b) a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; c) a consumação ou não da infração; d) o grau de lesão ou perigo de lesão; e) o efeito negativo produzido pela infração; f) a situação econômica do infrator; g) a cooperação da pessoa jurídica para a apuração das infrações; h) a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica, na forma do regulamento a ser expedido pela Administração; e i) o valor dos contratos mantidos pela pessoa jurídica com o órgão ou entidade pública lesados.

Registre-se que a aplicação das sobreditas sanções não afeta os processos de responsabilização subjetiva e aplicação de penalidades decorrentes da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992) e da Lei de Licitações (Lei 8.666/1993 e legislação correlata), na forma do art. 30 da Lei 12.846/2013.

O processo administrativo será instaurado pela autoridade máxima da Administração e será conduzido por comissão composta por dois ou mais servidores estáveis, admitindo-se a desconsideração da personalidade jurídica quando configurado abuso de poder, observado o contraditório e a ampla defesa (arts. 8.º, 10 e 14 da Lei 12.846/2013).⁷

Admite-se a celebração do acordo de leniência entre a Administração Pública e as pessoas jurídicas responsáveis pela prática do ato lesivo que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo, desde que a colaboração resulte na identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber bem como na obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração (art. 16 da Lei 12.846/2013).

A celebração do sobredito acordo dependerá do preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: a) a pessoa jurídica deve ser a primeira a se manifestar sobre seu interesse em cooperar para a apuração do ato ilícito; b) a pessoa jurídica deve cessar completamente seu envolvimento na infração investigada a partir da data de propositura do acordo; e c) a pessoa jurídica deve admitir a sua participação no ilícito e cooperar plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento (art. 16, § 1.º, da Lei 12.846/2013).

O acordo de leniência acarreta as seguintes características: a) isenção das sanções de publicação extraordinária da decisão condenatória e da proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, bem como a redução em até 2/3 do valor da multa aplicável, subsistindo as demais sanções legais, inclusive o dever de reparação integral do dano (art. 16, §§ 2.º e 3.º); b) a proposta de acordo de leniência somente se tornará pública após a efetivação do respectivo acordo, salvo no interesse das investigações e do processo administrativo (art. 16, § 6.º); c) a proposta de acordo de leniência não importa em reconhecimento da prática do ato ilícito (art. 16, § 7.º); d) descumprido o acordo, a pessoa jurídica não poderá celebrar novo acordo pelo prazo de três anos contados do conhecimento pela Administração Pública do referido descumprimento (art. 16, § 8.º); e) a celebração do acordo interrompe o prazo prescricional para aplicação das sanções (art. 16, § 9.º); f) possibilidade de celebração do acordo envolvendo os ilícitos previstos na Lei 8.666/1993, com o intuito de isentar ou atenuar as sanções previstas nos respectivos arts. 86 a 88 (art. 17).

A responsabilidade administrativa não afasta a responsabilidade civil pelos atos lesivos à Administração, tendo em vista a independência das instâncias (art. 18 da Lei 12.846/2013).

A legitimidade para propositura da ação judicial, que seguirá o rito da Lei 7.347/1985 (Lei da Ação Civil Pública), é reconhecida aos Entes federados e ao Ministério Público (arts. 19 e 21 da Lei 12.846/2013). Apesar da omissão legal, entendemos que a legitimidade deve ser reconhecida também às entidades da Administração Indireta, tendo em vista a sua autonomia administrativa e o objetivo do legislador em proteger a Administração Pública, sem distinção.

As sanções, que podem ser aplicadas de forma isolada ou cumulativa, são: a) perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé; b) suspensão ou interdição parcial de suas atividades; c) dissolução compulsória da pessoa jurídica;⁸ d) proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de um e máximo de cinco anos.⁹

A pretensão para punição administrativa e civil das pessoas jurídicas por atos lesivos à Administração prescreve em cinco anos e a instauração do processo administrativo ou judicial interrompe a prescrição (art. 25, caput e parágrafo único, da Lei 12.846/2013). Registre-se, no entanto, que a pretensão de ressarcimento ao erário é imprescritível, na forma do art. 37, § 5.º, CRFB.¹⁰

_____________

¹  Registre-se que o Brasil é signatário de compromissos internacionais que exigem a adoção de medidas de combate à corrupção, tais como: a) Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, elaborada no âmbito da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômicos (OCDE), foi ratificada pelo Decreto Legislativo 125/2000 e promulgada pelo Decreto Presidencial 3.678/2000; b) Convenção Interamericana contra a Corrupção (CICC), elaborada pela Organização dos Estados Americanos (OEA), foi ratificada pelo Decreto Legislativo 152/2002, com reserva para o art. XI, § 1.º, inciso “C”, e promulgada pelo Decreto Presidencial 4.410/2002; e c) Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (CNUCC), ratificada pelo Decreto Legislativo 348/2005 e promulgada pelo Decreto Presidencial 5.687/2006.

