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ISBN 978-85-02-16247-1

Jesus, Damásio de

Código de processo penal anotado / Damásio

de Jesus. – 25. ed. – São Paulo : Saraiva, 2012.

"Acompanhado de legislação complementar,

súmulas do STF e do STJ, exposição de motivos, lei

de introdução e índice alfabético-remissivo do

Código de Processo Penal".

1. Processo penal - Leis e legislação - Brasil

I. Título.

10-11194 CDU-343.1(81)(094.46)

Índice para catálogo sistemático:

1. Brasil : Código de processo penal anotado 343.1(81)(094.46)

2. Código de processo penal: Comentários: Brasil 343.1(81)(094.46)

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Gerente de produção editorial Lígia Alves

Editora Thaís de Camargo Rodrigues

Assistente editorial Aline Darcy Flôr de Souza

Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originais Ana Cristina Garcia / Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan / Camilla Bazzoni de Medeiros

Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas / Denise Dearo

Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Albertina Pereira Leite Piva

Serviços editoriais Carla Cristina Marques / Vinicius Asevedo Vieira

Capa Andrea Vilela

Produção gráfica Marli Rampim

Produção eletrônica Ro Comunicação

Data de fechamento da edição: 22-12-2011

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Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva.

A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

OBRAS DO AUTOR

Código de Processo Penal anotado, Saraiva.

Código Penal anotado, Saraiva.

Comentários ao Código Penal (2 v.), Saraiva.

Direito Penal do Desarmamento; anotações à parte criminal da Lei n. 10.826, de 22 de dezembro de 2003 (Estatuto do Desarmamento), Saraiva.

Crimes de trânsito, Saraiva.

Decisões anotadas do Supremo Tribunal Federal em matéria criminal, Saraiva.

Direito penal, 1º volume, Saraiva.

Direito penal, 2º volume, Saraiva.

Direito penal, 3º volume, Saraiva.

Direito penal, 4º volume, Saraiva.

Imputação objetiva, Saraiva.

Lei Antidrogas anotada, Saraiva.

Lei das Contravenções Penais anotada, Saraiva.

Lei dos Juizados Especiais Criminais anotada, Saraiva.

Novas questões criminais, Saraiva.

Novíssimas questões criminais, Saraiva.

O novo sistema penal, Saraiva.

Penas alternativas, Saraiva.

Prescrição penal, Saraiva.

Questões criminais, Saraiva.

Temas de direito criminal, 1ª série, Saraiva.

Teoria do domínio do fato no concurso de pessoas, Saraiva.

INDICADOR GERAL

Abreviaturas

Índice Sistemático do Código de Processo Penal

Índice Alfabético da Legislação Complementar

Índice Numérico da Legislação Complementar

Nota do Autor

Código de Processo Penal

Legislação Complementar

Súmulas da Jurisprudência dominante no STF, no STJ e no primitivo TFR em matéria penal e processual penal

Exposição de Motivos do Código de Processo Penal

Lei de Introdução ao Código de Processo Penal

Índice Alfabético-Remissivo do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal (LEP)

ABREVIATURAS

AC — Apelação Cível

ACrim — Apelação Criminal

AE — Agravo em Execução

Ag — Agravo

AgAgI — Agravo em Agravo de Instrumento

AgI — Agravo de Instrumento

APMP — Associação Paulista do Ministério Público

APn — Ação Penal

AR — Agravo Regimental

ARED — Agravo Regimental nos Embargos Declaratórios

BMJTACrimSP — Boletim Mensal de Jurisprudência do TACrimSP

CA — Conflito de Atribuições

Câm. Crim. — Câmara Criminal

CC — Código Civil

CCom — Código Comercial

CComp — Conflito de Competência

CE — Constituição Estadual

CF — Constituição Federal

CJ — Conflito de Jurisdição

CP — Código Penal

CPar — Correição Parcial

CPC — Código de Processo Civil

CPI — Código da Propriedade Industrial

CPP — Código de Processo Penal

CPPM — Código de Processo Penal Militar

CT — Código de Trânsito

CTest — Carta Testemunhável

CTN — Código Tributário Nacional

Den — Denúncia

Desaf. — Desaforamento

DJE — Diário da Justiça do Estado

DJU — Diário da Justiça da União

DOU — Diário Oficial da União

EAOAB — Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil

EC — Emenda Constitucional

ECA — Estatuto da Criança e do Adolescente

ED — Embargos de Declaração

EI — Exceção de Incompetência

ES — Exceção de Suspeição

HC — Habeas Corpus

IBCCrim — Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (SP)

Inq. — Inquérito

JAL — Jurisprudência do TJ do Estado de Alagoas

JC — Jurisprudência Catarinense

JM — Jurisprudência Mineira

JSTF — Julgados do Supremo Tribunal Federal

JSTJ — Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça

JTACrimSP — Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo

JTARS — Julgados do Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul

JTJ — Jurisprudência do Tribunal de Justiça

LCP — Lei das Contravenções Penais

LEP — Lei de Execução Penal

LICC — Lei de Introdução ao Código Civil

LICPP — Lei de Introdução ao Código de Processo Penal

LINDB — Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro

LOMN — Lei Orgânica da Magistratura Nacional

LONMP — Lei Orgânica Nacional do Ministério Público

MS — Mandado de Segurança

m.v. — maioria de votos

OAB — Ordem dos Advogados do Brasil

Pet. — Petição

Pet. RHC — Petição em Recurso de Habeas Corpus

PJ — Paraná Judiciário

QO — Questão de Ordem

RA — Recurso Administrativo

RBCC — Revista Brasileira de Ciências Criminais (SP)

RBDP — Revista Brasileira de Direito Penal

RBP — Revista Brasileira de Processo

RCNPCP — Revista do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária

RCPDF — Revista do Conselho Penitenciário do Distrito Federal

RCrim — Recurso Criminal

RDA — Revista de Direito Administrativo

RDDP — Revista de Direito da Defensoria Pública (RJ)

RDP — Revista de Direito Penal

RDPC — Revista de Direito Penal e Criminologia

RDTJRJ — Revista de Direito do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro

RE — Recurso Extraordinário

RecHC — Recurso de Habeas Corpus

RecMS — Recurso em Mandado de Segurança

RECrim — Recurso Extraordinário Criminal

Rep. — Representação

REsp — Recurso Especial

RESP — Revista da Escola do Serviço Penitenciário (Porto Alegre)

RF — Revista Forense

RG — Registro Geral

RGJ — Revista Goiana de Jurisprudência

RHC — Recurso de Habeas Corpus

RI — Regimento Interno

RJ — Revista Jurídica (Porto Alegre)

RJDTACrimSP — Revista de Jurisprudência e Doutrina do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo

RJTACrimSP — Revista de Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo

RJTAMG — Revista de Julgados do Tribunal de Alçada de Minas Gerais

RJTJSP — Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo

RMPES — Revista do Ministério Público do Estado de Sergipe

RMS — Recurso em Mandado de Segurança

RO — Recurso Oficial

ROHC — Recurso Ordinário em Habeas Corpus

ROMS — Recurso Ordinário em Mandado de Segurança

RPCP — Revista de Política Criminal e Penitenciária

RPGEC — Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Ceará

RPGESP — Revista da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo

RSE — Recurso em Sentido Estrito

RT — Revista dos Tribunais

RTJ — Revista Trimestral de Jurisprudência

RTJE — Revista Trimestral de Jurisprudência dos Estados

RvCrim — Revisão Criminal

STF — Supremo Tribunal Federal

STJ — Superior Tribunal de Justiça

STM — Superior Tribunal Militar

TA — Tribunal de Alçada

TACrimMG — Tribunal de Alçada Criminal de Minas Gerais

TACrimSP — Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo

TAMG — Tribunal de Alçada de Minas Gerais

TAPR — Tribunal de Alçada do Paraná

TARS — Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul

TASC — Tribunal de Alçada de Santa Catarina

TASP — Tribunal de Alçada de São Paulo

TFR — Tribunal Federal de Recursos

TJ — Tribunal de Justiça

TJBA — Tribunal de Justiça da Bahia

TJMG — Tribunal de Justiça de Minas Gerais

TJMT — Tribunal de Justiça de Mato Grosso

TJPA — Tribunal de Justiça da Paraíba

TJPR — Tribunal de Justiça do Paraná

TJRJ — Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro

TJRS — Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul

TJSC — Tribunal de Justiça de Santa Catarina

TJSP — Tribunal de Justiça de São Paulo

TP — Tribunal Pleno

TRF — Tribunal Regional Federal

v. un. — votação unânime

ÍNDICE SISTEMÁTICO DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

(Decreto-lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941)

LIVRO I — Do Processo em Geral — arts. 1º a 393

TÍTULO I — Disposições preliminares — arts. 1º a 3º

TÍTULO II — Do inquérito policial — arts. 4º a 23

TÍTULO III — Da ação penal — arts. 24 a 62

TÍTULO IV — Da ação civil — arts. 63 a 68

TÍTULO V — Da competência — arts. 69 a 91

Capítulo I — Da competência pelo lugar da infração — arts. 70 e 71

Capítulo II — Da competência pelo domicílio ou residência do réu — arts. 72 e 73

Capítulo III — Da competência pela natureza da infração — art. 74

Capítulo IV — Da competência por distribuição — art. 75

Capítulo V — Da competência por conexão ou continência — arts. 76 a 82

Capítulo VI — Da competência por prevenção — art. 83

Capítulo VII — Da competência pela prerrogativa de função — arts. 84 a 87

Capítulo VIII — Disposições especiais — arts. 88 a 91

TÍTULO VI — Das questões e processos incidentes — arts. 92 a 154

Capítulo I — Das questões prejudiciais — arts. 92 a 94

Capítulo II — Das exceções — arts. 95 a 111

Capítulo III — Das incompatibilidades e impedimentos — art. 112

Capítulo IV — Do conflito de jurisdição — arts. 113 a 117

Capítulo V — Da restituição das coisas apreendidas — arts. 118 a 124

Capítulo VI — Das medidas assecuratórias — arts. 125 a 144

Capítulo VII — Do incidente de falsidade — arts. 145 a 148

Capítulo VIII — Da insanidade mental do acusado — arts. 149 a 154

TÍTULO VII — Da prova — arts. 155 a 250

Capítulo I — Disposições gerais — arts. 155 a 157

Capítulo II — Do exame do corpo de delito, e das perícias em geral — arts. 158 a 184

Capítulo III — Do interrogatório do acusado — arts. 185 a 196

Capítulo IV — Da confissão — arts. 197 a 200

Capítulo V — Das perguntas ao ofendido — art. 201

Capítulo VI — Das testemunhas — arts. 202 a 225

Capítulo VII — Do reconhecimento de pessoas e coisas — arts. 226 a 228

Capítulo VIII — Da acareação — arts. 229 e 230

Capítulo IX — Dos documentos — arts. 231 a 238

Capítulo X — Dos indícios — art. 239

Capítulo XI — Da busca e da apreensão — arts. 240 a 250

TÍTULO VIII — Do juiz, do Ministério Público, do acusado e defensor, dos assistentes e auxiliares da justiça — arts. 251 a 281

Capítulo I — Do juiz — arts. 251 a 256

Capítulo II — Do Ministério Público — arts. 257 e 258

Capítulo III — Do acusado e seu defensor — arts. 259 a 267

Capítulo IV — Dos assistentes — arts. 268 a 273

Capítulo V — Dos funcionários da justiça — art. 274

Capítulo VI — Dos peritos e intérpretes — arts. 275 a 281

TÍTULO IX — Da prisão, das medidas cautelares e da liberdade provisória — arts. 282 a 350

Capítulo I — Disposições gerais — arts. 282 a 300

Capítulo II — Da prisão em flagrante — arts. 301 a 310

Capítulo III — Da prisão preventiva — arts. 311 a 316

Capítulo IV — Da prisão domiciliar — arts. 317 e 318

Capítulo V — Das outras medidas cautelares — arts. 319 e 320

Capítulo VI — Da liberdade provisória, com ou sem fiança — arts. 321 a 350

TÍTULO X — Das citações e intimações — arts. 351 a 372

Capítulo I — Das citações — arts. 351 a 369

Capítulo II — Das intimações — arts. 370 a 372

TÍTULO XI — Da aplicação provisória de interdições de direitos e medidas de segurança — arts. 373 a 380

TÍTULO XII — Da sentença — arts. 381 a 393

LIVRO II — Dos Processos em Espécie — arts. 394 a 562

TÍTULO I — Do processo comum — arts. 394 a 502

Capítulo I — Da instrução criminal — arts. 394 a 405

Capítulo II — Do procedimento relativo aos processos da competência do Tribunal do Júri — arts. 406 a 497

Seção I — Da acusação e da instrução preliminar — arts. 406 a 412

Seção II — Da pronúncia, da impronúncia e da absolvição sumária — arts. 413 a 421

Seção III — Da preparação do processo para julgamento em plenário — arts. 422 a 424

Seção IV — Do alistamento dos jurados — arts. 425 e 426

Seção V — Do desaforamento — arts. 427 e 428

Seção VI — Da organização da pauta — arts. 429 a 431

Seção VII — Do sorteio e da convocação dos jurados — arts. 432 a 435

Seção VIII — Da função do jurado — arts. 436 a 446

Seção IX — Da composição do Tribunal do Júri e da formação do Conselho de Sentença — arts. 447 a 452

Seção X — Da reunião e das sessões do Tribunal do Júri — arts. 453 a 472

Seção XI — Da instrução em plenário — arts. 473 a 475

Seção XII — Dos debates — arts. 476 a 481

Seção XIII — Do questionário e sua votação — arts. 482 a 491

Seção XIV — Da sentença — arts. 492 e 493

Seção XV — Da ata dos trabalhos — arts. 494 a 496

Seção XVI — Das atribuições do presidente do Tribunal do Júri — art. 497

Capítulo III — Do processo e do julgamento dos crimes da competência do juiz singular — arts. 498 a 502

TÍTULO II — Dos processos especiais — arts. 503 a 555

Capítulo I — Do processo e do julgamento dos crimes de falência — arts. 503 a 512

Capítulo II — Do processo e do julgamento dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos — arts. 513 a 518

Capítulo III — Do processo e do julgamento dos crimes de calúnia e injúria, de competência do juiz singular — arts. 519 a 523

Capítulo IV — Do processo e do julgamento dos crimes contra a propriedade imaterial — arts. 524 a 530-I

Capítulo V — Do processo sumário — arts. 531 a 540

Capítulo VI — Do processo de restauração de autos extraviados ou destruídos — arts. 541 a 548

Capítulo VII — Do processo de aplicação de medida de segurança por fato não criminoso — arts. 549 a 555

TÍTULO III — Dos processos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação — arts. 556 a 562

Capítulo I — Da instrução — arts. 556 a 560

Capítulo II — Do julgamento — arts. 561 e 562

LIVRO III — Das Nulidades e dos Recursos em Geral — arts. 563 a 667

TÍTULO I — Das nulidades — arts. 563 a 573

TÍTULO II — Dos recursos em geral — arts. 574 a 667

Capítulo I — Disposições gerais — arts. 574 a 580

Capítulo II — Do recurso em sentido estrito — arts. 581 a 592

Capítulo III — Da apelação — arts. 593 a 606

Capítulo IV — Do protesto por novo júri — arts. 607 e 608

Capítulo V — Do processo e do julgamento dos recursos em sentido estrito e das apelações, nos Tribunais de Apelação — arts. 609 a 618

Capítulo VI — Dos embargos — arts. 619 e 620

Capítulo VII — Da revisão — arts. 621 a 631

Capítulo VIII — Do recurso extraordinário — arts. 632 a 638

Capítulo IX — Da carta testemunhável — arts. 639 a 646

Capítulo X — Do habeas corpus e seu processo — arts. 647 a 667

LIVRO IV — Da Execução — arts. 668 a 779

TÍTULO I — Disposições gerais — arts. 668 a 673

TÍTULO II — Da execução das penas em espécie — arts. 674 a 695

Capítulo I — Das penas privativas de liberdade — arts. 674 a 685

Capítulo II — Das penas pecuniárias — arts. 686 a 690

Capítulo III — Das penas acessórias — arts. 691 a 695

TÍTULO III — Dos incidentes da execução — arts. 696 a 733

Capítulo I — Da suspensão condicional da pena — arts. 696 a 709

Capítulo II — Do livramento condicional — arts. 710 a 733

TÍTULO IV — Da graça, do indulto, da anistia e da reabilitação — arts. 734 a 750

Capítulo I — Da graça, do indulto e da anistia — arts. 734 a 742

Capítulo II — Da reabilitação — arts. 743 a 750

TÍTULO V — Da execução das medidas de segurança — arts. 751 a 779

LIVRO V — Das Relações Jurisdicionais com Autoridade Estrangeira — arts. 780 a 790

TÍTULO ÚNICO — arts. 780 a 790

Capítulo I — Disposições gerais — arts. 780 a 782

Capítulo II — Das cartas rogatórias — arts. 783 a 786

Capítulo III — Da homologação das sentenças estrangeiras — arts. 787 a 790

LIVRO VI — Disposições Gerais — arts. 791 a 811

ÍNDICE ALFABÉTICO DA LEGISLAÇÃO COMPLEMENTAR

ABUSO DE AUTORIDADE

Lei n. 4.898, de 9 de dezembro de 1965 — Regula o Direito de Representação e o Processo de Responsabilidade Administrativa Civil e Penal, nos casos de abuso de autoridade (DOU de 13.12.65)

Lei n. 5.249, de 9 de fevereiro de 1967 — Dispõe sobre a ação pública de crimes de responsabilidade (DOU de 10.2.67)

ADVOGADOS

Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994 — Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil — OAB (DOU de 5.7.94)

AGRAVO DE INSTRUMENTO

Instrução Normativa n. 2, de 14 de março de 1994, do Superior Tribunal de Justiça, dispondo sobre o agravo de instrumento de despacho denegatório de recurso extraordinário

CÓDIGO DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL

Lei n. 9.279, de 14 de maio de 1996 — Regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial

CÓDIGO DE TRÂNSITO

Lei n. 9.503, de 23 de setembro de 1997 — Institui o Código de Trânsito

CÓDIGO ELEITORAL

Lei n. 4.737, de 15 de julho de 1965 — Institui o Código Eleitoral (DOU de 19.7.65)

COMISSÕES PARLAMENTARES DE INQUÉRITO

Lei n. 1.579, de 18 de março de 1952 — Dispõe sobre as Comissões Parlamentares de Inquérito (DOU de 21.3.52)

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM EM CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA DE CIVIL COMETIDO POR MILITAR

Lei n. 9.299, de 7 de agosto de 1996 — Altera dispositivos do Código Penal Militar e do Código de Processo Penal Militar, atribuindo à Justiça Comum a competência para o processo e julgamento de crime doloso contra a vida de civil cometido por militar

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988 — Na parte em que dispõe sobre processo penal

CONTRAVENÇÕES PENAIS

Decreto-lei n. 3.688, de 3 de outubro de 1941 — Lei das Contravenções Penais

CRIME ORGANIZADO

Lei n. 9.034, de 3 de maio de 1995 — Dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas (DOU de 4.5.95)

CRIMES DE “LAVAGEM” DE DINHEIRO

Lei n. 9.613, de 3 de março de 1998 — Dispõe sobre os crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores, a prevenção da utilização do sistema financeiro para os ilícitos previstos nesta Lei, cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras — Coaf, e dá outras providências

CRIMES DE RESPONSABILIDADE

Lei n. 1.079, de 10 de abril de 1950 — Define os crimes de responsabilidade e regula o respectivo processo de julgamento (DOU de 12.4.50)

Lei n. 5.249, de 9 de fevereiro de 1967 — Dispõe sobre a ação pública de crimes de responsabilidade (DOU de 10.2.67)

Lei n. 7.106, de 28 de junho de 1983 — Define os crimes de responsabilidade do Governador do Distrito Federal dos governadores dos Territórios Federais e de seus respectivos secretários, e dá outras providências (DOU de 29.6.83)

CRIMES HEDIONDOS

Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990 — Dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, e determina outras providências

CRIMES REFERENTES A LICITAÇÕES E CONTRATOS PÚBLICOS

Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993 — Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências

DOCUMENTOS DE IDENTIFICAÇÃO PESSOAL

Lei n. 9.453, de 20 de março de 1997 — Dispõe sobre a apresentação e o uso de documentos de identificação pessoal

DROGAS

Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006 — Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas — Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências

ELABORAÇÃO, REDAÇÃO, ALTERAÇÃO E CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS

Lei Complementar n. 95, de 26 de fevereiro de 1998 — Dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, conforme determina o parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal, e estabelece normas para a consolidação dos atos normativos que menciona (DOU de 27.2.98)

ESCUTA TELEFÔNICA

Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996 — Regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5º da Constituição Federal (DOU de 25.7.96)

ESTATUTO DA ADVOCACIA E A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL

Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994 — Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil — OAB (DOU de 5.7.94)

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 — Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, e dá outras providências

ESTRANGEIRO

Lei n. 6.815, de 19 de agosto de 1980 — Define a situação jurídica do estrangeiro no Brasil, cria o Conselho Nacional de Imigração e dá outras providências (DOU de 21 e ret. em 22.8.80)

Decreto n. 98.961, de 15 de fevereiro de 1990 — Dispõe sobre a expulsão de estrangeiro condenado por tráfico de entorpecentes e drogas afins

EXECUÇÃO PENAL

Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984 — Institui a Lei de Execução Penal

EXTRADIÇÃO

Lei n. 6.815, de 19 de agosto de 1980 — Define a situação jurídica do estrangeiro no Brasil, cria o Conselho Nacional de Imigração e dá outras providências

FALÊNCIAS

Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 — Lei de Falências

FERIADOS NACIONAIS

Lei n. 9.093, de 12 de setembro de 1995 — Dispõe sobre feriados

IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL

Lei n. 12.037, de 1º de outubro de 2009 — Dispõe sobre a identificação criminal do civilmente identificado, regulamentando o art. 5º, inciso LVIII, da Constituição Federal

INTERCEPTAÇÃO DE COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS

Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996 — Regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5º da Constituição Federal (DOU de 25.7.96)

JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS

Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995 — Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências

JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS

Lei n. 10.259, de 12 de julho de 2001 — Dispõe sobre a instituição dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal (DOU de 13.7.2001)

JUSTIÇA MILITAR

Lei n. 8.457, de 4 de setembro de 1992 — Organiza a Justiça Militar da União

“LAVAGEM” DE DINHEIRO

Lei n. 9.613, de 3 de março de 1998 — Dispõe sobre os crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores, a prevenção da utilização do sistema financeiro para os ilícitos previstos nesta Lei, cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras — Coaf, e dá outras providências

LEI DE EXECUÇÃO PENAL

Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984 — Institui a Lei de Execução Penal

LEI ORGÂNICA NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Lei n. 8.625, de 12 de fevereiro de 1993 — Institui a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público e dispõe sobre normas gerais para a organização do Ministério Público dos Estados

LICITAÇÕES

Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993 — Dispõe sobre normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências

MEIO AMBIENTE

Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998 — Dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e dá outras providências

MINISTÉRIO PÚBLICO

Lei n. 8.625, de 12 de fevereiro de 1993 — Institui a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público e dispõe sobre normas gerais para a organização do Ministério Público dos Estados e dá outras providências

PRECONCEITO DE RAÇA OU DE COR

Lei n. 7.716, de 5 de janeiro de 1989 — Define os crimes resultantes de preconceitos de raça ou de cor (DOU de 6.1.89)

PREFEITOS

Decreto-lei n. 201, de 27 de fevereiro de 1967 — Dispõe sobre a responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores, e dá outras providências (DOU de 27.2 e ret. em 14.3.67)

PRISÃO TEMPORÁRIA

Lei n. 7.960, de 21 de dezembro de 1989 — Dispõe sobre prisão temporária

PROCESSOS PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Lei n. 8.038, de 28 de maio de 1990 — Institui normas procedimentais para os processos e recursos que especifica, perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal

PROMOTORES DE JUSTIÇA

Lei n. 8.625, de 12 de fevereiro de 1993 — Institui a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público e dispõe sobre a organização do Ministério Público dos Estados

PROTEÇÃO A VÍTIMAS, TESTEMUNHAS, RÉUS E CONDENADOS

Lei n. 9.807, de 13 de julho de 1999 — Estabelece normas para a organização e a manutenção de programas especiais de proteção a vítimas e a testemunhas ameaçadas, institui o Programa Federal de Assistência a Vítimas e a Testemunhas Ameaçadas e dispõe sobre a proteção de acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva colaboração à investigação policial e ao processo criminal

RACISMO

Lei n. 7.716, de 5 de janeiro de 1989 — Define os crimes resultantes de preconceitos de raça ou de cor (DOU de 6.1.89)

Lei n. 9.459, de 13 de maio de 1997 — Altera os arts. 1º e 20 da Lei n. 7.716, de 5 de janeiro de 1989, que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor, e acrescenta parágrafo ao art. 140 do Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940

RECURSO EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL

Lei n. 8.038, de 28 de maio de 1990 — Institui normas procedimentais para os processos e recursos que especifica perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal

REGIME PENITENCIÁRIO

Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984 — Institui a Lei de Execução Penal

REPRESENTAÇÃO NA AÇÃO PENAL POR CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA

(definidos nos arts. 1º e 2º da Lei n. 8.137, de 27.12.90)

Lei n. 9.430, de 27 de dezembro de 1996 — Dispõe sobre a legislação tributária federal, as contribuições para a seguridade social, o processo administrativo de consulta, e dá outras providências

RESPONSABILIDADE

Lei n. 4.898, de 9 de dezembro de 1965 — Regula o Direito de Representação e o Processo de Responsabilidade Administrativa Civil e Penal, nos casos de abuso de autoridade (DOU de 13.12.65)

Lei n. 5.249, de 9 de fevereiro de 1967 — Dispõe sobre a ação pública de crimes de responsabilidade (DOU de 10.2.67)

Decreto-lei n. 201, de 27 de fevereiro de 1967 — Dispõe sobre a responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores, e dá outras providências (DOU de 27.2 e ret. em 14.3.67)

SEGURANÇA NACIONAL

Lei n. 7.170, de 14 de dezembro de 1983 — Define os crimes contra a segurança nacional, a ordem política e social, estabelece seu processo e julgamento e dá outras providências (DOU de 15.12.83)

TELECOMUNICAÇÕES

Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996 — Regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5º da Constituição Federal (DOU de 25.7.96)

TRANSMISSÃO DE DADOS

Lei n. 9.800, de 26 de maio de 1999 — Permite às partes a utilização de sistema de transmissão de dados para a prática de atos processuais

TRIBUNAL DO JÚRI FEDERAL

Decreto-lei n. 253, de 28 de fevereiro de 1967 — Dispõe sobre o Tribunal do Júri Federal

VEREADORES

Decreto-lei n. 201, de 27 de fevereiro de 1967 — Dispõe sobre a responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores, e dá outras providências (DOU de 27.2 e ret. em 14.3.67)

ÍNDICE NUMÉRICO DA LEGISLAÇÃO COMPLEMENTAR

LEIS:

1.079, de 10 de abril de 1950

1.579, de 18 de março de 1952

4.737, de 15 de julho de 1965

4.898, de 9 de dezembro de 1965

5.249, de 9 de fevereiro de 1967

6.815, de 19 de agosto de 1980

7.106, de 28 de junho de 1983

7.170, de 14 de dezembro de 1983

7.210, de 11 de julho de 1984

7.716, de 5 de janeiro de 1989

7.960, de 21 de dezembro de 1989

8.038, de 28 de maio de 1990

8.069, de 13 de julho de 1990

8.072, de 25 de julho de 1990

8.457, de 4 de setembro de 1992

8.625, de 12 de fevereiro de 1993

8.666, de 21 de junho de 1993

8.906, de 4 de julho de 1994

9.034, de 3 de maio de 1995

9.093, de 12 de setembro de 1995

9.099, de 26 de setembro de 1995

9.279, de 14 de maio de 1996

9.296, de 24 de julho de 1996

9.299, de 7 de agosto de 1996

9.430, de 27 de dezembro de 1996

9.453, de 20 de março de 1997

9.459, de 13 de maio de 1997

9.503, de 23 de setembro de 1997

9.605, de 12 de fevereiro de 1998

9.613, de 3 de março de 1998

9.800, de 26 de maio de 1999

9.807, de 13 de julho de 1999

10.259, de 12 de julho de 2001

11.101, de 9 de fevereiro de 2005

11.343, de 23 de agosto de 2006

12.037, de 1º de outubro de 2009

LEI COMPLEMENTAR:

95, de 26 de fevereiro de 1998 856

DECRETOS-LEIS:

3.688, de 3 de outubro de 1941 621

201, de 27 de fevereiro de 1967 635

253, de 28 de fevereiro de 1967 642

DECRETO:

98.961, de 15 de fevereiro de 1990 713

CONSTITUIÇÃO FEDERAL:

5 de outubro de 1988 898

INSTRUÇÃO NORMATIVA:

2, de 14 de março de 1994 799

NOTA DO AUTOR

Em janeiro de 1962, quando de nosso ingresso no Ministério Público de São Paulo, iniciamos a composição de dois álbuns de anotações, um de Penal e outro de Processo Penal. Neles, acompanhando a evolução da doutrina e da jurisprudência, passamos a consignar informações que nos pareciam importantes para o exercício da função. Distribuindo as notas em verbetes, fomos acumulando vasto material de pesquisa, principalmente no campo jurisprudencial, catalogando as orientações e as correntes de opinião dos Tribunais do País. Essas notas, durante o exercício como Promotor de Justiça em várias Comarcas do interior, foram de grande valia, permitindo consultas rápidas, às vezes em plena audiência, sobre os mais variados assuntos.

Em março de 1973 fomos designados para o setor de recursos extraordinários criminais da Procuradoria-Geral de Justiça de São Paulo. Na mesma época, criado o SIP (Serviço de Informação e Pesquisa da Procuradoria-Geral de Justiça), recebemos a incumbência de elaborar fichas de doutrina e de jurisprudência em matéria criminal, servindo o resultado das pesquisas de suporte aos recursos extraordinários, de modo que as duas atividades, intimamente ligadas, auxiliavam-se mutuamente. Os recursos eram interpostos com fundamento nas pesquisas. Providos, constituíam novos elementos para aquelas. Essa duplicidade de funções levou-nos a acelerar o acompanhamento da evolução doutrinária e jurisprudencial. Neste último campo, passamos diariamente a anotar as decisões dos Tribunais de São Paulo, dos Estados e do Supremo Tribunal Federal, tendo conhecimento atualizado das alterações de entendimento, novas teses etc. E aqueles dois álbuns, incessantemente enriquecidos, tornaram-se de grande valor no exercício de nossas funções. Deles surgiu a ideia deste Código de Processo Penal anotado. É sua origem e sua inspiração.

Transportamos para o presente trabalho todos os dados úteis catalogados ao longo de anos de estudo, anotações e pesquisas. Em agosto de 1978 começamos a acrescentar às notas do álbum original de processo penal informações doutrinárias que consideramos de valor prático. Em alguns casos, de acordo com a exigência do tema, nos alongamos em explicações técnicas. Na maior parte, entretanto, as informações são rápidas e objetivas, remetendo o leitor à obra ou revista de origem.

O conteúdo das notas corresponde à nossa posição a respeito do tema. Quando divergimos de alguma orientação doutrinária ou jurisprudencial, consignamos expressamente nossa opinião. Nos assuntos controvertidos, apresentamos as várias correntes de entendimento, com indicação da dominante ou predominante.

DAMÁSIO E. DE JESUS

DECRETO-LEI N. 3.689, DE 3 DE OUTUBRO DE 1941 (1)

CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

O Presidente da República, usando da atribuição que lhe confere o art. 180 da Constituição, decreta a seguinte Lei:

1 Publicado no Diário Oficial da União de 13 e retificado em 24.10.41. Reajustados os valores monetários, na proporção de 1:2000 (um por dois mil), conforme determina o art. 4º da Lei n. 6.416, de 24.5.77.

CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

Livro I

DO PROCESSO EM GERAL

Título I

DISPOSIÇÕES PRELIMINARES

Art. 1º O processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, por este Código, ressalvados:

I — os tratados, as convenções e regras de direito internacional;

II — as prerrogativas constitucionais do Presidente da República, dos ministros de Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da República, e dos ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade (Constituição, arts. 86, 89, § 2º, e 100);

III — os processos da competência da Justiça Militar;

IV — os processos da competência do tribunal especial (Constituição, art. 122, n. 17);

V — os processos por crimes de imprensa.

Parágrafo único. Aplicar-se-á, entretanto, este Código aos processos referidos nos ns. IV e V, quando as leis especiais que os regulam não dispuserem de modo diverso.

• Os artigos mencionados nos incisos II e IV referem-se à CF vigente ao tempo em que entrou em vigor o CPP (CF de 1937). Hoje, a matéria referida no inciso II encontra-se disciplinada nos arts. 52, I e II, e 86 da CF. Não temos tribunal especial.

• Vide art. 4º do CP.

• Princípio da territorialidade

O CPP, no campo da eficácia da lei processual penal no espaço, adotou o princípio da territorialidade (regra). As exceções estão previstas nos incisos do art. 1º.

• Cônsul

Por infrações comuns, responde penalmente perante as autoridades brasileiras; entretanto, pelas infrações praticadas no exercício de suas funções, perante o País que o nomeou (STF, RTJ 63/65).

• Conflito entre lei e tratado

Prevalece o tratado (STF, HC 58.272, DJU 3.4.81, p. 2854; HC 58.731, DJU 3.4.81, p. 2854).

Art. 2º A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.

• Vide arts. 1º, 2º e 3º do CP.

• Eficácia temporal da lei processual penal

O legislador pátrio, no problema da eficácia temporal da lei processual penal, adotou o princípio de sua aplicação imediata. Não tem efeito retroativo, uma vez que, se tivesse, a retroatividade anularia os atos anteriores, o que não ocorre. Sobre a eficácia da lei processual penal no tempo, vide Rogério Lauria Tucci, Direito intertemporal e a nova codificação processual penal, São Paulo, 1975. No sentido do texto: STF, RTJ 93/94 e RT 548/411. Há tendência simpática no sentido de permitir-se a retroatividade e seus efeitos, não obstante tratar-se de lei processual penal, quando regula direitos disciplinados na CF, como a liberdade, aplicando-se o parágrafo único do art. 2º do CP; Américo Taipa de Carvalho, Sucessão de leis penais, Coimbra, Coimbra Ed., 1997.

Art. 3º A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.

• Vide arts. 1º do CP e 4º e 5º da LINDB de 1916.

• Interpretação extensiva

Ocorre a interpretação extensiva quando a lei disse menos que o pretendido pela sua vontade. Nesse caso, o intérprete amplia o campo de sua incidência.

• Analogia

A expressão “aplicação analógica” significa emprego da analogia, que é a aplicação da lei a casos semelhantes ao por ela regulado.

• Integração da lei

Nos termos do art. 4º da LICC de 1916, quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.

• Emprego da analogia

A analogia consiste em aplicar a uma hipótese não prevista em lei a disposição relativa a um caso semelhante. O legislador, por meio da lei A, regulou o fato B. O julgador precisa decidir o fato C. Procura e não encontra no direito positivo uma lei adequada a este fato. Percebe, porém, que há pontos de semelhança entre o fato B (regulado) e o fato C (não regulado). Então, por analogia, aplica ao fato C a lei A. Não é fonte do Direito, apesar de citada no art. 4º da LINDB de 1916. Ao solucionar uma questão por analogia, o juiz está somente aplicando determinada disposição legal que irá resolver, por semelhança, casos não expressamente contemplados.

• Interpretação analógica

Às vezes, a própria lei pretende que a ausência de previsão legislativa seja suprida pela analogia, e que seus preceitos sejam por ela completados. Em casos tais, cuida-se da interpretação analógica, em que está na vontade da lei a extensão de seu conteúdo aos casos análogos. Na analogia, porém, trata-se de aplicar o conteúdo de uma lei a casos que, por sua vontade, não pretende abranger. A diferença, pois, entre interpretação analógica e analogia, reside na voluntas legis: na primeira, pretende a vontade da norma abranger os casos semelhantes aos por ela regulados; na segunda, ocorre o inverso: não é pretensão da lei aplicar o seu conceito aos casos análogos, tanto que silencia a respeito, mas o intérprete assim o faz, suprindo a lacuna.

Título II - DO INQUÉRITO POLICIAL

DO INQUÉRITO POLICIAL

Art. 4º A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria.

• Caput com redação dada pela Lei n. 9.043, de 9 de maio de 1995.

Parágrafo único. A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função.

• Vide arts. 4º, 12, 13, 16, 17, 18 e 22 do CPP.

• Polícia judiciária da União

Incumbência da Polícia Federal (CF, art. 144, § 1º, IV).

• Legalidade do inquérito policial

Decidiu o TJSP que o inquérito policial “é um procedimento persecutório de caráter administrativo e, como tal, por essa sua feição, não pode estar a salvo do controle de sua legalidade. Por meio dele é que são oferecidos os elementos que servem à formação da opinio delicti. Se ditos elementos não compõem um fato típico, ao menos em tese, não há como manter o constrangimento que dele decorre. Sem o que o procedimento da autoridade administrativa deixaria de ser discricionário para ser arbitrário” (RT 409/71).

• Vício do inquérito policial

Eventual vício do inquérito policial não anula a ação penal, uma vez que se trata de peça meramente de informação. Assim, não se pode falar em nulidade da ação penal por vício do inquérito policial (STF, RHC 56.092, DJU 16.6.78, p. 4394; RHC 58.237, DJU 19.9.80, p. 7203; RHC 58.254, DJU 3.10.80, p. 7735; RTJ 89/57 e 90/39; TAPR, HC 56.247, PJ 41/241; STF, HC 73.271, 1ª Turma, RTJ 168/897).

• Indiciamento

O mero indiciamento em inquérito policial não constitui constrangimento ilegal a ser corrigido por intermédio do habeas corpus (STF, RHC 56.019, DJU 16.6.78, p. 4394; TJSP, JTJ 228/361). No sentido de que, havendo dúvida quanto à participação do sujeito na prática do fato, deve ser impedido o indiciamento: TACrimSP, JTACrimSP 38/415.

• Requisito para o indiciamento

Deve haver, no mínimo, “suspeita fundada” (TJSP, HC 248.346, 5ª Câm. Crim., Rel. Des. Dante Busana, JTJ 209/317; STJ, HC 6.005, 6ª Turma, Rel. Min. Anselmo Santiago, RJTACrimSP 37/566).

• Trancamento de inquérito policial com fundamento no conjunto probatório

Possibilidade, quando flagrante a divergência entre o conjunto dos fatos descritos na prova e a imputação feita aos indiciados (TACrimSP, HC 342.256, 2ª Câm., Rel. Juiz Rulli Júnior, RJTACrimSP 44/279).

• Trancamento de inquérito policial: atipicidade do fato

Tranca-se o procedimento policial quando se verifica de forma cabal que o fato imputado não constitui infração penal (RT 569/308; TJSP, HC 227.423, 5ª Câm. Crim., Rel. Des. Denser de Sá, JTJ 200/282).

• Trancamento de inquérito policial: inexistência de elementos quanto à autoria

Tranca-se o procedimento policial quando se verifica de forma cabal que não há elementos no sentido da autoria do fato imputado (TJSP, HC 294.699, 1ª Câm. Crim., Rel. Des. Andrade Cavalcanti, RT 775/591).

• Contraditório

O princípio do contraditório, previsto no art. 5º, LV, da CF, é inexigível no inquérito policial, que não possui instrução criminal e sim investigação criminal de natureza inquisitiva (STF, HC 55.447, DJU 16.9.77, p. 6281; STJ, HC 646, 6ª Turma, DJU 26.6.91, p. 8647; HC 17.384, 5ª Turma, RT 808/559). No mesmo sentido: TACrimSP, RT 522/396 e 577/453; RT 711/378; TRF 4ª Reg., 2ª Turma, Rel. Juiz Vilson Darós, RT 767/710.

• Investigação em outra circunscrição policial

Nada impede que a autoridade policial de uma circunscrição investigue delito praticado em outra, que repercuta em sua competência. Como decidiu o STF, “os atos de investigação, por serem inquisitórios, não se acham abrangidos pela regra do art. 5º, LIII, da Constituição, segundo a qual só a autoridade competente pode julgar o réu” (RTJ 82/118). No mesmo sentido: STJ, HC 9.958, DJU 4.10.99, p. 225; TACrimSP, RT 584/376.

• Condenação com base nas provas do inquérito policial

De acordo com o STF, a decisão condenatória, apoiada exclusivamente no inquérito policial, contraria o princípio constitucional do contraditório (RTJ 67/74). Em outra oportunidade, o Pretório Excelso decidiu que o inquérito policial não pode ser sede de sentença condenatória, porquanto a prova testemunhal que nele se acolhe só adquire valor jurídico por intermédio de sua jurisdicionalização, que só acontece no sumário (RTJ 59/789). No mesmo sentido: TJSP, ACrim 195.301, 5ª Câm. Crim., Rel. Des. Celso Limongi, JTJ 224/312. Com o advento da Lei n. 11.690, de 2008, esse entendimento pretoriano foi consagrado no art. 155, caput, deste Código.

• Súmula 444 do STJ

“É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.”

• Inquérito policial em caso de certos crimes cometidos por estrangeiro no Brasil

Vide art. 70 da Lei n. 6.815, de 19.8.80, na legislação especial.

• Incompetência “ratione loci”

A inobservância da competência ratione loci é apenas relativa, não dando margem à nulidade do inquérito policial (RT 522/359).

• Correição parcial

É admissível na fase do inquérito policial (RT 416/283).

• Inquérito em caso de infração penal cometida na sede ou dependência do STF

Vide art. 43 do RISTF.

• Suspeição de Delegado de Polícia

Vide art. 107 deste Código.

• Crime cometido por Promotor de Justiça — como deve proceder a autoridade policial

Vide art. 41, parágrafo único, da LONMP. De acordo com o STF, “... Sendo o paciente membro do Ministério Público Estadual, a investigação pelo seu envolvimento em suposta prática de crime não é atribuição da polícia judiciária, mas do Procurador-Geral de Justiça (artigo 18, parágrafo único, da LC 73/95 e artigo 41, parágrafo único, da Lei n. 8.625/93)” (STF, HC 93.224/SP, Rel. Min. Eros Grau, j. 13.5.2008).

• Crime cometido por deputado federal ou senador

A autoridade policial tem poderes para instaurar inquérito policial contra parlamentar federal, independentemente de autorização da respectiva Casa Legislativa ou de licença do STF. Cumpre-lhe, contudo, submeter o inquérito, no prazo legal (art. 66 da Lei n. 5.010/66), ao Supremo, pois este o Tribunal competente para eventual ação penal (STF, HC 80.592, 1ª Turma, DJU 22.6.2001, p. 23).

• Indiciamento de membro do Ministério Público

Inadmissibilidade: vide art. 41, II e parágrafo único, da LONMP (Lei n. 8.625, de 12.2.93).

• Infração penal cometida por Juiz de Direito — como deve proceder a autoridade policial

Vide art. 33, parágrafo único, da LOMN, e nota ao art. 41 da LONMP.

• Representação contra magistrado

Deve ser exercida perante o Tribunal de Justiça (STJ, AR no Inq. 17, Corte Especial, JSTJ 17/154).

• Inquérito policial contra Desembargador

Apreciação do STJ (RTJ 130/558).

• Sindicância contra Delegado de Polícia

Não pode ser instaurada pela Corregedoria-Geral da Polícia Judiciária (STF, RTJ 103/139).

• Apuração de infrações penais contra a ordem política e social

Incumbência da Polícia Federal (CF, art. 144, § 1º, I).

• Apuração de infrações penais em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas

Incumbência da Polícia Federal (CF, art. 144, § 1º, I).

• Inquérito policial por crime eleitoral

É irrelevante que tenha sido instaurado pela Polícia Estadual e não Federal (TSE, HC 117, Classe 1A, DJU 20.2.87, p. 2200; Resolução 11.494, de 8.10.82, Consulta 6.656, Classe 10A).

• Inquérito policial por crime doloso contra a vida de civil cometido por policial militar: atribuição

Polícia Militar (art. 82 do CPPM), não havendo impedimento ao paralelo inquérito pela Polícia Civil (STF, ADIn 1.494, Rel. orig. Min. Celso de Mello, Rel. p. acórdão Min. Marco Aurélio, Informativo do STF 66/1). Vide EC n. 45, de 8.12.04, Lei n. 9.299/96 e notas ao art. 74 deste Código.

• Doutrina

Rogério Lauria Tucci, Notícia do crime, RT 526/281; Augusto de Macedo Costa, A notícia do crime de ação pública, RT 435/254; José Frederico Marques, Sobre o inquérito policial, Justitia 84/273; José Augusto de Lima, A individualização da pena e os inquéritos policiais, Justitia 6/23; Nélson Ferreira Leite, As funções da polícia e o inquérito policial, Justitia 42/59; Inquérito policial, Coletânea de informações doutrinárias e jurisprudenciais elaborada pela Associação Paulista do Ministério Público, 1981; Lourival Gonçalves de Oliveira, Inquérito policial, RF 271/81; Luiz Carlos Rocha, Prática policial, São Paulo, Saraiva, 1982; Adalberto Q. T. de Camargo Aranha, Da prova no processo penal, São Paulo, Saraiva, 1983, p. 149; Fernando de Almeida Pedroso, Processo penal; o direito de defesa, Rio de Janeiro, Forense, 1986, cap. III; Carlos Consonni Folcieri, Polícia judiciária, RJTJSP 89/34; Bismael B. Moraes, Direito e polícia, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1986; Ivan Moraes de Andrade, Polícia judiciária, Rio de Janeiro, Forense, 1958; José Armando da Costa, Fundamentos de polícia judiciária, Rio de Janeiro, Forense, 1982; Sérgio M. Moraes Pitombo, Inquérito policial — novas tendências, São Paulo, CEJUSP, 1986; Álvaro Lazzarini, Juizado de instrução, RJTJSP 104/8; Angelino de Oliveira Júnior, O inquérito policial e a nova Constituição Federal, São Paulo, 1992; Ranulfo Melo Freire, Valor probatório do inquérito policial, Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, Revista dos Tribunais, nº especial de lançamento, dez. de 1992, p. 133; Flávio Meirelles Medeiros, Do inquérito policial, Porto Alegre, Livr. do Advogado Ed., 1994; Carlos Alberto Marchi de Queiroz, A autoridade policial e o princípio da insignificância, RJ, Porto Alegre, 1995, 210/46; Giampaolo Poggio Smanio, Processo penal, São Paulo, Atlas, 1999; Wilmar Costa Braga, Dimensão jurídica moderna e evolutiva do inquérito policial, RT 752/459; Amauri Renó do Prado e José Carlos Mascari Bonilha, Manual de processo penal: conhecimento e execução penal, São Paulo, Ed. Juarez de Oliveira, 2000; Hidejalma Muccio, Curso de processo penal, São Paulo, Edipro, v. I, 2000; Adel El-tasse, Indiciamento em inquérito policial — ato obrigatoriamente motivado, RT 772/480; Walberto Fernandes de Lima, Considerações sobre a criação do § 2º do art. 82 do Código de Processo Penal Militar e seus reflexos na Justiça Penal Comum — Lei n. 9.299/96, Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, Revista dos Tribunais, 20/153, out./dez. 1997; Marco Antonio de Barros, Juiz natural: comentários sobre a aplicação do princípio em face do parcial deslocamento da competência da Justiça Militar Estadual para a Justiça Comum (Lei n. 9.299/96), RT 745/441; Andrei Koerner, Célia Soibelman Melhem e Flávia Schilling, A garantia dos direitos fundamentais no processo penal: a implementação do controle do inquérito policial pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, Revista dos Tribunais, 28/265; Bismael B. Moraes, O inquérito policial é o vilão no Direito brasileiro?, Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, Revista dos Tribunais, 28/255; Paula Bajer Fernandes Martins da Costa, Sobre a posição da Polícia Judiciária na estrutura do Direito Processual Penal brasileiro da atualidade, Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, Revista dos Tribunais, 26/213; Inquérito policial e investigação dos fatos que antecedem a ação penal no ordenamento jurídico instaurado pela Constituição de 1988, Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, Revista dos Tribunais, 19/171; Antonio Evaristo de Moraes Filho, O Ministério Público e o inquérito policial, Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, Revista dos Tribunais, 19/105; Theodomiro Dias Neto, Policiamento comunitário e controle sobre a polícia, São Paulo, IBCCrim, 2000; Valter Foleto Santin, A investigação criminal e o acesso à Justiça, RT 792/464; Joel de Luna Bozolo, A conservação do inquérito policial, RT 791/511; Bismael B. Moraes, O inquérito é mera peça informativa?, RT 806/438.

Art. 5º Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado:

I — de ofício;

II — mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.

§ 1º O requerimento a que se refere o n. II conterá sempre que possível:

a) a narração do fato, com todas as circunstâncias;

b) a individualização do indiciado ou seus sinais característicos e as razões de convicção ou de presunção de ser ele o autor da infração, ou os motivos de impossibilidade de o fazer;

c) a nomeação das testemunhas, com indicação de sua profissão e residência.

§ 2º Do despacho que indeferir o requerimento de abertura de inquérito caberá recurso para o chefe de Polícia.

§ 3º Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito.

§ 4º O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá sem ela ser iniciado.

§ 5º Nos crimes de ação privada, a autoridade policial somente poderá proceder a inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la.

• Vide arts. 100 do CP; 24 e 30 do CPP.

• Súmula vinculante 14 (STF) – direito de acesso às provas documentadas na investi-gação

De acordo com a súmula mencionada “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investi-gatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exer-cício do direito de defesa”.

• Dispensa de inquérito

O inquérito policial não é imprescindível ao oferecimento de denúncia ou queixa, desde que a peça acusatória tenha fundamento em dados de informação suficientes à caracterização da materialidade e autoria da infração penal (STF, RTJ 76/741; TRF 3ª Reg., HC 98.03.010696, 1ª Turma, Rel. Des. Fed. Roberto Haddad, RT 768/719). De acordo com o STF, “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL. PROCESSUAL PENAL. MINISTÉRIO PÚBLICO. OFERECIMENTO DE DENÚNCIA COM BASE EM INQUÉRITO CIVIL PÚBLICO. VIABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Denúncia oferecida com base em elementos colhidos no bojo de Inquérito Civil Público destinado à apuração de danos ao meio ambiente. Viabilidade. 2. O Ministério Público pode oferecer denúncia independentemente de investigação policial, desde que possua os elementos mínimos de convicção quanto à materialidade e aos indícios de autoria, como no caso (artigo 46, § 1º, do CPP). 3. Recurso a que se nega provimento” (STF, RE 464.893/GO, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 20.5.2008).

• Autoria desconhecida

O desconhecimento da autoria do crime não impede a instauração do inquérito policial: ele tem precisamente a finalidade de apurar a materialidade do fato e a autoria do crime.

• Dever de ofício

Nos delitos de ação penal pública, a autoridade policial tem a obrigação de instaurar o inquérito. Não se trata de faculdade. Isso, nos delitos de ação penal pública incondicionada, desde que não haja razão para a não instauração do inquérito policial, como, por exemplo, a extinção da punibilidade.

• Requisitos da portaria da autoridade policial

Entendeu-se pela inexigência dos mesmos da denúncia ou queixa (TACrimSP, HC 209.090, 8ª Câm., RJDTACrimSP 12/170).

• Requisição

O Delegado de Polícia não pode deixar de instaurar inquérito policial em face de requisição do juiz ou do Promotor de Justiça. Vide art. 129, VIII, da CF.

• Recurso

Do despacho do Delegado de Polícia que indefere requerimento de instauração de inquérito policial cabe recurso ao Secretário da Segurança Pública. Incabível é o recurso judicial (RT 498/356).

• Ação penal pública condicionada à representação

O Delegado de Polícia, nos delitos de ação penal pública condicionada, não pode, sem esta, instaurar inquérito policial. Nesse sentido: STF, HC 73.837, 2ª Turma, RT 735/539. O juiz e o Promotor de Justiça não podem requisitar inquérito policial em caso de crime de ação penal pública condicionada à representação ou ação penal privada.

• Ação penal privada

Nos crimes de ação penal privada, o inquérito policial tem início mediante requerimento do ofendido ou de seu representante legal. Nesse sentido: TACrimSP, HC 1.045.893, 16ª Câm., Rel. Juiz Eduardo Pereira, RJTACrimSP 35/407.

• Requisição

Nos crimes de ação penal pública condicionada à requisição ministerial, sem esta não pode a autoridade policial instaurar inquérito.

• Mulher casada

A mulher casada, por crime de ação penal privada, pode requerer instauração de inquérito policial sem o consentimento do marido. O art. 35 deste Código foi revogado pela Lei n. 9.520, de 27.11.97.

• Prazo

Nos delitos de ação penal privada, o inquérito policial só pode ser instaurado no prazo de seis meses, contados a partir do conhecimento da autoria (CPP, art. 38).

• Crime relacionado com o serviço postal ou com o serviço de telegrama

A autoridade administrativa, tomando conhecimento do fato, deve dar notícia ao Ministério Público Federal (Lei n. 6.538, de 22.6.78, art. 45).

• Súmula 397 do STF: poder de polícia da Câmara dos Deputados e do Senado

“O poder de polícia da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso de crime cometido em suas dependências, compreende, consoante o regimento, a prisão em flagrante do acusado e a realização do inquérito.”

• Notícia anônima de crime

Ainda assim tem a autoridade policial dever de instaurar o inquérito policial para a apuração do fato (Rogério Lauria Tucci, Persecução penal, prisão e liberdade, São Paulo, Saraiva, 1980, p. 35). A CF de 1988 proíbe o anonimato (art. 5º, IV).

• Crime de Prefeito

O inquérito policial pode ser requisitado pelo Ministério Público (JTJ 221/335).

• Doutrina

Vicente de Paulo Vicente de Azevedo, Notícia do crime, Justitia 50/263; Jacinto Nélson de Miranda Coutinho, O ato administrativo de instauração do inquérito policial, in Estudos jurídicos em homenagem a Manoel Pedro Pimentel, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1992, p. 163.

Art. 6º Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:

I — dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais;

II — apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais;

III — colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias;

IV — ouvir o ofendido;

V — ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título VII, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura;

VI — proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações;

VII — determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias;

VIII — ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes;

• Vide Lei n. 10.054, de 7 de dezembro de 2000, anotada a seguir.

IX — averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter.

• Vide arts. 91, II, a, do CP; 201, parágrafo único, 240 a 250 deste Código.

• Vide, sobre remoção de pessoas e veículos do local do crime automobilístico, Lei n. 5.970, de 11.12.73.

• Valoração em juízo das provas produzidas em sede policial

Vide art. 155, caput, deste Código, com redação dada pela Lei n. 11.690/08.

• Busca e apreensão de instrumentos do crime (inc. II)

Pode ser feita antes da instauração do inquérito policial (STJ, RMS 529, 6ª Turma, RT 665/333).

• Curador do indiciado menor

A não nomeação de curador a indiciado menor durante o inquérito policial não tem nenhuma consequência (STF, RHC 53.226, DJU 5.5.75, p. 289; HC 55.629, DJU 18.11.77, p. 8233). Vide nota ao art. 15 deste Código (reflexos da nova maioridade civil no CPP).

• Identificação criminal (Lei n. 12.037, de 1º de outubro de 2009)

A Lei n. 12.037, de 1º de outubro de 2009, revogou expressamente a Lei n. 10.054/2000, passando a dispor integralmente sobre o tema da identificação criminal, regulamentando o dispositivo constitucional previsto no art. 5º, LVIII, da CF.

Eis a íntegra da Lei:

“Art. 1º O civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nos casos previstos nesta Lei.

Art. 2º A identificação civil é atestada por qualquer dos seguintes documentos:

I — carteira de identidade;

II — carteira de trabalho;

III — carteira profissional;

IV — passaporte;

V — carteira de identificação funcional;

VI — outro documento público que permita a identificação do indiciado.

Parágrafo único. Para as finalidades desta Lei, equiparam-se aos documentos de identificação civis os documentos de identificação militares.

Art. 3º Embora apresentado documento de identificação, poderá ocorrer identificação criminal quando:

I — o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação;

II — o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado;

III — o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre si;

IV — a identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa;

V — constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações;

VI — o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais.

Parágrafo único. As cópias dos documentos apresentados deverão ser juntadas aos autos do inquérito, ou outra forma de investigação, ainda que consideradas insuficientes para identificar o indiciado.

Art. 4º Quando houver necessidade de identificação criminal, a autoridade encarregada tomará as providências necessárias para evitar o constrangimento do identificado.

Art. 5º A identificação criminal incluirá o processo datiloscópico e o fotográfico, que serão juntados aos autos da comunicação da prisão em flagrante, ou do inquérito policial ou outra forma de investigação.

Art. 6º É vedado mencionar a identificação criminal do indiciado em atestados de antecedentes ou em informações não destinadas ao juízo criminal, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

Art. 7º No caso de não oferecimento da denúncia, ou sua rejeição, ou absolvição, é facultado ao indiciado ou ao réu, após o arquivamento definitivo do inquérito, ou trânsito em julgado da sentença, requerer a retirada da identificação fotográfica do inquérito ou processo, desde que apresente provas de sua identificação civil.

Art. 8º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 9º Revoga-se a Lei n. 10.054, de 7 de dezembro de 2000.

Brasília, 1º de outubro de 2009; 188º da Independência e 121º da República”.

• Origem da lei nova

A Lei n. 12.037/2009, que revogou a Lei n. 10.054/2000, tem seu histórico ligado a duas normas e a uma súmula: 1ª) Art. 6º, VIII, do CPP; 2ª) Súmula 568 do STF: “A identificação criminal não constitui constrangimento ilegal, ainda que o indiciado já tenha sido identificado civilmente”; 3ª) Art. 5º, LVIII, da CF de 1988: “O civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei”.

A norma constitucional apresenta regra e exceção: o civilmente identificado não deve ser submetido a identificação criminal, “salvo nas hipóteses previstas em lei”. O princípio está sendo obedecido; a exceção, entretanto, dependia de lei ordinária. Além disso, pairava dúvida a respeito da subsistência da Súmula 568. Enquanto inexistia lei ordinária, surgiram duas posições: 1ª) O civilmente identificado não pode ser submetido a identificação criminal, nos termos do art. 5º, LVIII, da CF (RT 638/374, 643/358, 666/355 e 739/614). Para essa posição, a Súmula 568 do STF foi cancelada (RT 643/358, 638/290-300 e 775/596); 2ª) O civilmente identificado pode ser submetido a identificação criminal, não estando cancelada a Súmula 568 do STF em face do art. 5º, LVIII, da CF (RT 636/299 e RJDTACrimSP 5/219).

Para nós, o texto constitucional cancelou a Súmula 568 do Pretório Excelso (adotando nossa posição: TJSP, HC 297.710, 1ª Câm. Crim., Rel. Des. Raul Motta, RT 775/596). Como dissemos, “o sujeito identificado civilmente não precisa submeter-se a identificação criminal, salvo em casos excepcionais, que deverão ser expressos em lei, como, v. g., quando não apresenta o documento, quando este contém rasuras ou indícios de falsificação etc. A parte final do art. 5º, LVIII, da CF, quando ressalva as hipóteses previstas em lei, não se refere ao art. 6º, VIII, do CPP, mas a eventuais exceções que venham a ser indicadas pela legislação ordinária. Caso contrário, a redação do inciso seria redundante. Quando diz que o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, está dispensando a aplicação do art. 6º, VIII, do CPP. Ora, se a ressalva incluísse essa disposição, ela estaria sendo mencionada na regra e na exceção”. E arrematávamos: “Enquanto não houver lei ordinária excepcionando a regra, o preceito constitucional deverá ser interpretado restritivamente” (Código de Processo Penal anotado, 17. ed., São Paulo, Saraiva, 2000, p. 9). Surgiram duas leis regulamentando de maneira específica a norma constitucional e excepcionando a regra: 1ª) art. 109 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90); e 2ª) art. 5º da Lei do Crime Organizado (Lei n. 9.034/95). Daí os preceitos da Lei n. 10.054/2000, que vieram explicitar genericamente as exceções previstas pela Carta Magna.

• Revogação tácita do art. 5º da Lei n. 9.034/95

Já decidiu o STJ que: “O art. 3º, caput e incisos, da Lei n. 10.054/2000, enumerou, de forma incisiva, os casos nos quais o civilmente identificado deve, necessariamente, sujeitar-se à identificação criminal, não constando, entre eles, a hipótese em que o acusado se envolve com a ação praticada por organizações criminosas. Com efeito, restou revogado o preceito contido no art. 5º da Lei n. 9.034/95, o qual exige que a identificação criminal de pessoas envolvidas com o crime organizado seja realizada independentemente da existência de identificação civil” (RHC n. 12.965/DF, Rel. Min. Felix Fischer, j. 7.10.2003, DJU 10.11.2003, p. 197.

• Como se realiza a identificação criminal

Emprego dos processos datiloscópico (impressões digitais) e fotográfico. É de suma importância a identificação fotográfica do indiciado ou acusado, permitindo, p. ex., o seu reconhecimento, e dando mais segurança ao princípio da identidade física. A imagem nos autos, além de colaborar como prova processual, pode evitar erros judiciais. A datiloscopia, por sua vez, demonstrou-se ser um dos melhores métodos de identificação pessoal, uma vez que as impressões digitais são imprescindíveis para ligação do processo ao processado. Na verdade, a regra do civilmente identificado estar dispensado de uma nova colheita datiloscópica dá-se ao fato de que suas impressões digitais já se encontram à disposição da Justiça nos arquivos policiais. Há outros processos. Ex.: DNA. A Lei n. 12.037/2009 não exclui outros métodos de identificação criminal que, segundo ela, “incluirá o processo datiloscópico e o fotográfico” (sem prejuízo de outros, em nosso sentir).

Art. 5º A identificação criminal incluirá o processo datiloscópico e o fotográfico, que serão juntados aos autos da comunicação da prisão em flagrante, ou do inquérito policial ou outra forma de investigação.

• Documento de identidade reconhecido pela legislação

A disposição indica o que significa ser civilmente identificado. É considerado assim o indivíduo que apresenta documento de identidade reconhecido pela legislação respectiva, compreendendo não só possuir o documento, mas apresentá-lo no momento necessário.

Art. 2º A identificação civil é atestada por qualquer dos seguintes documentos: I — carteira de identidade; II — carteira de trabalho; III — carteira profissional; IV — passaporte; V — carteira de identificação funcional; VI — outro documento público que permita a identificação do indiciado. Parágrafo único. Para as finalidades desta Lei, equiparam-se aos documentos de identificação civis os documentos de identificação militares.

• Quando o civilmente identificado pode ser submetido à identificação criminal (exceções legais)

Constam do art. 3º da Lei n. 12.037/2009.

Art. 3º Embora apresentado documento de identificação, poderá ocorrer identificação criminal quando: I — o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação; II — o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado; III — o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre si; IV — a identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa; V — constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações; VI — o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais. Parágrafo único. As cópias dos documentos apresentados deverão ser juntadas aos autos do inquérito, ou outra forma de investigação, ainda que consideradas insuficientes para identificar o indiciado.

• Rol taxativo

Não pode ser ampliado, sendo proibida a extensão das exceções a situações e crimes não previstos.

• Aperfeiçoamento do rol

A Lei n. 10.054/2000, ao tratar das hipóteses em que se poderia submeter o civilmente identificado à identificação criminal, continha diversas distorções, notadamente quando determinava a providência baseada tão somente na natureza da infração. Conforme dizíamos, ao analisá-la, as seis hipóteses descritas no dispositivo possuíam natureza distinta. Determinava-se a identificação no inc. I pela natureza da infração, nos incs. IV e VI pela condição do indiciado ou réu. Os incs. II, III e V, por fim, encontravam-se ligados a aspectos materiais do documento. Sempre dissemos que, em nosso sentir, a CF, ao determinar que “o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei” (art. 5º, LVIII — itálico nosso), não pretendeu referir-se a espécies de crimes (homicídio, estupro etc.), como fazia o revogado inc. I do art. 3º da Lei n. 10.054/2000. Não havia razão alguma para que o civilmente identificado se submetesse à identificação penal, salvo casos excepcionais, como quando não apresentava nenhum documento, ou este continha rasuras, indícios de falsificação etc. O elenco era, ademais, discriminatório, uma vez que mencionava, em sua maioria, crimes geralmente praticados pela população pobre (homicídio doloso, roubo, latrocínio, extorsão, extorsão mediante sequestro e estupro). Qual a razão da não inclusão de todos os delitos hediondos, como a falsificação de medicamentos, e os assemelhados, como o tráfico de drogas e a tortura? Por que a lei incluía a receptação qualificada e não o contrabando? Há motivo para ficarem fora da relação os delitos de corrupção passiva, concussão, facilitação de contrabando, fraude contra o sistema financeiro, peculato, crimes contra as finanças públicas e os delitos próprios de responsabilidade? E a “cifra dourada”? E os autores de crimes do colarinho branco? Por que não foram incluídos na imposição vexatória de “sujar os dedos”? A razão “jurídica” era simples: porque, se incluídos, ao arrumar a gravata para a foto, iriam sujar o colarinho! Ao disparar a flecha da humilhação contra a parte pobre da população, uma vez que, lembrando o Direito Penal do Autor, a lei só alcança assaltantes, homicidas, sequestradores e violentadores sexuais, o legislador atentou contra os princípios constitucionais da proporcionalidade e da dignidade humana. Só os pobres vão sujar os dedos!

O art. 3º da Lei n. 12.037/2009 vincula todas as suas exceções a hipóteses fáticas em que a identificação criminal se procede diante da incerteza ou suspeita decorrente do documento de identificação civil apresentado ou à essencialidade da medida para a investigação penal.

• Cláusula genérica contida no rol

Encontra-se no inc. IV: “(quando) a identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa”. Como se trata de situação vinculada à hipótese genérica, agiu bem o legislador ao determinar a necessidade de decisão judicial a respeito. Embora a Lei não determine, quando o pedido originar-se de representação da autoridade policial, deverá ouvir-se o Ministério Público antes da decisão judicial.

• Fundamentos dos dispositivos

Não é incomum a apresentação de documentos falsos, ligando o processo penal a pessoa inexistente. O indiciado ou réu pode, ainda, apresentar documento de identidade com dados alterados, sinais de troca de fotografia, ou documento de terceira pessoa. Sem a identificação fotográfica e datiloscópica, o autor da infração penal escapa da persecução. Com os dados pessoais de pessoa estranha nos autos, desconhece-se o verdadeiro autor do fato e inocentes acabam recebendo falsos antecedentes criminais.

Note-se, ainda, que, por vezes, percebe-se que o documento não é falsificado, adulterado, mas o péssimo estado de conservação impossibilita uma perfeita aferição dos dados pessoais nele contidos. Ocorre, ainda, que muitos apresentam documentos de identidade sem sinais de falsificação, em bom estado de conservação, expedidos, entretanto, há muitos anos. P. ex.: a fotografia antiga, de criança ou adolescente, não pode, nesses casos, assegurar que o portador do documento é a pessoa nele descrita.

Há casos, outrossim, em que se constata possuir o agente mais de uma qualificação nos arquivos policiais. Basta que conste em registros policiais que o indiciado ou acusado tenha feito uso de outros dados pessoais de identidade, independente de processo ou condenação anterior pelo uso de outros nomes ou qualificações. Não há ilegalidade, nesses casos, em se exigir maior cuidado na colheita dos dados pessoais de identidade. Trata-se de uma garantia da persecução penal.

• Irrelevância do tipo de crime

Qualquer que seja o delito atribuído ao sujeito, verificando-se as hipóteses do art. 3º da Lei n. 12.037/2009, faz-se a identificação criminal.

• Constrangimento do identificado

De acordo com o art. 4º da Lei, “quando houver necessidade de identificação criminal, a autoridade encarregada tomará as providências necessárias para evitar o constrangimento do identificado”.

• Identificação criminal em atestados de antecedentes ou demais informações não destinadas a juízo criminal

É vedado mencionar a identificação criminal do agente nestes documentos, por expressa determinação da Lei (art. 6º).

• Retirada da fotografia dos autos

De acordo com o art. 7º da Lei, “No caso de não oferecimento da denúncia, ou sua rejeição, ou absolvição, é facultado ao indiciado ou ao réu, após o arquivamento definitivo do inquérito, ou trânsito em julgado da sentença, requerer a retirada da identificação fotográfica do inquérito ou processo, desde que apresente provas de sua identificação civil”.

• Normas de aplicação imediata

A Lei n. 12.037/2009 não restringe nenhum direito penal público subjetivo de liberdade do cidadão. Por isso, é de incidência imediata, mesmo em relação a crimes cometidos antes de sua entrada em vigor (art. 2º do CPP).

• Referência, nos autos de inquérito policial, a eventual infração penal cometida por Juiz de Direito — procedimento da autoridade policial

Vide art. 33, parágrafo único, da LOMN.

• Audiência de membro do Ministério Público como ofendido ou testemunha

Constitui prerrogativa de membro do Ministério Público ser ouvido, em qualquer processo ou inquérito, em dia, hora e local previamente ajustados com o juiz ou a autoridade competente, nos termos do art. 40, I, da LONMP (Lei n. 8.625, de 12.2.93).

• Reconhecimento pessoal

De acordo com o STF, “o reconhecimento dos réus, em juízo, por testemunhas idôneas e insuspeitas, desmoraliza a negativa dos réus, que, a prevalecer, tornariam inexplicáveis os reconhecimentos feitos” (RCrim 1.312, DJU 7.11.78, p. 8823).

• Indiciado embriagado

Vide RT 593/368.

• Intimação para depor em inquérito policial

Não constitui constrangimento ilegal (RT 424/364).

• Condução coercitiva do indiciado para ser interrogado

Pode ser determinada pela autoridade policial (TACrimSP, RT 482/357).

• Intimação verbal do indiciado para ser ouvido

Entendeu-se cabível (TJRJ, RT 608/392).

• Indiciado que se recusa à identificação datiloscópica

Responde por crime de desobediência ou resistência, conforme o caso (STF, RECrim 92.126, DJU 6.6.80, p. 4138), desde que não esteja identificado civilmente (CF, art. 5º, LVIII).

• Retirada de veículos do local após crime culposo de trânsito

Vide Lei n. 5.970, de 11.12.73.

• Doutrina

Benedito Silvério Ribeiro, Identificação datiloscópica, RT 499/269; Ricardo Gumbleton Daunt, Identificação dactiloscópica nos domínios do Código de Processo Penal, Justitia 6/503; S. Silva Barreto, Problemas penais oriundos da identificação, São Paulo, Imprensa Oficial do Estado, 1982; Rogério Lauria Tucci, Indiciamento e qualificação indireta — Fase de investigação criminal — Distinção, RT 571/291; Varacyr Sampaio Tavares, Datiloscopia, RDP 35/121; Manoel Pedro Pimentel, Dispensabilidade da identificação criminal, Repertório IOB de Jurisprudência, 2ª quinzena de abril de 1989, p. 140; Nilo Batista, Identificação criminal: dispensa, in Decisões criminais comentadas, Rio de Janeiro, Liber Juris, 1976; Sérgio Demoro Hamilton, Reflexões sobre o exercício da curadoria no processo penal, Ensaios Jurídicos, Rio de Janeiro, Instituto Brasileiro de Atualização Jurídica, 3/22, 1996; Marcos Alexandre Coelho Zilli, Identificação criminal: a excepcionalidade necessária, Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, Revista dos Tribunais, 24/245; Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró, A nova regulamentação da identificação criminal, Boletim do IBCCrim, São Paulo, Revista dos Tribunais, 100/9, mar. 2001; Rogério Marcolini, Identificação criminal compulsória: inconstitucionalidade do inc. I do art. 3º da Lei n. 10.054, de 7.12.2000, Boletim do IBCCrim, São Paulo, Revista dos Tribunais, 99/13, fev. 2001; Emerson Wendt, Breves comentários sobre a Lei de Identificação Criminal — Lei 10.054/2000, RT 808/513.

Art. 7º Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública.

• Vide art. 6º.

• Constrangimento ilegal

O indiciado não está obrigado a comparecer para a reprodução simulada do crime (STF, RHC 64.354, RT 624/372; RHC 64.354, RTJ 127/461). No mesmo sentido: RJTJSP 43/343; RT 697/385.

• Ressalva

A ressalva visa a impedir a reprodução simulada de condutas que constituem crimes contra a dignidade sexual etc.

Art. 8º Havendo prisão em flagrante, será observado o disposto no Capítulo II do Título IX deste Livro.

• Vide arts. 301 e s. e 564, IV, do CPP.

• Preocupação do legislador

A disposição visa a demonstrar a preocupação do legislador com a prisão em flagrante realizada pela autoridade policial, deixando bem clara a exigência de que tome todas as providências determinadas nos arts. 301 e s. deste Código, além das previstas no art. 6º.

Art. 9º Todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade.

• Rubrica

Cada peça deve ser rubricada pela autoridade que presidiu o respectivo ato.

Art. 10. O inquérito deverá terminar no prazo de dez dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de trinta dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela.

§ 1º A autoridade fará minucioso relatório do que tiver sido apurado e enviará os autos ao juiz competente.

§ 2º No relatório poderá a autoridade indicar testemunhas que não tiverem sido inquiridas, mencionando o lugar onde possam ser encontradas.

§ 3º Quando o fato for de difícil elucidação, e o indiciado estiver solto, a autoridade poderá requerer ao juiz a devolução dos autos, para ulteriores diligências, que serão realizadas no prazo marcado pelo juiz.

• Vide arts. 23, 108, § 1º, e 648, II, do CPP; 319 do CP.

• Prazo

O inquérito policial, tratando-se de indiciado preso, deve ser entregue à distribuição dentro do decêndio legal (STF, RTJ 58/181). A remessa no undécimo dia constitui constrangimento ilegal (RT 516/354). Contra, havendo motivo justificado: TACrimSP, RT 466/350. No sentido de que é regular a remessa do feito no undécimo dia: TACrimSP: RCrim 187.727, RT 523/381; HC 181.554, RJDTACrimSP 3/198; na doutrina: Espínola Filho, Código de Processo Penal brasileiro anotado, 3. ed., I/296; Magalhães Noronha, Curso de direito processual penal, p. 20.

• Justiça Federal

Indiciado preso: quinze dias (art. 66 da Lei n. 5.010, de 30.5.66).

• Força maior

O prazo para a conclusão do inquérito policial, havendo motivo de força maior, como a complexidade e a extensão territorial das investigações, pode ser superado. É orientação do STF (RHC 56.764, DJU 23.2.79, p. 1223, RTJ 88/856).

• Prazo para término do inquérito policial em caso de certos crimes cometidos por estrangeiro no Brasil

Vide art. 70 da Lei n. 6.815, de 19.8.80, na legislação especial.

• Flagrante

Como decidiu o TACrimSP, na hipótese de prisão em flagrante, o termo inicial do prazo aludido no art. 10 do CPP, ao revés do que ocorre com a privação da liberdade em razão de custódia preventiva, começa a fluir do dia imediato à concretização da medida cautelar, de acordo com o art. 798, § 1º, do citado estatuto. Assim, para que a prisão não se torne um constrangimento ilegal, o inquérito deve ser remetido a juízo no dia imediato ao término do prazo já referido (RT 523/380).

• Alegação de excesso de prazo na remessa do inquérito policial com denúncia já recebida

Não é caso de habeas corpus (STF, RTJ 88/856).

• Auto de prisão em flagrante lavrado pelo Juiz de Direito ou pelo Delegado de Polícia no caso de a infração penal ter sido cometida contra eles ou em sua presença, no exercício da função

O prazo para a remessa dos autos não é de dez dias. Nos termos do art. 307 deste Código deve ser feita “imediatamente”.

• Prisão preventiva

A ela não se aplica o art. 10 (RT 743/565).

• Notas sobre a contagem do prazo

Vide art. 798 deste Código.

• Falta de relatório da autoridade policial

Não anula a ação penal (TJSP, HC 83.375, RJTJSP 122/554).

• Doutrina

Eneida Orbage de Britto Taquary e Arnaldo Siqueira de Lima, Temas de direito penal e direito processual penal, Brasília, Brasília Jurídica, 2002, p. 91 (Prazos para conclusão do inquérito policial).

Art. 11. Os instrumentos do crime, bem como os objetos que interessarem à prova, acompanharão os autos do inquérito.

• Vide art. 6º, II, do CPP.

• Júri

Principalmente nos delitos da competência do Júri interessam os instrumentos do crime.

Art. 12. O inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra.

• Vide arts. 27, 39, § 5º, 46, § 1º, 513, 40 e 211 do CPP.

• Ação penal sem inquérito policial

O inquérito policial é necessário, mas não imprescindível ao início da ação penal por denúncia ou queixa, uma vez que estas peças acusatórias podem vir sustentadas por peças de informação que caracterizem a materialidade e autoria do crime (STF, RTJ 76/741 e 64/343). No mesmo sentido: RT 716/502.

Art. 13. Incumbirá ainda à autoridade policial:

I — fornecer às autoridades judiciárias as informações necessárias à instrução e julgamento dos processos;

II — realizar as diligências requisitadas pelo juiz ou pelo Ministério Público;

III — cumprir os mandados de prisão expedidos pelas autoridades judiciárias;

IV — representar acerca da prisão preventiva.

• A questão da ab-rogação ou derrogação da disposição em face da nova maioridade civil (CC de 2002)

Vide nota introdutória e explicativa no art. 15 deste Código. Cuida-se de simples interpretação da expressão “representante legal”, não tendo sido a disposição ab-rogada ou derrogada pelo art. 5º do novo CC. De maneira que, tratando-se de ofendido menor de 21 anos de idade e maior de 18, caberá somente a ele requerer diligência policial, não havendo mais a figura de seu representante legal. Nesse sentido: Mesa de Ciências Criminais, A nova maioridade civil: reflexos penais e processuais penais, Phoenix — órgão informativo do Complexo Jurídico Damásio de Jesus, São Paulo, fevereiro de 2003, Damásio de Jesus (coordenador), Gianpaolo Poggio Smanio, Fernando Capez, Ricardo Cunha Chimenti, Victor Eduardo Rios Gonçalves, Vitor Frederico Kumpel e André Estefam.

• Vide arts. 16, 297, 311 e 378, II, do CPP.

• Requisição

A emanada do juiz ou do Promotor de Justiça não pode ser desatendida pela autoridade policial. Vide notas aos arts. 47 deste Código e 41 da LONMP (Lei n. 8.625, de 12.2.93). Vide art. 129, VIII, da CF.

Art. 14. O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade.

• Vide arts. 13, I, 21, 176 e 184 do CPP.

• Faculdade: deferimento de requerimento de diligências

A autoridade policial tem a faculdade de deferir ou não as diligências requeridas.

• Doutrina

Basileu Garcia, O advogado no inquérito policial, RT 302/7.

Art. 15. Se o indiciado for menor, ser-lhe-á nomeado curador pela autoridade policial.

• A questão da nova maioridade civil (CC de 2002): reflexos processuais penais

O antigo Código Civil (Lei n. 3.071, de 1º de janeiro de 1916), nos arts. 5º e 6º, classificava as pessoas em absoluta e relativamente incapazes:

Art. 5º:

“São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I — os menores de 16 (dezesseis) anos”.

Art. 6º:

“São incapazes, relativamente a certos atos (art. 147, I), ou à maneira de os exercer:

I — os maiores de 16 (dezesseis) e os menores de 21 (vinte e um) anos (arts. 154 a 156)”.

O novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002), em seu art. 3º, determina:

“São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I — os menores de 16 (dezesseis) anos”.

Art. 4º:

“São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:

I — os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 18 (dezoito) anos”.

Art. 5º:

“A menoridade cessa aos 18 (dezoito) anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.”

Em face da nova legislação, as pessoas classificam-se em:

a) absolutamente incapazes (menores de 16 anos de idade);

b) relativamente incapazes (entre 16 e 18 anos);

c) capazes (a partir dos 18 anos de idade).

Como a imputabilidade penal por maioridade inicia-se aos 18 anos e, na antiga legislação, o menor de 21 anos de idade, sendo maior de 18, não possuía plena capacidade para realizar pessoalmente os atos da vida civil, o CPP determinava a nomeação de curador para lhe exercer assistência no procedimento criminal. José Frederico Marques anotava que “o acusado menor de 21 anos e maior de 18, em razão de sua idade, não possui capacidade para a prática de atos processuais. Para o menor de 21 anos, obrigatória é a nomeação de um curador, que a ele assista em todo o transcurso do processo. Segundo estatui o art. 263 do Código de Processo Penal, ao acusado menor dar-se-á curador. Em consequência dessa regra genérica, manda o art. 15, por seu turno, que a autoridade policial nomeie curador ao indiciado que for menor, enquanto que o art. 194 prescreve: Se o acusado for menor, proceder-se-á ao interrogatório na presença de curador. Por fim, o art. 564, III, c, diz que ocorrerá nulidade por falta de nomeação de curador ao menor de 21 anos” (Elementos de direito processual penal, Campinas (SP), Bookseller, 1997, II:64, n. 255). Sérgio Demoro Hamilton, abordando o tema do fundamento da exigência de curador ao indiciado ou réu menor, afirma que “a providência tem por fim suprir a relativa incapacidade do menor, já imputável penalmente (art. 27 do CP), mas ainda incapaz perante a lei civil (art. 6º, I, do Código Civil)” (Reflexões sobre o exercício da curadoria no processo penal, Ensaios Jurídicos, Rio de Janeiro, Instituto Brasileiro de Atualização Jurídica, 2/26, 1996). A função do curador no interrogatório do réu menor, considerou o STF, “consiste em complementar a vontade do acusado, relativamente incapaz, para decidir sozinho sobre os seus próprios atos” (RTJ 103/993). Em outras situações, permitia que o ato fosse realizado por ele ou por seu representante legal, como o exercício do direito de queixa e de representação.

Hoje, como o menor de 21 anos e maior de 18 não é mais relativamente incapaz, podendo exercer todos os atos da vida civil, desapareceram a necessidade de curador e a figura de seu representante legal. De modo que devem ser considerados ab-rogados ou derrogados, conforme o caso, todos os dispositivos do CPP que se referem ao menor de 21 anos de idade (e maior de 18) e à nomeação de curador (arts. 15, 194, 262, 449 e 564, III, c). Nas hipóteses em que as disposições fazem referência a representante legal, sem mencionar a figura do menor de 21 anos e maior de 18, não houve ab-rogação ou derrogação, devendo ser empregada simples interpretação do texto legal (arts. 14, 34, 38, 50, parágrafo único, 52 e 54). O que mudou foi o conceito (significado) da expressão “representante legal”. Convém observar ser possível que a pessoa possua mais de 18 anos de idade, caso em que não existe mais a figura do representante legal. Mas é admissível que a vítima seja, por exemplo, um doente mental, caso em que subsiste o representante legal. Nesse sentido: Mesa de Ciências Criminais, Complexo Jurídico Damásio de Jesus, São Paulo, 15 e 23 de janeiro de 2003, Gianpaolo Poggio Smanio, Fernando Capez, Ricardo Cunha Chimenti, Victor Eduardo Rios Gonçalves, Vitor Frederico Kumpel, André Estefam e Damásio de Jesus. Vide, ainda, TJPR, HC n. 281.120-9, j. 10.2.2005; TJPR, A. Crim. 277.089-4, rel. Des. Lílian Romero, j. 28.4.2005; TJPR, A. Crim. 336.089-0, rel. Des. Mendes Silva, j. 29.6.2006; TJSP, HC n. 1.107.911.3/0, rel. Des. Lopes da Silva; TJSC, A. Crim. 04.007391-7, rel. Des. Maurílio Moreira Leite, j. 10.8.2004; TJSC, A. Crim. 2005.030166-0, rel. Des. Irineu João da Silva, j. 1º.11.2005. Observação: como a questão é discutível, estamos mantendo as notas posteriores sem alteração.

• Vide arts. 6º, V, 50, parágrafo único, 52, 34 e 194 do CPP.

• Menor

A disposição trata do menor de 21 anos e maior de 18 anos de idade.

• Qualidades do curador

Não há qualquer exigência legal quanto à qualidade profissional do curador nomeado para assistir o indiciado na fase policial, podendo a designação recair na pessoa de um acadêmico estagiário (TACrimSP, RT 522/398) ou em qualquer pessoa idônea (RT 463/342 e 546/382). Policial civil: possibilidade de ser nomeado curador: TACrimSP, HC 329.738, 7ª Câm., Rel. Juiz S. C. Garcia, RJTACrimSP 42/333. Não pode, porém, ser pessoa analfabeta e sem condições de exercer o munus (TACrimSP, HC 182.058, RJDTACrimSP 5/205).

• Ausência de curador ao indiciado menor

Não induz nulidade, de acordo com o STF (RTJ 91/476; RHC 50.047, DJU 18.9.81, p. 9157; RT 562/427). Vide nota ao art. 6º deste Código.

• Doutrina

Sérgio Demoro Hamilton, Reflexões sobre o exercício da curadoria no processo penal, Ensaios Jurídicos, Rio de Janeiro, Instituto Brasileiro de Atualização Jurídica, 3/22, 1996; Fernando Fulgêncio Felicíssimo, A redução da maioridade civil e seus reflexos no sistema jurídico-penal, RT 804/461; Marcelo Valdir Monteiro, O curador penal e a nova maioridade civil, RT 816/426.

Art. 16. O Ministério Público não poderá requerer a devolução do inquérito à autoridade policial, senão para novas diligências, imprescindíveis ao oferecimento da denúncia.

• Vide arts. 13, II, 47 do CPP e 129, VIII, da CF.

• Cautela do Ministério Público

Cumpre ao Promotor de Justiça, desde que a diligência não seja imprescindível ao início da ação penal, oferecer desde logo a denúncia, requerendo oficie-se à autoridade policial no sentido de que realize aquela que lhe pareça necessária. É condenável a prática costumeira da devolução dos autos à Polícia para diligências prescindíveis ao oferecimento da denúncia.

• Intervenção do Ministério Público no inquérito policial

Admissibilidade, nos termos dos arts. 129, I, da CF e 26 da Lei n. 8.625, de 12.2.93. Nesse sentido: TJSP, CPar 222.298, 6ª Câm., RT 743/630. Súmula 234 do STJ: “A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia”.

• Indeferimento do requerimento do Promotor de Justiça no sentido da volta do inquérito à Polícia para novas diligências

Não pode fazê-lo o juiz, cabendo da decisão correição parcial (TACrimSP, RT 455/402). Se o pudesse, como tem entendido a Jurisprudência, estaria obrigando o Ministério Público, indiretamente, a renunciar ao exercício da ação penal ou à apresentação temerária de uma denúncia (RT 454/378 e 455/402). Isso, entretanto, ocorre na hipótese do disposto no art. 16 do CPP, quando o órgão da acusação requer a devolução dos autos do inquérito policial à Delegacia de origem para a realização de diligências imprescindíveis ao oferecimento da denúncia. Esse o caso previsto nos dois acórdãos citados. Fora daí, nada impede que o juiz indefira o requerimento do Ministério Público, isso no caso de requerer diligências prescindíveis ao oferecimento da denúncia (RT 454/378 e 455/402). No sentido de que não pode indeferir o requerimento quando as diligências são imprescindíveis: RT 394/193 e 318/282. É o que se tem entendido (JTACrimSP 12/133, 13/125 e 38/137). Vide notas ao art. 47 deste Código.

• Cumpre ao Ministério Público examinar quando recebe autos de inquérito policial por delito de lesão corporal

O laudo de exame de corpo de delito; eventual necessidade de laudo complementar (perigo de vida; incapacidade para as ocupações habituais por mais de trinta dias etc.); se, tratando-se de lesão corporal qualificada por perigo de vida, o laudo pericial se encontra fundamentado; se, tratando-se de deformidade permanente, o laudo está fundamentado com fotografias etc.; se, cuidando-se de eventuais lesões corporais recíprocas, a prova demonstra a iniciativa da agressão; se, tratando-se de lesão corporal dolosa leve ou culposa, há representação.

• Cumpre ao Ministério Público apreciar quando recebe autos de inquérito policial por crime de furto

Avaliação do objeto material (direta ou indireta); apreensão do objeto material; eventual laudo pericial sobre rompimento de obstáculo, sua destruição etc.; laudo pericial sobre eventual escalada (não é imprescindível).

• O que o Promotor de Justiça deve examinar quando recebe inquérito policial por crime contra a dignidade sexual

A natureza da ação penal, que, embora seja sempre pública (desde o advento da Lei n. 12.015, de 2009), pode depender ou não de representação do ofendido ou de seu representante legal (art. 225 do CP). No último caso, se a representação foi exercida dentro do prazo de seis meses da decadência do direito de representação; eventual prescrição; renúncia do direito de representação; legitimidade do representante da ofendida; se realmente houve representação, tratando-se de crime de ação penal condicionada.

• Promotor de Justiça que intervém no inquérito policial

Vide nota do art. 258 deste Código.