²  A Lei entrará em vigor 180 dias após a sua publicação, que ocorreu em 02.08.2013.

³  Incluem-se no conceito de pessoas jurídicas, destinatárias da Lei Anticorrupção, “as sociedades empresárias e as sociedades simples, personificadas ou não, independentemente da forma de organização ou modelo societário adotado, bem como a quaisquer fundações, associações de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente” (art. 1.º, parágrafo único, da Lei 12.846/2013).

⁴  A transformação societária “é a operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo para outro”, na forma do art. 220 da Lei 6.404/1976 (ex.: sociedade limitada se transforma em sociedade anônima). A incorporação “é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações” (art. 227 da Lei 6.404/1976). A fusão, por sua vez, “é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações” (art. 228 da Lei 6.404/1976). Por fim, a cisão “é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão” (art. 229 da Lei 6.404/1976).

⁵  Em regra, não se presume a solidariedade entre as empresas consorciadas (art. 278, § 1.º, da Lei 6.404/1976). Todavia, a legislação impõe a solidariedade quando os consórcios participam de licitações públicas (art. 33, V, da Lei 8.666/1993).

⁶  “Art. 5.º Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1.º, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos: I – prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada; II – comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei; III – comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados; IV – no tocante a licitações e contratos: a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público; b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público; c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo; d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente; e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo; f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública; V – dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.”

⁷  A autoridade que, após tomar conhecimento das supostas infrações, não adotar providências para a apuração dos fatos, será responsabilizada penal, civil e administrativamente (art. 27 da Lei 12.846/2013).

⁸  A dissolução compulsória da pessoa jurídica será determinada quando comprovado: a) utilização da personalidade jurídica de forma habitual para facilitar ou promover a prática de atos ilícitos; ou b) constituição da pessoa jurídica para ocultar ou dissimular interesses ilícitos ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados (art. 19, § 1.º, da Lei 12.846/2013).

⁹  Nas ações propostas pelo Ministério Público, poderão ser aplicadas também as sanções previstas no art. 6.º (multa e publicação extraordinária da decisão condenatória), desde que constatada a omissão das autoridades competentes para promover a responsabilização administrativa (art. 20 da Lei 12.846/2013). Registre-se que a multa e o perdimento de bens, direitos ou valores serão destinados preferencialmente aos órgãos ou entidades públicas lesadas (art. 24). Em âmbito federal, foi instituído o Cadastro Nacional de Empresas Punidas – CNEP, que reunirá as informações quanto às sanções e aos acordos de leniência formalizados com base na referida Lei (art. 22).

¹⁰  Sobre a imprescritibilidade do ressarcimento ao erário, vide item 24.12.

Parte 2 – Direito Processual

Daniel Amorim Assumpção Neves

Os aspectos processuais da Lei 12.846/2013 estão concentrados nos arts. 18 ao 21 da referida Lei sob o título “Da responsabilização judicial”. É verdade que o legislador teria feito melhor se o título fosse “Do processo judicial” ou algo semelhante, como ocorre na Lei 8.429/1992, no entanto, naturalmente, o que mais importa é o conteúdo das normas e não o nome do capítulo sob o qual estão previstas.

O art. 18 da Lei 12.846/2013 deixa claro que eventual responsabilização da pessoa jurídica na esfera administrativa não afasta a possibilidade de sua responsabilização na esfera judicial. A conclusão gerada pelo dispositivo é intuitiva porque são diferentes as sanções previstas pelo art. 6º, referentes ao processo administrativo, e aquelas previstas pelo art. 19, referentes ao processo judicial.