• Prisão preventiva e diligências

Se há elementos para a decretação da prisão preventiva, deve ser oferecida denúncia. Assim, não cabe ao juiz decretá-la e deferir pedido do Promotor de Justiça no sentido da devolução do inquérito à Polícia para diligências, a não ser que seja obedecido o primeiro prazo do caput do art. 46 deste Código. Nesse sentido: TJSP, HC 163.504, JTJ 160/340.

Art. 17. A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito.

• Vide arts. 28 e 42 deste Código.

• Quem pode requerer o arquivamento do inquérito policial

Só o Promotor de Justiça, observando-se o disposto no art. 28 deste Código.

Art. 18. Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia.

• Vide arts. 28, 67, I, e 409, parágrafo único, do CPP.

• Súmula 524 do STF: arquivamento de inquérito policial

“Arquivado o inquérito policial, por despacho do Juiz, a requerimento do Promotor de Justiça, não pode a ação penal ser iniciada sem novas provas.” Nesse sentido: STJ, RHC 3.111, 5ª Turma, Rel. Min. Assis Toledo, RT 710/348; TJSP, HC 289.825, 5ª Câm. Crim., Rel. Des. Dante Busana, RJTJ 227/330; TJSP, ACrim 247.223, 1ª Câm. Crim., Rel. Des. Almeida Sampaio, RT 770/549.

• Desarquivamento de inquérito policial

De acordo com o STF, constitui constrangimento ilegal o desarquivamento de inquérito policial e consequente oferecimento de denúncia e seu recebimento sem novas provas (RTJ 63/620, 47/53, 33/618, 32/35 e 40/111). Ao contrário, o desarquivamento de inquérito policial, diante de novos elementos de prova, não constitui constrangimento ilegal (RT 525/440; TAPR, HC 61.700, PJ 44/304).

• Conceito de “novas provas”

São somente aquelas que produzem alteração no panorama probatório dentro do qual fora concebido e acolhido o requerimento de arquivamento, segundo o STF. “A nova prova há de ser substancialmente inovadora e não apenas formalmente nova” (RTJ 91/831 e RT 540/393). Novas provas obtidas em processo civil: admissibilidade (JTACrimSP 95/462).

• Peças de informação a respeito de crime de ação penal pública

Não podem ser arquivadas pelo juiz sem manifestação do Ministério Público (STF, RT 540/417).

• Recurso

É irrecorrível o despacho que determina o arquivamento ou o desarquivamento do inquérito policial (RT 422/316).

• Doutrina

Epaminondas Pontes, Denúncia com base em inquérito policial já arquivado, Revista do Conselho Penitenciário Federal, Brasília, Conselho Penitenciário Federal, XXVII/65, 1971; Afrânio Silva Jardim, Arquivamento e desarquivamento de inquérito policial, RDP 35/76.

Art. 19. Nos crimes em que não couber ação pública, os autos do inquérito serão remetidos ao juízo competente, onde aguardarão a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal, ou serão entregues ao requerente, se o pedir, mediante traslado.

• Vide arts. 10 e 183 do CPP; 5º da LICPP.

• A disposição trata dos casos de ação penal privada

Em que a iniciativa do processo somente cabe ao ofendido ou seu representante legal. Vide arts. 100 e s. do CP e 24 e s. deste Código.

• Cautela do ofendido

É necessário que o ofendido tome cuidado com o prazo decadencial, uma vez que a instauração do inquérito policial e sua distribuição em juízo não interrompem o prazo do art. 38 deste Código.

Art. 20. A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.

Parágrafo único. Nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes, salvo no caso de existir condenação anterior.

• Vide arts. 9º, 14, 197, 261, 486, 561, IV, 745 e 792, § 2º, do CPP, e 5º, LVII, da CF.

• Consulta dos autos do inquérito policial pelo advogado

Direito assegurado pela Lei n. 8.906, de 4.7.94, art. 7º, XIV (EAOAB). Nesse sentido: TJSP, MS 301.392, 7ª Câm. de jan. de 2000, Rel. Des. Rocha de Souza, RT 776/588; TJSP, MS 277.317, 5ª Câm. Crim., Rel. Des. Gomes de Amorim, RJTJ 220/383. De acordo com o STJ: “não há ilegalidade na decisão que, considerando estar o inquérito policial gravado de sigilo, negou fundamentadamente, vista dos autos inquisitoriais ao advogado”, pois, “sendo o sigilo imprescindível para o desenrolar das investigações, configura-se a prevalência do interesse público sobre o privado” (RHC 13.360, 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU 4.8.2003, p. 327). No mesmo sentido, STJ, RecMS 15.167, 5ª Turma, Rel. Min. Félix Fischer, RT 816/497.

• Princípio de inocência (CF, art. 5º, LVII)

Nos atestados de antecedentes, não devem constar referências à instauração de inquérito policial contra alguém (parágrafo único do art. 20 do CPP). Impede-o o princípio constitucional de inocência. Nesse sentido: TJSP, RHC 241.114, 5ª Câm. Crim., Rel. Des. Celso Limongi, RJTJ 210/326.

• Doutrina

Marcelo Batlouni Mendroni, O sigilo da fase pré-processual, RT 773/489; Jacinto Nélson de Miranda Coutinho, O sigilo do inquérito policial e os advogados, Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, Revista dos Tribunais, 18/123.

Art. 21. A incomunicabilidade do indiciado dependerá sempre de despacho nos autos e somente será permitida quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação o exigir.

Parágrafo único. A incomunicabilidade, que não excederá de três dias, será decretada por despacho fundamentado do Juiz, a requerimento da autoridade policial, ou do órgão do Ministério Público, respeitado, em qualquer hipótese, o disposto no art. 89, inciso III, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 4.215, de 27 de abril de 1963).

• Vide art. 350 do CP; vide Lei n. 4.898, de 9.12.65.

• Referência do parágrafo único ao Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil

Hoje, o disposto no art. 89, III, do antigo Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 4.215, de 27.4.63) encontra-se disciplinado no art. 7º, III, do atual Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 8.906, de 4.7.94).

• Medida de exceção

A incomunicabilidade do indiciado constitui medida excepcional, devendo ser tomada pela autoridade judicial com muita cautela.

• Acesso ao indiciado preso por parte de membro do Ministério Público

Admissibilidade a qualquer momento, mesmo no caso de incomunicabilidade (art. 41, IX, da LONMP — Lei n. 8.625, de 12.2.93).

• Advogado do indiciado

A ele não se estende a incomunicabilidade (RT 531/367 e 378). Vide art. 7º, III, do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados.

• Prisão durante o estado de defesa

Proibição da incomunicabilidade do preso: CF, art. 136, § 3º, IV.

• Questão da revogação

Entendemos que o art. 21 do CPP não foi revogado pelo art. 136, § 3º, IV, da CF. Em primeiro lugar, a proibição diz respeito ao período em que ocorrer a decretação do estado de defesa (art. 136, caput, da CF), aplicável à “prisão por crime contra o Estado” (§ 3º, I), infração de natureza política. Em segundo lugar, o legislador constituinte, se quisesse elevar tal proibição à categoria de princípio geral, certamente a teria inserido no art. 5º, ao lado de outros mandamentos que procuram resguardar os direitos do preso. Não o fez, relacionando a medida com os delitos políticos. Daí porque, segundo nosso entendimento, o art. 21 do CPP continua em vigor.

• Doutrina

Geilton Costa da Silva, A incomunicabilidade do preso na investigação criminal: permissividade constitucional, RT 790/518.

Art. 22. No Distrito Federal e nas comarcas em que houver mais de uma circunscrição policial, a autoridade com exercício em uma delas poderá, nos inquéritos a que esteja procedendo, ordenar diligências em circunscrição de outra, independentemente de precatórias ou requisições, e bem assim providenciará, até que compareça a autoridade competente, sobre qualquer fato que ocorra em sua presença, noutra circunscrição.

• Vide art. 4º do CPP.

• Finalidade do dispositivo

Visa a impedir que a burocracia venha a prejudicar a rapidez do andamento do inquérito policial.

Art. 23. Ao fazer a remessa dos autos do inquérito ao juiz competente, a autoridade policial oficiará ao Instituto de Identificação e Estatística, ou repartição congênere, mencionando o juízo a que tiverem sido distribuídos, e os dados relativos à infração penal e à pessoa do indiciado.

• Vide arts. 747 e 809 do CPP.

• Arquivamento do inquérito policial

Não pode ser determinado pelo juiz, de ofício (RT 464/401).

Título III

DA AÇÃO PENAL

Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.

§ 1º No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

§ 2º Seja qual for o crime, quando praticado em detrimento do patrimônio ou interesse da União, Estado e Município, a ação penal será pública.

• § 2º com redação dada pela Lei n. 8.699, de 27 de agosto de 1993.

• Vide arts. 100 do CP; 39, 564, III, a, e 569 do CPP e 25, III, da LONMP.

• Ação penal pública — noções fundamentais

Conforme o caso, a conduta do sujeito lesa um interesse jurídico de tal importância, que a ação penal deve ser iniciada sem a manifestação de vontade de qualquer pessoa, mesmo do sujeito passivo material. Assim, no crime de homicídio, em que o objeto jurídico é o direito à vida, o exercício da ação penal não depende de manifestação de vontade de qualquer pessoa. A autoridade policial, tomando conhecimento da prática do fato, deve proceder de ofício. Em juízo, a ação penal deve ser exercida pelo seu titular sem que se submeta a qualquer requisito. No crime de furto, a ação penal deve ser iniciada mesmo contra a vontade do sujeito passivo. Nestes casos, a titularidade da ação penal pertence ao Estado. Em certos crimes, a conduta típica atinge tão seriamente o plano íntimo e secreto do sujeito passivo, que a norma entende conveniente, não obstante a lesividade, seja considerada a sua vontade de não ver o agente processado, evitando que o bem jurídico sofra outra vez a lesão por meio do strepitus fori. Há uma colisão de interesses entre a exigência de repressão do sujeito ativo e a vontade da vítima de que a sociedade não tome conhecimento do fato que lesionou a sua esfera íntima. Nestes casos, em consideração ao segundo interesse, o Estado permite que a conveniência do exercício da ação penal seja julgada pela vítima ou seu representante legal. É o que ocorre com a ação penal por crime de violação de segredo profissional, em que o agente só pode ser processado quando a vítima ou seu representante legal manifestar vontade nesse sentido. A titularidade da ação penal pertence ao Estado, mas ele faz com que o seu exercício dependa da vontade do particular. É possível que, não obstante o crime atinja um bem de natureza pública, por motivo político, haja conveniência de o interesse de se processar o agente ser julgado pelo Ministro da Justiça. É o caso previsto no art. 7º, § 3º, b, do CP, em que a aplicação da lei penal brasileira e o exercício da ação penal dependem de requisição ministerial. Outras vezes, a objetividade jurídica do crime corresponde a um interesse vinculado exclusivamente ao particular, pelo que o Estado lhe outorga a titularidade da ação penal. Significa que o titular da ação penal não é o Estado, como acontece nos casos anteriores, mas o sujeito passivo ou seu representante legal, cabendo a este iniciá-la e movimentá-la. É o que ocorre com o crime de injúria praticado contra um particular (CP, art. 140), em que a titularidade da ação penal pertence à vítima ou a seu representante legal (CP, art. 145, caput). Por fim, é possível que a titularidade da ação penal pertença ao Estado, mas seu representante não a exerça dentro do prazo legal. Neste caso, a lei outorga ao particular ofendido o direito de iniciar o exercício do jus persequendi in juditio. É a hipótese do art. 100, § 3º, do CP.

• Formas

Quando a titularidade da ação penal pertence ao Estado, i. e., quando o direito de iniciá-la é do Estado, denomina-se ação penal pública. Possui duas formas: a) ação penal pública incondicionada; b) ação penal pública condicionada.

• Ação penal pública incondicionada e condicionada

A ação penal é pública incondicionada quando o seu exercício não se subordina a qualquer requisito. Significa que pode ser iniciada sem a manifestação de vontade de qualquer pessoa. Ex.: ação penal por crimes de homicídio, aborto, infanticídio, lesão corporal grave, furto, estelionato, peculato etc. A ação penal é pública condicionada quando o seu exercício depende de preenchimento de requisitos (condições). Possui duas formas: a) ação penal pública condicionada à representação; b) ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça. Nos dois casos, a ação penal não pode ser iniciada sem a representação ou a requisição ministerial. Exs.: arts. 7º, § 3º, b; 153; 154; 156, § 1º; 176, parágrafo único, primeira parte etc., todos do CP. A ação penal pública incondicionada é prevista no art. 100, caput, primeira parte, do CP (CPP, art. 24, primeira parte). A ação penal pública condicionada à representação e à requisição do Ministro da Justiça está contida no art. 100, § 1º, do CP (CPP, art. 24, caput, segunda parte).

• Critério de distinção

Quando o CP, na Parte Especial, após descrever o delito, silenciar a respeito da ação penal, será pública incondicionada. Ex.: no art. 155, que descreve o furto, não há qualquer referência à ação penal. Logo, é de natureza pública incondicionada. O seu titular pode exercê-la sem a necessidade de qualquer requisito. Quando o CP, ou a lei extravagante, após definir o delito, referir-se à ação penal, então ela não será pública incondicionada, mas pública condicionada ou exclusivamente privada.

• Representação

Quando o crime é de ação penal pública condicionada à representação, o CP faz referência expressa à necessidade dessa condição, empregando a seguinte expressão: “Somente se procede mediante representação”. É o que ocorre no crime de ameaça. Após descrever o delito (art. 147, caput), o parágrafo único reza: “Somente se procede mediante representação”. Outros casos: arts. 130, § 2º; 153; 154; 156, § 1º; 176, parágrafo único, primeira parte; 182, caput; 225, § 2º etc., todos do CP.

• Natureza da representação

Configura instituto de Direito Penal material, uma vez que o decurso do prazo decadencial conduz à extinção da punibilidade. Nesse sentido: STF, HC 74.708, 2ª Turma, Rel. Min. Nélson Jobim, j. 19.12.97, RT 751/527.

• Requisição ministerial

Quanto à ação penal pública condicionada à requisição ministerial, os dois únicos casos previstos no CP são os dos arts. 7º, § 3º, b, e 145, parágrafo único, quando se trata de crime contra a honra de chefe de governo estrangeiro. Quando o agente comete calúnia ou difamação contra o Presidente da República, trata-se de crime contra a Segurança Nacional, encontrando-se revogado o art. 141, I, primeira parte, pelo que não se aplica o disposto no art. 145, parágrafo único, primeira parte, do CP (Lei n. 7.170, de 14.12.83, art. 26).

• Retratação da requisição

Vide nota ao art. 25 deste Código.

• Início da ação penal pública

A ação penal pública, seja incondicionada ou condicionada, é promovida pelo Ministério Público por denúncia, que constitui sua peça inicial (CP, art. 100, § 1º, e CPP, art. 24, caput).

• Conceitos básicos sobre imunidades parlamentares (formal e material)

Vide nosso Direito penal, São Paulo, Saraiva, 2002, I.

• Imunidade parlamentar penal (material)

Vide notas ao art. 61 deste Código.

• Imunidade parlamentar processual

A imunidade parlamentar pode ser: 1ª) material; e 2ª) formal ou processual. Na primeira hipótese, os senadores e deputados federais estão isentos de pena em relação aos chamados delitos de opinião, como os contra a honra, vilipêndio a culto etc. Tal imunidade abrange opiniões proferidas em razão da atividade parlamentar (ratione muneris), dentro ou fora do recinto da Casa Legislativa a que pertence; como ressaltou o Min. Celso de Mello em seu voto (stf, Inq. 874, Plenário, RTJ 166/844-55): “a inviolabilidade emergente dessa regra constitucional não sofre condicionamentos normativos que a subordinem a critérios de espacialidade. É irrelevante, para efeito de invocação da imunidade parlamentar material, que o ato por ela objetivado não tenha ocorrido na sede ou em instalações do Congresso Nacional, ou, ainda, perante órgãos da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal”. No segundo caso, não há exclusão da tipicidade da conduta. O fato constitui delito e é punível seu autor. Os parlamentares, entretanto, por medida de utilidade pública, têm duas prerrogativas: 1ª) quanto aos delitos aos quais não se aplica a causa de atipicidade, não podem ser presos, salvo flagrante de crime inafiançável (CF, art. 53, § 2º, com redação da EC n. 35, de 20.12.2001); 2ª) quanto aos referidos crimes, aqueles não alcançados pela imunidade material podem ser livremente processados, mesmo sem licença de sua Casa (§ 3º com redação da EC n. 35, de 20.12.2001). Mas nessa hipótese, recebida a denúncia por crime praticado após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal deverá dar ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nele representado e pelo voto da maioria de seus membros (257 deputados federais e 41 senadores), poderá, até a sentença final, sustar o andamento da ação penal (§ 3º). O pedido de suspensão parlamentar do processo será apreciado pelo Senado ou pela Câmara Federal no prazo improrrogável de quarenta e cinco dias, a partir de seu recebimento pela Mesa Diretora (§ 4º). Sustado o processo, fica suspenso o prazo prescricional da pretensão punitiva enquanto durar o mandato do parlamentar (§ 5º). No caso de flagrante de crime inafiançável, os autos serão remetidos, dentro de vinte e quatro horas, à Casa respectiva, para que resolva sobre a prisão (§ 2º). Terminado o exercício do mandato e cessado o efeito da causa suspensiva da prescrição, o parlamentar pode ser processado, se não ocorre causa de extinção da punibilidade. A antiga licença da Câmara e do Senado, hoje extinta, constituía a condição de prosseguibilidade da ação penal. Nesse sentido: STF, AI 1.333.596, Rel. Min. Aldir Passarinho, DJU 17.12.90, p. 15301; Inq. 510, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 19.4.91, p. 4581 e 4582; STF, despacho do Min. Celso de Mello no Inq. 1.504, Informativo STF, n. 153, p. 4, 23 jun. 1999. Não estava a autoridade policial inibida de proceder ao inquérito, mesmo que não se tratasse de flagrante. Nesse sentido: STF, despacho do Min. Celso de Mello no Inq. 1.504, Informativo STF, n. 153, p. 4, 23 jun. 1999; STJ, HC 6.390, 5ª Turma, Rel. Min. Édson Vidigal, RT 756/512. A ação penal podia ser proposta, indo a sua peça inicial instruir a Casa do Congresso a que pertencia o parlamentar, quanto à concessão ou não da licença. Nesse sentido: STJ, HC 6.390, 5ª Turma, Rel. Min. Édson Vidigal, RT 756/512. Denegado o pedido de licença, o curso prescricional da pretensão punitiva ficava suspenso (CF, antigo art. 53, § 2º), retornando a contagem, levando-se em conta o período anterior decorrido, ao término ou encerramento do mandato, por qualquer motivo, desde que ainda não estivesse extinta a punibilidade por outra causa. Término do mandato: dá-se com o início da legislatura seguinte (RTJ 107/911).

• Suspensão de investigação criminal contra parlamentar

Inexiste. O art. 53, § 3º, da CF, trata de suspensão do processo, uma vez que a sustação só pode ocorrer depois do recebimento da denúncia.

• Tempo do crime

Nos termos do art. 53, § 3º, da CF, com redação da Emenda Constitucional n. 35, de 20 de dezembro de 2001, é possível a sustação do processo “por crime ocorrido após a diplomação” do parlamentar. E se o delito foi cometido antes? Não existe possibilidade de a ação penal vir a ser suspensa, inaplicável a disposição constitucional. Nesse caso, o processo tem desenvolvimento normal, deslocando-se a competência para o STF, que não tem a obrigação de comunicar o fato à Casa do Congresso Nacional. Atos processuais anteriores: são válidos.

• Concurso de pessoas

Súmula 245 do STF: “A imunidade parlamentar não se estende ao corréu sem essa prerrogativa”.

• Iniciativa do pedido de suspensão parlamentar do processo

De partido político e não de parlamentar.

• Tempo da sustação do processo criminal

Os textos aparentemente são contraditórios. Enquanto o § 3º do art. 53 determina que a suspensão do processo pode ocorrer “até a decisão final” (da ação penal movida contra o parlamentar), o § 4º diz que o pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora. O pedido deve ser apreciado dentro do período de quarenta e cinco dias ou a Casa respectiva pode fazê-lo até a decisão final do processo criminal? Cremos que deve prevalecer a norma que mais beneficia o parlamentar, qual seja, a que permite a apreciação do pedido até a decisão final do processo criminal (§ 3º, parte final). É claro que os textos podem ser interpretados no sentido de que, recebido o pedido de suspensão da ação penal, ele pode ser apreciado até a sentença final, desde que não ultrapassados os quarenta e cinco dias, pelo que não haveria contradição. Mas, tratando-se de suspensão da ação penal, fica estranho que, decorridos os quarenta e cinco dias sem apreciação do pedido pela Casa, esta não mais possa fazê-lo, ainda que existam razões para isso. Em face dos dois dispositivos, cremos que está clara a intenção do legislador de permitir a suspensão do processo em qualquer tempo, entre o recebimento da denúncia e a sentença final. A condição temporal dos quarenta e cinco dias, contudo, contraria essa pretensão. Parece que se quis, por intermédio do texto restritivo, apenas recomendar presteza na apreciação do pedido de sustação.

• Superação do prazo de quarenta e cinco dias

Não há cominação de sanção ao Senado ou à Câmara Federal. Logo, a determinação constitucional é letra morta.

• “Até a decisão final” (CF, art. 53, § 3º, parte final)

Até o trânsito em julgado da sentença de mérito.

• Questão da retroatividade

As disposições que disciplinam a sustação do processo são de natureza processual de conteúdo penal material. Assim, conduzem à suspensão da prescrição da pretensão punitiva (art. 53, § 5º), produzindo indiretamente efeito de natureza penal material. Por isso, são irretroativas (CF, art. 5º, XL; CP, art. 2º, parágrafo único). De modo que não se aplicam aos casos em que, por crimes anteriores à lei nova, o Senado ou a Câmara Federal indeferiu pedidos de licença para o prosseguimento de ações penais. Pedidos de licença, anteriores à lei nova, para o prosseguimento de ações penais não apreciados pelas Casas do Congresso: incide a Emenda Constitucional n. 35/2001, isto é, os processos podem prosseguir livremente. Nesse sentido: STF, Inq. 1.344-5, DJU 1º.8.2003, p. 103.

• As imunidades parlamentares são irrenunciáveis

“O congressista, isoladamente considerado, não tem, sobre elas, qualquer poder de disposição” (STF, Inq. 510, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 19.4.91, p. 4581/2 e STF, Queixa-crime 681, Plenário, RTJ 155/396-401).

• Ministro de Estado

Não goza de imunidade (STF, Inq. 427, Plenário, RTJ 148/26).

• Deputados estaduais

Gozam da imunidade parlamentar processual, independentemente de sua previsão na Constituição do Estado. O art. 27, § 1º, da CF de 1988 tornou inaplicável o princípio segundo o qual as imunidades dos parlamentares federais não se estendiam automaticamente aos estaduais, dependendo de previsão estadual expressa (RTJ 95/96). Hoje, as regras da CF sobre as imunidades são aplicáveis aos legisladores estaduais (§ 1º, cit.). Nesse sentido: STJ, HC 3.609, 5ª Turma, DJU 28.8.95, p. 26639. Há, pois, duas prerrogativas processuais penais: 1ª) referente à prisão (CF, art. 53, § 1º, primeira parte); 2ª) podem ser processados criminalmente sem a licença da Assembleia, mas a esta se atribui a iniciativa de sustar o processo (§ 1º, segunda parte).

• Deputados estaduais: estudo

Disciplina jurídica das imunidades parlamentares processuais penais (conceito, prerrogativas, natureza jurídica, concurso de pessoas, crimes e contravenções, natureza jurídica da extinta licença da Assembleia, quando cessam as imunidades, Súmula 3 do STF, limites territoriais, autoridades federais, habeas corpus contra a licença, Deputado Estadual investido no cargo de Secretário de Estado, prisão em flagrante durante o recesso etc.): vide Damásio E. de Jesus, Questões criminais, 3. ed., São Paulo, Saraiva, 1986, p. 288 e s.

• Deputados estaduais: processos em curso

Podem ser sustados.

• Antiga e extinta licença da Assembleia

Não era condição de procedibilidade e sim de prosseguibilidade. O inquérito policial podia ser instaurado e oferecida a denúncia (ou queixa). A notificação do parlamentar para apresentação da defesa preliminar, o recebimento da inicial acusatória e o prosseguimento da ação penal, porém, ficam condicionados à licença (nesse sentido e acolhendo nossa posição: STF, Reclamação 511, RTJ 166/797).

• A antiga e extinta licença prévia era irrenunciável

Nesse sentido: TJSP, Denúncia n. 7.483, RJTJSP 117/524.

• Imunidade parlamentar material

Vide notas ao art. 61 deste Código.

• Extensão temporal da imunidade parlamentar formal

Vide José Celso de Mello Filho, Constituição Federal anotada, nota ao art. 32.

• Doutrina sobre imunidades parlamentares

Antônio Edvig Caccuri, Imunidades parlamentares, RT 544/291 e RF 280/67; Cleômenes Mário Dias Baptista, As imunidades parlamentares, RT 562/275; Damásio E. de Jesus, Imunidades parlamentares, RT 568/387; do mesmo autor: Questões criminais, São Paulo, Saraiva, 3. ed., p. 288, 298 e 301; José Celso de Mello Filho, Constituição Federal anotada, São Paulo, Saraiva; Orcir Peres, Imunidade parlamentar — alcance, Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, Revista dos Tribunais, 13/144.

• Imunidade parlamentar de vereador

Nos termos do art. 29, VIII, da CF, os vereadores não respondem criminalmente por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município. Trata-se de imunidade material, causa impeditiva da pretensão punitiva, de natureza semelhante às causas do art. 107 do CP. Impede o inquérito policial e a ação penal. Vide nota ao art. 29, VI, da CF. Não gozam, porém, da imunidade parlamentar formal (STF, HC 70.352, RT 707/394, e HC 74.201, RTJ 169/969).

• Doutrina sobre imunidades parlamentares em face da função de vereador

Vide RT 562/280, trabalho de Cleômenes Mário Dias Baptista; José Celso de Mello Filho, Constituição Federal anotada, São Paulo, Saraiva; Alberto Zacharias Toron, Inviolabilidade penal dos vereadores, São Paulo, Saraiva, 2004.

• Deputado investido na função de Ministro de Estado — cancelada a Súmula 4 do STF

Decidiu o Pretório Excelso que “o deputado que exerce a função de Ministro de Estado não perde o mandato, porém não pode invocar a prerrogativa da imunidade, material ou processual, pelo cometimento de crime no exercício da nova função. Inteligência do art. 32 e seu § 1º, da Constituição, na redação da Emenda n. 11/75. Rejeição da preliminar suscitada pela Procuradoria-Geral da República e cancelamento da Súmula 4 (§ 1º do art. 102 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Decisão tomada por maioria absoluta de votos (Inq. 104 — RS — DJU 2.10.81, p. 9773, RTJ 99/477). A reassunção não retroage a imunidade ao período anterior a ela (RTJ 99/487). Vide José Celso de Mello Filho, Constituição Federal anotada; nota ao art. 32, São Paulo, Saraiva. Art. 32 e acórdãos: referem-se à CF de 1969. CF de 1988, art. 56, I: não perde o mandato o Deputado ou Senador investido no cargo de Ministro de Estado, Secretário de Estado e de Prefeitura de Capital.

• Parlamentar investido na função de Secretário de Estado

Vide RTJ 99/487. Vide art. 56, I, da CF.

• Suplente de parlamentar

Não goza de imunidade. Vide José Celso de Mello Filho, Constituição Federal anotada; nota ao art. 32, São Paulo, Saraiva.

• Justiça militar

Nela o deputado estadual não goza de imunidade (RTJ 32/405).

• Ação penal no crime complexo

Nos termos do que dispõe o art. 101 do CP, quando a lei considera como elemento ou circunstâncias agravantes de um crime fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe a ação pública em relação àquele, desde que em relação a qualquer destes se deva proceder por iniciativa do Ministério Público. O crime complexo possui duas formas: a) os vários tipos apresentam-se como elementares de uma nova figura delituosa. Ex.: roubo impróprio (CP, art. 157, § 1º). Neste delito, apresentam-se o furto, a violência física (lesão corporal de natureza leve ou vias de fato) e a ameaça (art. 147); b) os vários tipos apresentam-se uns como elementares, outros como circunstâncias qualificadoras. Ex.: crime de latrocínio (art. 157, § 3º, in fine), em que o furto se apresenta como elementar e o homicídio como qualificadora. Procurando resolver a questão da espécie da ação penal no crime complexo, diz o Código que, se qualquer de seus crimes componentes, que funcionam como elementares ou circunstâncias qualificadoras, for de ação penal pública, ele também será de ação penal pública. Em outros termos: no crime complexo, desde que seja de ação penal pública qualquer dos fatos que o agravam ou constituem, que por si mesmos são crimes, a natureza pública transmite-se à ação penal do todo, que é o crime complexo. Essa disposição é de flagrante inutilidade, pois qualquer problema que apareça em relação à espécie de ação penal no delito complexo já está resolvido pela regra do art. 100, caput. Em face de um crime complexo, para saber se é de ação penal pública ou privada, basta verificar se a norma tratou da ação penal. Se não tratou, o crime é de ação penal pública. Ex.: injúria real com lesão corporal (CP, art. 140, § 2º): a injúria é de ação penal privada; o crime de lesão corporal, de ação pública. O crime complexo, injúria real com lesão corporal, é de ação penal pública, conforme determina o art. 145, caput. Logo, é prescindível a regra do art. 101.

• Ação penal nos crimes contra a dignidade sexual

A Lei n. 12.015 de 2009 alterou o regime jurídico da ação penal nos crimes contra a dignidade sexual. A ação penal é, em regra, pública condicionada à representação, É o que preceitua o art. 225, caput, do CP. Existem, todavia, duas exceções, contidas no parágrafo único do art. 225 do CP: a ação penal será pública incondicionada quando a vítima for menor de 18 anos ou vulnerável.

É de ver que o Supremo Tribunal Federal, sob o pálio da legislação revogada, considerava que: “No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada” (Súmula 608 do STF, publicada no DJU de 31 de outubro de 1984).

Conforme anota André Estefam: “O entendimento sumular colidia com a disposição do art. 225 do CP, em sua redação original, que determinava proceder-se o delito somente por meio de queixa-crime (ação penal privada).

O fundamento desta posição encampada pelo Pretório Excelso residia no fato de o delito de estupro ter a natureza de crime complexo. Em face disso, incidia a regra do art. 101 do CP: 'quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público' (ação penal no crime complexo).

Aplicada a diretriz da Parte Geral ao art. 213 chegava-se ao seguinte raciocínio: o estupro possui, como uma de suas elementares, o emprego de violência, entendida como a produção de lesões corporais na vítima. Sendo o delito de lesão corporal, capitulado no art. 129 do CP, de ação pública incondicionada, o mesmo deve-se concluir do estupro.

Cite-se, a título de ilustração, o seguinte acórdão: 'EMENTA: HABEAS CORPUS. ESTUPRO COM VIOLÊNCIA REAL: AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA (SÚMULA 608). RETRATAÇÃO DA REPRESENTANTE LEGAL DA VÍTIMA: INEFICÁCIA. 1. O emprego de violência real para a consumação do delito de estupro, resultando em lesões corporais na vítima, configura crime complexo que atrai para si a aplicação do disposto no art. 101 do Código Penal e afasta a incidência do art. 225 do mesmo Código, porquanto as lesões corporais admitem ação penal pública incondicionada. 2. E irrelevante a discussão acerca da validade ou não da retratação da representante legal da vítima diante de crime de estupro com violência real, cuja iniciativa para promover a ação penal cabe ao Ministério Público. 3. Habeas Corpus indeferido' (HC n. 73.411, rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, DJU de 03/05/1996, pág. 13.902; grifo nosso).

Note que a Súmula fora editada antes da Lei n. 9.099/95, que transmudou a ação penal da lesão corporal dolosa leve de pública incondicionada para pública condicionada à representação (art. 88 da Lei mencionada).

É interessante anotar, nesse sentido, que mesmo com a superveniência da Lei dos Juizados Especiais, nossa Corte Suprema manteve a Súmula 608.

A rigor, com o advento da Lei n. 9.099/95, duas situações deveriam ser distinguidas: a) estupro com lesão leve (ação penal pública condicionada à representação); b) estupro com lesão grave ou morte (ação penal pública incondicionada).

Com o advento da Lei n. 12.015/09, que alterou a natureza da ação penal nos crimes contra a dignidade sexual definidos nos Capítulos I e II (dentre os quais figura o estupro), tornando-a (de regra) pública condicionada à representação, a diferenciação acima exposta deverá prevalecer.

Significa dizer: o estupro cometido com lesão leve se procede por ação penal pública condicionada à representação do ofendido (nos termos do art. 225, caput); se houver, contudo, lesão grave ou morte, a ação penal será pública incondicionada, por força do disposto no art. 101 do CP (ação penal no crime complexo) e da Súmula 608 do STF.

Conclui-se, do exposto, que a Súmula citada não foi revogada pela Lei 12.015/09, devendo ser aplicada tão somente nos casos em que o estupro resultar lesão corporal grave ou morte” (Crimes sexuais – comentários à Lei n. 12.015/2009. São Paulo: Saraiva, 2009. pág. 23-25).

O autor menciona, ainda, no que se refere à questão do direito intertemporal, isto é, no confronto entre as disposições antes contidas no art. 225 do CP (que estabeleciam ser a ação penal, de regra, privada) e as atuais, o seguinte: “Importante frisar, ainda, que o novo regramento contido no art. 225 do CP, quando se mostrar gravoso em relação à sistemática anterior, não terá aplicação retroativa.

É de ver que normas relativas à natureza da ação penal têm caráter misto ou híbrido; vale dizer, possuem reflexos na órbita do direito penal e do direito processual. Assim, por exemplo, casos de ação penal privada anteriores à Lei n. 12.015/09, em que já houve decadência, não são atingidos pela nova regra. Se o prazo de seis meses não se escoou, cabe perguntar: o crime anterior à nova Lei continua dependendo de queixa; a vítima (ou seu representante legal) deve ser ouvida sobre a propositura da ação penal; a causa deve iniciar-se por denúncia do Ministério Público? Para nós, a regra anterior deve subsistir, operando-se a ultratividade, dado que possui cunho benéfico ao agente (CF, art. 5º, XL). Significa dizer que a ação continua a se proceder mediante queixa que, se não ajuizada em seis meses contados do conhecimento da autoria delitiva, conduzirá à extinção da punibilidade.

Nesse sentido, inclusive, o pensamento de NUCCI: ‘As ações que estiverem em andamento (ou findas), promovidas pela vítima, por queixa, podem continuar seu rumo, sem qualquer obstáculo. Nesse prisma, o fato de, a partir da Lei 12.015/2009, a legitimidade ter-se transmitido ao Ministério Público não afasta a anterior legitimidade do ofendido. (...). A este se torna mais favorável ser a ação privada, pois, conforme a fase, poderia haver perdão, por exemplo, com reflexo material, consistente na extinção da punibilidade. Logo, mantém-se a vítima no polo ativo’ (Guilherme de Souza Nucci. Crimes contra a dignidade sexual – comentários à Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. pág. 70-71).

É possível, de outra banda, que na comparação apure-se que ser a inovação favorável ao agente; nesse caso, aplicar-se-á retroativamente, respeitando-se, todavia, a coisa julgada (isto porque normas mistas ou híbridas, embora sujeitas à retroatividade benéfica declarada no Texto Maior, somente se aplicam antes do trânsito em julgado; isso decorre do fato de se vincularem a uma disposição de natureza processual, o que as torna dependentes da existência de um processo ainda não concluído).

Afigura-se a seguinte situação: alguém está sendo processado pelo Ministério Público por crime sexual cometido contra curatelado (por exemplo, em razão da prodigalidade – art. 1.767, V, do Código Civil), que antes era de ação pública incondicionada e agora passou a ser de ação penal pública condicionada (para tanto é necessário que a vítima seja maior de 18 anos e não se subsuma à definição legal de vulnerável – art. 217-A), dever-se-á colher da vítima a representação, para que ela confirme sua vontade de ver o agente processado. Na falta de prazo específico, aplica-se a regra geral, ou seja, os seis meses previstos no art. 38 do CPP. Registre-se, porém, que haverá casos em que essa providência será desnecessária, porque o ofendido, em boa parte das situações concretas, sempre deixa claro sua intenção de ver o agente processado (o que equivale a representar)¹. Idêntico raciocínio há de aplicar-se nos feitos que, segundo a Súmula 608 do STF, tiveram início por denúncia do Parquet, independentemente de representação do ofendido (ou de seu representante legal)” (Crimes sexuais – comentários à Lei n. 12.015/2009. São Paulo: Saraiva, 2009. pág. 26-27). É a posição que adotamos.

• Funcionários consulares

Não gozam de imunidade de jurisdição criminal, salvo em relação aos atos estritamente funcionais (STJ, RHC 372, 5ª Turma, DJU 18.12.89, p. 18479).

• Ação penal nos crimes de lesão corporal dolosa leve e culposa

Condicionada à representação. Vide art. 88 da Lei n. 9.099, de 26.9.95, que instituiu os Juizados Especiais Criminais.

• Ação penal privada

Vide art. 30 deste Código.

• Ação penal privada subsidiária da pública

Vide art. 29 deste Código.

• Ação penal privada subsidiária na falência

Vide art. 184, parágrafo único, da Lei de Falências (Lei n. 11.101, de 9.2.2005).

• Súmula 594 do STF: autonomia dos prazos decadenciais da representação

“O direito de representação pode ser exercido, independentemente, pelo ofendido ou por seu representante legal.” De acordo com esse entendimento, o pai do ofendido pode exercer o direito de representação depois que ele completa 18 anos e 6 meses de idade. O prazo decadencial, para ele, começa a ser contado a partir do conhecimento da autoria do crime. De ver-se que a redução da maioridade civil de 21 para 18 anos esvaziou a aplicação da Súmula. Isso porque mudou o conceito (significado) da expressão “representante legal”. Convém observar ser possível que a pessoa possua mais de 18 anos de idade, caso em que não existe mais a figura do representante legal. Mas é admissível que a vítima seja, por exemplo, um doente mental, caso em que subsiste o representante legal. Nesse sentido: Mesa de Ciências Criminais, Complexo Jurídico Damásio de Jesus, São Paulo, 15 e 23 de janeiro de 2003, Gianpaollo Poggio Smanio, Fernando Capez, Ricardo Cunha Chimenti, Victor Eduardo Rios Gonçalves, Vitor Frederico Kumpel, André Estefam e Damásio de Jesus. Observação: a questão é discutível.

• Desclassificação do crime

Se o Promotor de Justiça oferece denúncia por dano qualificado, de ação penal pública, e o Juiz, na fase da sentença, entende que o fato praticado constitui dano simples, de ação penal privada, deve decretar a nulidade ab initio do procedimento e não condenar o réu. É que, tratando-se de ação penal de alçada privada, não podia ser movimentada pelo Ministério Público. Há, nesse sentido, decisão do TACrimSP (RT 513/411).

• Quando tem início a ação penal

A ação penal, segundo o STF, tem início com o recebimento da denúncia, não com o seu oferecimento (RTJ 59/373 e RT 536/411). Não é, entretanto, nossa posição (Damásio, Direito penal, 21. ed., Saraiva, 1998, I/655).

• Trancamento da ação penal

De acordo com o STJ, “o trancamento da ação penal somente é possível em casos que reste demonstrado, de plano, a atipicidade da conduta, inocência do acusado ou se acha extinta a punibilidade” (HC 30.425, DJU 24.5.2005, p. 305).

• Trancamento da ação penal e absolvição em procedimento disciplinar

A absolvição em procedimento administrativo disciplinar não importa o trancamento da ação penal instaurada para apurar o mesmo fato, em razão da independência das instâncias administrativa e penal. Nesse sentido: STJ, RHC 16.116, DJU 9.8.2004, p. 277.

• Falso testemunho — oportunidade de início da ação penal

Vide nota ao art. 211 deste Código.

• Representação no concurso de pessoas

Vide nota ao art. 39 deste Código.

• Apropriação indébita do produto da cobrança do IPI

A ação penal é pública incondicionada, iniciando-se mediante denúncia do Ministério Público Federal (STF, RECrim 94.502, DJU 11.9.81, p. 8793; RTJ 94/1300).

• Conexão de crimes de ação penal pública e privada

“O concurso material ou formal entre delitos conexos de ação penal pública e privada pode ser resolvido processualmente pela formação de litisconsórcio entre o Promotor e o titular do jus querelandi, conforme leciona Frederico Marques” (Nilo Batista, Decisões criminais comentadas, Rio de Janeiro, Liber Juris, 1976, p. 92). O litisconsórcio, ensinava Heleno Cláudio Fragoso, “poderá ser desfeito pelo perdão ou pela perempção” (Jurisprudência criminal, São Paulo, 1979, I/128, n. 4, in fine). No sentido da admissibilidade da cumulação de ações: TAMG, ACrim 124.118, RT 694/378; TACrimSP, RSE 1.163.447/9, RJTACrimSP 45/399. Havendo diversidade de ritos, segue-se o que concede mais amplitude à defesa (TAMG, RT 694/378).

• Ação penal nos crimes contra a honra (calúnia, difamação e injúria)

Neste Código, arts. 519 e s. Vide art. 145 do CP.

• Funcionário público ofendido em sua honra em razão do ofício

Vide arts. 145, parágrafo único, do CP. Há duas orientações: 1ª) a ação penal é pública condicionada, não se admitindo queixa (RT 650/334), salvo a subsidiária (RT 594/451); 2ª) admite-se a legitimação alternativa do Ministério Público ou do ofendido, mediante queixa (STF, AR em Inq. 726, Plenário, m. v., DJU 29.4.94, p. 9730; STF, HC 76.735, 1ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, RT 758/475; STF, HC 76.024, 2ª Turma, Rel. Min. Maurício Corrêa, RT 764/477; TACrimSP, ACrim 1.034.699, RT 738/660, e ACrim 1.164.151, RJTACrimSP 45/90). Nesse sentido: Súmula 714 do STF: “É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à apresentação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções”.

• Crime contra a honra de funcionário público cometido quando já deixou o exercício da função

Vide nota ao art. 519 deste Código.

• Crime cometido pela imprensa contra funcionário público quando já deixou o exercício da função

Vide nota ao art. 519 deste Código.

• Ação penal por crime de sonegação fiscal

É pública incondicionada (Súmula 609 do STF), mesmo após a Lei n. 9.430, de 1996 (nesse sentido: TJSP, HC 237.705-3, JTJ 200/278). De acordo com o STJ, “o exaurimento dos recursos no âmbito administrativo, para os crimes tributários materiais, é apenas um óbice para a ação penal (quando do oferecimento da denúncia) — posto que a decisão definitiva no plano fiscal é uma condição objetiva de punibilidade...” (RHC 14.718, DJU 2.8.2004, p. 421). No mesmo sentido: STF, HC 81.611, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 19.12.2003, ata n. 38.

• Prefeitos municipais e vereadores

Vide Decreto-lei n. 201, de 27.2.67.

• Princípio da obrigatoriedade da ação penal

Foi mitigado pela CF de 1988, ao permitir, em seu art. 98, I, que juizados especiais sejam “competentes para a conciliação em infrações penais de menor potencial ofensivo, bem como a transação ‘nas hipóteses previstas em lei’ ” (Hugo Nigro Mazzilli, O Ministério Público na Constituição de 1988, São Paulo, Saraiva, 1989, p. 104).

• Ação penal contra advogado

Não é condicionada a instauração prévia de procedimento administrativo pela OAB (TJSP, HC 102.182, RT 665/287).

• Ação penal por crime ofensivo a bens etc. da União, Estado e Município (§ 2º com redação da Lei n. 8.699/93)

É pública incondicionada. O novo dispositivo se aplica, v. g., ao crime de fraude à execução praticado contra entidade pública (CP, art. 179), cuja ação penal era privada (redação primitiva do parágrafo único do art. 179).

• Ação penal contra Governador de Estado

Vide nota ao art. 87 deste Código.

• Doutrina

Fernando de Almeida Pedroso, Ação penal pública condicionada, RF 266/99 e RT 510/281; Jorge Alberto Romeiro J., Requisição da ação penal, Justitia 70/235; Carlos Alberto Dabus Maluf, Condição da ação penal, RF 261/129; Hugo Nigro Mazzilli, Prosseguimento da ação penal depois de declarada extinta a punibilidade pela morte do réu, Justitia 94/237; Osvaldo Hamilton Tavares, Da ação penal, Justitia 80/45; José Frederico Marques, Da ação penal, Justitia 11/41; Luciano Marques Leite, O conceito de lide no processo penal — um tema de teoria geral do processo, Justitia 70/181; Fernando Santana, A propósito da ação penal, in Estudos jurídicos em homenagem à Faculdade de Direito da Bahia, São Paulo, Saraiva, 1981, p. 487; Paulo Édson Marques, Ab-rogação do procedimento penal ex officio, RT 557/275; José Alberto Weiss de Andrade, Da titularidade da ação penal no Anteprojeto do Código de Processo Penal, RJTJSP 34/13; Jacinto N. Miranda Coutinho, A lide e o conteúdo do processo penal, Curitiba, Ed. Juruá, 1989; Afrânio Silva Jardim, Ação penal pública; princípio da obrigatoriedade, Rio de Janeiro, Forense, 1988, e Direito processual penal; estudos e pareceres, Rio de Janeiro, Forense, 1990; Carlos Augusto Alcântara Machado, Imunidades parlamentares, Revista do Ministério Público do Estado de Sergipe 1/37, 1991; Alfredo de Almeida, O vereador e a inviolabilidade constitucional, Revista da Procuradoria-Geral do Estado, São Paulo, 35/63, 1991; Nilo Batista, Ação penal em caso de concurso de crime de ação pública e privada, in Decisões criminais comentadas, Rio de Janeiro, Liber Juris, 1976; José Antônio Paganella Boschi, Ação penal, denúncia, queixa e aditamento, São Paulo, AIDE Editora, 1993; Weber Martins Batista, A propositura da ação penal; dois problemas relevantes, Livro de Estudos Jurídicos, Rio de Janeiro, Instituto de Estudos Jurídicos, 1993, 7/521; Afrânio Silva Jardim, Direito processual penal, Rio de Janeiro, Forense, 1995; José Carlos Xavier de Aquino e Renato Nalini, Manual de processo penal, São Paulo, Saraiva, 1997; Luiz Vicente Cernicchiaro, Ação penal, requisição do Ministro da Justiça, in Questões penais, Belo Horizonte, Del Rey, 1998, p. 1; Pedro Krebs, Ação civil pública versus ação penal pública (ou o devido processo legal versus discricionariedade do titular de uma ação), Boletim do IBCCrim, São Paulo, 79/6, jun. 1999; Gianpaolo Poggio Smanio, Processo penal, São Paulo, Atlas, 1999; Amauri Renó do Prado e José Carlos Mascari Bonilha, Manual de processo penal: conhecimento e execução penal, São Paulo, Ed. Juarez de Oliveira, 2000; Hidejalma Muccio, Curso de processo penal, São Paulo, Edipro, v. I, 2000; Antonio Scarance Fernandes, Processo penal constitucional, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000; Aélio Paropat Souza, Ação pública condicionada no estupro, RT 743/483; Luiz Ismaelino Valente, Da imunidade parlamentar material, rtje 161/27; Imunidade penal do Presidente da República, STF, Inq. 1.418, rel. Min. Celso de Mello, Informativo STF, n. 248, 7.11.2001; Rogério Lauria Tucci, Considerações acerca da inadmissibilidade de uma teoria geral do processo, Direito Criminal (Coleção jus eternum), Belo Horizonte, Del Rey, 2001; Alberto Zacharias Toron, Inviolabilidade penal dos vereadores, São Paulo, Saraiva, 2004.

Art. 25. A representação será irretratável, depois de oferecida a denúncia.

• Vide arts. 102 do CP; 35, 38, 564, III, a, e 569 do CPP.

• Retratação de retratação

É admissível retratação de retratação dentro do prazo decadencial. A hipótese é a seguinte: o ofendido exerce o direito de representação e se retrata. É possível a renovação da representação depois disso? A resposta é afirmativa: dentro do prazo de seis meses, contados do conhecimento da autoria do crime, é admissível a renovação do exercício da representação. O STF já se manifestou nesse sentido (RTJ 72/50; HC 76.311, 1ª Turma, Rel. Min. Octavio Gallotti, j. 28.4.98, RJ, Síntese, 252/102, out. 1998, e RT 757/470 e 472). Vide RT 371/136 (TJSP).

• Momento da retratação

Qual o marco impeditivo da retratação: o oferecimento ou o recebimento da denúncia? De acordo com o disposto no art. 102 do CP, a representação é irretratável “depois de oferecida a denúncia”. Assim, oferecida a denúncia, impossível é a retirada da representação (RT 589/299 e 780/597). O STF já decidiu nesse sentido (RTJ 56/94). No mesmo sentido: TJSP, HC 104.866, RT 670/288. O TJSP, entretanto, já anulou ação penal em caso de a retratação ser protocolada no mesmo dia do oferecimento da denúncia e antes de seu recebimento (RT 443/409 e 704/326). Entendemos que a retratação é admissível até o instante em que a denúncia é entregue em mãos do escrivão.

• Retratação da representação por um dos titulares

Não se comunica ao outro, de acordo com o STF (RECrim 93.009, DJU 7.11.80, p. 9209; RTJ 98/646).

• Violência doméstica ou familiar contra a mulher

Aplica-se o art. 16 da Lei n. 11.340, de 2006, o qual prescreve que: “Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público”. Onde se lê “renúncia à representação” entenda-se “retratação da representação”.

• Requisito

Além da questão temporal, a retratação somente será válida quando livremente manifestada. Assim, se o ofendido foi ameaçado pelo sujeito para que se retratasse, a denúncia pode ser oferecida pelo Ministério Público (STJ, HC 23.765, DJU 18.8.2003, p. 317).

• Retratação da requisição

Há duas orientações:

1ª) a requisição é irretratável: José Frederico Marques, Tratado de direito processual penal, São Paulo, 1980, II/105; Hélio Tornaghi, Instituições de processo penal, 1977, II/331; 2ª) a requisição é retratável: Fernando A. Pedroso, Ação penal pública condicionada, RT 510/83; Jorge Alberto Romeiro, Da ação penal, 1978. Para nós, o instituto da retratação é aplicável à requisição por analogia (art. 3º deste Código). O fundamento das duas condições de procedibilidade (a representação e a requisição) é o mesmo: oportunidade e conveniência da persecutio criminis, diferindo apenas em que uma tem natureza particular e a outra política. Em determinado momento podem ter desaparecido as razões que levaram o Ministro da Justiça à requisição. Ex.: descoberta do fato de que foram forjadas as provas contra o indiciado. Ora, nesse caso, não vemos conveniência em prosseguir-se na persecução penal. É solução justa que, retirada a requisição, não possa iniciar-se a ação penal sem a condição de procedibilidade.

Art. 26. A ação penal, nas contravenções, será iniciada com o auto de prisão em flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade judiciária ou policial.

• A disposição foi revogada pelo art. 129, I, da CF de 1988, que extinguiu o procedimento de ofício (vide nota ao art. 531 deste Código). Nesse sentido: STF, RE 134.512, DJU 13.9.91, p. 12491; STJ, RHC 1.886, 5ª Turma, DJU 15.5.92, p. 6442; TACrimSP, RCrim 688.677, RJDTACrimSP 15/216.

Art. 27. Qualquer pessoa do povo poderá provocar a iniciativa do Ministério Público, nos casos em que caiba a ação pública, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção.

• Vide arts. 5º, § 3º, e 12, do CPP; 339 e 340 do CP; 66, I, da LCP.

• Espécie de ação penal

O dispositivo cuida dos casos de ação penal pública incondicionada. Quando se trata de ação penal pública condicionada, a iniciativa do Ministério Público depende de provocação do ofendido (ou de seu representante legal) ou do Ministro da Justiça (ação penal condicionada à representação ou à requisição ministerial), sendo indevida a provocação de qualquer do povo. Cuidando-se de ação penal privada, a iniciativa da ação penal cabe ao ofendido (ou a seu representante legal), sendo descabida, por isso, a interferência de qualquer do povo no sentido da atividade do Ministério Público.

Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.

• Vide arts. 16, 18, 24, 27, 87, 67, I, 43, 419, 448, 325 e 779 do CPP e 10, IX, da LONMP (Lei n. 8.625, de 12.2.93).

• Recurso

De acordo com jurisprudência pacífica, não cabe recurso da decisão que, a requerimento do Ministério Público, determina arquivamento de inquérito policial (Jurisprudência-Justitia, São Paulo, Associação Paulista do Ministério Público, 1975, I/243; RT 529/333, 508/390, 496/300 e 536/337; JTACrimSP 17/172-3; RJTACrimSP 24/494 e 45/417). Vide nota ao art. 581 deste Código.

• Diligências

Havendo no inquérito falhas ou manifestas omissões sobre fatos relevantes, não é só legal como justo e recomendável determine o juiz sejam tais defeitos sanados antes do encaminhamento dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça, em face do pedido de arquivamento desde logo formulado pela Promotoria (TACrimSP, RT 519/401, 445/440, 518/383 e 629/346).

• Remessa dos autos à Polícia

Se o Procurador-Geral de Justiça insiste no arquivamento do inquérito policial, quando do retorno dos autos, não pode o juiz remeter o feito à autoridade policial para novas diligências (no sentido do texto: RT 508/319).

• Recurso oficial

Retornando os autos da Procuradoria-Geral de Justiça, tendo insistido no pedido de arquivamento, não pode o juiz recorrer de ofício (RT 559/357; JTACrimSP 68/196).

• Arquivamento de inquérito policial com fundamento em causa excludente da antijuridicidade (CP, art. 23)

Encontrando-se demonstrada a legítima defesa etc. no inquérito policial e, por isso, não havendo crime por falta de ilicitude da conduta, cremos poder o Promotor de Justiça requerer o arquivamento do inquérito policial ou das peças de informação. No sentido do texto, cuidando de legítima defesa: TACrimSP, RT 413/300. Vide nota ao art. 395 deste Código.

• Crime da competência do TJ

Quando o feito é da competência originária do TJ, requerido o arquivamento do inquérito policial pelo Procurador-Geral de Justiça, nada mais cabe à superior instância que acolher o pedido (RT 498/271 e RTJ 104/1003). No mesmo sentido, tratando de pedido de arquivamento formulado pelo Procurador-Geral da República, entendeu o Pretório Excelso que o Tribunal não pode obrigá-lo a oferecer denúncia, sob pena de “violar o princípio do ne procedat judex ex officio” (Inq. 180, Plenário, 27.6.84, DJU 31.8.84, p. 13933/4). No mesmo sentido: STF, Inq. 510, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 19.4.91, p. 4581/2, Inq. 1.171, Plenário, Rel. Min. Néri da Silveira, j. 31.10.96 e RTJ 167/29. De observar que o art. 29, VII, da nova LONMP (Lei n. 8.625, de 12.2.93), diz que compete ao Procurador-Geral de Justiça “determinar o arquivamento de representação, notícia de crime, peças de informação, conclusão de comissões parlamentares de inquérito ou inquérito policial, nas hipóteses de suas atribuições legais”. Além disso, arquivado o inquérito policial (ou peças de informação) pelo Procurador-Geral de Justiça, nos casos de sua atribuição originária, cabe pedido de revisão por parte do legítimo interessado dirigido ao Colégio de Procuradores de Justiça, nos termos do art. 12, X, da LONMP.

• Pedido indireto de arquivamento

Quando o Promotor de Justiça, invocando razões, recusa-se a oferecer a denúncia. Nesse caso, o inquérito policial deve ser remetido ao Procurador-Geral de Justiça (RT 583/424).

• Denúncia após pedido de arquivamento pelo Promotor de Justiça antecessor

Se o Promotor de Justiça requereu o arquivamento do inquérito policial, não pode seu sucessor oferecer denúncia sem que os autos sejam remetidos ao Procurador-Geral de Justiça. No sentido do texto: TJSP, RT 470/321; TJRS, RT 602/409. Contra: RT 556/316 e JTJ 211/171-3.

• Procurador-Geral que, em função do art. 28, formula requerimento de novas diligências em primeira instância, e Promotor de Justiça que oferece denúncia sem manifestação do chefe do Parquet

Inadmissibilidade. Se o membro do Ministério Público de primeira instância requereu arquivamento e o Juiz de Direito, aplicando o art. 28, determinou a remessa dos autos ao Procurador-Geral, a este último, somente, cabe a decisão final sobre a instauração da ação penal. Determinando-se a remessa dos autos para novas diligências, a pedido do chefe do Ministério Público, é vedado ao Promotor de Justiça (ou Procurador da República), uma vez concluídas tais diligências, oferecer denúncia. Deve, ao contrário, enviar os autos ao Procurador-Geral, a fim de que este se manifeste a respeito da opinio delicti, insistindo no arquivamento, oferecendo denúncia ou designando Promotor de Justiça para que o faça (RT 768/729-31).

• Arquivamento de peças de informação, em ação penal pública, pelo Juiz ou Tribunal, sem manifestação do Ministério Público

Inadmissibilidade (STF, RTJ 92/910). O mesmo ocorre tratando-se de inquérito policial (RT 446/435).

• Juiz que, em face de requerimento de inquérito policial formulado pelo Promotor de Justiça, discordando do pedido, ao invés de remeter os autos ao Procurador-Geral de Justiça, abre vista dos autos a outro representante do Ministério Público para o oferecimento de denúncia

Inadmissibilidade (RT 439/418 e 618/405).

• Promotor de Justiça que, após requerer o arquivamento do inquérito policial, atendendo às ponderações por escrito do juiz, oferece denúncia

Admissibilidade, não havendo violação do disposto no art. 28 deste Código (RT 424/372; STF, RHC 59.607, DJU 25.2.83, p. 1537; RT 575/437 e RTJ 105/83).

• Arquivamento de inquérito policial e sigilo para fins civis

Vide item 40, a, do Provimento n. 5/81 da Corregedoria-Geral de Justiça de São Paulo. O sigilo só vigora para fins civis, não alcançando requisição judicial de certidão de antecedentes, fins eleitorais, posse em cargo público, inscrição em concurso público e inscrição na OAB (item 40.5).

• Conflito de atribuições entre membros do Ministério Público

Vide nota ao art. 114 deste Código.

• Decisão do Poder Judiciário sobre o pedido de arquivamento

É exigido. Assim, o arquivamento de representação dirigida ao Ministério Público depende de decisão judicial (STF, RT 609/421). Não pode o Ministério Público arquivar inquérito policial ou representação administrativamente. Sem a decisão do Juiz ou do Tribunal cabe a ação penal privada subsidiária da pública (STF, RT 609/421). De observar-se, entretanto, que o art. 29, VII, da nova LONMP (Lei n. 8.625, de 12. 2. 93), diz que compete ao Procurador-Geral de Justiça “determinar o arquivamento de representação, notícia de crime, peças de informação, conclusão de comissões parlamentares de inquérito ou inquérito policial, nas hipóteses de suas atribuições legais”.

• Doutrina

Athaide Monteiro da Silva, O arquivamento de inquérito policial e a legítima defesa, Justitia 62/93; José Carlos G. Xavier de Aquino, Aplicação da analogia do art. 28 do CPP em conflito negativo de atribuições no processo penal, Justitia 100/109; Afrânio Silva Jardim, Direito processual penal; estudos e pareceres, Rio de Janeiro, Forense, 1997; Hugo Nigro Mazzilli, Considerações sobre a aplicação analógica do art. 28 do Código de Processo Penal, Revista do Ministério Público, Rio de Janeiro, 11/141, jan./jun. 2000.

Art. 29. Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.

• Vide arts. 100, § 3º, do CP; 38, 60 e 564, III, d, do CPP e 5º, LIX, da CF.

• Arquivamento de inquérito policial

Arquivado o inquérito policial por despacho do juiz, a requerimento do Ministério Público, não cabe ação penal privada subsidiária da pública. No sentido do texto: RT 369/215, 381/148, 431/419, 449/450, 461/354, 480/308, 482/396, 485/253, 522/395, 534/456, 536/337 e 706/303; RTJ 148/454; JTJ 191/299. Vide Súmula 524 do STF.

• Denúncia que envolve apenas alguns dos indiciados

Não pode ser oferecida queixa subsidiária contra os outros (RT 514/383).

• Denúncia que não descreve todos os delitos constantes da representação

Admissibilidade da queixa substitutiva: TACrimSP, RCrim 475.833, RT 627/316.

• Arquivamento de representação após o prazo do § 5º do art. 39 deste Código

Admissibilidade da queixa subsidiária (STF, RT 575/478 e RTJ 140/834).

• Fundamento constitucional

A CF de 1988, em seu art. 5º, LIX, expressamente admite a queixa substitutiva da denúncia. De modo que o art. 29 do CPP não foi revogado pelo art. 129, I, da Carta Magna, que tornou privativa do Ministério Público, mediante denúncia, a iniciativa da ação penal pública. Nesse sentido: TACrimSP, HC 188.008, RJDTACrimSP 5/200.

• Lei de falências: ação penal privada subsidiária da pública

Vide art. 184 da Lei n. 11.101, de 9.2.2005 (Lei de Falências).

• Queixa subsidiária no caso de requerimento de diligências desnecessárias do Ministério Público

Entendeu-se admissível (TACrimSP, ACrim 520.389, RT 643/306).

• Negligência do querelante

Não causa perempção, devendo o Ministério Público retornar ao processo como parte principal. Nesse sentido: TACrimSP, RCrim 969.673, RT 733/577, e TACrimSP, RSE 969.673, RJTACrimSP 30/401.

• Doutrina

Hélio Tornaghi, Ação penal subsidiária, Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal 14/145; Osni Duarte Pereira, A queixa em crime de ação pública e o arquivamento dos autos, Justitia 6/545; Luiz Doria Furquim, O Ministério Público e a ação penal privada subsidiária, Justitia 88/257; Ruy Cardoso de Mello Tucunduva, Da ação penal subsidiária, Justitia 69/47; Afrânio Silva Jardim, Crítica à ação penal privada e popular subsidiárias, RF 293/479, e Queixa-crime subsidiária contra o Procurador-Geral de Justiça e contra Promotor de Justiça, RT 632/398; José Barcelos de Souza, Do arquivamento, Belo Horizonte, 1969; Nilo Batista, Arquivamento implícito de inquérito policial, in Decisões criminais comentadas, Rio de Janeiro, Liber Juris, 1976; Sérgio Demoro Hamilton, A queixa subsidiária — questões controversas, Revista do Ministério Público, Rio de Janeiro, n. 10, p. 189, jul./dez. 1999.

Art. 30. Ao ofendido ou a quem tenha qualidade para representá-lo caberá intentar a ação privada.

• Vide arts. 35, 45, 48, 46, § 2º, 44 e 564, III, a, do CPP; 5º da LICPP.

AÇÃO PENAL PRIVADA

• Formas

Quando a titularidade da ação penal pertence ao particular, i. e., quando o direito de iniciá-la pertence à vítima ou seu representante legal, denomina-se ação penal privada. Possui duas formas: a) ação penal exclusivamente privada; b) ação penal privada subsidiária da pública.

• Ação penal exclusivamente privada e subsidiária da pública

Ocorre a primeira quando o CP determina que a ação penal é de titularidade exclusiva do ofendido ou de seu representante legal. Ex.: crime do art. 161, § 3º, do CP. Na segunda, embora a ação penal continue de natureza pública, permite-se que o particular a inicie quando o titular não a propõe no prazo legal. Suponha-se um crime de furto, em que o titular da ação penal pública não a exerça dentro do prazo legal, i. e., não dê início ao processo dentro do prazo previsto pela lei. Permite-se que o ofendido ou seu representante legal dê início à ação penal (CP, art. 100, § 3º). A ação penal exclusivamente privada encontra-se no art. 100, caput, segunda parte, e § 2º, do CP (CPP, art. 30).

• Critério de distinção

Quando o crime é de ação penal exclusivamente privada, o CP, ou lei especial, após descrever o delito, faz referência à titularidade exclusiva do ofendido ou de seu representante legal, empregando a expressão “somente se procede mediante queixa”, que é a peça inicial dessa espécie de ação. Ex.: no crime de fraude à execução, após a definição legal (art. 179, caput), o CP diz: “Somente se procede mediante queixa” (parágrafo único). Outros casos: arts. 145, caput; 161, § 3º; 167; 225, caput; 236, parágrafo único; 240, § 2º etc., todos do CP.

• Queixa oferecida pelo próprio ofendido, não sendo advogado

Ilegitimidade. Nesse sentido: TACrimSP, RCrim 560.865, JTACrimSP 99/394, e TACrimSP, ACrim 867.947/2, RJDTACrimSP 24/350.

• Ilegitimidade do representante legal do ofendido: momento de ser sanada

A ilegitimidade do representante legal do ofendido, nos crimes de ação penal privada, de acordo com o STF, pode ser a todo tempo sanada, nos termos do art. 568 do CPP (RTJ 39/15, 38/578, 49/97 e 395 e 69/720).

• Queixa oferecida em caso de crime de ação penal pública condicionada à representação

A queixa pode ser considerada como representação (TACrimSP, ACrim 868.657, RJDTACrimSP 24/348 e STJ, RHC 3.062, 6ª Turma, DJU 13.12.93, p. 27489). Contra: TAPR, RT 767/689.

• Honorários advocatícios na ação penal privada

São devidos ao vencedor (STF, RTJ 96/825; TACrimSP, RT 560/336 e RJDTACrimSP 27/27). Contra: JTACrimSP 19/214. Vide nota ao art. 804 deste Código.

• Doutrina

Ada Pellegrini Grinover, Queixa, representação e “querela”: contrastes e confrontos, Ciência Penal 3/48, 1976; Sérgio Demoro Hamilton, A presença do Ministério Público na ação penal privada, RDP 23/83; Estevão Pinto, Da ação penal privada no processo penal, Justitia 7/69; Hugo Nigro Mazzilli, Queixa, in Questões criminais controvertidas, São Paulo, Saraiva, 1999; Júlio Francisco dos Reis, Denúncia e queixa-crime, São Paulo, ed. própria, 1999.

Art. 31. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

• Vide arts. 100, § 4º, do CP; 36 e 268 do CPP.

• Enumeração taxativa

A enumeração do dispositivo é taxativa, não exemplificativa. Assim, não pode ser amplia-do o rol das pessoas mencionadas. No sentido do texto: TJSP, RT 466/321; TARS, ACrim 293.021.556, JTARS 86/154.

• Apresentação de mais de uma pessoa

Exercendo o direito a primeira pessoa, ficam afastadas as demais mencionadas na disposição. No sentido do texto: TJSP, RT 466/321.

Art. 32. Nos crimes de ação privada, o juiz, a requerimento da parte que comprovar a sua pobreza, nomeará advogado para promover a ação penal.

§ 1º Considerar-se-á pobre a pessoa que não puder prover às despesas do processo, sem privar-se dos recursos indispensáveis ao próprio sustento ou da família.

§ 2º Será prova suficiente de pobreza o atestado da autoridade policial em cuja circunscrição residir o ofendido.

• Vide art. 225, § 1º, I, do CP.

• Conceito de miserabilidade

O CPP não se refere ao sujeito miserável, mas, segundo entende o STF, “a qualquer pessoa, desde que, para prover as despesas processuais, tenha que se privar dos recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família” (RHC 56.325, DJU 25.8.78, p. 6179). Assim, a simples circunstância de o pai da ofendida possuir casas modestas não infirma a declaração de pobreza (RT 517/275).

• Contratação de advogado

Não destrói a prova da pobreza o fato da contratação de advogado para acompanhar a ação penal como assistente da acusação (STF, RTJ 69/721 e 45/780; TJSP, RT 524/338 e 505/332, e JTJ 180/312).

• Assistência judiciária aos necessitados

Vide Lei n. 1.060, de 5.2.50.

• Prova da pobreza

Pode ser feita por declaração, notoriedade ou outros dados (STF, HC 72376, 1ª Turma, RTJ 161/912-6; STJ, HC 6.447, 5ª Turma, RT 744/536; TJSP, JTJ 180/312; citando nossa posição: TJMG, RT 770/638-42).

Art. 33. Se o ofendido for menor de dezoito anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e não tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os daquele, o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, pelo juiz competente para o processo penal.

• Vide art. 45 do CPP.

• Faculdade

O curador especial não está obrigado a iniciar a ação penal se entender que não houve crime.

• Vontade do representante da vítima em não exercer o direito de representação e nomeação de curador especial

Decidiu o TJSP que, quando “a vítima, ou seu representante por ela, manifesta claramente, insofismavelmente, expressamente, que não pretende a punição do culpado por delito contra a dignidade sexual praticado contra aquela, como consequência não é o Ministério Público legitimado, após representação feita por curador especial, para o jus persequendi; e não o é nem ordinariamente, porque lhe falta (ao Estado) a respectiva pretensão punitiva, nem extraordinariamente, porque não pode agir (embora em nome próprio) pela pretensão do ofendido, ou para defender direito dele” (RT 435/261).

• Aceitação da indenização civil pelo representante legal e colidência de interesses

O Tribunal de Justiça de São Paulo, em acórdão proferido por sua 4ª Câmara Criminal, considerou que a retratação da representação dos pais, efetuada após aceitação da indenização paga pelo autor de crime sexual que se processava por ação pública condicionada, não tem o condão de extinguir a punibilidade no caso de a ofendida insistir na persecução penal. Reconheceu-se a colidência de interesses, nomeando-se curador especial para o fim de ofertar representação, legitimando o Ministério Público à propositura da ação penal (JTJ 224/325). No mesmo sentido, RT 805/586.

• Queixa oferecida por menor de dezoito anos de idade

Inadmissibilidade (RT 583/350).

• Ofendido mentalmente enfermo e prazo decadencial

Vide nota ao art. 38 deste Código.

• Doutrina

Antonio Acir Breda, O exercício do direito de queixa ou de representação, por curador especial, RDP 17-8/67; Sérgio Demoro Hamilton, Vestígios da jurisdição voluntária no processo penal, RDP 30/55; Sérgio Demoro Hamilton, Reflexões sobre o exercício da curadoria no processo penal, Ensaios Jurídicos, Rio de Janeiro, Instituto Brasileiro de Atualização Jurídica, 3/22, 1996.

Art. 34. Se o ofendido for menor de vinte e um e maior de dezoito anos, o direito de queixa poderá ser exercido por ele ou por seu representante legal.

• A questão da ab-rogação ou derrogação da disposição em face da nova maioridade civil (CC de 2002)

Vide nota introdutória e explicativa no art. 15 deste Código. O art. 34 foi ab-rogado pelo art. 5º do novo CC. Hoje, se o ofendido for menor de 21 e maior de 18 anos, o direito de queixa somente poderá ser exercido por ele, que não possui mais representante legal. Nesse sentido: Mesa de Ciências Criminais, A nova maioridade civil: reflexos penais e processuais penais, Phoenix — órgão informativo do Complexo Jurídico Damásio de Jesus, São Paulo, fevereiro de 2003, Damásio de Jesus (coordenador), Gianpaolo Poggio Smanio, Fernando Capez, Ricardo Cunha Chimenti, Victor Eduardo Rios Gonçalves, Vitor Frederico Kumpel, André Estefam. Observação: como a questão pode ser objeto de discussão, estamos mantendo as notas posteriores.

• Vide arts. 44, 45 e 50, parágrafo único, do CPP; 84 do CC de 1916.

• Súmula 594 do STF: autonomia dos prazos decadenciais

“Os direitos de queixa e de representação podem ser exercidos, independentemente, pelo ofendido ou por seu representante legal.” De acordo com o Pretório Excelso, operada a decadência em relação ao ofendido, por exemplo, o direito de queixa continuará sob a titularidade de seu representante legal, se não soube da autoria do crime. Significa a existência de dois prazos: um para o ofendido e outro para seu representante legal (RHC 49.052, RTJ 60/358). No mesmo sentido: RT 402/110, 407/91 e 437/409. Contra: STF, RTJ 58/26; RT 429/394. Vide nota ao art. 38 deste Código. Adotado nosso entendimento a respeito dos efeitos da nova maioridade civil (vide nota supra), de observar-se ter a Súmula 594 perdido o sentido em relação ao ofendido maior de 18 e menor de 21 anos de idade, que não tem mais representante legal. Nesse sentido: Mesa de Ciências Criminais, A nova maioridade civil: reflexos penais e processuais penais, Phoenix — órgão informativo do Complexo Jurídico Damásio de Jesus, São Paulo, fevereiro de 2003, Damásio de Jesus (coordenador), Gianpaolo Poggio Smanio, Fernando Capez, Ricardo Cunha Chimenti, Victor Eduardo Rios Gonçalves, Vitor Frederico Kumpel e André Estefam.

• Perdão concedido pela vítima que alcança a maioridade

Vide RT 510/385.

• Assistente da acusação

O menor entre 18 e 21 anos tem capacidade para atuar como assistente do Promotor de Justiça na ação penal pública, independentemente da assistência paterna (RT 449/410). Vide art. 5º do novo CC e nota ao art. 15 deste Código.

• Ofendido que alcança a maioridade (21 anos) durante a ação penal

Deve assumir a posição de querelante, afastado seu representante legal (TJSP, RT 417/110). Como explicava Espínola Filho, “demais o representante só age pelo representado; isto quer dizer que, cessado, com o desaparecimento dos motivos que a determinaram, a representação deixa de ter aquela qualidade, para atuar em lugar do outro, que toma a si a ação penal iniciada. Assim, se, antes de terminada a ação penal, que o seu representante legal promoveu, o menor fica maior, é a ele, exclusivamente, sem interferência daquele, que compete prosseguir na ação, podendo, se o caso permitir, abandonar a instância, dela desistir, ou conceder o perdão ao seu ofensor” (Código de Processo Penal brasileiro anotado, Rio de Janeiro, Borsoi, I/383). Vide art. 5º do novo CC e nota ao art. 15 deste Código.

• Desnecessidade da assistência paterna para a representação

TJSP, RT 607/287. Vide art. 5º do novo CC e nota ao art. 15 deste Código.

Art. 35. (Revogado pela Lei n. 9.520, de 27 de novembro de 1997.)

• Revogação

O dispositivo foi revogado pela Lei n. 9.520, de 27.11.97.

Art. 36. Se comparecer mais de uma pessoa com direito de queixa, terá preferência o cônjuge, e, em seguida, o parente mais próximo na ordem de enumeração constante do art. 31, podendo, entretanto, qualquer delas prosseguir na ação, caso o querelante desista da instância ou a abandone.

• Vide art. 60, II, do CPP.

• Caso de morte do ofendido ou declaração judicial de ausência

Podem aparecer várias pessoas desejando exercer o direito de queixa, nos termos do que dispõe o art. 31 deste Código. Nesta hipótese, o cônjuge do ofendido terá preferência; a seguir, as pessoas enumeradas.

Art. 37. As fundações, associações ou sociedades legalmente constituí-das poderão exercer a ação penal, devendo ser representadas por quem os respectivos contratos ou estatutos designarem ou, no silêncio destes, pelos seus diretores ou sócios-gerentes.

• Vide arts. 60, IV, deste Código; 17 e 18 do CC de 1916 (arts. 45, 47 e 985 do CC de 2002).

• Legitimidade de parte

Diretor de pessoa jurídica, por crime contra a honra desta (difamação), não pode, proprio nomine, em caráter exclusivamente pessoal, intentar ação penal contra o ofensor. Falta legitimatio ad causam ativa. Deve intentar a ação penal como representante da entidade, nunca em nome próprio (STF, RTJ 54/697).

Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá do direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para oferecimento da denúncia.

Parágrafo único. Verificar-se-á a decadência do direito de queixa ou representação, dentro do mesmo prazo, nos casos dos arts. 24, parágrafo único, e 31.

• A questão da ab-rogação/derrogação da disposição em face da nova maioridade civil (CC de 2002)

Vide nota introdutória e explicativa no art. 15 deste Código. Hipótese de simples interpretação da expressão “representante legal”, não tendo havido ab-rogação ou derrogação. De modo que, tratando-se de ofendido maior de 18 e menor de 21 anos, só a ele caberá exercer o direito de queixa ou de representação. Mas ele poderá ser um doente mental ou menor de 18 anos, caso em que subsiste o representante legal. Nesse sentido: Mesa de Ciências Criminais, Complexo Jurídico Damásio de Jesus, São Paulo, 15 e 23 de janeiro de 2003, Gianpaolo Poggio Smanio, Fernando Capez, Ricardo Cunha Chimenti, Victor Eduardo Rios Gonçalves, Vitor Frederico Kumpel, André Estefam e Damásio de Jesus. Observação: como a questão pode ser objeto de discussão, estamos mantendo as notas posteriores sem alteração.

• Vide arts. 103, 107, IV, 240, § 2º, e 236, parágrafo único, do CP; 529 do CPP.

• Disciplina da decadência

Nos termos do art. 107, IV, segunda figura, do CP, a decadência constitui causa de extinção da punibilidade. E o art. 103 do mesmo Código diz que o ofendido (ou seu representante legal) decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de seis meses, contados a partir do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso da ação penal privada subsidiária da pública, do dia em que se esgotou o prazo para o oferecimento da denúncia.

• Conceito

Decadência (em sentido amplo) é a perda do direito de ação do ofendido em face do decurso do tempo (José Frederico Marques, Tratado de direito penal, Saraiva, 1956, v. 3, p. 407). Nesse sentido: STJ, REsp 90.164, 6ª Turma, Rel. Min. Vicente Cernicchiaro, RT 740/572). Atingindo em primeiro lugar o direito de ação, por via oblíqua incide sobre o jus puniendi do Estado, pelo que é arrolada entre as causas de extinção da punibilidade. Quando se trata de ação penal privada, a decadência ataca imediatamente o direito de agir do ofendido ou de seu representante legal, e, em consequência, o Estado perde a pretensão punitiva. Quando se cuida de ação penal pública condicionada à representação, a decadência impede em primeiro lugar que o ofendido ou seu representante legal manifeste validamente a vontade de que o ofensor seja acionado penalmente, em face do que o órgão do Ministério Público, na ausência da condição de procedibilidade, não pode deduzir em juízo a pretensão punitiva do Estado, que fica extinta.

• Titularidade do direito de queixa e de representação

Se o ofendido é menor de 18 anos, o direito de queixa ou de representação pertence a seu representante legal (pai, mãe, tutor, curador). Se o ofendido é maior de 18 e menor de 21 anos, o direito de queixa ou de representação pode ser exercido por ele ou por seu representante legal. Se o ofendido é maior de 21 anos, só ele pode exercer o direito.

• Prazo

O direito de queixa e de representação pode ser exercido dentro do prazo de seis meses, contados do dia em que o ofendido ou seu representante legal veio a saber quem é o autor do crime (CP, art. 103, e CPP, art. 38). Observe-se que o prazo não é contado a partir da data do crime, mas sim a partir do dia da descoberta de sua autoria. Suponha-se que um crime de violação de correspondência, na modalidade em que a ação penal é condicionada, seja cometido no dia 3 de janeiro de 1978, descobrindo-se a autoria no dia 5 de maio. O prazo para o exercício do direito de representação começa a correr a partir de 5 de maio. Vide RTJ 61/340 e RJTACrimSP 37/509-11. O prazo se conta da data do conhecimento inequívoco da autoria do crime, “não se considerando as meras suspeitas” (2ª Turma do STF, em 4.11.86, DJU 28.11.86, p. 23462).

• Momento em que a queixa interrompe o prazo decadencial

a) na data de seu recebimento: RT 513/365;

b) com a distribuição: RT 496/318 e 507/382 (tratando da representação);

c) com despacho judicial: RTJ 71/656; RF 257/292.

Melhor solução é a b. Decidiu o STF que importa a data do oferecimento da queixa, não a de seu recebimento (RHC 63.665, 2ª Turma, em 1º.4.86, DJU 9.5.86, p. 7627; TACrimSP, RCrim 1.125.311, 16ª Câm., Rel. Juiz Ribeiro dos Santos, RT 766/632 e 636; TJMT, RT 764/637).

• Representação em Cartório

A simples entrega da representação em Cartório impede a consumação do prazo decadencial. Vide, a seguir, nota sobre “não interrupção do prazo”.

• Crimes autônomos

A representação, apontando somente um deles, não se estende aos outros (STF, RHC 64.838, 1ª Turma, em 20.10.87, DJU 27.11.87, p. 26808).

• Crime continuado

Na continuação, o prazo decadencial deve ser considerado em relação a cada delito, apreciado isoladamente (RT 523/418 e 444/391; RCrim 312.747, 7ª Câm. do TACrimSP, em 11.11.82 — v. un. — Rel. o então Juiz Nélson Fonseca, RT 578/359). Vide art. 119 do CP, segundo o qual a extinção da punibilidade se opera em relação a cada crime, considerado isoladamente.

• Efeito da decadência

Extingue a punibilidade (CP, arts. 105 e 107, IV, segunda figura; CPP, art. 38).

• Ofendido menor

O CPP diz que o prazo para o exercício do direito de queixa ou de representação é de seis meses, contados a partir do dia em que o ofendido ou seu representante legal veio a conhecer a autoria do crime. Tratando-se de ofendido menor de 18 anos, e não podendo exercer o direito, o prazo de seis meses não corre contra ele. Se ele não tem o direito, é claro que não pode perder o que não possui. Então, quando o ofendido é menor de 18 anos, o prazo flui para o representante legal a partir da data do conhecimento da autoria do crime. Suponha-se que o ofendido possua 16 anos ao tempo da prática do crime, transmitindo na mesma data o conhecimento da autoria a seu representante legal. A partir dessa data terá o representante legal o prazo de seis meses para o exercício do direito de queixa ou de representação, sob pena de extinção da punibilidade pela decadência. E se o ofendido não conta o fato e sua autoria ao representante legal? Quando o ofendido completar 18 anos, começará a ser contado o prazo decadencial de 6 meses. Assim, a partir da data em que o ofendido completar 18 anos poderá exercer o direito de queixa ou de representação, dentro do prazo de seis meses, i. e., até completar 18 anos e seis meses. E se o ofendido, no mesmo dia em que completa 18 anos, conta o fato e a autoria a seu representante legal? Então, ele e o representante legal, a partir dessa data, poderão representar ou oferecer a queixa dentro de seis meses. Para nós, o prazo decadencial é um só e começa a ser contado a partir do momento do conhecimento da autoria do crime pelo ofendido ou seu representante legal, salvo quando o ofendido é menor de 18 anos, caso em que o prazo começa a ser contado a partir da data em que completa a maioridade penal. Se o representante legal toma conhecimento da autoria quando o ofendido é menor de 18 anos, o prazo já começa a ser contado. Ao completar 18 anos, restará a ele, para exercer o direito, o prazo que resta ao representante legal. Assim, se o ofendido narra ao representante legal a autoria do crime quando tem 17 anos e 10 meses, completados os 18 anos, possui ainda o prazo de quatro meses para exercer o direito, se não exercido pelo representante. O representante tem seis meses de prazo; o ofendido, apenas quatro. E, dentro dos quatro meses, poderá o direito ser exercido por ele ou por seu representante legal. Suponha-se que o ofendido, aos 16 anos de idade, conte a autoria do crime a seu pai, que deixa correr o prazo de seis meses sem oferecer queixa ou exercer a representação. Quando o ofendido completar 18 anos, poderá promover a ação penal privada ou exercer o direito de representação? Não, pois já houve a decadência. Suponha-se que o sujeito seja vítima de um crime aos 17 anos de idade, narrando o fato e sua autoria ao representante lega l aos 18 anos e 7 meses. Poderá o representante legal exercer o direito de queixa ou de representação? Não, pois o prazo decadencial fluiu em relação ao ofendido a partir do momento em que completou 18 anos. A opinião dominante, porém, é no sentido de que o representante legal do ofendido ainda pode exercer o direito de queixa ou de representação. Nesse sentido: STJ, REsp 69.627, 6ª Turma, Rel. Min. Vicente Leal, RT 744/544. Entendemos que, se o ofendido, vindo a conhecer a autoria do crime antes de completar 18 anos e não exercendo o direito de queixa ou de representação dentro de 6 meses, contados a partir da data em que completa 18 anos, dando conhecimento a seu representante legal após os 18 anos e seis meses, este não pode exercer qualquer dos dois direitos, sob pena de haver dois prazos de decadência, o que a lei não prevê. O direito de queixa ou de representação é um só. Quando o ofendido é maior de 18 e menor de 21 anos, pode ser exercido por ele ou pelo representante legal. Há um direito e dois titulares. Ora, se há unidade de direito e duplicidade de titulares, se um deles deixa o prazo escoar-se sem o seu exercício, os dois perdem o direito. De observar-se que a decadência não opera somente o direito de acionar ou de representar, mas, por via direta ou indireta, seja a ação penal privada ou pública condicionada, causa a perda do jus puniendi do Estado. Suponha-se que o sujeito seja vítima de um crime aos 17 anos de idade, tomando conhecimento de sua autoria na mesma data. Dois anos após, ingressa em juízo com a ação penal privada. Cremos que deve ser decretada a extinção da punibilidade pela decadência do direito de queixa. Dois meses após, seu pai toma conhecimento do crime e de sua autoria. Pode ingressar em juízo com a queixa? Cremos que não, pois o Estado já perdeu o direito de punir pela decadência do direito de queixa. Se o Estado já perdeu a pretensão punitiva, como iria o representante, por meio da queixa, deduzir em juízo uma pretensão punitiva estatal inexistente? No sentido do texto: TJSP, RT 561/337. O STF, porém, entende de forma diferente: “Os direitos de queixa e de representação podem ser exercidos, independentemente, pelo ofendido ou por seu representante legal” (Súmula 594 do STF). De acordo com essa posição, o pai do ofendido pode exercer o direito de queixa ou de representação depois que ele (ofendido) completa 18 anos e 6 meses de idade, contando-se o prazo a partir da data do conhecimento da autoria do crime (RTJ 64/324). Assim, operada a decadência para um, o direito de queixa ou de representação pode ser exercido pelo outro: continua titular do direito aquele que não teve notícia da autoria do crime (RTJ 48/90, 57/654, 55/568 e 60/358). O STF tinha entendimento contrário (RTJ 58/26). Contra: RT 515/340 (TJSP). Vide nota ao art. 34 deste Código.

• Ofendido mentalmente enfermo

Não podendo representar, não corre prazo decadencial. Tendo representante, o lapso começa a fluir da data em que soube da autoria do crime. Nomeado curador, corre o prazo da data da ciência da nomeação (STJ, RHC 1.037, 5ª Turma, DJU 29.4.91, p. 5277).

• Não interrupção do prazo

O requerimento de instauração de inquérito policial por crime de ação penal privada não interrompe o prazo decadencial. O STF já decidiu dessa forma (RTJ 78/142). Da mesma maneira, a distribuição do inquérito policial em juízo não interrompe o prazo. Isso porque a “queixa-crime a que alude a lei deve ser entendida como o ato processual em que o particular ofendido exterioriza ou formula a acusação, consoante expressão do art. 100, § 2º, do CP, não se confundindo com o uso vulgar do termo e que traduz comunicação feita à autoridade policial para lhe dar ciência da existência de um crime” (RT 517/357). No mesmo sentido: RT 511/400, 504/370, 477/319 e 470/394; RJDTACrimSP 19/214.

• Pedido de explicações em Juízo e prazo decadencial

Ele não interrompe o prazo da decadência (RT 537/334). O mesmo se aplica ao pedido de explicações em Juízo de crime contra a honra proferido por intermédio da imprensa (RT 760/634 e JTJ 196/346).

• Contagem do prazo

O prazo decadencial é contado de acordo com o disposto no art. 10 do CP, computando-se o dia do começo; nesse sentido: STJ, RT 773/536 e TACrimSP, RT 771/625. Contra: Heleno Cláudio Fragoso, Jurisprudência criminal, São Paulo, 1979, I/382.

• Prazo improrrogável

O prazo decadencial é improrrogável, sendo inaplicável o disposto no art. 798, § 3º, do CPP, segundo o qual “o prazo que terminar em domingo ou dia feriado considerar-se-á prorrogado até o dia útil imediato” (RT 771/625, 530/367, 525/389, 485/330, 427/420, 369/218, 360/268 e 293/400; contra: RT 470/392, 468/371 e 256/372). Posição correta a que entende improrrogável o prazo decadencial. Assim, as férias forenses não interrompem tal prazo (STF, RTJ 45/480).

• Momento da prova da pobreza

A prova da miserabilidade da ofendida, nos delitos contra os costumes, pode ser admitida no curso da ação penal até a sentença final (RTJ 50/127 e 49/395). O TJSP, entretanto, já entendeu que tal prova não pode ser feita depois do prazo decadencial de seis meses: “A condição de miserabilidade é de ser contemporânea à instauração da ação penal. Justamente a circunstância de ser pobre o representante da vítima de crime sexual, não podendo, por isso, custear as despesas processuais, é que enseja ao Ministério Público ofertar a denúncia. Comprovação posterior desse estado não legitima a atuação daquele órgão, mormente se já decorrido o prazo decadencial” (RT 526/353). Contra: TJSP, RT 530/324: “Não acarreta a decadência o fato de não ter sido juntado, decorridos seis meses da representação, o atestado de pobreza. O que a lei exige é que a representação seja feita naquele prazo e que, na oportunidade do seu oferecimento, a ofendida seja pobre, pouco importando que a prova dessa circunstância só mais tarde venha a ser feita. Uma coisa é o fato, outra é a prova do fato”. Esta é a posição correta (vide RTJ 39/15, 49/97, 69/720 e 92/720; TJMS, RT 745/621).