No primeiro, tem-se multa e publicação extraordinária da decisão condenatória, enquanto, no segundo, tem-se o perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé; a suspensão ou interdição parcial de suas atividades; a dissolução compulsória da pessoa jurídica; e a proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de um e máximo de cinco anos.

Dessa forma, ainda que a pessoa jurídica tenha sido devidamente sancionada no âmbito administrativo, não haverá qualquer impedimento para que se busque pela via judicial a aplicação de outras sanções, que, inclusive, só podem ser aplicadas após o devido processo legal judicial. A diferença de sanções afasta qualquer possibilidade de bis in idem.

Parece não haver maiores dúvidas da espécie de ação judicial versada sobre a lei ora comentada, posto a natureza difusa do direito tutelado por meio dela. Ademais, o art. 21 da Lei 12.846/2013 prevê que, nas ações de responsabilização judicial, será adotado o rito previsto na Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, o que é suficiente para se concluir que a referida ação é coletiva. Trata-se de mais uma espécie de ação coletiva na tutela do patrimônio público, vindo a se somar com a ação popular, a ação civil pública e a ação de improbidade administrativa.

Certamente, nesse tocante, será ressuscitada a discussão já há muito presente envolvendo a ação civil pública e a ação de improbidade administrativa, desenvolvida no capítulo 8, item 8.4. E a conclusão será a mesma: pouco importa se a chamada ação de responsabilização judicial é ou não uma ação civil pública. O que importa é que a referida ação segue substancialmente o procedimento da ação civil pública com certas peculiaridades, exatamente como acontece com a ação de improbidade administrativa. E são justamente essas peculiaridades que interessam na presente análise.

O art. 19 da Lei 12.846/2013 prevê a legitimidade ativa para a ação de responsabilização judicial: União, Estados, Distrito Federal e os Municípios, por meio das respectivas Advocacias Públicas ou órgãos de representação judicial, ou equivalentes, e o Ministério Público. Como se pode notar, a ação ora analisada tem legitimidade ativa ainda mais restritiva do que ocorre na ação de improbidade administrativa.

Como devidamente exposto no capítulo 9, item 9.2.2, além do Ministério Público, a pessoa jurídica interessada tem legitimidade ativa para a propositura da ação de improbidade administrativa. E existe uma dúvida a respeito da legitimidade de pessoas jurídicas de direito privado para ingressar com tal ação, mas é indubitável a legitimidade de toda pessoa jurídica de direito público, da administração direta ou indireta, de fazê-lo. Já na ação ora analisada a legitimidade está restrita, além do Ministério Público, às pessoas jurídicas de direito público da administração direta, o que cria indiscutível limitação quanto à legitimidade ativa.

Até então a ação de improbidade administrativa, ao afastar a legitimidade ampla do art. 5.º da Lei 7.347/1985, era considerada a espécie de ação coletiva com a mais restritiva legitimidade ativa, posto agora perdido para a ação de responsabilização judicial, que tem uma restrição ainda mais severa.

Como a Lei 12.846/2013 se limita a regulamentar a responsabilização de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública, naturalmente o polo passivo será formado exclusivamente pela pessoa jurídica que pratica ato lesivo previsto no art. 5.º da mesma Lei. Exatamente como ocorre com a ação de improbidade administrativa, entendo que a pessoa jurídica de direito público que tem legitimidade ativa não tem legitimidade passiva originária na hipótese de o autor da ação ser o Ministério Público. Nesse caso, deve a pessoa jurídica de direito público ser intimada da existência da ação, podendo quedar-se inerte ou assumir um dos polos da demanda.¹

E também não há espaço para a presença de pessoas físicas no polo passivo, inclusive os agentes públicos envolvidos no ato ilícito. Não que as responsabilidades das pessoas físicas envolvidas na ilicitude sejam excluídas pela responsabilização da pessoa jurídica, elas só não serão objeto da ação judicial ora analisada. Nesse sentido o art. 3º, caput, da Lei 12.846/2013.

Além da restritiva legitimidade ativa e passiva da ação ora analisada, os possíveis pedidos a distinguem das demais espécies de ação coletiva que visam tutelar o patrimônio público. Segundo o art. 19 da Lei 12.846/2013, podem ser cumulados os pedidos de: (I) perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé; (II) suspensão ou interdição parcial de suas atividades; (III) dissolução compulsória da pessoa jurídica; (IV) proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de um e máximo de cinco anos.