• Certidão de nascimento

Na ação penal por crime contra a dignidade sexual, a certidão de nascimento da vítima pode ser juntada depois do prazo de representação (TJSP, RT 503/328).

• Vício da representação

Decidiu o TACrimSP, apreciando hipótese de crime contra a propriedade industrial, que o vício de legitimidade de representação na queixa-crime é sanável a todo tempo, em face do disposto no art. 569 do CPP. Todavia a irregularidade somente é corrigível dentro do prazo estabelecido para a persecução penal, que, sendo privada a ação, sujeita-se ao lapso decadencial de seis meses (RT 527/379; no mesmo sentido: RT 516/335 e 501/296).

• Queixa que não indica a data do delito ou a data em que o querelante dele tomou conhecimento

Vide nota ao art. 395 deste Código (“Cumpre ao Promotor de Justiça examinar...”).

• Dúvida sobre data do conhecimento da autoria do crime

Na dúvida acerca da época exata do conhecimento dos fatos por quem haveria de oferecer a representação, é de ser ela considerada válida, havendo motivos bastantes para se aceitar, em benefício da ofendida, a versão de ter sido cumprida a lei em tempo hábil (TJSP, RT 519/360; TACrimSP, RT 760/645. Em sentido contrário, admitindo a aplicação do princípio in dubio pro reo: TACrimSP, RT 768/559-60).

• Incerteza quanto à autoria do crime e início do prazo decadencial

Entendeu o TACrimSP que, havendo dúvida quanto à autoria do crime, o prazo decadencial deve correr da data de conclusão do inquérito policial, onde se definiu a autoria delitiva (RJTACrimSP 36/185).

• Queixa oferecida dentro do prazo mas perante juízo incompetente “ratione loci”

Não há falar-se em decadência (STF, 2ª Turma, RHC 63.655, em 1º.4.86 — v. un. — Rel. Min. Djaci Falcão, DJU 9.5.86, p. 7627; RT 608/416).

• Requisição do Ministro da Justiça

Não está sujeita ao prazo decadencial.

• Representação nos crimes de lesão corporal dolosa leve e culposa

Vide art. 88 da Lei n. 9.099, de 26.9.95, que instituiu os Juizados Especiais Criminais.

• Representação fiscal: se é exigida como condição de procedibilidade da ação penal por delito tributário

Vide art. 83 da Lei n. 9.430, de 27.12.96, com nota.

• Vias de fato: se exige representação, por analogia, aplicando-se o art. 88 da Lei n. 9.099/95

Há duas orientações: 1ª) não exige (TACrimSP, ACrim 1.074.733, 7ª Câm., RT 749/694 e C. Parcial 1.132.457, 13ª Câm., RJTACrimSP 43/283); 2ª) exige (TACrimSP, RSE 1.149.705, 3ª Câm., RT 772/602 e ACrim 1.052.645, 5ª Câm., RT 746/617). Nossa posição: de exigir-se.

• Doutrina

Édison Miguel da Silva Júnior, Paulo Sérgio Prata Rezende e Vanessa Estrela Gertrudes, Representação nas vias de fato, RJ 261/54; Leny Costa de Assis, O fluxo decadencial nos crimes de lesões corporais, Revista do Ministério Público, Rio de Janeiro, p. 129, jul./dez. 2000.

Art. 39. O direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial.

§ 1º A representação feita oralmente ou por escrito, sem assinatura devidamente autenticada do ofendido, de seu representante legal ou procurador, será reduzida a termo, perante o juiz ou autoridade policial, presente o órgão do Ministério Público, quando a este houver sido dirigida.

§ 2º A representação conterá todas as informações que possam servir à apuração do fato e da autoria.

§ 3º Oferecida ou reduzida a termo a representação, a autoridade policial procederá a inquérito, ou, não sendo competente, remetê-lo-á à autoridade que o for.

§ 4º A representação, quando feita ao juiz ou perante este reduzida a termo, será remetida à autoridade policial para que esta proceda a inquérito.

§ 5º O órgão do Ministério Público dispensará o inquérito, se com a representação forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ação penal, e, neste caso, oferecerá a denúncia no prazo de quinze dias.

• Vide arts. 24, 25, 33, 34, 36, 38, 46, § 1º, 50, parágrafo único, 52, 564, III, a, e 569 do CPP.

• Conceito de representação

É a manifestação de vontade do ofendido ou de seu representante legal, no sentido de movimentar-se o jus persequendi in juditio. Nos termos do art. 39 do CPP, “o direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente, ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público ou à autoridade policial” (caput). Como se vê, não exige fórmula especial, bastando a manifestação de vontade.

• Natureza

Constitui condição de procedibilidade da ação penal pública. Sem ela, o órgão do Ministério Público não pode iniciar a ação penal mediante oferecimento de denúncia.

• Titularidade

Em princípio, o direito de representação pode ser exercido pelo ofendido ou seu representante legal (CPP, art. 24, caput).

• Ofendido menor de 21 e maior de 18 anos

Pode exercer o direito de representação sem a assistência do seu representante legal, aplicando-se o disposto no art. 34 do CPP. Se ele pode exercer o direito de queixa, pode exercer o minus, que é o direito de representação. Neste caso, tanto ele quanto seu representante legal podem exercer o direito de representação. Vide nota ao art. 15 deste Código, a respeito do efeito da nova maioridade civil.

• Ofendido menor de 18 anos

O direito de representação pode ser exercido pelo seu representante legal (pai, mãe, tutor, curador etc.).

• Ofendido que não tem representante legal

A representação poderá ser feita por curador especial, nomeado pelo juiz (CPP, art. 33). A mesma solução ocorre quando o ofendido é enfermo mental ou colidem os seus interesses com os de seu representante legal (art. 33).

• Se o ofendido morre ou é declarado ausente por decisão judicial

Aplica-se o disposto no art. 24, § 1º, do CPP: o direito de representação passa ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

• Não exige rigorismo formal

O ato de representação não depende de rigorismos formalísticos (STJ, RT 775/561 e 815/537). Assim, como tem entendido o STF, não depende de fórmula sacramental, bastando a demonstração de vontade inequívoca de que o autor do fato criminoso seja processado (RTJ 75/322 e 95/578; RT 500/310). Além disso, a manifestação de vontade da ofendida ou do representante legal pode ser considerada em face do próprio boletim de ocorrência (BO) (RT 454/360) ou do simples comparecimento à Polícia, clamando pela punição do autor da infração (TJSP, RT 595/348). Pode também estar manifestada nas próprias declarações da ofendida (RT 436/348), ainda que sejam dadas em entrevista à imprensa (STJ, HC 2.938, 6ª Turma, DJU 27.3.95, p. 7194). O juiz pode considerar a queixa como representação (STJ, RHC 3.062, 6ª Turma, DJU 13.12.93, p. 27489). Prescinde, pois, de termo (STF, RT 576/461). Vide, ainda, RT 801/598.

• Contratação de advogado para funcionar como assistente da acusação

No processo por crime de ação penal pública condicionada à representação, não destrói a prova da pobreza (CP, art. 225, § 1º, I) a circunstância da contratação de advogado para acompanhá-lo como assistente da acusação (STF, RTJ 69/720).

• Representação da mãe da ofendida e atestado de pobreza do pai

Não invalida a condição de procedibilidade (RT 548/353).

• Ilegitimidade do representante

A ilegitimidade do representante da ofendida pode ser a todo tempo sanada, nos termos do art. 568 do CPP (STF, RTJ 39/15, 38/578, 49/97 e 395 e 69/720).

• Quem pode representar

A representação, de acordo com o STF, pode ser exercida pela mãe da ofendida, sem oposição do pai, disto ciente (RTJ 40/210 e 61/326). Para legitimar a iniciativa do Ministério Público basta que neste sentido se manifeste pessoa de qualquer forma responsável pela menor ou a ela ligada por laço de parentesco (RTJ 49/538), ou mesmo de estranho em cuja companhia resida (RTJ 36/83). Em outra oportunidade, decidiu o Pretório Excelso que pode exercer o direito de representação “pessoa de qualquer forma responsável pelo menor ou a ele ligada por laços de parentesco ou com quem tenha o menor dependência econômica” (RTJ 61/343). Tem-se admitido, assim, que, em casos especiais, outro parente, como a mãe, o tio, o avô etc., possa exercer o direito de queixa ou de representação, quando o pai, por força de circunstâncias, não pode fazê-lo. “A inflexibilidade da interpretação oposta”, decidiu o STF, “frustraria a proteção legal de crianças e adolescentes ameaçadas pela periculosidade de delinquentes sexuais” (RTJ 57/90). Vide RT 510/438 e 501/345.

• Silvícola

Pode representar (RT 545/408).

• Divergência entre pais

Prevalece a decisão do marido, ressalvado à mulher o direito de recorrer ao Judiciário (RT 496/273). Hoje, diante da nova CF, convém observar o que dispõem os arts. 3º, IV, 5º, I, e 226, § 5º.

• Concurso de pessoas

No caso de coautoria ou participação, tendo o ofendido exercido o direito de representação apenas contra um dos participantes, pode o Promotor de Justiça oferecer denúncia contra os outros (STF, RTJ 168/272, 88/86 e 89/330; RT 501/364; TACrimSP, RT 491/297; STF, HC 77.356, 2ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU 2.10.98, p. 5). Contra, com razão: TJSP, RT 460/295 e 493/291; STF, RT 577/442 e RTJ 107/592.

• Nome do autor do crime

Não é necessário na representação. Basta que se individualize a pessoa, uma vez que, muitas vezes, quem exerce a representação não tem dados a respeito do autor do fato. No sentido do texto: TJSP, RT 466/329.

• Representação contra magistrado

Vide nota ao art. 4º deste Código.

• Finalidade

A finalidade da representação, entende o STF, não é acautelar os interesses do réu em ficar impune, mas os da ofendida e de sua família, que podem preferir o silêncio ao strepitus judicii (RTJ 61/343). Assim, o conteúdo da representação deve ser interpretado sempre em favor da ofendida ou de seu representante legal.

• Vinculação do Promotor de Justiça

A vinculação do Ministério Público à representação feita por quem tenha qualidade para tanto, de acordo com o TJSP, não o obriga a aceitar a definição jurídica que o representante tenha entendido dar aos fatos. Essa definição jurídica é sua atribuição por ocasião do oferecimento da denúncia, como, também, o é do juiz, na sentença (RT 332/77). É evidente que a lei não pode obrigar que o representante legal da ofendida, em regra leigo em direito, saiba enquadrar tecnicamente os fatos nas disposições penais. Vide RT 448/344.

• Consentimento do pai

Se a mãe da ofendida exerce o direito de representação, é de se presumir a aquiescência do pai, salvo expressa manifestação de vontade em contrário (STF, RTJ 59/108).

• Mulher casada

A mulher casada pode exercer o direito de representação sem o consentimento do marido. O art. 35 deste Código foi revogado pela Lei n. 9.520, de 27.11.97.

• O Promotor de Justiça não fica obrigado a iniciar a ação penal

“A representação não obriga o Ministério Público ao oferecimento da denúncia” (José Roberto Baraúna, Lições de processo penal, São Paulo, 1978, p. 61). Nesse sentido: TACrimSP, HC 238.052, RJDTACrimSP 17/172.

• Retratação da representação

Vide art. 25 deste Código.

• Crime cometido contra casal

A representação exercida por um não envolve a do outro. No sentido do texto, referindo-se a crime de ameaça: TACrimSP, RT 538/368.

• Representação perante o Promotor de Justiça

Seu arquivamento depende de pronunciamento judicial, de acordo com o STF (HC 63.802, Plenário, em 16.4.86, DJU 6.6.86, p. 9932).

• Pluralidade de ofendidos

Hipótese de um deles não querer representar: irrelevância quanto aos demais (TACrimSP, RT 562/293).

Art. 40. Quando, em autos ou papéis de que conhecerem, os juízes ou tribunais verificarem a existência de crime de ação pública, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia.

• Vide art. 211 do CPP.

• Promotor de Justiça não está obrigado a oferecer denúncia

O fato de o Juiz ou Tribunal haver determinado a remessa de cópias de peças ao Ministério Público não constitui ilegalidade, uma vez que o órgão da acusação poderá entender inexistir infração penal (STF, RTJ 84/830; no mesmo sentido: RTJ 46/717). Não há reformatio in pejus nesse procedimento (STF, HC 57.354, DJU 30.11.79, p. 8983).

• Impedimento do Juiz

O cumprimento do disposto nesta disposição, decidiu o STF, não acarreta o impedimento do julgador que dá a notitia criminis e sugere a abertura do processo (RTJ 48/321).

• Juízo correcional

O juiz, quando age nos termos da disposição, não pratica ato jurisdicional, mas sim correcional. Por isso, não pode ser considerado autoridade coatora, não cabendo habeas corpus (no sentido do texto: RT 449/366, 470/315, 496/296, 512/385). Contra: RT 575/337.

• Falso testemunho

A providência do art. 40 independe do término do processo em que foi praticado o falso (RT 531/294). Pode ser tomada na própria sentença proferida no processo em que o fato do falso foi cometido (TJSP, HC 55.448, RT 621/312).

• Prevenção

A atividade correcional prevista na disposição não previne a jurisdição. No sentido do texto: RT 453/378. Ainda que tenha havido requisição (RT 432/331).

• Distribuição

Havendo mais de uma Vara Criminal, as peças mandadas extrair pelo juiz devem ser distribuídas (RT 453/378).

• “Reformatio in pejus”

Não ocorre quando o Tribunal, em recurso exclusivo do réu, determina a extração de peças para a apuração de outro delito (STF, HC 57.354, DJU 30.11.79, p. 8983).

• Elementos no sentido de que a vítima também praticou crime

Não deve ser aditada a denúncia, mas sim remetidas as peças à autoridade policial (RT 432/337).

• Extensão da disposição

“Os autos mencionados no art. 40 concernem a processo, ou procedimento, de que tratam, bem como papéis que corram por qualquer motivo, em juízo civil de jurisdição contenciosa ou voluntária e em juízo penal” (Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, Do art. 40 do Código de Processo Penal, in Análise Jurisprudencial, São Paulo, 1977, n. 3, p. 70, n. 10).

• Oportunidade da providência

Não se exige trânsito em julgado da sentença (RT 542/308).

• Imunidade penal de advogado

Vide nota ao art. 133 da CF.

Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

• Vide arts. 155, 259, 397, 398, 408, § 4º, 417, § 2º, 533, 539 e 569 do CPP.

• Provas que devem ser requeridas com o oferecimento da denúncia

“a) folha de antecedentes;

b) informações do distribuidor da comarca;

c) certidões das condenações sofridas pelo réu e já noticiadas no inquérito. Atenção para o problema da data do trânsito em julgado e da data do cumprimento ou extinção da pena;

d) certidão de nascimento do réu que afirme ser menor de 21 ou maior de 70 anos, quando conhecido o lugar do nascimento e possível registro;

e) certidões referentes ao estado das pessoas quando tenham influência na graduação da pena;

f) qualquer outra prova documental ou pericial, cuja necessidade esteja patente” (Justitia 101/152).

• Denúncia não assinada

Ausência de assinatura do Promotor de Justiça na denúncia, não havendo dúvida a respeito da autenticidade da peça acusatória, não acarreta nulidade. É o entendimento do STF (RECrim 77.915, DJU 17.6.74, p. 4159) e do STJ (RHC 3.651, 5ª Turma, DJU 1º.8.94, p. 18663). No mesmo sentido: TACrimSP, RT 520/433; TACrimSP, RSE 854.063, RJDTACrimSP 21/373; TJSP, ACrim 68.703, RJTJSP 119/475; RT 693/392. Os autos devem ir com vista ao Promotor de Justiça para que assine a peça inicial (TACrimSP, RSE 854.063, RJDTACrimSP 21/373).

• Denúncia assinada por estagiário

Estando também assinada pelo Promotor de Justiça, é válida (STF, HC 64.701, 2ª Turma, em 28.4.87, DJU 22.5.87, p. 9755).

• Concurso de pessoas

A coautoria ou a participação exigem liame subjetivo (acordo de vontades, que não é imprescindível, ou induzimento, instigação ou auxílio). Esse elemento subjetivo, que se manifesta na adesão de uma vontade a outra, faz parte do tipo penal. Em consequência, é necessário que o Promotor de Justiça, na denúncia, descreva o fato constitutivo desse elemento subjetivo do tipo, sob pena de narrar um fato atípico sob a ótica do concurso de pessoas: a ausência da narração da conduta que configura a coautoria leva a crer tratar-se de autoria colateral, em que um sujeito desconhece o comportamento de outro. O STF já decidiu dessa forma, cuidando de furto praticado mediante concurso de pessoas, exigindo a narração da conduta configuradora do elemento subjetivo entre os participantes (RECrim 80.159, DJU 9.10.76, p. 8742, RTJ 80/822 e 66/292). Se, entretanto, o inquérito policial não fornece elementos para a narração individualizada das condutas, não fica impedido o oferecimento da denúncia, segundo parte da jurisprudência (STF, RTJ 100/116 e 101/563), entendimento com o qual não concordamos (v. nota sobre “crime de autoria coletiva”).

• Inépcia da denúncia — oportunidade de alegação

Vide notas aos arts. 43, 395 e 569 deste Código.

• Denúncia subscrita por dois Promotores de Justiça

Não há nulidade (STJ, RHC 1.465, 5ª Turma, DJU 16.3.92, p. 3103).

• Inépcia — denúncia que não descreve o fato

É inepta a denúncia que não descreve, ainda que sucintamente, o fato, apenas fazendo referência a peças do inquérito policial, onde estaria narrado (STF, RTJ 57/389; RDP 4/126), tolerando-se falhas quanto à data do crime (RT 384/64), nome do ofendido (RT 328/103) e instrumento do crime (RT 297/697).

• Lesões corporais

A denúncia não precisa descrevê-las com pormenores (TJSP, RT 612/295).

• Denúncia no crime de desacato (CP, art. 331)

Não basta mencionar que o sujeito empregou “palavras de baixo calão”. É necessário que expresse as palavras empregadas (TARS, ACrim 297.028.128, 4ª Câm., j. 29.10.97, RT 751/684).

• Denúncia que não faz referência ao art. 29 do CP (concurso de pessoas)

A omissão na denúncia ao art. 29 do CP, que trata do concurso de pessoas, não causa sua inépcia quando, pela exposição do fato, a peça inaugural deixa explícita a concorrência de participantes do crime (STF, RTJ 79/838, 77/116).

• Omissão quanto ao inciso incriminador

Denúncia que, ao capitular o crime, não precisa o inciso do dispositivo penal: não há nulidade (STF, RHC 65.413, 2ª Turma, em 28.8.87, DJU 18.9.87, p. 19671, RTJ 125/1058).

• Classificação errada

A errônea qualificação legal do crime pode ser corrigida a qualquer tempo antes de prolatada a sentença final. Assim, não tem relevância a circunstância de o Promotor de Justiça, na denúncia, descrevendo crime de furto, referir-se ao art. 168 do CP, que define a apropriação indébita. O juiz, na sentença, pode corrigir o erro (emendatio libelli). É orientação do STF (RTJ 79/95, 64/57, 95/131, 143/129-30 e 167/233) e do STJ (RHC 634, 6ª Turma, JSTJ 18/230). No mesmo sentido: TJSP, JTJ 221/333. Vide art. 383 deste Código.

• Crime continuado

Não exige aditamento a denúncia que omite referência ao art. 71 do CP, que conceitua o delito continuado, desde que essa circunstância esteja contida na peça acusatória, uma vez que o juiz pode empregar o disposto no art. 383 do CPP (STF, RTJ 77/116). Entendemos que a denúncia não deve conter referência ao art. 71 do CP, uma vez que essa norma, que conceitua o nexo de continuidade, trata de causa de diminuição da pena.

• Erro quanto ao ano

A circunstância de a denúncia conter mero erro datilográfico quanto ao ano em que foi cometido o crime não constitui impedimento à plena defesa do réu (STF, RECrim 89.511, DJU 11.12.78, p. 10048).

• Erro de data do fato imputado

Não é suficiente para anular a denúncia (STJ, RHC 297, 6ª Turma, DJU 19.2.90, p. 1050).

• Do que o réu se defende

O réu se defende da imputação de crime contida na denúncia, não do artigo de lei referido pela acusação (STF, RTJ 64/57; no mesmo sentido: HC 56.874, DJU 8.6.79, p. 4534, RT 519/363, RTJ 95/131 e 170/187).

• Nome do réu

De acordo com o STF, o simples erro ou engano do nome do réu não anula a denúncia, desde que ela proporcione elementos para a sua perfeita qualificação (RTJ 63/29). No mesmo sentido: STJ, RT 763/515.

• Omissões da queixa

As omissões da queixa só podem ser supridas (CPP, art. 569) dentro do prazo de seis meses previsto no art. 38 (STF, RTJ 57/190; TJSP, RT 514/334).

• Requerimento de citação

Não é necessário na queixa (RT 548/325).

• Crime de autoria coletiva

Tratando-se de crime de autoria coletiva, segundo entendemos, é necessário que a denúncia, sob pena de inépcia, descreva a conduta de cada um dos participantes (STF, RTJ 49/388). Ultimamente, entretanto, o Pretório Excelso e o STJ vêm abrandando esse rigor e permitindo que, nos delitos societários ou coletivos, principalmente quando a acusação não tem elementos no inquérito policial, a denúncia faça uma narração genérica do fato, sem especificar a conduta de cada participante (STF, RHC 58.544, DJU 13.2.81, p. 752, RTJ 101/563; RHC 58.802, DJU 4.9.81, p. 8556, RTJ 114/228; RHC 65.491, 2ª Turma, em 16.10.87, DJU 20.11.87, p. 26010; e HC 82.242, RT 809/517; TJSP, RT 538/352; STJ, RHC 2.768, 6ª Turma, DJU 16.8.93, p. 15996; HC 2.840, RT 713/402; RHC 5.643, Rel. Min. Vicente Leal, DJU 18.11.96, p. 44927; RHC 5.250, 6ª Turma, Rel. Min. Vicente Leal, DJU 31.3.97, p. 9643; HC 7.846, Rel. Min. Vicente Leal, DJU 22.3.99, p. 254; REsp 124.035, RT 808/592; HC 23.348, RT 817/528). No sentido da tolerância do STF e do STJ: STJ, HC 3.766, 6ª Turma, Rel. Min. Adhemar Maciel, RT 733/510. O TJSP segue a mesma orientação (RSE 179.330, RT 721/416). A todo momento, durante a instrução criminal, a denúncia pode ser emendada com a narração do comportamento dos acusados (STJ, RHC 4.251, 5ª Turma, RT 714/436). Como afirmou o TJSP, durante a instrução criminal se haverá de provar quem agiu, quem concorreu e quem se beneficiou com a prática delituosa (RT 721/416). A partir de 1994, entretanto, vem-se vislumbrando tendência no sentido de exigir-se a descrição da conduta dos participantes do crime (STJ, RHC 4.000, 5ª Turma, Rel. Min. Édson Vidigal, RT 718/475; STF, HC 73.590, 1ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, RT 738/541; STF, HC 73.590, 1ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 13.12.96, p. 50162; STJ, RHC 4.985, 6ª Turma, Rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU 10.3.97, p. 5997; STJ, RHC 4.995, 6ª Turma, Rel. Min. Anselmo Santiago, DJU 17.3.97, p. 7553-4; STJ, RHC 6.007, 5ª Turma, Rel. Min. Édson Vidigal, DJU 25.5.98, p. 123; REsp 135.264, 5ª Turma, Rel. Min. Édson Vidigal, DJU 17.8.98, p. 79; STJ, RHC 7.522, 6ª Turma, Rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU 8.2.99, p. 282; STJ, RHC 7.244, Rel. Min. Édson Vidigal, DJU 31.5.99, p. 156; STJ, HC 8.258, 5ª Turma, DJU 6.9.99, RT 771/547). Recentemente, entendeu o STJ que: “Não é inepta a denúncia que descreve adequadamente a conduta incriminada, ainda que não detalhada individualmente, se é possível ao denunciado compreender os limites da acusação e, em contrapartida, exercer ampla defesa” (HC 19.487, 6ª Turma, Rel. Min. Paulo Medina, DJU 4.8.2003, p. 430). Em sentido semelhante, vide STJ, HC 25.632, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU 18.8.2003, p. 220).

Nossa posição: no estágio atual da legislação criminal brasileira, para processar-se o princípio da subsunção típica, é de indeclinável necessidade apontar-se a realização de uma conduta por parte do acusado, seja ação, seja omissão. Significa que a autoridade policial e o Ministério Público devem narrar na portaria ou denúncia, com clareza e exatidão, o comportamento típico e o eventual resultado naturalístico (fato material), com todas as suas circunstâncias (art. 41 do CPP). Não basta indicar que ocorreu este ou aquele fato em determinada empresa, que houve este ou aquele prejuízo aos cofres públicos ou à coletividade (resultado). É preciso descrever o primeiro elemento do fato típico, qual seja, a ação ou omissão (conduta). Não é suficiente, pois definir genericamente o fato é apontar como responsável o presidente, diretor, administrador ou gerente da empresa. Com efeito, na palavra de Pedrazzi e Costa Júnior, o sistema da solidariedade somente é válido na esfera extrapenal: “no campo criminal cada um responde pela própria conduta e somente por ela. Em face de um episódio delituoso, o juiz deverá verificar quais, entre os diretores, participaram” do fato (Direito penal das sociedades anônimas, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1973, p. 33). Assim, quando se trata de crime de autoria coletiva cometido por empresa, não é suficiente à autoridade policial ou ao Ministério Público a descrição genérica e impessoal do episódio, como se tivesse sido praticado pela pessoa jurídica (no estágio atual da legislação penal brasileira, incapaz de cometer delitos). Não se deve relegar para a instrução criminal a individualização dos comportamentos. A aceitação do recebimento da denúncia, nos delitos de autoria múltipla, sem a narração pormenorizada do comportamento de cada um de seus representantes: 1º) afronta o princípio da legalidade ou de reserva legal, uma vez que recomenda ao juiz receber denúncia por fato atípico; 2º) despreza a exigência da narração do elemento subjetivo do tipo na coautoria ou participação. Se o dolo é elemento subjetivo do tipo, deve ser narrado na denúncia. A descrição genérica e impessoal do fato despreza essa necessidade apontada pela jurisprudência (STF, RTJ 49/388, 66/292 e 80/822); 3º) o princípio constitucional da amplitude da defesa, tendo em vista que o réu: a) não sabendo exatamente do que deve defender-se, vê-se prejudicado na produção de sua defesa; b) permitindo que a acusação pormenorize a imputação durante a instrução criminal, retira do acusado a oportunidade de produzir certas provas, como a testemunhal, pois só pode arrolar testemunhas na resposta escrita. Não se pode olvidar que nossa CF impõe o princípio da responsabilidade pessoal. Como diz Vicente Cernicchiaro, “não basta alguém constar do rol e, por isso, arcar com o delito. Duas razões imediatamente sobem à tona: a) é vedada a responsabilidade pelo fato de outrem; b) crime é conduta: sem ela ninguém comete delito algum. O Judiciário não pode adotar o comodismo de relegar para o momento da sentença a apreciação dos requisitos que garantem o indivíduo. A peça acusatória, para prosperar, precisa individualizar a conduta, descrevendo-a em todas as suas circunstâncias. Não basta, merecendo recusa liminar, imputação que se restrinja a mencionar que o acusado ocupa na empresa um dos postos indicados na lei” (Direito penal na Constituição, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1990, p. 83 e 84). Com efeito, a plenitude da democracia depende da obediência aos preceitos legais, dentre os quais se projeta a responsabilidade pessoal: o cidadão só responde pelo que fez ou, devendo fazê-lo, omitiu-se voluntariamente. A imputação penal, esclareceu o Ministro Celso de Mello, “não pode ser o resultado da vontade pessoal e arbitrária do acusador. O Ministério Público, para validamente formular a denúncia penal, deve ter por suporte uma necessária base empírica, a fim de que o exercício desse grave dever-poder não se transforme em um instrumento de injusta persecução estatal” (STF, HC 70.763, 1ª Turma, DJU 23.9.94, p. 25328). Realmente, o que se vê é a complacência do Judiciário com a fraqueza da acusação na apuração dos fatos antes da ação penal. Por isso, permite que apure a imputação durante o processo. E, como geralmente o Ministério Público, na ação penal, não consegue provar mais do que ficou demonstrado na esfera administrativa, a absolvição é fatal, uma vez que, como ficou consignado, para fins de condenação exige-se a individualização das condutas. Assim, transforma-se o processo numa pena. Não é esse o bom caminho. O processo penal de tipo acusatório, ensina o Ministro Celso de Mello, “repele, por ofensivas à garantia da plenitude de defesa, quaisquer imputações que se mostrem indeterminadas, vagas ou omissas” (ementa do acórdão cit.). Os princípios do contraditório e da plenitude de defesa, diz o Ministro Vicente Cernicchiaro, “exigem imputação, de modo que o denunciado conheça o fato” objeto da acusação, o “que é válido também para os delitos coletivos” (STJ, RHC 4.727, 6ª Turma, DJU 20.1.96, p. 39640-1).

• Denúncia alternativa

É admissível (TACrimSP, RT 528/361; ACrim 309.099, 8ª Câm. do TACrimSP, em 3.5.84, v. un., Rel. o então Juiz Jarbas Mazzoni). Na doutrina, era a posição de José Frederico Marques (Elementos de direito processual penal, Rio de Janeiro, Forense, 1965, II/154). Sua possibilidade é defendida por Afrânio Silva Jardim (Direito processual penal, 6. ed., Rio de Janeiro, Forense, p. 149 e s.). Já se admitiu denúncia alternativa quanto às qualificadoras do homicídio (RT 419/112).

• Arrolamento de testemunhas fora da denúncia

Impossibilidade.

• Erro quanto à pessoa da vítima

Pode ser sanado, nos termos do art. 569 deste Código (STF, RHC 59.915, DJU 25.6.82, p. 6229). Admitindo a correção em sede de apelação: TACrimSP, ACrim 1.099.039, 13ª Câm., RJTACrimSP 40/57.

• Princípio do contraditório no aditamento da denúncia

Vide nota ao art. 569 deste Código.

• Inimputável por doença mental

Pode ser oferecida denúncia contra ele. No sentido do texto: TJSP, RT 466/303.

• Omissão de referência a dia e hora da prática do crime

Não torna inepta a denúncia, desde que suprível com os elementos dos autos (RT 440/372 e 660/283). Decidiu-se também que a omissão quanto à data do crime, por si só, não invalida a denúncia, uma vez que a eventual nulidade depende de prova de cerceamento ou embaraço da defesa (RT 423/368).

• Omissão da denúncia quanto ao local do crime

Por si só não a invalida, uma vez que a eventual nulidade deve ser considerada em face do embaraço ou cerceamento da defesa (RT 423/368 e 589/444).

• Circunstância qualificadora

A denúncia deve descrever em que consistiu, não sendo suficiente mencionar o vocábulo, como “destreza”, “escalada” etc. Nesse sentido: STF, HC 71.634, 2ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU 17.2.95, p. 2746.

• Omissão do nome do ofendido

Irregularidade sanável (TJMS, RT 616/355).

• Abreviação de palavras ofensivas em queixa por crime contra a honra

Inadmissibilidade (TACrimSP, HC 172.202, RJDTACrimSP 4/165). A mesma solução se impõe quando a queixa omite as palavras ofensivas: TACrimSP, RSE 1.099.557, RJTACrimSP 40/353.

• Erro quanto à designação do local do crime

Não invalida a denúncia quando não causa prejuízo à defesa do réu. Trata-se de engano sanável a todo tempo, nos termos do art. 569 deste Código. No sentido do texto: TACrimSP, RT 537/308.

• Erro quanto ao Juízo a quem é dirigida a denúncia

Não há inépcia (STF, RHC 60.216, DJU 24.9.82, p. 9444).

• Vítima criança

Deve o Promotor de Justiça diligenciar a juntada da certidão de nascimento para efeito da agravante do art. 61, II, h, primeira figura, do CP.

• Juiz que, ao receber a denúncia, altera a qualificação legal do crime

Vide nota ao art. 394 deste Código.

• Despacho de recebimento da denúncia não assinado pelo Juiz

Mera irregularidade (STJ, ROHC 13.149, 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU 3.2.2003, p. 319).

• Doutrina

Júlio César Ribas, O aditamento à denúncia, São Paulo, Edições APMP, 1987; José Antônio Paganella Boschi, Ação penal, denúncia, queixa e aditamento, São Paulo, AIDE Editora, 1993; Júlio Francisco dos Reis, Denúncia e queixa-crime, São Paulo, ed. própria, 1999; Renato Martins Prates, A acusação genérica nos crimes societários, Brasília, Revista CEJ, p. 35, abr. 2000; Paulo Rangel, O garantismo penal e o aditamento à denúncia, RT 785/439.

Art. 42. O Ministério Público não poderá desistir da ação penal.

• Vide art. 576 do CPP.

• Momento

Oferecida a denúncia, não pode mais o Promotor de Justiça desistir da ação penal.

• Mitigação do princípio da indisponibilidade da ação penal

O princípio não é mais absoluto, mas relativo, uma vez que a CF de 1988, em seu art. 98, I, admite a “transação” “nas hipóteses previstas em lei”, em relação às ações penais por infrações de menor potencial ofensivo. Caberá à legislação ordinária prever as hipóteses.

• Doutrina

Afrânio Silva Jardim, Ação penal pública; princípio da obrigatoriedade, Rio de Janeiro, Forense, 1988.

Art. 43. (Revogado pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008.)

• Vide art. 395 e respectivas notas.

Art. 44. A queixa poderá ser dada por procurador com poderes especiais, devendo constar do instrumento do mandato o nome do querelante e a menção do fato criminoso, salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligências que devem ser previamente requeridas no juízo criminal.

• Vide art. 568 deste Código.

• Vide art. 339 do CP.

• Querelante

Leia-se “querelado”.

• Mandato que outorga poderes “para o foro criminal” e “para processo-crime”

Suficiência (STF, RHC 66.078, DJU 12.5.88, p. 11200).

• Menção ao fato criminoso

O CPP não exige que a procuração contenha a descrição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias, contentando-se que faça menção a ele (STF, APn 245, DJU 2.12.77, p. 8745; RTJ 57/544, 59/194, 49/333, 63/34, 674, 93/1320 e 161/777; TJSC, RT 530/412; TJAL, RT 775/633; TACrimSP, RJTACrimSP 40/251 e 41/258). No sentido de que basta a referência ao artigo de lei: RT 449/432, 488/336, 532/350 e 776/525. No sentido de bastar referência ao número do processo e à Vara em que ele tramita: TJSP, RT 568/263. Suficiência da remissão ao inquérito policial: STF, RHC 62.839, RTJ 125/121; STJ, RHC 3.424, 5ª Turma, DJU 25.4.94, p. 9264.

• Vide sobre o que deve conter a procuração: Heleno Cláudio Fragoso, Jurisprudência criminal, São Paulo, 1979, I/131, n. 9.

• Omissões da procuração em ação penal privada

Podem a todo tempo ser sanadas, mas dentro do prazo decadencial (RT 514/334 e 432/285; TACrimSP, HC 253.660, RJDTACrimSP 21/358, ACrim 1.109.549, RJTACrimSP 42/221-5 e RSE 1.167.563, RT 775/615). Omissão de menção ao fato criminoso (RT 544/380 e 539/322); omissão do nome do querelado (RT 539/322). Há decisão do STF, entretanto, no sentido de que o defeito pode ser sanado ainda depois do prazo decadencial (RHC 65.879, DJU 6.5.88, p. 10629). No mesmo sentido: STJ, RT 769/526 e HC 12.815, DJU 19.11.2001, p. 293.

• Procuração sem poderes especiais

A omissão é suprida se a queixa também está assinada pelo querelante, juntamente com seu advogado (RT 511/440 e RJTACrimSP 37/403). Se a procuração, entretanto, tem poderes apenas ad juditia, não sendo assinada a queixa pelo querelante, ocorre vício de representação (RT 492/353). Neste caso, o suprimento da omissão após os seis meses previstos no art. 38 deste Código não impede a decadência (RT 432/285 e 545/378). O mesmo ocorre quando a procuração só concede poderes para requerer a instauração de inquérito policial e para o advogado representar o ofendido como assistente da acusação (RT 443/442).

• Limites da petição de queixa

Restritos ao conteúdo da procuração.

• Omissão do nome do querelado

Vide RT 568/623.

Art. 45. A queixa, ainda quando a ação penal for privativa do ofendido, poderá ser aditada pelo Ministério Público, a quem caberá intervir em todos os termos subsequentes do processo.

• Vide arts. 29, 46, § 2º, 48, 257 e 268 do CPP.

• Momento de manifestação do Ministério Público

Depois do querelante e não em último lugar (TACrimSP, HC 266.070, RT 716/441).

• Faculdade

O aditamento da queixa pelo Ministério Público é facultativo e não obrigatório (STF, RTJ 59/657). Vide notas ao art. 48 deste Código.

• Promotor de Justiça que, recebendo os autos da ação penal privada com vista, percebe que se trata de ação penal pública

Deve oferecer denúncia e não aditar a queixa. No sentido do texto: TJSP, RT 538/319.

• Doutrina

Paulo Cláudio Tovo, Aditamento da queixa pelo Ministério Público — amplitude, Revista do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul 15/16, p. 30; José Antônio Paganella Boschi, Ação penal, denúncia, queixa e aditamento, AIDE Editora, São Paulo, 1993; Jaques de Camargo Penteado, Júlio César Ribas e Clóvis Almir Vital de Uzeda, O aditamento no processo penal, São Paulo, Saraiva.

Art. 46. O prazo para oferecimento da denúncia, estando o réu preso, será de cinco dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial, e de quinze dias, se o réu estiver solto ou afiançado. No último caso, se houver devolução do inquérito à autoridade policial (art. 16), contar-se-á o prazo da data em que o órgão do Ministério Público receber novamente os autos.

§ 1º Quando o Ministério Público dispensar o inquérito policial, o prazo para o oferecimento da denúncia contar-se-á da data em que tiver recebido as peças de informações ou a representação.

§ 2º O prazo para o aditamento da queixa será de três dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos, e, se este não se pronunciar dentro do tríduo, entender-se-á que não tem o que aditar, prosseguindo-se nos demais termos do processo.

• Vide arts. 12, 15, 27, 29, 39, § 1º, 301, 311, 648, II, 798, § 1º, e 801 do CPP; 319 do CP.

• Denúncia fora de prazo

Constitui apenas irregularidade, não nulidade, o fato de a denúncia ter sido oferecida fora do prazo. Se a excedência do prazo importa constrangimento à liberdade, o remédio é a liberação do preso e não a nulidade da ação penal (STF, RTJ 84/843; no mesmo sentido: RTJ 67/431), sujeitando o Promotor de Justiça faltoso a penalidade (RTJ 59/60). Não há, assim, falar-se em preclusão (RT 436/320).

• Prazo da denúncia no caso de prisão preventiva

“Preso o agente preventivamente, impõe-se o oferecimento da denúncia no prazo de 5 dias. Não havendo elementos para denunciar, também não os haverá para a manutenção da prisão preventiva, já que esta não se constitui instituto destinado a facilitar a investigação policial” (TARS, HC 292244175, JTARS 85/22). No mesmo sentido: TJPR, HC 27466-2, PJ 42/211.

• Dispensa do inquérito policial

O inquérito policial não é imprescindível ao oferecimento da denúncia (§ 1º) (STF, RTJ 64/343; TJSP, RT 517/305). De acordo com o STF, “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL. PROCESSUAL PENAL. MINISTÉRIO PÚBLICO. OFERECIMENTO DE DENÚNCIA COM BASE EM INQUÉRITO CIVIL PÚBLICO. VIABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Denúncia oferecida com base em elementos colhidos no bojo de Inquérito Civil Público destinado à apuração de danos ao meio ambiente. Viabilidade. 2. O Ministério Público pode oferecer denúncia independentemente de investigação policial, desde que possua os elementos mínimos de convicção quanto à materialidade e aos indícios de autoria, como no caso (artigo 46, §1º, do CPP). 3. Recurso a que se nega provimento” (STF, RE 464.893/GO, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 20.5.2008).

• Notas sobre a contagem do prazo

Vide o art. 798 deste Código.

• Doutrina

Júlio César Ribas, Anotações sobre o aditamento no processo penal, Justitia 60/7.

Art. 47. Se o Ministério Público julgar necessários maiores esclarecimentos e documentos complementares ou novos elementos de convicção, deverá requisitá-los, diretamente, de quaisquer autoridades ou funcioná-rios que devam ou possam fornecê-los.

• Vide art. 16 do CPP.

• Obrigação de atendimento à requisição

As pessoas indicadas na disposição não podem deixar de atender à requisição do Promotor de Justiça. Vide nota ao art. 26, I, b, da LONMP (Lei n. 8.625, de 12.2.93). Vide, ainda, art. 129, VIII, da CF.

• Indeferimento do requerimento do Promotor de Justiça no sentido do retorno dos autos do inquérito à Polícia para novas diligências

Não deve fazê-lo o juiz. Se o pudesse, não havendo meio para impedi-lo, estaria obrigando o Ministério Público, indiretamente, a renunciar ao exercício da ação penal ou à apresentação temerária de uma denúncia (TJSP, RT 454/378; TACrimSP, RT 575/396). Da decisão cabe correição parcial (RT 455/402).

• Indeferimento de requerimento do Ministério Público no sentido da localização de testemunhas (ofício ao TRE e outras entidades)

Não está o juiz obrigado ao deferimento, uma vez que essas diligências podem ser requisitadas diretamente pelo Ministério Público, nos termos do art. 26, I, b, da LONMP (Lei n. 8.625, de 12.2.93), e 129, VIII, da CF. Nesse sentido: TJSP, CPar 75.995, RJTJSP 118/567; CPar 75.693, RT 643/289; CPar 75.994, RT 646/277; TJSP, RT 681/334 e 772/571; TACrimSP, RJTACrimSP 38/420. Contra, considerando que o TRE só atende a pedidos judiciais: TACrimSP, CPar 515.585, JTACrimSP 96/263; e que é natural que tais diligências sejam requeridas ao juiz: TJSP, CPar 75.992, Rel. Des. Dante Busana, RT 645/282. Hipóteses em que o requerimento deve ser atendido: TACrimSP, MS 166.412, RT 629/331.

• Doutrina

Wanderley de Campos, Requisição do Ministério Público — reflexos penais de seu indeferimento, Justitia 152/58.

Art. 48. A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos, e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade.

• Vide arts. 45, 46, § 2º, e 408, § 4º, do CPP.

• Ação penal pública e o princípio da indivisibilidade

Nela também vige o princípio da indivisibilidade da ação penal, que deve ser velado pelo Ministério Público (RTJ 79/399, entendimento anterior do STF). Sobre o tema, entretanto, decidiu o STF que a disposição só é aplicável à ação penal privada (RTJ 135/701 e 170/187); veja ainda decisões do TRF da 4ª Região (RT 737/719) e do TACrimSP (RJTACrimSP 44/249) nesse sentido. Na pública, o Promotor de Justiça só está sujeito ao que dispõe o art. 28 deste Código (RTJ 91/477 e RT 535/382; RECrim 93.055, DJU 10.10.80, p. 8023; RT 546/448). Não obstante inderrogável a ação penal pública, como disse o Min. Cordeiro Guerra, nada impede que o Promotor de Justiça, diante das provas do inquérito policial, ofereça denúncia somente contra um dos indiciados, considerando que outros não cometeram crime (RTJ 94/141).

• Em que consiste o aditamento da queixa

Entendemos que o Promotor de Justiça só pode aditar a queixa para nela acrescentar ou corrigir algum dado omitido pelo querelante, como local, data, nome de pessoa etc. Como explicava Magalhães Noronha, quando aquele deixou, “na queixa, alguma coisa que possa ser completada ou integralizada” (Curso de direito processual penal, São Paulo, Saraiva, 1998, p. 45). Nesse sentido: TACrimSP, RJTACrimSP 31/390.

• Possibilidade de o Ministério Público aditar a queixa para incluir coautor ou partícipe do crime excluído pelo querelante

Diverge a doutrina a respeito. No sentido de que o Promotor de Justiça, na ação penal privada, dentro do prazo do art. 46, § 2º, deste Código, com fundamento no art. 48, pode aditar a queixa para nela incluir coautor ou partícipe do delito excluído pelo ofendido: Sérgio Demoro Hamilton (A presença do Ministério Público na ação penal privada, Revista de Direito da Procuradoria-Geral de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, 1977, VI/80, n. 5), Antônio Rodrigues Porto (Da prescrição penal, São Paulo, 1972, p. 80, n. 46), Bento de Faria (Código de Processo Penal, Rio de Janeiro, Record, 1960, I/151, n. I e II) e Câmara Leal, que é incisivo: “No caso de exclusão de infratores pela queixa, ao Ministério Público incumbe velar pela indivisibilidade da ação, incluindo em aditamento à queixa todos quantos tenham sido indevidamente excluídos pelo queixoso”(Comentários ao Código de Processo Penal brasileiro, I/208, n. 191). O STF já admitiu a possibilidade de aditamento da queixa, pelo Ministério Público, a fim de ser incluído querelado excluído pelo ofendido: RTJ 43/827 (acórdão comentado por Heleno Cláudio Fragoso in Jurisprudência criminal, 3. ed., São Paulo, 1979, I/7, n. 7, embora sem dar sua opinião a respeito da questão central). No mesmo sentido: RT 202/387 e 769/679. Contra, no sentido de que o Ministério Público não pode aditar a queixa para incluir agente excluído pelo querelante, o que equivale à renúncia tácita, podendo funcionar apenas como assistente do ofendido: Ary Azevedo Franco (Código de Processo Penal, Rio de Janeiro, Forense, 1960, I/139); Dante Busana, para quem “o Ministério Público não tem legitimidade para aditar a queixa a fim de incluir querelado não previsto na queixa-crime apresentada, uma vez que o aditamento a que se refere o art. 45 do CPP torna o Ministério Público um assistente do ofendido (querelante) e não parte legítima para iniciar a ação penal contra quem não estava sendo acionado” (JTACrimSP 57/295, RJDTACrimSP 24/397, RJTACrimSP 38/417 e RT 533/354), parecendo ser também a posição de Magalhães Noronha, para quem o Promotor de Justiça, na hipótese, funciona como assistente do querelante (Curso de direito processual penal, São Paulo, Saraiva, 1998, p. 45); na jurisprudência: JTACrimSP 57/295 e RT 533/354; RJDTACrimSP 3/158; TACrimSP, HC 301.666, 8ª Câm., RT 742/633. Cremos que os arts. 45, 46, § 2º, e 48, deste Código, em momento algum autorizam o Promotor de Justiça a aditar a queixa para nela incluir agente excluído pelo querelante. Determinam apenas que a ação penal privada é indivisível e que cabe ao Ministério Público zelar por esse princípio. Se a ação penal priva da só pode ter início em face da vontade do ofendido, seria estranho que o Ministério Público, titular apenas da ação penal pública, pudesse intervir contra a vontade daquele, violando os princípios da oportunidade e da disponibilidade. Assim, restam ao ofendido dois caminhos: ou oferece a queixa contra todos os autores do crime ou contra nenhum. Se a oferece contra um, excluindo outro, ocorre renúncia tácita, circunstância que já foi reconhecida pelo STF (RTJ 43/826 e 828; no mesmo sentido: RT 536/362 e 591/357, 614/303 e 619/302). A solução legal deveria ser outra, uma vez que, conforme observa Hélio Tornaghi, muitas vezes “razões de conveniência e até de moralidade, como o parentesco, a gratidão, justificariam a renúncia ao exercício da queixa em relação apenas a algum ou alguns dos ofensores” (Instituições de processo penal, São Paulo, Saraiva, 1977, II/357). Para o CPP, entretanto, se isso ocorre, deve ser declarada a renúncia em relação a todos os participantes do delito (art. 49). Seria muito estranha a intervenção aditiva do Ministério Público incluindo o agente excluído, uma vez que ela não impediria ao querelante fosse o mesmo novamente excluído pela perempção. Exs.: não comparecimento dele (querelante) e de seu procurador a um ato processual relevante ao querelado anteriormente excluído, ausência de pedido de condenação etc. No sentido do texto: TACrimSP, RT 559/336; HC 150.058, 3º Grupo TACrimSP, em 6.5.86, Rel. o então Juiz Dante Busana, BMJTACrimSP 37/6, n. 16 e JTACrimSP 87/90. Há, contudo, orientação no sentido de que somente se aplica o art. 49 quando o ofendido, ao oferecer a queixa, declara expressamente que está renunciando ao seu exercício em relação a alguns dos participantes do delito (RT 614/304). Vide nota ao art. 49 deste Código.

• Sucessão de queixas e renúncia

Vide RT 595/352.

• Posição do Promotor de Justiça que adita a queixa

Sua função passará a ser, como explicava Espínola Filho, de assistente do querelante, com atividade meramente secundária, “não podendo evitar que a parte principal abandone a ação, deixe ficar perempta, dela desista, perdoe o querelado” (op. et loc. cit.).

• Doutrina

Sérgio Demoro Hamilton, A presença do Ministério Público na ação penal privada, RDP, Instituto de Ciências Penais, Rio de Janeiro, Forense, XXIII/83, 1978.

Art. 49. A renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos autores do crime, a todos se estenderá.

• Vide arts. 48 do CPP; 104 do CP.

• Renúncia do direito de queixa

Nos crimes de ação penal privada, somente o ofendido ou seu representante legal pode exercer o direito de queixa. Diante disso, nada obsta a que desistam de iniciar o processo criminal contra o ofensor. Se a titularidade é deles, nada impede que renunciem ao direito de oferecer a queixa. Surge, então, a renúncia do direito de queixa, que é a abdicação do ofendido ou de seu representante legal do direito de promover a ação penal privada. Nos termos do art. 107, V, primeira parte, do CP, a renúncia do direito de queixa extingue a punibilidade. E o art. 104, caput, determina que “o direito de queixa não pode ser exercido quando renunciado”.

• Oportunidade

A renúncia só é possível antes do início da ação penal privada, o que pode ser percebido pelo disposto no art. 104, caput, do CP, pois ela obsta o oferecimento da queixa. Assim, é oportuna a renúncia dentro dos seis meses previstos para o exercício da ação penal privada (CP, art. 103), i.e., desde o dia em que o ofendido ou seu representante legal toma conhecimento da autoria do crime até o último dia do prazo.

• Cabimento

É cabível a renúncia no caso da ação penal privada subsidiária da pública, observando-se que a renúncia do titular da queixa substitutiva não impede que o órgão do Ministério Público ofereça a denúncia, iniciando a ação penal pública (CPP, art. 29).

• Extensão

Se, ao oferecer a queixa, o ofendido afirmar expressamente haver renunciado ao seu exercício em relação a um dos autores do crime, em face da renúncia expressa, de aplicar-se o disposto no art. 49 do CPP: “A renúncia ao direito de queixa, em relação a um dos autores do crime, a todos se estenderá”. Nesse sentido: TACrimSP, RCrim 704.803, 9ª Câm., Rel. Juiz Marrey Neto, RT 687/309 e 769/592. De acordo com Heleno Cláudio Fragoso, entretanto, “não parece possível afirmar a existência de renúncia tácita pelo simples fato de não ser incluído na queixa um dos sócios da firma” (Jurisprudência criminal, São Paulo, 1979, I/129, n. 7). Vide nota ao art. 57 deste Código. Contra, no sentido de que o oferecimento da queixa-crime contra um dos autores do delito importa renúncia tácita relativamente aos demais e, via de consequência, provoca a extinção da punibilidade com relação a todos: TACrimSP, RT 748/634.

Art. 50. A renúncia expressa constará de declaração assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais.

Parágrafo único. A renúncia do representante legal do menor que houver completado dezoito anos não privará este do direito de queixa, nem a renúncia do último excluirá o direito do primeiro.

• A questão da ab-rogação ou derrogação do parágrafo único em face da nova maioridade civil (CC de 2002)

Vide nota introdutória e explicativa no art. 15 deste Código. O parágrafo único foi derrogado. Não há mais representante legal daquele que completou 18 anos de idade. Nesse sentido: Mesa de Ciências Criminais, A nova maioridade civil: reflexos penais e processuais penais, Phoenix — órgão informativo do Complexo Jurídico Damásio de Jesus, São Paulo, fevereiro de 2003, Damásio de Jesus (coordenador), Gianpaolo Poggio Smanio, Fernando Capez, Ricardo Cunha Chimenti, Victor Eduardo Rios Gonçalves, Vitor Frederico Kumpel e André Estefam. Observação: como a questão pode ser objeto de discussão, estamos mantendo as notas posteriores sem alteração.

• Vide arts. 104 e parágrafo único do CP; 57 do CPP.

• Renúncia expressa e tácita

A renúncia pode ser: a) expressa e b) tácita. Diz o art. 104, caput, do CP, que o direito de queixa não pode ser exercido quando renunciado “expressa ou tacitamente”. A renúncia expressa consta de declaração assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais (CPP, art. 50, caput), observando-se que este não precisa ser advogado. Nos termos do art. 34 do CPP, quando o ofendido é menor de 21 e maior de 18 anos, o direito de queixa pode ser exercido por ele ou por seu representante legal. Em face disso, a renúncia do ofendido impede que seu representante legal inicie a ação penal privada (ou vice-versa)? A resposta é dada pelo art. 50, parágrafo único, do CPP: “A renúncia do representante legal do menor que houver completado 18 anos não privará este do direito de queixa, nem a renúncia do último excluirá o direito do primeiro”.

Art. 51. O perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos, sem que produza, todavia, efeito em relação ao que o recusar.

• Vide arts. 106 e 107, V, do CP; 60, I e III, 57 e 385 do CPP.

• Perdão do ofendido

Perdão é o ato pelo qual, iniciada a ação penal privada, o ofendido ou seu representante legal desiste de seu prosseguimento. É o que diz o art. 105 do CP: “O perdão do ofendido, nos crimes em que somente se procede mediante queixa, obsta ao prosseguimento da ação”. Trata-se de causa extintiva da punibilidade, de acordo com o que dispõe o art. 107, V, segunda figura, do CP.

• Perdão judicial

O perdão do ofendido não se confunde com o perdão judicial, caso em que o CP permite ao juiz deixar de aplicar a pena, tomando em consideração determinadas circunstâncias. Vide, no art. 61 deste Código, nota sobre o perdão judicial.

• Aplicação

O perdão só tem lugar na ação penal exclusivamente privada. Tratando-se de ação penal privada subsidiária da pública (CP, art. 100, § 3º), a desistência do ofendido de prosseguir com o processo não determina a extinção da punibilidade, mesmo que o réu aceite o perdão, pois se trata de ação penal pública, devendo o órgão do Ministério Público assumi-la como parte principal (CPP, art. 29).

• Oportunidade

O perdão só é possível depois de iniciada a ação penal privada por meio do oferecimento da queixa, tendo efeito até o trânsito em julgado da sentença condenatória. Transitando em julgado a sentença penal condenatória, não é mais admissível (CP, art. 106, § 2º). Há, entretanto, posição diversa, que entendemos incorreta, no sentido de que o perdão só pode ser concedido após o recebimento da queixa (Espínola Filho, Código de Processo Penal brasileiro anotado, 6. ed., Rio de Janeiro, Borsoi, 1965, I/451; Walter Acosta, Processo penal, 12. ed., 1977, p. 177).

• Formas

O perdão, nos termos do art. 106 do CP, pode ser: a) processual; b) extraprocessual; c) expresso; d) tácito.

• Perdão processual

É o concedido nos autos da ação penal privada (art. 106, caput).

• Perdão extraprocessual

É o concedido fora dos autos da ação penal privada (art. 106, caput).

• Perdão expresso

É o concedido mediante declaração assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou por procurador com poderes especiais (CPP, arts. 50, 56 e 58; CP, art. 106, caput).

• Perdão tácito

É o que resulta da prática de ato incompatível com a vontade de prosseguir na ação (CP, art. 106, § 1º).

• O perdão processual é sempre expresso

CPP, art. 58, parte inicial. O perdão extraprocessual pode ser expresso ou tácito. Concedido expressamente fora do processo, a declaração deve ser juntada nos autos. Tratando-se de perdão tácito, pode ser provado por intermédio de qualquer meio (CPP, art. 57, segunda figura).

• Caso de haver dois ofendidos

O perdão concedido por um não prejudica o direito do outro (CP, art. 106, II).

• Quando há dois ou mais querelados

O perdão concedido a um deles se estende a todos, sem que produza, entretanto, efeito em relação ao que o recusa (CPP, art. 51; CP, art. 106, I). Assim, havendo dois réus, o perdão aceito por um produz efeito de extinguir a punibilidade também em relação ao outro, salvo se ocorre recusa. Neste caso, a ação penal continua em relação ao querelado que o recusou.

Art. 52. Se o querelante for menor de vinte e um e maior de dezoito anos, o direito de perdão poderá ser exercido por ele ou por seu representante legal, mas o perdão concedido por um, havendo oposição do outro, não produzirá efeito.

• A questão da ab-rogação ou derrogação da disposição em face da nova maioridade civil (CC de 2002)

Vide nota introdutória e explicativa no art. 15 deste Código. A disposição foi ab-rogada pelo art. 5º do novo CC, uma vez que, se o ofendido for maior de 18 anos de idade, só ele poderá conceder o perdão. Nesse sentido: Mesa de Ciências Criminais, A nova maioridade civil: reflexos penais e processuais penais, Phoenix — órgão informativo do Complexo Jurídico Damásio de Jesus, São Paulo, fevereiro de 2003, Damásio de Jesus (coordenador), Gianpaolo Poggio Smanio, Fernando Capez, Ricardo Cunha Chimenti, Victor Eduardo Rios Gonçalves, Vitor Frederico Kumpel e André Estefam. Observação: como a questão pode ser objeto de discussão, estamos mantendo as notas posteriores sem alteração.

• Vide art. 54 deste Código.

• Perdão e menoridade

Se o ofendido é menor de 18 anos de idade, a concessão do perdão cabe a seu representante legal. Se o ofendido é menor de 21 e maior de 18 anos, o direito de perdão pode ser exercido por ele ou por seu representante legal, mas o perdão concedido por um, havendo oposição do outro, não produz efeito.

Art. 53. Se o querelado for mentalmente enfermo ou retardado mental e não tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os do querelado, a aceitação do perdão caberá ao curador que o juiz lhe nomear.

• Vide art. 106 do CP.

• Curador especial

Na ação penal privada, se o réu (querelado) for enfermo mental ou retardado, não tendo representante legal, ou houver colidência de seus interesses com os do representante, o perdão, causa extintiva da punibilidade, poderá ser aceito por curador especial, nomeado pelo juiz. O curador não estará obrigado a aceitar o perdão, caso o entenda inconveniente aos interesses do réu.

• Doutrina

Sérgio Demoro Hamilton, Vestígios da jurisdição voluntária no processo penal, RDP 30/55; Reflexões sobre o exercício da curadoria no processo penal, Ensaios Jurídicos, Rio de Janeiro, Instituto Brasileiro de Atualização Jurídica, 3/22, 1996.

Art. 54. Se o querelado for menor de vinte e um anos, observar-se-á, quanto à aceitação do perdão, o disposto no art. 52.

• A questão da ab-rogação ou derrogação da disposição em face da nova maioridade civil (CC de 2002)

Vide nota introdutória e explicativa no art. 15 deste Código. O artigo foi ab-rogado, tendo em vista que, se o querelado (ofendido) for maior de 18 anos de idade, só ele poderá aceitar o perdão. Nesse sentido: Mesa de Ciências Criminais, A nova maioridade civil: reflexos penais e processuais penais, Phoenix — órgão informativo do Complexo Jurídico Damásio de Jesus, São Paulo, fevereiro de 2003, Damásio de Jesus (coordenador), Gianpaolo Poggio Smanio, Fernando Capez, Ricardo Cunha Chimenti, Victor Eduardo Rios Gonçalves, Vitor Frederico Kumpel e André Estefam. Observação: como a questão pode ser objeto de discussão, estamos mantendo as notas posteriores sem alteração.

• Vide arts. 106 e 107, V, do CP.

• Réu menor de 21 anos de idade

Na ação penal privada, se o querelado (réu) não tiver mais de 21 anos de idade, a aceitação do perdão do ofendido (querelante) caberá a ele ou a seu representante legal. A aceitação do perdão por um deles, negando-se a tanto o outro, não produzirá efeito.

Art. 55. O perdão poderá ser aceito por procurador com poderes especiais.

• Vide art. 106 do CP.

• Requisitos da procuração — deve conter

“Poderes para aceitar o perdão concedido por F., na ação penal, que este move ao outorgante, ou a X., de quem o outorgante é representante legal” (Espínola Filho, Código de Processo Penal brasileiro anotado, Rio de Janeiro, Borsoi, 1954, I/456, n. 131).

Art. 56. Aplicar-se-á ao perdão extraprocessual expresso o disposto no art. 50.

• Vide art. 106 do CP.

• Perdão extraprocessual expresso

Constará de declaração assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais.

Art. 57. A renúncia tácita e o perdão tácito admitirão todos os meios de prova.

• Vide art. 50 do CPP.

• Renúncia tácita

Importa renúncia tácita ao direito de queixa a prática de ato incompatível com a vontade de o ofendido ou seu representante legal iniciar a ação penal privada (CP, art. 104, parágrafo único, primeira parte). Ex.: praticado um crime de injúria, o ofendido convida o ofensor para ser padrinho de batismo de seu filho, indicando com esse ato não ter vontade de contra ele oferecer a queixa. Nos casos concretos, a existência da renúncia tácita exige exame acurado, dependendo do meio cultural em que os sujeitos vivem e demais circunstâncias. Assim, se ofensor e ofendido comparecem a um ato solene, o simples cumprimento não denota renúncia tácita.

• Indenização

O fato de o ofendido haver recebido a indenização do dano causado pelo crime não importa a renúncia tácita, de acordo com o que dispõe o art. 104, parágrafo único, segunda parte, do CP.

• Caso de dupla subjetividade passiva

I.e., no caso de haver dois sujeitos passivos, a renúncia de um ofendido não se estende ao outro, pois cada ofendido é titular de seu direito de queixa: a renúncia de um não importa a do outro.

• Se o ofendido morre

A renúncia do cônjuge importa a renúncia das outras pessoas enumeradas no art. 31 do CPP (ascendente, descendente ou irmão)? Não. Embora o cônjuge sobrevivente possa renunciar, não se trata de renúncia em sentido técnico, podendo a queixa ser oferecida pelo ascendente, descendente ou irmão do falecido.

• Recusa da ofendida

Em crimes contra a dignidade sexual, não significa renúncia ao direito de representação a circunstância de a ofendida recusar-se a se submeter a exame complementar de corpo de delito.

• Vítima que passa a trabalhar para o autor do crime

Importa renúncia tácita. No sentido do texto: TACrimSP, RT 461/354.

Art. 58. Concedido o perdão, mediante declaração expressa nos autos, o querelado será intimado a dizer, dentro de três dias, se o aceita, devendo, ao mesmo tempo, ser cientificado de que o seu silêncio importará aceitação.

Parágrafo único. Aceito o perdão, o juiz julgará extinta a punibilidade.

• Vide arts. 106 e 107, V, do CP; 61, caput, do CPP.

• Aceitação do perdão

O perdão não produz efeito quando recusado pelo querelado (CP, art. 106, III).

• O perdão é bilateral

Porque o querelado pode ter o interesse de provar a sua inocência. Extinta a punibilidade pelo perdão, se isso independesse da vontade do réu, ficaria sem a oportunidade de provar não ter cometido o delito.

• Formas da aceitação do perdão

Pode ser: a) processual; b) extraprocessual; c) expressa; d) tácita.

• Aceitação processual

É a realizada nos autos da ação penal.

• Aceitação extraprocessual

É a feita fora dos autos da ação penal.

• Há a aceitação processual expressa

Quando o querelado, nos autos da ação penal, declara aceitar o perdão.

• Há a aceitação processual tácita

Quando, concedido o perdão mediante declaração expressa nos autos e notificado o querelado para dizer se o aceita dentro do prazo de três dias, não responde à indagação (CPP, art. 58, caput e parágrafo único).

• A aceitação extraprocessual expressa

É a constante de declaração assinada pelo querelado, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais (CPP, art. 59).

• Aceitação extraprocessual tácita

É a consistente em ato praticado pelo querelado, incompatível com a vontade de não aceitar o perdão. Ex.: o querelado, a quem o querelante perdoou, aceita o convite deste no sentido de ser padrinho de batismo de seu filho.

Art. 59. A aceitação do perdão fora do processo constará de declaração assinada pelo querelado, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais.

• Vide art. 106, caput, do CP.

• Aceitação extraprocessual do perdão

Deve ser assinada pelo réu (querelado), ou por seu representante legal (pai, mãe, tutor etc.), ou procurador com poderes específicos.

Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal:

I — quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante trinta dias seguidos;

II — quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de sessenta dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36;

III — quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais;

IV — quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.

• Vide arts. 107, IV, do CP; 31, 34, 396, 500, I, 539, § 2º, 538, § 2º, 581, VIII, e 798, § 4º, do CPP.

• Perempção da ação penal — noções

Nos termos do art. 107, IV, terceira figura, do CP, a perempção constitui causa de extinção da punibilidade. Perempção deriva de perimir, que significa “extinguir” ou “pôr termo” a alguma coisa. Perempção é a perda do direito de demandar o querelado pelo mesmo crime em face de inércia do querelante, diante do que o Estado perde o jus puniendi. Nesse sentido: RJDTACrimSP 17/45 e RT 747/688-9.

• Aplicação

A perempção só é possível na ação penal exclusivamente privada. É o que se verifica do disposto no art. 60, caput, do CPP: “Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal...”. Assim, não é possível na ação penal privada subsidiária da pública (TACrimSP, ACrim 520.389, JTACrimSP 98/117; RCrim 969.673, RT 733/577; RJTACrimSP 30/401).

• Cabimento

Cabe após o início da ação penal privada. Antes, têm incidência a prescrição, a decadência ou a renúncia. Nesse sentido: RJTACrimSP 31/364. De acordo com o STJ, “A perempção somente tem lugar após o recebimento da queixa-crime” (STJ, REsp 663.934/SP, rel. Min. Paulo Medina, j. 9.2.2006, DJU 27.3.2006, p. 367).

• Falecimento ou incapacidade superveniente do querelante e termo inicial do prazo para comparecimento dos sucessores

Segundo o STF, o prazo de sessenta dias estabelecido no art. 60, inc. II, do CPP flui a partir da data do falecimento, “independentemente de qualquer intimação” (RTJ 147/10).

• Outros casos

Às hipóteses do art. 60 do CPP, uma deve ser acrescida: a da morte do querelante, respectivamente no crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento (CP, art. 236).

• Ausência do querelante e de seu procurador à audiência de testemunhas

De acordo com a orientação do STF, a falta de comparecimento do querelante ou de seu procurador à audiência de testemunhas não causa perempção da ação penal (RECrim 77.974, DJU 31.5.74, p. 3734; RTJ 71/235 e 95/142). A presença do defensor não é exigida pela lei (TACrimSP, ACrim 720.289, RJDTACrimSP 14/91; TACrimSP, ACrim 1.022.391, RT 737/619, TACrimSP, ACrim 1.044.751, 6ª Câm., RT 743/658, tratando de testemunhas de defesa). Prova colhida por precatória: RT 516/343 e 532/379. O entendimento atual da jurisprudência é no sentido de que não há necessidade da presença pessoal do querelante à audiência, bastando a de seu procurador (TACrimSP, RJTACrimSP 33/452 e 39/466). Somente a ausência de ambos opera a perempção, que extingue a punibilidade, nos termos do art. 108, IV, última figura, do CP (JTACrimSP 11/118, 24/173 e 42/61; RTJ 60/372 e 48/745; RT 314/139, 351/137, 418/107, 388/311, 442/354 e 461 e 540/395; contra: RT 329/577, 335/284, 423/468, 437/336 e 425/310 — esta última posição pode ser considerada superada). Vide Damásio E. de Jesus, Questões criminais, São Paulo, Saraiva, 1986, p. 378 e s.

• Não comparecimento do querelante e seu advogado ao interrogatório do querelado

Ausência de perempção (TACrimSP, RT 550/328).

• Sigilo em certidão de antecedentes criminais

Vide item 40, al. d, do Provimento n. 5/81 da Corregedoria-Geral de Justiça de São Paulo (DJE 14.4.81).

• Alegações fora do prazo

A produção de alegações finais fora do prazo não causa perempção (RTJ 59/194 e RT 598/321).

• Justificativa

A perempção, como sanção imposta à negligência do querelante, deve ser relevada se a parte que se tem como desidiosa tem justificativa para a sua omissão (STF, RTJ 46/729).

• Intimação

A sanção do n. I não é automática. O querelante precisa ser intimado para atuar (RTJ 57/603 e 165/790). A intimação se faz pela imprensa oficial, nos termos do art. 370, § 1º, do CPP, com redação da Lei n. 9.271/96 (RT 747/688). Vide Heleno Cláudio Fragoso, Jurisprudência criminal, São Paulo, 1979, II/723, n. 379, que cita posição contrária.

• Não comparecimento do querelante à audiência de conciliação (ação penal por delito contra a honra)

Vide nota ao art. 520 deste Código.

• Preparo de recurso

Não efetuado o preparo do recurso interposto da decisão que rejeita queixa-crime, no prazo de 30 dias, julga-se o mesmo deserto, com base nos arts. 806, § 2º, e 60, I, do CPP (TACrimSP, RT 521/434).

• Advogado “ad hoc”

Se o querelante e seu advogado não comparecem à audiência a que estão obrigados (um ou outro), não pode o juiz nomear advogado para o ato. Deve decretar extinta a punibilidade pela perempção (TACrimSP, RT 481/349).

• Omissão de pedido de condenação nas alegações finais

Causa de perempção da ação penal (RT 342/356, 349/526, 368/239, 484/327 [embora tenha pedido a procedência da ação penal] e 494/400), o mesmo ocorrendo quando deixa correr in albis o prazo (RT 433/438 e 774/643). Para tanto é preciso tenha sido intimado do despacho determinando a abertura de vista (RT 494/400). Contra a perempção: RT 412/303. Cremos que, produzidas as alegações, é excessivo rigorismo formal decretar-se a perempção unicamente porque o querelante não usou expressões como “peço a condenação” etc. Se está, por escrito, demonstrando a prática delituosa, implicitamente se contém na peça o pedido de condenação. Nesse sentido: STF, RT 575/451 e RTJ 95/1235.

• O pedido de condenação não exige fórmula sacramental

Basta que o querelante deixe expresso de maneira inequívoca a vontade de que a imputação seja julgada procedente. Errôneo o entendimento de exigir-se palavras certas, como “peço a condenação” etc. Exagerada, pois, a posição que entende perempta a ação penal quando o querelante pede a procedência da ação, deixando de dizer “peço a condenação” (como em acórdão citado na nota anterior). No sentido do texto, não exigindo rigorismo formal no pedido de condenação: STF, 1ª Turma, HC 60.616, DJU 20.5.83, p. 7052.

• Razões recursais intempestivas

Mera irregularidade, não provocando perempção (TACrimSP, RJTACrimSP 40/352-3).

• Ausência de contrarrazões de apelação

Não causa perempção (TACrimSP, ACrim 520.389, JTACrimSP 98/117; TJSP, RT 803/572). Causa perempção: TACrimSP, ACrim 778.871, RJDTACrimSP 17/45 e ACrim 984.387, RJTACrimSP 29/205.

• Prazos de perempção e férias forenses

Vide RT 580/371.

Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício.

Parágrafo único. No caso de requerimento do Ministério Público, do querelante ou do réu, o juiz mandará autuá-lo em apartado, ouvirá a parte contrária e, se o julgar conveniente, concederá o prazo de cinco dias para a prova, proferindo a decisão dentro de cinco dias ou reservando-se para apreciar a matéria na sentença final.

• Vide arts. 107 do CP; 67, II, 497, IX, 581, IX, e 584, § 1º, do CPP.

• Necessidade de ser ouvida a parte contrária sobre o pedido de extinção da punibilidade

Há duas posições: 1ª) a omissão anula a decisão (TACrimSP, RSE 629.629, RJDTACrimSP 9/228); 2ª) não anula (TACrimSP, RSE 619.481, RJDTACrimSP 9/229).

CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE

PERDÃO JUDICIAL

• Conceito

É o instituto pelo qual o juiz, não obstante a prática da infração penal pelo sujeito culpado, deixa de aplicar-lhe a pena em face de determinadas circunstâncias. Ex.: CP, arts. 121, § 5º; 129, § 8º; 140, § 1º, I e II; 176, parágrafo único; 180, § 3º, primeira parte; 240, § 4º, I e II; 249, § 2º; e LCP, arts. 8º e 39, § 2º.

• Direito do réu

Presentes seus requisitos, o juiz está obrigado a deixar de aplicar a pena. Não se trata de simples faculdade judicial.

• Extensão

O perdão judicial é de aplicação extensiva, não se restringindo ao delito de que se trata. Ex.: o sujeito pratica, em concurso formal, dois delitos culposos no trânsito, dando causa, num choque de veículos, à morte do próprio filho e lesões corporais num estranho. O benefício, concedido em face do delito de homicídio culposo, estende-se ao de lesão corporal culposa. No sentido do texto: RT 602/377.

• Momento de aplicação

Na sentença de mérito. Não pode ser aplicado na fase do inquérito policial. Nesse sentido: manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça de São Paulo no IP 604/90, em 20.9.90 (Cadernos de Doutrina e Jurisprudência da Associação Paulista do Ministério Público, São Paulo, 3/25, 1990; TACrimSP, RSE 841.039, RJDTACrimSP 22/489).

• Natureza jurídica da sentença concessiva

Há duas orientações:

1ª) A sentença que concede o perdão judicial é condenatória, subsistindo os seus efeitos quanto ao lançamento do nome do réu no rol dos culpados e responsabilidade pelas custas processuais. Para essa corrente, é condenatória a sentença que concede o perdão judicial, que apenas extingue os seus efeitos principais (aplicação das penas principais e medidas de segurança), subsistindo os efeitos reflexos ou secundários, entre os quais se incluem a responsabilidade pelas custas e o lançamento do nome do réu no rol dos culpados. É a posição que acolhemos.

2ª) A sentença que concede o perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, excluindo todos os seus efeitos penais. Para essa corrente, não é condenatória nem absolutória a sentença concessiva do perdão judicial: é declaratória da extinção da punibilidade, uma vez prevista no art. 107, IX, do CP (RT 598/352, voto do então Juiz Dante Busana).

Segundo nosso entendimento, é condenatória a sentença que concede o perdão judicial, que apenas exclui a aplicação de seus efeitos principais (aplicação das penas e medidas de segurança), subsistindo as suas consequências reflexas ou secundárias, entre as quais se incluem a responsabilidade pelas custas, o lançamento do nome do réu no rol dos culpados etc. Para nós, o perdão judicial constitui causa extintiva da punibilidade a ser decretada pelo juiz na própria sentença condenatória. Significa que o juiz deve efetivamente condenar o réu, somente deixando de aplicar a sanção penal. A fixação da pena é desnecessária, uma vez que não teria nenhuma validade. Nos termos de nossa posição, a sentença que o concede não é absolutória nem meramente declaratória da extinção da punibilidade. Somente se perdoa quem errou. A simples concessão do perdão judicial já significa que o juiz entendeu existir o delito. A não ser assim, inexistiria diferença entre sentença absolutória e concessiva de perdão judicial. Suponha-se que dois sujeitos cometam, no mesmo dia, homicídio considerado culposo pela autoridade policial. O primeiro dá causa à morte do próprio filho; o segundo, a um terceiro. Processados, o primeiro é beneficiado pelo perdão judicial; o segundo vem a ser absolvido, entendendo o juiz não ter agido culposamente. Segundo parte da doutrina e da jurisprudência, a sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade. Não é condenatória nem absolutória. Nela, o juiz simplesmente declara extinta a pretensão punitiva do Estado. Inexiste condenação, mas declaração do Estado de que renuncia ao poder-dever de punir.

Cremos que essa posição não pode ser aceita. Por mais liberal que se queira ser, não é possível contornar certos princípios, inclusive de ordem filosófica e de lógica. No primeiro caso, o juiz, para conceder o perdão judicial, deve necessariamente passar por conclusão preliminar: que o réu praticou um fato típico e ilícito, ficando demonstrada a censurabilidade de sua conduta. Se o fato não é típico, deve absolvê- -lo; se lícito, acobertado por excludente da antijuridicidade, deve também absolvê-lo; se, por fim, dele não era exigível comportamento diverso, por ter agido sem culpabilidade, o caminho é a absolvição. O juiz, entretanto, reconheceu que o réu cometeu um fato com todos os requisitos de crime e sua conduta se mostrou censurável. Reconhecida a prática do crime e demonstrada a culpabilidade do sujeito, considera procedente a pretensão punitiva. Caso contrário, a sentença seria absolutória. O reconhecimento da tipicidade, ilicitude e culpabilidade leva à procedência da ação penal, da pretensão punitiva.

Para a posição liberal, ao conceder o perdão judicial, a sentença é meramente declaratória da extinção da punibilidade, não sendo condenatória nem absolutória. De perguntar-se: qual é, então, a diferença entre sentença absolutória e concessiva de perdão judicial? Notem que as hipóteses são diversas. Num caso, o réu praticou crime; no outro, não. Quanto aos efeitos, as duas soluções devem guardar diferença entre si. Não é possível igualar a posição dos dois réus. Um é criminoso; o outro, não. Para a orientação liberal, entretanto, o que cometeu crime, sendo favorecido pelo perdão judicial, não carregaria nenhuma consequência da prática do fato, como se não tivesse praticado crime algum. Não é possível perdoar quem não errou. E o reconhecimento do erro é condenação. Para perdoar, é necessário primeiro considerar que alguém praticou uma conduta típica e ilícita, sendo culpável. Se o fato não é típico, perdoar o quê? Se o fato é lícito, o que perdoar? Se o sujeito não se mostrou culpado, onde está o objeto do perdão? Perdão pressupõe culpa (em sentido amplo). Absolvição pressupõe inexistência de censurabilidade da conduta.

O perdão judicial é causa extintiva das penas e medidas de segurança. O Estado renuncia, por intermédio da declaração do juiz, na própria sentença, à pretensão de imposição das penas de detenção, multa e prisão simples e medidas de segurança. Trata-se de sentença constitutiva de benefício sujeito a condição: o Estado se compromete, transitando em julgado a sentença, a não impor qualquer sanção ao sujeito.

A interpretação do art. 121, § 5º, do CP não leva a outra conclusão. Note-se a redação do dispositivo: “Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as consequências da infração atingiram o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária” (grifo nosso).

A redação da disposição é muito significativa: “Na hipótese de homicídio culposo...”. É necessário, então, que o homicídio seja culposo. Exige-se que o juiz reconheça que o réu praticou um crime de natureza culposa. Mais além, o tipo penal fala em “conse-

quências da infração” (grifo nosso). Note-se: a figura típica permissiva menciona, em primeiro lugar, a expressão “homicídio culposo”; depois, “consequências da infração”. Logo, o tipo condiciona o perdão judicial à prática de um crime de homicídio culposo. Ora, se o juiz precisa reconhecer a prática de um crime para conceder o perdão judicial, está considerando procedente a pretensão punitiva: está julgando procedente a imputação deduzida na denúncia. O dispositivo menciona as “consequências da infração” (grifo nosso). Se houve infração judicialmente reconhecida, a sentença é condenatória. O juiz condena a atitude do réu e o perdoa. Essa interpretação pode ser extraída do sistema penal. Assim, o art. 180, § 3º, primeira parte, do CP, cuidando do perdão judicial na receptação culposa, diz: “se o criminoso é primário pode o juiz...” (grifo nosso). O sujeito favorecido pelo privilégio é considerado criminoso pelo CP. Determina o texto: “o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as consequências da infração atingiram o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária”. A expressão “deixar de aplicar a pena” se refere ao Capítulo II do Título V da Parte Geral do CP, que trata da “aplicação da pena”. Isso quer dizer que o juiz não precisa fixar a pena privativa de liberdade: a quantidade da sanção não teria nenhuma validade diante de sua inexecução. Na última parte, o texto fala em desnecessidade da sanção penal. Aí está o efeito único do perdão judicial: desnecessidade de pena. Ele só exclui a exigência de fixação e aplicação da pena. Os outros efeitos subsistem, salvo a reincidência, nos termos do art. 120 do CP. Falando a disposição que “a sentença que conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência”, deixa claro a lei a pretensão de lhe conceder a natureza condenatória, uma vez que a recidiva pressupõe condenação anterior. Além disso, excluindo somente o efeito de a sentença condenatória gerar a reincidência, permite o entendimento de que subsistem as outras consequências reflexas do decreto condenatório.

Não aproveita a citação de autores italianos. Isso porque o CP peninsular, disciplinando o perdão judicial, determina princípio diverso do contido em nossas disposições. Diz o seu art. 169 que aos menores de dezoito anos, nos delitos não apenados, no máximo, com dois anos, ou uma pena pecuniária não superior, no máximo, a 120.000 liras, o juiz poderá abster-se de pronunciar a reprovação judicial ou pronunciar a condenação, desde que, diante de certas circunstâncias, presuma que o culpado não tornará a delinquir. Na Itália, concedendo o perdão judicial, o juiz deve “astenersi dal pronunciare il rinvio al giudizio” ou “astenersi dal pronunciare condanna”. Entre nós, entretanto, o juiz só pode “deixar de aplicar a pena”.

Para o STF, a sentença concessiva do perdão judicial é condenatória, “da qual se exclui, uma vez que ele se restringe à não aplicação da pena, a medida de segurança, mas não os demais efeitos da condenação” (RHC 57.798, DJU 16.5.80, p. 3484; RT 544/442 e RTJ 97/576 e 101/1132). O Pretório Excelso manteve essa posição na vigência dos arts. 107, IX, e 120, do CP, com redação da reforma de 1984 (RECrim 105.788, DJU 2.8.85, p. 12056; RT 602/456 e 606/433; RTJ 113/1406 e 117/309 e 842). Vem prevalecendo, entretanto, a posição que entende meramente declaratória da extinção da punibilidade a sentença que aplica o perdão judicial (JTACrimSP 89/384, 82/371, 91/409, 92/320 e 95/251; RT 604/359, 607/319, 610/367, 624/369, 626/310 e 659/281). É a orientação do STJ: REsp 2.657, 6ª Turma, RT 659/329. Súmula 18 do STJ: “A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório”. No mesmo sentido: RT 715/480.

• Aplicação mais de uma vez

Admissibilidade, desde que o juiz entenda que a imposição da pena ainda não é necessária.

• Lesão corporal dolosa

Inaplicabilidade do disposto no art. 129, § 8º (TACrimSP, RT 562/356).

• Mérito

Há duas posições a respeito de o perdão judicial prejudicar ou não o exame do mérito: 1ª) a apreciação do mérito fica prejudicada, considerando que a sentença que o aplica é declaratória da extinção da pretensão punitiva. Nesse sentido: RT 596/362, 598/349, 601/330 e 675/387 e 388; JTACrimSP 82/315 e 413, 83/413 e 89/440; 2ª) o exame do mérito não fica prejudicado, uma vez que a sentença é condenatória. É a nossa orientação.

• Doutrina sobre perdão judicial

Jorge Alberto Romeiro, Perdão judicial, Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, Rio de Janeiro, 1965, n. 10, p. 73-87; Álvaro Pinto de Arruda e Thomaz Mituo Shintati, Do perdão judicial como causa expressa de extinção de punibilidade, Anais do I Congresso do Ministério Público do Estado de São Paulo I/247-9; Heleno Cláudio Fragoso, A reforma da legislação penal, Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, Rio de Janeiro, 1963, n. 3, p. 35-6, n. 36; José Frederico Marques, Tratado de direito penal, São Paulo, Saraiva, 1956, III/270, n. 3; José Frederico Marques, Elementos de direito processual penal, Rio de Janeiro, Forense, 1962, III/54-5, n. 607; Exposição de Motivos do Código Penal de 1969, n. 36; Aníbal Bruno, Direito penal, Rio de Janeiro, Forense, 1962, v. I, t. III/164-5; Manoel Pedro Pimentel, A reforma penal, JTACrimSP, São Paulo, Lex, n. 15, p. 15; Nélson Hungria, Em torno ao Anteprojeto de Código Penal — II, Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, Rio de Janeiro, 1964, n. 4, p. 40; Nélson Hungria, Novas questões jurídico-penais, Rio de Janeiro, 1945; Arnaldo Sampaio, O perdão judicial, Forense, 1956, p. 465 e s.; Christiano José de Andrade, Prescrição da pena de multa e do perdão judicial, Justitia 80/363 e s., São Paulo; Henny Goulart, Penologia, São Paulo, Ed. May Love, 1975, II/11 e s.; Raphael Cirigliano Filho, Inovações da parte geral do Código Penal de 1969, Revista de Informação Legislativa, Brasília, Senado Federal, jul./set. 1970, p. 56; Ruy Armando Gessinger, Da dispensa da pena, Porto Alegre, Ajuris, 1981; Rogério Lauria Tucci, Isenção de pena no direito penal brasileiro e seu equívoco tratamento como perdão judicial, RT 559/285; Wagner Brussulo Pacheco, O perdão judicial no direito brasileiro, RDP 30/61; Wladimir Giacomuzzi, Efeitos do perdão judicial, Revista do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, 15/16, p. 129; Vera Ribeiro de Almeida, O perdão judicial, RF 287/205; Jorge Alberto Ribeiro, O perdão judicial no Código Penal Militar com um apelo ao STF, RT 609/279.

IMUNIDADE PARLAMENTAR MATERIAL

A CF prevê em seu art. 53, caput e §§ 1º a 5º, com redação da Emenda Constitucional n. 35, de 20 de dezembro de 2001, duas formas de imunidades parlamentares: a) a material ou penal; b) a processual ou formal. Em face da primeira, disciplinada no caput do dispositivo, os senadores e deputados federais são invioláveis, civil e criminalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. A prerrogativa, que constitui causa funcional de atipicidade do fato, aplicada a teoria da imputação objetiva, uma vez que a conduta é permitida, indica que referidos parlamentares não respondem, nos planos civil e penal, pelos chamados delitos de opinião ou de palavra, como os crimes contra a honra, incitamento a crime, vilipêndio oral a culto religioso, apologia de crime ou criminoso etc. Nesses casos, diante da indenidade penal, os deputados federais e os senadores ficam livres do inquérito policial e do processo criminal.

• Natureza jurídica

A imunidade parlamentar material configura causa de exclusão da imputação objetiva, considerando-se atípico o fato.

• Fato cometido no exercício do mandato

O art. 32, caput, da CF de 1969, ao disciplinar a imunidade parlamentar material dos deputados e senadores, exigia que o fato tivesse sido cometido “no exercício do mandato”. A atual CF não repetiu a locução no art. 53, caput, mesmo com a redação da Emenda Constitucional n. 35, de 20 de dezembro de 2001. Não obstante, cremos que a exigência deve ser mantida, a prerrogativa alcançando somente as manifestações escritas ou orais, as exposições em comissões etc., desde que guardem relação com o exercício da função (fora ou dentro do recinto da Casa), não compreendendo as manifestações particulares (privadas), desligadas da atividade oficial de legislador. Nesse sentido: STF, Inq. 510, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 19.4.91, p. 4581-2. O Ministro Sepúlveda Pertence, do STF, abordando o tema, afirmou que a imunidade material “não dispensa, em cada caso, a verificação de um nexo de implicação recíproca entre a manifestação de pensamento do congressista, ainda que fora do exercício do mandato, e a condição de Deputado ou Senador”. A indenidade — prossegue — alcança “não só as manifestações do parlamentar enquanto no exercício do mandato, como também aquelas que, embora não se possam estritamente caracterizar como no exercício da função, dela são consequências inarredáveis” (RTJ 129/970 e Inq. 756, DJU 5.8.93, p. 14762-3). Fato cometido fora do recinto da Câmara, guardando vinculação com o exercício da função: STF, Inq. 396, Plenário, DJU 20.4.90, p. 3048; Inq. 774, 1ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 12.8.93, p. 15609. Vide RT 648/318.

• A imunidade parlamentar é irrenunciável

Vide nota ao art. 24 deste Código.

• Deputados estaduais

Gozam da imunidade parlamentar penal ou material, independentemente de previsão expressa na respectiva Constituição do Estado. Em face da nova CF (1988), não prevalece mais o entendimento de que a imunidade do deputado estadual dependia de previsão na Constituição estadual (vide nota ao art. 24 deste Código). As imunidades dos parlamentares federais, diz o art. 27, § 1º, da CF, aplicam-se aos deputados estaduais. De modo que a eles incidem as regras contidas nas notas anteriores. Nesse sentido: STJ, HC 3.609, 5ª Turma, DJU 28.8.95, p. 26639. Disciplina jurídica da imunidade: vide Damásio E. de Jesus, Questões criminais, São Paulo, Saraiva, 1986, p. 288 e s.

• Vereadores

Vide nota ao art. 29, VIII, da CF.

• Doutrina sobre imunidades parlamentares

Vide nota ao art. 24 deste Código.

• Deputado investido na função de Ministro de Estado

Vide nota ao art. 24 deste Código.

• Parlamentar investido na função de Secretário de Estado

Vide nota ao art. 24 deste Código.

• Imunidade parlamentar processual

Vide nota ao art. 24 deste Código.

• Imunidade penal (material) de advogado

“Por seus atos e manifestações, no exercício da profissão, nos limites da lei”: vide nota ao art. 133 da CF de 1988.

• Audiência da parte contrária

Vide RT 500/387.

• Extinção da punibilidade com fundamento em documento falso

Tendo transitado em julgado a sentença extintiva, a descoberta da falsidade não permite a reabertura do processo, só restando apurar-se a responsabilidade penal de seu autor (JTACrimSP 35/284).

• “Habeas corpus”

Havendo ato lesivo da liberdade física do cidadão, já extinta a punibilidade, cabe a medida (art. 648, VII, deste Código).

• Extinção da punibilidade e sigilo em certidão de antecedentes criminais

Vide item 40, als. d e i, e 5, do Provimento n. 5/81 da Corregedoria-Geral de Justiça de São Paulo (DJE 14.4.81).

MORTE DO AGENTE

• Vide nota ao art. 62 deste Código.

“ABOLITIO CRIMINIS”

• Conceito

Pode ocorrer que uma lei posterior deixe de considerar como infração um fato que era anteriormente punido. É a abolitio criminis, hipótese do art. 2º, caput, do CP: a lei nova retira do campo da ilicitude penal a conduta precedentemente incriminada — “ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime”. Qual a lei a ser aplicada: a anterior, que incrimina, ou a posterior, que desincrimina? Claro que a posterior, em face do princípio da retroatividade da lei mais favorável, consagrado na legislação penal e na Magna Carta (art. 5º, XL: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”). Estamos em face de exceção ao princípio tempus regit actum: a lei nova retroage; a antiga não possui ultra-atividade.

• Efeitos e oportunidade de aplicação

Diz o art. 2º que em consequência da lei supressiva de incriminação cessam a “execução e os efeitos penais da sentença condenatória”. De outro lado, preceitua o art. 107, III, que a novatio legis extingue a punibilidade. A lei nova descriminante, atuando retroativamente, exclui todos os efeitos jurídico-penais do comportamento antes considerado infração. Há extinção do “jus puniendi” in concreto e do jus punitionis. Várias hipóteses podem ocorrer: 1ª) a persecutio criminis ainda não foi movimentada: o processo não pode ser iniciado; 2ª) o processo está em andamento: deve ser “trancado” mediante decretação da extinção da punibilidade; 3ª) já existe sentença condenatória com trânsito em julgado: a pretensão executória não pode ser efetivada (a pena não pode ser executada); 4ª) o condenado está cumprindo a pena: decretada a extinção da punibilidade, deve ser solto. Quando o legislador, no art. 2º, caput, refere-se à cessação da execução da sentença condenatória, cuida de cessação da sanctio juris imposta por ela e que está sendo efetivada.

• Competência

Se a lei nova supressiva de incriminação surge antes de a sentença final transitar em julgado, cabe ao juiz de primeiro grau ou ao Tribunal declarar a extinção da punibilidade (art. 61 do CPP). Quando, entretanto, a sentença condenatória já transitou em julgado, a competência é do juiz de primeiro grau (da execução penal), nos termos do que dispõe o art. 66, I, da Lei de Execução Penal (Súmula 611 do STF). Dessa forma, a competência não é do tribunal, a quem cabe intervir somente na hipótese de haver recurso do despacho do juiz de primeira instância (LEP, art. 197). Esses princípios são aplicáveis ainda que se trate de processo da competência do júri.

ANISTIA, GRAÇA E INDULTO

• Vide notas aos arts. 187 e s. da Lei de Execução Penal.

DECADÊNCIA

• Vide notas aos arts. 38 e 39 deste Código.

PEREMPÇÃO

• Vide notas ao art. 60 deste Código.

RENÚNCIA DO DIREITO DE QUEIXA

• Vide notas aos arts. 49, 50 e 57 deste Código.

PERDÃO DO OFENDIDO

• Vide notas aos arts. 51 a 59 deste Código.

RETRATAÇÃO DO AGENTE

• Conceito

Retratar-se significa desdizer-se, retirar o que foi dito, confessar que errou. Em regra, a retratação do agente não tem relevância jurídica, funcionando somente como circunstância judicial na aplicação da pena. Excepcionalmente, o Código lhe empresta força extintiva da punibilidade (CP, art. 107, VI).

• Casos de retratação

O CP determina que a retratação do agente extingue a punibilidade, “nos casos em que a lei a admite”. O primeiro caso de retratação é previsto no art. 143 do CP: “o querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena”. Nos crimes contra a honra, a retratação só é cabível na calúnia e na difamação, sendo inadmissível na injúria. Qual o motivo? Ocorre que a calúnia e a difamação incidem sobre imputação de fato atribuído pelo ofensor ao ofendido, fato definido como crime (calúnia) ou ofensivo à sua reputação (difamação). Assim, importa à vítima que o ofensor se retrate, negando que ela praticou o fato imputado. Na injúria, porém, não há imputação de fato, mas atribuição ao ofendido de qualidade negativa, ofensiva à sua honra subjetiva. Em face disso, a retratação do ofensor, retirando a qualidade negativa atribuída à vítima, não importa a esta, mas, ao contrário, pode macular ainda mais a sua dignidade ou decoro. Assim, se o ofensor diz que a vítima é um ignorante, dizendo depois que é um sábio, não repara o dano, podendo causar ofensa maior. A retratação nos crimes de difamação e calúnia só é possível quando se trata da ação penal privada, pois o art. 143 fala em “querelado”, réu na ação penal de natureza privada. A expressão “antes da sentença” empregada no art. 143 significa antes de o juiz proferir a sentença, não se tratando de decisão irrecorrível. É preciso que seja cabal, i.e., total, abrangendo tudo o que foi dito pelo ofensor. O segundo caso de retratação é previsto no art. 342, § 3º, do CP: no crime de falso testemunho ou falsa perícia, “o fato deixa de ser punível, se, antes da sentença” (de primeiro grau), “o agente se retrata ou declara a verdade”.

• Oportunidade

No caso do art. 342, § 3º, do CP, a retratação é possível até a sentença de primeiro grau em relação ao procedimento em que foi praticado o falso testemunho ou a falsa perícia ou até a sentença em relação ao crime de falso? A retratação só é possível até a publicação da sentença final do procedimento em que foi praticado o falso testemunho. No sentido do texto: STF, RT 547/435 e RTJ 100/276.

• No caso do falso testemunho, a ação penal pelo crime do art. 342 do CP pode ser iniciada antes de o juiz proferir a sentença no procedimento em que foi praticado o falso?

Existem quatro orientações a respeito: 1ª) A ação penal por crime de falso testemunho não pode ser iniciada enquanto não proferida a sentença no processo em que foi praticado, não se exigindo, entretanto, que esta tenha transitado em julgado. Essa corrente entende que não é possível iniciar-se a ação penal por crime de falso testemunho enquanto não for proferida sentença no processo em que foi cometido, uma vez que até esse momento é possível a retratação extintiva da punibilidade. “Até a prolação da sentença no processo de que se originou a imputação, tem a parte o direito de se retratar” (RT 356/296, n. 3). “Daí resulta, pois, que foi mantida” (no CP vigente) “a clássica conceituação do referido crime, dada por Chauveau et Hélie, segundo a qual o crime do falso testemunho somente se consuma quando o depoimento torna-se irrevogável, i. e., quando o prejuízo ou a sua possibilidade não podem mais ser evitados depois da sentença” (RT 185/632). “Para a instauração do processo basta que tenha havido sentença nos autos onde foi prestado o depoimento acoimado de falso, não sendo necessário aguardar-se o trânsito em julgado” (RT 225/75). 2ª) Pode ser iniciada a ação penal por crime de falso testemunho antes de proferida ou transitada em julgado a sentença no processo em que foi cometido. Para essa posição, a ação penal por crime de falso testemunho não está condicionada ao ato processual da sentença no processo em que foi praticado ou a seu trânsito em julgado. Tanto é que o CPP, em seu art. 211, permite ao juiz, no momento de proferir a sentença no processo em que foi praticado o falso, determinar a extração de peças para o início da ação penal. O falso testemunho atinge a consumação no momento da conduta e não com o ato da sentença ou seu trânsito em julgado. Caso contrário, não teria nenhum efeito a retratação efetuada antes da sentença. Se o crime só passasse a existir a partir da sentença ou de seu trânsito em julgado, a retratação efetuada antes desses dois momentos não teria onde incidir, ausente que estaria o objeto, i. e., a punibilidade. 3ª) Pode ser iniciada e julgada a ação penal por crime de falso testemunho antes de proferida a sentença no processo em que foi cometido. Para essa corrente, não só pode ter início como pode ser julgada a ação penal por crime de falso testemunho antes da sentença proferida no processo em que o crime foi cometido. Isso porque a retratação, causa extintiva da punibilidade, não é pressuposto ou elemento do crime. “Desse modo, desaparece a necessidade da suspensão do processo, na fase da sentença, para aguardar a solução daquele em que tiver havido a falsa afirmação, de vez que, com o advento da retratação tempestiva, ainda que no processo pelo crime de falso tiver ocorrido sentença, poderá ser decretada a extinção da punibilidade” (RT 286/82). 4ª) Nada impede que tenha início a ação penal por crime de falso testemunho antes de proferida a sentença no processo que lhe deu causa. A ação penal e seu julgamento, porém, ficam subordinados a dois princípios: 1º) se o falso testemunho foi praticado em processo criminal, as duas ações, diante da conexidade, devem correr juntas, havendo um só julgamento; 2º) se o falso testemunho foi praticado em processo extrapenal, a ação penal só pode ser julgada depois de proferida a sentença naquele. Para essa corrente, “a decisão do processo de falso testemunho, antes daquele em que foi proferido, poderá conflitar flagrantemente com a decisão contraditória e diametralmente oposta que acaso venha ser nele proferida. A afirmativa de que o depoimento foi mendaz poderá vir a ser contrariada por sentença que o considerou absolutamente verdadeiro e nele baseou decreto absolutório ou condenatório” (RT 421/89). Essa orientação adota a lição de Nélson Hungria: “Se o processo por testemunho falso ou falsa perícia for instaurado quando ainda em curso o processo” (extrapenal) “no qual foi praticado o crime, a decisão do primeiro deve aguardar a decisão do segundo” (...) “Se penal é o processo em que ocorreu o falso testemunho ou falsa perícia, os dois processos, em razão da conexidade, deverão correr juntos, e um só deve ser o julgamento” (Comentários ao Código Penal, Rio de Janeiro, Forense, 1958, v. 9, p. 486). É a orientação vencedora.

• Não há necessidade de aceitação

A retratação é unilateral, prescindindo da aceitação do ofendido. No sentido do texto: TACrimSP, RT 555/372.

• Retratação na falsa perícia

É incomunicável no concurso de pessoas, de acordo com o STF (RHC 58.483, DJU 22.5.81, p. 4736). Para nós, a causa é comunicável (vide nosso Direito penal; parte geral, no item referente aos efeitos da extinção da punibilidade).

• Doutrina

Emeric Levai, Retratação penal, Revista de Processo, São Paulo, 21/134; Luiz Regis Prado, Falso testemunho e falsa perícia, São Paulo, Saraiva, 1984, p. 101 e s.

REPARAÇÃO DO DANO NO PECULATO CULPOSO

• Vide art. 312, § 3º, do CP.

REPARAÇÃO DO DANO EM OUTROS CRIMES

• Dano

Entendeu o STF que no delito de dano, sendo de pequena valia o seu montante e se encontrando reparado antes da denúncia, deve ser decretada a extinção da punibilidade (RHC 59.191, DJU 23.10.81, p. 10629).

• Pagamento do cheque sem fundos antes da denúncia

Vide Súmula 554 do STF.

PRESCRIÇÃO

• Vide arts. 109 e s. do CP.

• Idade do agente

O art. 115 do CP determina que são reduzidos de metade os prazos da prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de vinte e um ou maior de setenta anos, ao tempo da sentença. Em relação ao menor, nenhuma influência tem a emancipação civil, não afastando a redução do prazo. A disposição é aplicável aos prazos prescricionais dos arts. 109, 110 e 113. A prova da menoridade, segundo entende o STF, somente se faz com a certidão de nascimento, não sendo suficiente a alegação não contestada (RTJ 92/1303).

• Causas suspensivas da prescrição

Nos termos do art. 116, I, do CP, a prescrição não corre enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime (questão prejudicial, tratada nos arts. 92 a 94 do CPP). Suponha-se que o sujeito esteja sendo processado por crime de bigamia. Diz o art. 235, § 2º, do CP, que, “anulado por qualquer motivo o primeiro casamento, ou o outro por motivo que não a bigamia, considera-se inexistente o crime”. Bigamia é o fato de “contrair alguém, sendo casado, novo casamento” (art. 235, caput). Anulado o primeiro casamento, não subsiste a bigamia. O mesmo ocorre quando é anulado o novo casamento, em relação ao qual se pretende existir o delito, desde que por motivo que não a bigamia. Suponha-se que durante a ação penal por crime de bigamia o agente ingresse no juízo cível com uma ação de nulidade do primeiro casamento. O juiz criminal deve sobrestar o andamento da ação penal pelo crime de bigamia até que seja resolvida a questão da validade ou nulidade do primeiro matrimônio. Anulado o casamento, não subsiste o delito de bigamia. Julgada improcedente a ação civil, tem prosseguimento a ação penal por bigamia. Quanto à prescrição, aplica-se o disposto no art. 116, I; a prescrição não corre enquanto não resolvida, no processo civil, a questão de que depende o reconhecimento da existência do crime de bigamia (validade do primeiro casamento). Enquanto a ação penal estiver sobrestada, não terá curso o prazo prescricional. Julgada improcedente a ação civil, a ação penal terá prosseguimento. A segunda causa suspensiva é prevista no art. 116, II: antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro. Se o agente está cumprindo pena no estrangeiro, não pode ser extraditado, motivo pelo qual é justo que não corra o prazo prescricional da pretensão punitiva. A terceira causa suspensiva é prevista no art. 116, parágrafo único: depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo. Suponha-se que o sujeito seja condenado em duas comarcas, iniciando o cumprimento da pena imposta na ação penal de uma delas. Enquanto está cumprindo pena, não corre a prescrição da pretensão executória em relação à outra condenação. De notar-se que o rol do art. 116 do CP é exemplificativo, de forma que há outras causas suspensivas do prazo prescricional na legislação (vide CF, art. 53, § 2º; CPP, art. 366; Lei n. 9.099/95, art. 89, § 6º, entre outros).

• Exame do mérito

Extinta a punibilidade pela prescrição da ação (da pretensão punitiva), fica impedido o exame do mérito. Em sentido contrário: TACrimSP, ACrim 830.051, RJDTACrimSP 25/287. Admitindo excepcionalmente o exame do mérito, somente no caso de haver “recurso do acusado visando exclusivamente à declaração de sua inocência”: José Fernando Marreiros Sarabando, rt 774/487-90.

• Prescrição da condenação

Decidiu o TACrimSP que “compete originalmente ao juiz das Execuções Criminais, e não à superior instância, conhecer e julgar pedido tendente à decretação da prescrição da condenação” (RT 529/368). Vide art. 66, II, da LEP.

• Reconhecimento da prescrição

Deve ser feito em qualquer fase do processo, de ofício. Nesse sentido, é tranquila a jurisprudência (Vide RT 510/303 e RJTACrimSP 38/61).

• Prescrição da pretensão punitiva e fornecimento de certidões e menção do fato na folha de antecedentes

Proibição, salvo requisição de juiz criminal, por aplicação do disposto no art. 748 deste Código (STF, RTJ 101/744).

• Imprescritibilidade

A CF criou dois casos em que não corre o prazo prescricional (da pretensão punitiva e executória): 1º) crime de racismo (art. 5º, XLII); 2º) crime de ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV).

PRESCRIÇÃO RETROATIVA

• Vide art. 110, § 1º, do CP (com a redação dada pela Lei 12.234, de 5.5.2010).

• Custas e lançamento do nome do réu no rol dos culpados

Extinta a punibilidade pela prescrição retroativa, o réu não tem que pagar as custas. Nem seu nome deve ser lançado no rol dos culpados (no mesmo sentido: RT 518/380). Para o STF, entretanto, permanece o nome do réu no rol dos culpados, fazendo-se apenas a respectiva averbação e não cancelamento (RTJ 69/800 e 802). Certa a posição do primeiro acórdão, uma vez que “a prescrição sumular, como sabido e consabido, extingue a própria ação penal, tornando inócua a reprimenda aplicada e, assim, cancelando todos os seus efeitos, entre os quais a satisfação das custas pelo réu e a manutenção de seu nome no rol dos culpados” (RT 518/380). Tanto mais porque a sentença só é considerada para o cálculo do prazo prescricional, conforme entendimento do próprio STF (RTJ 55/233), equivalendo à “ausência de condenação” (RT 518/380). Veja a Lei n. 12.234, de 5 de maio de 2010. Sobre a revogação (total ou parcial) da prescrição retroativa, vide nossos Código penal anotado, Direito penal (Parte Geral) – v. 1 e Prescrição penal (todos pela Editora Saraiva).

Art. 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de óbito, e depois de ouvido o Ministério Público, declarará extinta a punibilidade.

• Vide arts. 107, I, do CP; 63, 64, 581, VIII, 155, 623 e 683 do CPP; 1.526 do CC de 1916 (art. 943 do CC de 2002).

• Morte do agente — noções

A primeira causa extintiva da punibilidade é a morte do agente (CP, art. 107, I). Sendo personalíssima a responsabilidade penal, a morte do agente faz com que o Estado perca o jus puniendi, não se transmitindo a seus herdeiros qualquer obrigação de natureza penal: mors omnia solvit (Carta Magna, art. 5º, XLV).

• Reparação do dano

Ocorrendo a morte após o trânsito em julgado da sentença condenatória, o interessado pode ingressar no juízo cível com a execução para efeito de reparação do dano contra os herdeiros ou sucessores universais do agente falecido (CPP, art. 63). Ocorrendo a morte do agente antes do trânsito em julgado da sentença final, o ofendido pode intentar a actio civilis ex delicto (CPP, art. 64).

• Multa

Se o agente é condenado a multa e morre antes de efetuar o pagamento, a obrigação não se transmite aos herdeiros, sob pena de infringir preceito constitucional, que diz que nenhuma pena passará da pessoa do delinquente (CF, art. 5º, XLV).

• Prova

A morte do agente deve ser provada por meio de certidão de óbito, não tendo validade a presunção legal do art. 10 do CC de 1916 (art. 6º do CC de 2002).

• Reabilitação no caso de morte do condenado

Vide art. 623 deste Código.

• Falsidade da certidão de óbito

Se, decretada a extinção da punibilidade pela morte do agente, ficar provada a falsidade da certidão de óbito, se a sentença que decretou a extinção da punibilidade ainda não transitou em julgado, deve o órgão acusador interpor recurso em sentido estrito, em face do que a ação penal terá prosseguimento, sem prejuízo da responsabilidade penal do autor ou autores da falsidade. Se a sentença que decretou a extinção da punibilidade já transitou em julgado, o processo não pode ter andamento e contra o suposto morto não pode ser intentada ação penal pelo mesmo objeto, restando a ação penal contra o autor ou autores da falsidade. Não se admite revisão contra o réu. Nessa matéria, o CP brasileiro não seguiu a orientação da legislação italiana, seu modelo predileto, que no CPP reza o seguinte: se for pronunciada em qualquer fase do procedimento uma sentença de extinção, tornada irrecorrível, por morte do acusado, provando-se que tal morte foi erroneamente declarada, considerar-se-á a sentença como não proferida e ela não impedirá a ação penal pelo mesmo fato e contra a mesma pessoa, se não sobreveio uma causa extintiva do crime ou pela qual não mais se pode proceder (art. 89). No sentido do texto: TACrimSP, JTACrimSP 35/284 e RT 476/396 e 580/349. Contra, em termos de que, apurada a fraude, pode prosseguir a ação penal ou a execução da pena, com citação de Vicente Sabino Júnior, TACrimSP, RT 475/293; STF, RTJ 93/986 e HC 60.095, DJU 17.12.82, p. 13203, RTJ 104/1063; 2ª Câm. Crim. do TAMG, HC 172.193, j. 15.3.94.

• Equívoco da decisão (morte de homônimo)

Decidiu o STF que ela não faz coisa julgada, podendo prosseguir a ação penal (RT 573/445). No mesmo sentido: TACrimSP, RT 691/323. Pelas razões apontadas na nota anterior, dissentimos dessa orientação.

• Falecimento do réu antes do julgamento da apelação da sentença condenatória

Não conhecido o apelo, cumpre ao Tribunal declarar a extinção da punibilidade, de ofício.

• Exame necroscópico

Não serve para fundamentar a declaração da extinção da punibilidade (TJSP, RT 615/271).

• Doutrina

Jorge Alberto Romeiro, Elementos de direito penal e processo penal, São Paulo, Saraiva, 1978, p. 201 e s.

Título IV

DA AÇÃO CIVIL

Art. 63. Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros.

Parágrafo único. Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV do caput do art. 387 deste Código sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido.

• Parágrafo único acrescentado pela Lei n.11.719, de 20 de junho de 2008.

• Vide arts. 91, I, do CP; 159, 1.526 e 1.587 do CC de 1916 (arts. 186, 927, 943, 1.792 e 1.821 do CC de 2002); e 68 e 637 deste Código.

• Efeitos civis da sentença penal condenatória quanto à reparação do dano — noções

Nos termos do art. 186 do CC de 2002, “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. E o art. 927 do novo estatuto civil, por sua vez, diz que “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. E o art. 91, I, do CP, determina que a sentença condenatória tem o efeito de “tornar certa a obrigação de indenizar o dano resultante do crime”. A sentença penal condenatória funciona como sentença meramente declaratória no tocante a indenização civil, pois nela não há mandamento expresso de o réu reparar o dano resultante do crime. Além disso, deve o juiz criminal estipular valor mínimo da indenização (Lei n. 11.690/08). A lei, porém, concede-lhe a natureza de título executório (CPP, art. 63), pois seu conteúdo declaratório é completado pela norma que torna certa a obrigação de reparação do dano (CP, art. 91, I). Assim, transitada em julgado a sentença penal condenatória, tem o titular da indenização a possibilidade de executá-la diretamente pelo valor mínimo estipulado na sentença penal condenatória ou, caso pretenda satisfazer montante superior, deve preceder a execução da sentença penal da necessária liquidação. A execução no juízo cível pode ser promovida pelo ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros. A condenação penal irrecorrível faz coisa julgada no cível para efeito da reparação do dano, não se podendo mais discutir a respeito do an debeatur, mas somente sobre o quantum debeatur. Significa que o causador do dano não poderá mais discutir no juízo cível se praticou o fato ou não, se houve relação de causalidade entre a conduta e o resultado ou não, se agiu ilicitamente ou não, se agiu culpavelmente ou não. Só pode discutir a respeito da importância da reparação, na hipótese de o titular do direito ingressar com prévia liquidação visando a obter valor superior ao mínimo estipulado na sentença condenatória.

• Valor mínimo da indenização fixado em sentença condenatória

De acordo com o parágrafo único do art. 63 e o art. 387, caput, IV, o juiz criminal deverá estipular valor mínimo a título de indenização civil. Vide nota acima.

• O que compreende a reparação do dano resultante de crime

Vide nota ao art. 64 deste Código.

• Medida de segurança

Se a sentença impôs medida de segurança ao inimputável, não pode ser executada no juízo cível para efeito de reparação do dano. Neste caso, aplica-se o disposto no art. 64 do CPP.

• Extinção da punibilidade

Não impede a execução da sentença penal condenatória para efeito de reparação do dano. Ela, após o trânsito em julgado da sentença condenatória, não exclui o seu efeito secundário de obrigar o sujeito à reparação do dano.

• Pobreza

Quando o titular do direito à reparação for pobre, a execução da sentença condenatória será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público (CPP, art. 68).

• Doutrina

José Carlos Barbosa Moreira, A sentença penal como título executório civil, RDP 4/41; Jorge Alberto Romeiro, Elementos de direito penal e processo penal, São Paulo, Saraiva, 1978, p. 179 e s.; José Carlos Barbosa Moreira, Apontamentos para um estudo sobre a reparação do dano causado pelo crime e os meios de promovê-la em juízo, Revista de Direito, Rio de Janeiro, 10/42, 1979; Luiz Antonio Severo da Costa, A indenização do dano moral, RF 278/7; Caetano José da Fonseca, A indenização autônoma de dano moral, RF 289/432; Carlos Alberto Tavares Campista, Pela indenização de danos em caso de homicídio, RF 278/121; Carlos Roberto Gonçalves, Responsabilidade civil, São Paulo, Saraiva, 1984; Alcides Amaral Sales, Dos efeitos da coisa julgada civil na esfera criminal, JTACrimSP 81/7; Mário Moacyr Porto, Indenização no caso de homicídio, RF 295/61; Dalmo Silva, A proteção dos direitos da vítima, RF 299/107; Luiz Renato Topan, Da legitimação executória ativa do Ministério Público em razão dos efeitos civis panprocessuais da sentença penal condenatória nos delitos ambientais, RT 667/57; Antônio Scarance Fernandes e Oswaldo Henrique Duek Marques, O Estado na reparação do dano à vítima de crime, RT 678/70; Maria das Graças P. Prado, A reparação do dano “ex delicto” no Brasil: uma questão de vinculação de normas, RT 681/299; Edmundo Oliveira, Proteção, auxílio e assistência às vítimas de infrações penais, Ministério da Justiça, 1993; Rômulo de Andrade Moreira, Direito processual penal, Rio de Janeiro, Forense, 2003; Edgard Fernando Barbosa, Da obrigatoriedade da intimação da sentença à vítima não habilitada nos autos da ação penal pública, RT 796/484.

Art. 64. Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, a ação para ressarcimento do dano poderá ser proposta no juízo cível, contra o autor do crime e, se for caso, contra o responsável civil.

Parágrafo único. Intentada a ação penal, o juiz da ação civil poderá suspender o curso desta, até o julgamento definitivo daquela.

• Vide arts. 91, I, do CP; 76, 1.521 a 1.526 do CC de 1916 (arts. 932 e s. do CC de 2002); e 68 deste Código.

• Indenização por dano moral, material ou à imagem

Vide art. 5º, V, da CF.

AÇÃO CIVIL DE REPARAÇÃO DO DANO

• Noções

O art. 932 do CC de 2002 diz que a responsabilidade civil é independente da criminal. Assim, o sujeito pode ser absolvido no juízo criminal em face da prática de um fato inicialmente considerado delituoso e, entretanto, ser obrigado à reparação do dano no juízo cível. O agente pode ser civilmente obrigado à reparação do dano, embora o fato causador do prejuízo não seja típico. Assim, em regra, a responsabilidade do agente numa esfera não implica a responsabilidade em outra. Em consonância com essa orientação, segundo a qual nossa legislação não adotou o sistema da absoluta separação entre a ação penal e a ação civil, o CPP, em seu art. 64, reza o seguinte: “Sem prejuízo do disposto no artigo anterior” (que trata da execução da sentença penal condenatória), “a ação para o ressarcimento do dano poderá ser proposta no juízo cível, contra o autor do crime e, se for caso, contra o responsável civil”. Em face da prática de um crime, o ofendido (representante legal ou herdeiro) pode agir de duas formas: a) aguardar o desfecho da ação penal. Transitando em julgado a sentença condenatória, pode ingressar no juízo cível com o pedido de execução para efeito de reparação do dano; b) ingressar desde logo no juízo cível com a ação civil de reparação do dano (actio civilis ex delicto). Se as duas ações (a penal e a civil) se encontram em andamento, aplica-se o disposto no art. 64, parágrafo único: “Intentada ação penal, o juiz da ação civil poderá suspender o curso desta, até o julgamento definitivo daquela”. A disposição visa a impedir decisões contraditórias (vide RHC 57.967, STF, DJU 15.8.80, p. 5914). O despacho de arquivamento do inquérito policial ou de peças de informação não impede a propositura da actio civilis ex delicto, nos termos do que dispõe o art. 67, I, do CPP. Suponha-se que o Promotor de Justiça, embora reconhecendo que o indiciado causou prejuízo à vítima, considere que o fato não é típico, constituindo mero ilícito civil, pelo que requer o arquivamento do inquérito policial, sendo deferido o pedido pelo juiz. É claro que não fica o ofendido impedido de exercer a actio civilis ex delicto. A decisão que decreta a extinção da punibilidade não impede a propositura da ação civil de reparação do dano, em face do que dispõe o art. 67, II, do CPP. Tratando-se, porém, de ressarcimento do dano no peculato culposo, fica impedido o exercício da ação civil de reparação do dano, por falta de objeto, uma vez que a sua incidência pressupõe que o sujeito já tenha efetuado o ressarcimento dos prejuízos causados pelo delito.

• O que compreende a reparação do dano resultante de crime

Além dos juros ordinários, contados proporcionalmente ao valor do dano e desde o tempo do crime, incidem também juros compostos. Vide Súmulas do STJ, n. 43: “Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo”, n. 54: “Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual” e n. 186: “Nas indenizações por ato ilícito, os juros compostos somente são devidos por aquele que praticou o crime”.

• Indenização

Casos de homicídio, lesão corporal, ofensa à liberdade pessoal, esbulho e usurpação: vide Carlos Roberto Gonçalves, Responsabilidade civil, São Paulo, Saraiva, 1984, p. 184 e s.

Art. 65. Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

• Vide arts. 188 e 929 e s. do CC de 2002.

• Absolvição criminal e reparação do dano — noções

Em regra, quando a absolvição criminal se fundamenta na existência de causa excludente da antijuridicidade, fica impedido o exercício da ação civil de reparação do dano. Com efeito, o art. 188, I e II, do CC de 2002, diz que não constituem atos ilícitos os praticados em legítima defesa, estado de necessidade ou no exercício regular de direito (que inclui o estrito cumprimento de dever legal). E, nos termos do art. 65 do CPP, “faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito”. Isso significa que, se o juiz criminal absolver o réu com fundamento nas causas do art. 23 do CP, no juízo cível não poderá mais ser discutida a matéria. Assim, se no juízo criminal o réu for absolvido com fundamento na legítima defesa, no juízo cível não poderá mais ser discutido se o sujeito praticou o fato em legítima defesa ou não. A decisão criminal faz coisa julgada no cível (Vide RT 765/186). E se o art. 188, I e II, do CC de 2002 menciona que não constituem atos ilícitos os fatos cometidos nos termos do art. 23 do CP, em regra não cabe a actio civilis ex delicto. Por que “em regra”? Porque, se a lei civil, reconhecendo que o fato é lícito, não mencionar qualquer efeito sobre o direito à reparação do dano, o prejudicado não poderá intentar a ação civil de reparação dos prejuízos eventualmente sofridos. Ao contrário, se a lei civil, embora reconhecendo a licitude do fato, mencionar o efeito da reparação do dano, o prejudicado poderá intentar a actio civilis ex delicto. Assim, a absolvição criminal com base nas causas de exclusão da antijuridicidade, em regra, exclui o exercício da ação civil de reparação do dano. Só não o exclui quando a lei civil, embora reconhecendo a licitude do fato, determina a obrigação do ressarcimento do dano.

• Exceções

Há uma hipótese em que a absolvição criminal em face de incidência de causas de exclusão da antijuridicidade não exclui a actio civilis ex delicto: dos arts. 929 e 930 do CC de 2002. Diz o art. 929: “Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram”. Determina o art. 930: “No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado”. Suponha-se que o sujeito, em estado de necessidade, tenha praticado um fato típico, causando dano ao patrimônio de terceiro. É processado e absolvido com fundamento nos arts. 23, I, e 24 do CP (art. 386, V, do CPP). O terceiro pode intentar a ação civil de reparação do dano? Pode, nos termos dos arts. 929 e 930 do CC de 2002 (Vide RT 741/196). E se o perigo foi causado por terceiro? Neste caso, a ação civil deve ser proposta contra o causador do dano, i. e., contra o sujeito que foi absolvido no juízo criminal por força do estado de necessidade, ficando este com direito regressivo contra o autor do perigo (CC de 2002, art. 930). O certo seria o prejudicado desde logo intentar a ação civil contra o autor do perigo, mas o CC determina em sentido diferente. Existia outro caso no CC de 1916. O art. 1.540 dizia o seguinte: “As disposições precedentes” (que tratavam da liquidação das obrigações resultantes de atos ilícitos) “aplicam-se ainda ao caso em que a morte, ou lesão, resulta de ato considerado crime justificável, se não foi perpetrado pelo ofensor em repulsa de agressão do ofendido”. Era o caso da legítima defesa real com aberratio ictus. Ex.: A agredia injustamente o sujeito B. Este, em legítima defesa, atirava contra A, vindo a matar C. Processado, era absolvido em face da legítima defesa real. Os herdeiros de C podiam exercer a ação civil de reparação do dano. Notem a disposição do antigo art. 1.540: os dispositivos referentes à indenização “aplicam-se ainda ao caso em que a morte” (de C) “resulta de ato considerado crime justificável” (a legítima defesa real justifica o fato típico do homicídio), se o fato “não foi perpetrado pelo ofensor” (B) “em repulsa de agressão do ofendido” (C). A agressão injusta não havia sido cometida pelo ofendido (C), mas sim por A. Efetuado o ressarcimento do dano por parte de B, ele ficava com direito regressivo contra o autor da injusta agressão (A).

• Não pode haver ação civil de reparação do dano quando o fato é praticado em legítima defesa contra o autor da agressão

Assim, se A agride injustamente B, e este, em legítima defesa, pratica homicídio contra aquele, aos herdeiros da vítima não cabe a actio civilis ex delicto. Se, porém, é atingida pessoa inocente, não fica impedida a via civil para o ressarcimento dos prejuízos. Vide nota anterior.

• Absolvição criminal com fundamento em causa excludente da culpabilidade (CP, arts. 21, 22, 26, caput, e 28, § 1º)

Não impede a ação civil de reparação do dano. Assim, cabe a ação civil, embora o agente tenha sido absolvido irrecorrivelmente no juízo penal por incidência de erro de proibição, coação moral irresistível, obediência hierárquica, inimputabilidade por doença mental ou por desenvolvimento mental incompleto (incluindo-se a menoridade penal) ou retardado, ou por inimputabilidade em face de embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior. Note-se que o art. 65 só trata das causas de exclusão da ilicitude, enquanto o art. 66 do CPP impede a ação civil somente quando ficar reconhecida a inexistência do fato material de forma categórica.

• Réu absolvido por legítima defesa putativa

É cabível a ação civil de reparação do dano. A legítima defesa putativa exclui a culpabilidade ou o dolo (CP, arts. 20, § 1º, e 21), subsistindo a ilicitude do fato. Não se aplica, pois, o disposto no art. 65 do CPP.

• Réu absolvido no juízo criminal por ausência de culpa

Não fica impedida a ação civil, desde que no juízo penal não tenha sido reconhecida categoricamente a inexistência material do fato (CPP, art. 66). Nesse sentido: STJ, REsp 23.330, j. 24.6.92 e REsp 257.827, j. 13.9.2000.

• Doutrina

Carlos Roberto Gonçalves, Responsabilidade civil, São Paulo, Saraiva, 1984; Araken de Assis, Reparação do dano civil e sentença penal (opção brasileira), RF 337/119.

Art. 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato.

• Vide arts. 386 do CPP; 935 do CC de 2002.

• Reparação de dano e casos de absolvição criminal

Em face da independência da responsabilidade penal e civil, em princípio a sentença penal absolutória não impede a actio civilis ex delicto. Os casos de absolvição criminal estão previstos no art. 386, I a VI, do CPP: a) estar provada a inexistência do fato; b) não haver prova da existência do fato; c) não constituir o fato infração penal; d) não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; e) não existir prova suficiente para a condenação; e f) existir causa de exclusão da antijuridicidade ou da culpabilidade.

• Absolvição em face de estar provada a inexistência do fato

É o caso de o juiz reconhecer categoricamente que não ocorreu o fato narrado na peça inicial da ação penal. Reconhecido que não houve o fato material, que nada tem que ver com os elementos subjetivos e normativos do tipo, fica impedida a via civil de reparação do dano. É o que diz o art. 935 do CC de 2002: “A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal”. É a hipótese do art. 66, in fine, do CPP: “Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato”.

• Absolvição criminal em face de não haver prova da existência do fato

Neste caso, embora o juiz não tenha reconhecido categoricamente a inexistência do fato material, não reconheceu também que o fato existiu, por força da dubiedade da prova. Funciona o in dubio pro reo, devendo o sujeito ser absolvido. Na esfera cível, poder-se-á provar a existência do fato, pelo que não está impedido o exercício da ação de reparação do dano emergente da conduta.

• Absolvição criminal em face de não constituir o fato infração penal

É o caso de ser atípico o fato narrado na peça inicial da ação penal. Absolvido o réu, nada obsta ao exercício da ação civil, pois o fato, embora não constitua ilícito penal, pode constituir ilícito civil.

• Absolvição criminal em face de não existir prova de ter o réu concorrido para a prática da infração penal

Suponha-se que o sujeito seja processado por crime de peculato-furto (CP, art. 312, § 1º), apresentando defesa no sentido de que não se encontrava no local no momento de sua ocorrência. Suponha-se que o réu não consiga prova suficiente do conteúdo da defesa, nem a acusação consiga provar que se encontrava no local no instante da prática do crime. O réu deve ser absolvido, nos termos do art. 386, IV, do CPP. Em face de o juiz não haver negado, categoricamente, a existência do fato material e a autoria (CC de 2002, art. 935; CPP, art. 66), fica livre a esfera civil para o exercício da ação de reparação do dano. Caso, entretanto, reconhecer o juiz criminal, de forma categórica, a negativa da autoria, não caberá a ação civil (CC, art. 935), vide RT 745/294. No Júri, negado o primeiro quesito, não fica impedida a ação civil. Isso porque não se sabe se os jurados negaram a autoria ou a materialidade do fato.

• Absolvição criminal em face de não existir prova suficiente para a condenação

É o caso de o réu não conseguir provar ter agido à sombra de causa de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, subsistindo dúvida no espírito do juiz a respeito da ocorrência de uma dessas causas. O réu deve ser absolvido, aplicando-se o disposto no art. 386, VI, do CPP. Isso, porém, não impede o exercício da ação civil. Observação: entendemos que o art. 386, VI, do CPP foi revogado (vide nota a essa disposição).

• Absolvição criminal em face de existir causa de exclusão da antijuridicidade ou da culpabilidade (art. 386, V, do CPP)

São causas de exclusão da antijuridicidade: o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento de dever legal e o exercício regular de direito (CP, art. 23). São causas de exclusão da culpabilidade: o erro de proibição (art. 21, caput), a coação moral irresistível (art. 22, primeira parte), a obediência hierárquica (art. 22, segunda parte), a inimputabilidade por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto (incluindo a menoridade penal) ou retardado (arts. 26, caput, e 27) e a inimputabilidade por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior (CP, art. 28, § 1º).

• Doutrina

Carlos Roberto Gonçalves, Responsabilidade civil, São Paulo, Saraiva, 1984; Mauro Roberto Gomes de Mattos, Do reflexo da decisão penal no âmbito do direito administrativo, RF 355/361.

Art. 67. Não impedirão igualmente a propositura da ação civil:

I — o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação;

II — a decisão que julgar extinta a punibilidade;

III — a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime.

• Vide arts. 18, 28, 386, 492, II, 484, I, do CPP; e 107 do CP.

• Fundamento do dispositivo

Nos casos apontados, a decisão não reconhece a inexistência material do fato, hipótese em que ficaria impedida a via judicial civil da reparação do dano.

Art. 68. Quando o titular do direito à reparação do dano for pobre (art. 32, §§ 1º e 2º), a execução da sentença condenatória (art. 63) ou a ação civil (art. 64) será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público.

• Vide art. 81 do CPC.

• Vide notas ao art. 32 deste Código, que trata da matéria referente à pobreza processual.

• Recepção do art. 68 pela CF/88

Há, basicamente, duas posições acerca do assunto: 1ª) O dispositivo não foi recepcionado pela CF/88, pois o Ministério Público deve zelar pela defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis, enquanto o interesse do ofendido à reparação civil dos danos ex delicto tem natureza individual e disponível (CF, art. 127). 2ª) O art. 68 continua em vigor, pois não se mostra incompatível com o atual perfil constitucional conferido ao Ministério Público pela vigente Carta Política (arts. 127 a 129), de modo que o Parquet tem legitimidade para atuar como substituto processual em defesa do direito à reparação dos danos das vítimas pobres de crime. Nesse sentido: STJ, REsp 130.497, publicado no DJU de 23.10.2000; TJSP, JTJ 215/127, 218/155 e 223/57. No mesmo sentido, ressalvando, porém, que a legitimidade do Ministério Público fica condicionada à inexistência da carreira da Defensoria Pública no respectivo Estado-membro: STF, RExt 135.328, j. 29.6.94; STJ, REsp 94.070, publicado no DJU de 9.6.97 e REsp 12.817, publicado no Dju de 1º.8.2000.

• Legitimação do Ministério Público e sentença absolutória no juízo criminal

O TJSP entendeu, em acórdão relatado pelo Des. Yussef Cahali, que encerrado o processo penal com a absolvição do réu, com fundamento no art. 386, inc. VI, do CPP, é possível o ajuizamento da ação civil ex delicto pelos titulares do direito à indenização, não pelo Ministério Público. Ficou decidido que: “tratando-se de legitimação excepcional ou extraordinária, a mesma deve ser interpretada e aplicada nos seus estritos termos, a não permitir a sua generalização a todos os casos de ação de indenização dos danos sofridos pelos necessitados” (JTJ 206/84-6).

• Doutrina

Edmundo Oliveira, Proteção, auxílio e assistência às vítimas de infrações penais, Brasília, Ministério da Justiça, Imprensa Oficial, 1993; Rui Stocco, Legitimidade do Ministério Público na ação civil ex delicto, RT 745/431; Wellington Cabral Saraiva, Ação civil ex delicto: legitimidade ativa do Ministério Público, RT 741/484; Marcelo Pereira Marques, O Ministério Público e a ação civil ex delicto (CPP, art. 68), Revista do Ministério Público, Rio de Janeiro, 6/52, jul./dez. 1997; Fábio Guedes de Paula Machado, Execução civil da sentença penal condenatória em favor da vítima pobre, RT 767/447; Edgard Fernando Barbosa, Da obrigatoriedade da intimação da sentença à vítima não habilitada nos autos da ação penal pública, RT 796/484; Antonio Beristain, Nuevo proceso penal desde las víctimas, Direito criminal (Coleção jus eternum), Belo Horizonte, Del Rey, 2001.

Título V

DA COMPETÊNCIA

Art. 69. Determinará a competência jurisdicional:

I — o lugar da infração;

II — o domicílio ou residência do réu;

III — a natureza da infração;

IV — a distribuição;

V — a conexão ou continência;

VI — a prevenção;

VII — a prerrogativa de função.

• Vide art. 564, I, do CPP.

• Fundamento constitucional

Vide art. 5º, LIII, da CF.

• Lei nova mais benéfica

O STF vem entendendo que a competência para a aplicação da lei nova mais benigna, na hipótese do art. 2º, parágrafo único, do CP, quando já existe sentença condenatória irrecorrível, é do juiz de primeiro grau e não do Tribunal, em grau de revisão criminal ou habeas corpus. Incide o disposto no art. 13 da LICPP (RHC 55.872, DJU 3.3.78, p. 968; HC 55.450, DJU 17.3.78, p. 1415; HC 55.579, DJU 17.3.78, p. 1415; RECrim 90.302, DJU 23.3.79, p. 2103; RTJ 87/447, 88/1082 e 1098, 90/451, 92/881 e 370 e 95/758). O TACrimSP, entretanto, resistindo a esse entendimento, considerava que o juiz da execução só podia aplicar a lei nova mais benéfica nos casos de simples operação aritmética, não permitindo que ingressasse no mérito, hipótese em que seria cabível a revisão criminal (RCrim 191.893, da 5ª Câm., em 3.10.78, Rel. o então Juiz Geraldo Gomes). Vide Súmulas 23 do primitivo TFR e 611 do STF. Vide Damásio E. de Jesus, Lei penal benéfica e retroatividade; competência para sua aplicação, in Questões criminais, São Paulo, Saraiva, 1981, p. 202 e s. De ver-se que hoje a discussão não existe mais em face do disposto no art. 66, I, da Lei de Execução Penal.

• Uso de documento falso

No uso de documento falso, público ou particular, a competência é determinada pela natureza do sujeito passivo: se entidade privada, Justiça Estadual; se pública, Federal (STF, CJ 1.923, DJU 25.3.74, p. 1686; CJ 2.048, DJU 27.5.74, p. 3581; Jurisprudência-Justitia, São Paulo, Associação Paulista do Ministério Público, 1975, I/197). Vide nota ao art. 70.

• Falsidade de certificado de ensino

A Justiça Comum é competente para julgar crime de falsificação de certificado de conclusão do curso secundário expedido por estabelecimento de ensino estadual (STF, CJ 6.080, DJU 7.10.77, p. 6913; RECrim 92.424, DJU 27.2.81, p. 1306-7; RTJ 101/559).

Súmula 31 do primitivo TFR: “Compete à Justiça Estadual o processo e julgamento de crime de falsificação ou de uso de certificado de conclusão de curso de 1º e 2º graus, desde que não se refira a estabelecimento federal de ensino ou a falsidade não seja de assinatura de funcionário federal”.

• Refesa

O STF entendeu que cabe à Justiça Estadual julgar crime cometido contra o patrimônio da Rede Ferroviária Federal S.A. (CJ 6.048, DJU 31.12.76, p. 11235). Vide Damásio E. de Jesus, Questões criminais, São Paulo, Saraiva, 1981, p. 60 e s. Vide nota ao art. 74 deste Código. Nesse sentido: STJ, RT 698/424, aplicando a Súmula 42 do STJ, pois a Refesa é sociedade de economia mista.

• INSS

Compete à Justiça Federal julgar crime contra o INSS (STF, CJ 5.990, DJU 21.11.75, p. 8661; TRF da 4ª Região, RT 752/726).

• Policiais militares

Vide nota ao art. 74.

• Infração cometida por índio

Competência da Justiça Comum (Revista do TFR 65/224; STJ, RHC 706, 6ª Turma, RT 666/360; STF, RT 775/489). Vide Súmula 140 do STJ. Em sentido contrário: TRF da 3ª Região, RT 758/687.

• Infração cometida contra índio

Competência da Justiça Comum (Súmula 140 do STJ). Vide STJ, RT 701/382 e 747/629. Vide, ainda, STF, RExt 270.379, 2ª Turma, 17.4.2001, noticiado no Informativo 224 do STF, 16-20 abr. de 2001.

• Lei que rege a competência para o processamento e o julgamento dos recursos

É a vigente ao tempo da sentença (STF, RTJ 57/177 e 96/547).

• Competência recursal na ação penal por infração de responsabilidade praticada por vereador do Estado de São Paulo

Vide nota ao art. 609 deste Código.

• Doutrina

Rogério Lauria Tucci, Jurisdição penal, RF 289/13; Aristides Junqueira Alvarenga, A competência criminal da Justiça Federal de primeira instância, São Paulo, Saraiva; Ada Pellegrini Grinover e Antônio Scarance Fernandes, As nulidades no processo penal, São Paulo, Malheiros Editores, 1992; Adriano Marrey, Júri federal — competência, in Estudos jurídicos em homenagem a Manoel Pedro Pimentel, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1992, p. 70; Joaquim Cabral Neto, Instituições de processo penal, Belo Horizonte, Del Rey, 1997; Amauri Reno do Prado e José Carlos Mascari Bonilha, Manual de processo penal: conhecimento e execução penal, São Paulo, Ed. Juarez de Oliveira, 2000; Antônio Scarance Fernandes, Processo penal constitucional, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000; Marco Antonio de Barros, Juiz natural: comentários sobre a aplicação do princípio em face do parcial deslocamento da competência da Justiça Militar Estadual para a Justiça Comum (Lei n. 9.299/96), RT 745/441; Vladimir Stasiak, O princípio do juiz natural e suas implicações no processo penal brasileiro, RT 776/453; Maria Lúcia Karam, Competência no processo penal, 3. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002; Rômulo de Andrade Moreira, Direito processual penal, Rio de Janeiro, Forense, 2003.

Capítulo I

DA COMPETÊNCIA PELO LUGAR DA INFRAÇÃO

Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução.

§ 1º Se, iniciada a execução no território nacional, a infração se consumar fora dele, a competência será determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o último ato de execução.

§ 2º Quando o último ato de execução for praticado fora do território nacional, será competente o juiz do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado.

§ 3º Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições, ou quando incerta a jurisdição por ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção.

• Vide arts. 5º e 14, I e II, do CP.

• Cheque sem fundos

Lugar da consumação do crime de emissão de cheque sem fundos é o da recusa do pagamento, nos termos da orientação do STF e do STJ. Assim, entregue o título em um lugar e recusado seu pagamento em outro, o juízo deste é competente para a ação penal (RHC 41.993, RT 359/490, 311/651, 335/425 e 516/373; RTJ 62/334); STJ, CC 911, 3ª Seção, DJU 30.4.90, p. 3521. Súmula 521 do STF: “O foro competente para o processo e julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade de cheque sem provisão de fundos, é o local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado”. Súmula 244 do STJ: “Compete ao foro do local da recusa processar e julgar o crime de estelionato mediante cheque sem provisão de fundos”. No mesmo sentido: TJSP, RT 540/301. No sentido do local da entrega do título ao tomador: RT 338/85. No sentido do lugar da tradição do cheque para desconto: RT 421/242 e 440/402. No sentido do local da emissão: RT 402/116 e 327/64. No caso de cheque “pré-datado”, entendeu o STJ ser competente o juízo do local da emissão da cártula, pois estaria configurado, em tese, o delito do art. 171, “caput”, do CP (RT 744/543).

• Estelionato cometido mediante falsificação de cheque

Súmula 48 do STJ: “Compete ao juízo do local da obtenção da vantagem ilícita processar e julgar crime de estelionato cometido mediante falsificação de cheque”.

• Homicídio: morte produzida em local diverso daquele em que foi realizada a conduta

Entende o TJSP que a competência é do lugar da conduta (RT 536/298, 616/344, 632/275 e JTJ 200/309). É também a posição do TACrimSP (RT 574/357), do TJRS (RT 599/371) e do STJ (RHC 793, 5ª Turma, DJU 5.11.90, p. 12435, RT 667/338; CComp 2.104, 3ª Seção, RT 678/378).

• Aborto

De acordo com o TJSP, a competência, no delito de aborto, é do juízo do local da conduta e não do lugar da morte do feto (RT 454/376 e 524/358; CJ 10.571, RJTJSP 122/565).

• Falso testemunho por precatória

No falso testemunho praticado no juízo deprecado, este é competente para a ação penal (RT 245/586, 281/171, 582/307 e 605/298; RJTJSP 100/539). Contra: Nélson Hungria, Comentários ao Código Penal, Rio de Janeiro, Forense, 1958, IX/476. Vide Damásio E. de Jesus, Questões criminais, São Paulo, Saraiva, 1986, p. 107, e Luiz Regis Prado, Falso testemunho e falsa perícia, São Paulo, Saraiva, 1984, p. 101.

• Uso de documento falso

A competência é do lugar do falso, não de seu uso (RT 541/336). Em sentido contrário, entendendo que o foro competente deve ser o local do uso: STJ, RT 740/568. No sentido da competência do lugar do uso, justificado, porém, na impossibilidade de se identificar o lugar da falsificação: STJ, RT 767/540.

• Importância secundária da competência em razão do lugar da infração

Sua eventual inobservância não importa nulidade do feito (RT 423/318; no mesmo sentido: RT 174/95, 178/644, 200/151 e 361/65; TJSC, ACrim 26.993, JC 68/399).

• Natureza da competência territorial

É relativa. Não alegada em tempo oportuno ocorre a preclusão (STF, RHC 63.475, 2ª Turma, 5.11.85, DJU 29.11.85, p. 21919; HC 71.621, 1ª Turma, 13.9.94, RTJ 159/864).

• Território que passou a outro foro regional

Desloca-se a competência (TJSP, RT 605/266; TRF da 3ª Região, RT 737/709).

• Doutrina

Fernando de Almeida Pedroso, Competência penal: princípio do esboço do resultado e crimes qualificados pelo resultado, RT 679/293; e Apropriação indébita: consumação; competência para a persecução, RT 682/410.

Art. 71. Tratando-se de infração continuada ou permanente, praticada em território de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção.

• Vide arts. 71 do CP; 83 do CPP.

• Unificação de processos e de penas

“A eventual possibilidade de virem a ser os delitos atribuídos aos acusados considerados continuados não acarreta a junção dos processos. Após as sentenças condenatórias, caberá aos interessados, se ficar apurado o elo continuativo, pleitear a unificação das penas” (RT 445/442; no mesmo sentido: RT 418/295).

• Descaminho

É crime eventualmente permanente, aplicando-se a prevenção (STJ, CComp 8.934, 3ª Seção, DJU 7.11.94, p. 30000). A competência é do lugar da apreensão da mercadoria (STJ, CComp 11.219, DJU 15.5.95, p. 13359).

Capítulo II

DA COMPETÊNCIA PELO DOMICÍLIO OU RESIDÊNCIA DO RÉU

Art. 72. Não sendo conhecido o lugar da infração, a competência regular-se-á pelo domicílio ou residência do réu.

§ 1º Se o réu tiver mais de uma residência, a competência firmar-se-á pela prevenção.

§ 2º Se o réu não tiver residência certa ou for ignorado o seu paradeiro, será competente o juiz que primeiro tomar conhecimento do fato.

• Vide art. 83 deste Código.

• Foro supletivo

Trata-se de foro supletivo, só incidente quando não conhecido o lugar da infração.

• Domicílio

É o local onde a pessoa natural estabelece sua residência com ânimo definitivo (CC de 2002, art. 70). A residência pode ser transitória.

Art. 73. Nos casos de exclusiva ação privada, o querelante poderá preferir o foro de domicílio ou da residência do réu, ainda quando conhecido o lugar da infração.

• Vide arts. 30 deste Código e 100, § 2º, do CP.

• Aplicação

Inaplicável à ação penal privada subsidiária da pública. O dispositivo só é aplicável às hipóteses de ação penal exclusivamente privada. Nestes casos, o ofendido pode escolher o foro em que vai oferecer queixa contra o querelado: o do local da infração ou o do domicílio ou residência do querelado, ainda que não haja dúvida quanto ao lugar do crime (TJSP, CJ 11.632, RT 664/254).

Capítulo III

DA COMPETÊNCIA PELA NATUREZA DA INFRAÇÃO

Art. 74. A competência pela natureza da infração será regulada pelas leis de organização judiciária, salvo a competência privativa do Tribunal do Júri.

§ 1º Compete ao Tribunal do Júri o julgamento dos crimes previstos nos arts. 121, §§ 1º e 2º, 122, parágrafo único, 123, 124, 125, 126 e 127 do Código Penal, consumados ou tentados.

§ 2º Se, iniciado o processo perante um juiz, houver desclassificação para infração da competência de outro, a este será remetido o processo, salvo se mais graduada for a jurisdição do primeiro, que, em tal caso, terá sua competência prorrogada.

§ 3º Se o juiz da pronúncia desclassificar a infração para outra atribuída à competência de juiz singular, observar-se-á o disposto no art. 410; mas, se a desclassificação for feita pelo próprio Tribunal do Júri, a seu presidente caberá proferir a sentença (art. 492, § 2º).

• Vide arts. 5º, XXXVIII, da CF; 383, 384 e seu parágrafo único, 407, 408, § 3º, e 433 do CPP.

• Vide notas ao art. 69 deste Código.

• Policiais militares

A Justiça Estadual Militar é competente para processar e julgar integrantes das polícias militares nos delitos militares definidos em lei (CF, arts. 124 e 125, §§ 3º a 5º, com redação da EC n. 45, de 8.12.2004). Assim, é da competência da Justiça Militar crime cometido por militar no policiamento ostensivo de trânsito (STF, RTJ 87/47, 89/90, 91/839, 95/1046 e RT 536/413). No mesmo sentido: TJSP, RT 536/269.

A Súmula 297 do STF perdeu parcialmente a incidência, só tendo aplicação na parte em que se refere a delito cometido contra militar (vide nota à Súmula). Para que a competência seja da Justiça Militar há necessidade de três condições: 1ª) que o autor do fato seja integrante da Polícia Militar; 2ª) que o fato seja típico diante da legislação penal militar; 3ª) que incida uma das situações previstas no art. 9º do CPP (cf. Aldo Almeida Prado de Magalhães, Crime praticado por policial militar, informações diversas da Associação Paulista do Ministério Público, São Paulo, 1981, p. 3; STF, CJ 6.305, DJU 21.8.81, p. 7972; RHC 59.051, DJU 11.9.81, p. 8789). É necessário também que o fato seja cometido pelo sujeito no exercício da função (STF, RHC 59.351, RTJ 102/104; TJSP, RT 751/600), ainda que ocorra em intervenção fora dos limites territoriais do exercício do policiamento (STF, RHC 60.278, DJU 15.4.83, p. 4652). Súmula 78 do STJ: “Compete à Justiça Militar processar e julgar militar de corporação estadual, ainda que o delito tenha sido praticado em outra unidade federativa”. Acrescente-se, ainda, que “a atuação do policial militar no âmbito dos batalhões florestais se mantém inalterada em relação a sua função pública, porquanto ele segue a mesma disciplina da caserna e a proteção do patrimônio ambiental reclama a atividade preventiva, que lhe é peculiar, contra condutas penalmente relevantes. Portanto, compete à Justiça Militar o julgamento dos crimes de lesão corporal e ameaça, praticados por policial militar em serviço, contra detido em área de proteção ambiental” (STJ, HC 33.582, DJU 17.5.2004, p. 264).

• Crime doloso contra a vida cometido por militar contra civil

Com o advento da Lei n. 9.299, de 7.8.96, que alterou os arts. 9º do Código Penal Militar e 82 do Código de Processo Penal Militar, tal fato passou a ser de competência da Justiça Comum (Tribunal do Júri). O STJ entendeu que a regra se aplicaria, inclusive, a fatos ocorridos antes da entrada em vigor da Lei n. 9.299/96 (STJ, CComp 21.486, 3ª Seção, Rel. Min. Vicente Leal, RT 758/513; TJSP, HC 267.462, 4ª Câm. Crim., Rel. Des. Hélio de Freitas, RT 761/598). O inquérito policial, entretanto, subsiste na atribuição da Polícia Militar, sem prejuízo do paralelo inquérito pela Polícia Civil. De ver-se que, atualmente, por força da EC n. 45, de 8.12.2004, referida competência foi consagrada no Texto Maior, o qual dispõe que: “Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do Júri quando a vítima for civil...” (art. 125, § 4º).

Vide nota ao art. 4º deste Código.

• Natureza da Lei n. 9.299/96: crime doloso contra a vida cometido por militar contra civil

De aplicação imediata (STF, RHC 78.858, RTJ 169/621; STJ, RHC 5.660, 6ª Turma, DJU 23.9.96, p. 35156; CC 19.862, 3ª Seção, RT 773/548). O STF, contudo, entende que, se já havia sentença na data da entrada em vigor da lei (10.8.96), continua a competência da Justiça Militar, não sendo caso de se remeterem os autos do processo para a Justiça Comum (HC 76.883, Rel. Min. Sydney Sanches, DJU, 18.9.98, p. 5 e HC 78.320, RTJ 170/255).

• Crime praticado por civil contra militar e instituições militares

Competência da Justiça Comum (STF, RHC 56.832, RTJ 89/816 e RT 584/347 e 589/444). Vide RT 537/393 e RTJ 103/571. Súmula 53 do STJ: “Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar civil acusado de prática de crime contra instituições militares estaduais”. Vide STJ, RT 701/380.

• Crime cometido por policial militar do DF

Vide José Celso de Mello Filho, Constituição Federal anotada, Saraiva, nota ao art. 17 da CF de 1969.

• Delito de trânsito com viatura da União

Ação penal de competência da Justiça Comum (Súmula 125 do primitivo TFR). Vide Súmula 6 do STJ.

• Crime culposo no trânsito, com viatura militar

Justiça Militar (RT 540/330). O STF, entretanto, decidiu, na vigência do Texto Constitucional anterior, pela competência da Justiça Comum (RCrim 1.437, DJU 23.4.82, p. 3668 e RHC 60.628, DJU 13.5.83, p. 6499). Para o STJ, acidente de trânsito envolvendo viatura militar, com motorista policial militar, em serviço, deve ser apreciado pela Justiça Comum (CComp 34, 3ª Seção, DJU 21.8.89, p. 13327); não sendo militar a vítima (CComp 91, DJU 4.9.89, p. 14037/8); se militar a vítima: crime militar (CComp 325, 3ª Seção, DJU 10.10.89, p. 15642). Súmula 6 do STJ: “Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar delito decorrente de acidente de trânsito envolvendo viatura de Polícia Militar, salvo se autor e vítima forem policiais militares em situação de atividade”. De ver-se que o STF, por suas duas turmas, entende que a competência será sempre da Justiça Militar, mesmo quando civil a vítima (RExt 177.983, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ 159/1031). O STJ já decidiu que, se as vítimas forem civis e militares, compete à Justiça Militar o julgamento do fato (RT 812/527). De notar-se que, nos termos do art. 125, § 5º, da CF, com redação da EC n. 45, de 8.12.2004, “compete aos juízes de direito do juízo militar processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho de Justiça, sob a presidência de juiz de direito, processar e julgar os demais crimes militares”.

• Abuso de poder (CP, art. 350, parágrafo único, IV)

Competência da Justiça Comum (STF, RT 555/454).

• Abuso de autoridade (Lei n. 4.898/65) cometido por militar

Competência da Justiça Comum, uma vez que a legislação penal militar não prevê suas figuras (RT 544/354, 548/341, 552/352 e 353, 589/352 e 443 e 639/373; RTJ 102/20, 104/768, 109/79 e 124/980). Nesse sentido a Súmula 172 do STJ. Não prevê também a do abuso de poder descrito no art. 350 do CP (derrogado pela lei de abuso de autoridade). De observar-se que o delito de violência arbitrária descrito no art. 333 do CPM só ocorre quando cometido “em repartição ou estabelecimento militar”. Contra: TJSP, RT 545/343 e 555/315; STF, RT 554/460. Abuso de autoridade em conexão com lesão corporal: vide nota ao art. 79 deste Código.

• Crime cometido por militar com emprego de arma da corporação

Antes da entrada em vigor da Lei n. 9.299, de 7 de agosto de 1996, que alterou dispositivos do Código Penal Militar, competia à Justiça Militar o processo e julgamento dos crimes cometidos com emprego de arma da corporação, embora não estando o militar em serviço (art. 9º, II, f, do CPM). Nesse sentido, inclusive, a Súmula 47 do STJ. Com a Lei n. 9.299/96, que, entre outras coisas, revogou o art. 9º, II, f, do CPM, o crime cometido por militar, fora de situação de serviço, com o emprego de arma da corporação, não é mais considerado crime militar, razão pela qual deve ser julgado pela Justiça Comum. Encontra-se, portanto, revogada a Súmula 47 do STJ. Nesse sentido: Antônio Scarance Fernandes, Processo penal constitucional, São Paulo, Revista dos Tribunais, p. 142-3.

• Estupro cometido por policial militar com arma da corporação, não se encontrando em serviço

Era de competência da Justiça Militar, antes da entrada em vigor da Lei n. 9.299/96. Atualmente, deve ser julgado pela Justiça Comum. Vide nota anterior.

• Infrações cometidas em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas

Competência da Justiça Federal, excluídas as contravenções, a Justiça Militar e a Eleitoral (art. 109, IV, da CF). Quanto às contravenções, vide Súmula 38 do STJ.

• Promoção ou facilitação de fuga de preso (CP, art. 351)

Crime doloso. Competência da Justiça Comum (Súmula 233 do primitivo TFR). Havia decisão do TJSP no sentido da competência da Justiça Militar, enquadrando o fato no art. 178 do CPM (RT 556/286).

• Crime de promoção ou facilitação de fuga de preso cometido por policial militar

Súmula 75 do STJ: “Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar o policial militar por crime de promover ou facilitar a fuga de preso de estabelecimento penal”.

• Fuga culposa de preso (CP, art. 351, § 4º)

Agente da Polícia Militar Estadual: competência da Justiça Comum (STF, RT 548/390 e 425; RECrim 102.348, DJU 3.8.84, p. 12011; RT 590/408, 586/395 e 595/454; STJ, CComp 697, 3ª Seção, DJU 19.3.90, p. 1933). Contra, no sentido da competência da Justiça Militar: RT 540/344. Correta a primeira posição, uma vez que o fato não se enquadra em nenhuma das situações do art. 9º do CPM (RT 545/395).

• Conexão ou continência entre crimes militares e comuns

Não acarreta prorrogação de nenhuma das jurisdições. Assim, à Justiça Militar compete o julgamento do crime militar; à Comum, o de natureza comum (vide Aldo Almeida Prado de Magalhães, op. et loc. cit., p. 6-9). No mesmo sentido: STF, HC 69.662, RTJ 144/293; TACrimSP, HC 99.654, 1º.7.80. Vide art. 79, I, deste Código e Súmula 90 do STJ.

• Júri Federal

Vide art. 4º do Decreto-lei n. 253, de 28.2.67. Sobre o tema: RC 342, 2ª Turma do primitivo TFR em 2.4.76, DJU 11.6.76, p. 4294; HC 3.743, 3ª Turma do primitivo TFR, em 12.12.75, DJU 10.12.76, p. 10633; STF, RTJ 119/121.

• Tráfico internacional de menores (CP, art. 245, § 2º)

Competência da Justiça Comum (STJ, CComp 247, 3ª Seção, DJU 28.8.89, p. 13678; CComp 63, 3ª Seção, DJU 11.9.89, p. 14364-5). Após a promulgação da Convenção sobre o direito das crianças, ratificada pelo Brasil e aprovada por força do Decreto Legislativo n. 28/90 e pelo Decreto n. 99.710/90, a competência é da Justiça Federal (CF/88, art. 109, V). Nesse sentido: STJ, RHC 4.243, Rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, 5ª Turma, DJU 8.5.95, p. 12401.

• Latrocínio

O latrocínio é da competência do juiz singular e não do Júri (STF, RECrim 84.551, DJU 12.11.76, p. 9824; RTJ 60/665 e 53/289). Vide Súmula 603 do STF. Seu julgamento pelo Tribunal do Júri, entretanto, não constitui causa de nulidade absoluta (STF, RHC 57.170, RT 532/447; HC 57.086, RT 531/418). Visando a bens de empresa pública federal: competência da Justiça Federal (STJ, RHC 1.126, 6ª Turma, DJU 20.5.91, p. 6541).

• Roubo e latrocínio

Decidiu o STF que, se durante a prática de roubo, ocorre homicídio consumado, o fato constitui latrocínio consumado, sendo irrelevante que a subtração patrimonial fique em fase de tentativa ou consumação. E, nessa hipótese, a competência é do juízo singular (HC 56.704, DJU 23.3.79, p. 2100).

• Extorsão com morte da vítima

Competência do juiz singular. No sentido do texto: STF, RECrim 97.556, DJU 22.10.82, p. 10743.

• Posse de explosivos (CP, art. 253)

Competência da Justiça Comum (STF, RECrim 92.424, DJU 27.2.81, p. 1306-7; RT 551/396). No mesmo sentido: STF, RTJ 95/297.

• Narcotráfico cometido por militar

Em área militar: competência da Justiça Militar (STJ, CComp 7.097, 3ª Seção, DJU 23.5.94, p. 12542).

• Corrupção passiva cometida por policial militar no trânsito

Competência da Justiça Militar (TJSP, RT 551/338).

• Falsificação de documento público de emissão de órgão federal

Competência da Justiça Federal (RT 662/363; STF, HC 70.765, despacho do Min. Celso de Mello, DJU 29.9.94, p. 19970).

• Falsificação de documento referente à TRU

Competência da Justiça Federal (STF, RTJ 106/281). O STJ, entretanto, entende que a competência é da Justiça Comum (CComp 1.587, 3ª Seção, DJU 4.2.91, p. 561).

• Falsificação de “traveller’s” cheque

Competência da Justiça Federal (STJ, HC 1.944, 5ª Turma, DJU 23.8.93, p. 16585).

• Desclassificação no Júri

Se o Júri desclassifica o fato de tentativa de homicídio para lesão corporal, cabe a seu Presidente, a seguir, proferir a sentença (§ 3º, in fine) (STF, RTJ 67/829) (vide notas aos arts. 81 e 492). Vide RT 510/334.

• Crime contra a vida cometido por deputado estadual

Competência do TJ (RTJ 102/62).

• Crime comum praticado por Delegado de Polícia Federal

Competência da Justiça Comum (STF, RHC 59.755, DJU 18.6.82, p. 5987).

• Crime contra sociedade de economia mista

Competência da Justiça Comum (STJ, CComp 1.524, 3ª Seção, DJU 10.12.90, p. 14791).

• Crime contra agência do Banco do Brasil

Competência da Justiça Comum (Damásio E. de Jesus, Questões criminais, São Paulo, Saraiva, 1981, p. 58). Nesse sentido: STF, HC 70.808, RTJ 158/159; STJ, CComp 1.403, 3ª Seção, DJU 24.9.90, p. 9965; CComp 1.826, 3ª Seção, DJU 22.4.91, p. 4770; JSTJ 26/220.

• Lesão corporal praticada por policial militar no desempenho da função

Competência da Justiça Militar estadual (STF, HC 60.349, DJU 29.4.83, p. 5553; RTJ 105/967; STJ, CComp 1.425, DJU 26.11.90, p. 13764).

• Economia popular

Os delitos contra a economia popular são da competência do juiz singular e não do Júri (STF, RTJ 61/547 e 829, 60/573). A disposição do art. 12 da Lei n. 1.521, de 26.12.51, que impunha a competência do Tribunal do Júri, desapareceu com o Decreto-lei n. 2, de 14.1.66 (RTJ 61/829). Vide nota à Súmula 498 do STF. Nota: alguns dispositivos da Lei de Economia Popular ainda continuam em vigor.

• Crime contra a ordem financeira

Competência da Justiça Comum (STJ, CC 2.111, 3ª Seção, DJU 2.12.91, p. 17511).

• Uso de GLP em motores

Crime contra a ordem econômica. Lei n. 8.176/91, art. 1º, II: uso irregular de gás liquefeito de petróleo. Competência da Justiça Comum: STJ, CC 2.067, 3ª Seção, DJU 2.12.91, p. 17511.

• Economia popular: crime de usura previsto no art. 4º, a, da Lei n. 1.521/51

Competência da Justiça Estadual (STF, HC 66.741, DJU 2.6.89, p. 9600).

• Falsificação e uso de carteira nacional de habilitação

Competência da Justiça Comum (STJ, CComp 1.274, 3ª Seção, DJU 20.8.90, p. 7956).

• Contravenções penais

Todas devem ser processadas e julgadas na Justiça Comum, nos termos do art. 109, IV, da CF. Nesse sentido: STJ, CComp 261, 3ª Seção, DJU 4.9.89, p. 14038; CComp 693, 3ª Seção, DJU 6.11.89, p. 16684; CComp 761, 3ª Seção, DJU 5.2.90, p. 450. Inclusive as contravenções florestais (STJ, CC 697, 3ª Seção, DJU 19.3.90, p. 1933). Súmula 38 do STJ: “Compete à Justiça Estadual Comum, na vigência da Constituição de 1988, o processo por contravenção penal, ainda que praticada em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades”.

• Crimes contra a flora e a fauna

Vide Lei n. 9.605, de 12.2.98. Competência da Justiça Comum, salvo quando, incidente o art. 109, IV, da CF, lesando o fato interesses etc. da União, é da Justiça Federal. Foi cancelada a Súmula 91 do STJ. Vide STF, RT 810/530; STJ, RT 812/533; TRF, 1ª Região, RT 815/702. De acordo com o STJ, “esta Corte já firmou o entendimento de que compete à Justiça Comum Estadual, de regra, o processamento e o julgamento dos feitos que visem à apuração de crimes ambientais. A competência da Justiça Federal será atraída, tão somente, naqueles casos em que se evidenciar a existência de eventual lesão a bens, serviços ou interesses da União...” (REsp 593.008, DJU 15.3.2004, p. 296).

• Violência arbitrária praticada por policial (CP, art. 322)

Competência da Justiça Comum (STF, RHC 59.444, DJU 18.6.82, p. 5987). O STF entende que a lei de abuso de autoridade (Lei n. 4.898/65) não revogou o art. 322 do CP.

• Crime de perigo para a vida de outrem cometido por militar

Competência da Justiça Comum (TACrimSP, ACrim 516.983, JTACrimSP 97/108).

• Falsificação de assinatura em passaporte para fim de compra de dólares

Justiça Federal (STF, RTJ 102/341). Nesse sentido: Súmula 200 do STJ (lugar onde o crime atingiu o momento consumativo).

• Uso de passaporte adulterado

Competência da Justiça Federal (STJ, HC 1.944, 5ª Turma, DJU 23.8.93, p. 16585).

• Falsificação de título de eleitor

Competência da Justiça Federal (TJSP, RT 553/340).

• Crime de reingresso irregular de estrangeiro

Competência da Justiça Federal (CF, art. 109, X).

• Crime contra a honra funcional de Juiz Federal

Competência da Justiça Federal (STF, RHC 65.835, RTJ 125/1088).

• Fraude em exame vestibular de Faculdade de Medicina

Competência da Justiça Comum (STF, RTJ 114/511).

• Lesão corporal seguida de morte (CP, art. 129, § 3º)

Competência do Juízo Singular.

• Crime contra a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos

Competência da Justiça Federal (RT 538/341, 563/426 e 585/416; STJ, CComp 1.204, DJU 18.6.90, p. 5679).

• Delito contra o Sistema Financeiro de Habitação

Competência da Justiça Federal (RT 597/271).

• Crime contra a TELESP

Justiça Comum (STJ, CComp 223, 3ª Seção, DJU 4.9.89, p. 14038; JSTJ 6/210).

• Tóxicos

A competência é da Justiça Comum, salvo nos casos de delito transnacional, da Justiça Federal (STF, RTJ 89/449). Não há que se distinguir entre entrada e saída de tóxico do País (TJSP, RT 551/306). É necessário, entretanto, distinguir o tráfico externo do interno (STF, RT 554/436). Vide Súmula 522 do STF. De ver-se que a origem estrangeira da substância, por si só, não importa a ocorrência de tráfico internacional (nesse sentido: TJSP, JTJ 224/354).

• Violação de privilégio postal da União (LCP, art. 70)

Competência da Justiça Federal (STF, RTJ 91/265 e RT 534/422).

• Contravenções penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, autarquias e empresas públicas federais

Competência da Justiça Comum estadual (CF, art. 109, IV). Súmula 38 do STJ: “Compete à Justiça Estadual Comum, na vigência da Constituição de 1988, o processo por contravenção penal, ainda que praticada em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades”.

• Crime contra servidor federal

Competência da Justiça Federal (Súmula 98 do primitivo TFR). Súmula 147 do STJ: “Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados contra funcionário público federal, quando relacionados com o exercício da função”.

• Crime contra o Pasep

Competência da Justiça Federal (STJ, CComp 211, 3ª Seção, DJU 11.9.89, p. 14365).

• Imóvel financiado pelo Sistema Financeiro de Habitação

Esbulho possessório. Crime do art. 9º da Lei n. 5.741/71. Competência da Justiça Estadual, ainda que esteja financiado pela Caixa Econômica Federal (STJ, CC 121, 3ª Seção, JSTJ 1/239).

• Falsificação e uso de certificado de conclusão de curso de 1º e 2º graus

Competência da Justiça Estadual (Súmula 31 do primitivo TFR; STJ, CComp 6.672, 3ª Seção, DJU 5.12.94, p. 33517). Vide Súmula 104 do STJ.

• Estelionato cometido mediante falsificação de guia de recolhimento de contribuição previdenciária

Competência da Justiça Comum estadual (Súmula 104 do STJ).

• Falsidade ideológica em carteira de trabalho

Competência da Justiça Comum (STJ, CComp 1.522, 3ª Seção, DJU 3.12.90, p. 14303). Súmula 62 do STJ: “Compete à Justiça Estadual processar e julgar o crime de falsa anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, atribuído à empresa privada”.

• Falsificação e uso de documento perante a Justiça do Trabalho

Competência da Justiça Federal (Súmula 200 do primitivo TFR).

• Apropriação indébita de dinheiro proveniente da Justiça trabalhista

Competência da Justiça Comum (RJDTACrimSP 22/423).

• Furto de fios com interrupção de energia elétrica

Competência da Justiça Federal (RT 400/140), incidindo a norma do art. 265, parágrafo único, do CP, não importando que o serviço seja prestado pelo Estado ou particular (concessionário).

• Concussão cometida por policial militar

Competência da Justiça Militar (TJSP, RT 551/338).

• Concussão cometida por médico contra paciente do SUS — Sistema Único de Saúde

Competência da Justiça Comum Estadual (STF, RT 817/514).

• Prevaricação cometida por guarda de trânsito

Vide RT 563/346.

• Maior ou menor lesividade do fato

Não interfere na competência (STJ, RHC 66.492, DJU 18.8.89, p. 13229).

• Furto cometido por militar contra militar

Competência da Justiça Militar (STF, RT 602/425).

• Bingo (LCP, art. 51)

Competência da Justiça Federal (TFR, DJU 30.9.82, p. 9748).

• Delito contra o INSS

Competência da Justiça Federal (RT 606/317 e 734/635). O STJ entendeu, entretanto, que o delito de falsificação de guias do INSS, circunscrita a prática entre particulares, não lesando bens da União etc., é da competência da Justiça Comum (CComp 1.623, 3ª Seção, DJU 29.4.91, p. 5248).

• Falso testemunho em ação trabalhista

Competência da Justiça Federal (TJSP, HC 103.426, RJTJSP 132/541; TJSP, CComp 127.965, JTJ 145/320). No mesmo sentido: RJTJSP, 107/427 e 112/428; STF, RTJ 105/585; STJ, CComp 2.437, 3ª Seção, DJU 6.4.92, p. 4464. Vide Súmula 165 do STJ.

• Crime em detrimento do Mobral

Competência da Justiça Federal (STF, RECrim 115.782, DJU 18.8.89, p. 13230).

• Crime contra a Organização do Trabalho

Competência da Justiça Federal (art. 109, VI, da CF). Nesse sentido: STF, CJ 6.860, DJU 28.4.89, p. 62994. O STJ, entretanto, entende que a competência é da Justiça Federal quando o fato ofende a organização do trabalho como um todo; cuidando-se de lesão individual a competência é da Justiça Comum (CComp 388, 3ª Seção, DJU 16.10.89, p. 15854; CComp 753, 3ª Seção, DJU 20.11.89, p. 17022; CComp 1.182, 3ª Seção, JSTJ 18/201; CComp 8.466, 3ª Seção, DJU 28.11.94, p. 32561). Mais recentemente o STF acolheu idêntica posição: RExt 156.527, Rel. Min. Ilmar Galvão, RTJ 153/291.

• Crimes referentes a greve

Competência da Justiça Federal (STF, CJ 6.860, RTJ 128/75).

• Falsificação de recibo de depósito na Caixa Econômica Federal

Competência da Justiça Comum (TJSP, ACrim 16.976, RT 576/342).

• Cheque sem fundos emitido contra a Caixa Econômica Federal

Competência da Justiça Comum (TJSP, RT 581/309). Vide nota supra. Em sentido contrário: TACrimSP, RJDTACrimSP 22/88.

• Falsificação de CIC

Competência da Justiça Federal (STF, RHC 63.413, 1ª Turma, em 29.11.85, DJU 19.12.85, p. 23624; RT 605/396; STJ, CComp 258, DJU 18.9.89, p. 14661; TJSP, ACrim 147.794, JTJ 174/311). Em sentido contrário e justificando na “ausência de lesão aos serviços da União, seus bens e interesses”, razão pela qual a competência deve ser da Justiça Estadual: TJSP, JTJ 162/305.

• Falsificação de RG

Competência da Justiça Federal. Nesse sentido: TJSP, ACrim 147.794, JTJ 174/794. No sentido de ser competente a Justiça Estadual: TJSP, JTJ 190/298.

• Falsificação de documento relativo à taxa rodoviária única

Competência da Justiça Federal (STF, CJ 6.909, DJU 12.5.89, p. 7791; CJ 6.658, RTJ 125/84).

• Moeda falsa

Justiça Federal (TJSP, ACrim 63.496, RJTJSP 119/461 e JTJ 181/268; STJ, CComp 3.210, 3ª Seção, DJU 8.9.92, p. 14321). Vide art. 109, VI, da CF.

• Papel-moeda grosseiramente falsificado

Súmula 73 do STJ: “A utilização de papel-moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, da competência da Justiça Estadual”.

• Falsificação da carteira da OAB

Competência da Justiça Federal (STF, RHC 63.413, em 29.11.85, DJU 19.12.85, p. 23624; RT 605/396). No sentido da competência da Justiça Estadual, após a edição da Lei n. 8.906/94: TJSP, JTJ 182/289.

• Crimes contra a Segurança Nacional

Competência da Justiça Federal (CF, art. 109, IV).

• Contrabando e descaminho

Justiça Federal (STJ, 3ª Seção, CComp 1.078, DJU 7.5.90, p. 3825). A competência define-se pela prevenção relacionada com o local da apreensão de bens (Súmula 151 do STJ).

• Crime contra a Rede Ferroviária Federal

Competência da Justiça Comum (STJ, CC 1.999, 3ª Seção, DJU 12.8.91, p. 10551). Vide nota ao art. 69 deste Código.

• Furto de bens pertencentes à autarquia federal

Competência da Justiça Federal (STJ, CComp 1.493, 3ª Seção, DJU 4.2.91, p. 561).

• Secretário de Estado que comete crime eleitoral

Competência do Tribunal Regional Eleitoral (STF, ROHC 69.773, Plenário, DJU 12.2.93, p. 1452-3).

• Crime de envio de menor para o exterior (CP, art. 245, §§ 1º e 2º)

Competência da Justiça Comum (RTJ 131/1148).

• Falsificação de guia de recolhimento do MEC

Justiça Federal (STF, RECrim 161.303, RT 734/635).

• Falsificação de guia de recolhimento do Finsocial

Justiça Federal (STF, RECrim 161.303, RT 734/635).

• Falsificação de guia de recolhimento do PIS

Justiça Federal (STF, RECrim 161.303, RT 734/635).

• Crimes contra o Sistema Financeiro

Justiça Federal, desde que o crime esteja previsto na Lei n. 7.492/86. Nesse sentido: STF, RT 761/540; STJ, RT 754/581e 763/533.

• Doutrina

Aristides Junqueira Alvarenga, A competência criminal da Justiça Federal de primeira instância, São Paulo, Saraiva, 1978; Geraldo Gomes, Tóxicos, competência jurisdicional, tráfico internacional, São Paulo, Ed. Universitária de Direito, 1982; Vladimir Passos de Freitas e Gilberto Passos de Freitas, Violação do privilégio postal da União, RT 563/424, n. III; e Da competência no crime de falso, RF 275/407; Rosana Grinberg, Competência criminal — delito comum praticado por militar em função pura e exclusivamente civil — juízo competente, RT 583/316; Marco Antônio R. Nahum, Justiça comum estadual ou justiça militar estadual, RT 593/472; Damásio E. de Jesus, Crime de militar, competência, in Questões criminais, São Paulo, Saraiva, 1986, 3. ed., p. 164; Antônio Paulo Costa Carvalho, Crimes dolosos contra a vida em tempo de paz e o Código Penal Militar, RT 682/408; Rui Costa Gonçalves, Direito processual ambiental, crimes da competência da Justiça Federal e a garantia constitucional da ampla defesa na região amazônica, RT 715/420; Antônio Cerqueira, Competência da Justiça Militar, inconstitucionalidade da Lei n. 9.299/96, Boletim do IBCCrim, São Paulo, 51/8, fev. 1997; José Jesus Cazetta Júnior, Modificações na competência da Justiça Militar e o princípio do juiz natural (apontamentos sobre a Lei n. 9.299/96), RT 735/445; Alexandre Arone de Abreu, Do crime praticado por militar federal contra militar estadual e a Emenda Constitucional n. 18/98: crime comum ou crime militar?, Revista Direito Militar, Rio de Janeiro, 15/17, jan./fev. 1999; Walberto Fernandes de Lima, Considerações sobre a criação do § 2º do art. 82 do Código de Processo Penal Militar e seus reflexos na Justiça Penal Comum — Lei n. 9.299/96, Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, Revista dos Tribunais, 20/153, out./dez. 1997; Marco Antonio de Barros, Juiz natural: comentários sobre a aplicação do princípio em face do parcial deslocamento da competência da Justiça Militar Estadual para a Justiça Comum (Lei n. 9.299/96), RT 745/441.

Capítulo IV

DA COMPETÊNCIA POR DISTRIBUIÇÃO

Art. 75. A precedência da distribuição fixará a competência quando, na mesma circunscrição judiciária, houver mais de um juiz igualmente competente.

Parágrafo único. A distribuição realizada para o efeito da concessão de fiança ou da decretação de prisão preventiva ou de qualquer diligência anterior à denúncia ou queixa prevenirá a da ação penal.

• Vide arts. 311 a 316 e 321 a 350 deste Código.

• Distribuição de inquérito policial

Previne a jurisdição (nesse sentido: RT 517/367).

Capítulo V

DA COMPETÊNCIA POR CONEXÃO OU CONTINÊNCIA

Art. 76. A competência será determinada pela conexão:

I — se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas, ou por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por várias pessoas, umas contra as outras;

II — se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas;

III — quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração.

• Vide arts. 61, II, b, 121, § 2º, V, 117, § 1º, e 108 do CP.

• Vide Súmula 235 do STJ.

• Conexão de crimes

A conexão intersubjetiva pode ser: a) por simultaneidade (também chamada subjetivo-objetiva ou ocasional): quando duas ou mais infrações houverem sido cometidas, ao mesmo tempo, por diversas pessoas reunidas (I, primeira parte); b) por concurso (ou concursal): quando duas ou mais infrações houverem sido cometidas por várias pessoas em concurso, ao mesmo tempo, ou em local e tempo diferentes (I, segunda parte); c) por reciprocidade: quando duas ou mais infrações houverem sido cometidas por diversas pessoas umas contra as outras (I, parte final). A conexão objetiva está prevista no n. II. A conexão instrumental ou probatória está prevista no n. III. Ex.: furto e receptação. A prova do furto influi na prova da receptação. Vide RT 773/550.

• Crimes conexos e competência recursal

Vide nota ao art. 574 deste Código.

• Doutrina

Marino Pazzaglini Filho, Conexão e continência em processo penal, Justitia 72/23; Xavier de Albuquerque, Competência penal: conexão e prevenção, RT 674/276.

Art. 77. A competência será determinada pela continência quando:

I — duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração;

II — no caso de infração cometida nas condições previstas nos arts. 51, § 1º, 53, segunda parte, e 54 do Código Penal.

• Vide arts. 29 do CP; 270 e 580 do CPP.

• Referência do inciso II

Na reforma de 1984, leiam-se arts. 70, 73 e 74 do CP.

• Continência

Há continência, quando uma causa se insere na outra, em dois casos: a) no concurso de pessoas (CP, art. 29). É a hipótese do n. I do art. 77 do CPP (continência por cumulação subjetiva); b) nas hipóteses de concurso formal (CP, art. 70), aberratio ictus (CP, art. 73) e aberratio delicti ou resultado diverso do pretendido (CP, art. 74), desde que nas duas hipóteses ocorra concurso formal de delitos (continência por cumulação objetiva). Casos do n. II do art. 77. Hipótese em continência em face do concurso de pessoas: RT 715/477.