Apesar da omissão legal, é tranquilo que também possam ser cumulados os pedidos de anulação do ato ilícito e de condenação por perdas e danos. Na realidade, o art. 21, parágrafo único, da Lei ora analisada dá a entender que a condenação por perdas e danos é um pedido implícito dessa ação ao prever que a condenação torna certa a obrigação de reparar, integralmente, o dano causado pelo ilícito, cujo valor será apurado em posterior liquidação, se não constar expressamente da sentença. De qualquer forma, o mais seguro é realizar o pedido expresso nesse sentido.

Além disso, nos termos do art. 20 da Lei 12.846/2013, nas ações ajuizadas pelo Ministério Público, além das sanções previstas no art. 19, poderão ser aplicadas as sanções previstas no art. 6º (multa e publicação da sentença) desde que constatada a omissão das autoridades competentes para promover a responsabilização administrativa.

Entendo que tal pedido não é exclusivo do Ministério Público como autor, também podendo ser elaborado quando for autora da ação a pessoa jurídica de direito público lesada. É natural que, nesse caso, a própria autora da ação judicial possa responsabilizar a pessoa jurídica que figure como ré no processo por meio do processo administrativo previsto no Capítulo III da Lei 12.846/2013. Não parece, entretanto, compatível com o princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF) exigir esse processo administrativo como condição do exercício do direito de ação, de forma que se por alguma razão a pessoa jurídica de direito público quiser ingressar diretamente com a ação judicial, será possível fazer os pedidos previstos no art. 6º da Lei ora comentada.

Os pedidos previstos nos incisos II, III e IV do art. 19 da Lei 12.846/2013 têm natureza de sanção, a exemplo dos pedidos de perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, multa civil e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios cabíveis na ação de improbidade administrativa.

Das sanções previstas, a mais radical é a dissolução compulsória da pessoa jurídica, daí por que a preocupação do legislador em prever as hipóteses específicas em que poderá ocorrer. Segundo o § 1º do art. 19, a dissolução compulsória da pessoa jurídica será determinada quando comprovado: (I) ter sido a personalidade jurídica utilizada de forma habitual para facilitar ou promover a prática de atos ilícitos; ou (II) ter sido constituída para ocultar ou dissimular interesses ilícitos ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados.

Como também ocorre na ação de improbidade administrativa, o art. 19, § 3.º, da Lei 12.846/2013 prevê que as sanções poderão ser aplicadas de forma isolada ou cumulativa. Além disso, também como ocorre na ação de improbidade administrativa, o prazo da proibição previsto pelo inciso IV do mesmo dispositivo deve ser fixado tomando-se por base a razoabilidade e proporcionalidade, exatamente como ocorre na dosagem da pena pela prática dos ilícitos penais.²

No tocante a tutela cautelar, o art. 19, § 4.º, da Lei 12.846/2013 tem bons e maus momentos.

Ao prever que o Ministério Público ou a Advocacia Pública ou órgão de representação judicial, ou equivalente, do ente público poderá requerer a indisponibilidade de bens, direitos ou valores necessários à garantia do pagamento da multa ou da reparação integral do dano causado, o dispositivo afasta divergência atualmente existente na ação de improbidade administrativa quanto a tal medida como garantia do pagamento da multa civil.³

Inexplicável, por outro lado, é prever a “reparação integral do dano causado, conforme previsto no art. 7º”, porque o artigo mencionado versa sobre os elementos que devem ser considerados para a aplicação da multa prevista no art. 6º, I, em nada se referindo a indenização por perdas e danos. Afinal, sanção e reparação são inconfundíveis, inclusive quanto aos elementos que devem ser considerados para sua fixação.

Conclusivamente, entendo que os pedidos típicos da ação de improbidade administrativa e da ação de responsabilização judicial podem ser cumulados, desde que o autor tenha legitimidade para ambas as ações. Não vejo qualquer problema em termos o Ministério Público ou a pessoa jurídica de direito público da administração direta lesada pelo ato ilícito, cumulando essas pretensões em uma mesma ação coletiva contra as pessoas jurídicas e físicas responsáveis e/ou beneficiadas pela ilicitude.

_____________

¹  Verificar capítulo 9, item 9.4.

²  Verificar o capítulo 13, item 13.5.4.8.

³  Verificar o capítulo 15, item 15.2.4.

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