Art. 78. Na determinação da competência por conexão ou continência, serão observadas as seguintes regras:

I — no concurso entre a competência do júri e a de outro órgão da jurisdição comum, prevalecerá a competência do júri;

II — no concurso de jurisdições da mesma categoria:

a) preponderará a do lugar da infração, à qual for cominada a pena mais grave;

b) prevalecerá a do lugar em que houver ocorrido o maior número de infrações, se as respectivas penas forem de igual gravidade;

c) firmar-se-á a competência pela prevenção, nos outros casos;

III — no concurso de jurisdições de diversas categorias, predominará a de maior graduação;

IV — no concurso entre a jurisdição comum e a especial, prevalecerá esta.

• Artigo com redação determinada pela Lei n. 263, de 23 de fevereiro de 1948.

• Vide arts. 74, 70, 71 e 83 deste Código; Súmula 52 do primitivo TFR.

• Júri e Justiça Comum

No concurso entre a competência do Júri e a de outro órgão da jurisdição comum, prevalecerá a competência do Júri (I). Ex.: crimes de estupro e homicídio cometidos pelo mesmo sujeito em cidades diversas. O Júri da Comarca em que foi praticado o homicídio julgará também o estupro. Nesse sentido: TJSP, CJ 14.359, RT 682/305. Homicídio e corrupção ativa: TJSP, RCrim 169.763, RT 723/579. Homicídio tentado e roubo: STF, RTJ 144/208. Homicídio e perigo para a vida ou saúde de outrem: TJSP, JTJ 205/282. Falso testemunho cometido em sessão do Júri: competência do Júri (TJSP, RCrim 219.679, 6ª Câm. Crim., Rel. Des. Lustosa Goulart, RT 755/598).

• Morte de corréu acusado de crime da competência do Júri

Réu remanescente denunciado por delito que não se inclui na competência do Tribunal Popular: remessa dos autos a uma das Varas Criminais (TJSP, RECrim 69.244, RJTJSP 121/296).

• Jurisdições da mesma categoria

No concurso de jurisdições da mesma categoria devem ser observados os seguintes princípios: 1º) preponderará a do lugar da infração a que for imposta a pena mais grave. Ex.: extorsão numa cidade e receptação dolosa em outra. O juízo da Comarca em que foi cometida a extorsão julgará os dois delitos (al. a do n. II), vide TJMG, RT 773/642; 2º) prevalecerá a do lugar em que houver ocorrido o maior número de infrações, se as penas forem iguais (al. b). Ex.: um sujeito pratica três furtos numa cidade e vende os objetos materiais a receptador doloso de outra. O Juízo de Direito da 1ª Comarca será competente para o julgamento de todos os crimes (o furto simples tem a mesma pena da receptação dolosa); 3º) nos outros casos, fora dos princípios anteriores, deverá ser observada a regra da prevenção (al. c), aplicando-se o disposto no art. 83 deste Código.

• Jurisdições de categoria diversa

No concurso de jurisdições de diversas categorias, prevalecerá a de maior graduação (n. III). Se um deputado estadual praticar um crime em concurso com um particular, ambos serão julgados pelo TJ. Vide STF, RTJ 155/722.

• Juiz de Direito que comete crime de homicídio em concurso com particular

Vide nota ao art. 87 deste Código.

• Juiz de Direito (ou Promotor de Justiça) que comete crime de competência da Justiça Federal

Competência do Tribunal de Justiça, por força do disposto no art. 96, III, da CF/88, que determina competir ao TJ o julgamento de Juiz de Direito (e Promotor de Justiça), salvo quando praticar crime de competência da Justiça Eleitoral. Nesse sentido: STF, RTJ 138/819, 140/550 e 157/563.

• Prefeito Municipal que comete crime de competência da Justiça Federal

Competência do Tribunal Regional Federal, por aplicação do art. 29, X, combinado com o art. 109 da CF/88. Nesse sentido: STF, RTJ 154/287 e RT 774/501; TJSP, JTJ 204/325; TRF da 2ª Região, RT 755/751. Vide Súmula 702 do STF: “A competência do Tribunal de Justiça para julgar Prefeitos restringe-se aos crimes de competência da Justiça comum estadual; nos demais casos, a competência originária caberá ao respectivo tribunal de segundo grau”.

• Jurisdição comum e especial

No concurso entre a jurisdição comum e a especial, predominará a segunda. Ex.: havendo conexão entre um crime eleitoral e outro comum, a justiça eleitoral julgará os dois delitos. Nesse sentido: TSE, Reclamação 69/89, Rel. Min. Bueno de Souza, 23.11.89.Vide TACrimSP, RJDTACrimSP 21/98.

• Crimes conexos de competência federal e estadual

Competência da Justiça Federal (Súmula 52 do primitivo TFR), não se aplicando o disposto no art. 78, II, a, deste Código (STJ, CComp 3.210, 3ª Seção, DJU 8.9.92, p. 14321). Vide a Súmula 122 do STJ. Nesse sentido: STF, HC 76.771, RTJ 168/584.

Art. 79. A conexão e a continência importarão unidade de processo e julgamento, salvo:

I — no concurso entre a jurisdição comum e a militar;

II — no concurso entre a jurisdição comum e a do juízo de menores.

§ 1º Cessará, em qualquer caso, a unidade do processo, se, em relação a algum corréu, sobrevier o caso previsto no art. 152.

§ 2º A unidade do processo não importará a do julgamento, se houver corréu foragido que não possa ser julgado à revelia, ou ocorrer a hipótese do art. 461.

• Vide arts. 366, 420, 457, 469, 583, parágrafo único, e 584, § 2º, do CPP.

• Vide Súmula 90 do STJ.

• Efeitos da conexão e continência

Um dos efeitos da conexão e continência é a unidade processual, salvo cinco exceções: 1ª) no concurso entre a jurisdição comum e a militar. Ex.: ocorrendo dois crimes em conexão, um militar e outro comum, haverá separação dos processos (I). É o que determina a Súmula 30 do primitivo TFR: “Conexos os crimes praticados por policial militar e por civil, ou acusados estes como coautores pela mesma infração” (continência, art. 77, I, deste Código), “compete à Justiça Militar processar e julgar o policial militar pelo crime militar (CPM, art. 9º) e à Justiça Comum, o civil” (STF, CJ 6.298, DJU 28.8.81, p. 8263; CJ 6.295, DJU 11.9.81, p. 8788, RTJ 102/505; TJSP, RT 557/310). Vide Súmula 90 do STJ; 2ª) no concurso entre a jurisdição comum e a do juízo de menores. Ex.: concurso de pessoas no furto cometido por um maior e outro menor inimputável. O menor estará sujeito à sindicância; o maior, à ação penal; 3ª) cessará, em qualquer caso, a unidade do processo, se, em relação a algum corréu, sobrevier o caso previsto no art. 152 deste Código (hipótese de a doença mental surgir após a prática da infração penal). Quando isso ocorre, os processos devem ser separados (§ 1º); 4ª) a unidade do processo não importará a do julgamento se houver corréu foragido que não possa ser julgado à revelia, ou ocorrer a hipótese do art. 461 deste Código (§ 2º); 5ª) hipótese do art. 80 deste Código.

• Abuso de autoridade e lesão corporal cometidos por militar

Separação dos processos, cabendo à Justiça Comum o julgamento do primeiro crime; à Justiça Militar, o segundo (4º Grupo de Câms. do TACrimSP, em 3.11.82 — v. un. — Rel. o então Juiz Jarbas Mazzoni, na RvCrim 116.410, de Ribeirão Preto; RCrim 327.463, 7ª Câm. do TACrimSP, em 17.3.83 — v. un. — Rel. o então Juiz Djalma Lofrano, RT 579/347). É a orientação do STF (RHC 59.444, DJU 18.6.82, p. 5987) e do STJ (CComp 762, 3ª Seção, DJU 19.3.90, p. 1933; CComp 1.077, RT 660/349).

• Crimes de lesão corporal e tortura contra criança cometidos por policial militar

Lesão corporal: competência da Justiça Militar; tortura (art. 1º da Lei n. 9.455, de 7.4.97), Justiça Comum (STJ, CComp 3.532, 3ª Seção, DJU 8.3.93, p. 3090). Vide, definindo crime de tortura com morte de criança, com resultado preterdoloso, o art. 1º, §§ 3º, 2ª parte, e 4º, II, da Lei n. 9.455, de 7.4.97.

• Juiz de Direito que comete crime em concurso com particular

Vide nota ao art. 87 deste Código.

• Recurso

A decisão que indefere reunião de processos é irrecorrível (TJSP, RCrim 73.818, RT 655/273).

• Continência: concurso de acusado com prerrogativa de função e particular

Separação dos processos: STF, HC 70.581, 2ª Turma, DJU 29.10.93, p. 22935. No sentido da reunião de processos perante o juízo de maior graduação: STF, RTJ 138/819.

• Prefeito Municipal que comete crime de homicídio doloso em concurso com particular

Vide nota ao art. 1º do Decreto-Lei n. 201, de 27.2.67 (no apêndice).

• Cisão do julgamento no Tribunal do Júri

A disciplina da cisão do julgamento perante o Júri, a que se refere a parte final do § 2º da disposição, não mais se encontra disciplinada no art. 461 deste Código. Vide art. 469, com redação dada pela Lei n. 11.689/08.

Art. 80. Será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não lhes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação.

• Vide arts. 302 e s. e 311 e s. deste Código.

• Desmembramento do processo no Júri

Cabe apelação, e não recurso em sentido estrito, da decisão do juiz que, na fase da pronúncia, determina o desmembramento do processo, por considerar inexistente conexão ou continência a justificar a simultaneidade dos processos (TJSP, RT 513/384).

Art. 81. Verificada a reunião dos processos por conexão ou continência, ainda que no processo da sua competência própria venha o juiz ou Tribunal a proferir sentença absolutória ou que desclassifique a infração para outra que não se inclua na sua competência, continuará competente em relação aos demais processos.

Parágrafo único. Reconhecida inicialmente ao júri a competência por conexão ou continência, o juiz, se vier a desclassificar a infração ou impronunciar ou absolver o acusado, de maneira que exclua a competência do júri, remeterá o processo ao juízo competente.

• Vide arts. 76, 77, 74, § 3º, 78, 413 a 419 do CPP.

• Crimes conexos

Tratando-se de crimes conexos, se o Júri desclassifica o fato de sua competência para a competência do juiz singular, continua competente para julgar os demais delitos. Suponha-se que o réu esteja sendo julgado por tentativa de homicídio, furto e estupro, em concurso material. Se o Júri o absolve da tentativa de homicídio ou desclassifica esse fato para lesão corporal, subsiste a sua competência para o julgamento dos demais crimes. Nesse sentido: TJSP, RvCrim 117.911, 1º Grupo Câms., RJTJSP 138/510, RT 753/591 e 773/565; TJMG, RT 743/683. Cuidando-se, entretanto, de crime único, como, v. g., tentativa de homicídio, desclassificado o fato para lesão corporal, cabe a seu Presidente, a seguir, proferir a sentença (CPP, arts. 74, § 3º, in fine, e 492, § 2º). O STF, em voto do Min. Luiz Gallotti, já decidiu nesse sentido (RTJ 67/829). O TJSP também (RT 589/323; RJTJSP 130/445). Em outra hipótese, suponha-se que o réu seja processado por dois delitos, homicídio e estupro. Levado ao Tribunal do Júri, é absolvido das duas imputações. O Ministério Público apela, sustentando que a decisão, em relação aos dois crimes, é manifestamente contrária à prova dos autos. O Tribunal, dando provimento parcial ao apelo, reconhece a procedência do recurso quanto ao homicídio. Mantém, entretanto, a decisão do primeiro grau, absolutória, no tocante ao estupro. Anulado parcialmente o julgamento do Júri, o acusado voltará a ser julgado pelo Tribunal Popular somente em relação ao homicídio. Nesse sentido: TJSP, ACrim 115.079, RT 674/302. E se, diante das mesmas imputações e hipótese, o Tribunal de Justiça viesse a entender que a absolvição quanto ao homicídio estava correta, a referente ao estupro, contudo, era absolutamente contrária à prova dos autos? Três respostas podem ser dadas: 1ª) o Tribunal de Justiça anula todo o julgamento, voltando o réu a ser julgado pelo homicídio e estupro; 2ª) o Tribunal condena o réu pelo estupro; e 3ª) o Tribunal anula parcialmente o julgamento e mantém a decisão quanto ao homicídio, voltando o réu a ser julgado novamente somente em relação ao estupro. Correta: a 3ª posição. Firmada a competência do Júri pela conexão ela perdura até final, ainda que, no curso processual, venha o réu a ser absolvido pela infração originária (no caso, o homicídio). É o que decorre do art. 81, caput, do CPP: “verificada a reunião dos processos por conexão ou continência, ainda que no processo de sua competência própria venha... o Tribunal a proferir sentença absolutória..., continuará competente em relação aos demais processos”. Nesse sentido: STF, HC 68.069, 1ª Turma, DJU 21.9.90, p. 9783; STJ, REsp 391, 5ª Turma, DJU 20.8.90, p. 7970; RT 662/333 e JSTJ 18/237; TJSP, ACrim 71.889, RT 649/251.

• Desclassificação pelo Tribunal

Tribunal que condena o réu por crime menos grave, fora de sua competência: admissibilidade (TJSP, ACrim 182.708, RT 718/398).

Art. 82. Se, não obstante a conexão ou continência, forem instaurados processos diferentes, a autoridade de jurisdição prevalente deverá avocar os processos que corram perante os outros juízes, salvo se já estiverem com sentença definitiva. Neste caso, a unidade dos processos só se dará, ulteriormente, para o efeito de soma ou de unificação das penas.

• Vide arts. 76, 77 e 78 do CPP e 71 do CP.

• Crime continuado

Suponha-se que o réu seja definitivamente condenado por vários crimes em continuação (CP, art. 71). Depois, sejam descobertos novos crimes da mesma espécie (v. g., peculatos). A nova ação penal pelos peculatos descobertos posteriormente não está impedida, não se podendo falar em coisa julgada. Neste caso, conforme decidiu o STF, havendo continuidade delitiva entre os crimes dos dois processos, a unificação da pena se dará nos termos do art. 82 deste Código (RHC 56.773, DJU 19.2.79, p. 1062). Ao delito continuado, decidiu o Pretório Excelso, embora constitua unidade, aplica-se o dispositivo do art. 82 (DJU 24.8.84, p. 13476).Vide STF, RTJ 163/303; TRF 3ª Região, RT 774/703.

• Competência para unificação de penas

Vide art. 66, III, a, da LEP.

Capítulo VI

DA COMPETÊNCIA POR PREVENÇÃO

Art. 83. Verificar-se-á a competência por prevenção toda vez que, concorrendo dois ou mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa, um deles tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa (arts. 70, § 3º, 71, 72, § 2º, e 78, n. II, letra c).

• Ato da autoridade apto a firmar a prevenção

Há que conter certa carga decisória, ou seja, há que ser capaz de demonstrar já ter o magistrado conhecimento do fato incriminado (STJ, CComp 650, 3ª Seção, DJU 27.11.89, p. 17563).

• Decretação de prisão preventiva

Previne a jurisdição (STF, HC 70.843, RTJ 156/547).

• Pedido de explicações

O pedido de explicações em juízo nos crimes contra a honra (CP, art. 144) previne a jurisdição (TACrimSP, RT 514/384, 484/344 e 607/333).

• Julgamento da apelação

O julgamento de apelação por uma das Câmaras Criminais que anula a sentença não previne a jurisdição para o julgamento de nova apelação (STF, RECrim 88.417, DJU 18.5.79, p. 3865).

• Busca e apreensão

Distribuído ao juízo pedido preparatório de busca e apreensão do produto a ser periciado, torna-se ele, por prevenção, competente para a respectiva ação penal por crime contra a propriedade industrial, ex vi dos arts. 75, parágrafo único, e 83 do CPP (TACrimSP, RT 521/428).

• Justificação

Previne a jurisdição (RT 509/420).

• Magistrado que, ao sentenciar, manda extrair peças do processo e seu encaminhamento ao Ministério Público

Essa atividade, de natureza correcional e não jurisdicional, não previne a jurisdição. No sentido do texto: RT 453/378.

• Remessa de comunicação ou cópia do auto de prisão em flagrante, nos termos do art. 5º, LXII, da CF, ao juízo

Não previne a jurisdição (RT 423/436).

• Decisões de juiz de plantão

Não previnem a competência (STF, HC 69.599, Plenário, RTJ 148/420).

• Decisões de juiz em caso de urgência

Não previnem a competência (STF, HC 69.599, Plenário, RTJ 148/420).

• “Habeas corpus”

Não previne a jurisdição (RT 222/143, 361/279, 418/72, 498/333 e 513/442). Em sede de segundo grau, entretanto, o conhecimento do habeas corpus torna preventa a competência do relator para todos os recursos posteriores (RITJSP, art. 103; RISTF, art. 69, caput; STF, HC 61.469, DJU 2.3.84, p. 2781).

• Ações penais pública e privada: unidade de processo

A competência deve ser determinada pela prevenção (TACrimSP, CComp 725.661, RT 700/338).

• Violação das regras de competência por prevenção

Nulidade relativa. Nesse sentido: Súmula 706 do STF: “É relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção”. Vide, também, STJ, RT 808/574.

• Doutrina

Xavier de Albuquerque, Competência penal: conexão e prevenção, RT 674/276.

Capítulo VII

DA COMPETÊNCIA PELA PRERROGATIVA DE FUNÇÃO

Art. 84. A competência pela prerrogativa de função é do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, relativamente às pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade.

§ 1º A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública.

§ 2º A ação de improbidade, de que trata a Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992, será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública, observado o disposto no § 1º.

• Dispositivo com redação da Lei n. 10.628, de 24.12.2002.

• Rito processual

Vide arts. 556 a 562 deste Código.

• A nova redação do art. 84

Em 26.12.2002 entrou em vigor a Lei n. 10.628, de 24.12.2002, alterando a redação do caput do art. 84 e acrescentando a esse dispositivo dois parágrafos. Com relação à cabeça do artigo, nada de substancial foi modificado. Deu-se apenas um aperfeiçoamento redacional, pois o texto se encontrava defasado. A expressão “Tribunais de Apelação” foi substituída por “Tribunais de Justiça dos Estados ou do Distrito Federal”. Além disso, houve o acréscimo do Superior Tribunal de Justiça no elenco dos tribunais competentes para o processo e julgamento nos casos de foro por prerrogativa de função. Foram inseridas duas relevantes regras nos parágrafos: a primeira, conferindo foro especial mesmo após a cessação do exercício da função pública em relação às condutas relacionadas com os “atos administrativos do agente”, ou seja, aquelas realizadas na vigência do exercício funcional, ligadas diretamente à função (§ 1º); a outra, estendendo o foro especial a acusados de atos de improbidade administrativa definidos na Lei n. 8.429, de 2.6.92, inclusive após o término da função pública, para os atos administrativos praticados durante o seu exercício (§ 2º). De ver-se que os §§ 1º e 2º do art. 84, acrescentados pela Lei n. 10.628, foram declarados inconstitucionais pelo STF, em 15.9.2005, no julgamento da ADIn n. 2.797.

• A inconstitucionalidade do § 1º

À luz da CF de 1988, afigura-se inconstitucional a outorga de foro especial a ex-ocupantes de cargo ou função pública. Viola-se o regime democrático e o princípio da igualdade, pois com a cessação do exercício funcional o agente se equipara ao cidadão comum. Além disso, o STF já decidiu que a competência constitucional dos tribunais superiores merece interpretação restrita e não pode ser ampliada por via de lei ordinária (STF, Inq. 687, DJU 9.11.2001). Nesse sentido: Hugo Nigro Mazzilli. O foro por prerrogativa de função e a Lei n. 10.628/02, São Paulo; Complexo Jurídico Damásio de Jesus, jan. 2003, disponível em: <www.damasio.com.br/novo/html/frame_artigos.htm>. A jurisprudência recente do Pretório Excelso trilha caminho semelhante, tanto assim que a Súmula 394 do STF foi cancelada em 1999. Referida súmula continha o seguinte enunciado: “Cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício”. Nos termos da súmula cancelada, cometido o delito durante o exercício funcional, continuava a competência por prerrogativa de função do STF, do STJ e dos TJ na hipótese de perda de mandato etc. Suponha-se que um Prefeito Municipal, processado por corrupção perante o TJ, viesse a ter cassado o mandato. O feito prosseguia nesse tribunal. O STF, por unanimidade, em decisão de 25.8.99, do Plenário, proferida no Inq. 687 (et al.), Rel. o Min. Moreira Alves, cancelou a Súmula 394. Como ficou consignado, ela garantia julgamento perante o Pretório Excelso a ex-Deputados e a ex-Ministros processados por crimes cometidos na atividade funcional, ainda que cessado esse exercício (perda ou término do mandato, demissão do ministério etc.). Diante do cancelamento, cessado, v. g., o exercício funcional, os autos deveriam retornar ao juízo de primeiro grau. A prerrogativa de foro, afirmou o Min. Carlos Velloso por ocasião do julgamento, pressupõe o exercício do cargo ou do mandato, razão pela qual o enunciado, ampliando o privilégio, não condizia com o regime democrático. Para o Plenário, a prerrogativa é funcional e não pessoal. Assim, terminado o exercício do cargo ou do mandato, cessa também a competência funcional. Atos praticados e decisões proferidas com base na referida súmula: são válidos (decisões com efeito ex nunc). O Pleno, por 7 a 4, decidiu não editar nova súmula sobre o tema. Na ausência do enunciado, p. ex., os autos da ação penal por homicídio doloso promovida contra um Promotor de Justiça no TJ, pedindo ele exoneração, devem ser remetidos ao Tribunal do Júri. Fonte: Informativo STF, 159/1-4, 23-27 ago. 1999 e DJU 9.11.2001, p. 44. A CONAMP — Associação Nacional dos Membros do Ministério Público ajuizou, em 27.12.2002, ação direta de inconstitucionalidade tendo como objeto justamente os §§ 1º e 2º do art. 84 do CPP, acrescentados pela Lei n. 10.628, de 24.12.2002. O Ministro Ilmar Galvão, exercendo interinamente a Presidência do STF, negou a liminar em 7.1.2003, entendendo não estar configurado o periculum in mora. O STF julgou o mérito da ADIn em 15.9.2005, declarando em definitivo a inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 84 do CPP, retirando-os, portanto, do ordenamento jurídico. Os atos processuais praticados na vigência dos dispositivos declarados inconstitucionais, contudo, consideram-se válidos (nesse sentido: STJ, Questão de Ordem na Ação Penal n. 297, rel. Min. Barros Monteiro, j. 6.3.2006).

• Aplicação imediata do § 1º

Tendo em vista o indeferimento do pedido liminar em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pela CONAMP — Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (ADIn 2.797), o § 1º do art. 84, com a redação da Lei n. 10.628, de 24.12.2002, teve aplicação imediata, por força do art. 2º do CPP. Dessa forma, todas as ações penais referentes a ex-integrantes de cargos públicos com foro especial, que se referiam a atos administrativos por eles praticados no exercício do cargo, tramitaram perante o tribunal competente, até o julgamento do mérito da mencionada ação direta de inconstitucionalidade. Vide nota anterior.

• Aproveitamento dos atos processuais

Havendo remessa de processos envolvendo ex-ocupantes de cargos com foro especial aos respectivos tribunais, os atos processuais já praticados devem ser aproveitados (STF, Inq. 571, Plenário, DJU 5.3.97, p. 2897 e nota ao art. 567 deste Código).

• Crimes eleitorais

Na técnica constitucional, segundo o STF, a expressão crimes comuns abrange os eleitorais (APn 217, DJU 6.8.76, p. 6897; Pet. 673, Pleno, 1º.7.93, relator para o acórdão Min. Celso de Mello; Rec. 511, Pleno, RT 725/471).

• Crime cometido antes do exercício da função

Prevalece a prerrogativa de função, enquanto o agente ocupar o cargo.

• Eleição do réu como parlamentar durante o processo

Competência do STF. Denúncia ratificada pelo Procurador-Geral da República e prosseguimento do feito (Inq. 159, SC, Plenário do STF, em 12.11.86 — v. un. — Rel. Min. Sydney Sanches, DJU 5.12.86, p. 24079). Com a exigência de licença (CF de 1988, art. 53, § 1º), esta deve ser solicitada para o prosseguimento do processo (STF, Inq. 338, Plenário, DJU 25.11.88, p. 31056). E o anterior recebimento de eventual queixa pelo juiz de 1º grau não vincula o STF (Inq. 434, DJU 9.6.89, p. 10096). Validade dos atos anteriores (STF, Inq. 571, Plenário, DJU 5.3.93, p. 2897; vide nota ao art. 567 deste Código).

• Súmula 451 do STF — cessação do exercício da função

“A competência especial por prerrogativa de função não se estende ao crime cometido após a cessação definitiva do exercício funcional”. Vide RTJ 45/788, 117/312 e 163/839; RT 632/335 e 634/354.

• Arquivamento de inquérito policial

Arquivado, em caso de concurso de pessoas, o inquérito policial instaurado contra quem possui foro privilegiado, os autos devem ser remetidos à justiça competente para a apreciação da responsabilidade dos outros indiciados, que não estão sujeitos àquele foro (STF, RTJ 51/1).

• Deputados Federais

São processados e julgados pelo STF pela prática de qualquer infração penal, inclusive as de natureza militar e eleitoral (voto do Min. Celso de Mello, do STF, na Pet. 673, Pleno, j. 1º.7.93).

• Deputado Federal afastado para exercer Secretaria de Estado

Perdura a competência por prerrogativa de função (STF, Inq. 777, Plenário, DJU 1º.10.93, p. 20211; Inq. 780, Plenário, RTJ 153/503).

• Crime contra a vida cometido por Promotor de Justiça

Vide nota ao art. 87 deste Código.

• Crime doloso contra a vida cometido por deputado estadual

Competência do Tribunal do Júri, ainda que a CE lhe outorgue foro especial perante o Tribunal de Justiça. Nesse sentido: Súmula 721 do STF (“A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição estadual”).

• Crime doloso contra a vida cometido por procurador de Tribunal de Contas estadual

Se a CE previr foro por prerrogativa de função: competência do TJ (STF, HC 79.212, 2ª Turma, DJU 17.9.99, p. 39). Entende o STF que, nesse caso, pelo fato de a CE reger o tema de maneira harmônica com a CF/88, que estabelece competir ao STJ o julgamento de membros do Ministério Público perante o TCU, deve prevalecer a regra de competência da Constituição local.

• Crime doloso contra a vida cometido por vereador

Prevalece a competência do Tribunal do Júri, ainda que a CE lhe outorgue foro especial perante o TJ local (STJ, HC 11.749, 5ª Turma, DJU 14.8.2000, p. 184).

• Procurador autárquico

Não tem foro especial por prerrogativa de função (STF, HC 69.999, 2ª Turma, RTJ 148/228).

• Prefeito Municipal

Competência do TJ (CF, art. 29, X), pelo respectivo plenário, órgão especial ou órgãos fracionários (nesse sentido: STF, RTJ 159/554 e 160/1056). Vide notas ao art. 1º do Decreto-lei n. 201/67 (no apêndice). Nesse sentido: Súmula 702 do STF: “A competência do Tribunal de Justiça para julgar Prefeitos restringe-se aos crimes de competência da Justiça comum estadual; nos demais casos, a competência originária caberá ao respectivo tribunal de segundo grau”.

• Réu vereador que durante a ação penal é eleito deputado federal

Competência do STF para prosseguir no processo (STF, RT 580/417).

• Juiz vogal classista

Vide nota ao art. 108, I, a, da CF.

• Juízes Federais

Competência dos Tribunais Regionais Federais (CF, art. 108, I, a).

• Competência recursal na ação penal por infração de responsabilidade praticada por vereador do Estado de São Paulo

Vide nota ao art. 609 deste Código.

• Doutrina

André Medeiros do Paço, Foro por prerrogativa de função — Prefeitos Municipais, Belo Horizonte, Del Rey, 2000; Luiz Flávio Gomes e Sabrina Morais, Cancelamento da Súmula 394 do STF e seus reflexos penais e procesuais penais, www.direitocriminal.com.br, 27.8.2001; Hugo Nigro Mazzilli, O foro por prerrogativa de função e a Lei n. 10.628/02. São Paulo, Complexo Jurídico Damásio de Jesus, jan. 2003, disponível em: <www.damasio.com.br/novo/html/frame_artigos.htm>; Fernando Tourinho Filho, A competência pela prerrogativa de função, RT 809/397.

Art. 85. Nos processos por crime contra a honra, em que forem querelantes as pessoas que a Constituição sujeita à jurisdição do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação, àquele ou a estes caberá o julgamento, quando oposta e admitida a exceção da verdade.

• Vide arts. 138, § 3º, do CP; 523 do CPP.

• Exceção da verdade

De acordo com a jurisprudência do STF, compete ao Tribunal de Justiça o julgamento da exceção da verdade oposta em ação penal por crime contra a honra, em que figuram como querelantes pessoas que a CF sujeita à regra da competência por prerrogativa de função. A esse julgamento, entretanto, limita-se tal competência. Julgada improcedente, a ação penal deve continuar no juízo de origem (HC 55.399, DJU 31.10.77, p. 7586; no mesmo sentido: RTJ 57/474, 58/87, 62/316 e 557, 69/1, 71/691, 73/984 e 89/443). Julgada procedente, encerra-se o processo. Assim, se, na hipótese de calúnia, por exemplo, for oposta a exceptio veritatis, gozando o ofendido de foro privilegiado, desloca-se para este foro apenas o julgamento da exceção da verdade. Se julgada provada, encerra-se a ação penal; quando improcedente, os autos devem voltar ao juízo de origem para o julgamento do acusado, cessando a competência do foro privilegiado (RTJ 73/986 e RT 538/312). Vide sobre o tema: Heleno Cláudio Fragoso, Jurisprudência criminal, São Paulo, 1979, I/309, n. 120. Vide, ainda, STJ, RT 724/581.

• Súmula 396 do STF — cessação do exercício funcional

“Para a ação penal por ofensa à honra, sendo admissível a exceção da verdade, quanto ao desempenho de função pública, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que já tenha cessado o exercício funcional do ofendido.”

• Difamação

O disposto no art. 85 do CPP é inaplicável à difamação (STF, RTJ 68/316, 151/17, 152/12, 153/61, 155/725 e 164/885) e à injúria (STF, RTJ 62/557).

• Prefeito Municipal

Vide art. 29, X, da CF e nota ao art. 1º do Decreto-lei n. 201, de 27.2.67.

Art. 86. Ao Supremo Tribunal Federal competirá, privativamente, processar e julgar:

I — os seus ministros, nos crimes comuns;

II — os ministros de Estado, salvo nos crimes conexos com os do Presidente da República;

III — o procurador-geral da República, os desembargadores dos Tribunais de Apelação, os ministros do Tribunal de Contas e os embaixadores e ministros diplomáticos, nos crimes comuns e de responsabilidade.

• Vide art. 102, I, b e c, da CF.

• Crimes comuns e de responsabilidade

Vide notas ao art. 102, I, c, da CF.

Art. 87. Competirá, originariamente, aos Tribunais de Apelação o julgamento dos governadores ou interventores nos Estados ou Territórios, e prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretários e chefes de Polícia, juízes de instância inferior e órgãos do Ministério Público.

• Vide art. 556 do CPP.

• Ação penal contra Governador de Estado

Crimes comuns: competência do STJ (CF, art. 105, I), inclusive os delitos da competência do Júri. Crimes de responsabilidade: órgão indicado pela respectiva Constituição Estadual (art. 78 da Lei n. 1.079, de 10.4.50). Em São Paulo o Governador do Estado, por infração político-administrativa, é julgado pelo Tribunal Especial, composto de Deputados e Desembargadores (art. 49 da CE de 1989). Crime eleitoral: a) competência do Tribunal Superior Eleitoral (STJ, Rep. 11, Corte Especial, DJU 1º.10.90, p. 10424; STJ, Rep. 19, Corte Especial, RT 682/369); b) competência do STJ (STF, Plenário, CComp 6.961, 30.10.91, v. un., Rel. Min. Paulo Brossard; CJ 7.000, Plenário, DJU 7.8.92, p. 11779 e RT 688/383).

• Pressuposto da ação penal contra o Governador do Estado (SP)

Art. 49 da Constituição do Estado de São Paulo: “Admitida a acusação contra o Governador, por dois terços da Assembleia Legislativa, será ele submetido a julgamento perante o Superior Tribunal de Justiça, nas infrações penais comuns, ou, nos crimes de responsabilidade, perante Tribunal Especial” (vide art. 86 da CF de 1988, que serve de fundamento constitucional ao dispositivo da Carta estadual). Sobre o tema, vide: Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1967, III/365; José Celso de Mello Filho, Constituição Federal anotada, São Paulo, Saraiva, 1986, p. 176/7. De modo que a ação penal contra o Governador do Estado depende de licença da Assembleia Legislativa. Afastado pelo voto de dois terços da Casa, julgando procedente a acusação, o processo tem prosseguimento perante o STJ. Nesse sentido: RTJ 57/358 e 151/978; RF 209/254; TJSP, Processos n. 8.754 e 8.820, de 26 e 27.12.88, respectivamente, Rel. Des. Nóbrega de Salles, DJE 28.12.88, seção IX, caderno 1; RDTJRJ 2/329; STJ, APn 4, Corte Especial, DJU 20.11.89, p. 17285, RT 654/341; STF, RECrim 159.230, Plenário, DJU 10.6.94, p. 14792. Vide STJ, APn 15, Corte Especial, RT 672/348, com votos esclarecedores. A condenação por crime de responsabilidade não é pressuposto da ação penal por crime comum (STF, HC 68.376, DJU 14.6.91, p. 8083). A negativa de licenças não implica arquivamento do feito, que prosseguirá após o término do mandato (STJ, Inq. 123, Corte Especial, DJU 7.11.94, p. 29993; AP 27-0, DJU 20.2.95, RT 714/518; STF, RTJ 158/280).

• Crimes comuns

A locução abrange todas as infrações penais (delitos e contravenções). Contrapõe-se aos crimes de responsabilidade, referentes às infrações político-administrativas (RDA 81/279 e RTJ 91/423).

• Competência — ação penal contra membro do Ministério Público

O TJ é competente para julgar membros do Ministério Público, sendo constitucional o disposto no art. 87 do CPP (STF, RECrim 48.221, DJU 19.11.64, p. 934; RECrim 75.821, DJU 30.11.73, p. 9126/27; RT 314/499). Contra: RT 309/328. Vide arts. 40, IV, da LONMP e 96, III, da CF de 1988.

• Crimes da competência do Júri cometidos por membros do Ministério Público

A competência é do TJ (art. 96, III, da CF). Nesse sentido: STJ, HC 3.316, 6ª Turma, DJU 10.3.97, p. 5996.

• Contravenção de vias de fato cometida por Promotor de Justiça

Competência do TJ (TJSP, RT 542/299).

• Administração pública direta ou indireta

Promotor de Justiça afastado do cargo para nela exercer função: não perde as prerrogativas que lhe são conferidas pela Lei Orgânica do Ministério Público (José Frederico Marques, Promotor de Justiça exercendo função na administração não perde as prerrogativas que lhe são conferidas pela Lei Orgânica do Ministério Público, Justitia, 1985, v. 132).

• Arquivamento de inquérito policial

Compete ao relator designado pelo TJ, não ao Pleno, de acordo com o Regimento Interno (TJSP, RT 545/346).

• Membros do Ministério Público da União

Competência: 1º) quando oficiam perante Tribunais: STJ (art. 105, I, a, da CF), vide STF, RTJ 169/557; 2º) quando não oficiam: Tribunal Regional Federal (CF, art. 108, I, a).

• Procurador autárquico

Não goza de foro especial (STF, HC 65.543, RT 627/365).

• Crime cometido por Juiz de Direito aposentado

Inexiste prerrogativa de função, nos termos da Súmula 451 do STF (STJ, RHC 7.360, 6ª Turma, Rel. Min. Vicente Leal, DJU 18.5.98, p. 152).

• Concurso de pessoas envolvendo autoridade com foro especial e agente sem a mesma prerrogativa

Por exemplo: Promotor de Justiça e oficial de promotoria, Juiz de Direito e escrivão do cartório, Prefeito e Secretário municipal, Deputado Federal e assessor etc. Todos são processados perante foro especial, em razão do vínculo de continência (art. 77, inc. I, do CPP), que induz à reunião de processos perante o Tribunal, órgão mais graduado (art. 78, inc. III, do CPP). Nesse sentido: Súmula 704 do STF: “Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados”. Vide STJ, RT 813/538.

• Concurso de pessoas envolvendo autoridades com foros especiais distintos

Por exemplo: Promotor de Justiça e Desembargador. Todos são processados perante foro especial de maior graduação (art. 78, inc. III, do CPP). Nesse sentido: Súmula 704 do STF: “Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados”. Vide STF, HC n. 91.437, j. 4.9.2007, noticiado no Informativo n. 478.

• Concurso de pessoas envolvendo autoridade com foro especial e agente sem a mesma prerrogativa, em se tratando de crimes dolosos contra a vida

Divisão de processos. Assim, por exemplo: o Juiz de Direito será julgado pelo TJ e o particular, coautor ou partícipe do delito, pelo Tribunal do Júri (STF, HC 69.807, 2ª Turma, DJU 12.2.93, p. 1453); o Conselheiro de Tribunal de Contas de Município, pelo STJ e o cidadão comum, pelo Tribunal do Júri (STF, HC 69.325, Plenário, 17.6.92, DJU 4.12.92, p. 23058). A impossibilidade de reunião de processos (CPP, arts. 77, inc. I e 78, inc. III), nesse caso, dá-se porque as regras de competência fixadas diretamente na Constituição não podem ser modificadas pela legislação infraconstitucional.

De ver-se que o entendimento atual do STF é no sentido de que deve haver reunião de processos, aplicando-se a Súmula 704 (“Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados”), mesmo em se tratando de crime doloso contra a vida.

• Procurador de Justiça aposentado

Infração penal cometida após a cessação do exercício da função. Não perdura a prerrogativa (STF, RHC 63.536, 1ª Turma, em 3.12.85, DJU 28.2.86, p. 2347).

• Competência para julgamento de Procurador-Geral de Justiça

Crimes comuns e funcionais de responsabilidade: TJ (art. 96, III). Infrações político-administrativas: Assembleias Legislativas (à semelhança do que ocorre na esfera federal): art. 52, II, da CF. Em São Paulo, quanto às infrações político-administrativas, a competência é do Tribunal Especial, composto de Deputados e Desembargadores (art. 49, § 2º, da CE de 1989).

• Crimes eleitorais

Competência dos Tribunais Regionais Eleitorais (STF, RTJ 91/59). Vide art. 96, III, parte final, da CF de 1988.

• Promotor de Justiça de um Estado que comete infração penal em outro

Suponha-se que um Promotor de Justiça do Estado de São Paulo cometa crime no Estado de Sergipe. Deve ser julgado pelo TJ do Estado de São Paulo. Nesse sentido: Espínola Filho, Código de Processo Penal brasileiro anotado, Rio de Janeiro, Borsoi, 1969, II/213, n. 214; José Frederico Marques, Tratado de direito processual penal, São Paulo, Saraiva, 1982, I/332 e nota 16; RT 412/113, 499/302, 534/380 e 712/442; RTJ 75/420; RJTJSP 42/294. De observar-se que o art. 40, IV, da LONMP (Lei n. 8.625, de 12.2.93) diz que constitui prerrogativa do membro do Ministério Público “ser processado e julgado originariamente pelo Tribunal de Justiça de seu Estado”.

• Juiz de Direito que comete infração penal fora de seu Estado

Vide a nota supra.

• Secretário de Estado que comete homicídio doloso

Competência do TJ, de acordo com o STF (HC 65.132, DJU 4.9.87, p. 18286).

• Secretário de Estado: crime eleitoral

Competência do Tribunal Regional Eleitoral (STF, RHC 69.773, Plenário, RTJ 147/942).

• Doutrina

José Frederico Marques, Competência para julgamento de membros do Ministério Público acusados de crimes contra a União, RDP 7-8/87; Victor Nunes Leal, Competência para julgamento de membros do Ministério Público acusados de crime contra a União, RDP 78/65; José Celso de Mello Filho, Constituição Federal anotada, São Paulo, Saraiva, nota ao art. 96; Min. Cordeiro Guerra, Competência por prerrogativa de função, in Um decênio de judicatura, São Paulo, Saraiva, 1984, p. 474; Hugo Nigro Mazzilli, Foro por prerrogativa de função, Justitia 136/39; José Afonso da Silva, Responsabilidade de governador, RT 657/252.

Capítulo VIII

DISPOSIÇÕES ESPECIAIS

Art. 88. No processo por crimes praticados fora do território brasileiro, será competente o juízo da Capital do Estado onde houver por último residido o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, será competente o juízo da Capital da República.

• Crimes praticados fora do Brasil

O art. 7º do CP prevê uma série de casos em que a lei penal brasileira tem aplicação a delitos praticados no estrangeiro. Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I — os crimes: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; b) contra o crédito ou a fé pública da União, de Estado ou de Município; c) contra o patrimônio federal, estadual ou municipal; d) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; II — os crimes: a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; b) praticados por brasileiro; c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. Esse artigo, de forma expressa, permite a aplicação de outros princípios. Assim, certos crimes praticados no estrangeiro sofrem a eficácia da lei nacional. É a extraterritorialidade da lei penal brasileira. No art. 7º, I, foi adotado o princípio real ou de proteção. No inc. II, a, adotou-se o princípio da justiça universal ou cosmopolita; na alínea b, o princípio da personalidade ativa. Reza o § 3º do art. 7º que “a lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil”, se reunidas certas condições. Nesse dispositivo, temos a adoção do princípio de proteção ou real.

• Formas da extraterritorialidade excepcional

Pode ser: a) incondicionada; b) condicionada.

• Excepcional extraterritorialidade incondicionada

É prevista nas hipóteses do inc. I do art. 7º, quais sejam as de crimes cometidos no estrangeiro contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; contra o crédito ou a fé pública da União, de Estado ou de Município; contra o patrimônio federal, estadual ou municipal e contra a administração pública, por quem está a seu serviço; e de genocídio. Diz-se incondicionada a extraterritorialidade excepcional da lei penal brasileira, nesses casos, porque a sua aplicação não se subordina a qualquer requisito. Funda-se o incondicionalismo na circunstância de esses crimes ofenderem bens jurídicos de capital importância, afetando interesses relevantes do Estado. Cometendo um crime previsto nas alíneas do inc. I do art. 7º, “o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro” (§ 1º). Tal rigorismo vem amenizado pelo art. 8º, que reza: “A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas”.

• Excepcional extraterritorialidade condicionada

Existe nos demais casos, que são os seguintes: 1º) crimes que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir (CP, art. 7º, II, a); 2º) crimes praticados por brasileiro no estrangeiro (al. b); 3º) crimes cometidos por estrangeiros contra brasileiro fora do Brasil (CP, art. 7º, § 3º). Diz-se condicionada porque a aplicação da lei penal brasileira se subordina à ocorrência de certos requisitos (als. dos §§ 2º e 3º). A primeira hipótese é a de crimes que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir, em que foi adotado o princípio da justiça cosmopolita ou universal. Cuida dos crimes denominados internacionais, como tráfico de mulheres, difusão de publicações obscenas, de entorpecentes e destruição ou danificação de cabos submarinos. Justifica-se a extraterritorialidade da lei penal brasileira, para aplicar-se a esses delitos de transcendência cosmopolita, pelo interesse das nações em reprimir práticas que afetam bens jurídicos gerais. O segundo caso é o de crimes praticados por brasileiro no estrangeiro (al. b). Adotou-se o princípio da personalidade ativa. Tem apoio no interesse do Brasil em punir o nacional que delinquiu no estrangeiro segundo nossas leis, vedando a sua extradição (art. 77, III, da Lei n. 7.170, de 14.12.83; CF, art. 5º, LI). O terceiro caso é o de crime praticado por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil (§ 3º), voltando o legislador a adotar o princípio de proteção ou real. Nos três casos, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: 1ª) entrar o sujeito no território nacional; 2ª) ser o fato punível também no país em que foi praticado; 3ª) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; 4ª) não ter sido o sujeito absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; 5ª) não ter sido o sujeito perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável (CP, art. 7º, § 2º). No terceiro caso (crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil), além desses requisitos, só se aplica a lei brasileira se: 1º) não foi pedida ou foi negada a extradição (§ 3º, a); 2º) houve requisição do Ministro da Justiça (al. b).

• Competência em caso de crime cometido por brasileiro no estrangeiro

A bordo de navios e aeronaves (art. 109, IX, da CF) ou previsto em tratado ou convenção (art. 109, V): Justiça Federal (primitivo TFR, RC 324, Heleno Cláudio Fragoso, Jurisprudência criminal, 1979, I/78, A; TJRS, RT 606/379). Em território comum estrangeiro: Justiça Comum (STF, RT 474/382; TJRS, RT 606/373 e 379).

• Requisição ministerial

Dispensável quando se cuida de crime cometido por brasileiro no exterior; exigível quando se trata de estrangeiro (STF, RTJ 69/85).

• Contravenções

A lei brasileira só é aplicável às cometidas no território nacional (art. 2º da LCP).

Art. 89. Os crimes cometidos em qualquer embarcação nas águas territoriais da República, ou nos rios e lagos fronteiriços, bem como a bordo de embarcações nacionais, em alto-mar, serão processados e julgados pela justiça do primeiro porto brasileiro em que tocar a embarcação, após o crime, ou, quando se afastar do País, pela do último em que houver tocado.

• Vide arts. 4º e 5º do CP.

• Crimes cometidos em rios, lagos etc.

Os rios podem ser nacionais ou internacionais. Os primeiros correm pelo território de um só Estado. Os segundos, os internacionais, podem ser simultâneos (contínuos) ou sucessivos (interiores). Rios internacionais simultâneos são os que separam os territórios de dois ou mais países (ex.: o rio Guaporé, que separa o Brasil da Bolívia). Rios sucessivos são os que passam pelo território de dois ou mais países (ex.: rio Solimões, que passa pelos territórios do Brasil e Peru). Caso o rio internacional constitua limite entre países, algumas questões podem ser expostas. Se pertence a um dos Estados, a fronteira passará pela margem oposta. E se pertence aos dois Estados? Neste caso, há duas soluções: a) a divisa pode passar por uma linha determinada pela equidistância das margens, linha mediana do leito do rio; b) a divisa pode passar por uma linha que acompanhe a de maior profundidade da corrente (talvegue). E se o rio é comum aos dois países? É indiviso, exercendo cada Estado soberania sobre ele. E se o rio é sucessivo? Equipara-se ao mar territorial, exercendo cada Estado jurisdição sobre o trecho de seu território. Não havendo disposição em contrário, o limite num lago ou lagoa, que separa dois ou mais Estados, é determinado pela linha de meia distância entre as margens.

• Mar territorial

Atualmente, por força do disposto no art. 1º da Lei n. 8.617, de 4.1.93, o mar territorial brasileiro abrange uma faixa de doze milhas marítimas de largura, medidas a partir da baixa-mar do litoral continental e insular brasileiro, adotada como referência nas cartas náuticas brasileiras.

• Navios

Podem ser públicos ou privados. Navios públicos são os vasos de guerra, os em serviços militares, em serviços públicos (polícia marítima, alfândega etc.), e os postos a serviço de soberanos, chefes de Estado ou representantes diplomáticos. Navios privados são os mercantes, de recreio etc. Quanto aos navios públicos, quer se encontrem em mar territorial nacional ou estrangeiro, quer se achem em alto-mar, são considerados parte de nosso território. Assim, é competente a nossa Justiça para apreciar os crimes neles praticados. Com relação aos navios privados, quando em alto-mar seguem a lei da bandeira que ostentam. Quando surtos em portos estrangeiros, ou em mares territoriais estrangeiros, seguem a lei do país em que se encontram. Vide art. 5º, § 1º, do CP.

• Competência

É da Justiça Federal de primeira instância (CF, art. 109, IX). Nesse sentido: STJ, RHC 1.386, 5ª Turma, DJU 9.12.91, p. 18044.

Art. 90. Os crimes praticados a bordo de aeronave nacional, dentro do espaço aéreo correspondente ao território brasileiro, ou ao alto-mar, ou a bordo de aeronave estrangeira, dentro do espaço aéreo correspondente ao território nacional, serão processados e julgados pela justiça da comarca em cujo território se verificar o pouso após o crime, ou pela da comarca de onde houver partido a aeronave.

• Vide art. 5º, § 2º, do CP.

• Crimes cometidos em aeronaves

Há três teorias sobre o domínio aéreo: 1ª) da absoluta liberdade do ar; 2ª) da absoluta soberania do país subjacente; 3ª) da soberania até a altura dos prédios mais elevados do país subjacente. A segunda foi a adotada entre nós (art. 11 da Lei n. 7.565, de 19.12.86, Código de Aeronáutica). As aeronaves podem ser públicas ou privadas, aplicando-se-lhes os mesmos princípios expostos quanto aos navios (vide notas ao artigo anterior).

• Competência

É da Justiça Federal de primeira instância (CF, art. 109, IX).

Art. 91. Quando incerta e não se determinar de acordo com as normas estabelecidas nos arts. 89 e 90, a competência se firmará pela prevenção.

• Vide art. 83 deste Código.

• Incerteza sobre a competência

Quando o crime é cometido em qualquer embarcação ou a bordo de aeronaves etc., em nosso território, não se sabendo exatamente em que lugar, ficando incerta a matéria da competência, deve ser aplicado o princípio da prevenção, nos termos do art. 83 deste Código.

Título VI

DAS QUESTÕES E PROCESSOS INCIDENTES

Capítulo I

DAS QUESTÕES PREJUDICIAIS

Art. 92. Se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia, que o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente.

Parágrafo único. Se for o crime de ação pública, o Ministério Público, quando necessário, promoverá a ação civil ou prosseguirá na que tiver sido iniciada, com a citação dos interessados.

• Vide arts. 116, I, do CP; 225 e 581, XVI, do CPP.

• Natureza da controvérsia

Há de ser “séria e fundada”. Vide TRF da 5ª Região, HC 98.05.01046-5, RT 763/709.

• Nulidade do casamento anterior e bigamia

STJ, HC 2.859, DJU 19.12.94, p. 35329.

• Inquérito policial

Não há falar-se em prejudicial durante o inquérito policial, uma vez que o art. 92 do CPP fala em “curso da ação penal”. Assim já decidiu o STF (RHC 52.487, DJU 13.9.74, p. 6565, RTJ 71/46).

• Prescrição

Vide art. 116, I, do CP.

• Atuação do Ministério Público (parágrafo único)

É parte (legitimação extraordinária).

Art. 93. Se o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão sobre questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo cível, e se neste houver sido proposta ação para resolvê- -la, o juiz criminal poderá, desde que essa questão seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, após a inquirição das testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente.

§ 1º O juiz marcará o prazo da suspensão, que poderá ser razoavelmente prorrogado, se a demora não for imputável à parte. Expirado o prazo, sem que o juiz cível tenha proferido decisão, o juiz criminal fará prosseguir o processo, retomando sua competência para resolver, de fato e de direito, toda a matéria da acusação ou da defesa.

§ 2º Do despacho que denegar a suspensão não caberá recurso.

§ 3º Suspenso o processo, e tratando-se de crime de ação pública, incumbirá ao Ministério Público intervir imediatamente na causa cível, para o fim de promover-lhe o rápido andamento.

• Vide arts. 225 e 257 do CPP.

• Natureza da questão prejudicial

Ensinava Joaquim de Sylos Cintra que “o sobrestamento necessário do processo criminal só se verifica quando se questiona a respeito do estado das pessoas e a questão controvertida influi na apresentação dos elementos do crime e indispensáveis à sua existência. Se a questão influente na caracterização do crime for diversa da questão de estado, depara-se ao juiz da ação penal uma faculdade: ou poderá resolvê-la em linha de cognição ocasional, sem qualquer reflexo fora do âmbito do processo criminal, ou aguardará que o seu deslinde se faça no juízo competente se já houver sido proposta ação civil para deslindá-la. Mas essa faculdade de sobrestamento estreita-se em duas exigências: a questão controvertida deve ser de difícil solução e não se referir a direito cuja prova, no juízo cível, sofra limitação” (Comentários ao Código de Processo Penal, São Paulo, Max Limonad, II/243 e 244).

• Questão de difícil solução

O juiz criminal só poderá suspender o processo penal se a questão civil for de “difícil solução”, caso contrário, não poderá fazê-lo. Nesse sentido: TJSP, RT 772/576.

• Natureza da função do MP (§ 3º)

Custos legis.

Art. 94. A suspensão do curso da ação penal, nos casos dos artigos anteriores, será decretada pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes.

• Vide art. 581, XVI, deste Código.

• Suspensão do processo no caso do art. 93

É faculdade do juiz. O STF, entretanto, já determinou a suspensão por via de HC, contrariando a decisão do juiz (RT 615/374). Tratando-se de controvérsia séria e fundada, havendo dúvida a respeito da existência de justa causa para a ação penal, mormente cuidando-se de contrafacção, o juiz não pode deixar de suspender o processo por tempo razoável.

• Prazo de suspensão

Determinando a suspensão da ação penal, deve o juiz marcar prazo razoável para o deslinde da questão prejudicial na esfera civil.

Capítulo II

DAS EXCEÇÕES

Art. 95. Poderão ser opostas as exceções de:

I — suspeição;

II — incompetência de juízo;

• Vide arts. 108, 109, 567 e 581, II, sobre incompetência do juízo.

III — litispendência;

IV — ilegitimidade de parte;

V — coisa julgada.

• Vide arts. 112 e 252 a 256 do CPP.

• Espécies de exceções

Quando impedem a ação penal são chamadas peremptórias; quando apenas retardam o andamento do processo criminal, dilatórias.

Art. 96. A arguição de suspeição precederá a qualquer outra, salvo quando fundada em motivo superveniente.

• Precedência

As outras exceções pressupõem a inexistência de suspeição do julgador. Por isso, a arguição de suspeição deve precedê-las.

• Momento de arguição

No prazo da resposta escrita (arts. 396 e 396-A).

• Durante o inquérito policial

Inadmissibilidade (TACrimSP, RT 597/306).

Art. 97. O juiz que espontaneamente afirmar suspeição deverá fazê-lo por escrito, declarando o motivo legal, e remeterá imediatamente o processo ao seu substituto, intimadas as partes.

• Vide art. 254 do CPP.

• Extensão da suspeição

Não pode o juiz, que afirmou suspeição em todos os processos em que determinada pessoa tinha interesse, vir a excepcionar a regra genérica que se impôs, ex officio, e julgar um só que seja (TJSP, RT 524/364).

• Motivo de foro íntimo

O juiz também pode afirmar sua suspeição por motivo de foro íntimo, quando não declarará suas razões no processo, mas em separado, em ofício ao Conselho Superior da Magistratura ou órgão correicional.

Art. 98. Quando qualquer das partes pretender recusar o juiz, deverá fazê-lo em petição assinada por ela própria ou por procurador com poderes especiais, aduzindo as suas razões acompanhadas de prova documental ou do rol de testemunhas.

• Vide art. 564, I, do CPP.

• Fundamentação

A suspeição deve ser fundamentada, dada a relevância do instituto processual em causa, que foi estabelecido pelo legislador não somente no interesse das partes, mas da Justiça (TJSP, RT 519/364).

• Medida oposta contra o juízo e não contra o juiz

Inépcia (RT 600/339, 654/269; RJTJSP 105/505).

• Amizade

Simples amizade entre juiz e advogado não gera suspeição (RT 519/402; RJDTACrimSP 35/203).

• Juiz que aconselha a parte a contratar advogado

O fato não gera suspeição (RT 418/298).

• Exigência de mandato com poderes especiais

RT 599/398, 649/245 e 673/308; RJTJSP 105/505.

• Advogado

Não pode arguir a suspeição. Só a parte, por si mesma ou por procurador com poderes especiais. Nesse sentido: STJ, HC 7.052, DJU 18.5.98; TJSP, HC 162.488, JTJ 157/327 e 332.

Art. 99. Se reconhecer a suspeição, o juiz sustará a marcha do processo, mandará juntar aos autos a petição do recusante com os documentos que a instruam, e por despacho se declarará suspeito, ordenando a remessa dos autos ao substituto.

• Recurso

Não cabe recurso da decisão de reconhecimento espontâneo de suspeição.

Art. 100. Não aceitando a suspeição, o juiz mandará autuar em apartado a petição, dará sua resposta dentro em três dias, podendo instruí-la e oferecer testemunhas, e, em seguida, determinará sejam os autos da exceção remetidos, dentro em vinte e quatro horas, ao juiz ou tribunal a quem competir o julgamento.

§ 1º Reconhecida, preliminarmente, a relevância da arguição, o juiz ou tribunal, com citação das partes, marcará dia e hora para a inquirição das testemunhas, seguindo-se o julgamento, independentemente de mais alegações.

§ 2º Se a suspeição for de manifesta improcedência, o juiz ou relator a rejeitará liminarmente.

• Vide art. 102 do CPP.

• Audiência de testemunhas

A inquirição de testemunha, nos autos da exceção de suspeição, somente se justifica quando se trata de comprovar arguição relevante (§ 1º). Não se pode, entretanto, considerar relevante motivo de suspeição senão aquele que a própria lei elege para tornar o juiz suspeito (TACrimSP, RT 521/432).

• Competência

Quando objeto de arguição autônoma, cabe à Câmara Especial do TJ (RJTJSP 93/425, 92/520; JTACrimSP 86/189).

Art. 101. Julgada procedente a suspeição, ficarão nulos os atos do processo principal, pagando o juiz as custas, no caso de erro inescusável; rejeitada, evidenciando-se a malícia do excipiente, a este será imposta a multa de duzentos mil-réis a dois contos de réis.

• Vide art. 564, I, do CPP.

• Atos anteriores

Julgada procedente a suspeição, seu efeito retroage, anulando-se os atos processuais anteriores praticados pelo juiz (TACrimSP, RT 482/380 e RJDTACrimSP 14/106).

• Juiz que serviu de testemunha no inquérito policial

Não pode funcionar na ação penal (RT 439/329).

Art. 102. Quando a parte contrária reconhecer a procedência da arguição, poderá ser sustado, a seu requerimento, o processo principal, até que se julgue o incidente da suspeição.

• Paralisação da ação penal

A arguição de suspeição não causa, em regra, a paralisação da ação penal.

Art. 103. No Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelação, o juiz que se julgar suspeito deverá declará-lo nos autos e, se for revisor, passar o feito ao seu substituto na ordem da precedência, ou, se for relator, apresentar os autos em mesa para nova distribuição.

§ 1º Se não for relator nem revisor, o juiz que houver de dar-se por suspeito, deverá fazê-lo verbalmente, na sessão de julgamento, registrando-se na ata a declaração.

§ 2º Se o presidente do Tribunal se der por suspeito, competirá ao seu substituto designar dia para o julgamento e presidi-lo.

§ 3º Observar-se-á, quanto à arguição de suspeição pela parte, o disposto nos arts. 98 a 101, no que lhe for aplicável, atendido, se o juiz a reconhecer, o que estabelece este artigo.

§ 4º A suspeição, não sendo reconhecida, será julgada pelo tribunal pleno, funcionando como relator o presidente.

§ 5º Se o recusado for o presidente do tribunal, o relator será o vice-presidente.

• Vide Súmula 322 do STF.

Art. 104. Se for arguida a suspeição do órgão do Ministério Público, o juiz, depois de ouvi-lo, decidirá, sem recurso, podendo antes admitir a produção de provas no prazo de três dias.

• Vide arts. 254 e 258 do CPP e 43, VII, da LONMP (Lei n. 8.625, de 12.2.93).

• Competência

A arguição de suspeição de membro do Ministério Público de primeiro grau deve ser processada e julgada em 1ª Instância (RT 498/291; RJTJSP 127/295; JTJ 342/158).

• Decisão que rejeita arguição de suspeição do Promotor de Justiça

Dela não cabe recurso, nos termos claros da disposição (RT 427/448). No mesmo sentido: STJ, RHC 64, 6ª Turma, DJU 28.8.89, p. 13681; TJSP, HC 90.250, RJTJSP 127/294.

Art. 105. As partes poderão também arguir de suspeitos os peritos, os intérpretes e os serventuários ou funcionários da justiça, decidindo o juiz de plano e sem recurso, à vista da matéria alegada e prova imediata.

• Vide arts. 280 e 281 do CPP.

• Decisão irrecorrível

Não cabe nenhum recurso da decisão do juiz sobre suspeição de peritos, intérpretes, funcionários e serventuários de justiça.

Art. 106. A suspeição dos jurados deverá ser arguida oralmente, decidindo de plano o presidente do tribunal do júri, que a rejeitará se, negada pelo recusado, não for imediatamente comprovada, o que tudo constará da ata.

• Vide arts. 254, 458, 459, § 2º, e 564, I, deste Código.

• Arguição de suspeição de jurado por escrito

Inexiste.

• Momento da arguição oral

Quando anunciado o nome do jurado pelo Presidente do Júri. Vide STF, RT 713/439 e TJBH, RT 762/637. Entendemos que a regra subsiste mesmo após o advento da Lei n. 11.689/08.

• Obtenção posterior de prova da suspeição do jurado

Havendo recurso, a parte poderá levá-la ao Tribunal, que, se for caso, anulará o julgamento.

Art. 107. Não se poderá opor suspeição às autoridades policiais nos atos do inquérito, mas deverão elas declarar-se suspeitas, quando ocorrer motivo legal.

• Vide art. 254 deste Código.

• Delegado de Polícia pai da vítima

Não se invalida inquérito policial presidido pelo pai da vítima, segundo entendeu o STF (RTJ 61/49).

• Delegado de Polícia irmão do ofendido

Tendo presidido o inquérito policial, cuida-se de mera irregularidade, não anulando a ação penal (STF, RT 614/382).

• Delegado vítima de crime

Pode presidir o inquérito policial instaurado para apurar o fato (no sentido do texto: RT 512/406). Se é vítima de crime num inquérito, nada impede que presida outro contra o mesmo indiciado: RT 421/51.

Art. 108. A exceção de incompetência do juízo poderá ser oposta, verbalmente ou por escrito, no prazo de defesa.

§ 1º Se, ouvido o Ministério Público, for aceita a declinatória, o feito será remetido ao juízo competente, onde, ratificados os atos anteriores, o processo prosseguirá.

§ 2º Recusada a incompetência, o juiz continuará no feito, fazendo tomar por termo a declinatória, se formulada verbalmente.

• Vide arts. 257, 395, 537, 567 e 581, III, deste Código.

• Oportunidade da exceção

A exceção de incompetência do Juízo deve ser deduzida no prazo da resposta escrita, sob pena de preclusão.

• Ratificação da denúncia

De acordo com o STF, tanto a denúncia quanto o seu recebimento, emanados de autoridades incompetentes ratione materiae, são ratificáveis no juízo competente (RTJ 79/436). Neste caso, a interrupção da prescrição pelo seu recebimento (CP, art. 117, I) ocorre no segundo ato, i. e., a interrupção se dá no segundo recebimento (STF, RTJ 69/758). Entendeu-se também que, oferecida denúncia em juízo incompetente, não há necessidade de outra no competente, nem de sua ratificação (RT 500/319). No mesmo caso, decidiu-se que outro representante do Ministério Público, no juízo competente, pode apenas ratificar a denúncia, que passa a ser sua (RT 473/279).

• Recurso

Se o juiz se dá por competente para a ação penal, dessa decisão não cabe nenhum recurso (TJSP, CPar 85.185, RT 659/261). A questão deverá ser levantada em grau de habeas corpus ou por ocasião da apelação (TJSP, RT 489/345). Da mesma forma, não cabe recurso algum da decisão que rejeita exceção de incompetência (no sentido do texto: TACrimSP, RT 475/318; TJSP, ACrim 9.030, RT 635/340; TJSP, RSE 12.553, RJTJSP 132/581; TJRJ, RT 644/308).

Art. 109. Se em qualquer fase do processo o juiz reconhecer motivo que o torne incompetente, declará-lo-á nos autos, haja ou não alegação da parte, prosseguindo-se na forma do artigo anterior.

• Vide arts. 564, I, 567 e 581, II, deste Código.

• Obrigação de o juiz declarar sua incompetência

Desde que, em qualquer fase do processo, nos termos do art. 564, I, deste Código, reconheça o juiz sua própria incompetência, deve fazê-lo por escrito, remetendo os autos à autoridade judiciária competente.

• Recurso

Da decisão judicial de reconhecimento de incompetência cabe recurso em sentido estrito (art. 581, II, deste Código).

Art. 110. Nas exceções de litispendência, ilegitimidade de parte e coisa julgada, será observado, no que lhes for aplicável, o disposto sobre a exceção de incompetência do juízo.

§ 1º Se a parte houver de opor mais de uma dessas exceções, deverá fazê-lo numa só petição ou articulado.

§ 2º A exceção de coisa julgada somente poderá ser oposta em relação ao fato principal, que tiver sido objeto da sentença.

• Vide art. 564, II, deste Código.

• Crime continuado e coisa julgada

Condenados os réus por delitos de peculato em continuação, se forem depois descobertos outros crimes, pode ser instaurada nova ação penal, não se podendo falar em coisa julgada. Havendo continuidade entre os crimes dos dois processos, deverão ser unificadas as penas nos termos do art. 82 deste Código (STF, RHC 56.773, DJU 19.2.79, p. 1062). Vide sobre o tema: Heleno Cláudio Fragoso, Jurisprudência criminal, 3. ed., Rio de Janeiro, Borsoi, 1973, p. 110 e s.; Manoel Pedro Pimentel, Do crime continuado, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1969, p. 201 e s. Vide, ainda, RT 774/703 e RJDTACrimSP 23/34 e 28/229 (referindo-se, essa última, ao concurso formal de crimes).

• Requisitos da litispendência

Decidiu o STF: “Alegação de litispendência em processo penal. Para que ela se configure, é necessário que o mesmo autor, invocando o mesmo fato, formule o mesmo pedido contra o mesmo réu” (RCrim 1.245, DJU 30.3.79, p. 2410). Vide STF, HC 77.909, RTJ 169/585 e TACrimSP, RJDTACrimSP 27/229.

• Coisa julgada

Para se acolher a exceção de coisa julgada é preciso que a mesma coisa (eadem res) seja novamente pedida pelo mesmo autor contra o mesmo réu (eadem personae) e sob o mesmo fundamento do fato (eadem causa petendi) (RT 519/399; STJ, REsp 95.524, DJU 16.6.97). O fato de a nova ação idêntica ser proposta com diversa tipificação dos fatos não impede o acolhimento da exceção. Nesse sentido: TJMS, RT 770/633.

• Concurso de pessoas e coisa julgada

Decidiu o STF que, absolvido o réu da acusação de autor de homicídio, nada impede que seja processado como partícipe do mesmo fato, inexistindo o impedimento da coisa julgada (HC 64.158, 1ª Turma, em 7.11.86, DJU 19.12.86, p. 2533, RT 615/358 e RTJ 120/117).

• Réu definitivamente absolvido na Justiça Militar

Pelo mesmo fato não pode mais ser processado na Justiça Comum (TJSP, RT 542/337, 541/364 e 548/306).

• Rejeição da exceção de ilegitimidade de parte

Decisão irrecorrível (TJSP, RT 605/299).

• Distinção entre ilegitimidade de parte e de seu representante

Vide RJDTACrimSP 8/211 (voto esclarecedor do Juiz Marrey Neto).

• Exceção de coisa julgada e recurso

Não cabe recurso em sentido estrito contra despacho, sentença ou decisão que rejeita a exceção de coisa julgada (TJSP, RCrim 81.485, RT 662/274 e RJTJSP 129/437).

• Doutrina

Antônio Alberto Alves Barbosa, Preclusão e coisa julgada, RT 365/22; Morton Luiz Faria de Medeiros, Perfil da coisa julgada no processo penal, RTJE 174/69.

Art. 111. As exceções serão processadas em autos apartados e não suspenderão, em regra, o andamento da ação penal.

• Recurso admissível da decisão que admite a exceção

É o recurso em sentido estrito (art. 581, III, deste Código).

Capítulo III

DAS INCOMPATIBILIDADES E IMPEDIMENTOS

Art. 112. O juiz, o órgão do Ministério Público, os serventuários ou funcionários de justiça e os peritos ou intérpretes abster-se-ão de servir no processo, quando houver incompatibilidade ou impedimento legal, que declararão nos autos. Se não se der a abstenção, a incompatibilidade ou impedimento poderá ser arguido pelas partes, seguindo-se o processo estabelecido para a exceção de suspeição.

• Vide arts. 95, I, 252 a 256 e 458 deste Código.

• Quanto à incompatibilidade

Vide art. 254 deste Código.

• Quanto aos impedimentos legais

Vide arts. 252 e 253 deste Código.

• Competência

Quando opostos em arguição autônoma, é da Câmara Especial do TJ (RJTJSP 92/520 e 93/425).

Capítulo IV

DO CONFLITO DE JURISDIÇÃO

Art. 113. As questões atinentes à competência resolver-se-ão não só pela exceção própria, como também pelo conflito positivo ou negativo de jurisdição.

• Juízes de primeira instância

Competência da Câmara Especial do TJ (RJTJSP 92/520 e 93/425; JTJ 179/312).

• Juiz Federal e Juiz Estadual

Competência do STJ (art. 105, I, d, da CF).

• Conflito de competência entre Juiz Federal e Juiz Estadual investido de jurisdição federal

Competência do Tribunal Regional Federal (Súmula 3 do STJ).

• Juiz de Direito e Auditor Militar

Competência do STJ (art. 105, I, d, da CF). Nesse sentido: STF, RTJ 162/113; TJSP, CJ 10.211, RT 655/267, CJ 38.064, JTJ 202/349. Em sentido contrário, entendendo competir ao TJ: TJSP, JTJ 226/331.

• Conflito entre Juízes de Execuções Criminais de Estados diferentes

Competência do STJ (art. 105, I, d, da CF).

• Conflito entre Juizado Especial Federal e Juízo Federal, ainda que da mesma seção judiciária

Competência do STJ. Nesse sentido, Súmula n. 348 do STJ.

Art. 114. Haverá conflito de jurisdição:

I — quando duas ou mais autoridades judiciárias se considerarem competentes, ou incompetentes, para conhecer do mesmo fato criminoso;

II — quando entre elas surgir controvérsia sobre unidade de juízo, junção ou separação de processos.

• Conflito de jurisdição antes da ação penal

Não há conflito de jurisdição antes do início da ação penal quando dois Promotores de Justiça, funcionando em Comarcas diversas, entendem não poder oferecer denúncia em face da incompetência do juízo. O caso é de conflito de atribuições, a ser resolvido pelo Procurador-Geral de Justiça (JTACrimSP 36/143; RJTACrimSP 34/372; JTJ 178/322), pouco importando que os juízes tenham-se manifestado sobre o assunto (RT 183/134, 192/568, 316/66, 376/203, 432/332, 487/338 e 455/396).

• Decisão com trânsito em julgado

Se uma das decisões já transitou em julgado, não há falar-se em conflito de jurisdição (RT 491/292).

• Dúvida sobre a natureza do crime e não sobre a competência

Não há conflito (TJSP, RT 604/323).

• Conflito de atribuições: conceito

RTJ 113/955.

• Doutrina

Sérgio Demoro Hamilton, Apontamento sobre o conflito de atribuições, RDP 21-2/67; do mesmo autor, Reflexos da falta de atribuição na instância penal, Revista, cit., 28/78; Cláudio Lemos Fonteles, Divergência entre membros do Ministério Público à positivação do ato de acusar: conflito de jurisdição ou conflito de atribuições, RCPDF 44/28; Paulo Cézar Pinheiro Carneiro, O Ministério Público no processo civil e penal, Rio de Janeiro, Forense, 1989.

Art. 115. O conflito poderá ser suscitado:

I — pela parte interessada;

II — pelos órgãos do Ministério Público junto a qualquer dos juízos em dissídio;

III — por qualquer dos juízes ou tribunais em causa.

• Momento em que o réu deve suscitar o conflito

No prazo da resposta escrita (arts. 396 e 396-A).

Art. 116. Os juízes e tribunais, sob a forma de representação, e a parte interessada, sob a de requerimento, darão parte escrita e circunstanciada do conflito, perante o tribunal competente, expondo os fundamentos e juntando os documentos comprobatórios.

§ 1º Quando negativo o conflito, os juízes e tribunais poderão suscitá-lo nos próprios autos do processo.

§ 2º Distribuído o feito, se o conflito for positivo, o relator poderá determinar imediatamente que se suspenda o andamento do processo.

§ 3º Expedida ou não a ordem de suspensão, o relator requisitará informações às autoridades em conflito, remetendo-lhes cópia do requerimento ou representação.

§ 4º As informações serão prestadas no prazo marcado pelo relator.

§ 5º Recebidas as informações, e depois de ouvido o Procurador-Geral, o conflito será decidido na primeira sessão, salvo se a instrução do feito depender de diligência.

§ 6º Proferida a decisão, as cópias necessárias serão remetidas, para a sua execução, às autoridades contra as quais tiver sido levantado o conflito ou que o houverem suscitado.

• Processamento nos próprios autos

Isso ocorre quando o conflito de jurisdição é negativo (§ 1º).

• Suspensão do processo

Ocorre depois de distribuído o feito, desde que positivo o conflito de jurisdição (§ 2º).

Art. 117. O Supremo Tribunal Federal, mediante avocatória, restabelecerá a sua jurisdição, sempre que exercida por qualquer dos juízes ou tribunais inferiores.

• Vide art. 102, I, o, da CF.

Capítulo V

DA RESTITUIÇÃO DAS COISAS APREENDIDAS

Art. 118. Antes de transitar em julgado a sentença final, as coisas apreendidas não poderão ser restituídas enquanto interessarem ao processo.

• Vide art. 91, II, do CP.

• Sentença final

O Código se refere à sentença condenatória ou absolutória, disciplinadas nos arts. 386 e 387 deste Código.

• Trânsito em julgado da sentença final

Ocorre quando dela não cabe mais recurso.

• Armas de fogo

Aplica-se o art. 25 do Estatuto do Desarmamento (Lei n. 10.826/2003): “Armas de fogo, acessórios ou munições apreendidos serão, após elaboração do laudo pericial e sua juntada aos autos, encaminhados pelo juiz competente, quando não mais interessarem à persecução penal, ao Comando do Exército, para destruição, no prazo máximo de 48 (quarenta e oito) horas” (caput). “As armas de fogo apreendidas ou encontradas e que não constituam prova em inquérito policial ou criminal deverão ser encaminhadas, no mesmo prazo, sob pena de responsabilidade, pela autoridade competente para destruição, vedada a cessão para qualquer pessoa ou instituição” (parágrafo único).

• Restituição injustamente denegada

Mandado de Segurança: vide nota ao art. 647 deste Código. A medida também será cabível quando o juiz deixar de restituir coisas apreendidas que não mais interessem ao processo. Nesse sentido: TACrimSP, RJDTACrimSP 12/196.

• Doutrina

Romeu Pires de Campos Barros, Processo penal cautelar, Rio de Janeiro, Forense, 1982, p. 394 e s.; José Fernando Vidal de Souza, Temas atuais de processo penal, Campinas, Copola Ed., 1994, Parte 1; Renato Luís Benucci, A cautelaridade no processo penal: medidas cautelares reais, RT 785/471.

Art. 119. As coisas a que se referem os arts. 74 e 100 do Código Penal não poderão ser restituídas, mesmo depois de transitar em julgado a sentença final, salvo se pertencerem ao lesado ou a terceiro de boa-fé.

• Vide art. 779 deste Código.

• Confisco

É a perda de bens do particular em favor do Estado.

• Confisco como efeito da condenação

O art. 91, II, do CP determina que a condenação penal opera o efeito secundário da perda, “em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso”. A alínea a trata dos instrumenta sceleris, que são os objetos empregados pelo agente na realização do crime. Não são todos os instrumentos que podem ser confiscados, mas somente os que consistem em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito. Assim, não pode ser confiscado o automóvel com o qual o sujeito pratica um crime automobilístico, pois não constitui fato ilícito o seu fabrico, alienação ou uso. O mesmo se diga da locomotiva, do avião ou do navio com os quais é realizado o crime. Suponha-se que um crime de lesão corporal seja praticado com emprego de um livro ou uma caneta. Estes objetos, embora constituam instrumenta sceleris, não podem ser confiscados (vide RJTACrimSP 34/95). Exemplos de instrumentos que devem ser confiscados: moeda falsa, arma de pessoa sem porte, arma de uso exclusivo do Exército, máquina de cunhar moeda falsa, gazuas, documento falso etc. A alínea b trata dos producta sceleris. De acordo com Roberto Lyra, produtos do crime são as coisas adquiridas diretamente com o delito (coisa roubada), ou mediante sucessiva especificação (joia feita com o ouro roubado), ou conseguidas mediante alienação (dinheiro da venda do objeto roubado) ou criadas com o crime (moeda falsa) (Comentários ao Código Penal, Forense, 1958, v. 2, p. 553). O Código também determina o confisco de qualquer outro bem (móvel ou imóvel) ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do crime, como o pretium sceleris. O Código determina o confisco dos instrumenta e producta sceleris, ressalvado “o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé”. Significa que até os objetos, cujo fabrico, alienação, porte, uso ou detenção constitui conduta ilícita, precisam ser devolvidos ao lesado ou ao terceiro de boa-fé, desde que a eles pertençam? A resposta é dada por Espínola Filho: “Somente em casos especiais, por desaparecerem as causas da proibição de fabricar, possuir e usar tais objetos, ante uma autorização, pode efetuar-se a restituição ao lesado, ou a terceiro, de coisas dessa ordem. É quando se trata de objetos, cuja fabricação, posse, uso, alienação não é proibida de modo absoluto, mas só é permitida a certas pessoas, em razão de sua qualidade ou função, ou mediante autorização adrede dada” (Código de Processo Penal brasileiro anotado, 4. ed., Borsoi, v. 2, p. 362). Exs.: Suponha-se que uma moeda falsa seja subtraída de um museu. Condenado o sujeito, se ainda não ocorreu a restituição, deve ser devolvida ao museu, ressalvando-se “o direito do lesado” (o museu). Suponha-se que um colecionador possua arma de uso exclusivo do Exército, mediante autorização da autoridade competente. É solicitado o seu empréstimo com a finalidade de ser mostrada numa exposição, mediante prévia autorização da autoridade. O expositor pratica um crime de homicídio, empregando-a como instrumento. Condenado, a arma deve ser devolvida ao terceiro de boa-fé (o colecionador). Vide RT 757/673.

• Art. 74 do CP

Leia-se art. 91.

• Referência ao art. 100 do CP

Tratava do confisco como medida de segurança. Foi extinto na reforma penal de 1984.

• Instrumentos do crime na Lei de Tóxicos

Vide arts. 60 e s. da Lei n. 11.343, de 23.8.2006.

Art. 120. A restituição, quando cabível, poderá ser ordenada pela autoridade policial ou juiz, mediante termo nos autos, desde que não exista dúvida quanto ao direito do reclamante.

§ 1º Se duvidoso esse direito, o pedido de restituição autuar-se-á em apartado, assinando-se ao requerente o prazo de cinco dias para a prova. Em tal caso, só o juiz criminal poderá decidir o incidente.

§ 2º O incidente autuar-se-á também em apartado e só a autoridade judicial o resolverá, se as coisas forem apreendidas em poder de terceiro de boa-fé, que será intimado para alegar e provar o seu direito, em prazo igual e sucessivo ao do reclamante, tendo um e outro dois dias para arrazoar.

§ 3º Sobre o pedido de restituição será sempre ouvido o Ministério Público.

§ 4º Em caso de dúvida sobre quem seja o verdadeiro dono, o juiz remeterá as partes para o juízo cível, ordenando o depósito das coisas em mãos de depositário ou do próprio terceiro que as detinha, se for pessoa idônea.

§ 5º Tratando-se de coisas facilmente deterioráveis, serão avaliadas e levadas a leilão público, depositando-se o dinheiro apurado, ou entregues ao terceiro que as detinha, se este for pessoa idônea e assinar termo de responsabilidade.

• Vide art. 6º, II, deste Código.

• Devolução de arma

Vide art. 25 do Estatuto do Desarmamento (Lei n. 10.826/2003).

• Processamento

O processamento de pedido de restituição de coisa apreendida, nos termos do § 1º, de acordo com o TJSP, é de rigor quando ao magistrado se afigure duvidoso o direito alegado pelo suplicante. O pedido poderá ser decidido de plano, após audição do Ministério Público (§ 3º), quando conclua o juiz ser de cristalina procedência a postulação. Impondo-se seu imediato atendimento, ou quando, ao revés, remeta desde logo o interessado à jurisdição civil, por entender que, sem dúvida alguma, ao suplicante falece o postulado direito (RT 525/334).

• Recurso

É apelável a decisão que resolve o incidente de restituição de coisa apreendida. No sentido do texto: RT 485/314, 659/269, 739/660 e 778/590. Vide Súmula 267 do STF.

• Mandado de segurança

É cabível contra ato de apreensão em inquérito policial, embora o remédio próprio seja o pedido de restituição previsto na disposição (RT 381/160, 424/198, 490/346, 452/59, 489/177, 496/87 e 510/86). Contra: RF 213/219; RT 385/152, 392/343, 432/72, 434/112, 477/93, 483/306 e 526/105.

• A decisão sobre a restituição não precisa obedecer ao disposto no art. 381 deste Código

TACrimSP, RT 600/359.

• Contraditório

RT 600/359.

• Doutrina

Rogério Lauria Tucci, Do mandado de segurança contra ato jurisdicional penal, São Paulo, Saraiva, 1978, p. 176.

Art. 121. No caso de apreensão de coisa adquirida com os proventos da infração, aplica-se o disposto no art. 133 e seu parágrafo.

• Vide art. 119 deste Código.

• Destinação das coisas adquiridas com os proventos da infração

Após o trânsito em julgado da sentença condenatória, o juiz, de ofício ou a requerimento do interessado, determinará a sua avaliação e venda em leilão público. Do dinheiro apurado, será recolhido ao Tesouro Nacional o que não couber ao lesado ou a terceiro de boa-fé (art. 133 e seu parágrafo único, deste Código).

Art. 122. Sem prejuízo do disposto nos arts. 120 e 133, decorrido o prazo de noventa dias, após transitar em julgado a sentença condenatória, o juiz decretará, se for caso, a perda, em favor da União, das coisas apreendidas (art. 74, n. II, letras a e b do Código Penal) e ordenará que sejam vendidas em leilão público.

Parágrafo único. Do dinheiro apurado será recolhido ao Tesouro Nacional o que não couber ao lesado ou a terceiro de boa-fé.

• Vide art. 119 deste Código.

• Ressalva

O dispositivo ressalva as hipóteses de as coisas apreendidas virem a ser restituídas a quem de direito (art. 120 deste Código) ou vendidas em leilão (art. 133 deste Código).

Art. 123. Fora dos casos previstos nos artigos anteriores, se dentro do prazo de noventa dias, a contar da data em que transitar em julgado a sentença final, condenatória ou absolutória, os objetos apreendidos não forem reclamados ou não pertencerem ao réu, serão vendidos em leilão, depositando-se o saldo à disposição do juízo de ausentes.

• Vide arts. 1.159 a 1.169 do CPC.

• Destino dos objetos apreendidos e não reclamados

Depositados à disposição do juiz de ausentes, podem ser reclamados por quem provar o seu direito. Não reclamados, passam para a União (CP, art. 91, II).

Art. 124. Os instrumentos do crime, cuja perda em favor da União for decretada, e as coisas confiscadas, de acordo com o disposto no art. 100 do Código Penal, serão inutilizados ou recolhidos a museu criminal, se houver interesse na sua conservação.

• Vide art. 6º, II, deste Código.

• Art. 100 do CP

O confisco como medida de segurança disciplinado no primitivo art. 100 do CP foi extinto pela reforma penal de 1984.

Capítulo VI

DAS MEDIDAS ASSECURATÓRIAS

Art. 125. Caberá o sequestro dos bens imóveis, adquiridos pelo indiciado com os proventos da infração, ainda que já tenham sido transferidos a terceiro.

• Vide arts. 5º, XLV, da CF; 79 e s. do CC de 2002; 822 a 825 do CPC.

• Bens adquiridos com os proventos da infração

Devem ser apreendidos, nos termos do que dispõe o art. 240, § 1º, b, deste Código, e devolvidos ao legítimo dono. Vide nota ao art. 119 deste Código.

• Sequestro de bens de pessoa indiciada por crime que resulta prejuízo à Fazenda Pública

O Dec.-lei n. 3.240/41 disciplina o “sequestro de bens de pessoa indiciada por crime de que resulta prejuízo à Fazenda Pública”, quando houver locupletamento ilícito para o indiciado (art. 18). O STJ, em acórdão da 6ª Turma, decidiu, por maioria de votos, que referido decreto-lei ainda está em vigor (REsp 132.539, RT 751/563). Nesse sentido: Francisco Bissoli Filho e Rudson Marcos, O Ministério Público tem legitimidade ativa para requerer o sequestro de bens de autores de crimes, inclusive no Dec.-lei 3.240/41, RT 777/507.

• Doutrina

Romeu Pires de Campos Barros, Processo penal cautelar, Rio de Janeiro, Forense, 1982, p. 410 e s.; Rogério Lauria Tucci, Sequestro prévio e sequestro no CPC, RBCC 5/137; Renato Luís Benucci, A cautelaridade no processo penal: medidas cautelares reais, RT 785/471.

Art. 126. Para a decretação do sequestro, bastará a existência de indícios veementes da proveniência ilícita dos bens.

• Ausência de suporte legal

Não pode ser decretado o sequestro se não existirem nos autos as exigências previstas na disposição. No sentido do texto: TACrimSP, RT 471/347. Vide RT 756/706.

• Medida contra o sequestro

Mandado de Segurança (RT 424/318).

Art. 127. O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou do ofendido, ou mediante representação da autoridade policial, poderá ordenar o sequestro, em qualquer fase do processo ou ainda antes de oferecida a denúncia ou queixa.

• Momento do sequestro

Pode ocorrer em qualquer fase do inquérito policial ou da ação penal (RT 588/292).

• Ofendido que não se habilitou nos autos como assistente

Pode requerer o sequestro, não sendo exigência que se tenha habilitado nos autos como assistente da acusação.

• Pedido formulado pelo Ministério Público

Justifica-se quando o ofendido é pobre (TACrimSP, RT 601/340).

• Doutrina

Rogério Lauria Tucci, Do mandado de segurança contra ato jurisdicional penal, São Paulo, Saraiva, 1978, p. 181.

Art. 128. Realizado o sequestro, o juiz ordenará a sua inscrição no Registro de Imóveis.

• Vide Lei de Registros Públicos (Lei n. 6.015, de 31.12.73).

• Execução do sequestro

Ensina Espínola Filho que se faz mediante ordem do juiz criminal competente, por meio de mandado, contendo a descrição e os característicos das coisas a sequestrar. “O mandado, escrito pelo escrivão, ou pelo escrevente, terá a assinatura do juiz” (Código de Processo Penal brasileiro anotado, Rio de Janeiro, Borsoi, 1956, II/378, n. 300). A execução se faz nos termos do CPC, como se fosse penhora.

Art. 129. O sequestro autuar-se-á em apartado e admitirá embargos de terceiro.

• Vide arts. 1.046 e s. do CPC.

• Mulher casada

É parte legítima para opor embargos de terceiro visando a defender sua meação (TJSP, RT 488/307; STJ, RT 750/577).

Art. 130. O sequestro poderá ainda ser embargado:

I — pelo acusado, sob o fundamento de não terem os bens sido adquiridos com os proventos da infração;

II — pelo terceiro, a quem houverem os bens sido transferidos a título oneroso, sob o fundamento de tê-los adquirido de boa-fé.

Parágrafo único. Não poderá ser pronunciada decisão nesses embargos antes de passar em julgado a sentença condenatória.

• Recurso

Cabe apelação da decisão sobre embargos (CPP, art. 593, II).

Art. 131. O sequestro será levantado:

I — se a ação penal não for intentada no prazo de sessenta dias, contado da data em que ficar concluída a diligência;

II — se o terceiro, a quem tiverem sido transferidos os bens, prestar caução que assegure a aplicação do disposto no art. 74, n. II, letra b, segunda parte, do Código Penal;

III — se for julgada extinta a punibilidade ou absolvido o réu, por sentença transitada em julgado.

• Disciplina

O sequestro pode ser ordenado antes ou depois de iniciada a ação penal (CPP, art. 127). O limite temporal do art. 131, I, só incide sobre o sequestro preparatório, nada tendo que ver com o de natureza assecuratória (após o oferecimento da denúncia). Levantado o sequestro preparatório, não pode mais ser decretado antes do início da ação penal (art. 131, I). Isso não impede, entretanto, a renovação da medida após o início do procedimento criminal. Como já decidiu o STF, o disposto no art. 131, I, “não impede que, depois de iniciada a ação penal, possa ser renovado o sequestro” (RTJ 78/147). No mesmo sentido: TACrimSP, RT 526/396.

• Prazo

O prazo do n. I deve ser contado a partir da diligência do sequestro e não de sua inscrição.

• Extinção da punibilidade (n. III)

O inciso pressupõe tenha sido declarada a extinção da punibilidade antes da sentença condenatória.

• Recurso da decisão que autoriza o levantamento

Vide nota ao art. 593 deste Código.

Art. 132. Proceder-se-á ao sequestro dos bens móveis se, verificadas as condições previstas no art. 126, não for cabível a medida regulada no Capítulo XI do Título VII deste Livro.

• Vide arts. 240 e s. deste Código.

• Cabimento do sequestro de bens móveis

É possível desde que, existentes indícios veementes da procedência ilícita dos bens (art. 126 deste Código), não seja cabível a busca e apreensão (arts. 240 e s. deste Código, correspondendo à medida regulada no Capítulo XI do Título VII). Vide TJPR, RT 751/658.

Art. 133. Transitada em julgado a sentença condenatória, o juiz, de ofício ou a requerimento do interessado, determinará a avaliação e a venda dos bens em leilão público.

Parágrafo único. Do dinheiro apurado, será recolhido ao Tesouro Nacio-nal o que não couber ao lesado ou a terceiro de boa-fé.

• Vide arts. 121 e 122 deste Código.

• Art. 91, II, b, do CP

Constitui efeito da condenação a perda, em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé, do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que consista em proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.

Art. 134. A hipoteca legal sobre os imóveis do indiciado poderá ser requerida pelo ofendido em qualquer fase do processo, desde que haja certeza da infração e indícios suficientes da autoria.

• Vide arts. 1.473 e s. do CC de 2002.

• Requerimento do Ministério Público

É admissível, desde que solicitado pela parte (art. 142 deste Código).

• Terceiro prejudicado

Não tem apelação da decisão que defere hipoteca legal (RT 560/313).

Art. 135. Pedida a especialização mediante requerimento, em que a parte estimará o valor da responsabilidade civil, e designará e estimará o imóvel ou imóveis que terão de ficar especialmente hipotecados, o juiz mandará logo proceder ao arbitramento do valor da responsabilidade e à avaliação do imóvel ou imóveis.

§ 1º A petição será instruída com as provas ou indicação das provas em que se fundar a estimação da responsabilidade, com a relação dos imóveis que o responsável possuir, se outros tiver, além dos indicados no requerimento, e com os documentos comprobatórios do domínio.

§ 2º O arbitramento do valor da responsabilidade e a avaliação dos imóveis designados far-se-ão por perito nomeado pelo juiz, onde não houver avaliador judicial, sendo-lhe facultada a consulta dos autos do processo respectivo.

§ 3º O juiz, ouvidas as partes no prazo de dois dias, que correrá em cartório, poderá corrigir o arbitramento do valor da responsabilidade, se lhe parecer excessivo ou deficiente.

§ 4º O juiz autorizará somente a inscrição da hipoteca do imóvel ou imóveis necessários à garantia da responsabilidade.

§ 5º O valor da responsabilidade será liquidado definitivamente após a condenação, podendo ser requerido novo arbitramento se qualquer das partes não se conformar com o arbitramento anterior à sentença condenatória.

§ 6º Se o réu oferecer caução suficiente, em dinheiro ou em títulos de dívida pública, pelo valor de sua cotação em Bolsa, o juiz poderá deixar de mandar proceder à inscrição da hipoteca legal.

• Vide arts. 1.205 e s. do CPC.

• Autos em apartado

O pedido de especialização da hipoteca legal deve correr em apartado.

Art. 136. O arresto do imóvel poderá ser decretado de início, revogando-se, porém, se no prazo de 15 (quinze) dias não for promovido o processo de inscrição da hipoteca legal.

• Redação do dispositivo de acordo com a Lei n. 11.435, de 28 de dezembro de 2006.

• Vide art. 1.489, III, do CC de 2002.

• Arresto prévio

Recai sobre o imóvel estranho ao delito, não sobre o adquirido com os proventos ou produto da infração penal. Nesse sentido: TRF, 4ª R., RT 773/723. A Lei n. 11.435, de 28 de dezembro de 2006, alterou a redação do dispositivo, substituindo a expressão “sequestro” por “arresto”. O mesmo ajuste foi efetuado nos arts. 137 a 139, 141 e 143.

Art. 137. Se o responsável não possuir bens imóveis ou os possuir de valor insuficiente, poderão ser arrestados bens móveis suscetíveis de penhora, nos termos em que é facultada a hipoteca legal dos imóveis.

• Caput com redação dada pela Lei n. 11.435, de 28 de dezembro de 2006.

§ 1º Se esses bens forem coisas fungíveis e facilmente deterioráveis, proceder-se-á na forma do § 5º do art. 120.

§ 2º Das rendas dos bens móveis poderão ser fornecidos recursos arbitrados pelo juiz, para a manutenção do indiciado e de sua família.

• Vide art. 85 do CC de 2002.

• Exigência para o arresto

É necessário que os bens sejam penhoráveis.

Art. 138. O processo de especialização da hipoteca e do arresto correrão em auto apartado.

• Redação do dispositivo de acordo com a Lei n. 11.435, de 28 de dezembro de 2006.

• Vide arts. 1.205 e s. do CPC.

• Autuação em apartado

Apresentado o pedido da especialização da hipoteca legal ou do arresto, deve ser autuado em apenso ao processo principal.

Art. 139. O depósito e a administração dos bens arrestados ficarão sujeitos ao regime do processo civil.

• Redação do dispositivo de acordo com a Lei n. 11.435, de 28 de dezembro de 2006.

• Vide arts. 148 a 150 do CPC, que regulam a matéria do depósito e da administração dos bens sequestrados.

Art. 140. As garantias do ressarcimento do dano alcançarão também as despesas processuais e as penas pecuniárias, tendo preferência sobre estas a reparação do dano ao ofendido.

• Vide arts. 91 do CP e 63 e s. deste Código.

• Alcance das garantias do ressarcimento do dano

Estendem-se às despesas processuais e às penas pecuniárias.

Art. 141. O arresto será levantado ou cancelada a hipoteca, se, por sentença irrecorrível, o réu for absolvido ou julgada extinta a punibilidade.

• Redação do dispositivo de acordo com a Lei n. 11.435, de 28 de dezembro de 2006.

• Vide arts. 61 e 386 deste Código.

• Efeito da absolvição ou da extinção da punibilidade

O arresto deve ser levantado e a hipoteca legal cancelada. É necessário, contudo, que se trate de decisão irrecorrível.

Art. 142. Caberá ao Ministério Público promover as medidas estabelecidas nos arts. 134 e 137, se houver interesse da Fazenda Pública, ou se o ofendido for pobre e o requerer.

• Vide art. 32 deste Código.

• Condições de atuação do Promotor de Justiça

Interesse da Fazenda Pública ou pobreza do ofendido requerente.

Art. 143. Passando em julgado a sentença condenatória, serão os autos de hipoteca ou arresto remetidos ao juiz do cível (art. 63).

• Redação do dispositivo de acordo com a Lei n. 11.435, de 28 de dezembro de 2006.

• Remessa dos autos da hipoteca e do arresto ao juiz do cível

Só pode ser feita depois do trânsito em julgado da sentença condenatória.

Art. 144. Os interessados ou, nos casos do art. 142, o Ministério Público poderão requerer no juízo cível, contra o responsável civil, as medidas previstas nos arts. 134, 136 e 137.

• Vide art. 1.489 do CC de 2002.

• Cautela judicial

O juiz não deve determinar o levantamento do sequestro e o cancelamento da hipoteca legal pelo simples fato de transitar em julgado a sentença absolutória ou extintiva da punibilidade, em face de poder perdurar a responsabilidade civil na reparação do dano, com interesse, como explica Espínola Filho, “para o juízo cível, onde corre a respectiva ação, de manter tais medidas assecuratórias” (Código de Processo Penal brasileiro anotado, Rio de Janeiro, Borsoi, 1956, II/414, n. 329).

Capítulo VII

DO INCIDENTE DE FALSIDADE

Art. 145. Arguida, por escrito, a falsidade de documento constante dos autos, o juiz observará o seguinte processo:

I — mandará autuar em apartado a impugnação, e em seguida ouvirá a parte contrária, que, no prazo de quarenta e oito horas, oferecerá resposta;

II — assinará o prazo de três dias, sucessivamente, a cada uma das partes, para prova de suas alegações;

III — conclusos os autos, poderá ordenar as diligências que entender necessárias;

IV — se reconhecida a falsidade por decisão irrecorrível, mandará desentranhar o documento e remetê-lo, com os autos do processo incidente, ao Ministério Público.

• Vide arts. 15 da LICPP e 40 deste Código.

• Delitos de falsidade

Encontram-se descritos nos arts. 293 e s. do CP.

• Recurso

Vide nota ao art. 581 deste Código.

Art. 146. A arguição de falsidade, feita por procurador, exige poderes especiais.

• Vide art. 44 deste Código.

• Arguição feita pela própria parte que juntou o documento

É admissível (Espínola Filho, Código de Processo Penal brasileiro anotado, Rio de Janeiro, Borsoi, 1956, II/417, n. 331).

Art. 147. O juiz poderá, de ofício, proceder à verificação da falsidade.

• Determinação de ofício

Os autos, em apartado, seguem o rito estabelecido no art. 145 deste Código.

Art. 148. Qualquer que seja a decisão, não fará coisa julgada em prejuí-zo de ulterior processo penal ou civil.

• Vide art. 581, XVIII, deste Código.

• Valor restrito da decisão sobre a falsidade do documento

Só tem relevância no processo em que houve a arguição.

Capítulo VIII

DA INSANIDADE MENTAL DO ACUSADO

Art. 149. Quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenará, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado, seja este submetido a exame médico-legal.

§ 1º O exame poderá ser ordenado ainda na fase do inquérito, mediante representação da autoridade policial ao juiz competente.

§ 2º O juiz nomeará curador ao acusado, quando determinar o exame, ficando suspenso o processo, se já iniciada a ação penal, salvo quanto às diligências que possam ser prejudicadas pelo adiamento.

• Vide art. 26 e parágrafo único do CP.

• Oportunidade de realização do exame

A realização do exame de insanidade mental pode ser ordenada:

a) durante o inquérito policial; e

b) durante a ação penal.

• Suspensão do inquérito policial

Inexiste. Só do processo, nos termos do § 2º (STJ, RHC 5.091, 6ª Turma, DJU 23.9.96, p. 35154-5).

• Termo inicial da suspensão do processo

Quando do deferimento do pedido e não da data do requerimento (STJ, RHC 6.245, 5ª Turma, RT 750/572).

• Realização do exame de insanidade nos processos do Júri

a) alegação antes da pronúncia: não pode haver pronúncia sem perícia (RT 704/366); b) depois da pronúncia: a perícia deve ser realizada antes do julgamento (RT 704/366); c) alegação em plenário: suspende-se o julgamento para a realização da perícia (RT 704/366-7). Vide RT 771/499.

• Laudo positivo quanto à inimputabilidade realizado durante o inquérito policial

Não impede o processamento da ação penal, devendo esta ter andamento com nomeação de curador (art. 151 deste Código). Absolvendo o réu, o juiz lhe imporá medida de segurança (CP, art. 97).

• Citação

Faz-se na pessoa do curador (STF, HC 66.927, DJU 14.4.89, p. 5458).

• Exigência temporal

A inimputabilidade ou a semirresponsabilidade (CP, art. 26 e seu parágrafo único), para aproveitar ao sujeito, deve ser contemporânea à prática delituosa. Assim, o laudo pericial de inimputabilidade anterior ao crime não supre o que deve ser realizado para o julgamento do novo fato (STF, RTJ 72/72; TACrimSP, RT 580/373).

• Necessidade do exame

De acordo com o STF, havendo dúvida a respeito da imputabilidade do réu, é necessário exame pericial, tratando-se de meio legal de prova que não pode ser substituído pela inspeção pessoal do juiz (RTJ 63/70). Não pode, contudo, ser realizado diretamente em segunda instância, sob pena de suprimir-se um grau de jurisdição (nesse sentido: TACrimSP, RJTACrimSP 47/184).

• Falta de nomeação de curador

Nulidade (TJSC, ACrim 27.397, JC 69/509; TACrimSP, RT 771/606).

• Recurso

Do simples despacho que, à vista dos elementos dos autos, ordena a instauração do incidente de insanidade mental do réu, a fim de convenientemente se apurar sua higidez psíquica, não cabe recurso (TJSP, RT 525/344). Diante disso, cabível é a correição parcial, presentes seus pressupostos (TJSP, RT 596/335 e 687/284), e o habeas corpus (TJSP, RCrim 132.360, JTJ 142/319; RT 754/622). Da mesma forma, não cabem apelação e correição parcial do despacho que indefere o pedido (TJSP, RCrim 82.547, RJTJSP 130/484). Em sentido contrário, entendendo ser cabível apelação: TJRO, RT 770/669. Há entendimento no sentido de admitir-se apelação da decisão homologatória (TJSP, ACrim 93.419, RJTJSP 129/508).

• Indeferimento do exame

Não configura cerceamento de defesa o indeferimento de exame de sanidade mental do paciente se não há dúvida sobre sua integridade mental. Simples informações da família, despidas de qualquer comprovação, sobre circunstâncias reveladoras de desequilíbrio emocional por parte do paciente não justificam sua realização (TJMT, RT 527/394; TJMG, RT 767/649; TJSC, RT 768/686; TJSP, JTJ 225/297; STF, RTJ 145/259).

• Delegado de Polícia que, na fase do inquérito, determina a realização do exame

Inadmissibilidade. A ordem só pode partir do juiz (RT 548/365).

• Leigo

De preferência, a nomeação de curador deve recair em pessoa profissionalmente habilitada. Entretanto nada impede que, em sua ausência, recaia em leigo. No sentido do texto: TJSP, RT 463/342.

• Prosseguimento do processo, com pronúncia do réu

Decisão nula (STF, RTJ 113/579).

• Quesitos recomendados

“1º Quesito: O acusado F., ao tempo da ação (ou da omissão), era, por motivo de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, inteiramente incapaz de entender o caráter criminoso do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento?

2º Quesito: O acusado F., ao tempo da ação (ou da omissão), por motivo de perturbação da saúde mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, estava privado da plena capacidade de entender o caráter criminoso do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento?” (Justitia 101/209).

• Quesitos recomendados em caso de tóxicos

“1º Quesito: O réu F. era, ao tempo da ação (ou da omissão), em razão de dependência, ou por estar sob o efeito de substância que determina dependência física ou psíquica, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento? 2º Quesito: O réu F., ao tempo da ação (ou da omissão), em razão de dependência, ou por estar sob o efeito de substância que determina dependência física ou psíquica, estava privado da plena capacidade de entender o caráter criminoso do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento?’’ (Justitia 101/209).

• Doutrina

Sérgio Demoro Hamilton, Reflexões sobre o exercício da curadoria no processo penal, Ensaios Jurídicos, Rio de Janeiro, Instituto Brasileiro de Atualização Jurídica, 3/22, 1996.

Art. 150. Para o efeito do exame, o acusado, se estiver preso, será internado em manicômio judiciário, onde houver, ou, se estiver solto, e o requererem os peritos, em estabelecimento adequado que o juiz designar.

§ 1º O exame não durará mais de quarenta e cinco dias, salvo se os peritos demonstrarem a necessidade de maior prazo.

§ 2º Se não houver prejuízo para a marcha do processo, o juiz poderá autorizar sejam os autos entregues aos peritos, para facilitar o exame.

• Vide art. 803 deste Código.

• Prazo

O exame de sanidade mental, uma vez deferido, deve ser realizado em prazo razoável. A demora injustificada acarreta constrangimento ilegal, estando preso o réu (TJSP, RT 503/285 e 510/350). O razoável excesso de prazo, entretanto, não constitui constrangimento ilegal (Pontes de Miranda, História e prática do “habeas corpus”, Rio de Janeiro, 1972, II/144), uma vez que pela sua própria natureza o exame é demorado (RT 439/302 e 441/357).

Art. 151. Se os peritos concluírem que o acusado era, ao tempo da infração, irresponsável nos termos do art. 22 do Código Penal, o processo prosseguirá, com a presença do curador.

• Referência ao CP

Leia-se art. 26, caput.

• Doente mental

O art. 26, caput, do CP trata da exclusão da culpabilidade por inimputabilidade decorrente de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Determina que “é isento de pena o agente que, por doença mental, ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”. Para que seja considerado inimputável, não basta que o agente seja portador de “doença mental, ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado”. É necessário que, em consequência desses estados, seja “inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento” (no momento da realização da conduta).

• Doutrina

Sérgio Demoro Hamilton, Reflexões sobre o exercício da curadoria no processo penal, Ensaios Jurídicos, Rio de Janeiro, Instituto Brasileiro de Atualização Jurídica, 3/22, 1996.

Art. 152. Se se verificar que a doença mental sobreveio à infração o processo continuará suspenso até que o acusado se restabeleça, observado o § 2º do art. 149.

§ 1º O juiz poderá, nesse caso, ordenar a internação do acusado em manicômio judiciário ou em outro estabelecimento adequado.

§ 2º O processo retomará o seu curso, desde que se restabeleça o acusado, ficando-lhe assegurada a faculdade de reinquirir as testemunhas que houverem prestado depoimento sem a sua presença.

• Vide art. 79, § 1º, deste Código.

• Doença mental superveniente à prática do fato

Não constitui causa de absolvição (vide art. 26, caput, do CP).

Art. 153. O incidente da insanidade mental processar-se-á em auto apartado, que só depois da apresentação do laudo, será apenso ao processo principal.

• Prosseguimento da ação penal

Os autos do incidente correm em apartado para que o processo tenha condições de andamento normal.

Art. 154. Se a insanidade mental sobrevier no curso da execução da pena, observar-se-á o disposto no art. 682.

• Vide art. 41 do CP.

• Art. 682 deste Código

Determina a internação do sentenciado em manicômio judiciário ou similar e dá outras providências. Vide STF, RTJ 170/252.

Título VII

DA PROVA

Capítulo I

DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.690, de 9 de junho de 2008.

• Referências jurisprudenciais

Mantivemos as referências jurisprudenciais citadas nas edições anteriores desta obra, ainda pertinentes a nosso sentir, porquanto foram fruto de anos de experiência e aplicação dos princípios e regras deste Código relativos à prova. Tivemos o cuidado, evidentemente, de selecionar aquelas que ainda têm aplicação, mesmo com a vigência da Lei n. 11.690/08.

• Vide arts. 62, 381,III, 158, 92, 233, 207, 237, 41, 62, 243, 406, § 2º, 395, 511, 479, 738 e 788 deste Código e 5º, LVI, da CF.

• Convicção do juiz

Deve ser formada em face do conjunto probatório, produzido sob o crivo do contraditório judicial. O Texto Legal, reconhecendo entendimento de que há muito fora consagrado pelos nossos tribunais, proíbe que o juiz forme sua convicção exclusivamente com base nos elementos contidos no inquérito policial. Nesse sentido: TJRS, ED 70026405175, 1ª Câm. Crim., Rel. Des. Marcel Esquivel Hoppe, j. 1º.10.2008; TJRS, RSE 70025840828, 1ª Câm. Crim., Rel. Des. Manuel José Martinez Lucas, j. 10.12.2008; TJSP, ACrim 993071168734, Rel. Des. Pinheiro Franco, j. 23.10.2008.

• Condenação fundada exclusivamente em confissão extrajudicial

Inadmissibilidade, em vista do teor expresso do art. 155, caput, do CPP, com a redação dada pela Lei n. 11.690/2008. Nesse sentido: TJRS, ACrim. 70026913582, 4ª Câm. Crim., Rel. Des. Gaspar Marques Batista, j. 11.12.2008.

• Juiz que dá testemunho pessoal sobre os antecedentes do réu

Nulidade da sentença (TJSP, RT 536/310).

• Justificação

É admissível justificação no processo penal (RT 202/546; Jurisprudência-Justitia, São Paulo, Associação Paulista do Ministério Público, 1975, I/220; RJDTACrimSP 26/225). As recentes Leis n. 11.689/08 e 11.719/08 expressamente previram a possibilidade de justificações, as quais se encontram nos atuais arts. 396-A, caput, e 406, § 3º.

• Prova da habitualidade do crime

Infração de natureza permanente. Pode ser feita durante a instrução criminal (STF, RHC 65.391, 1ª Turma, j. em 16.10.87, DJU 6.11.87, p. 24440).

• Prova da menoridade

A menoridade do réu, para fins de prescrição, não pode ser demonstrada pela simples alegação não contestada pela acusação, devendo ser provada pela certidão de nascimento (STF, RTJ 92/1303; STJ, RHC 9392, DJU 20.3.2000). Contra: TJSP, RT 505/298. Espínola Filho, analisando a matéria, ensina que “a idade, como as outras situações do estado civil, hão de ser documentadas” (Código de Processo Penal brasileiro anotado, Borsoi, 1955, II/450, n. 348, comentário ao art. 155). É certo que a questão da menoridade nem sempre é discutida nos autos. De ver-se, porém, que no regime do CPP brasileiro não impera a regra de que não é preciso provar o que foi debatido entre as partes. Ao contrário, o art. 156 determina que “a prova da alegação incumbirá a quem a fizer”. Ora, se o réu alega a menoridade, mas não a demonstra por meio de documento autêntico, não pode ser aplicado o disposto no art. 115 do CP. Não provada a menoridade, mesmo não havendo contestação da acusação, o prazo prescricional não pode ser contado pela metade. De acordo com o art. 155, par. ún., do CPP (com redação dada pela Lei n. 11.690/08), “Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil”. O fundamento da restrição legal reside no resguardo da autenticidade no que concerne ao que é relevante na vida civil. Assim, a data do nascimento deve ser demonstrada pela certidão do registro, de conformidade com o que preceitua a lei civil, configurando uma “pré-constituição de prova, contígua ao fato”, na lição de Serpa Lopes (Tratado de registros públicos, I/147). Nesse ponto, nossa legislação não se afastou de outras, dentre as quais a italiana (CPP, art. 308) e a espanhola (art. 375), em que a limitação à prova constitui uma reminiscência do sistema das provas legais, no dizer de Alcalá-Zamora e Ricardo Levene (Derecho procesal penal, Buenos Aires, 1945, III/32). Miguel Fenech, apreciando a legislação espanhola, afirma que a idade do acusado não pode ser demonstrada por meio de prova testemunhal, mas unicamente por meio de prova documental (El proceso penal, Barcelona, 1956, p. 121). O STF também entende que a menoridade, para fim de consideração da atenuante genérica, deve ser comprovada pela certidão de nascimento (RT 608/448). Súmula 74 do STJ: “Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil”. Entendeu o TRF da 3ª Região que, no caso de haver dois assentos de nascimento, prevalecerá aquele que for mais favorável ao réu (RT 760/745).

• Registro de nascimento realizado após a infração penal

Não demonstrada a menoridade por outros meios, não tem validade (STF, HC 60.483, DJU 17.12.82, p. 13205, RT 575/480 e 609/447; STF, RTJ 116/528).

• Prova de qualificadoras e agravantes

Vide notas ao art. 387 deste Código.

• Prova ilícita

Ver notas ao art. 157 deste Código.

• Interceptação telefônica

Ver notas ao art. 157 deste Código.

NOTAS À LEI N. 9.296, DE 24 DE JULHO DE 1996

Interceptação de comunicações telefônicas

Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.

Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.

• A garantia constitucional do sigilo das comunicações — fundamento, regra e exceções

No plano da proteção da intimidade, se o indivíduo tem o direito de manter-se em reserva, como explicava Pontes de Miranda, velando para não deixar que se lhe devasse a vida privada, não resta dúvida de que, de acordo com a tendência das legislações contemporâneas, inclinam-se os textos no sentido de lhe admitir limitações (Tratado de direito privado, VIII/125). Não se trata de uma garantia absoluta, mas relativa. Significa que lhe são permitidas exceções legítimas no próprio plano da legislação. As garantias individuais previstas na Carta Magna, observa Ada Pellegrini Grinover, “têm sempre feitio e finalidades éticas, não podendo proteger abusos nem acobertar violações”. Por isso — prossegue—, “as liberdades públicas não podem ser entendidas em sentido absoluto, em face da natural restrição resultante do princípio da convivência das liberdades, pelo que nenhuma delas pode ser exercida de modo danoso à ordem pública e às liberdades alheias” (Liberdades públicas e processo penal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1982, p. 251). Em outro trabalho, pondera que é nessa ordem de ideias que deve ser considerada a inviolabilidade do sigilo das comunicações, afirmando: “A garantia constitucional pode sofrer limitações, não devendo prestar-se para a proteção de atividades ilícitas ou criminosas. É assim que, através de uma ponderada apreciação judiciária, que obedeça aos limites legais, pode ser determinada” “a interceptação das comunicações telefônicas” (Escutas telefônicas e prova penal, O Estado de S. Paulo, 26 abr. 1987, p. 58, n. 5).

O direito ao sigilo das comunicações, ensina José Carlos Barbosa Moreira, “é, como qualquer outro, limitado, e não se pode sobrepor de maneira absoluta a todos os restantes interesses dignos de turela jurídica, por mais relevantes que se mostrem. Aqui tem igualmente lugar a valoração comparativa dos interesses em conflito e a aplicação do princípio da proporcionalidade” (Direito aplicado, Rio de Janeiro, Forense, 1987, p. 170). Acerca do tema do conflito de interesses, Barbosa Moreira esclarece que sobre o da “preservação da intimidade prevalecem, em linha de princípio, os interesses ligados à reta administração da justiça.

Aquele não pode ter a virtude de obstar ao pleno atendimento destes. Deve atuar aqui, todavia, como alhures, o princípio de que os meios se proporcionam de modo necessário aos fins colimados. O direito à preservação da intimidade sujeita-se ao sacrifício na medida em que a sua proteção seja incompatível com a realização dos objetivos que se têm primariamente em vista. Nessa medida, o ordenamento o tolera ou mesmo o impõe; além dela, não. Cumpre observar um critério de proporcionalidade, com o auxílio do qual se possa estabelecer adequado ‘sistema de limites’ à atuação das normas suscetíveis de pôr em xeque a integridade da esfera íntima de alguém, participante ou não do processo” (Processo civil e direito à preservação da intimidade, in Temas de direito processual, São Paulo, 1980, 2ª série, p. 9 e 10; Direito aplicado, cit., p. 170).

A importância de limitar as liberdades públicas, observa Jean Rivero, “resulta da necessidade de torná-las coexistentes, a fim de que possam ser exercidas simultaneamente” (Les libertés publiques, Paris, 1973, p. 167). Sem dúvida, como diz René Ariel Dotti, “uma vez ditados pelo interesse público ou interesse particular relevante”, não se pode “impedir as limitações ou até mesmo o obstáculo ao exercício da privacidade” (Proteção da vida privada e liberdade de informação, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1980, p. 102).

Ao tempo da CF anterior, que não previa exceção ao princípio da inviolabilidade da comunicação telefônica (art. 153, § 9º), admitia-se a interceptação mediante ordem judicial, nos termos do art. 57, II, e, do Código de Telecomunicações — CBT (Lei n. 4.117, de 27.8.62), para fins processuais penais. De modo que a violação, desde que autorizada pelo juiz e para fins de investigação criminal ou prova em processo penal, não configurava o crime do art. 151, II, parte final, do CP. A CF de 1988, no art. 5º, LVI, determina a inadmissibilidade, no processo, das provas obtidas por meio ilícito. E no mesmo dispositivo, inc. XII, permite a violação da comunicação telefônica “por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”. Enquanto o legislador não editasse lei nova, entendíamos que deveriam ser aplicados os arts. 57, II, e, e 56, § 2º, do CBT (Código de Processo Penal anotado, 12. ed., São Paulo, Saraiva, 1995, p. 536). O Plenário do STF, entretanto, no HC 69.912, por maioria de votos, entendeu que a CF de 1988 não recepcionou o art. 57 do CBT e, como não havia lei nova regulamentando a matéria antes de 25.7.96, data em que entrou em vigor a Lei n. 9.296, não era admissível a interceptação telefônica, ainda que ordenada pelo juiz (DJU 26.11.93, p. 25332-3, e DJU 25.3.94, p. 6012). Considerávamos estranha a situação: 1º) ao tempo em que a Carta Magna não admitia expressamente exceção ao princípio da violação do sigilo da comunicação telefônica para fins criminais, a escuta autorizada pelo juiz excluía o delito do art. 151 do CP; 2º) já na vigência da nova CF, que expressamente permite a exceção mencionada, na ausência de lei ordinária, ainda que com permissão judicial e com finalidade penal, a escuta passou a ser considerada ilícita e proibida, configurando crime. O STJ, porém, no RHC 3.612, da 5ª Turma (DJU 27.6.94, p. 16993), e no HC 3.982, da 6ª Turma, Rel. Min. Adhemar Maciel (DJU 26.2.96, p. 4084), considerou válida a escuta telefônica precedida de ordem judicial. No mesmo sentido do texto: TRF da 2ª Região, 3ª Turma, HC 95.02.22528, Rel. Juiz Valmir Peçanha, RT 727/608.

• Interceptação telefônica, escuta telefônica e gravação clandestina: diferenciações

Na interceptação telefônica há três protagonistas: dois interlocutores e o interceptador, que capta a conversação sem consentimento daqueles. Na escuta telefônica há também dois interlocutores e um interceptador, só que um daqueles tem conhecimento do fato. Na gravação clandestina há só dois comunicadores, sendo que um deles grava a conversação. A Lei n. 9.296/96 é aplicável às duas primeiras formas de interceptação. Não, porém, à terceira. No sentido de que é admissível como prova a gravação efetuada por um dos interlocutores: STJ, RHC 5.944, 6ª Turma, RT 742/574; TACrimSP, RHC 1.077.833, 16ª Câm., j. 6.11.97, RT 750/655; STJ, RHC 7.216, 5ª Turma, Rel. Min. Édson Vidigal, DJU 25.5.98, p. 124 e 125; STF, HC 75.338, Plenário, Rel. Min. Nélson Jobim, DJU 25.9.98, p. 11; TJSP, HC 287.393-3/8, 6ª Câm. Crim., 22.7.99, RT 769/583; STJ, RHC 10.534, 5ª Turma, DJU 11.10.2000; STF, Rext 271.707, DJU 6.12.2000, p. 51. Ainda que seja realizada por terceiro a mando de um dos interlocutores: STF, HC 75.338, Plenário, Rel. Min. Nélson Jobim, DJU 25.9.98, p. 11; STJ, HC 14.336, 5ª Turma, DJU 18.12.2000, p. 224.

No plano da gravação clandestina (ilícita), em que um dos interlocutores sabe que a conversação está sendo registrada sem o conhecimento do outro, a prova obtida não tem sido considerada válida, quer no processo civil, quer no processo penal (STF, APn 307, Plenário, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU 13.10.95). E a jurisprudência entende que não age ilicitamente, encontrando-se acobertado por excludente da antijuridicidade, quem, para provar a própria inocência, grava conversação com terceiro (RJTJSP 138/26). Recentemente o STJ entendeu que “não há qualquer violação constitucional ao direito de privacidade quando a vítima grava diálogo com qualquer tipo de criminoso” (RHC 10.429, DJU 20.8.01, p. 499).

A Lei n. 9.296, de 24.7.96, regulamentando o art. 5º, XII, da CF, permite a “interceptação telefônica”, de qualquer natureza, para fins de investigação criminal e instrução processual penal, ordenada por juiz competente para a ação principal. Adotou o “princípio da reserva legislativa”, tal como ocorre na Costa Rica, Suécia, Canadá, Portugal, Grécia, Alemanha, Dinamarca, Colômbia e Suíça (Raúl Cervini, Anotações à Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996, São Paulo, 1996, p. 1, artigo no prelo). Ela não incide sobre a “gravação clandestina” ou a “escuta telefônica”, como veremos em outro tópico, nem proíbe a violação de comunicação de outra natureza, como a postal, telegráfica, via telex etc.

A posição do direito brasileiro sobre o assunto não se afasta da legislação estrangeira e das recomendações de documentos internacionais. Há pouco mais de quarenta anos é que os doutrinadores vêm preconizando a necessidade de uma proteção mais eficaz à intimidade. Já a Declaração Universal dos Direitos do Homem, em 1948, em seu art. 12, determinava: “Nenhum indivíduo poderá ser submetido a interferências arbitrárias na sua vida privada, na sua família, na sua casa, na sua correspondência” etc. No mesmo ano, a Declaração de Bogotá, em seu art. 5º, considerou: “Toda pessoa tem direito à proteção e à sua vida privada e familiar”. No mesmo sentido, em 1950, a Convenção Europeia para a Tutela dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais alertou, em seu art. 8º: “Toda pessoa tem direito ao respeito à sua vida privada e familiar”. Visou à mesma proteção o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de Nova York, de 16 de dezembro de 1966.

A ONU, em 1973, no § 177 do Doc. n. E. Cm. 4/1.116, de 23 de janeiro, recomendou aos Estados-membros que descrevessem como crime a interceptação telefônica, salvo em determinados casos, como quando determinada por autoridade judicial em investigação criminal.

• Natureza jurídica

A interceptação de comunicações telefônicas constitui medida cautelar.

• Requisitos da interceptação telefônica

Em face da legislação brasileira, a interceptação e a gravação de comunicação telefônica, ordenadas para fins de investigação criminal e instrução processual, são legítimas quando presentes os seguintes pressupostos: 1º) ordem judicial emanada de juiz competente para o processo-crime; 2º) escuta realizada por serviços técnicos especializados das concessionárias de serviço público; 3º) motivação.

• Exigência de ordem judicial

A interceptação de comunicação telefônica não pode ser determinada pelo Ministério Público, pela autoridade policial ou qualquer outra autoridade pública, civil ou militar. Atribui-se exclusivamente ao juiz de direito um poder de coerção processual in re, na lição de Leone e Manzini Leone, Trattato di diritto processuale penale, 1961, II/238; Manzini, Trattato di diritto processuale penale italiano, 5. ed., 1956, III/630. A interceptação telefônica, como diz Ada Pellegrini Grinover, é considerada meio de apreensão imprópria de prova, uma vez que “configura operação técnica, através da qual se permite a apreensão, não de uma carta ou de um documento, mas sim dos elementos fonéticos que constituem a conversa telefônica” (Escutas telefônicas, cit., O Estado de S. Paulo, n. 6). Assim, o resultado da interceptação, i. e., a conversa telefônica, deve ser considerada fonte de prova (Ada Pellegrini Grinover, Liberdades públicas, cit., p. 204-5, n. 3.2.2), cuja busca e apreensão sujeitam-se à autorização judicial, adotando-se o princípio da verificação prévia.

• Juiz competente

Trata-se do juiz, de acordo com as normas de processo penal e de organização judiciária, competente para processar e julgar o crime objeto da medida (juiz natural). A ordem deve emanar do juiz competente para a ação principal (art. 1º, caput). Trata-se de competência funcional e, portanto, absoluta, não se admitindo que seja determinada por outro juiz que não aquele que vai receber a denúncia ou queixa. Assim, em São Paulo (Capital), não pode ser deferida pelo juiz do Dipo (Departamento de Inquéritos Policiais). A competência é do juízo criminal (TACrimSP, ACrim 726.815, 6ª Câm., RT 689/374). Nas comarcas com vários juízes criminais de igual competência, o pedido de interceptação deve ser distribuído, ficando prevento para a ação penal o juízo que a autorizar. E na hipótese de, realizada a diligência, ficar esclarecido que o juízo competente era de outra Comarca? Ou restar evidenciado que a competência era da Justiça Federal e não da Estadual? Cremos que a prova é válida, uma vez que a incompetência do juízo anula somente os atos decisórios (CPP, art. 567). No sentido da nulidade da interceptação telefônica autorizada por juiz incompetente: STF, RHC 80.197, 2ª Turma, 8.8.2000; STJ, HC 10.243, DJU 23.4.2001.

• Oportunidade

Segundo nossa posição, não se exige que a interceptação se faça durante a ação penal, podendo ser autorizada na fase do inquérito policial ou mesmo antes de sua instauração, desde que razões a justifiquem. É discutível sua realização na fase da execução da sentença condenatória (ex.: para impedir tentativa de fuga de presos), uma vez que essa finalidade não está prevista no texto constitucional, a não ser que se trate de crime cometido ou a ser praticado.

• Objeto da diligência

O art. 5º, XII, da CF restringe os fins da interceptação telefônica a dois casos: investigação criminal (inquérito policial) e instrução processual penal (art. 1º, caput, desta Lei). De maneira que a investigação não pode ser efetuada, e a prova obtida não se admite seja empregada para outras finalidades extrapenais, como inquérito civil ou administrativo e ação civil pública. E, mesmo no plano criminal, restringe-se aos fins expressamente mencionados. No mesmo sentido: Luiz Vicente Cernicchiaro, Interceptação telefônica, direito & justiça, Correio Braziliense, 9 set. 1996. Já foi discutida a hipótese de a interceptação telefônica apresentar-se como o único meio para impedir uma calamidade de grandes consequências. Ada Pellegrini Grinover lembra a famosa polêmica entre Cappelletti e Smit durante a Conferência da International Association of Legal Science, em Florença, em 1971: “Cappelletti perguntou a Smit se, em seu entender, quando se conseguisse através de uma prova ilegal saber da existência de uma bomba no solo de Florença, a prova ilícita poderia ser usada para alcançar o criminoso. Smit respondeu que a prova ilícita poderia ser usada apenas para localizar e desmantelar a bomba, mas, desde que obtida ilegalmente, não poderia ser usada para punir o criminoso. Cappelletti indagou, então, qual seria o procedimento se a prova assim conseguida revelasse não apenas a identidade do criminoso, como ainda que o mesmo planejava destruir Veneza e Paris no dia seguinte, ao que Smit respondeu que casos-limite frequentemente tornam as decisões mais difíceis” (Liberdades públicas, cit., p. 112 e nota 150). Entre nós, quanto à finalidade da escuta telefônica no processo penal, destina-se à produção de prova no que tange à demonstração da existência do fato material (conduta, resultado e nexo de causalidade), de sua ilicitude ou da culpabilidade do sujeito (Heleno Cláudio Fragoso, Notas sobre a prova no processo penal, Revista de Direito Penal, Rio de Janeiro, Forense, 23/23, 1978. Como ficou assentado, é discutível sua extensão a outros fins, como os de natureza cautelar (facilitar prisão em flagrante, preventiva ou decorrente de pronúncia).

• Sujeito passivo

Em relação ao polo passivo da interceptação telefônica, a lei não faz restrição. Assim, a autoridade judiciária, desde que necessário e de acordo com os requisitos legais, pode ordenar que a diligência seja feita nas comunicações telefônicas do suspeito, indiciado, réu, vítima, testemunha ou qualquer outra pessoa (física ou jurídica; autoridade pública ou particular). Deve ser ressalvada a comunicação telefônica entre o defensor e o réu ou indiciado, protegida por princípios legais. Assim, o art. 7º, II, do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil determina a inviolabilidade da comunicação do defensor com seu cliente, seja telefônica ou afim (Lei n. 8.906, de 4.7.94), configurando infração disciplinar a violação do sigilo (art. 34, VII). E o CP, no art. 154, pune criminalmente o advogado que revele, sem justa causa, segredo de que teve ciência em razão da profissão e cuja divulgação possa causar dano a outrem. Não seria admissível que o Estado, disciplinando com rigor o segredo profissional em que aparece o advogado como confidente necessário, permitisse que a autoridade pública interceptasse sua comunicação com o cliente, exatamente para demonstrar crime por este cometido. No mesmo sentido: Luiz Vicente Cernicchiaro, Interceptação telefônica, cit., Correio Braziliense, 9 set. 1996; Boletim do IBCCrim, São Paulo, 47/3, out. 1996. Figurando o advogado, contudo, na condição de investigado, não há óbice à interceptação (nesse sentido: STJ, RT 780/558). A linha telefônica pode ser de propriedade de um dos interlocutores, de terceiro ou pública (telefone público).

• Extensão (parágrafo único)

A norma se estende à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática. Informática é a ciência relativa à informação por intermédio de equipamentos e métodos do sistema de processamento de dados. Telemática é a ciência que versa sobre a informação por meio conjunto de computador e telecomunicação (“tele” de telecomunicação + “mática” de informática). Ex.: comunicações via modem. Como diz o caput do dispositivo, trata de comunicação telefônica “de qualquer natureza”. A Carta Magna, ao excepcionar o sigilo das comunicações, não faz referência aos sistemas de informática e telemática (art. 5º, XII). Em face disso, tendo em vista que o referido parágrafo único os menciona, há duas correntes a respeito de sua constitucionalidade: 1ª) é inconstitucional, uma vez que a CF só admite a violação do sigilo da comunicação telefônica. Nesse sentido: Antônio Scarance Fernandes, pronunciamento no painel sobre Interceptação de Comunicação Telefônica, Escola Paulista do Ministério Público, São Paulo, 30 de agosto de 1996; José Henrique Moreira Lima, Da inviolabilidade de dados: inconstitucionalidade da Lei n. 9.296/96 (artigo no prelo). De acordo com essa orientação, o art. 5º, XII, da CF prevê quatro objetos jurídicos como garantias individuais: 1º) sigilo da correspondência; 2º) das comunicações telegráficas; 3º) de dados; 4º) das comunicações telefônicas. A regra, argumentam, é o sigilo das comunicações (1ª parte do dispositivo; as três primeiras objetividades jurídicas); a interceptação, a exceção (parte final; quarto objeto protegido). O legislador constitucional só admite a violação do sigilo “no último caso”, qual seja, na hipótese de comunicações telefônicas stricto sensu, i. e., nas hipóteses de conversação por telefone. Logo, não abrange o sigilo de dados (informática e telemática), não referido na exceção. Nesse sentido: Roberto Delmanto e Roberto Delmanto Júnior, A permissão constitucional e a nova Lei de Interceptação Telefônica, Boletim do IBCCrim, São Paulo, 47/2, out. 1996. O legislador brasileiro — prosseguem — não desconhece que o fluxo de comunicações, trate-se de informática ou telemática, faz-se por meio de transferência de dados. E a Carta Magna tutela o sigilo de “dados” sem distinção, estendendo-se aos de computador. Cuida-se de um princípio absoluto, não admitindo exceção, a não ser expressa, ausente na espécie. Por último — acrescentam —, a CF deve ser interpretada em favor do cidadão, princípio não atendido pela corrente extensiva (a que admite a constitucionalidade do preceito). O alegado vício do malsinado dispositivo já havia sido objeto de discussão no Senado Federal, tendo o Senador Jéfferson Peres, relator da matéria, no Parecer n. 26/96, afirmado: “Fica claro que a CF só abre exceção para interceptação no caso de comunicação telefônica”. Eliminada a pretendida inconstitucionalidade por intermédio de emenda do Senado Federal, esta foi rejeitada na Câmara dos Deputados, tendo prevalecido o texto original. 2ª) o dispositivo é constitucional, entendendo-se que a Carta Magna admite a interceptação de qualquer comunicação “por meio do telefone”. Nesse sentido: Ada Pellegrini Grinover, painel referido, Escola Paulista do Ministério Público, 30 de agosto de 1996. De acordo com essa corrente, para não se atribuir inconstitucionalidade ao parágrafo único do art. 1º da lei especial, é preciso interpretá-lo no sentido de que também admite a interceptação quando se cuida de comunicação em sistema de informática ou telemática “por via de telefone”. Inclinamo-nos pela constitucionalidade do referido parágrafo único. A Carta Magna, quando excepciona o princípio do sigilo na hipótese de “comunicações telefônicas”, não cometeria o descuido de permitir a interceptação somente no caso de conversação verbal por esse meio, i. e., quando usados dois aparelhos telefônicos, proibindo-a quando pretendida com finalidade de investigação criminal e prova em processo penal, nas hipóteses mais modernas. A exceção, quando menciona “comunicações telefônicas”, estende-se a qualquer forma de comunicação que empregue a via telefônica como meio, ainda que haja transferência de “dados”. É o caso do uso do modem. Se assim não fosse, bastaria, para burlar a permissão constitucional, “digitar” e não “falar”. A alegação de que o fluxo de comunicações, cuide-se de informática ou telemática, faz-se mediante transmissão de dados não impressiona. A circunstância de a CF expressamente só abrir exceção no caso da comunicação telefônica não significa que o legislador ordinário não possa permitir a interceptação na hipótese de transmissão de “dados”. Não há garantias constitucionais absolutas. Se assim não fosse, o CP não poderia admitir a prática de homicídio em legítima defesa (arts. 23, II, e 25), uma vez que a Carta Magna garante a “inviolabilidade do direito à vida” sem ressalva (art. 5º, caput). Da mesma forma, embora o art. 5º, XII, disponha sobre o sigilo da correspondência sem abrir exceção, reconhece-se a legitimidade de o art. 41, parágrafo único, da Lei de Execução Penal admitir a interceptação de carta de presidiário pela administração penitenciária, como foi decidido pelo STF (HC 70.814, 1ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, RT 709/418). Com esse mesmo entendimento, a 3ª Turma do TRF da 2ª Região, no HC 95.02.22528, Rel. o Juiz Valmir Peçanha, decidiu que “o direito à inviolabilidade do sigilo de dados” (e das comunicações telefônicas) “está erigido à categoria de direito e garantia fundamental do indivíduo. Tais direitos não são, porém, absolutos, cedendo em certas circunstâncias ao interesse público”, como é o caso de “estar servindo para acobertar crimes” (RT 727/608). A Lei n. 9.296/96 não se aplica, entretanto, à comunicação que não se faça por meio do sistema de telefone, como é o caso da realizada via cabo e rádio. Nesse caso, a violação do sigilo só pode ser concretizada com fundamento na relatividade da norma constitucional.

• Doutrina

Ada Pellegrini Grinover, O regime brasileiro das interceptações telefônicas, RBCC, São Paulo, 17/111, 1997; Élio Wanderley de Siqueira Filho, A escuta telefônica — comentários à Lei n. 9.296/96, RT 737/471; Paulo Rangel, Breves considerações sobre a Lei n. 9.296/96 — interceptação telefônica, Revista do Ministério Público, Rio de Janeiro, 6/175, jul./dez. 1997; Lenio Luiz Streck, Escuta telefônica e os direitos fundamentais: o direito à interceptação e a interceptação dos direitos, RJ 228/5; Rogério Ribas, Interceptação de comunicações telefônicas, Revista de Processo 91/173; Carlos Mário da Silva Velloso, As comissões parlamentares de inquérito e o sigilo das comunicações telefônicas, Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política 26/36.

Art. 2º Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:

I — não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;

II — a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;

III — o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

• Infração penal

Na legislação estrangeira, segundo relata Raúl Cervini, há três sistemas a respeito da enunciação dos crimes que admitem a interceptação telefônica: 1º) sistema legal restritivo: elenca expressamente os delitos graves que a permitem (Suíça, Dinamarca, Suécia e Itália); 2º) sistema da figura reitora de direito penal: adota a interceptação no tocante a certos tipos de crimes, como “conspiração” (Estados Unidos), “terrorismo” etc.; 3º) sistema do quantum da pena: admite a medida de acordo com a quantidade abstrata da pena (Cervini, Anotações à Lei n. 9.296, cit., p. 5). Entre nós, adotou-se o sistema da “qualidade da pena”. A norma faz referência a infração penal (incs. I e II e art. 4º, caput), que abrange crime e contravenção. A interceptação, entretanto, só é admissível nas hipóteses de crimes apenados com reclusão (inc. III). Não é permitida nas contravenções e nos delitos punidos com detenção. A disposição merece críticas pela sua extensão e limitação. Quanto à extensão, numa interpretação literal, a medida é aplicável a todos os delitos apenados com reclusão (inc. III), estejam definidos na legislação penal comum ou especial (CP, leis extravagantes, crimes militares, eleitorais etc.), pouco importando a sua gravidade objetiva, violando-se o princípio da proporcionalidade ou da reserva legal proporcional. É um exagero, p. ex., admitir-se a violação telefônica em casos sem expressão lesiva, como furto de coisa de pequeno valor, apropriação indébita simples etc. Quando a Carta Magna excepcionalmente admitiu a interceptação telefônica, remetendo sua disciplina à legislação ordinária, obviamente pretendeu que se observasse proporcionalidade entre a proteção da intimidade e a segurança social. Nas legislações estrangeiras, restringe-se a medida a delitos graves, como homicídio, latrocínio, sequestro, extorsão mediante sequestro, tráfico de drogas, de mulheres e de crianças, terrorismo, sabotagem etc., estendendo-se a algumas poucas infrações de menor poder ofensivo, como a injúria, a molestação e a ameaça por telefone. Convém, pois, que os juízes, na aplicação da lei, obedecendo ao princípio constitucional da proporcionalidade, não defiram pedidos somente porque se trata de crime apenado com reclusão, reservando a diligência para casos cuja gravidade realmente justifique a diligência violadora do sigilo. Note-se que esta é a regra; a violação, a exceção. No tocante à limitação, a lei restringe a diligência aos casos de crimes punidos com reclusão. Assim, não é admissível em relação a infrações que, apenadas com detenção ou prisão simples, a autorizariam, como a ameaça e a injúria pelo telefone, o jogo do bicho etc. (Vide TACrimSP, RT 761/626). Não ensejam também a medida determinados crimes militares apenados com detenção, prisão, impedimento, suspensão do exercício do posto etc., que, pela sua natureza e gravidade concreta, mereceriam a diligência. É cabível nos casos de crimes de ação penal privada, desde que preenchidos os requisitos legais.

Não é possível a interceptação nos casos de: 1º) ter ocorrido extinção da punibilidade no tocante ao delito questionado, uma vez inadmissíveis inquérito policial e ação penal; 2º) falta de condição de procedibilidade. Ex.: violação da conversação telefônica de suspeito de contumaz pedofilia na ausência de iniciativa dos representantes das vítimas (requerimento para instauração de inquérito policial, representação ou queixa).

• Meios disponíveis

Não é permitida a interceptação telefônica quando a prova puder ser obtida por outros meios disponíveis (inc. II). Entenda-se: meios legais. Assim, não pode ser acatada, para admissão da diligência, a alegação da autoridade policial de que não dispõe de meios materiais para a apuração do crime, como investigadores, viaturas etc. Nesse sentido: Lênio Luiz Streck, A escuta telefônica e os direitos fundamentais: as necessárias cautelas, Enfoque Jurídico, suplemento do Informe do TRF — 1ª Região, Brasília, n. 1, p. 4, ago. 1996.

• Questão da exigência de investigação, inquérito policial ou processo em andamento

Antônio Scarance Fernandes entende que só é admissível a interceptação de comunicação telefônica quando existir “investigação iniciada ou processo instaurado (art. 3º, I)”, “ficando excluída a possibilidade de interceptação para iniciar a investigação” (Interceptações telefônicas: aspectos processuais da nova lei, Boletim do IBCCrim, São Paulo, 45/15, ago. 1996). Entendemos, entretanto, que é também possível a medida como início de investigação. Nos termos da CF (art. 5º, XII), a violação é admissível “para fins de investigação criminal”. Não se exige, pois, que haja um procedimento penal em andamento ou que a investigação criminal já se tenha iniciado. A medida pode ser o primeiro ato da investigação, cujo resultado pode ensejar o procedimento policial ou processual. É possível que seja instaurado inquérito policial exatamente com fundamento no resultado da diligência. Suponha-se que, inexistindo investigação em curso, em face de fundada suspeita, a interceptação seja o único meio para se apurar a autoria e a materialidade do crime (art. 2º, II). Seria estranho que não pudesse ser utilizada exatamente porque não há investigação penal ou processo criminal em andamento.

• Justificativa (parágrafo único)

De acordo com o dispositivo, a situação a exigir a interceptação deve ser descrita com clareza, com indicação da qualificação dos investigados, salvo impossibilidade demonstrada. A exata qualificação legal (tipificação) do fato não é imprescindível.

• Conhecimento fortuito de outro crime (novação do objeto da interceptação ou resultado diverso do pretendido)

É possível que durante a realização da diligência referente a um delito surjam elementos no sentido da existência de crime diverso do objeto da medida (novação do objeto da autorização; forma de aberratio delicti), caso em que poderia haver desvio de sua finalidade específica. Ex.: na escuta telefônica de um suspeito de contrabando de armas descobre-se a prática de tráfico de drogas. Cremos que o resultado da diligência não vale como prova ou material de investigação específica, sendo nulo de pleno direito (Alfonso Serrano Maíllo, Valor de las escuchas telefónicas como prueba en el sistema español. Nulidad de la prueba obtenida ilegalmente, Revista Brasileira de Ciências Penais, São Paulo, n. 15, p. 19, jul./set. 1996). Significa que a prova obtida em relação ao tráfico de drogas, sem autorização judicial específica, não serve para a demonstração desse delito. A solicitação (arts. 2º, parágrafo único, e 4º) e a autorização (art. 5º), que exigem descrição pormenorizada da situação etc., devem ser interpretadas restritivamente. Nesse caso, a autoridade policial ou o Ministério Público deve solicitar nova diligência visando a investigação do outro delito. Como diz Luiz Vicente Cernicchiaro, a prova só pode ser utilizada na hipótese mencionada na solicitação, “ou seja”, ela é “imprestável para outro inquérito ou outro processo” (Interceptação telefônica, cit., Correio Braziliense, 9 set. 1996). E se o Delegado de Polícia, na escuta de uma conversação em que procura descobrir um crime de extorsão mediante sequestro, toma conhecimento de um delito permanente, como o de tráfico de drogas (ex.: depósito de cocaína? Pode efetuar a prisão em flagrante do depositário? Cremos que sim. A prova obtida na interceptação, entretanto, não poderá ser utilizada na apuração do crime de tráfico de drogas. E se, autorizada a escuta telefônica para fins de investigação de determinado suspeito de crime, surge prova contra o eventual coautor ou partícipe? Entendemos que a prova também é válida em relação ao terceiro. Nesse sentido: STF, RTJ 171/586.

Art. 3º A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento:

I — da autoridade policial, na investigação criminal;

II — do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.

• Quem pode solicitar a diligência

A ordem deve emanar de requisição ou intimação judicial escrita, de ofício ou mediante provocação do Ministério Público (no inquérito policial ou na instrução criminal) ou da autoridade policial civil ou militar (no inquérito policial); Vide STJ, HC 9585, DJU 12.3.2001. Nesse último caso, a Lei não prevê a audiência do Ministério Público antes da decisão judicial deferindo ou não a solicitação. Não é necessária, embora conveniente. Tratando-se de crime de ação penal privada, o ofendido ou seu representante legal deve solicitar a medida ao juiz.

• Recurso da decisão que indefere o pedido de interceptação

Apelação, nos termos do art. 593, II, do CPP (TACrimSP, ACrim 726.815, RT 689/374). Ada Pellegrini Grinover entende que é cabível o mandado de segurança por parte do Ministério Público no caso de indeferimento do pedido e habeas corpus, em favor do acusado, indiciado ou suspeito, contra o deferimento (painel referido, Escola Paulista do Ministério Público, São Paulo, 30 de agosto de 1996). Essa posição pressupõe que, deferida a solicitação, a defesa seja intimada da decisão.

Art. 4º O pedido de interceptação de comunicação telefônica conterá a demonstração de que a sua realização é necessária à apuração da infração penal, com indicação dos meios a serem empregados.

§ 1º Excepcionalmente, o juiz poderá admitir que o pedido seja formulado verbalmente, desde que estejam presentes os pressupostos que autorizam a interceptação, caso em que a concessão será condicionada à sua redução a termo.

• Requisitos da medida

A diligência precisa ser “necessária”, i. e., indispensável. Tanto que, podendo a autoridade obter a prova por outros meios legais disponíveis, deve ser descartada (art. 2º, II). Em casos de urgência, a disposição admite a autorização “verbal”, seguida de ordem escrita (Vittorio Grevi, La nuova disciplina delle intercettazioni telefoniche, Milano, Giuffrè, 1979, p. 16 e s.). Para isso, é necessário que estejam presentes os requisitos da permissibilidade da interceptação, ficando a concessão condicionada à sua redução a termo.

§ 2º O juiz, no prazo máximo de vinte e quatro horas, decidirá sobre o pedido.

Art. 5º A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.

• Motivação

Torna-se indispensável, observa Giovanni Conso, que a ordem judicial seja acompanhada de “uma verdadeira e própria motivação, especificamente aderente à situação concreta”, não sendo suficiente uma fórmula estereotipada (I limiti delle intercettazioni telefoniche, Archivo Penale, Roma, 28/356, 1972). Entre nós, a ausência de fundamentação é motivo de nulidade da diligência (arts. 93, IX, da CF e 5º, caput, desta Lei), causando a imprestabilidade da prova e ensejando a inutilização do material (art. 9º). O juiz deve verificar, ao ordenar a diligência, se, em relação à modalidade particular do fato imputado ao sujeito, resulta evidente a utilidade do recurso para fins probatórios ou convenientes à investigação criminal (Vittorio di Ciolo e Pietro di Muccio, L’intercettazione telefonica e il diritto alla riservatezza, Milano, Giuffrè, 1974, p. 45). Repetindo a lição de Grevi, Ada Pellegrini Grinover indica “que o iter lógico ao qual deve ater-se a autoridade judiciária, na motivação da autorização para a interceptação telefônica, há de observar as seguintes passagens: a. conformidade da investigação com as finalidades da instrução criminal; b. ocorrência de um fundado motivo pelo qual se repute que a interceptação possa propiciar elementos úteis para o desenvolvimento das atividades instrutórias; c. avaliação da oportunidade de permitir tão grave ingerência na intimidade alheia, com relação à provável obtenção de tais elementos” (Liberdades públicas, cit., p. 272-3). Em outra passagem, observa que o juiz não pode jamais se esquecer, na motivação da diligência, dos princípios do fumus boni juris e do periculum in mora (Escutas telefônicas, cit., O Estado de S. Paulo, n. 9). Não basta, pois, simples suposição da prática delituosa, exigindo-se indícios sérios que fundamentem a violação da intimidade do suspeito, observando-se o princípio da proporcionalidade. No plano da fundamentação da requisição ou intimação, convém anotar, como o faz Giovanni Conso, que o poder de interceptar conversas telefônicas deve ser exercido com grande cautela, devendo ser considerado um método excepcional (I limiti, cit., Archivo Penale, p. 356).

• Prazo

O prazo para a realização da diligência é de quinze dias, muito exíguo, renovável por mais quinze, demonstrando-se a necessidade. O prazo não se restringe a uma prorrogação. Pode ser renovado quantas vezes se fizer necessário.

Art. 6º Deferido o pedido, a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização.

• Procedimento

Após o deferimento do pedido, a autoridade policial é incumbida de conduzir a diligência, dando ciência ao Ministério Público, que a poderá acompanhar. Raúl Cervini observa que seria conveniente que a direção e o controle integral da medida ficassem a cargo do juiz ou que se desse o controle operacional da diligência ao Ministério Público, cabendo à autoridade policial a realização dos atos meramente materiais da interceptação. Observa também que o Ministério Público deveria obrigatoriamente acompanhar a medida (Anotações à Lei n. 9.296, cit., p. 4). De acordo com a Lei, só a autoridade policial tem atribuição para conduzir a diligência. Pergunta-se: e se o sujeito passivo da interceptação for exatamente o Delegado de Polícia? Nesse caso, a norma deveria conferir ao Ministério Público a condução da medida. Não o fez. O juiz, então, deverá encaminhar o pedido de diligência à Secretaria da Segurança Pública.

§ 1º No caso de a diligência possibilitar a gravação da comunicação interceptada, será determinada a sua transcrição.

• Defesa

A Lei não prevê o direito de defesa, salvo em relação à inutilização de material imprestável (art. 9º). O defensor, observado o princípio constitucional do contraditório e o sigilo exigido pela lei ordinária, deve intervir. Nesse sentido, criticando a disciplina da lei nova: Roberto Delmanto e Roberto Delmanto Júnior, A permissão constitucional, cit., Boletim do IBCCrim. Mas em que momento? Tratando-se de ação penal, somente se justifica a intervenção da defesa após a coleta do material objeto da interceptação, i. e., depois da produção do documento (contraditório deferido). Seria infrutífera a busca da prova se, solicitada a medida, fosse intimada a defesa. Cuidando-se de inquérito policial, de natureza inquisitiva e sigilosa, convém que se dê ciência à defesa, se já presente no procedimento, depois da citação do réu. Nesse último sentido: Ada Pellegrini Grinover (painel referido). Antônio Scarance Fernandes, porém, entende que, realizada a diligência durante o inquérito policial, a defesa tem o direito de acompanhar a investigação, não sendo correto que só tome conhecimento da prova depois da citação do acusado (pronunciamento no painel referido). Cremos, entretanto, que a participação da defesa durante o inquérito policial poderá frustrar as investigações. O resultado da gravação deve ser tratado como prova documental.

§ 2º Cumprida a diligência, a autoridade policial encaminhará o resultado da interceptação ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que deverá conter o resumo das operações realizadas.

§ 3º Recebidos esses elementos, o juiz determinará a providência do art. 8º, ciente o Ministério Público.

• Documentação

A comunicação telefônica interceptada e gravada deve ser documentada, lavrando-se auto circunstanciado da diligência contendo a conversação (Ada Pellegrini Grinover, Liberdades públicas, cit., p. 208). O auto deve ser juntado ao procedimento, nas fases procedimentais indicadas no art. 8º, parágrafo único, desta Lei. Eventualmente, pode o juiz determinar que sejam desprezadas as partes da conversação que não interessam à finalidade da diligência (art. 9º).

Art. 7º Para os procedimentos de interceptação de que trata esta Lei, a autoridade policial poderá requisitar serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público.

• Serviços técnicos

A interceptação não pode ser realizada por qualquer pessoa. A diligência, diante da restrição, não pode ser efetuada pessoalmente pela autoridade pública, qualquer que seja, e nem por terceiro. Assim, a Polícia não pode interceptar e gravar comunicações telefônicas.

Art. 8º A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas.

Parágrafo único. A apensação somente poderá ser realizada imediatamente antes do relatório da autoridade, quando se tratar de inquérito policial (Código de Processo Penal, art. 10, § 1º) ou na conclusão do processo ao juiz para o despacho decorrente do disposto nos arts. 407, 502 ou 538 do Código de Processo Penal.

• Apensamento

O apensamento dos autos da medida será determinado somente por ocasião do relatório da autoridade policial (i. e., imediatamente antes), tratando-se de inquérito policial (CPP, art. 10, § 1º). Na ação penal, por ocasião da conclusão do feito ao juiz para o despacho saneador (CPP, arts. 407 e 502). A referência do parágrafo único do art. 8º ao art. 538 do CPP é equivocada, tendo em vista que esse dispositivo disciplina o despacho saneador nas ações penais por crimes apenados com detenção, ou contravenções, que, nos termos do art. 2º, III, desta Lei, não permitem a interceptação telefônica.

• Segredo de justiça

As diligências são sigilosas (arts. 1º, caput, e 8º, caput, desta Lei). A violação constitui delito (art. 10). O segredo de justiça diz respeito somente aos autos do apenso, não alcançando o processo principal. Entendemos que o sigilo das diligências, em relação ao defensor, só pode ocorrer em se tratando de investigação criminal no inquérito policial. E na instrução criminal? Maria Lúcia Karam entende que, em juízo, vigem os princípios do contraditório e da amplitude de defesa, sendo vedado que se produza prova à revelia do réu, ferindo a regra do devido processo legal (Interceptação de comunicações telefônicas: o Estado máximo, vigilante e onipresente, Enfoque Jurídico, cit., p. 5). De ver-se, entretanto, que nenhum resultado positivo seria obtido se, iniciada a diligência da interceptação telefônica na fase judicial, tivesse a autoridade de dar imediata ciência ao defensor do acusado.

Art. 9º A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada.

Parágrafo único. O incidente de inutilização será assistido pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal.

Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.

Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.

• Crime de interceptação de comunicação telefônica

Vide nosso Código Penal anotado, notas ao art. 151.

Art. 11. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

• A Lei entrou em vigor no dia 25 de julho de 1996.

• Irretroatividade

A Lei n. 9.296/96 não retroage para convalidar interceptações telefônicas ou autorizações anteriores à sua vigência. Suas normas, salvo a do art. 10, que descreve crime, são de aplicação imediata (CPP, art. 2º). Significa que pode ser realizada interceptação telefônica relacionada com crime cometido antes de 25 de julho de 1996.

Art. 12. Revogam-se as disposições em contrário.

• Prova emprestada

Não pode atingir quem não figurou como parte no processo em que foi produzida (TJSP, ACrim 84.806, RT 667/267). Vide, ainda, STJ, HC 27.145, DJU 25.8.2003, p. 342.

• Doutrina

José L. V. de Azevedo Franceschini, Pesquisa da verdade real, RT 409/23; Adherbal de Barros, A investigação criminosa da prova, RT 504/288; Heleno Cláudio Fragoso, Notas sobre a prova no processo penal, RDP 23/23; Roberto Lyra, Passado, presente e futuro da prova penal, Justitia 51/103; Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha, Da prova no processo penal, São Paulo, Saraiva, 1983, e A prova proibida no âmbito penal, RJTJSP 75/19; Renato Maciel de Sá Júnior, Da prova fonográfica, RT 574/302; Hélio Sodré, A prova penal referente à posse de entorpecente, Rio de Janeiro, Forense; Fernando de Almeida Pedroso, Processo penal; o direito de defesa, Rio de Janeiro, Forense, 1986, cap. XVII; Ada Pellegrini Grinover, Liberdades públicas e processo penal; as interceptações telefônicas, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1982; Paulo Herber de Morais e João Batista Lopes, Da prova penal, Ed. Julex; Luís Alberto Thompson Flores Lenz, Os meios moralmente legítimos de prova, RT 621/273; João Carlos Pestana de Aguiar, A crise da privacidade e os meios de prova, RF 252/68, e Introdução ao estudo da prova, RF 24/27; José Rubens Machado de Campos, Das interceptações telefônicas — fonte de prova moralmente legítima?, RF 268/81; Hermano Duval, A dimensão jurídica da fita magnética, RF 251/385; João Baptista Cordeiro Guerra, O valor probante das confissões extrajudiciais, RF 285/1; Renato Maciel de Sá Júnior, A prova fonográfica, RT 574/302; Clóvis do Couto e Silva, Direito material e processual em tema de prova, RF 251/32; Mário Devienne Ferraz, Medida cautelar de justificação no juízo criminal, RJTJSP 136/31; Anamaria Campos Torres de Vasconcelos, Prova no processo penal, Belo Horizonte, Del Rey; Ada Pellegrini Grinover e Antônio Scarance Fernandes, As nulidades no processo penal, São Paulo, Malheiros Editores, 1992; Márcio Gaspar Barandier, A prova ilícita no Processo Penal, RBCC 2/73; André Vinícius de Almeida, Escutas telefônicas, implicações na colheita ilícita, Resenha do TRF 1ª Região, Brasília, 3/5-28, mar. 1997; Marco Antônio de Barros, Sigilo profissional: reflexos da violação no âmbito das provas ilícitas, RT 733/423; Fernando de Almeida Pedroso, Prova penal e in dubio pro reo, Revista da Associação Paulista do Ministério Público, São Paulo, 14/11, jan. 1998; Luiz Vicente Cernicchiaro, Prova emprestada, in Questões penais, Belo Horizonte, Del Rey, 1998; José Carlos Barbosa Moreira, A Constituição e as provas ilicitamente obtidas, Ensaios Jurídicos, Rio de Janeiro, Instituto Brasileiro de Atualização Jurídica, 3/37, 1996; Antônio Scarance Fernandes, Processo penal constitucional, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000; César Dario Mariano da Silva, Provas ilícitas, São Paulo, LEUD, 2002; Sérgio Demoro Hamilton, Processo penal — reflexões, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2002; Roberto Prado de Vasconcellos, Provas ilícitas (enfoque constitucional), RT 791/456; Márcia Cunha Silva Araújo de Carvalho, Prova ilícita, RT 801/429; José Eduardo Nobre Matta, A prova ilícita e o princípio da verdade real no processo penal — hermenêutica do art. 5º da Lei 9.296/96 (Estudo em homenagem ao Min. Marco Aurélio de Mello), RT 808/524; Luiz Francisco Torquato Avolio, Provas ilícitas, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002.

Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:

I — ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;

II — determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.690, de 9 de junho de 2008.

• Ônus da prova

Em processo penal, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer. É a regra contida na primeira parte da disposição. Assim, a prova deve ser feita por quem alega o fato, a causa ou a circunstância. Se o Ministério Público oferece denúncia contra o réu por crime de homicídio, incumbe ao órgão da acusação demonstrar a prática do fato e sua autoria. No tocante ao fato concreto cometido pelo sujeito, incumbe à acusação a prova dos elementos do tipo, sejam objetivos, normativos ou subjetivos. Em relação aos delitos materiais, a prova acusatória deve estender-se à demonstração da realização da conduta, da produção do resultado e do nexo de causalidade entre uma e outro. A prova do dolo e da culpa, elementos do tipo, incumbe também à acusação (contra, no sentido de que em decorrência da demonstração do dolo e da autoria o dolo é presumido: TJRJ, ACrim 1.316, RT 649/302). Agora, se o réu, na resposta escrita (art. 396 e 396-A), alega ter agido em legítima defesa, a ele compete a prova da excludente da ilicitude. O acusador deve provar a realização do fato; o acusado, eventual causa excludente da tipicidade, da antijuridicidade, da culpabilidade ou extintiva da punibilidade. Nesse sentido: TJRJ, ACrim 1.316, RT 649/302; TACrimSP, ACrim 606.871, 2ª Câm., RJDTACrimSP 7/151; RJTACrimSP 34/309, 36/312 e 43/253. Ao contrário, porém, do que ocorre no processo civil, na esfera criminal, vigorando o princípio da verdade real, pode o juiz determinar diligências, independentemente de provocação das partes, no sentido de apurar o fato ou qualquer causa excludente do crime ou da culpabilidade, nos termos da segunda parte do dispositivo. Para um exame aprofundado do ônus da prova no processo penal, vide RTJ 161/264.

• Iniciativa judicial

O princípio da verdade real autoriza o juiz a determinar, de ofício, diligências necessárias para dirimir dúvida sobre ponto relevante. Isto não quer dizer, por óbvio, que o juiz tem ônus da prova. O juiz exerce um dever (de buscar a verdade dos fatos) e não um ônus (encargo processual que sujeita seu detentor a uma situação processual favorável ou adversa). A Lei n. 11.690/08 inovou ao expressamente autorizar o juiz, antes de iniciada a ação penal, a determinar, ex officio, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, a adequação e a proporcionalidade da medida. Cuida-se de disposição que deve ser exercida pelo magistrado com parcimônia e somente em situações excepcionais, sob pena de comprometer sua fundamental imparcialidade.

• Ônus probatório em revisão criminal

Vide nota ao art. 621 deste Código.

• Álibi

Quem alega deve prová-lo, sob pena de confissão (4º Grupo de Câms. do TACrimSP, RvCrim 116.058, em 22.9.82 — v. un. — Rel. o então Juiz Jarbas Mazzonni; 5º Grupo de Câms. do TACrimSP, RvCrim 218.820, em 26.8.92 — v. un. — Rel. Juiz Sérgio Pitombo). No mesmo sentido: TACrimSP, RT 816/594.

• Prova da reincidência

À acusação cabe demonstrar a reincidência, decidiu o STF, não se podendo atribuir ao acusado o ônus da prova em contrário (RTJ 57/311). Vide nota ao art. 616 deste Código.

• Prova da inexistência de dolo

No delito de furto, decidiu o STF, cabe ao réu demonstrar o animus jocandi, prevalecendo, em caso contrário, o dolo próprio do crime (RTJ 46/273). Nesse sentido: TACrimSP, RJDTACrimSP 17/94.

• Provas a desfavor do réu

Ele não está obrigado a fornecê-las (RT 491/259). Vide TACrimSP, RJDTACrimSP 25/320.

• Doutrina

Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha, Da prova no processo penal, São Paulo, Saraiva, 1983, p. 7; Afrânio Silva Jardim, Direito processual penal; estudos e pareceres, Rio de Janeiro, Forense, 1987; Afrânio Silva Jardim, O ônus da prova na ação penal condenatória, RF 295/65; Ada Pellegrini Grinover, A iniciativa do juiz no processo penal acusatório, RF 347/3.

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

§ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

§ 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.

§ 4º (VETADO).

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.690, de 9 de junho de 2008.

• Vide arts. 62 e 381, III, deste Código.

• Constituição Federal

De acordo com o Texto Maior, “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” (art. 5º, LVI).

• Provas inadmissíveis

No processo penal vigora o princípio da liberdade da prova, o qual não possui, entretanto, caráter absoluto. São inadmissíveis no processo as chamadas provas ilegais, gênero que se subdivide nas espécies: prova ilegítima e prova ilícita. Ilegítima é a prova cuja produção é vedada por norma processual (por exemplo, arts. 155, par. ún., 158, 206, 207 e 479 do CPP). Ilícita é aquela cuja produção ofende norma de Direito Material (constitucional ou infraconstitucional). Uma confissão obtida mediante tortura, v.g., constitui prova ilícita (art. 1º da Lei n. 9.455/97), da mesma forma que uma prova obtida com violação à intimidade (CF, art. 5º, X). A Constituição Federal consagrou como dogma a inadmissibilidade das provas ilicitamente obtidas (art. 5º, LVI). O art. 157, caput, do CPP, com redação da Lei n. 11.690/08, dispõe que: “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”.

• Prova ilícita

Como lembram Grinover, Scarance e Magalhães, a prova ilícita decorre da “encruzilhada entre a busca da verdade em defesa da sociedade e o respeito a direitos fundamentais que podem ver-se afetados por esta investigação” (Nulidades no Processo Penal. 6. ed. São Paulo: RT, 1996. p. 130).

• Prova ilícita — conceito legal

De acordo com a disposição, são ilícitas “as provas obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”. O conceito é impreciso. As provas ilícitas são todas as produzidas em desrespeito a regras de direito material, constitucionais ou infraconstitucionais.

• Desentranhamento da prova ilícita

O art. 157, caput (com redação dada pela Lei n. 11.690/08), determina que a prova ilícita deverá ser desentranhada dos autos e, quando preclusa a decisão que determinar o desentranhamento, será destruída, podendo as partes acompanhar o incidente de destruição (art. 157, § 3º).

• Doutrina dos frutos da árvore envenenada

Para a doutrina dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree), desenvolvida no âmbito da Corte Suprema dos Estados Unidos da América (precedente: Silverthorne Lumber Co. v. United States, 251 U.S. 385, do ano de 1920), todas as provas obtidas a partir da prova ilícita (árvore) são contaminadas pela ilicitude (frutos envenenados), ainda quando sejam, por si, lícitas. Trata-se de uma metáfora jurídica em que a “árvore envenenada” representa a prova ilícita e os “frutos”, aquelas provas lícitas a partir dela obtidas. Por ex.: um acusado, mediante tortura, revela o nome de testemunhas do crime, as quais confirmam a autoria do delito; o depoimento dessas testemunhas restaria, então, contaminado pela ilicitude da confissão originária. O STF reconheceu a aplicação desta teoria em nosso ordenamento jurídico (HC 72.588-PB, rel. Min. Maurício Corrêa, 12.6.96). A Lei n. 11.690/08 passou a cuidar do tema no âmbito legislativo, dispondo que: “São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras” (art. 157, § 1º). “Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova” (art. 157, § 2º).

• Restrições à doutrina da árvore dos frutos envenenados

No âmbito da jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos, desenvolveram-se duas exceções à doutrina da árvore dos frutos envenenados: a fonte independente (independent source) e a descoberta inevitável (inevitable discovery). Vide notas abaixo.

• Fonte independente

Foi construída pela Suprema Corte Norte-Americana (precedente: Silverthorne Lumber Co. v. United States, 251 U.S. 385, do ano de 1920). De acordo com essa teoria, a prova derivada da ilícita não será considerada inválida se possuir outra fonte, independente da ilícita e validamente produzida. Cita-se, como exemplo, a obtenção de impressões digitais de um suspeito obtida durante sua prisão ilegal. Imagine-se, todavia, que o Estado possua em seus arquivos a impressão digital do agente. Nesse caso, não se declarará a invalidade da prova, porque possui outra fonte válida, independente da ilícita.

• Descoberta inevitável

De acordo com a teoria da descoberta inevitável (inevitable discovery), a prova derivada da ilícita poderá ser utilizada, quando sua descoberta for, pelos meios regulares de investigação, inevitável. Não se exige grau de certeza, mas de probabilidade. No caso concreto que gerou o precedente da Suprema Corte dos Estados Unidos da América (Nix v. Williams, do ano de 1984), policiais obtiveram uma confissão ilegal do suspeito de praticar um homicídio e, com isso, descobriram o local em que estava enterrado o corpo da vítima (uma garota de 10 anos de idade). A Suprema Corte entendeu, ao final, que o corpo seria descoberto inevitavelmente, uma vez que já havia se iniciado uma busca pela localidade, com a participação de várias pessoas. Em função disso, a prova foi considerada válida.

• O texto legal

De acordo com os parágrafos 1º e 2º da disposição, podem-se apontar as seguintes exceções à inadmissibilidade da prova ilícita por derivação: (i) ausência de relação de causalidade entre a prova considerada e a prova obtida ilicitamente; (ii) obtenção da prova ilícita por outra fonte independente. Registre-se, contudo, que a redação do § 2º da disposição aproxima-se à doutrina da descoberta inevitável, muito embora o legislador utilize a expressão “fonte independente”.

• Prova obtida mediante gravações telefônicas clandestinas, interceptações etc.

Ilicitude. Não se presta à demonstração de prática de infração penal. “Os meios de prova ilícitos”, decidiu o STF, “não podem servir de sustentação ao inquérito policial ou à ação penal” (RHC 63.834, 2ª Turma, em 18.12.86, DJU 5.6.87, p. 11112, RTJ 122/47). Nesse sentido: José Celso de Mello Filho, Constituição Federal anotada, Saraiva, São Paulo, nota ao art. 153, § 9º; do mesmo autor: A tutela judicial da liberdade, RT 526/298; STF, RTJ 84/609. Vide nota ao art. 233 deste Código. A CF de 1988 não admite prova obtida por meio ilícito (art. 5º, LVI).Vide STJ, RHC 8753, 6ª Turma, 11.12.2000. Recentemente o STJ entendeu que “não há qualquer violação constitucional ao direito de privacidade quando a vítima grava diálogo com qualquer tipo de criminoso” (RHC 10.429, DJU 20.8.2001, p. 499).

• Convicção do juiz

Deve ser formada em face do conjunto probatório. Vide TACrimSP, RJDTACrimSP 28/39.

• Juiz que dá testemunho pessoal sobre os antecedentes do réu

Nulidade da sentença (TJSP, RT 536/310).

• Doutrina

Roberto de Rezende Junqueira, Do livre convencimento do juiz e de seus poderes na instrução criminal e na aplicação das penas, Justitia 88/99; Adalberto Q. T. de Camargo Aranha, Da prova no processo penal, São Paulo, Saraiva, 1983, p. 41; Flávio Meirelles Medeiros, Dificuldade de atuação dos limites jurídicos à livre apreciação da prova no chamado processo penal acusatório, RT 710/245; Fernando Pinto Colmenero, Princípio da livre apreciação da prova e laudo pericial, uma questão de ângulo (Brasil e Portugal), RT 780/437.

Capítulo II

DO EXAME DO CORPO DE DELITO, E DAS PERÍCIAS EM GERAL

Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

• Vide arts. 6º, VII, 149, 155, 167, 168, § 3º, 184, 172, parágrafo único, 275, 243, II, 525 e 564, III, b, deste Código.

• Exigência de exame de corpo de delito

É possível que o delito material tenha deixado vestígios e não tenha sido realizado o exame de corpo de delito direto. Essa omissão não produz efeito quando a sentença condenatória não levou em consideração o elemento de fato cuja comprovação teria que ser pericialmente feita (STF, HC 56.140, DJU 9.6.78, p. 4130/31). Assim, a apropriação indébita, embora crime material, nem sempre deixa vestígios. Diante disso, não é indispensável o laudo de exame de corpo de delito direto (STF, RT 235/610; TJSP, RT 376/202). Contra: RT 418/93 e 436/386.

• Laudo pericial assinado por um só perito

O STF já considerou corpo de delito indireto o laudo assinado por um só perito, corroborado por testemunhas (RTJ 65/816).

• Contrabando e descaminho

O crime de contrabando ou descaminho não deixa vestígio, não se exigindo corpo de delito direto (STF, RTJ 61/81).

• Rejeição de denúncia em face de ausência de exame de corpo de delito

Inadmissibilidade (STF, HC 78.719, 1ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 25.6.99, p. 4).

• Oferecimento de denúncia, em ação penal por crime de homicídio, sem o laudo necroscópico

Possibilidade (e até seu recebimento), desde que o resultado morte esteja demonstrado nos autos por outras provas (TJSP, RT 544/307). Vide nota seguinte.

• Homicídio: ausência de exame necroscópico — condenação

Vide nota ao art. 167 deste Código.

• Oportunidade da juntada do laudo de exame de corpo de delito

Até as alegações (TJSP, RT 548/310); ao longo da instrução criminal, sendo inaplicável o disposto no art. 525 deste Código (STF, RHC 59.560, DJU 19.3.82, p. 2233; HC 78.719, DJU 25.6.99, RT 771/526).

• Diferença entre corpo de delito e exame de corpo de delito

“É preciso que se não confunda o exame de corpo de delito com o próprio corpo de delito. Aquele é um auto em que se descrevem as observações dos peritos e este é o próprio crime na sua tipicidade. O corpo de delito se comprova através da perícia, o laudo deve registrar a existência e a realidade do próprio delito” (STF, RTJ 45/625).

• Boletim de socorro do hospital

Não substitui o exame feito por dois legistas (Nilo Batista, Decisões criminais comentadas, Rio de Janeiro, Liber-Juris, 1976, p. 103). Isso porque “o exame de corpo de delito indireto não pode ser admitido quando é possível a realização do exame direto” (op. cit., p. 105). Assim, também, as informações dos boletins não têm valia quando, v.g., não se realizou o exame direto porque a vítima deixou de comparecer. No sentido do texto: RT 548/339; RJDTACrimSP 11/142. Contra: a 7ª Câmara do TACrimSP, na AC 248.399, de São Paulo, por votação unânime, Relator o então Juiz Djalma Lofrano, em 17.12.81, aceitou ficha clínica do hospital para comprovação de lesão corporal; TJSP, RT 757/523.

• Réu revel

A revelia do réu torna impossível a realização de exame pericial direto em material de sua pessoa, ainda que se trate de crime que deixa vestígio (TJSP, RT 531/289). Vide art. 366 deste Código.

• Exame pericial do local do crime automobilístico culposo

Não está compreendido na disposição (STF, HC 63.801, 1ª Turma, em 3.6.86, DJU 20.6.86, p. 10929).

• Doutrina

Adolfo Bergamini, Corpo de delito, Justitia 6/71; Adalberto Q. T. de Camargo Aranha, Da prova no processo penal, São Paulo, Saraiva, 1983, p. 109; Rogério Lauria Tucci, Perícia e perito criminal, RT 601/284; Ada Pellegrini Grinover e Antônio Scarance Fernandes, As nulidades no processo penal, São Paulo, Malheiros Editores, 1992; Carlos Delmonte, A perícia da tortura, Justiça Penal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 5/18, 1997; José Lopes Zarzuela, Perícias criminalísticas previstas no CPP: aspectos técnicos e jurídicos, Revista Brasileira de Ciências Criminais 25/189; Gianluigi Ponti e Ernesto Calvanese, Criminologia clínica e perícia criminológica na Itália, Revista Brasileira de Ciências Criminais 28/39.

Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior.

§ 1º Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame.

§ 2º Os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo.

§ 3º Serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico.

§ 4º O assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão.

§ 5º Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia:

I — requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar;

II — indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência.

§ 6º Havendo requerimento das partes, o material probatório que serviu de base à perícia será disponibilizado no ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação.

§ 7º Tratando-se de perícia complexa que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, poder-se-á designar a atuação de mais de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente técnico.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n.11.690, de 9 de junho de 2008.

• Vide arts. 176 a 179, 276, 279, 564, IV, e 572 deste Código.

• Artigo 2º da Lei n. 11.690/08

“Aqueles peritos que ingressaram sem exigência do diploma de curso superior até a data de entrada em vigor desta Lei continuarão a atuar exclusivamente nas respectivas áreas para as quais se habilitaram, ressalvados os peritos médicos.”

• Súmula 361 do STF

“No processo penal, é nulo o exame realizado por um só perito, considerando-se impedido o que tiver funcionado, anteriormente, na diligência de apreensão.” Esta Súmula perdeu sua vigência com a entrada em vigor da Lei n. 11.690/08, porquanto o CPP expressamente autoriza a realização do exame pericial por somente um perito oficial (admitindo uma ressalva, contudo, em se tratando de perícia complexa — art. 159, § 7º).

• Laudo pericial realizado por um só perito oficial

Se elaborado antes da entrada em vigor da Lei n. 8.862/94, que modificou a redação do art. 159, será válido; caso contrário, será nulo. Após entrada em vigor da Lei n. 11.690/08, que alterou expressamente referida regra, os laudos passaram a ser realizados por um só perito (caput). De acordo com o TJRS, a regra tem aplicação retroativa, atingindo exames periciais elaborados antes da entrada em vigor da Lei n. 11.690/2008. Nesse sentido: TJRS, RSE 70026270025, 1ª Câm. Crim., Rel. Des. Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, j. 12.11.2008.

• Nomeação

Peritos oficiais (basta um) podem funcionar independentemente de nomeação da autoridade policial ou do juiz, uma vez que a investidura de tais técnicos advém da lei (STF, RHC 54.614, DJU 18.2.77, p. 887).

• Validade

Serão válidos os laudos elaborados antes da vigência da nova lei por um só perito, desde que dois o tenham subscrito.

• Falta de compromisso

Constitui mera irregularidade, não anulando a perícia. No sentido do texto: TACrimSP, RT 475/298; TJSP, JTJ 176/324. Contra, no sentido da nulidade do laudo: TACrimSP, ACrim 816.245, RJDTACrimSP 22/245.

• Peritos leigos em crime contra a propriedade industrial

Admissibilidade de sua nomeação (RT 573/371 e 769/701).

• Perito particular e assistente técnico

Passam a existir com a nova redação dada pela Lei n. 11.690/08.

• Assistente técnico e formulação de quesitos

São faculdades das partes, no tocante às perícias efetuadas na fase processual. A disposição, segundo entendemos, não se aplica à fase de inquérito policial. De ver que o Texto Legal fala expressamente em faculdade outorgada ao “querelante” e ao “acusado” (entre outros), figuras que somente existem durante a persecutio criminis in judicio.

• Admissão do assistente técnico (momento)

A Lei faculta às partes nomearem assistentes técnicos. Serão admitidos pelo juiz e somente poderão atuar depois da conclusão dos exames e elaboração de laudo pelos peritos oficiais, quando apresentarem seu trabalho (cuida-se de “parecer” e não de “laudo pericial”). Vide art. 482, par. ún., com redação dada pela Lei n. 11.689/08.

• Esclarecimento dos peritos

Podem as partes, no curso do processo judicial, requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar (§ 5º, inc. II).

• Material periciado

De acordo com o § 6º, “havendo requerimento das partes, o material probatório que serviu de base à perícia será disponibilizado no ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação”.

• Perícia complexa

O § 7º expressamente autoriza a realização de perícia por mais de um expert, sempre que o juiz entender o exame de alta complexidade, entendido como tal o que abranja mais de uma área de conhecimento especializado. Poderá a parte, nesse caso, indicar mais de um assistente técnico.

Art. 160. Os peritos elaborarão o laudo pericial, onde descreverão minuciosamente o que examinarem, e responderão aos quesitos formulados.

Parágrafo único. O laudo pericial será elaborado no prazo máximo de dez dias, podendo este prazo ser prorrogado, em casos excepcionais, a requerimento dos peritos.

• Dispositivo com redação da Lei n. 8.862, de 28 de março de 1994.

• Vide art. 179, parágrafo único, deste Código.

• Doutrina

Geraldo Gomes, Tóxicos, laudo toxicológico e jurisprudência, RT 538/465.

Art. 161. O exame de corpo de delito poderá ser feito em qualquer dia e a qualquer hora.

• Momento de realização do exame de corpo de delito

A qualquer hora, do dia ou da noite, e até aos domingos.

Art. 162. A autópsia será feita pelo menos seis horas depois do óbito, salvo se os peritos, pela evidência dos sinais de morte, julgarem que possa ser feita antes daquele prazo, o que declararão no auto.

Parágrafo único. Nos casos de morte violenta, bastará o simples exame externo do cadáver, quando não houver infração penal que apurar, ou quando as lesões externas permitirem precisar a causa da morte e não houver necessidade de exame interno para a verificação de alguma circunstância relevante.

• Autópsia

Deve ser realizada pelo menos seis horas depois da morte, salvo se, pelos sinais evidentes, puder ser antecipada. Nesse caso, os peritos devem fazer esse esclarecimento no laudo.

• Doutrina

José Adriano Marrey Neto, Momento da morte, RJDTACrimSP 14/15.

Art. 163. Em caso de exumação para exame cadavérico, a autoridade providenciará para que, em dia e hora previamente marcados, se realize a diligência, da qual se lavrará auto circunstanciado.

Parágrafo único. O administrador de cemitério público ou particular indicará o lugar da sepultura, sob pena de desobediência. No caso de recusa ou de falta de quem indique a sepultura, ou de encontrar-se o cadáver em lugar não destinado a inumações, a autoridade procederá às pesquisas necessárias, o que tudo constará do auto.

• Vide art. 330 do CP, que define o delito de desobediência.

• Exumação

Significa desenterramento de cadáver. Contrário: inumação. A exumação, sem a observância das disposições legais, constitui infração penal (LCP, art. 67). Assim também a inumação ilegal.

Art. 164. Os cadáveres serão sempre fotografados na posição em que forem encontrados, bem como, na medida do possível, todas as lesões externas e vestígios deixados no local do crime.

• Artigo com redação da Lei n. 8.862, de 28 de março de 1994.

• Cautela da autoridade policial

Para atendimento da recomendação do dispositivo, cumpre à autoridade policial, nos termos do art. 6º, I, deste Código, dirigir-se ao local do fato e providenciar para que se não altere o estado das coisas.

Art. 165. Para representar as lesões encontradas no cadáver, os peritos, quando possível, juntarão ao laudo do exame provas fotográficas, esquemas ou desenhos, devidamente rubricados.

• Fundamentação do laudo pericial com fotografias

Devem os peritos observar no laudo todas as circunstâncias que lhes parecerem interessantes para o deslinde do caso.

Art. 166. Havendo dúvida sobre a identidade do cadáver exumado, proceder-se-á ao reconhecimento pelo Instituto de Identificação e Estatística ou repartição congênere ou pela inquirição de testemunhas, lavrando-se auto de reconhecimento e de identidade, no qual se descreverá o cadáver, com todos os sinais e indicações.

Parágrafo único. Em qualquer caso, serão arrecadados e autenticados todos os objetos encontrados, que possam ser úteis para a identificação do cadáver.

• Auto circunstanciado

O auto deve descrever o cadáver com todas as circunstâncias e características, permitindo a identificação futura.

Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.

• Vide arts. 168, § 3º, e 564, III, b, deste Código.

• Prova testemunhal

O STF tem entendido que nos delitos materiais, de conduta e resultado, desde que desaparecidos os vestígios, a prova testemunhal pode suprir o auto de corpo de delito direto (RECrim 85.089, DJU 19.11.76, p. 10033; HC 69.302, RTJ 143/921 e HC 72.283, RTJ 160/938). Assim, deixando vestígios o delito, é necessário o exame de corpo de delito direto (CPP, art. 158); desaparecidos os vestígios, é admissível a prova testemunhal supletiva (STF, RHC 52.809, DJU 17.10.74, p. 7670). Como decidiu o TJSP, é “da jurisprudência e do bom-senso comum que se deve dispensar perícia direta, sempre que sua realização não mais seja possível por haverem desaparecido os vestígios da infração, embora hajam eles, de começo, existido” (RT 528/311). Vide STF, RTJ 143/160.

• Homicídio: ausência de exame necroscópico

Irrelevância, desde que demonstrada a morte por outras provas (STF, HC 70.118, 2ª Turma, RT 705/426; STJ, HC 12.487, DJU 21.8.2000, RT 784/564; TACrimSP, RJTACrimSP 48/153).

• Laudo assinado por um só perito

O STF já considerou corpo de delito indireto o laudo assinado por um só perito, corroborado por testemunhas (RTJ 65/816).

• Chave falsa

A prova do emprego de chave falsa, que qualifica o furto (CP, art. 155, § 4º, III), segundo o STF, é admitida por outros meios de prova, além do exame de corpo de delito direto, inclusive prova testemunhal (RTJ 63/836).

• Requisitos

“É certo que o corpo de delito direto pode ser suprido pelo indireto, que se realiza por intermédio da prova testemunhal. Duas são, porém, as condições imprescindíveis: a) é indispensável que os vestígios tenham desaparecido; b) a prova testemunhal deve ser uniforme e categórica, de forma a excluir qualquer possibilidade de dúvida quanto à existência dos vestígios” (Heleno Cláudio Fragoso, Jurisprudência criminal, São Paulo, 1979, II/495, n. 221). Nesse sentido: TARS, ACrim 293.040.267, JTARS 88/99; TASC, RvCrim 2.370, JC 69/543; TACrimSP, RJDTACrimSP 27/155 e 29/438; TJSP, JTJ 204/295.

Art. 168. Em caso de lesões corporais, se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto, proceder-se-á a exame complementar por determinação da autoridade policial ou judiciária, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, do ofendido ou do acusado, ou de seu defensor.

§ 1º No exame complementar, os peritos terão presente o auto de corpo de delito, a fim de suprir-lhe a deficiência ou retificá-lo.

§ 2º Se o exame tiver por fim precisar a classificação do delito no art. 129, § 1º, n. I, do Código Penal, deverá ser feito logo que decorra o prazo de trinta dias, contado da data do crime.

§ 3º A falta de exame complementar poderá ser suprida pela prova testemunhal.

• Vide art. 167 deste Código.

• Art. 129, § 1º, I, do CP

Define o delito de lesão corporal qualificada pela incapacidade para as ocupações habituais por mais de trinta dias.

• Prazo

O prazo de trinta dias deve ser contado de acordo com o disposto no art. 8º do CP, incluindo-se o dia do começo (dia do crime). Nesse sentido: TJSP, JTJ 183/317. Vide STF, RTJ 147/227.

Art. 169. Para o efeito de exame do local onde houver sido praticada a infração, a autoridade providenciará imediatamente para que não se altere o estado das coisas até a chegada dos peritos, que poderão instruir seus laudos com fotografias, desenhos ou esquemas elucidativos.

Parágrafo único. Os peritos registrarão, no laudo, as alterações do estado das coisas e discutirão, no relatório, as consequências dessas alterações na dinâmica dos fatos.

• Parágrafo único com redação da Lei n. 8.862, de 28 de março de 1994.

• Vide art. 6º, I, deste Código.

• Remoção de pessoas e veículos do local do crime automobilístico

Vide Lei n. 5.970, de 11.12.73.

• Exame do local do crime

“É um elemento da maior valia, a fim de apreender-se o desenvolvimento da ocorrência, com todas as circunstâncias, sobre o reconhecimento da autoria e da responsabilidade criminal” (Espínola Filho, Código de Processo Penal brasileiro anotado, 4. ed., Rio de Janeiro, Borsoi, 1959, II/544, n. 374).

Art. 170. Nas perícias de laboratório, os peritos guardarão material suficiente para a eventualidade de nova perícia. Sempre que conveniente, os laudos serão ilustrados com provas fotográficas, ou microfotográficas, desenhos ou esquemas.

• Exame de laboratório

Certos crimes, ensina Espínola Filho, dada a audácia com que são praticados, “reclamam, para evidenciar o exame de corpo de delito, análises de laboratório, muita vez delicadíssimas” (Código de Processo Penal brasileiro anotado, Rio de Janeiro, Borsoi, 1959, II/545, n. 375).

• Doutrina

José M. Marlet e Joaquim P. Barreto Fonseca, Determinação da alcoolemia do momento do delito, RT 548/430.

Art. 171. Nos crimes cometidos com destruição ou rompimento de obstáculo a subtração da coisa, ou por meio de escalada, os peritos, além de descrever os vestígios, indicarão com que instrumentos, por que meios e em que época presumem ter sido o fato praticado.

• Vide art. 173 deste Código.

• Art. 155, § 4º, I e II, do CP

Define o crime de furto qualificado pelo rompimento ou destruição de obstáculo à subtração da coisa e pelo emprego de escalada. Vide RT 775/667.

Art. 172. Proceder-se-á, quando necessário, à avaliação de coisas destruídas, deterioradas ou que constituam produto do crime.

Parágrafo único. Se impossível a avaliação direta, os peritos procederão à avaliação por meio dos elementos existentes nos autos e dos que resultarem de diligências.

• Avaliação de objetos apreendidos

Tem relevância em matéria penal, como, por exemplo, no furto privilegiado, em que o benefício só é concedido quando a coisa é de pequeno valor (CP, art. 155, § 2º).

Art. 173. No caso de incêndio, os peritos verificarão a causa e o lugar em que houver começado, o perigo que dele tiver resultado para a vida ou para o patrimônio alheio, a extensão do dano e o seu valor e as demais circunstâncias que interessarem à elucidação do fato.

• Vide art. 250 do CP, que define o delito de incêndio.

• Perícia em incêndio

É objeto de recomendação especial, uma vez que, conforme ensina Espínola Filho, “dada a delicadeza das pesquisas sobre um fato complexo e que, pela força de expansão dos danos imediatos, se torna difícil, muita vez, esclarecer completamente” (Código de Processo Penal brasileiro anotado, Rio de Janeiro, Borsoi, 1959, II/553, n. 381).

Art. 174. No exame para o reconhecimento de escritos, por comparação de letra, observar-se-á o seguinte:

I — a pessoa a quem se atribua ou se possa atribuir o escrito será intimada para o ato, se for encontrada;

II — para a comparação, poderão servir quaisquer documentos que a dita pessoa reconhecer ou já tiverem sido judicialmente reconhecidos como de seu punho, ou sobre cuja autenticidade não houver dúvida;

III — a autoridade, quando necessário, requisitará, para o exame, os documentos que existirem em arquivos ou estabelecimentos públicos, ou nestes realizará a diligência, se daí não puderem ser retirados;

IV — quando não houver escritos para a comparação ou forem insuficientes os exibidos, a autoridade mandará que a pessoa escreva o que lhe for ditado. Se estiver ausente a pessoa, mas em lugar certo, esta última diligência poderá ser feita por precatória, em que se consignarão as palavras que a pessoa será intimada a escrever.

• Exame de escritos e perícia caligráfica

Os exames de escritos, observa Espínola Filho, “são dos mais delicados, destinando-se as perícias caligráficas a autenticar documento, submetido ao técnico como sendo do punho da pessoa que se precisa provar seja o seu autor, ou, então, a proclamar a sua falsidade, com o esclarecimento do responsável pela falsificação ou contrafação” (Código de Processo Penal brasileiro anotado, Rio de Janeiro, Borsoi, 1959, II/553, n. 382).

• O indiciado não pode ser obrigado a fornecer padrões gráficos do próprio punho (inciso IV)

Não é admissível compelir o suposto autor do crime a fornecer prova capaz de provar a autoria própria (STF, HC 77.135, 1ª Turma, Rel. Min. Ilmar Galvão, RT 760/542).

Art. 175. Serão sujeitos a exame os instrumentos empregados para a prática da infração, a fim de se lhes verificar a natureza e a eficiência.

• Vide art. 6º, II, deste Código.

• Falta de exame pericial do instrumento do crime

Não anula a ação penal. É de exigência. Enquanto a falta do exame de corpo de delito constitui motivo de nulidade (CPP, art. 564, III, b), aquela não tem esse efeito. No sentido do texto: RT 454/358; STF, RTJ 158/565.

Art. 176. A autoridade e as partes poderão formular quesitos até o ato da diligência.

• Vide art. 14 deste Código.

• Quesitos no inquérito policial

O indiciado não tem direito de oferecê-los quando se trata de perícia realizada durante sua tramitação (STF, RTJ 58/434).

Art. 177. No exame por precatória, a nomeação dos peritos far-se-á no juízo deprecado. Havendo, porém, no caso de ação privada, acordo das partes, essa nomeação poderá ser feita pelo juiz deprecante.

Parágrafo único. Os quesitos do juiz e das partes serão transcritos na precatória.

• Vide arts. 276 e 354 deste Código.

• Nomeação de peritos

Mesmo quando realizada a perícia por precatória, na nomeação dos peritos não interferem as partes, nos termos do art. 276 deste Código.

Art. 178. No caso do art. 159, o exame será requisitado pela autoridade ao diretor da repartição, juntando-se ao processo o laudo assinado pelos peritos.

• Peritos oficiais

Nos termos do art. 159 deste Código, os exames de corpo de delito e outras perícias serão em regra feitos por peritos oficiais.

Art. 179. No caso do § 1º do art. 159, o escrivão lavrará o auto respectivo, que será assinado pelos peritos e, se presente ao exame, também pela autoridade.

Parágrafo único. No caso do art. 160, parágrafo único, o laudo, que poderá ser datilografado, será subscrito e rubricado em suas folhas por todos os peritos.

• Laudo pericial não assinado pelos peritos

Não é nulo, desde que se prove a sua realização (STF, RTJ 50/100).

Art. 180. Se houver divergência entre os peritos, serão consignadas no auto do exame as declarações e respostas de um e de outro, ou cada um redigirá separadamente o seu laudo, e a autoridade nomeará um terceiro; se este divergir de ambos, a autoridade poderá mandar proceder a novo exame por outros peritos.

• Vide art. 182 deste Código.

• Perito desempatador

Se não for oficial, deverá prestar compromisso.

Art. 181. No caso de inobservância de formalidades, ou no caso de omissões, obscuridades ou contradições, a autoridade judiciária mandará suprir a formalidade, complementar ou esclarecer o laudo.

• Caput com redação dada pela Lei n. 8.862, de 28 de março de 1994.

Parágrafo único. A autoridade poderá também ordenar que se proceda a novo exame, por outros peritos, se julgar conveniente.

• Vide art. 564, IV, deste Código.

• Laudo pericial com omissões

Neste caso, a autoridade ordenará tão somente, aos peritos, sanem o vício ou a nulidade, completando-o (Espínola Filho, Código de Processo Penal brasileiro anotado, Rio de Janeiro, Borsoi, 1959, II/570, n. 391).

Art. 182. O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte.

• Vide arts. 149 e 158 deste Código.

• Jurados

Se o juiz pode repelir o laudo pericial, também podem fazê-lo os jurados, nos crimes da competência do Júri (RTJ 53/207; JTJ 149/285).

• Rejeição do laudo pelo juiz — critério

Pode fazê-lo; entretanto, cumpre fundamentar a rejeição (TJSP, RT 474/292 e 568/261). Assim, “embora o Juiz não fique adstrito ao laudo médico, não pode recusá-lo sem sólidas razões” (STF, RHC 63.889, DJU 19.9.86, p. 17142; TACrimSP, RJTACrimSP 48/39). Vide STJ, RT 762/569.

• Doutrina

Fernando Pinto Colmenero, Princípio da livre apreciação da prova e laudo pericial, uma questão de ângulo (Brasil e Portugal), RT 780/437.

Art. 183. Nos crimes em que não couber ação pública, observar-se-á o disposto no art. 19.

• Art. 19 deste Código

“Nos crimes em que não couber ação penal pública, os autos do inquérito serão remetidos ao juízo competente, onde aguardarão a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal, ou serão entregues ao requerente, se o pedir, mediante traslado.”

Art. 184. Salvo o caso de exame de corpo de delito, o juiz ou a autoridade policial negará a perícia requerida pelas partes, quando não for necessária ao esclarecimento da verdade.

• Vide arts. 14 e 158 deste Código.

• Perícias protelatórias

Devem ser sumariamente indeferidas pelo juiz. Vide STF, RT 759/543; TJSP, RT 767/579 e 802/548.

Capítulo III

DO INTERROGATÓRIO DO ACUSADO

Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado.

§ 1º O interrogatório do réu preso será realizado, em sala própria, no estabelecimento em que estiver recolhido, desde que estejam garantidas a segurança do juiz, do membro do Ministério Público e dos auxiliares bem como a presença do defensor e a publicidade do ato.

§ 2º Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades:

I – prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento;

II – viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal;

III – impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código;

IV – responder à gravíssima questão de ordem pública.

§ 3º Da decisão que determinar a realização de interrogatório por videoconferência, as partes serão intimadas com 10 (dez) dias de antecedência.

§ 4º Antes do interrogatório por videoconferência, o preso poderá acompanhar, pelo mesmo sistema tecnológico, a realização de todos os atos da audiência única de instrução e julgamento de que tratam os arts. 400, 411 e 531 deste Código.

§ 5º Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso.

§ 6º A sala reservada no estabelecimento prisional para a realização de atos processuais por sistema de videoconferência será fiscalizada pelos corregedores e pelo juiz de cada causa, como também pelo Ministério Público e pela Ordem dos Advogados do Brasil.

§ 7º Será requisitada a apresentação do réu preso em juízo nas hipóteses em que o interrogatório não se realizar na forma prevista nos §§ 1º e 2º deste artigo.

§ 8º Aplica-se o disposto nos §§ 2º, 3º, 4o e 5º deste artigo, no que couber, à realização de outros atos processuais que dependam da participação de pessoa que esteja presa, como acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirição de testemunha ou tomada de declarações do ofendido.

§ 9º Na hipótese do § 8º deste artigo, fica garantido o acompanhamento do ato processual pelo acusado e seu defensor.

• Parágrafos com redação dada pela Lei n. 11.900, de 8 de janeiro de 2009.

• Vide arts. 6º, V, 304, 394, 465, 196, 260, 616 e 502, parágrafo único, deste Código.

• Necessidade do interrogatório do réu

O interrogatório do réu é necessário até o trânsito em julgado da sentença final. Assim, mesmo depois da sentença condenatória e antes do julgamento da apelação, é de exigir sua realização (STF, HC 51.913, DJU 2.9.74, p. 7012; HC 51.914, DJU 2.9.74, p. 7012). Nos Tribunais de São Paulo, porém, prevalece a orientação de que o interrogatório do réu só é necessário enquanto não proferida a decisão de primeiro grau; após, somente em face de determinação da instância superior, considerando-o útil ao esclarecimento dos fatos (Jurisprudência-Justitia, São Paulo, Associação Paulista do Ministério Público, 1977, II/82; RT 393/371; JTACrimSP 8/163, 13/346 e 19/344). Vide Damásio E. de Jesus, Questões criminais, São Paulo, Saraiva, 1986, p. 318 e s. Entendemos que, com a nova redação do dispositivo, dada pela Lei n. 10.792, de 1º.12.2003, o interrogatório passa a constituir direito do acusado, sendo sua realização compulsória, qualquer que seja o momento da persecução penal.

• Presença do defensor

Configura requisito essencial para a validade do ato, nos termos do caput do art. 185, com redação da Lei n. 10.792, de 1º.12.2003. Ao ser citado, o réu deverá ser cientificado da necessidade de se fazer acompanhar por advogado de sua confiança, caso contrário ser-lhe-á nomeado um defensor dativo. Nesse sentido: STJ, HC n. 49.512, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 14.6.2007; STJ, HC n. 52.330, rel. Min. Laurita Vaz, j. 24.10.2006.

• Notificação do representante do Ministério Público e do querelante para o ato

O CPP exige sejam o representante do Ministério Público e o querelante notificados acerca da data designada para o interrogatório. Suas presenças, contudo, nunca foram interpretadas como requisito indispensável para a validade do ato. Com a nova disciplina do interrogatório, muito embora a Lei não mencione devam eles estar presentes ao interrogatório, tal providência se mostra conveniente em função dos esclarecimentos que podem ser solicitados após as perguntas formuladas pelo magistrado (art. 188).

• Citação e interrogatório do réu preso

A citação do réu preso far-se-á pessoalmente, por meio de mandado cumprido por oficial de justiça, nos termos do art. 360, com redação da Lei n. 10.792, de 1º.12.2003. Seu interrogatório, por outro lado, deverá ser realizado no estabelecimento prisional em que se encontrar, salvo se não houver condições de segurança ao juiz, auxiliares da justiça, advogado e demais pessoas presentes ao ato (§ 1º). Em casos excepcionais, contudo, poderá o ato ser realizado por sistema de videoconferência, desde que observados os requisitos contidos no § 2º: a) existência de prévia decisão fundamentada; b) justificativa baseada nas hipóteses legais: (i) necessidade de prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento; (ii) viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal; (iii) impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código; (iv) responder à gravíssima questão de ordem pública.

• Valor do interrogatório como meio de prova

Vide RT 491/362.

• Falta do interrogatório do réu

A falta de interrogatório do réu, quando necessária, nos termos do art. 185 do CPP, constitui nulidade sanável se não for alegada ou arguida em tempo oportuno, segundo os arts. 564, III, e, e 572, I, do mesmo Estatuto (STF, RTJ 73/758; STF, HC 68.490, 1ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 9.8.91, p. 10363/4; RTJ 133/1207). Não importa nulidade do processo quando causada pela sua conduta esquiva (STF, HC 63.867, 2ª Turma, em 13.5.86, DJU 6.6.86, p. 9932). Observação: acórdãos anteriores à Lei n. 10.792, de 1º.12.2003.

• Réu embriagado

Vide RT 593/368.

• Prazo para o interrogatório de réu preso

A lei não o determina. Deve, entretanto, ser realizado o mais breve possível (TJSP, RT 458/311).

• Citação por precatória no mesmo dia designado para o interrogatório

Vide nota ao art. 353 deste Código.

• Interrogatório por precatória

Em São Paulo, o Provimento n. CXCI/84 do Conselho Superior da Magistratura permite a realização do interrogatório do acusado, preso ou solto, na Comarca em que estiver (RT 600/301). O STF, em sessão plenária, julgou constitucional o referido Provimento, conferindo-lhe validade, salvo se dele advier prejuízo para o acusado (Boletim da AASP, n. 1.463, de 31.12.86; RTJ 116/889). O STJ deu apoio a esse ato processual (RHC 2.856, 5ª Turma, DJU 26.2.96, p. 4983; RHC 5.033, 6ª Turma, DJU 11.11.96, p. 43774-5). Vide, ainda, em São Paulo, Provimentos CSM-CCCXXXIX/88 (art. 1º) e CSM-L/89 (Capítulo IX). Nesse caso, o prazo para a defesa prévia começa a partir da juntada da precatória (TJSP, CPar 87.768, RT 652/280). No sentido da admissibilidade, não gerando nulidade: TJSP, ACrim 49.803, RJTJSP 106/439; TACrimSP, HC 184.694, RJDTACrimSP 4/184; STF, HC 70.663, 1ª Turma, DJU 9.9.94, p. 23442, e HC 75.838, 2ª Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, RT 752/526. A validade do interrogatório por precatória foi reconhecida pelo STJ (CComp 3.164, 3ª Seção, RT 709/381; HC 2.148, 5ª Turma, DJU 7.2.94, p. 1188; RHC 7.836, 6ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU 22.3.99, p. 254) e pelo STF (HC 75.838, 2ª Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU 13.3.98, p. 4). Atualmente, a questão é tratada no Provimento n. 793, de 29.1.2003, do Conselho Superior da Magistratura. Entendemos, todavia, que o princípio da identidade física do juiz, expressamente acolhido no art. 399, § 2º, deste Código, mitigou a possibilidade de realização do interrogatório por precatória. Além disso, parece-nos preferível realizar o ato pelo sistema de videoconferência, nos moldes dos parágrafos introduzidos na disposição pela Lei n. 11.900/2009, a fazê-lo por carta precatória.

• Entrevista do réu com seu defensor antes do interrogatório

Trata-se de direito subjetivo do réu. Tal providência já era prevista na Convenção Americana de Direitos Humanos — Pacto de San Jose da Costa Rica (Dec. n. 678/92, art. 8º, n. 2, c e d). Vide TJRS, ACrim n. 70019653591, rel. Des. Marco Antonio Bandeira Scapini, j. 16.8.2007.

• Comparecimento espontâneo para o interrogatório

A este equivale petição do advogado requerendo data para a sua realização (TJSP, HC 93.652, RT 662/282).

• Interrogatório por videoconferência (“on line”)

Antes da entrada em vigor da Lei n. 10.792, de 1º.12.2003, discutia-se a validade do interrogatório realizado pelo sistema de videoconferência. O STJ o havia entendido inadmissível, a não ser que a saída do réu do estabelecimento prisional acarretasse algum perigo (STJ, HC 6.272, 5ª Turma, RT 742/579). No TACrimSP, havia decisões em ambos os sentidos (pela validade: RJTACrimSP 33/377; pela invalidade: RJTACrimSP 33/382). Com o novo § 1º, entendemos superada a possibilidade de realização de interrogatório on line. Estando o réu preso, deve o interrogatório ser realizado no estabelecimento em que ele está encarcerado, conquanto sejam garantidas condições de segurança.

De acordo com a 2ª Turma do STF, em acórdão proferido em 14 de agosto de 2007: “Ato processual. Interrogatório. Realização mediante videoconferência. Inadmissibilidade. Forma singular não prevista no ordenamento jurídico. Ofensa a cláusulas do justo processo da lei (due process of law). Limitação ao exercício da ampla defesa, compreendidas a autodefesa e a defesa técnica. Insulto às regras ordinárias do local de realização dos atos processuais penais e às garantias constitucionais da igualdade e da publicidade. Falta, ademais, de citação do réu preso, apenas instado a comparecer à sala da cadeia pública, no dia do interrogatório. Forma do ato determinada sem motivação alguma. Nulidade processual caracterizada. HC concedido para renovação do processo desde o interrogatório, inclusive. Inteligência dos arts. 5º, LIV, LV, LVII, XXXVII e LIII, da CF, e 792, caput e § 2º, 403, 2ª parte, 185, caput e § 2º, 192, parágrafo único, 193, 188, todos do CPP. Enquanto modalidade de ato processual não prevista no ordenamento jurídico vigente, é absolutamente nulo o interrogatório penal realizado mediante videoconferência, sobretudo quando tal forma é determinada sem motivação alguma, nem citação do réu” (HC n. 88.914, rel. Min. César Peluzo, DJU de 5.10.2007, p. 37).

• Interrogatório por videoconferência após a edição da Lei n. 11.900/2009

Cuida-se de medida válida. O legislador, quando da elaboração da Lei acima epigrafada, que resultou na nova redação dada aos parágrafos do art. 185 deste Código, atentou-se aos critérios definidos pelo Supremo Tribunal Federal a respeito do tema. Atualmente, portanto, admite-se a realização, em caráter excepcional, do interrogatório pelo sistema de videoconferência.

De acordo com André Estefam, “A possibilidade de realização de atos processuais pelo sistema de videoconferência sempre causou intensa polêmica na doutrina e na jurisprudência.

Em nossos tribunais superiores, notava-se uma tendência favorável a tal medida por parte do STJ, mas se observava o contrário no âmbito do STF.

No Estado de São Paulo, a medida encontra-se disciplinada por meio da Lei (paulista) n. 11.819, de 5 de janeiro de 2005. Esta autoriza a realização de atos processuais pelo sistema da videoconferência, dispondo que ‘nos procedimentos judiciais destinados ao interrogatório e à audiência de presos poderão ser utilizados aparelhos de videoconferência, com o objetivo de tornar mais célere o trâmite processual, observadas as garantias constitucionais’ (art. 1º).

Referida Lei, contudo, foi reconhecida como inconstitucional pelo STF, em sede de con-trole difuso de constitucionalidade (os efeitos da decisão produziram-se, portanto, inter- partes). O julgamento deu-se em dezembro de 2008, tendo os Ministros do Pretório Excelso, na oportunidade e por ampla maioria, afirmado que se trata de matéria estritamente processual, cuja competência legislativa incumbe privativamente à União (vide HC 90.900, Rel. para o acórdão o Min. Menezes Direito).

É de ver que, justamente em razão do precedente do STF decorrente do julgamento mencionado, foi elaborada a Lei n. 11.900, de 8 de janeiro de 2009, modificando os arts. 185 e 222 do CPP, de modo a introduzir expressamente a possibilidade de realização do interrogatório pelo sistema em questão.

De acordo com o texto legal, que entrou em vigor na data de sua publicação, isto é, em 9 de janeiro de 2009, o interrogatório por videoconferência dar-se-á em casos excepcionais, quando a medida se mostrar necessária para: (i) prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento; (ii) viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal; (iii) impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código; (iv) responder à gravíssima questão de ordem pública (art. 185, § 2º).

A determinação de realização do interrogatório por tal método deverá ser precedida de decisão fundamentada e pode advir de requerimento das partes ou ser determinada de ofício pelo juiz.

Exige-se, ademais, que as partes sejam previamente intimadas da decisão que determinar a realização do ato por videoconferência, a qual deverá se dar com a antecedência mínima de dez dias da realização do ato (art. 185, § 3º).

Tendo em vista que, com as modificações introduzidas pela Lei n. 11.719/2008, a audiência de interrogatório também engloba a inquirição do ofendido e das testemunhas, que, aliás, devem anteceder a oitiva do réu, o art. 185, § 4º, determina que: ‘o preso poderá acompanhar, pelo mesmo sistema tecnológico, a realização de todos os atos da audiência única de instrução e julgamento’.

Importante salientar, ainda, que se deve assegurar, no ato efetuado por videoconferência, o acesso do preso e seu defensor a canais telefônicos reservados para conversarem a distância durante a audiência (art. 185, § 5º).

Entendemos que a superveniência da Lei Federal convalida todos os interrogatórios efetuados com base na Lei Paulista acima mencionada, desde que se possa vislumbrar, no caso concreto, a observância dos critérios estabelecidos na Lei n. 11.900/2009” (Provas e procedimentos no Processo Penal, 3. ed., São Paulo: Editora Damásio de Jesus, no prelo, p. 72-73).

• Vide art. 792 deste Código.

• Interrogatórios realizados antes de 2 de dezembro de 2003 (data da entrada em vigor da Lei n. 10.792)

Seguem a disciplina anterior, em função do art. 2º do CPP (tempus regit actum).

• Doutrina

Teófilo Siqueira Filho, Intervenção do Ministério Público no interrogatório do acusado, Justitia 6/521; Leôncio de Salignac e Souza, Do interrogatório no processo penal, Justitia 7/53; Artur Pagliusi Gonzaga, Do interrogatório por precatória, Justitia 66/39; Jorge Luiz de Almeida, Do interrogatório, Justitia 74/55; José Antônio de Andrade Góes, Da intervenção do Ministério Público e defesa no interrogatório do acusado, Justitia 83/131; Paulo Édson Marques, O interrogatório por precatória, RT 536/260; Jorge Alberto Romeiro, Elementos de direito penal e processo penal, São Paulo, Saraiva, 1978, p. 75 e s.; Adauto Alonso S. Suannes, O interrogatório judicial e o art. 153, §§ 15 e 16, da Constituição Federal, São Paulo, COAD, 1983, e RT 572/283; Adalberto Q. T. de Camargo Aranha, Da prova no processo penal, São Paulo, Saraiva, 1983, p. 53; Fernando de Almeida Pedroso, Processo penal; o direito de defesa, Rio de Janeiro, Forense, 1986, cap. VII e n. 50; Ovídio Bernardi, A inconstitucionalidade do interrogatório no atual sistema de processo penal, RT 248/20; Romeu Pires de Campos Barros, O interrogatório do acusado e o princípio da verdade real, in Estudos de direito e processo penal em homenagem a Nélson Hungria, Rio de Janeiro, Forense, 1962, p. 315 e s.; Jorge Luiz de Almeida, Da condução coercitiva, RT 505/283; Luís Paulo Sirvinskas, Interrogatório por precatória, RT 625/259; Luís Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho, Interrogatório de réu por carta precatória, RDDP, 1989, 3/239; Alberto Zacharias Toron, O indevido processo legal, a ideologia da “law and order” e a falta de citação do réu preso para o interrogatório, RT 685/277; Fernando Yukio Fukassawa, Interrogatório judicial e o contraditório, RT 676/403 e Justitia 157/11; René Ariel Dotti, Temas de processo penal, RT 748/468 (verbete “O interrogatório como ato do processo”); Édison Aparecido Brandão, Do interrogatório por videoconferência, RT 755/504; Paulo Hamilton Siqueira Jr., Interrogatório à distância — on-line, RT 788/487; Luiz Flávio Borges D´Urso, O interrogatório “on line” — uma desagradável justiça virtual, RT 804/489.

Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas.

Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 10.792, de 1º de dezembro de 2003.

• Vide art. 198 deste Código.

• Interrogatório é meio de defesa e, secundariamente, meio de prova

A nova disciplina do interrogatório lhe confere preponderantemente caráter de meio de defesa. No entanto, o fato de o seu conteúdo poder ser utilizado como elemento na formação da convicção do julgador lhe outorga, secundariamente, a característica de meio de prova. O STF possui decisão anterior à Lei n. 10.792, de 1º.12.2003, em que, fundado no caráter do interrogatório como meio de defesa, permitiu ao defensor técnico, constituído ou dativo, considerá-lo dispensável, de acordo com as circunstâncias do caso concreto (STF, RTJ 73/760).

• Direito de ficar calado

Vide art. 5º, LXIII, da CF. O silêncio do réu não significa autoincriminação (STF, HC 75.616, 1ª Turma, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 14.11.97, RT 748/563) e não pode, sob hipótese alguma, ser interpretado em prejuízo de sua defesa.

• Perguntas não respondidas

Não devem ser consignadas. O art. 191, com sua redação original, dispunha que: “Consignar-se-ão as perguntas que o réu deixar de responder e as razões que invocar para não fazê-lo”. A nova disciplina do interrogatório (Lei n. 10.792, de 1º.12.2003) não contemplou regra semelhante, uma vez que a consignação das questões não respondidas poderia ser utilizada como instrumento para interpretar o silêncio do acusado em prejuízo de sua defesa, o que afrontaria expressamente o parágrafo único do art. 186.

• Réu que mente a respeito de sua qualificação

Entendeu o TJSP que há crime de falsa identidade (CP, art. 307) (JTJ 163/135, 170/289 e 190/334).

• Doutrina

Sérgio de Oliveira Médici, Interrogatório do réu e direito ao silêncio, RT 694/303; Arnaldo Siqueira de Lima, O suspeito e o direito de ficar calado, Correio Braziliense, Direito & Justiça, Brasília, 21 set. 1998; René Ariel Dotti, Garantia do direito ao silêncio e a dispensa do interrogatório, RT 775/425; Wanderson Marcello Moreira de Lima, A constitucionalização dos direitos fundamentais e seus reflexos no direito ao silêncio do acusado, RT 804/468.

Art. 187. O interrogatório será constituído de duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos.

§ 1º Na primeira parte o interrogando será perguntado sobre a residência, meios de vida ou profissão, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juízo do processo, se houve suspensão condicional ou condenação, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados familiares e sociais.

§ 2º Na segunda parte será perguntado sobre:

I — ser verdadeira a acusação que lhe é feita;

II — não sendo verdadeira a acusação, se tem algum motivo particular a que atribuí-la, se conhece a pessoa ou pessoas a quem deva ser imputada a prática do crime, e quais sejam, e se com elas esteve antes da prática da infração ou depois dela;

III — onde estava ao tempo em que foi cometida a infração e se teve notícia desta;

IV — as provas já apuradas;

V — se conhece as vítimas e testemunhas já inquiridas ou por inquirir, e desde quando, e se tem o que alegar contra elas;

VI — se conhece o instrumento com que foi praticada a infração, ou qualquer objeto que com esta se relacione e tenha sido apreendido;

VII — todos os demais fatos e pormenores que conduzam à elucidação dos antecedentes e circunstâncias da infração;

VIII — se tem algo mais a alegar em sua defesa.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 10.792, de 1º de dezembro de 2003.

• Vide arts. 6º, V, e 263 deste Código e 68 da LCP.

• Nomeação de defensor ao réu

Vide notas ao art. 185.

• Desrespeito às formalidades do art. 187 (antigo art. 188)

Nulidade relativa (STF, RT 737/558 — decisão anterior à Lei n. 10.792, de 1º.12.2003).

Art. 188. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 10.792, de 1º de dezembro de 2003.

• Vide arts. 194, 263, 265, parágrafo único, e 394 deste Código.

• Contraditório

Tornou-se obrigatório com a Lei n. 10.792, de 1º.12.2003. O juiz, dessa forma, após realizar suas perguntas, nos termos do art. 187, deverá indagar das partes (leia-se: do acusador e do defensor) se restou algum fato a ser esclarecido, formulando as questões pertinentes.

• Ordem de solicitação dos esclarecimentos

Primeiro a acusação, depois a defesa, sob pena de desrespeito ao princípio do contraditório. Deve aplicar-se, por analogia, o art. 474, § 1º, deste Código, com redação dada pela Lei n. 11.689/08.

• Elaboração de perguntas por advogado de corréu

De acordo com o STJ: “A participação de advogados dos corréus (no interrogatório de um dos acusados) não tem amparo legal, visto que criaria uma forma de constrangimento para o interrogado” (HC n. 42.780, rel. Min. Laurita Vaz, rel. para o acórdão Min. Félix Fischer, j. 12.12.2006 — parêntese nosso).

• Presença do defensor e do acusador ao ato

Vide notas ao art. 185.

• Indeferimento pelo juiz dos esclarecimentos solicitados pelas partes

O interrogatório continua tendo a característica da judicialidade, porém mitigada. Assim, é lícito ao juiz indeferir esclarecimentos solicitados pelo defensor ou pelo acusador, desde que o faça fundamentadamente, escudado na irrelevância da questão suscitada ou no fato de ela já ter sido suficientemente esclarecida com as perguntas anteriormente elaboradas.

• Intimação do defensor para o interrogatório

Desnecessidade (RT 545/411 e 729/556; JTJ 181/299). Ao ser citado, contudo, o réu deve ser advertido de que deverá comparecer ao interrogatório juntamente com seu advogado, caso contrário, ser-lhe-á nomeado defensor dativo para acompanhá-lo no ato.

• Ausência de defensor constituído ou nomeado

Nulidade absoluta, em função da nova disciplina do interrogatório (Lei n. 10.792, de 1º.12.2003). Nesse sentido: STJ, HC n. 49.512, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 14.6.2007; STJ, HC n. 52.330, rel. Min. Laurita Vaz, j. 24.10.2006.

• Indeferimento judicial de perguntas impertinentes

Consoante decidiu o TJSC: “Com as alterações impostas pela Lei n. 10.792/2003 no ato de interrogatório, o Juiz indagará das partes se algum fato necessita esclarecimento, vislumbrando-se, com isso, que a participação das partes é no sentido de colaborar com o Juiz, não o obrigando, nem criando direito absoluto à obtenção de respostas, devendo coibir as perguntas impertinentes e aquelas tendentes a constranger o réu ou provocá-lo a confessar, como também aquelas graciosas e invasoras da intimidade” (TJSC, HC n. 2004.022681-0, rel. Des. Sólon d'Eça Neves, j. 31.8.2004).

• Doutrina

Agostinho de Oliveira Júnior, Da intervenção das partes no interrogatório do réu, RT 437/273; Paulo Affonso Leme Machado, A intervenção da acusação e da defesa no interrogatório, RT 439/306; Nigro Conceição, No interrogatório do réu, cabe a intervenção do Ministério Público?, Notícias Acadêmicas, órgão da Faculdade de Direito Brás Cubas de Mogi das Cruzes (SP), dez./jan. 1977, p. 8 (o autor entende que o Promotor de Justiça pode intervir no interrogatório do réu); Selma Pereira de Santana, Intervenção das partes no interrogatório, RT 738/511; Fábio Wellington Ataíde Alves, O retorno dos prêmios pela cabeça? Um estudo sobre a possibilidade de reperguntas no interrogatório do corréu delator, com enfoque a partir do direito de mentir e do novo ordenamento da delação premial, RT 809/446.

Art. 189. Se o interrogando negar a acusação, no todo ou em parte, poderá prestar esclarecimentos e indicar provas.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 10.792, de 1º de dezembro de 2003.

• Vide arts. 186 e 187 do CPP.

• Esclarecimentos do acusado que nega a acusação

Não são obrigatórios, em razão de seu direito ao silêncio.

Art. 190. Se confessar a autoria, será perguntado sobre os motivos e circunstâncias do fato e se outras pessoas concorreram para a infração, e quais sejam.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 10.792, de 1º de dezembro de 2003.

• Vide art. 197 deste Código.

• Confissão da autoria do fato

Não basta que o juiz transcreva que a acusação é verdadeira, devendo perguntar ao acusado a forma de realização do fato e suas circunstâncias.

• Confissão de corréu incriminando outro

Validade (TJSP, RT 536/309; TJMS, RT 660/330; TACrimSP, RJTACrimSP 35/223).

• Doutrina

Adalberto Q. T. de Camargo Aranha, Da prova no processo penal, São Paulo, Saraiva, 1983, p. 61.

Art. 191. Havendo mais de um acusado, serão interrogados separadamente.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 10.792, de 1º de dezembro de 2003.

• Vide art. 29 do CP.

• Interrogatório de corréus

Não deve ser feito um na presença do outro.

• Réus interrogados na presença um do outro

Nulidade relativa, aplicando-se os arts. 564, IV, e 572 deste Código (STF, HC 76.731, 2ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, RT 758/473).

Art. 192. O interrogatório do mudo, do surdo ou do surdo-mudo será feito pela forma seguinte:

I — ao surdo serão apresentadas por escrito as perguntas, que ele responderá oralmente;

II — ao mudo as perguntas serão feitas oralmente, respondendo-as por escrito;

III — ao surdo-mudo as perguntas serão formuladas por escrito e do mesmo modo dará as respostas.

Parágrafo único. Caso o interrogando não saiba ler ou escrever, intervirá no ato, como intérprete e sob compromisso, pessoa habilitada a entendê-lo.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 10.792, de 1º de dezembro de 2003.

• Vide art. 3º, III, do CC de 2002.

• Interrogatório do surdo-mudo que sabe ler e escrever

Está disciplinado nos incisos (STF, RT 736/576); do que não sabe ler e escrever, no parágrafo único.

• Interrogatório por mímica

Inadmissibilidade (TACrimSP, RT 608/331).

Art. 193 Quando o interrogando não falar a língua nacional, o interrogatório será feito por meio de intérprete.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 10.792, de 1º de dezembro de 2003.

• Vide art. 223 deste Código.

• Defensor do réu

Não pode servir de intérprete.

Art. 194. (Revogado pela Lei n. 10.792, de 1º de dezembro de 2003.)

• Vide arts. 15, 262 e 564, III, c, deste Código.

• Vide notas ao art. 262 deste Código.

• Curador ao réu menor de 21 anos

O dispositivo previa a nomeação de curador para assistir o réu menor de 21 anos durante seu interrogatório. Como se entendia, “a presença do curador nos atos processuais é para evitar qualquer cerceamento ao menor”, o que acarretaria ausência de ampla defesa, anulando-os. “Ele supre, com sua presença e proteção, a falta de capacidade plena do curatelado” (RT, 720/492). Já entendíamos ter sido o art. 194 ab-rogado, à semelhança do art. 15 do mesmo diploma legal, pois o acusado maior de 18 e menor de 21 anos não é mais relativamente incapaz, podendo realizar todos os atos da vida civil (art. 5º do novo CC), dispensando curador. Nesse sentido: Mesa de Ciências Criminais, Complexo Jurídico Damásio de Jesus, São Paulo, 15 e 23 de janeiro de 2003, Gianpaollo Poggio Smanio, Fernando Capez, Ricardo Cunha Chimenti, Victor Eduardo Rios Gonçalves, Vitor Frederico Kumpel, André Estefam e Damásio de Jesus. A Lei n. 10.792, de 1º.12.2003, por sua vez, expressamente revogou a disposição, sendo coerente consigo mesma. Isso porque, passando a ser obrigatória a presença do advogado ao ato (art. 185, caput), torna-se despicienda a nomeação de curador; afinal, não há ninguém melhor que o próprio defensor para assistir o acusado durante seu interrogatório.

• Súmula 352 do STF

Revogada pela Lei n. 10.792, de 1º.12.2003. Vide nota ao art. 15 deste Código sobre o efeito da nova maioridade civil na esfera processual penal.

• Alegação falsa de maioridade relativa

Vide nota ao art. 565 deste Código.

• Índio

Vide nota ao art. 394 deste Código.

• Doutrina

Sérgio Demoro Hamilton, Reflexões sobre o exercício da curadoria no processo penal, Ensaios Jurídicos, Rio de Janeiro, Instituto Brasileiro de Atualização Jurídica, 3/22, 1996.

Art. 195. Se o interrogado não souber escrever, não puder ou não quiser assinar, tal fato será consignado no termo.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 10.792, de 1º de dezembro de 2003.

• Vide art. 199 deste Código.

• Termo do interrogatório

Convém seja lido ao réu antes de por ele ser assinado.

• Falta de assinatura do juiz

Não há nulidade (RT 735/696).

• Falta de assinatura do escrevente

Mera irregularidade (TACrimSP, ACrim 678.563, 6ª Câm., RT 680/360).

Art. 196. A todo tempo o juiz poderá proceder a novo interrogatório de ofício ou a pedido fundamentado de qualquer das partes.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 10.792, de 1º de dezembro de 2003.

• Vide arts. 502 e 616 deste Código.

• Repetição do interrogatório

Deve ser realizada quando surgem, na ação penal, novos elementos que exigem explicações do réu. Nesse sentido: TJSP, JTJ 191/296.

• Requerimento da acusação ou defesa para a realização de novo interrogatório

Deve ser fundamentado. O mesmo se diga a respeito da decisão acerca do reinterrogatório, seja ele deferido ou não.

Capítulo IV

DA CONFISSÃO

Art. 197. O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância.

• Vide arts. 157 e 158 deste Código.

• Valor da confissão feita na Polícia

De acordo com a orientação do STF, a confissão feita no inquérito policial, embora retratada em juízo, tem valia, desde que não elidida “por quaisquer indícios ponderáveis, mas, ao contrário, perfeitamente ajustável aos fatos apurados” (RCrim 1.261, DJU 2.4.76, p. 2225). Em outra oportunidade, decidiu que as “confissões feitas na fase do inquérito policial têm valor probante, desde que testemunhadas e não sejam contrariadas por outros elementos de prova” (RCrim 1.352, RTJ 91/750; HC 71.242, RTJ 154/620; TJSP, JTJ 204/270; TACrimSP, RJTACrimSP 35/217 e 497). Vide RT 777/660. Assim, as “confissões extrajudiciais valem pela sinceridade com que são feitas ou verdade nelas contida, desde que corroboradas por outros elementos de prova” (RCrim 1.312, DJU 7.11.78, p. 8823, RTJ 88/371). Imprescindível, entretanto, nos termos da disposição, que a confissão seja corroborada por outras provas. Ela, isolada, conforme decidiu o Pretório Excelso, “não constitui prova suficiente para a condenação” (RECrim 91.838, Rel. Min. Soares Muñoz, RT 540/414 e 415). E, dentre “as demais provas do processo” a que se refere o dispositivo, não se inserem as concernentes aos antecedentes do réu (STF, RECrim 91.838, RT 540/415 e RTJ 98/822). Na verdade, a confissão policial, por si só, nada significa. Se o juiz, na sentença, leva em conta a confissão extrajudicial porque “corroborada por outras provas”, cremos que está considerando “as outras provas”, pouco tendo em validade, senão nenhuma, a confissão policial. Esta, obtida sem o contraditório, acreditamos ser um nada em matéria probatória. Quando muito, serve de elemento de convicção do acusador para o início da ação penal. Nesse sentido: Sérgio Demoro Hamilton, O desvalor da confissão policial, Revista da Associação dos Juízes Federais, Brasília, 59/399 e 406, out./dez. 1998. Vide TACrimSP, RJDTACrimSP 26/162; RJTACrimSP 37/308, 43/144 e 183. Vide art. 155, caput, deste Código, com redação dada pela Lei n. 11.690/08.

• Local da confissão

“A confissão de autoria vale não pelo lugar em que é prestada, mas pela força de convencimento que nela se contém” (RTJ 95/563). Vide TJSP, RT 747/652.

• “Chamada de corréu”

Ou “chamamento de cúmplice”. É a incriminação do coautor (ou partícipe) feita pelo outro participante do crime.

• Doutrina

Sérgio Demoro Hamilton, O desvalor da confissão policial, Revista da Associação dos Juízes Federais, Brasília, 59/399, out./dez. 1998.

Art. 198. O silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz.

• Vide arts. 157 e 186 deste Código.

• Silêncio do acusado

Por si só não significa responsabilidade penal. Servirá, entretanto, de elemento para a formação da convicção do juiz. Nesse sentido: RT 719/458 e 762/608; RJTACrimSP 36/325. O dispositivo deve ser interpretado à luz do art. 186, parágrafo único, com redação da Lei n. 10.792, de 1º.12.2003, o qual dispõe peremptoriamente que: “O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa”.

• Doutrina

Ada Pellegrini Grinover, Interrogatório do réu e direito ao silêncio, Ciência Penal 1/15, 1976.

Art. 199. A confissão, quando feita fora do interrogatório, será tomada por termo nos autos, observado o disposto no art. 195.

• Vide arts. 185 e s. deste Código.

• Confissão fora do interrogatório

Deverá ser tomada por termo, juntada nos autos.

• Xerox de auto de interrogatório realizado em outro inquérito policial em que o indiciado, entre outros crimes, confessa o do processo

Desvalia (TACrimSP, RT 542/374 e 547/348); xerocópia não autenticada (RT 550/333). Vide Adalberto Q. T. de Camargo Aranha, Da prova no processo penal, São Paulo, Saraiva, 1983, p. 155.

• Confissão indireta

A feita a outra pessoa, que a reproduz em depoimento (TJGO, ACrim 7.942, RGJ 16/62).

Art. 200. A confissão será divisível e retratável, sem prejuízo do livre convencimento do juiz, fundado no exame das provas em conjunto.

• Vide art. 157 deste Código.

• Prova única

De acordo com o STF, só é incidível a confissão quando se trata de prova única (RTJ 46/273).

• Valor da retratação

Deve ser verossímil e encontrar apoio pelo menos em elementos indiciários ou circunstanciais dos autos (RT 435/365 e 725/755; RJTACrimSP 16/77 e 26/148).

• Negativa do fato

Não é retratação, pois esta tem como pressuposto o reconhecimento de uma afirmação (RT 429/457).

Capítulo V

DAS PERGUNTAS AO OFENDIDO

Art. 201. Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações.

§ 1º Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poderá ser conduzido à presença da autoridade.

§ 2º O ofendido será comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem.

§ 3º As comunicações ao ofendido deverão ser feitas no endereço por ele indicado, admitindo-se, por opção do ofendido, o uso de meio eletrônico.

§ 4º Antes do início da audiência e durante a sua realização, será reservado espaço separado para o ofendido.

§ 5º Se o juiz entender necessário, poderá encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar, especialmente nas áreas psicossocial, de assistência jurídica e de saúde, a expensas do ofensor ou do Estado.

§ 6º O juiz tomará as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n.11.690, de 9 de junho de 2008.

• Vide arts. 218, 220, 395, 396 e 398 deste Código.

• Terminologia

Fala-se em “declarações” do ofendido e “depoimento” da testemunha.

• Faculdade

A audiência do ofendido é facultativa e não obrigatória (STF, RTJ 62/532). Assim, a declaração da vítima é mera faculdade processual, razão pela qual a sua inexistência no processo não pode redundar em nulidade, principalmente na falta absoluta de prejuízo (TAMG, RT 523/456 e 457; TACrimSP, HC 168.266, JTACrimSP 99/295; TJSP, RT 759/610).

• Valor das declarações do ofendido

Decidiu o TACrimSP que “no campo probatório a palavra da vítima de um assalto é sumamente valiosa, pois, incidindo sobre proceder de desconhecidos, seu único interesse é apontar os verdadeiros culpados e narrar-lhes a atuação e não acusar inocentes” (RT 484/320). Vide, ainda, TACrimSP, RJTACrimSP 30/266, 43/233, 235 e 238.

• Juiz que indefere requerimento do Ministério Público no sentido de solicitar auxílio da Polícia para a localização do ofendido

Inadmissibilidade (TACrimSP, RT 562/352). Vide RT 578/360 e 584/347.

• Ofendido ouvido por precatória

Ciência da defesa de sua expedição e ausência de intimação da data da audiência. Inexistência de nulidade: STF, HC 68.261, 2ª Turma, DJU 29.11.91, p. 17327. Vide Súmula n. 273 do STJ: “Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado”.

• Audiência de membro do Ministério Público como ofendido

Constitui prerrogativa de membro do Ministério Público ser ouvido, em qualquer processo ou inquérito, em dia, hora e local previamente ajustados com o juiz ou a autoridade competente, nos termos do art. 40, I, da LONMP (Lei n. 8.625, de 12.2.93).

• Condução coercitiva do ofendido

É admissível, nos termos do art. 201, § 1º.

• Inovações introduzidas pela Lei n. 11.690/08 (comunicação dos atos processuais)

De acordo com a tradição (recente) de nossa legislação processual, a vítima se via relegada a um plano secundário. O CPP permitia a ela que, no máximo (em crimes de ação pública), interviesse como assistente de acusação (ou querelante, em matéria de queixa-subsidiária). Além disso, assegurava-lhe um título executivo judicial (ilíquido) na hipótese de condenação penal. A Lei n. 11.690/08, entretanto, modificou esse quadro. O art. 63, par. ún. conjugado com o art. 387, caput, IV, determina que o juiz deverá estipular o valor mínimo do prejuízo sofrido pela vítima, na sentença que condenar o réu, gerando, desta forma, um título executivo líquido. O art. 201, § 2º, determina que o ofendido deverá ser comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem. Com isso, o legislador resguardou interesse (legítimo) de vítimas do crime, que anseiam pela punição do réu. A Lei estabelece, ainda, que as comunicações ao ofendido deverão ser feitas no endereço por ele indicado, admitindo-se, por sua opção, o uso de meio eletrônico (§ 3º). Dispõe que nas audiências, será reservado espaço separado para o ofendido (§ 4º).

• Medidas protetivas

O art. 201, § 5º, com redação da Lei n. 11.690/08, faculta ao juiz, se entender necessário, encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar, especialmente nas áreas psicossocial, de assistência jurídica e de saúde, a expensas do ofensor ou do Estado. Além disso, deverá o magistrado tomar providências destinadas à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação (§ 6º). De ver que a Lei n. 9.807, de 1999, que regula a proteção a testemunhas e a réus colaboradores, também se aplica a vítimas sujeitas a ameaças ou risco pessoal.

• Momento processual para sua inquirição

Com a reforma do procedimento comum, ordinário e sumário (Lei n. 11.719/08), e rito do júri (Lei n. 11.689/08), o ofendido passou a ser inquirido antes das testemunhas de acusação (e de defesa, obviamente).

• Doutrina

Adalberto Q. T. de Camargo Aranha, Da prova no processo penal, São Paulo, Saraiva, 1983, p. 81; Laércio Pellegrino, O valor dos depoimentos das vítimas perante as cortes criminais, RT 655/396; Antônio Scarance Fernandes, O papel da vítima no processo criminal, São Paulo, Malheiros Editores, 1995; Edmundo Oliveira, Proteção, auxílio e assistência às vítimas de infrações penais, Brasília, Ministério da Justiça, Imprensa Oficial, 1993; Leonardo Luiz de Figueiredo Costa, Análise do valor probatório das declarações do ofendido no processo penal, RT 784/474.

Capítulo VI

DAS TESTEMUNHAS

Art. 202. Toda pessoa poderá ser testemunha.

• Valor do depoimento do policial

A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita: vide nota ao art. 214.

• Testemunha cujo nome não consta do BO

Essa circunstância, segundo decidiu a 8ª Câmara do TACrimSP, “não permite seja aceito o seu testemunho de forma irrestrita” (AC 223.009, de 19.3.81 — v. un. — Rel. Juiz Oliveira Costa).

• Prostituta — valor do depoimento

Vide RT 556/333.

• Homossexual — valor do depoimento

Vide STJ, RT 768/537.

• Menor

O inimputável por menoridade, partícipe do delito, não incluído na denúncia por essa causa de exclusão da culpabilidade, não está impedido de depor como testemunha (TJSP, RT 514/343).

• Testemunho único

Pode bastar à condenação (TACrimSP, RJDTACrimSP 14/63; RJTACrimSP 38/324).

• Silvícola

Pode ser testemunha (RT 545/408).

• “Ouvir dizer”

“Somente em circunstâncias muito excepcionais o testemunho de ouvir dizer pode proporcionar elementos de convicção seguros ao julgador” (Heleno Cláudio Fragoso, Jurisprudência criminal, São Paulo, II/830, n. 453). Vide RT 782/677.

• Criança

Pode ser testemunha (RT 496/269, 497/320 e 735/608). Seu depoimento, entretanto, deve ser examinado em face do conjunto probatório (TJSP, RT 470/335 e 604/333; TJMT, RT 762/675). Critério de aceitação: TACrimSP, ACrim 758.565, RDJTACrimSP 18/121.

• Assistente da acusação

Vide nota ao art. 268 deste Código.

• Corréu não pode ser testemunha de outro acusado

Vide RT 456/380, 659/265 e 777/672; RJTACrimSP 43/74 e 44/233.

• Promotor de Justiça arrolado como testemunha

Como se procede: vide art. 40, I, da LONMP (Lei n. 8.625, de 12.2.93).

• Doutrina

Lionel R. C. Haward, Alguns aspectos psicológicos da prova testemunhal, Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal 5/17; Adalberto Q. T. de Camargo Aranha, Da prova no processo penal, São Paulo, Saraiva, 1983, p. 87; Ada Pellegrini Grinover e Antônio Scarance Fernandes, As nulidades no processo penal, São Paulo, Malheiros Editores, 1992; Luiz Fabiano Corrêa, Prova testemunhal, RT 762/765.

Art. 203. A testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade.

• Vide arts. 40 e 211 deste Código; 68 da LCP.

• Silêncio de testemunha sobre fatos que possam incriminá-la

Inexiste delito quando a testemunha nega a verdade para não se incriminar. Nesse caso, aplica-se a teoria da inexigibilidade de conduta diversa. No sentido do texto: RT 384/81, 495/297, 576/353, 510/320, 552/323, 681/346 e 744/556; Justitia 103/289; RF 264/312; RJTJSP 60/396; JTJSP 143/285. Trata-se de direito (STF, HC 79.244, despacho do Min. Sepúlveda Pertence, 26.4.99, Boletim do IBCCrim 79/355, jun. 1999, RT 739/523; STJ, RTJ 149/494 e 163/626. “Ninguém está obrigado a se confessar culpado” (TJSP, ACrim 193.955, RT 744/557).

• Compromisso indevido

O fato de testemunha desobrigada de compromisso tê-lo prestado constitui mera irregularidade, não causando nulidade (TACrimSP, RT 489/380).

• Condutor

Não presta compromisso (STF, RHC 62.820, DJU 19.4.85, p. 5456). Em sentido contrário: STJ, RHC 3.303, DJU 7.2.94.

• Doutrina

Airton Zanatta, Da necessidade da testemunha amiga íntima prestar compromisso, RT 676/398; Saulo Ramos, CPI: testemunha e indiciado, Folha de S. Paulo 1/3, 29 fev. 1999 (v. RT 249/276-85).

Art. 204. O depoimento será prestado oralmente, não sendo permitido à testemunha trazê-lo por escrito.

Parágrafo único. Não será vedada à testemunha, entretanto, breve consulta a apontamentos.

• Terminologia

Fala-se em “depoimento” da testemunha e “declarações” do ofendido.

• Reiteração de depoimento

Não invalida o processo a circunstância de, anulada a ação penal ab initio, reiterarem as testemunhas os depoimentos anteriores, mormente se o defensor teve oportunidade de reperguntas. É o que já decidiu o STF (RTJ 70/502). Vide RJTACrimSP 42/160.

Art. 205. Se ocorrer dúvida sobre a identidade da testemunha, o juiz procederá à verificação pelos meios ao seu alcance, podendo, entretanto, tomar-lhe o depoimento desde logo.

• Vide arts. 226 a 228 deste Código.

• Dúvida quanto à identidade da testemunha

Não impede o depoimento, devendo o juiz ordenar diligências no sentido da apuração do fato objeto de suspeita.

Art. 206. A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias.

• Vide arts. 208 deste Código; 342, § 2º, do CP.

Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.

• Vide arts. 155 e 214 deste Código; 154, 325 e 326 do CP.

• Senadores e Deputados Federais

Não são obrigados a testemunhar sobre informações recebidas no exercício da função: CF, art. 53, § 5º.

• Depoimento de policial

A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita (STF, HC 51.577, DJU 7.12.73, p. 9372). No sentido de que a sentença condenatória não se pode basear somente no depoimento de policiais: RT 358/98, 429/370, 432/310 e 445/373.

• Advogado arrolado como testemunha

Decidiu o STF que o “advogado pode e deve recusar-se a comparecer e a depor como testemunha em investigação relacionada com a alegada falsidade de documentos provenientes de seu constituinte, que juntou em autos judiciais (Lei n. 8.906, de 4.7.94, art. 7º, XIX)” (RT 531/401 e RTJ 88/847). Em sentido contrário, entendendo que “não pode o advogado negar-se a comparecer e a depor, como testemunha, em inquérito policial, perante a autoridade que expede a intimação, impondo-se-lhe, todavia, o dever de recusar-se a responder as perguntas relativas a pormenores próprios do segredo profissional” (STJ, RHC 3.946, Rel. p/ acórdão Min. Alselmo Santiago, data da decisão 13.12.94).

• Quando a testemunha não pode ser advogado de qualquer das partes

A circunstância de o sujeito haver presenciado ou tomado ciência da prática delituosa, qualificando-o como testemunha, impede-o de exercer a advocacia, defendendo interesses de qualquer das partes envolvidas no fato. Nesse sentido: TJSP, MS 54.023, RT 620/295. Vide sobre o tema: Damásio E. de Jesus, Questões criminais, São Paulo, Saraiva (advogado como testemunha).

• Curador do menor

“O curador dado ao menor no decorrer de inquérito policial não age como seu defensor e sim como alguém cuja presença é necessária para zelar pela regularidade do ato. Logo, não estando incluído entre os impedidos pelo art. 207 do CPP, não deve guardar segredo quando, no decorrer da instrução, é chamado pelo magistrado para relatar o ato presenciado, dando conta da missão recebida” (TACrimSP, JTACrimSP 46/366). Assim, o curador do menor no inquérito policial pode ser ouvido em juízo sobre sua atuação (RT 495/353 e 553/466). Vide art. 5º do novo CC e nota ao art. 15 deste Código sobre o efeito da nova maioridade civil no CPP.

• Delegado de Polícia que presidiu o inquérito policial

Não está impedido de ser ouvido como testemunha (TJSP, ACrim 131.061, 5ª Câm., RJTJSP 140/251).

• Doutrina

Sérgio Demoro Hamilton, Reflexões sobre o exercício da curadoria no processo penal, Ensaios Jurídicos, Rio de Janeiro, Instituto Brasileiro de Atualização Jurídica, 3/22, 1996.

Art. 208. Não se deferirá o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de quatorze anos, nem às pessoas a que se refere o art. 206.

• Vide art. 3º do CC de 2002.

• Compromisso indevido

A circunstância de haver prestado compromisso testemunha desobrigada não constitui nulidade, mas simples irregularidade (TACrimSP, RT 489/380; STJ, HC 11.896, DJU 21.8.2000).

Art. 209. O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes.

§ 1º Se ao juiz parecer conveniente, serão ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem.

§ 2º Não será computada como testemunha a pessoa que nada souber que interesse à decisão da causa.

• Vide arts. 404, 407 e 398 deste Código.

• Repetição de depoimento

Decidiu o STF que, “encerrada a instrução criminal, decorrido o prazo de diligências e já oferecidas pelas partes as alegações finais, é lícito ao juiz ouvir em diligência testemunhas, usando a faculdade do art. 209 do CPP. Tal audiência se destina a proporcionar ao magistrado esclarecimento especialíssimo, não ocorrendo nulidade por falta de contradita, de contestação e de reinquirição delas pelas partes interessadas” (RTJ 53/578).

• Testemunhas arroladas a destempo pelas partes

Podem ser ouvidas pelo juiz, de ofício, como se fossem suas (RT 511/351). Vide RT 744/573 e RTJ 168/944.

• Juiz que ouve testemunhas além das arroladas

Admissibilidade, nos termos do § 1º do dispositivo anotado (STJ, REsp 89.296, 6ª Turma, RT 739/570).

Art. 210. As testemunhas serão inquiridas cada uma de per si, de modo que umas não saibam nem ouçam os depoimentos das outras, devendo o juiz adverti-las das penas cominadas ao falso testemunho.

Parágrafo único. Antes do início da audiência e durante a sua realização, serão reservados espaços separados para a garantia da incomunicabilidade das testemunhas.

• Parágrafo único acrescentado pela Lei n. 11.690, de 9 de junho de 2008.

• Vide art. 342 do CP.

• Advertência

Não impede o crime de falso testemunho. Assim, a circunstância de o juiz haver advertido a testemunha não impede que ela, vindo a falsear a verdade, responda pelo delito do art. 342 do CP.

• Quebra da incomunicabilidade das testemunhas

Há mera irregularidade (TJSP, JTJ 180/305). Vide JTJ 212/293.

Art. 211. Se o juiz, ao pronunciar sentença final, reconhecer que alguma testemunha fez afirmação falsa, calou ou negou a verdade, remeterá cópia do depoimento à autoridade policial para a instauração de inquérito.

Parágrafo único. Tendo o depoimento sido prestado em plenário de julgamento, o juiz, no caso de proferir decisão na audiência (art. 538, § 2º), o tribunal (art. 561), ou o conselho de sentença, após a votação dos quesitos, poderão fazer apresentar imediatamente a testemunha à autoridade policial.

• Vide arts. 12, 40, 203 e 491 deste Código; 342 do CP.

• Remissão

A remissão contida no dispositivo é anterior às Leis n. 11.689 e 11.719, ambas de 2008. Atualmente, a norma respectiva encontra-se nos arts. 404 e 534 deste Código.

• Falso testemunho — oportunidade da ação penal

Nada impede que tenha início a ação penal por crime de falso testemunho antes de proferida a sentença no processo que lhe deu causa, observando-se dois princípios: 1º) se o falso testemunho foi cometido em processo criminal, as duas ações, em face da conexidade, devem correr juntas, havendo um só julgamento; 2º) se o falso testemunho foi cometido em processo extrapenal, a ação penal só pode ser julgada depois de proferida a sentença naquele (Jurisprudência-Justitia, São Paulo, Associação Paulista do Ministério Público, 1977, II/59). É a posição do TJSP (RT 460/83). Vide STJ, 5ª Turma, RHC 5.630, DJU 30.6.96, REsp 174.486, DJU 22.2.99 e REsp 203.617, DJU 11.12.2000. Na doutrina, era o entendimento de Nélson Hungria (Comentários ao Código Penal, Rio de Janeiro, Forense, 1958, IX/486) e de Magalhães Noronha (Direito penal, São Paulo, Saraiva, IV/446, n. 1484). No sentido de que a ação penal não pode ser iniciada enquanto não proferida a sentença no processo em que foi praticado o falso testemunho, não se exigindo, porém, que esta tenha transitado em julgado: RT 172/631, 303/67, 356/295, 185/631, 188/551 e 603/321; STJ, RHC 229, 5ª Turma, DJU 18.12.89, p.18479; TJSP, HC 77.527, RJTJSP 121/359; STJ, REsp 2.452, 6ª Turma, DJU 22.10.90, p. 11674; STJ, RHC 2.560, 5ª Turma, DJU 20.9.93, p. 19186. No sentido de que pode ser iniciada a ação penal antes de proferida ou transitada em julgado a sentença no processo em que foi cometido o falso testemunho: RT 321/71. No sentido de que pode ser iniciada e julgada a ação penal antes de proferida a sentença no processo em que foi praticado o falso testemunho: RT 286/80. Cremos correta a primeira posição. Vide notas aos arts. 40 e 61 deste Código.

• Falso testemunho em precatória

A competência para o julgamento do crime de falso testemunho praticado em precatória é do juízo deprecado (STF, RT 245/586; Jurisprudência-Justitia, São Paulo, Associação Paulista do Ministério Público, 1977, II/69).

• Falso testemunho nos processos da competência do Júri — oportunidade de retratação

Vide nota ao art. 408 deste Código.

• Doutrina

Fernando de Almeida Pedroso, Falso testemunho: anotações de direito e processo penal, RT 688/283.

Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.

Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.690, de 9 de junho de 2008.

• Vide art. 223 deste Código.

• Sistema da inquirição direta

A Lei n. 11.690/08 modificou a maneira como são elaboradas as perguntas às testemunhas (e ao ofendido). Antes da Lei, adotava-se o sistema presidencialista ou do exame judicial, em que as partes formulavam suas perguntas ao juiz, o qual, depois de verificar sua pertinência, as reperguntava às testemunhas. Agora, as questões serão formuladas diretamente às testemunhas, cabendo ao juiz indeferir as que puderem induzir a resposta ou que não guardarem relação com a causa ou, ainda, que representarem repetição de outra já respondida. De ver que, pelo disposto no parágrafo único, o juiz será o último a formular perguntas, abordando pontos não esclarecidos. Entendemos que o magistrado, em que pese a redação do preceito citado, pode formular perguntas a qualquer momento, até porque tal proceder não terá o condão de gerar nulidade processual.

• Atuação do defensor

O defensor do acusado, nos termos do STF, seja dativo ou constituído, ainda que em processo sumário, não está obrigado a formular reperguntas às testemunhas para o bom desempenho da defesa (RTJ 59/64, 170/184 e 172/553). No mesmo sentido: TARS, ACrim 290041540, RT 664/318; TJSP, RCrim 80.816, RJTJSP 129/429; TACrimSP, RJTACrimSP 32/374.

• Confirmação de depoimento

É condenável a prática de o juiz perguntar à testemunha, logo no início do depoimento, se confirma o que disse na Polícia, reportando-se somente ao prestado anteriormente (RT 496/346). Não há, contudo, nulidade (STJ, HC 10.385, 5ª Turma, DJU 3.11.99; TJSP, JTJ 213/278). No sentido de que ocorre nulidade, porém relativa: STF, RT 754/543.

Art. 213. O juiz não permitirá que a testemunha manifeste suas apreciações pessoais, salvo quando inseparáveis da narrativa do fato.

• Vide art. 396 deste Código.

• Apreciação subjetiva da testemunha sobre o fato

Não deve ser transcrita no termo do depoimento. Cabe às partes, quando o caso, impugnar a “inserção de considerações subjetivas” no termo (RT 730/583).

Art. 214. Antes de iniciado o depoimento, as partes poderão contraditar a testemunha ou arguir circunstâncias ou defeitos, que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de fé. O juiz fará consignar a contradita ou arguição e a resposta da testemunha, mas só excluirá a testemunha ou não lhe deferirá compromisso nos casos previstos nos arts. 207 e 208.

• Contraditório

O Juiz, antes de decidir sobre a contradita ou arguição de suspeição, deve ouvir a testemunha.

• Depoimento de policial — valor

A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita (STF, RTJ 68/64 e 168/199). Assim, como já foi decidido, é “inaceitável a preconceituosa alegação de que o depoimento de policial deve ser sempre recebido com reservas, porque parcial. O policial não está legalmente impedido de depor e o valor do depoimento prestado não pode ser sumariamente desprezado. Como todo e qualquer testemunho, deve ser avaliado no contexto de um exame global do quadro probatório” (TACrimSP, RT 530/372). No mesmo sentido: TACrimSP, ACrim 795.471, RJDTACrimSP 18/80, ACrim 1.171.909, RJTACrimSP 47/133; TJSP, ACrim 165.319, RT 714/349, ACrim 257.629, JTJ 238/308 e ACrim 315.128, JTJ 238/328.

• Advogado arrolado como testemunha

Vide nota ao art. 207 deste Código.

• Doutrina

Adolfo Bergamini, Da contestação das testemunhas no crime, Justitia 8/53.

Art. 215. Na redação do depoimento, o juiz deverá cingir-se, tanto quanto possível, às expressões usadas pelas testemunhas, reproduzindo fielmente as suas frases.

• Vide art. 396 deste Código.

• Redação do depoimento da testemunha

Deve ser fiel às expressões por ela empregadas. Não o sendo, cabe à testemunha ou às partes indicarem a incorreção antes da assinatura do termo de depoimento (TACrimSP, RJTACrimSP 45/278).

Art. 216. O depoimento da testemunha será reduzido a termo, assinado por ela, pelo juiz e pelas partes. Se a testemunha não souber assinar, ou não puder fazê-lo, pedirá a alguém que o faça por ela, depois de lido na presença de ambos.

• Vide art. 396 deste Código.

• Falta de assinatura do termo pela testemunha

Quando não souber assinar ou não puder fazê-lo, exige o Código que alguém por ela assine a rogo, depois de lido o depoimento na presença de ambos. A simples falta da assinatura da testemunha constitui mera irregularidade, incapaz de anular o ato. O que vale é a certidão constante da assentada, dando fé à presença da testemunha.

• Falta de assinatura do defensor presente

Simples irregularidade, não anulando o ato (STF, RHC 59.965, DJU 6.8.82, p. 7349; STF, RHC 63.091, DJU 30.8.85, p. 14347; RHC 63.486, DJU 28.2.86, p. 2347; RTJ 111/1040; TARS, ACrim 290041540, RT 664/318).

• Depoimento tomado pelo processo de estenotipia

Admissibilidade (TACrimSP, MS 171.020, RT 634/294).

Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor.

Parágrafo único. A adoção de qualquer das medidas previstas no caput deste artigo deverá constar do termo, assim como os motivos que a determinaram.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.690, de 9 de junho de 2008.

• Vide art. 796 deste Código.

• Presença inconveniente do réu

Neste caso, o depoimento da testemunha será prestado após a sua retirada do local. Vide JTJ 183/319 e RT 778/555.

• Inquirição por videoconferência

A colheita de prova pelo sistema de videoconferência foi adotada pela Lei n. 11.690/08 como forma excepcional de produção do depoimento testemunhal, sempre que a presença do acusado puder, de alguma forma, constranger a testemunha e comprometer a veracidade e fidedignidade de seu relato. Não havendo meios técnicos para a colheita do depoimento pelo sistema de videoconferência, o réu será retirado do recinto, mas seu defensor, por óbvio, permanecerá acompanhando a realização do ato.

Art. 218. Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado, o juiz poderá requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou determinar seja conduzida por oficial de justiça, que poderá solicitar o auxílio da força pública.

• Vide arts. 201, 221, § 2º, 260 e 453 deste Código; 330 do CP.

• Condução coercitiva da testemunha

Será feita pelo oficial de justiça ou pela autoridade policial. Vide STJ, HC 2.847, 5ª Turma, DJU 28.11.94.

Art. 219. O juiz poderá aplicar à testemunha faltosa a multa prevista no art. 453, sem prejuízo do processo penal por crime de desobediência, e condená-la ao pagamento das custas da diligência.

• Crime de desobediência

“Desobedecer a ordem legal de funcionário público: pena — detenção, de quinze dias a seis meses, e multa” (CP, art. 330).

• Sanções impostas à testemunha faltosa

A legislação anterior lhe impunha a pena administrativa de até quinze dias de prisão, condenação nas custas da diligência, sem prejuízo da prática do delito de desobediência. Na lei nova (Lei n. 6.416/77) a pena administrativa de prisão foi substituída pela multa prevista no art. 453 deste Código: “A testemunha que, sem justa causa, deixar de comparecer, incorrerá na multa de cem cruzeiros a mil cruzeiros, sem prejuízo do processo penal por desobediência, e da observância do preceito do art. 218”. Essa disposição determina: “Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado, o juiz poderá requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou determinar seja conduzida por oficial de justiça, que poderá solicitar o auxílio da força pública” (vide Justitia 99/525).

• Falso testemunho

Ensina Ada Pellegrini Grinover que a “conduta da testemunha faltosa ainda poderia subsumir-se na tipificação penal do art. 342 do CP” (falso testemunho), “pois também se considera faltosa a testemunha que, calando, se recusa a depor” (A nova lei processual penal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1977, p. 96).

Art. 220. As pessoas impossibilitadas, por enfermidade ou por velhice, de comparecer para depor, serão inquiridas onde estiverem.

• Vide art. 201 deste Código.

• Depoimento fora do Fórum

Pode ser realizado, em caso de doença da testemunha, velhice etc.

Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os Senadores e Deputados Federais, os Ministros de Estado, os Governadores de Estados e Territórios, os Secretários de Estado, os Prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios, os Deputados às Assembleias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judiciário, os Ministros e Juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o Juiz.

§ 1º O Presidente e o Vice-Presidente da República, os Presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão optar pela prestação de depoimento por escrito, caso em que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, lhes serão transmitidas por ofício.

§ 2º Os militares deverão ser requisitados à autoridade superior.

§ 3º Aos funcionários públicos aplicar-se-á o disposto no art. 218, devendo, porém, a expedição do mandado ser imediatamente comunicada ao chefe da repartição em que servirem, com indicação do dia e da hora marcados.

• Depoimento testemunhal prestado por escrito

“Com respostas pré-constituídas, retirando a possibilidade de reperguntas e de contrariedade, fere o princípio do contraditório.” Além disso, “infringe outro importante princípio do procedimento oral: o da imediação, ou imediatidade, que exige o contato do juiz com as partes e as provas, a fim de que receba ele, sem intermediários, o material de que se servirá para julgar” (Ada Pellegrini Grinover, A nova lei processual penal, São Paulo, 1977, p. 99 e 100).

• Depoimento de Juiz de Direito

Vide art. 33, I, da LOMN.

• Depoimento de membro do Ministério Público

Vide art. 40, I, da LONMP (Lei n. 8.625, de 12.2.93).

Art. 222. A testemunha que morar fora da jurisdição do juiz será inquirida pelo juiz do lugar de sua residência, expedindo-se, para esse fim, carta precatória, com prazo razoável, intimadas as partes.

§ 1º A expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal.

§ 2º Findo o prazo marcado, poderá realizar-se o julgamento, mas, a todo tempo, a precatória, uma vez devolvida, será junta aos autos.

§ 3º Na hipótese prevista no caput deste artigo, a oitiva de testemunha poderá ser realizada por meio de videoconferência ou outro recurso tecno-lógico de transmissão de sons e imagens em tempo real, permitida a pre-sença do defensor e podendo ser realizada, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 11.900, de 8 de janeiro de 2009.

• Vide arts. 560 e 780 deste Código.

• Súmulas 155 do STF e 273 do STJ — defesa não intimada da expedição de precatória

A expedição de precatória sem intimação da defesa, de acordo com o STF, constitui nulidade relativa, exigindo demonstração de prejuízo em tempo oportuno (RHC 54.562, DJU 3.9.76, p. 7717; RTJ 65/655, 63/776, 95/547 e 172/904; HC 56.783, DJU 27.4.79, p. 3380; HC 79.446, RT 774/518; HC 72.904, RT 776/499; HC 75.474, RT 816/451). De acordo com o enunciado da Súmula 273 do STJ: “Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado”. Vide, ainda, STJ, RT 781/536. Contra: RT 486/278 e 423/397.

• Réu preso não requisitado para a audiência por precatória

O STF entende que “não é absoluta, mas relativa a nulidade da audiência de testemunha na ação penal contra réu preso não requisitado para o ato, mesmo porque o CPP não determina essa requisição em se tratando de inquirição mediante carta precatória” (RECrim 89.348, DJU 9.3.79, p. 1585; no mesmo sentido: RTJ 63/776 e 95/561; STJ, RHC 975, 6ª Turma, DJU 4.3.91, p. 1991). Assim, é desnecessária “a requisição de réu preso para a audiência em que deve ser ouvida, por precatória, testemunha arrolada pela acusação” (STF, HC 56.880, DJU 8.6.79, p. 4534; no mesmo sentido: STF, RHC 59.146, DJU 11.9.81, p. 8790). Vide, ainda, TACrimSP, TJSP, JTJ 238/358; RJTACrimSP 43/71. Contra: TJSP, RT 569/309; TACrimSP, RJTACrimSP 40/130. Esse entendimento jurisprudencial há de ser revisto, tendo em vista a nova redação do art. 399, § 1º, deste Código. É a opinião de André Estefam: “Em face do disposto no art. 399, § 1º, do CPP, com redação dada pela Lei n. 11.719/2008, cremos que tal situação gera nulidade absoluta. Ressalve-se que o CPP passou a admitir, com o advento da Lei n. 11.900/2009, a possibilidade de o acusado acompanhar a realização de audiência pelo sistema de videoconferência” (Provas e procedimentos no Processo Penal, 3. ed., São Paulo: Editora Damásio de Jesus, no prelo, p. 94).

• Ausência de intimação da defesa da data da audiência no juízo deprecado

Intimada a defesa da expedição de precatória, desnecessária nova intimação da data designada para a realização da audiência no juízo deprecado (nesse sentido: Súmula 273 do STJ). Essa providência não é tida por lei como essencial ao exercício da defesa, por considerar que, primordialmente, cabe ao defensor inteirar-se naquele juízo sobre a data escolhida para a realização da prova (TJSP, RT 525/352). No mesmo sentido: RT 500/342, HC 57.898, 2ª Turma do STF, DJU 12.8.80, p. 5785, e HC 58.574, DJU 3.4.81, p. 2853; RTJ 95/547, HC 63.206, 2ª Turma, em 17.12.85, DJU 28.2.86, p. 2345; RT 774/518, HC 79.446, 2ª Turma, DJU 26.11.99; TJSP, JTJ 233/368 e 238/358.

• Rogatória

A ela é aplicável o disposto no art. 222, por expressa disposição legal (art. 222-A, par. ún., deste Código).

• Adiamento de audiência

Não é necessário intimar a defesa (RT 493/347 e 487/294).

• Antecipação de audiência no juízo deprecado

Sem intimação da defesa, causa nulidade, desde que tenha sido intimada anteriormente à data designada (RT 422/260). Nesse sentido: STJ, HC 11.344, 6ª Turma, DJU 19.2.2001.

• Julgamento da ação penal

Se não foi marcado prazo, nulo é o julgamento realizado antes da juntada da precatória (RT 495/353). Se foi marcado prazo, pode ser realizado o julgamento (RT 451/378 e 534/436; JTJ 220/335). Vide TACrimSP, RJTACrimSP 46/85.

• Júri

A testemunha que reside fora da Comarca do julgamento não deve ser notificada para depor em plenário. Deve ser ouvida por precatória. Caso contrário, estaria obrigada a se deslocar a lugares distantes de sua moradia. No sentido do texto: TJSP, RT 464/349 e 755/622.

• Falta de assinatura do juiz nos termos dos depoimentos de testemunhas tomados por precatória

Mera irregularidade (RT 423/413).

• Fixação de prazo para o cumprimento da precatória

É dever do juiz, de acordo com pacífica jurisprudência dos Tribunais de São Paulo (RT 550/299).

• Competência para a invalidação de ato resultante da audiência por precatória

É do juiz deprecante (TJSP, RJTJSP 100/542).

• Pronúncia e precatória

Vide nota ao art. 408 deste Código.

• Inquérito policial

A ele é aplicável o princípio de que a testemunha deve ser ouvida no lugar de sua residência (STF, RHC 66.388, DJU 5.8.88, p. 18628).

• Oitiva de testemunha pelo sistema da videoconferência (Lei n. 11.900/2009)

Com o advento da Lei n. 11.900/2009, admite-se, em dois casos, a realização da oitiva de testemunha pelo sistema da videoconferência: (i) testemunha presa (art. 185, § 8º); (ii) testemunha residente fora do território sujeito à jurisdição do juízo (art. 222, § 3º). Em quaisquer hipóteses, deverão ser observados os requisitos contidos nos §§ 2º a 5º do art. 185 deste Código.

Art. 222-A. As cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de envio.

Parágrafo único. Aplica-se às cartas rogatórias o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 222 deste Código.

• Dispositivo acrescentado pela Lei n. 11.900, de 8 de janeiro de 2009.

• Vide art. 368 deste Código.

• Excepcionalidade

A norma declara que a expedição de cartas rogatórias, a serem cumpridas em outros países ou legações estrangeiras, somente ocorrerá em situações excepcionais. Estabelece, ainda, que a parte requerente deverá arcar com os custos de envio. Esta exigência não se aplica, contudo, ao Ministério Público, isento do pagamento de custas processuais.

• Suspensão do processo

A expedição de rogatório para oitiva de testemunha não suspende a instrução criminal, devendo o magistrado, contudo, expedi-la assinalando prazo razoável para o seu cumprimento.

• Citação do réu por rogatória

Submete-se ao regramento contido no art. 368 deste Código. Uma vez expedidos, o processo e a prescrição ficarão suspensos.

Art. 223. Quando a testemunha não conhecer a língua nacional, será nomeado intérprete para traduzir as perguntas e respostas.

Parágrafo único. Tratando-se de mudo, surdo ou surdo-mudo, proceder-se-á na conformidade do art. 192.

• Vide art. 193 deste Código.

• Defensor do réu

Não pode servir de intérprete.

Art. 224. As testemunhas comunicarão ao juiz, dentro de um ano, qualquer mudança de residência, sujeitando-se, pela simples omissão, às penas do não comparecimento.

• Vide arts. 211, 417, § 2º, 421, parágrafo único, 502, parágrafo único, e 616 deste Código; 330 do CP.

• Mudança de residência

Deve ser comunicada pela testemunha ao juiz.

Art. 225. Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento.

• Vide arts. 846 e s. do CPC.

• Tomada antecipada de depoimento

Pode ser feita quando o juiz tem receio de que a testemunha, por doença etc., não poderá prestá-lo na audiência designada.

Capítulo VII

DO RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS

Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:

I — a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;

II — a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;

III — se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;

IV — do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.

Parágrafo único. O disposto no n. III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.

• Vide art. 6º, VI, deste Código.

• Valor do reconhecimento pessoal

De acordo com o STF, “o reconhecimento dos réus, em juízo, por testemunhas idôneas e insuspeitas, desmoraliza a negativa dos réus, que, a prevalecer, tornariam inexplicáveis os reconhecimentos feitos” (RCrim 1.312, DJU 7.11.78, p. 8823; RTJ 88/371).

• Reconhecimento por fotografia

“O reconhecimento por fotografia é necessariamente um elemento precário e não pode conduzir à condenação” (RT 453/414; Heleno Cláudio Fragoso, Jurisprudência criminal, São Paulo, 1979, II/827, n. 450; STF, RTJ 151/899 e RT 754/529; TJSP, JTJ 233/350). O TACrimSP, entretanto, decidiu que, embora se admita o reconhecimento fotográfico como meio de prova, ele deve observar as regras do art. 226 do CPP para merecer a devida credibilidade (RT 520/433; RJTACrimSP 37/302; Vide TJSP, RT 758/532). A jurisprudência se orienta no sentido da precariedade desse meio de prova (RT 492/357, 476/388, 538/383 e 547/357; vide TACrimSP, RJTACrimSP 40/421). Há acórdão do STF no sentido da validade desse meio de prova, que, como os demais, deve sofrer o exame crítico do juiz (HC 57.355, RTJ 93/570; RT 542/433 e 817/505). José Frederico Marques concede relevância a esse meio de prova (Elementos de direito processual penal, II/334; RT 439/321). No sentido da validade, mas com a ressalva de que somente deve ocorrer diante da impossibilidade do reconhecimento pessoal: STJ, RT 782/536; TACrimSP, RJTACrimSP 38/461. Vide, ainda, STJ, HC 22.907, DJU 4.8.2003, p. 337.

• Reconhecimento pelo sistema da videoconferência (Lei n. 11.900/2009)

Com o advento da Lei n. 11.900/2009, admite-se a realização do reconhecimento de pessoas ou coisas pelo sistema da videoconferência, desde que observados os requisitos contidos nos §§ 2º a 5º do art. 185 deste Código.

• Reconhecimento isolado

Não anula o ato a circunstância de a pessoa que se pretende reconhecer não ser colocada junto a outras. Esse detalhe, como dispõe a lei, deve ser observado “quanto possível”. Trata-se de uma recomendação, não de uma exigência. No sentido do texto: ACrim 281.903, 8ª Câm. do TACrimSP, em 8.9.83 — v. un. — Rel. o então Juiz Canguçu de Almeida; TACrimSP, ACrim 810.409, RJDTACrimSP 19/67 e 69. Vide, ainda, RJTACrimSP 45/458 e 48/228. Em se tratando de reconhecimento quando da prisão em flagrante: TACrimSP (RJTACrimSP 37/314 e 39/526).

• As partes não interferem no reconhecimento pessoal

Têm somente atividade fiscalizadora, como no interrogatório (RT 439/320). O ato prescinde da presença do defensor ou de pessoa de sua família, não se alterando a situação com a CF de 1988 (TACrimSP, ACrim 769.271, RT 697/325).

• Reconhecimento auditivo (“clichê fônico”)

Precariedade (TACrimSP, RT 567/332).

• Ausência de colocação do agente junto a outras pessoas (inciso II)

Não anula o ato, uma vez que a disposição determina essa medida “quando possível” (RT 711/331). O mesmo se dá quando são colocadas ao lado do réu pessoas que não possuem compleição física assemelhada à dele (RJTACrimSP 46/297). Vide, ainda, JTJ 228/324.

• Doutrina

Adalberto Q. T. de Camargo Aranha, Da prova no processo penal, São Paulo, Saraiva, 1983, p. 138; Roberto Delmanto, O reconhecimento de pessoas precisa ser aperfeiçoado, RT 676/389.

Art. 227. No reconhecimento de objeto, proceder-se-á com as cautelas estabelecidas no artigo anterior, no que for aplicável.

• Intervenção das partes

Não é possível no reconhecimento de objeto. Nesse caso, a atividade das partes é meramente fiscalizadora.

Art. 228. Se várias forem as pessoas chamadas a efetuar o reconhecimento de pessoa ou de objeto, cada uma fará a prova em separado, evitando-se qualquer comunicação entre elas.

• Reconhecimento feito por várias pessoas

Cada uma deverá fazê-lo em separado.

Capítulo VIII

DA ACAREAÇÃO

Art. 229. A acareação será admitida entre acusados, entre acusado e testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida, e entre as pessoas ofendidas, sempre que divergirem, em suas declarações, sobre fatos ou circunstâncias relevantes.

Parágrafo único. Os acareados serão reperguntados, para que expliquem os pontos de divergências, reduzindo-se a termo o ato de acareação.

• Vide arts. 6º, VI, e 470 deste Código.

• Valor da acareação

É muito pequeno, uma vez que, salvo raras exceções, as pessoas confirmam o que disseram.

• Obrigatoriedade

Não há; cabe ao juiz avaliar sua conveniência no caso concreto (TJSP, JTJ 220/364; TACrimSP, RJDTACrimSP 27/182).

• Acareação pelo sistema da videoconferência (Lei n. 11.900/2009)

Com o advento da Lei n. 11.900/2009, admite-se a realização da acareação pelo sistema da videoconferência, desde que observados os requisitos contidos nos §§ 2º a 5º do art. 185 deste Código.

• Doutrina

Adalberto Q. T. de Camargo Aranha, Da prova no processo penal, São Paulo, Saraiva, 1983, p. 78; Rômulo de Andrade Moreira, Acareação, Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, Síntese, 5/49.

Art. 230. Se ausente alguma testemunha, cujas declarações divirjam das de outra, que esteja presente, a esta se darão a conhecer os pontos da divergência, consignando-se no auto o que explicar ou observar. Se subsistir a discordância, expedir-se-á precatória à autoridade do lugar onde resida a testemunha ausente, transcrevendo-se as declarações desta e as da testemunha presente, nos pontos em que divergirem, bem como o texto do referido auto, a fim de que se complete a diligência, ouvindo-se a testemunha ausente, pela mesma forma estabelecida para a testemunha presente. Esta diligência só se realizará quando não importe demora prejudicial ao processo e o juiz a entenda conveniente.

• Vide art. 122 deste Código.

• Forma de proceder-se à acareação

É disciplinada pela disposição.

Capítulo IX

DOS DOCUMENTOS

Art. 231. Salvo os casos expressos em lei, as partes poderão apresentar documentos em qualquer fase do processo.

• Vide arts. 174, 235, 406, § 2º, e 475 deste Código.

• Documentos requisitados pelo juiz

A faculdade é permitida pelo art. 234 deste Código. Assim, nem só as partes podem juntar documentos no processo penal.

• Princípio do contraditório

Deve ser sempre observado. Dessa forma, sempre que alguma das partes juntar documento aos autos, deve-se determinar a cientificação da parte contrária, sob pena de nulidade.

Art. 232. Consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares.

Parágrafo único. À fotografia do documento, devidamente autenticada, se dará o mesmo valor do original.

• Vide art. 237 deste Código.

• Fotocópia

A fotocópia autenticada dos cheques vale pelos originais, não se podendo alegar ausência do corpo de delito (STF, RTJ 74/20).

• Fotocópia autenticada na Capital

Processo correndo no interior. Imprestabilidade (STF, RHC 65.583, 2ª Turma, em 6.8.87, DJU 30.10.87, p. 23811).

• Ausência de autenticação

Desvalia do documento (TJSP, ACrim 80.737; RT 651/265).

• Juntada de xerox de interrogatório policial

É condenável a praxe de juntar num inquérito policial xerox do interrogatório do indiciado feito em outro inquérito. Como decidiu o TACrimSP, o interrogatório é ato de instrução do inquérito ou do processo e não pode ser substituído por igual ato de outro feito (RT 520/426).

• Microfilmagem de documentos

Vide Lei n. 5.433, de 8.5.68, e Decreto n. 64.398, de 24.4.69.

• Exame grafotécnico realizado em fotocópia

Admite-se, desde que não haja dúvida acerca da autenticidade da fotocópia (TACrimSP, RJTACrimSP 41/128).

Art. 233. As cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos, não serão admitidas em juízo.

Parágrafo único. As cartas poderão ser exibidas em juízo pelo respectivo destinatário, para a defesa de seu direito, ainda que não haja consentimento do signatário.

• Vide arts. 155 deste Código; 151 e 152 do CP; e 5º, LVI, da CF.

• Prova obtida por meio ilícito

O CPP não admite como prova o conteúdo de carta particular, interceptada ou obtida por meio ilícito.

• Doutrina

José Celso de Mello Filho, Constituição Federal anotada, nota ao art. 153, § 9º, da CF de 1969. Vide doutrina no art. 155 deste Código.

Art. 234. Se o juiz tiver notícia da existência de documento relativo a ponto relevante da acusação ou da defesa, providenciará, independentemente de requerimento de qualquer das partes, para sua juntada aos autos, se possível.

• Vide arts. 362 do CPC e 156 deste Código.

• Descoberta da verdade real

Para tanto, o juiz pode determinar a juntada de documento importante para a causa.

Art. 235. A letra e firma dos documentos particulares serão submetidas a exame pericial, quando contestada a sua autenticidade.

• Vide art. 369 do CPC.

• Valor dos documentos

Enquanto os documentos públicos valem por si mesmos, ensina Espínola Filho, os documentos particulares precisam ser autenticados “quer pela expressa declaração do seu ou seus autores, quer pelo reconhecimento da letra e firma, feito pelo escrivão” (Código de Processo Penal brasileiro anotado, Rio de Janeiro, Borsoi, 1959, III/171, n. 498).

Art. 236. Os documentos em língua estrangeira, sem prejuízo de sua juntada imediata, serão, se necessário, traduzidos por tradutor público, ou, na falta, por pessoa idônea nomeada pela autoridade.

• Vide arts. 224 do CC de 2002; 125 do CCom; 784, § 1º, e 788, V, deste Código.

• Exigências

Os documentos em língua estrangeira exigem, para admissão no processo, sua tradução e respectiva legalização junto às autoridades competentes (RT 500/324).

Art. 237. As públicas-formas só terão valor quando conferidas com o original, em presença da autoridade.

• Conferência com o original

Só dessa forma, explica Espínola Filho, “será possível apreciar o estado do documento e as demais condições extrínsecas para a sua validade” (Código de Processo Penal brasileiro anotado, Rio de Janeiro, Borsoi, 1959, III/173, n. 501; o autor cita Bento de Faria).

Art. 238. Os documentos originais, juntos a processo findo, quando não exista motivo relevante que justifique a sua conservação nos autos, poderão, mediante requerimento, e ouvido o Ministério Público, ser entregues à parte que os produziu, ficando traslado nos autos.

• Devolução de documentos

Pode ser feita, ouvido o Promotor de Justiça, quando não interessarem mais à discussão da causa.

Capítulo X - DOS INDÍCIOS

DOS INDÍCIOS

Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.

• Vide arts. 157 e 408, caput, deste Código.

• Valor dos indícios

RT 395/309, 412/288, 450/380 e 754/730; RJTACrimSP 46/232 e 483, 47/133 e 263.

• Critério de prudência na aceitação

TJSP, ACrim 177.800, RT 718/394.

• Doutrina

Christiano José de Andrade, Dos indícios no processo penal, Justitia 72/87; Adalberto Q. T. de Camargo Aranha, Da prova no processo penal, São Paulo, Saraiva, 1983, p. 130; Roque de Brito Alves, Dos indícios no processo penal, Rio de Janeiro, Forense, 2003.

Capítulo XI

DA BUSCA E DA APREENSÃO

Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.

§ 1º Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:

a) prender criminosos;

b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;

d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;

e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;

f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;

g) apreender pessoas vítimas de crimes;

h) colher qualquer elemento de convicção.

§ 2º Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

• Vide arts. 293 deste Código; 5º, XI, da CF; 169, parágrafo único, II, 291 e 294 do CP; 18 e s. da LCP.

• Apreensão de correspondência destinada ao acusado ou em seu poder (alínea “f”)

Poderá ser questionada em face do art. 5º, XII, da CF de 1988, que determina a inviolabilidade do sigilo da correspondência.

• Apreensão de fitas de videocassete pela autoridade policial

Vide nota ao art. 527 deste Código. De ver-se que o STJ já entendeu que, em se tratando de crime contra a propriedade imaterial, que se processa por ação penal pública, deve aplicar-se o art. 240 em vez do art. 527 (REsp 13.532, DJU 13.9.93, LEX 53/349). No mesmo sentido: TJSP, JTJ 167/296.

• Interceptação de carta de preso

Vide nota ao art. 41 da LEP.

• Doutrina

Rogério Lauria Tucci, Busca e apreensão, RT 515/287.

Art. 241. Quando a própria autoridade policial ou judiciária não a realizar pessoalmente, a busca domiciliar deverá ser precedida da expedição de mandado.

• Autoridade policial

Não pode mais, diante da nova CF, proceder de ofício, pessoalmente ou por seu agente, à busca domiciliar. Ela depende de ordem judicial (art. 5º, XI). Vide RT 771/732.

• Entrada em casa alheia para prender autor de crime, à noite, sem consentimento do morador

Vide RT 517/361 (admissibilidade) e art. 5º, XI, da CF.

• Busca empreendida por particulares em domicílio

Inadmissibilidade (STF, RTJ 173/159).

Art. 242. A busca poderá ser determinada de ofício ou a requerimento de qualquer das partes.

• Iniciativa da busca

Cabe ao juiz e às partes.

• Autoridade policial

Vide nota ao art. anterior.

Art. 243. O mandado de busca deverá:

I — indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem;

II — mencionar o motivo e os fins da diligência;

III — ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir.

§ 1º Se houver ordem de prisão, constará do próprio texto do mandado de busca.

§ 2º Não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito.

• Vide art. 159 deste Código.

• Autoridade do inc. III

Só a judiciária (vide nota ao art. 241).

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

• Vide art. 159 deste Código.

Art. 245. As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta.

§ 1º Se a própria autoridade der a busca, declarará previamente sua qualidade e o objeto da diligência.

§ 2º Em caso de desobediência, será arrombada a porta e forçada a entrada.

§ 3º Recalcitrando o morador, será permitido o emprego de força contra coisas existentes no interior da casa, para o descobrimento do que se procura.

§ 4º Observar-se-á o disposto nos §§ 2º e 3º, quando ausentes os moradores, devendo, neste caso, ser intimado a assistir à diligência qualquer vizinho, se houver e estiver presente.

§ 5º Se é determinada a pessoa ou coisa que se vai procurar, o morador será intimado a mostrá-la.

§ 6º Descoberta a pessoa ou coisa que se procura, será imediatamente apreendida e posta sob custódia da autoridade ou de seus agentes.

§ 7º Finda a diligência, os executores lavrarão auto circunstanciado, assinando-o com duas testemunhas presenciais, sem prejuízo do disposto no § 4º.

• Vide arts. 5º, XI, da CF; 329 e 330 do CP.

• Horário das buscas domiciliares

Com o consentimento do morador: à noite ou durante o dia. Sem o consentimento: a) à noite: são proibidas; b) durante o dia: são permitidas, desde que com determinação judicial (CF, art. 5º, XI, parte final).

Art. 246. Aplicar-se-á também o disposto no artigo anterior, quando se tiver de proceder a busca em compartimento habitado ou em aposento ocupado de habitação coletiva ou em compartimento não aberto ao público, onde alguém exercer profissão ou atividade.

• Vide arts. 150, § 4º, do CP, e 5º, XI, da CF.

• Horário

Vide nota ao art. anterior.

• Cautelas na realização da busca em compartimento habitado ou em aposento ocupado de habitação coletiva ou em compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade

As mesmas previstas na disposição anterior, uma vez que esses locais são também considerados “casa” em matéria penal.

Art. 247. Não sendo encontrada a pessoa ou coisa procurada, os motivos da diligência serão comunicados a quem tiver sofrido a busca, se o requerer.

• Vide art. 240 deste Código.

• Pessoa ou coisa não encontrada

Neste caso, os motivos da diligência serão dados a conhecer a quem sofreu a busca, desde que o requeira.

Art. 248. Em casa habitada, a busca será feita de modo que não moleste os moradores mais do que o indispensável para o êxito da diligência.

• Vide arts. 150, § 3º, do CP, e 5º, XI, da CF.

• Cautelas na busca em casa habitada

É necessário que não sejam molestados os moradores.

• Horário

Vide nota ao art. 245.

Art. 249. A busca em mulher será feita por outra mulher, se não importar retardamento ou prejuízo da diligência.

• Vide art. 4º, b, da Lei n. 4.898, de 9.12.65.

• Busca em mulher

Deverá ser feita, sempre que possível, por outra mulher.

Art. 250. A autoridade ou seus agentes poderão penetrar no território de jurisdição alheia, ainda que de outro Estado, quando, para o fim de apreensão, forem no seguimento de pessoa ou coisa, devendo apresentar-se à competente autoridade local, antes da diligência ou após, conforme a urgência desta.

§ 1º Entender-se-á que a autoridade ou seus agentes vão em seguimento da pessoa ou coisa, quando:

a) tendo conhecimento direto de sua remoção ou transporte, a seguirem sem interrupção, embora depois a percam de vista;

b) ainda que não a tenham avistado, mas sabendo, por informações fidedignas ou circunstâncias indiciárias, que está sendo removida ou transportada em determinada direção, forem ao seu encalço.

§ 2º Se as autoridades locais tiverem fundadas razões para duvidar da legitimidade das pessoas que, nas referidas diligências, entrarem pelos seus distritos, ou da legalidade dos mandados que apresentarem, poderão exigir as provas dessa legitimidade, mas de modo que não se frustre a diligência.

• Vide art. 290, § 1º, deste Código.

• Busca de pessoa ou coisa em território de jurisdição alheia

Pode ser realizada, desde que a autoridade observe a disciplina da disposição. Vide RT 725/575.

Título VIII

DO JUIZ, DO MINISTÉRIO PÚBLICO, DO ACUSADO E DEFENSOR, DOS ASSISTENTES E AUXILIARES DA JUSTIÇA

Capítulo I

DO JUIZ

Art. 251. Ao juiz incumbirá prover à regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos atos, podendo, para tal fim, requisitar a força pública.

• Vide arts. 794, 795 e 497 deste Código.

• Identidade física do juiz

Entendia-se inexistente no processo penal. Com o advento da Lei n. 11.719/08, o princípio da identidade física do juiz passou a ser acolhido expressamente no âmbito do processo penal, pois o art. 399, § 2º, deste Código dispõe que: "O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença".

• Ato de juiz que já completou setenta anos de idade

Validade: RT 279/83; RF 107/313. Contra no sentido da invalidade: RDA 3/247 e RTJ 90/510.

• Juiz de plantão

Suas decisões, quando terminativas, não podem ser revogadas pelo Juiz titular (RT 601/380).

• Doutrina

Laércio Pelegrino, O posicionamento do juiz, do acusador e do defensor no processo penal, RT 505/275; José Celso de Mello Filho, Constituição Federal anotada; notas aos arts. 112 e s., São Paulo, Saraiva; Sydney Sanches, O juiz e os valores dominantes, RT 669/238; Agapito Machado, O papel do magistrado brasileiro no âmbito penal, RT 691/271; Ricardo Antunes Andreucci, Direito penal e criação judicial, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1989, Cap. IV (da discricionariedade e da criação judicial do direito); José Renato Nalini, O juiz e a ética no processo, RJDTACrimSP 19/19; José Renato Nalini, O juiz e a supremacia constitucional, RJDTACrimSP 19/31; José Renato Nalini, O juiz e o acesso à justiça, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1994; José Renato Nalini, Ética geral e profissional, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001; Marco Antonio de Barros, Juiz natural: comentários sobre a aplicação do princípio em face do parcial deslocamento da competência da Justiça Militar Estadual para a Justiça Comum (Lei n. 9.299/96), RT 745/441; Ada Pellegrini Grinover, A iniciativa instrutória do Juiz no processo penal acusatório, Revista da Academia Paulista de Direito, São Paulo, 7/8, ago. 2001; Uadi Lammêgo Bulos, O livre convencimento do Juiz e as garantias constitucionais do Processo Penal, Revista da Escola da Magistratura do Rio de Janeiro, v. 3, 12/23.

Art. 252. O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que:

I — tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito;

II — ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha;

III — tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão;

IV — ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito.

• Rol exaustivo

A relação de impedimentos é taxativa, não podendo ser ampliada (STJ, RHC 4.074, 6ª Turma, DJU 20.2.95, p. 3214-5). Vide STF, RTJ 148/763.

• Vide arts. 112, 267 e 564, I, deste Código.

• Cônjuge, parente e afim

Para que se configure a proibição prevista no inc. II, é necessário que o juiz haja funcionado como testemunha ou perito no processo em que tenha de julgar (STF, RTJ 66/365).

• Perito

Perito que serviu no inquérito policial não pode ser jurado (n. II). Não se anula o julgamento, entretanto, se, abstraído que fosse o voto do jurado impedido, não se alteraria o resultado (STF, RTJ 66/480).

• Jurado irmão de outro

O STF decidiu, nos termos do art. 462 deste Código, que a participação de jurado irmão do que servira no Júri anterior não acarreta a nulidade desse julgamento (RTJ 56/227).

• Participação de jurado no mesmo julgamento do réu

“É nulo o julgamento ulterior pelo Júri com a participação de jurado que funcionou em julgamento anterior do mesmo processo” (Súmula 206 do STF).

• Jurado impedido

A norma que proíbe o jurado que tomou parte no julgamento anterior de servir no outro do mesmo processo, embora prevista no capítulo do protesto por novo Júri (CPP, art. 607, § 3º), aplica-se a toda espécie de julgamento pelo tribunal popular (STF, RTJ 53/780 e 65/237).

• Impedimento

O STF decidiu que “só há o impedimento do art. 252 do CPP se o juiz se pronunciou de fato e de direito sobre a questão” (n. III), “o que não ocorre em simples atos de ordenação processual ou de produção da prova” (RTJ 53/294). A hipótese era de desembargadores que, anteriormente, haviam, respectivamente, recebido a denúncia e interrogado o réu.

• Concurso de pessoas

No caso de concurso de pessoas, havendo desdobramento do processo, não pode o mesmo jurado participar dos dois julgamentos (STF, RTJ 53/780).

• Juiz que era Delegado de Polícia

Se o juiz era, quando do inquérito, Delegado de Polícia, não pode funcionar na ação penal (STF, RTJ 47/543; TJSP, RT 550/303).

• Escrivão

Está impedida de funcionar no processo como escrivão pessoa que nele foi ouvida como testemunha (STF, RTJ 45/380).

• Juiz que presenciou a prática do crime

Está impedido de decidir no feito (TJSC, ACrim 25.842, JC 67/354; TJSP, JTJ 219/230).

• Juiz que figurou como testemunha do réu em processo que correu na Vara em que é titular

Não pode exercer jurisdição (TJSP, RT 534/345).

• Juiz sobrinho de tio que impetrou “habeas corpus” em favor do réu na fase policial

Inexistência de impedimento (TJSP, RT 602/306).

• Juiz que anteriormente determinou a abertura de sindicância ou a presidiu

Não está impedido de receber a denúncia (TACrimSP, HC 194.360, 9ª Câm., RJDTACrimSP 7/181) ou de atuar no processo (STF, HC 68.784, 1ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 26.3.93, p. 5003).

• Juiz que baixou portaria de que se originou o fato criminoso e requisitou a instauração do inquérito policial

Decidiu o TACrimSP que pode receber a denúncia (ACrim 876.775, RT 720/453).

• Juiz que participou de processo administrativo contra o réu

Não pode atuar no processo (STJ, HC 4.591, 6ª Turma, RT 724/593; REsp 255.457, 6ª Turma, RT 806/517).

• Juiz que exerceu jurisdição em outro processo contra o réu

Inexistência de impedimento (STF, HC 73.099, RT 731/508 e HC 70.734, RTJ 158/155).

• Juiz de Tribunal (ou Desembargador) que presidiu o processo em primeira instância

Inexistência de impedimento, caso somente tenha proferido despachos ordinatórios (RT 805/697). Se, entretanto, prolatou decisão examinando o mérito da causa, há impedimento (RT 811/586).

Art. 253. Nos juízos coletivos, não poderão servir no mesmo processo os juízes que forem entre si parentes, consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive.

• Vide art. 462 deste Código.

• Juízos coletivos

A disposição se refere aos Tribunais, abrangendo o Conselho de Sentença nos processos da competência do Júri.

Art. 254. O juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por qualquer das partes:

I — se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles;

II — se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia;

III — se ele, seu cônjuge, ou parente, consanguíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes;

IV — se tiver aconselhado qualquer das partes;

V — se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes;

VI — se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo.

• Vide arts. 97, 112 e 564, I, deste Código.

• Juiz que condena o réu várias vezes

Só por isso não pode ser considerado suspeito. Nesse sentido, já decidiu a jurisprudência (RT 511/357).

• Ampliação do texto legal

As causas previstas na disposição fazem parte de rol taxativo, que não pode ser amplia-do. Nesse sentido: STJ, RHC 4.074, 6ª Turma, DJU 20.2.95, p. 3214-5. Vide acórdão a respeito: RT 508/404. Não está impedido, por exemplo, o jurado que mantém amizade íntima com o defensor do réu (RT 451/360 e 361).

• Simples relação de cortesia

Não gera suspeição, uma vez que a lei se refere à amizade íntima do juiz com uma das partes litigantes (RT 535/328).

• Inimizade capital

Pressupõe “ódio, rancor, desejo de vingança” (TJSP, JTJ 184/333).

Art. 255. O impedimento ou suspeição decorrente de parentesco por afinidade cessará pela dissolução do casamento que lhe tiver dado causa, salvo sobrevindo descendentes; mas, ainda que dissolvido o casamento sem descendentes, não funcionará como juiz o sogro, o padrasto, o cunhado, o genro ou enteado de quem for parte no processo.

• Vide arts. 252 e 254 deste Código.

• Afinidade

Diz respeito às relações entre um cônjuge e os parentes do outro.

Art. 256. A suspeição não poderá ser declarada nem reconhecida, quando a parte injuriar o juiz ou de propósito der motivo para criá-la.

• Vide art. 140 do CP.

• Suspeição não declarada nem reconhecida

Ocorre quando a parte age propositadamente para afastar o juiz ou o injuria para esse fim.

Capítulo II

DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Art. 257. Ao Ministério Público cabe:

I — promover, privativamente, a ação penal pública, na forma estabelecida neste Código; e

II — fiscalizar a execução da lei.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008.

• Vide arts. 127 a 130 da CF; 24, 26, 48, 499, 501 e 531 deste Código e a LONMP (Lei n. 8.625, de 12.2.93). Vide arts. 67 e 68 da LEP.

• Funções institucionais do Ministério Público

Vide arts. 1º, parágrafo único, da LONMP (Lei n. 8.625, de 12.2.93) e 129 da CF.

• Intervenção do Ministério Público no inquérito policial

Vide nota ao art. 16 deste Código.

• Promotor “ad hoc”

Proibição de atuação: vide arts. 129, § 2º, da CF, e 25, parágrafo único, da LONMP. De ver que a Lei n. 11.689/08 extingue a figura do promotor “ad hoc” (advogado nomeado pelo juiz para suprir a ausência ou recusa do membro do Ministério Público em realizar determinado ato processual).

• Nomeação e intervenção de Promotor “ad hoc”

Se não arguida pelo Promotor de Justiça na ocasião oportuna, trata-se de nulidade sanável (STF, RT 592/430). Vide nota ao art. 25 da LONMP. Vide, também, STF, RT 782/503. De ver que a Lei n. 11.689/08 extingue a figura do promotor “ad hoc” (advogado nomeado pelo juiz para suprir a ausência ou recusa do membro do Ministério Público em realizar determinado ato processual).

• O Promotor de Justiça pode recorrer em favor do réu

O Ministério Público tem legitimidade para recorrer, em favor do réu, de sentença condenatória (STF, RECrim 86.088, DJU 12.12.77, p. 9037; RTJ 83/949). No processo penal, o Ministério Público não funciona somente como titular da ação penal pública. É, também, custos legis (fiscal da lei). E, nesta qualidade, pode recorrer de sentença condenatória em favor do réu. Se não pudesse, que fiscal seria esse, impedido de recorrer para realizar a justiça?

• Função do Promotor de Justiça

“Constitui dever e obrigação primordial do Promotor zelar para que haja justiça nos julgamentos e não, como é pensamento de muitos, lutar com todas as forças para que o réu seja condenado” (TACrimSP, RT 514/387).

• Como deve proceder a autoridade policial em caso de infração penal cometida por Promotor de Justiça

Vide art. 41, parágrafo único, da LONMP.

• Porte legal de arma pelo Promotor de Justiça

Vide art. 42 da LONMP.

• Mandado de segurança em matéria criminal impetrado pelo Ministério Público (por Promotor de Justiça)

Admissibilidade (TJSP, RT 603/302; STJ, RecMS 1.446, RSTJ 99/325 e RecMS 5.370, RSTJ 78/256). Vide art. 32, I, da LONMP. Vide, ainda, Súmula 701 do STF.

• Princípio do promotor natural

Não é previsto em nossa legislação (STJ, HC 2.088, 6ª Turma, DJU 25.4.94, p. 9272; STF, HC 68.966, 2ª Turma, RTJ 146/579). É previsto (STF, ED em HC 67.759, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, RT 705/412). No mesmo sentido: RTJ 148/181; RT 724/552, 755/566 e 810/535. Vide, ainda, STF, RTJ 162/559.

• Diligências investigatórias realizadas pelo representante do MP

Admissibilidade, com fundamento na LONMP (STJ, REsp 331.788, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJU 18.8.2003, p. 228). Vide, também, STJ, RT 816/481.

• Doutrina

Hugo Nigro Mazzilli, O Ministério Público no processo penal, RT 494/269; do mesmo autor: Manual do promotor de justiça, São Paulo, Saraiva, 1991, e A natureza das funções do Ministério Público e sua posição no processo penal, RT 805/464; Francisco Chiaradia Netto, O Ministério Público no processo penal, JTACrimSP 48/9; Lauro Nelson Forniari Tomé, A independência do Ministério Público como garantia da ordem jurídica, Justitia 80/9; José Geraldo Rodrigues Alckmin, A instituição do Ministério Público, Justitia 80/15; Wadih Aidar Tuma, Ministério Público como parte na relação processual penal, Justitia 75/129; Walter Ceneviva, Ministério Público, Justitia 36/55; Hélio Pereira Bicudo, A investigação criminal e o Ministério Público, Justitia 70/7; Márcio Antônio Inacarato, Atribuições do Ministério Público no CPP, Rev. Inf. Legislativa, Senado Federal, XXXIII/89, 1972; João Medeiros Filho, O Ministério Público (questões vigentes), Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, Rio de Janeiro, Universidade de Direito da Guanabara, XI/105, 1964; Min. Cordeiro Guerra, O Ministério Público nos processos de mandado de segurança e “habeas corpus”, RT 547/438; Guimarães Lima, O Ministério Público no atual Código de Processo Penal e a evolução do direito penal, Revista do Conselho Penitenciário Federal, Brasília, Cons. Penitenciário Federal, XXVIII/7, 1971/1972; Octacílio Paula Silva, Ministério Público, São Paulo, Sugestões Literárias, 1981; Sérgio Demoro Hamilton, Reflexos da falta de atribuição na instância penal, RDP 28/78; José Celso de Mello Filho, Constituição Federal anotada, nota ao art. 94, São Paulo, Saraiva; Sérgio de Andréa Ferreira, Princípios institucionais do Ministério Público, Rio de Janeiro, Borsoi, 1985; Jorge Murilo Seixas de Santana, A nova Lei Orgânica Nacional do Ministério Público dos Estados — estudo comparativo, RMPES 4/66; Hugo Nigro Mazzilli, O Ministério Público na Constituição de 1988, São Paulo, Saraiva, 1989; Paulo Cézar Pinheiro Carneiro, O Ministério Público no processo civil e penal, Rio de Janeiro, Forense, 1989; Antônio Augusto Mello de Camargo Ferraz, Anotações sobre os Ministérios Públicos brasileiro e americano, Justitia 144/48; Afrânio Silva Jardim, Direito processual penal; estudos e pareceres, Rio de Janeiro, Forense, 1990; Walter Paulo Sabella, Controle externo da atividade policial, in Teses aprovadas no VIII Congresso Nacional do Ministério Público, São Paulo, Ed. APMP, 1991, p. 13 e s.; Renato Martins Costa, O Ministério Público e a crise da justiça, RT 669/252; Inocêncio Mártires Coelho, O controle externo da atividade policial pelo Ministério Público, RT 664/378; Hugo Nigro Mazzilli, O controle externo da atividade policial, RT 664/387; do mesmo autor: A formação profissional e as funções do Promotor de Justiça, RT 686/284; O Ministério Público no Estatuto da Criança e do Adolescente, RT 684/265; Regime jurídico do Ministério Público, São Paulo, Saraiva, 1993; Renato Dantas de Olanda Cavalcanti, Ministério Público: órgão acusador, RT 675/331; Afrânio Silva Jardim, O Ministério Público e o controle externo da atividade policial, RMPES, 1992, n. 3, p. 60; Hugo Nigro Mazzilli, Por um Ministério Público independente, RT 692/381; Hugo Nigro Mazzilli, As atribuições do Ministério Público na Lei Complementar Federal 75, de 20.5.93, RT 696/444; Luiz Renato Topan, Promotor natural: garantia constitucional do cidadão, Livro de Estudos Jurídicos, Rio de Janeiro, Instituto de Estudos Jurídicos, 6/221; Hugo Nigro Mazzilli, Os limites da independência funcional do Ministério Público, RT 715/571; Luiz Vicente Cernicchiaro, Promotor natural, in Questões penais, Belo Horizonte, Del Rey, 1998; Cleber de Carvalho Coêlho, O Ministério Público Militar da União, Revista Direito Militar, Rio de Janeiro, 15/13, jan./fev. 1999; Antonio Evaristo de Moraes Filho, O Ministério Público e o inquérito policial, Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, Revista dos Tribunais, 19/105; José Renato Nalini, Ética geral e profissional, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001; José Damião Pinheiro Machado Cogan, Da prisão em flagrante de membros do Ministério Público e Magistrados, RT 810/451; Diaulas Costa Ribeiro, Ministério Público — Dimensão constitucional e repercussão no processo penal, São Paulo, Saraiva, 2003.

Art. 258. Os órgãos do Ministério Público não funcionarão nos processos em que o juiz ou qualquer das partes for seu cônjuge, ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, e a eles se estendem, no que lhes for aplicável, as prescrições relativas à suspeição e aos impedimentos dos juízes.

• Vide art. 104 deste Código.

• Promotor de Justiça que depôs no inquérito policial como testemunha

Não pode oferecer denúncia (TJSP, RT 486/266 e 425/311).

• Promotor de Justiça que, designado, funcionou no inquérito policial

Pode oferecer denúncia (STF, RTJ 107/98; STJ, RHC 681, 5ª Turma, RT 665/342; RT 707/376). Não pode, porém, depor como testemunha (TJSP, HC 93.285, RJTJSP 126/544 e RT 658/287).

• Parentesco do Promotor de Justiça com o escrivão

Inexistência de impedimento (STF, HC 67.828, RT 657/374 e RTJ 131/1155).

• Súmula 234 do STJ

“A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia.” Vide, ainda, STJ, RHC 14.171, DJU 18.8.2003, p. 214.

• Doutrina

Cristiano Chaves de Farias, A investigação criminal direta pelo MP e a inexistência de impedimento/suspeição para o oferecimento da denúncia, RT 769/480.

Capítulo III

DO ACUSADO E SEU DEFENSOR

Art. 259. A impossibilidade de identificação do acusado com o seu verdadeiro nome ou outros qualificativos não retardará a ação penal, quando certa a identidade física. A qualquer tempo, no curso do processo, do julgamento ou da execução da sentença, se for descoberta a sua qualificação, far-se-á a retificação, por termo, nos autos, sem prejuízo da validade dos atos precedentes.

• Vide art. 6º, VIII, deste Código.

• Certeza da identidade física do réu

É suficiente para o início da ação penal, mesmo que não seja conhecido o seu verdadeiro nome.Vide RJDTACrimSP 26/257; RT 701/328 e 708/327.

• Descoberta posterior de que o condenado utilizou-se de documentos roubados de terceiro

Anulação da condenação com relação ao terceiro, cujos documentos haviam sido roubados (STF, RHC 82.100, 2ª Turma, Rel. Min. Nélson Jobim, DJU 1º.8.2003, p. 143).

Art. 260. Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença.

Parágrafo único. O mandado conterá, além da ordem de condução, os requisitos mencionados no art. 352, no que lhe for aplicável.

• Vide arts. 201, parágrafo único, 218, 395 e 403 deste Código.

• Condução coercitiva do querelado para a audiência de conciliação

Na ação penal privada por delito contra a honra, o querelado pode ser conduzido coercitivamente para comparecer à audiência de conciliação prevista no art. 520 do CPP, segundo já entendeu o STF (RTJ 77/411).

• Restauração de autos extraviados

Nela é possível a condução coercitiva do acusado para ser interrogado, quando não atende à intimação (RT 495/377).

Art. 261. Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor.

Parágrafo único. A defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, será sempre exercida através de manifestação fundamentada.

• Parágrafo único com redação dada pela Lei n. 10.792, de 1º de dezembro de 2003.

• Vide arts. 5º, LV, da CF e 532 e 564, III, c, deste Código.

• Acadêmico de Direito

A defesa do réu, de acordo com a orientação do STF, não pode ser feita exclusivamente por acadêmico de Direito (RHC 55.702, DJU 12.12.77, p. 9034; RT 592/403), não estando comprovada a ausência, na Comarca, de advogado (HC 51.404, DJU 6.9.74, p. 6333). Como decidiu o TACrimSP, na falta de advogado ou sua recusa, o juiz pode nomear estagiário de Direito para defender o acusado (HC 203.630, RT 669/314; RJDTACrimSP 16/84).

• Estagiário

Estagiário não pode, sozinho, fazer a defesa do réu, sob pena de nulidade (STF, HC 53.890, DJU 10.10.76, p. 8538; HC 55.469, DJU 12.12.77, p. 9033). Decidiu o TACrimSP, entretanto, que, na falta de advogado ou sua recusa, o juiz pode nomear estagiário de Direito para defender o acusado (HC 203.630, RT 669/314).

• Defensor dativo e dever ou faculdade de atuar

O defensor dativo, sob pena de não obediência ao princípio constitucional da amplitude da defesa, anulando-se a ação penal, tem o dever de apresentar resposta escrita, razões finais, orais ou escritas, recorrer e interpor embargos infringentes. Era a orientação do STF (RTJ 80/497 e 500). Hoje, entretanto, o Pretório Excelso alterou sua posição, considerando, quanto à apelação, que se trata de faculdade e não obrigação (RTJ 92/1118 e 158/1017). Vide TACrimSP, RJTACrimSP 31/394 e nota ao art. 593 deste Código.

• Defensor nomeado e dever de fundamentar suas alegações

Qualquer manifestação exarada no processo por advogado nomeado, seja ele defensor público ou não, deverá ser fundamentada, sob pena de nulidade, nos termos da Súmula 523 do STF (vide nota abaixo).

• Falta de defesa

“No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu” (Súmula 523 do STF). Vide RTJ 160/487, 162/655 e 167/240; e RT 749/672.

• Falta de apresentação de alegações finais por defensor constituído

Entende-se que não há nulidade, se a defesa foi regularmente notificada (STF, RT 733/488; TJSP, JTJ 210/289).

• Defensor que, nas alegações finais, pede a condenação do réu

Nulidade do processo a partir de seu pronunciamento (TJSC, HC 8.219, RT 620/332; TACrimSP, RT 775/604; STF, RTJ 167/570).

• Defensor leigo

Inexistindo na Comarca advogado não impedido, pode ser nomeado pelo juiz (RT 532/445). No mesmo sentido: STF, RHC 57.103, DJU 10.8.79, p. 5844.

• Paralisação dos feitos em face da recusa dos advogados em patrocinar as causas dativas dos réus

Inadmissibilidade, cumprindo ao juiz nomear defensor leigo (RT 507/405, 511/352, 354 e 399).

• Réu advogado

Pode defender a si próprio e ser defensor do corréu (7ª Câm. do TACrimSP, AC 265.755, em 18.3.82, Rel. o então Juiz Djalma Lofrano). Vide TACrimSP, RJDTACrimSP 21/372.

• Eleição de advogado pelo réu

“A liberdade de eleição do advogado é um dos corolários lógicos da amplitude da defesa assegurada na Constituição Federal. O acionado tem direito não apenas a que lhe seja formalmente assegurada como defesa, mas, ainda, que ele, caso possa, a confie a profissional de sua livre escolha” (RT 580/371).

• Imunidade judiciária penal do advogado

Vide nota ao art. 133 da CF.

• Defensor público: prazos em dobro

Vide nota ao art. 798 deste Código.

• Colidência de interesses

Vide nota ao art. 565 deste Código.

• Doutrina

Fernando de Almeida Pedroso, Processo penal; o direito de defesa, Rio de Janeiro, Forense, 1986; Manoel Pedro Pimentel, O advogado e a realidade do direito penal, RJTJSP 52/35; Sílvio Roberto Mello Moraes, Princípios institucionais da defensoria pública, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995; Adauto Suannes, A necessária presença do advogado no processo criminal, RT 767/491; José Renato Nalini, Ética geral e profissional, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001.

Art. 262. Ao acusado menor dar-se-á curador.

• A questão da ab-rogação ou derrogação da disposição em face da nova maioridade civil (CC de 2002)

Vide nota introdutória e explicativa no art. 15 deste Código. A disposição cuidava do relativamente incapaz perante o CPP. Foi ab-rogada, uma vez que não existe mais o menor de 21 anos de idade (e maior de 18). O agente, aos 18 anos de idade, torna-se maior. Nesse sentido: Mesa de Ciências Criminais, A nova maioridade civil: reflexos penais e processuais penais, Phoenix — órgão informativo do Complexo Jurídico Damásio de Jesus, São Paulo, fevereiro de 2003, Damásio de Jesus (coordenador), Gianpaolo Poggio Smanio, Fernando Capez, Ricardo Cunha Chimenti, Victor Eduardo Rios Gonçalves, Vitor Frederico Kumpel e André Estefam. Observação: como a questão pode ser objeto de discussão, estamos mantendo as notas posteriores sem alteração.

• Vide arts. 15, 194, 564, III, c, e 565 deste Código.

• Súmula 352 do STF — ausência de nomeação de curador ao réu menor

“Não é nulo o processo penal por falta de nomeação de curador ao réu menor que teve a assistência de defensor dativo.” Sobre o tema, vide nota aos arts. 15 e 194 deste Código.

• Alegação falsa de maioridade

Se o réu menor, por ocasião do interrogatório, diz que é maior de 21 anos de idade, a ausência de curador não tem efeito de anular a ação penal (STF, RTJ 69/688).

• Função do curador

“Complementar a vontade do réu, relativamente incapaz para decidir sozinho sobre os seus próprios atos” (STF, RTJ 103/993).

• Doutrina

Fernando de Almeida Pedroso, Processo penal; o direito de defesa, Rio de Janeiro, Forense, 1986, cap. IX; Sérgio Demoro Hamilton, Reflexões sobre o exercício da curadoria no processo penal, Ensaios Jurídicos, Rio de Janeiro, Instituto Brasileiro de Atualização Jurídica, 3/22, 1996; Fernando Fulgêncio Felicíssimo, A redução da maioridade civil e seus reflexos no sistema jurídico-penal, RT 804/461; Marcelo Valdir Monteiro, O curador penal e a nova maioridade civil, RT 816/426.

Art. 263. Se o acusado não o tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo juiz, ressalvado o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confian-ça, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação.

Parágrafo único. O acusado, que não for pobre, será obrigado a pagar os honorários do defensor dativo, arbitrados pelo juiz.

• Vide arts. 395 e 422 deste Código.

• Advogado sem procuração e sem nomeação

“Advogado que, embora não nomeado nem constituído, intervém no processo, desde o início, apresenta defesa prévia, arrola testemunhas, comparece às audiências e desempenha a defesa do réu a contento... A falta de mandato expresso, ou de nomeação dativa, constituiu, no caso”, segundo o STF, “mera irregularidade, que não se pode erigir em nulidade absoluta (Súmula 523). Hipótese que não se enquadra na previsão do art. 564, III, c”, do CPP (HC 56.889, DJU 27.4.79, p. 3380). Vide, no mesmo sentido, RTJ 150/512.

• Defensor constituído

Se o réu o tem, não pode o juiz lhe nomear dativo antes de consultá-lo a respeito da constituição de outro (RT 505/308, 507/329 e 524/403). Não encontrado o réu para conhecimento pessoal da intimação, deve ser cientificado por edital (TACrimSP, RT 481/323; TJSP, RT 447/392). Para o STF, entretanto, não se impõe a intimação de revel para conhecimento da renúncia de defensor constituído (RHC 58.790, DJU 7.8.81, p. 7434, RTJ 103/556). No mesmo sentido: TJSP, RT 546/347.

• Adiamento de audiência

Não pode ser pedido pelo acusado pessoalmente, sem habilitação técnica. É atividade do advogado (RT 496/285).

• Honorários do defensor dativo

Vide nota ao art. 804 deste Código.

• Substabelecimento do mandato pelo defensor dativo

Inadmissibilidade, uma vez que ele recebe do juiz “uma incumbência de natureza pessoal e intransferível” (RT 513/486). Não tendo recebido do réu qualquer mandato, não pode substabelecer (TACrimSP, ACrim 477.179, JTACrimSP 97/169).

• Falta de assinatura do defensor dativo no termo de compromisso

Não anula a ação penal (STF, RHC 63.486, 1ª Turma, em 26.11.85, DJU 28.2.86, p. 2347).

• Doutrina

Walter Ceneviva, Constitucionalidade do advogado dativo, RT 602/286.

Art. 264. Salvo motivo relevante, os advogados e solicitadores serão obrigados, sob pena de multa de cem a quinhentos mil-réis, a prestar seu patrocínio aos acusados, quando nomeados pelo juiz.

• Dever de atuar

Quando nomeado pelo juiz, o defensor dativo tem o dever de atuar em favor do acusado.

• Paralisação do processo em face da recusa dos advogados em patrocinar a defesa dativa do réu

Vide nota ao art. 261.

Art. 265. O defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis.

§ 1º A audiência poderá ser adiada se, por motivo justificado, o defensor não puder comparecer.

§ 2º Incumbe ao defensor provar o impedimento até a abertura da audiência. Não o fazendo, o juiz não determinará o adiamento de ato algum do processo, devendo nomear defensor substituto, ainda que provisoriamente ou só para o efeito do ato.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008.

• Vide art. 403 deste Código.

• Advogado que renuncia

Se o advogado renuncia ao mandato, é necessário que disso seja cientificado o réu, para que constitua outro (STF, RTJ 48/797). Assim, como já considerou o TACrimSP, “constitui nulidade, por cerceamento de defesa, a falta de notificação, ao réu, da renúncia de seu defensor constituído, pouco importando que, no curso do processo, ele se tenha tornado revel, porque a revelia não pode repercutir ao ponto de se lhe suprimir o direito de se defender por advogado de sua escolha” (RT 529/370; no mesmo sentido: RT 537/337, 807/607 e RJTACrimSP 31/236). Se o réu não for encontrado para conhecimento pessoal da necessidade de constituir novo defensor, deverá ser intimado por edital (TACrimSP, RT 481/323; JTACrimSP 97/258). Contra, no sentido de que, ocorrendo renúncia expressa ou tácita do mandato, não é necessário seja intimado o réu para constituir outro defensor, devendo ser nomeado defensor dativo (RTJ 72/38 e RT 553/467). A primeira posição, em termos de exigência de intimação do réu, é francamente dominante. Não há necessidade da intimação quando o defensor não renuncia, mas sim falta ao dever de atuar (STF, RT 553/462, 759/546 e RTJ 99/144).

• Multa

De acordo com o dispositivo, cuja redação foi dada pela Lei n. 11.719/08, o juiz poderá impor ao advogado do réu, que abandonar o processo sem motivo justificável (“imperioso”), o pagamento de multa, de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis (de natureza disciplinar, impostas somente pela Ordem dos Advogados do Brasil, ou penal, que devem ser apuradas em procedimento autônomo). Muito embora seja salutar a preocupação do legislador, que visa a assegurar o princípio da ampla defesa, entendemos que o juiz não tem atribuição constitucional para impor sanções aos membros da advocacia. Cabe ao magistrado representar à Ordem dos Advogados do Brasil, por meio da respectiva seccional, para que se instaure o competente processo disciplinar, com a possibilidade de aplicação, pela órgão competente, da sanção pecuniária referida no dispositivo legal.

• Prosseguimento no processo

Renunciando, o advogado deve prosseguir defendendo o acusado durante os dez dias seguintes à notificação deste, nos termos do art. 5º, § 3º, da Lei n. 8.906, de 4.7.94 (STJ, RHC 1.425, 6ª Turma, DJU 18.11.91, p. 16531). Vide RT 749/769.

• Adiamento de ato processual

O adiamento de atos processuais a pedido de advogados, quando apresentavam motivo justo, constituía liberalidade do juiz. Com a alteração promovida pela Lei, é direito do defensor, o qual deverá comprovar o impedimento até a abertura da audiência.

• Substabelecimento de mandato

Não se subordina a consentimento expresso do mandante (STF, HC 61.513, DJU 18.5.84, p. 7727/8).

Art. 266. A constituição de defensor independerá de instrumento de mandato, se o acusado o indicar por ocasião do interrogatório.

• Vide arts. 185 e 394 deste Código.

• Extensão do princípio da disposição

Vale não só para o interrogatório como também em qualquer ocasião em que o acusado comparece em Juízo, indicando seu defensor. O TACrimSP já decidiu nesse sentido (7ª Câm., AC 260.059, em 11.3.82 — v. un. — Rel. o então Juiz Djalma Lofrano). Nesse sentido: STF, RTJ 156/182. O interrogatório a que alude o art. 266 é o judicial (STJ, LEX 65/376).

Art. 267. Nos termos do art. 252, não funcionarão como defensores os parentes do juiz.

• Vide art. 252, I, deste Código.

• Parentes do juiz

Não podem ser defensores dos réus nos processos em que aquele funcionar.

Capítulo IV

DOS ASSISTENTES

Art. 268. Em todos os termos da ação pública, poderá intervir, como assistente do Ministério Público, o ofendido ou seu representante legal, ou, na falta, qualquer das pessoas mencionadas no art. 31.

• Vide arts. 45, 391 e 598 deste Código.

• Fundamento

Segundo o STF, o interesse do ofendido não está ligado somente à reparação do dano, “mas alcança a exata aplicação da justiça penal” (HC 71.453, 2ª Turma, DJU 27.10.94, p. 29163). Vide JTJ 201/333.

• Irregularidade na admissão

Simples irregularidade na admissão do assistente não anula a ação penal (STF, RTJ 72/686; TJSP, ACrim 52.040, RT 627/279).

• Pluralidade de assistentes

É admissível pluralidade de assistentes do Ministério Público. Assim, há possibilidade de intervirem como assistentes da acusação a viúva e a filha do morto na ação penal por homicídio (TJRJ, RT 519/434). No mesmo sentido: RT 579/319. Contra: TJSP, RT 466/321 e 584/349.

• Remédio contra a decisão que inadmite o assistente

Cabe mandado de segurança (RT 481/299).

• Poder Público

Não pode intervir como assistente. No sentido do texto: RT 545/330. Cremos que o particular pode intervir como assistente do Ministério Público nos casos em que o comportamento delituoso o atinge. Ex.: peculato, em que o objeto material pertence a ele e não ao Poder Público (no sentido do texto: RT 545/331). Contra: RTJ 159/613 e RT 434/331 (ambos tratando de peculato).

• Prefeitura Municipal

Admissibilidade (STJ, RMS 546, 5ª Turma, DJU 5.11.90, p. 12434; RMS 1.693, 6ª Turma, DJU 17.8.92, p. 12509; TJSP, MS 158.604, JTJ 159/338; TJSP, MS 170.993, RT 718/384). Admissibilidade na ação penal por crime de loteamento clandestino (TJSP, MS 134.127, JTJ 148/315).

• Espólio

Admissibilidade (TACrimSP, JTACrimSP 68/312). O STJ, entretanto, entende que o espólio não tem legitimidade para intervir como assistente do Ministério Público (REsp 366, 6ª Turma, DJU 27.8.90, p. 8327, RT 668/330).

• Conceito da expressão “na falta” (do ofendido)

Indica não só a hipótese de morte como também a ausência em face do fator inexorável, como a impossibilidade de manifestação de vontade válida (TACrimSP, ACrim 546.501, JTACrimSP 99/59 e RJDTACrimSP 5/50).

• Mandato

Se com poderes restritos à esfera civil, não legitima o assistente no campo criminal (STF, RTJ 104/1122; TACrimSP, RT 724/661).

• Crimes contra a Administração Pública

No sentido de que é admissível, na ação penal, a intervenção do ofendido material como assistente da acusação: RT 454/399, 275/92 e 412/99; RJTACrimSP 34/112. Não pode intervir como assistente, entretanto, o Poder Público (TJSP, RT 545/330 e 594/326). No sentido de que o ofendido material não pode intervir (RT 250/92 e 290/541, posições antigas).

• Função do assistente da acusação

A função do assistente da acusação não é a de defender um direito seu, mas de auxiliar a acusação (José Frederico Marques, Elementos de direito processual penal, II/249; Espínola Filho, Código de Processo Penal brasileiro anotado, Rio de Janeiro, Borsoi, III/269).

• Procuração

Não se exigem poderes especiais (STF, RTJ 112/640).

• Momento da admissão

A figura do assistente só é possível após o recebimento da denúncia, quando a ação penal se encontra instaurada. Nesse sentido: RT 637/311 e 685/351;JTJ 221/331.

• Ordem de admissão do assistente

Vide RT 601/368.

• Parentesco ilegítimo com a vítima

Irrelevância (RT 601/368).

• Ofendido advogado

Pode intervir pessoalmente como assistente do Ministério Público.

• Intervenção por ocasião do recurso

O assistente da acusação pode intervir quando os autos se encontram no Tribunal em grau de recurso, devendo dirigir seu pedido de admissão ao Relator.

• Denunciação caluniosa

Admite-se a assistência na ação penal por denunciação caluniosa (TJSP, RT 518/332).

• Intervenção indevida

O assistente da acusação, verificada a incorreção de sua admissibilidade, pode ser alijado da ação penal em qualquer momento (no sentido do texto: RT 518/409).

• Assistente alijado da ação penal

Não cabe recurso da decisão que alija assistente da acusação da ação penal (no sentido do texto: RT 518/409).

• Credor do falido

Não é sujeito passivo do crime falimentar. Por isso, não pode ser assistente do Ministério Público (RT 491/279). No sentido da admissibilidade da intervenção da massa falida como assistente de acusação na ação penal por crime falimentar: JTJ 334/227.

• Crimes contra a fé pública

Inadmissibilidade da assistência (TJSP, RT 487/284 e 291). Contra: voto vencido do então Juiz Weiss de Andrade, RT 487/285.

• Enumeração do art. 31 do CPP

É taxativa, não simplesmente exemplificativa. Por isso, o rol das pessoas previstas não pode ser ampliado. No sentido do texto: TJSP, RT 466/321.

• Crime contra advogado e OAB

A OAB não pode intervir como assistente da acusação (ACrim 418.955, 8ª Câm. do TACrimSP, em 13.3.86 — v. un. — Rel. o então Juiz David Haddad).

• Exercício ilegal da profissão de advogado

A OAB pode intervir como assistente em ação penal pela contravenção do art. 47 da lei especial (RT 471/363).

• “Habeas corpus”

Inadmissibilidade de intervenção do assistente da acusação (RT 376/230, 545/307, 546/318 e 590/358; TJTACrimSP 32/370). Argumenta-se que no habeas corpus não há partes; não há acusação; inexiste contraditório, e a disposição presente permite sua intervenção “em todos os termos da ação pública...”. O Regimento Interno do TACrimSP, entretanto, em seu art. 161, § 2º, permite a intervenção oral do assistente da acusação por ocasião do julgamento. Essa disposição foi apreciada pelo STF, entendendo que a intervenção do assistente, por ocasião do julgamento do habeas corpus, sustentando oralmente a acusação, não acarreta nulidade (RT 605/406). O STJ posicionou-se no sentido da inadmissibilidade (ARED no RHC 505, 5ª Turma, DJU 17.9.91, p. 9517, JSTJ 19/194).

• Menor entre 18 e 21 anos de idade

Pode, nos termos do art. 34 deste Código, atuar como assistente do Ministério Público na ação penal pública, independentemente da assistência paterna (RT 449/410).

• Mulher casada

Pode intervir sem a assistência do marido. Nesse sentido: TJSP, ACrim 52.040, RT 627/280. O art. 35 deste Código foi revogado pela Lei n. 9.520, de 27.11.97.

• Companheira da vítima falecida

Não pode ser assistente (TJSP, RT 603/301).

• Testemunha

O assistente da acusação (mãe da vítima) não pode ser ouvido como testemunha (TJSP, RT 593/315).

• Doutrina

F. M. Xavier de Albuquerque, A assistência no processo penal brasileiro, Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, 12/89; Luciano Marques Leite, O assistente na ação penal, Justitia 64/153.

Art. 269. O assistente será admitido enquanto não passar em julgado a sentença e receberá a causa no estado em que se achar.

• Vide arts. 391, 467, 468 e 471, § 1º, deste Código.

• Momento de intervenção do assistente da acusação

Não é possível antes de recebida a denúncia. Vide, entretanto, notas ao art. 268 deste Código.

• Quando termina a atividade do assistente

Com o trânsito em julgado da sentença condenatória. Após, é parte ilegítima ad causam (STF, RT 618/388).

• Repetição de atos preclusos

Uma vez habilitado, não pode o assistente da acusação postular a repetição de atos já preclusos, pois recebe o processo “no estado em que se achar”. Vide RSTJ 95/402; JTJ 200/330.

Art. 270. O corréu no mesmo processo não poderá intervir como assistente do Ministério Público.

• Vide arts. 29 do CP; 77, I, e 598 deste Código.

• Absolvido não é mais corréu

Ensina Hélio Tornaghi que não persiste “a proibição depois de passar em julgado a sentença que o absolve e condena o corréu”, uma vez que o absolvido não é mais corréu (Instituições de processo penal, São Paulo, Saraiva, 1977, II/432). O TJSP decidiu que, absolvido o corréu com sentença transitada em julgado para o Ministério Público, não pode ele apelar visando a desclassificação da infração penal em relação ao outro (RT 450/388).

Art. 271. Ao assistente será permitido propor meios de prova, requerer perguntas às testemunhas, aditar o libelo e os articulados, participar do debate oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele próprio, nos casos dos arts. 584, § 1º, e 598.

§ 1º O juiz, ouvido o Ministério Público, decidirá acerca da realização das provas propostas pelo assistente.

§ 2º O processo prosseguirá independentemente de nova intimação do assistente, quando este, intimado, deixar de comparecer a qualquer dos atos da instrução ou do julgamento, sem motivo de força maior devidamente comprovado.

• Vide arts. 451, § 2º, e 577 deste Código.

• Súmula 448 do STF

“O prazo para o assistente recorrer, supletivamente, começa a correr imediatamente após o transcurso do prazo do Ministério Público.” Foi alterada, passando a conter o seguinte acréscimo: “Se o assistente estiver habilitado no processo, o prazo correrá da sua intimação” (RTJ 68/604 e s.; o acréscimo está na p. 804). Vide TACrimSP, RJTACrimSP 32/272 e 480.

• Extensão das atribuições do assistente da acusação

Não pode alterar, ampliar ou corrigir a atividade do titular da ação penal pública (RT 287/164, 537/328, 742/599 e 782/563). Assim, no caso de recurso exclusivo do Promotor de Justiça, não pode ampliar o elenco das nulidades (TJSP, RT 608/324).

• Disciplina da apelação do assistente da acusação

É necessário distinguir duas hipóteses: a) ofendido que se habilitou na ação penal como assistente da acusação; b) ofendido que não se habilitou. O prazo de quinze dias para a interposição do recurso de apelação, que corre a partir do término do prazo para o Ministério Público, é só para o ofendido que não se habilitou nos autos; ao ofendido habilitado, o prazo de apelação é de cinco dias (STJ, RT 731/537). Se o ofendido está habilitado nos autos, cumpre observar a questão da intimação: ele merece intimação da sentença (STF, HC 54.339, DJU 8.10.76, p. 8741, RTJ 86/78 e 105/90). A sua intimação pode ter sido feita antes ou depois de terminado o prazo para o Ministério Público recorrer. Se feita antes, o prazo não flui da intimação, mas da data do término do prazo para o recurso da acusação; se depois, o prazo flui a partir da data da intimação (STF, RECrim 80.463, DJU 15.5.75, p. 3238; RTJ 68/604 e s. e RT 740/583; TJSP, RT 731/566; TACrimSP, RJTACrimSP 32/272 e 480) (vide nota ao art. 598). Vide posição anterior do STF: RTJ 56/629 e 645. No RECrim 90.579, entretanto, a 1ª Turma do Pretório Excelso, em 23.10.79, entendeu que não há nenhuma distinção no art. 598 deste Código entre assistente habilitado e não habilitado (DJU 19.11.79, p. 8619; RTJ 93/421), fazendo menção à RTJ 56/629.

• Recurso extraordinário

“O assistente do Ministério Público não pode recorrer, extraordinariamente, de decisão concessiva de habeas corpus” (Súmula 208 do STF).

• Pronúncia

É inadmissível recurso do assistente da decisão de pronúncia (STF, RTJ 49/344; TJSP, RT 556/306, 409/461 e 551/342; RJTJSP 116/439; STJ, REsp 729, 6ª Turma, DJU 11.12.89, p. 18145).

• Apelação do assistente da acusação para agravar a pena do réu

O assistente da acusação pode recorrer para agravar a pena do réu (STF, RECrim 86.047, DJU 30.9.77, p. 6685; RECrim 92.648, DJU 13.3.81, p. 1732; RTJ 69/367; RT 639/376 e 642/333; STF, HC 66.754, RTJ 127/940; STJ, REsp 35.320, 6ª Turma, Rel. Min. Vicente Cernicchiaro, RT 713/410; TJSP, JTJ 146/245). Contra: posição anterior do STF (RTJ 56/877 e 110/82). No sentido do não cabimento: RT 462/381, 520/436, 489/327 e 329, 376/207, 462/382 e 602/315; TACrimSP, ACrim 663.885, RJDTACrimSP 22/359. Vide RT 746/531 e 810/621.

• Apelação do Ministério Público de sentença absolutória

Se o Ministério Público apela de sentença absolutória, incabível é o recurso do assistente pretendendo o mesmo efeito (STF, RECrim 87.167, DJU 2.12.77, p. 8750; RTJ 83/989; TJSP, RT 618/290 e RJTJSP 119/478; TACrimSP, ACrim 539.467, JTACrimSP 98/266; TJSP, ACrim 84.543, 2ª Câm., RJTJSP 132/498; TJSP, ACrim 129.182, RT 709/307; TACrimSP, RJTACrimSP 35/109). Caberá, entretanto, apelação do assistente de acusação quando visar atacar ponto da decisão não impugnado pelo recurso do MP (JTJ 146/245).

• Recurso do assistente da decisão que concede liberdade provisória ao réu pronunciado

Inadmissibilidade (TJSP, RCrim 46.263, RJTJSP 104/419). O mesmo se aplica ao recurso contra decisão que revoga a prisão preventiva.

• Admissão irregular do assistente

O STF considera que a admissão irregular do assistente da acusação não acarreta a nulidade da ação penal (RHC 53.529, DJU 29.8.75, p. 6125). Vide nota sobre o assunto no art. 273.

• Recurso extraordinário em revisão criminal

O assistente da acusação, segundo o STF, não pode recorrer extraordinariamente de decisão absolutória proferida em grau de revisão criminal (RTJ 70/500; no mesmo sentido: RTJ 36/459).

• Súmula 210 do STF

“O assistente do Ministério Público pode recorrer, inclusive extraordinariamente, na ação penal, nos casos dos arts. 584, § 1º, e 598 do CPP.” O mesmo se aplica ao recurso especial (LEX 89/350 e 132/352).

• Requerimento de prisão preventiva

Admite-se, desde que ratificado pelo MP.

• Exceção de incompetência do Juízo

Não pode ser arguida pelo assistente da acusação (STF, RECrim 113.102, Plenário, em 23.9.87, v. un., Rel. Min. Aldir Passarinho, DJU 6.11.87, p. 24443).

• Exceção de suspeição

Também não pode ser arguida pelo assistente da acusação (JTJ 181/307).

• Desaforamento

O assistente da acusação não pode requerer desaforamento (STF, RTJ 56/381; RECrim 103.031, DJU 21.6.85, p. 10088; RT 600/453).Vide, ainda, RTJ 154/135.

• Apelação do assistente visando a incriminação de terceiros

Inadmissibilidade (TJSP, RT 545/348).

• Apelação do assistente visando a “medidas tendentes à indenização civil”

Inadmissibilidade (TJSP, RT 545/348).

• Recurso

Julgada procedente em parte a denúncia, nada impede que o assistente do Ministério Público recorra visando a procedência total da acusação (STF, RTJ 51/629).

• Intimação do assistente

O assistente do Ministério Público deve ser regularmente intimado dos atos processuais (TJSP, RT 529/310).

• Recurso extraordinário e agravação da pena

O assistente da acusação pode interpor recurso extraordinário visando a agravação da pena do réu (STF, RT 515/455). Contra: “Na forma da Súmula 210, o assistente do Ministério Público só pode recorrer, extraordinariamente, nos casos dos arts. 584, § 1º, e 598 do Código de Processo, isto é, nos casos de impronúncia, de extinção de punibilidade, quando o Ministério Público não haja recorrido” (STF, RTJ 40/357).

• Rejeição da denúncia

O assistente da acusação não pode interpor recurso em sentido estrito da rejeição da denúncia, uma vez que sua intervenção só é possível após seu recebimento.

• Recurso da decisão que homologa a suspensão condicional do processo

No sentido da admissibilidade: TACrimSP, RJTACrimSP 34/249. Em sentido contrário: TACrimSP, RJTACrimSP 34/516.

• Recurso visando a nulidade do feito, condenado o réu em primeiro grau

Inadmissibilidade (TACrimSP, ACrim 852.363, RJDTACrimSP 22/72).

• “Sursis” indevido

Se o juiz erroneamente aplica o sursis ao réu, não havendo recurso do Ministério Público, o assistente não pode recorrer em sentido estrito, nos termos do que dispõe o art. 584, § 1º, do CPP.

• Rol de testemunhas

O assistente da acusação não pode arrolar testemunhas. No mesmo sentido: RT 426/389. Contra: Espínola Filho, Código de Processo Penal brasileiro anotado, Rio de Janeiro, Borsoi, III/273; RT 188/548. Nada impede, entretanto, segundo cremos, que o juiz ouça as testemunhas indicadas pelo assistente como do Juízo, nos termos do art. 209 deste Código. Nesse sentido: TACrimSP, RT 559/338.

• Aditamento do libelo

O assistente do Ministério Público pode aditar o libelo (CPP, art. 417), tendo o prazo de dois dias, nos termos do art. 420 do mesmo estatuto. Inclusive para arrolar testemunhas, completando o número permitido, sendo apelável o despacho de indeferimento (TJSP, RT 612/287).

• Contrarrazões de apelação

Deve ser aberta vista dos autos para o assistente apresentar as contrarrazões da apelação da defesa.

• Embargos de declaração

O assistente da acusação pode opor embargos de declaração.

• Embargos infringentes

Podem ser opostos pelo assistente com a finalidade de agravar a pena do réu (STJ, REsp 13.375, 6ª Turma, RT 681/406).

• Apelação denegada

O assistente do Ministério Público pode interpor recurso em sentido estrito da decisão que denega apelação por ele interposta.

• Apresentação de razões de apelação em segunda instância

Vide nota ao art. 600, § 4º, deste Código.

• Recurso da decisão desclassificatória do crime

Inadmissibilidade (TJSP, RT 611/341). Admissibilidade: RT 636/320.

• Carta testemunhável

O assistente da acusação pode requerer carta testemunhável se o juiz obstar a expedição ou seguimento do recurso em sentido estrito, na hipótese do art. 581, XV, do CPP, no prazo do art. 640 do mesmo estatuto.

• Aditamento da denúncia

Não pode fazê-lo o assistente do Ministério Público (TJSP, RT 488/319). Se o juiz lhe rejeita o aditamento, não cabe recurso em sentido estrito (TACrimSP, RT 537/328). Vide RT 737/521.

• Poderes especiais para recorrer

Não são exigidos do assistente (RT 446/420).

• Correição parcial

Pode ser interposta pelo assistente da acusação (TJSP, RT 444/337 e 748/693). Contra: TACrimSP, RT 536/335; JTJ 185/329.

• Apelação em ação penal por crime de peculato

Inadmissibilidade do recurso do assistente da acusação, uma vez que não se permite, no caso, sua intervenção (RT 434/331). Vide nota ao art. 268.

• Recurso extraordinário da despronúncia

Pode ser interposto pelo assistente da acusação, aplicando-se as Súmulas 210 e 448 (STF, RECrim 91.711, DJU 23.5.80, p. 3735; RTJ 97/789).

• Recurso da impronúncia interposta pelo assistente da acusação

É admissível o recurso do assistente (STF, RECrim 104.723, DJU 21.6.85, p. 10089).

• “Habeas corpus”

Nele não pode funcionar o assistente da acusação (TACrimSP, RT 557/350, 598/325 e 685/351). No mesmo sentido: STF, RHC 65.781, DJU 20.5.88, p. 12094; STF, HC 72.710, 1ª Turma, Rel. Min. Sydney Sanches, DJU 17.10.95, p. 36334; STJ, AR em ED no RHC 505, 5ª Turma, RT 666/352; STJ, REsp 33.527, DJU 2.8.93, p. 14292. Vide RTJ 157/106.

• Ausência a atos processuais

Não deve receber novas intimações (§ 2º). Comparecimento em ato posterior: a penalidade é relevada (TACrimSP, ACrim 685.203, RJDTACrimSP 13/45-6).

• Pedido de produção de provas do assistente (§ 1º)

O Ministério Público deve ser ouvido (STF, AR em AgI 191.684, 2ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, RT 752/529).

Art. 272. O Ministério Público será ouvido previamente sobre a admissão do assistente.

• Vide arts. 268 e 447, parágrafo único, deste Código.

• Audiência do Promotor de Justiça

O MP deve ser ouvido como custos legis, podendo impugnar o pedido do assistente.

• Ausência de prévia audiência do Ministério Público

Constitui mera irregularidade, incapaz de afastar o assistente (RT 417/271).

Art. 273. Do despacho que admitir, ou não, o assistente, não caberá recurso, devendo, entretanto, constar dos autos o pedido e a decisão.

• Irregularidade na admissão do assistente

Não anula a ação penal (STF, RTJ 75/444). Assim, é irrelevante a ausência de despacho do juiz admitindo o assistente, havendo concordância do Ministério Público, como decidiu o STF (RTJ 75/443). No mesmo sentido: STJ, RT 725/512.

• Recurso e mandado de segurança

Embora não caiba recurso da decisão sobre o pedido de intervenção do assistente, é admissível mandado de segurança (RT 150/524 e 577/386).

Capítulo V

DOS FUNCIONÁRIOS DA JUSTIÇA

Art. 274. As prescrições sobre suspeição dos juízes estendem-se aos serventuários e funcionários da justiça, no que lhes for aplicável.

• Vide art. 105 deste Código.

• Impedimento

Está impedida de funcionar como escrivão no processo pessoa que nele foi ouvida como testemunha (STF, RTJ 45/380).

Capítulo VI

DOS PERITOS E INTÉRPRETES

Art. 275. O perito, ainda quando não oficial, estará sujeito à disciplina judiciária.

• Vide art. 159 deste Código.

• Peritos não oficiais

Estão sujeitos à disciplina judiciária, dada a sua condição de auxiliares do juízo. No processo penal não há peritos particulares, como no processo civil, nem assistente técnico (STF, RTJ 115/714; TJSP, JTJ 131/570).

Art. 276. As partes não intervirão na nomeação do perito.

• Vide art. 177 deste Código.

• Intervenção das partes na perícia

De acordo com o STF, se as partes não podem intervir na nomeação dos peritos, com maior razão não podem intervir na perícia (RHC 54.614, DJU 18.2.77, p. 887). Em outra ocasião, decidiu o Pretório Excelso que o defensor não tem o direito de presenciar a elaboração do laudo pericial, uma vez que o certo é não estar presente a tal ato. O princípio do contraditório, no que respeita à perícia, não passa da faculdade, conferida ao réu, de discuti-la nos autos e não de intervir nela (RTJ 59/266). Vide RT 429/402.

Art. 277. O perito nomeado pela autoridade será obrigado a aceitar o encargo, sob pena de multa de cem a quinhentos mil-réis, salvo escusa atendível.

Parágrafo único. Incorrerá na mesma multa o perito que, sem justa causa, provada imediatamente:

a) deixar de acudir à intimação ou ao chamado da autoridade;

b) não comparecer no dia e local designados para o exame;

c) não der o laudo, ou concorrer para que a perícia não seja feita, nos prazos estabelecidos.

• Vide arts. 105, 112 e 280 deste Código.

• Dever de atuar

Quando nomeado pelo juiz, o perito não pode abdicar ao seu dever de atuar, sob pena de multa, salvo justa causa.

Art. 278. No caso de não comparecimento do perito, sem justa causa, a autoridade poderá determinar a sua condução.

• Condução coercitiva do perito

Só é admissível quando seu não comparecimento se dá sem justa causa.

Art. 279. Não poderão ser peritos:

I — os que estiverem sujeitos à interdição de direito mencionada nos ns. I e IV do art. 69 do Código Penal;

II — os que tiverem prestado depoimento no processo ou opinado anteriormente sobre o objeto da perícia;

III — os analfabetos e os menores de vinte e um anos.

• A questão da ab-rogação ou derrogação do inciso III em face da nova maioridade civil (CC de 2002)

Vide nota introdutória e explicativa no art. 15 deste Código. O legislador, permitindo a atuação da pessoa como perito criminal a partir dos 21 anos de idade, pretendeu fixar o critério da maturidade, experiência, tanto que se preocupou, na ausência de peritos oficiais, com as qualidades do leigo substituto (art. 159, § 1º, deste Código). Como dizia José Frederico Marques, “sendo auxiliar do Juízo e, portanto, órgão da Justiça Penal, o perito deve atuar com imparcialidade e perfeita exação, visto que lhe cabem tarefas de suma importância para perfeito esclarecimento do thema probandum. Daí impedir a lei que sejam peritos... os menores de 21 anos” (Elementos de direito processual penal, Campinas (SP), Bookseller, 1997, II:325, n. 506). O inciso III, parte final, em que menciona os menores de 21 anos, não foi modificado pelo art. 5º do novo CC, tendo em vista que não disciplina a antiga menoridade relativa no processo penal. Nesse sentido: Mesa de Ciências Criminais, A nova maioridade civil: reflexos penais e processuais penais, Phoenix — órgão informativo do Complexo Jurídico Damásio de Jesus, São Paulo, fevereiro de 2003, Damásio de Jesus (coordenador), Gianpaolo Poggio Smanio, Fernando Capez, Ricardo Cunha Chimenti, Victor Eduardo Rios Gonçalves, Vitor Frederico Kumpel e André Estefam. Observação: como a questão pode ser objeto de discussão, estamos mantendo as notas posteriores sem alteração.

• Vide art. 159 deste Código.

• Referência ao art. 69, I e IV, do CP de 1940

Vide art. 47 do CP, na reforma de 1984.

• Pessoas impedidas de servir como perito

Analfabetos e menores de 21 anos, que serviram no processo como testemunha ou opinaram antes sobre o objeto da perícia e sujeitos a algumas interdições de direitos previstas no CP (arts. 47, I e II, e 92, I e II). Vide TACrimSP, RJDTACrimSP 23/320 e 25/325.

• Pai e filho

Podem ser peritos, não se aplicando o art. 263 deste Código (TRF 1ª Região, ACrim 93.01.23262, RT 740/690).

Art. 280. É extensivo aos peritos, no que lhes for aplicável, o disposto sobre suspeição dos juízes.

• Vide arts. 105 e 254 deste Código.

• Irmão da vítima

Não pode ser intérprete (TACrimSP, RT 484/322).

• Peritos casados entre si

Nulidade do laudo (TJRS, ACrim 698.385.556, 8ª Câm. Crim., Rel. Des. Ribeiro de Oliveira, RT 765/685).

Art. 281. Os intérpretes são, para todos os efeitos, equiparados aos peritos.

• Intérpretes

A eles são extensivas as normas referentes à disciplina da atividade dos peritos.

Título IX

DA PRISÃO, DAS MEDIDAS CAUTELARES E DA LIBERDADE PROVISÓRIA

Capítulo I

DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: 

I — necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; 

II — adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. 

§ 1º As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente. 

§ 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. 

§ 3º Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo. 

§ 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). 

§ 5º O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. 

§ 6º A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319). 

• Dispositivo com a redação dada pela Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011.

• Vide art. 5º, LXI a LXVIII, da CF.

• Reformulação do Título IX do Livro I do CPP (mérito)

A Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011, reformulou o tratamento legislativo da prisão processual, da liberdade provisória e institui, ao lado destas, outras medidas cautelares de natureza pessoal.

O texto aprovado teve como origem o Projeto de Lei n. 4.208/2001, encaminhado ao Congresso Nacional pelo Poder Executivo, juntamente com outros projetos que visavam modernizar o CPP, por meio de reformas pontuais, adaptando-o à Constituição Federal de 1988, com vistas à promoção de uma Justiça Penal mais célere e eficaz.

No que se refere à prisão decretada no curso da persecução penal, o descompasso entre a regulamentação ordinária e o regramento constitucional era gritante.

Tínhamos, para exemplificar, o Texto Maior proclamando, em seu art. 5º, LXI, que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei” e, de outro lado, o art. 319 do CPP autorizando a prisão administrativa, entre outros, dos “remissos ou omissos em entrar para os cofres públicos com os dinheiros a seu cargo, a fim de compeli-los a que o façam” e do “estrangeiro desertor de navio de guerra ou mercante, surto em porto nacional”.

Conviviam, ainda, o art. 5º, LVII, afirmando que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” e o CPP, até 2008, autorizando a decretação da prisão processual como efeito automático da sentença condenatória recorrível (verdadeira execução provisória da pena), salvo se o réu fosse primário e de bons antecedentes (art. 594, com a redação anterior à Lei n. 11.719/2008).

Nossos tribunais, de tempos pra cá, haviam notado o déficit aludido, reconhecendo, em muitos casos, a incompatibilidade vertical de dispositivos do CPP perante a Lei Maior. Assim, por exemplo, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que não mais admitia fosse a prisão preventiva tratada como forma de antecipação da pena, limitando sua decretação a casos excepcionais, em que a custódia do acusado se mostrasse justificada e necessária; confira-se: “A gravidade do crime não justifica, por si só, a necessidade da prisão preventiva”, de tal modo que a “manutenção da custódia cautelar, sem justa causa, consubstancia antecipação do cumprimento da pena, vedada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal” (HC 100.572, 2ª Turma, Rel. Min. Eros Grau, j. 15.12.2009, DJE 29.4.2010); “Existe constrangimento ilegal, a ser reparado pela via do habeas corpus, quando a decisão condenatória determina a expedição de mandado de prisão, independente de seu trânsito em julgado, sem, contudo, explicitar os pressupostos justificadores da segregação cautelar” (HC 97.318, 1ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 6.4.2010, DJE 6.5.2010).

São dignas de encômio, portanto, as mudanças promovidas pela Lei n. 12.403/2011. Há, evidente, falhas a serem supridas pelo aplicador do Direito, mas estas, em nosso modo de ver, estão em menor número quando confrontadas com os méritos da reforma promovida.

• Denominação do Título IX do Livro I do CPP

A rubrica dada ao presente Título, “Da prisão, das medidas cautelares e da liberdade provisória”, não nos pareceu a mais adequada, pois tal nomen iuris sugere que este quadrante do Código cuida de todas as providências cautelares, quando, na verdade, regula somente as de cunho pessoal ou subjetivo, olvidando que existem as cautelares reais ou medidas assecuratórias, disciplinadas nos arts. 125 a 144 do CPP, além das cautelares probatórias ou instrutórias, como a busca e apreensão (arts. 240 a 250 do CPP).

Melhor teria sido, então, denominá-lo “Das medidas cautelares pessoais ou subjetivas”, desmembrando-o em capítulos relativos às regras comuns, seguido da disciplina da prisão processual (flagrante, preventiva, temporária e prisão domiciliar), das cautelares pessoais diversas da prisão e, por fim, da liberdade provisória (verdadeira contracautela).

• Natureza das disposições contidas na Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011

A definição da natureza da novel legislação constitui tarefa fundamental para solucionar inúmeras questões de direito intertemporal que podem surgir nos inquéritos e processos em andamento. Isso porque, a se tomá-las como estritamente processuais, ficarão sujeitas à regra do art. 2º do CPP, ou seja, à aplicação imediata, respeitados os atos já realizados (tempus regit actum), sejam elas benéficas ou gravosas ao indiciado ou acusado. Diferente será a solução, porém, caso se reconheça nelas caráter misto ou híbrido, ou seja, além do cunho instrumental, eficácia material. Nessa hipótese, deverá ser observada a retroatividade benéfica (art. 5º, XL, da CF e art. 2º do CP). Entendemos que as inovações são mistas ou híbridas. Sua eficácia material decorre do evidente reflexo que produzem no ius libertatis do indivíduo, repercutindo na decretação de sua prisão no curso da persecutio criminis. Dessa forma, quando se identificar nas disposições atuais a natureza de lex mitior, terão estas eficácia retroativa.

• Prisão como medida de natureza cautelar

A prisão ordenada no curso da persecução penal possui reconhecida natureza cautelar. Consubstancia-se numa medida que busca assegurar a eficácia do provimento jurisdicional a ser ditado. Não é um fim em si mesmo, mas um instrumento destinado a garantir o bom andamento da persecutio criminis ou a efetividade da condenação penal.

Nosso CPP, editado numa realidade política e jurídica diferente da atual, outorgava à matéria um viés autoritário, em que a prisão provisória era, muitas vezes, verdadeiro juízo antecipatório da culpabilidade (i.e., a antecipação da pena).

O princípio constitucional da presunção de não culpabilidade (art. 5º, LVII), entretanto, não se coaduna com semelhante postura. Como dissemos nessa obra, “referido princípio visa impedir que antes de a sentença condenatória transitar em julgado sejam determinadas contra o acusado medidas de coerção pessoal de sua liberdade que não se revistam de natureza cautelar e do requisito da necessidade (i.e., que sofra a chamada ‘pena antecipada’). Não atinge, pois, as medidas ‘cautelares’ que o legislador ordinário ou o juiz entende ‘necessárias’ para a aplicação da lei penal, como a prisão em flagrante e a preventiva (Jorge de Figueiredo Dias, A proteção dos direitos do homem no processo penal, Revista da Associação dos Magistrados do Paraná, 19/44 e 45; Jean Graven, Perspectiva actual del problema del arresto y la detención de acuerdo con la declaración de los derechos del hombre, in Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofía del derecho en homenaje al Profesor Luís Jiménez de Asúa, Buenos Aires, Ed. Pannedile, 1970, p. 693)” (notas ao art. 5º, LVII, da CF).

A cautelaridade da prisão decretada no curso do processo encontra-se, agora, expressamente positivada no CPP. Esse é o sentido do Texto, quando diz, no art. 282, caput, que: “as medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: I — necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; II — adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado”.

• Medidas cautelares pessoais ou subjetivas

O Título IX do Livro I do CPP, com as mudanças promovidas pela Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011, contém um profícuo leque de medidas cautelares pessoais ou subjetivas (isto é, que atingem a pessoa do investigado ou acusado). Não se confundem, registre-se, com as cautelares reais ou medidas assecuratórias (destinadas a assegurar a eficácia dos efeitos civis da condenação, como a reparação dos danos ou o confisco de bens) ou com as probatórias ou instrutórias (voltadas à salvaguarda da atividade probatória, a fim de evitar o perecimento do elemento informativo).

As cautelares pessoais ou subjetivas têm sua subsistência vinculada ao regular processamento da causa e à eficácia da condenação. São excepcionais e formam um rol taxativo de medidas, mais ou menos restritivas da liberdade individual.

A lista completa engloba a prisão provisória e as medidas cautelares diversas da prisão. A primeira divide-se em: prisão em flagrante (de natureza precária, pois não mais subsiste autonomamente, devendo, se o caso, ser convertida em prisão preventiva — art. 310, II); prisão preventiva (arts. 311 a 316); e prisão temporária (prevista na Lei n. 7.960/89).As medidas cautelares diversas da prisão encontram-se enumeradas nos arts. 319 e 320: a) comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades (art. 319, I); 

b) proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações (art. 319, II); 

c) proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante (art. 319, III); 

d) proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução (art. 319, IV); 

e) recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos (art. 319, V); 

f) suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais (art. 319, VI); 

g) internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração (art. 319, VII); 

h) fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial (art. 319, VIII); 

i) monitoração eletrônica (art. 319, IX);

j) proibição de ausentar-se do País (art. 320).

• Requisitos gerais das medidas cautelares pessoais

As medidas cautelares submetem-se aos seguintes requisitos gerais: fumus boni iuris e periculum in mora. Em se tratando de cautelares pessoais ou subjetivas, convertem-se tais exigências em fumus commissi delicti e periculum libertatis.

O fumus commissi delicti significa a presença de provas da existência do crime e de indícios de autoria ou participação (vide, em se tratando de prisão preventiva, o art. 311, parte final, deste Código).

As providências acautelatórias implicam uma restrição a direitos fundamentais, motivo por que dependem de um lastro probatório mínimo para sua decretação, sob pena de irremediável mácula ao due process of law (“ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” — art. 5º, LIV, da CF).

O periculum libertatis se traduz no risco que a liberdade do autor do fato possa acarretar à investigação ou processo criminal, comprometendo o regular andamento da persecução penal ou ameaçando a eficácia do futuro provimento jurisdicional.

Esse requisito encontra-se expresso no art. 282, caput, I, quando condiciona a decretação de tais medidas à necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais (no que pertine à preventiva, encontram-se no art. 312 deste Código).

A assecuração da aplicação da lei penal se dará sempre que existir fundadas razões para se inferir que o réu pretende se furtar ao cumprimento da pena, por exemplo, quando, no curso da investigação ou do processo, se evadiu do distrito da culpa.

A imposição de cautelares pessoais se fará necessária para a investigação ou instrução processual quando se notar que o investigado ou acusado procura turbar a colheita da prova, aliciando ou ameaçando testemunhas, a vítima, o perito, alterando ou suprimindo provas etc.

As medidas poderão ser impostas, por fim, para evitar o cometimento de novas infrações penais. Seria o caso, v. g., do indiciado que tentou matar a vítima e, estando solto, prometeu consumar o resultado frustrado em sua primeira ação.

O art. 282, caput, II, estabelece parâmetros para a eleição da cautelar a ser imposta. Não se trata propriamente de requisito, mas de balizas que definem sua pertinência e suficiência ao caso concreto. Para isso, deverá se observar a “adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado”.

Esses vetores parecem-nos corretos, desde que encarados com vistas à essência das medidas previstas no Título IX, ou seja, condizentes com sua natureza de provimentos acautelatórios. Explica-se: não deve a escolha adquirir conotação retributiva, mas eminentemente preventiva. O exame da gravidade do crime, das circunstâncias do fato e das condições pessoais não pode se tornar um fim em si mesmo (por exemplo, decretar a preventiva simplesmente porque o réu é acusado de roubo ou por se tratar de reincidente). Tais critérios devem, em verdade, orientar o encontro da cautelar adequada para garantir a aplicação da lei penal, a conveniência da investigação ou instrução processual e evitar o cometimento de outros ilícitos penais.

• Prisão temporária e os requisitos do art. 282 do CPP

Os requisitos dispostos no art. 282 deste Código têm caráter genérico e devem ser observados para todas as medidas cautelares pessoais ou subjetivas, ainda quando previstas na legislação extravagante, como ocorre com a prisão temporária, fundada na Lei n. 7.960/89.

• Requisitos específicos das medidas cautelares pessoais

Tais medidas submetem-se, ainda, a requisitos específicos. Estes dizem respeito às exigências que cada uma delas, em particular, demanda. Assim, os da prisão preventiva encontram-se nos arts. 282, § 4º, 312 e 313 deste Código; em matéria de prisão (preventiva) domiciliar, estão nos incisos do art. 318; quanto às demais medidas cautelares, o fundamento está em cada um dos incisos do art. 319.

• Pressuposto

A decretação das cautelares pessoais pressupõe, nos termos do art. 283, § 1º, que a infração seja punida, abstratamente, com pena privativa de liberdade (isolada, alternativa ou cumulativamente com outra sanção). Assim, por exemplo, não caberão quaisquer dessas medidas no crime de porte de droga para consumo próprio, tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, apenado exclusivamente com sanções alternativas.

A autoridade judiciária, portanto, deverá verificar, em primeiro lugar, a pena abstratamente cominada à infração pela qual o agente é investigado ou processado. Se a esta for imposta pena de reclusão, detenção ou prisão simples, tornar-se-á possível a aplicação de cautelares pessoais. Do contrário, sua decretação fica proibida. Em seguida, cumprirá analisar a presença dos requisitos genéricos contidos no art. 282 deste Código (vide notas anteriores) e, por fim, dos requisitos específicos das medidas eleitas (v. g., a proibição de frequentar determinados lugares somente pode ser imposta para evitar o risco de novas infrações — art. 319, II, do CPP).

• Cumulatividade

As medidas cautelares, por expressa disposição legal (art. 282, § 1º), poderão ser decretadas isolada ou cumulativamente. Assim, por exemplo, poderá o juiz, ao conceder a liberdade provisória ao acusado, mediante pagamento de fiança, ordenar, motivadamente, a imposição cumulativa da monitoração eletrônica e da proibição de ausentar-se da Comarca.

• Legitimidade para decretação

A legitimidade para postular a decretação das medidas depende da fase da persecução penal. Durante a etapa inquisitiva ou pré-processual, as cautelares pessoais ou subjetivas somente poderão ser impostas quando precedidas de representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público (art. 282, § 2º). O legislador não permite, destarte, sejam elas decretadas, neste momento, pelo juiz de ofício (salvo na hipótese do art. 310, caput). Com isso, visa o legislador zelar pela imparcialidade do órgão judicial, obstando-o de agir sem a necessária provocação. Entendemos, portanto, que, se o magistrado, na fase investigatória, notar que é caso de decretação de quaisquer das medidas cautelares, não poderá fazê-lo ex officio, devendo, em vez disso, remeter os autos ao Ministério Público para que as requeira, ficando a fixação da providência condicionada à provocação do Parquet. Há, somente, uma exceção, prevista no art. 310 deste Código.

As medidas cautelares pessoais poderão ser decretadas pelo juiz, independentemente de pedido, somente na fase judicial, isto é, a partir do instante em que a denúncia ou queixa-crime forem propostas. O magistrado, enquanto presidente do feito e responsável pela entrega da prestação jurisdicional, deve velar para que o provimento a ser prolatado mostre-se eficaz, daí advindo seu poder de cautela.

A ação do julgador, independentemente de provocação, deverá reservar-se, porém, a casos extremos, para que não haja comprometimento à sua imparcialidade. A autoridade judiciária não pode se transmudar em autoridade policial ou órgão acusador, mas também não deve ficar impassível diante de franca omissão do autor frente a situações de indiscutível urgência da medida acautelatória. Cogite-se, por exemplo, do réu que, em liberdade, prometeu consumar o homicídio tentado pelo qual responde: não seria razoável, cremos, proibir o magistrado de ordenar a prisão preventiva do acusado sem requerimento da parte e, com isso, propiciar o risco de que a ameaça seja cumprida.

Durante a persecutio criminis in judicio, ainda, poderão as partes requerer sua decretação, aí incluído o assistente de acusação.

• Medida cautelar requerida pela defesa

O § 2º do art. 282 do CPP confere às partes legitimidade para postular a adoção das medidas cautelares pessoais ou subjetivas. O legislador não limitou essa possibilidade à acusação, motivo pelo qual também é lícito à defesa fazê-lo. Deverá, porém, demonstrar legítimo interesse. Este se dará, por exemplo, quando a defesa requerer a adoção de providências menos gravosas do que as postuladas pela acusação. Assim, por exemplo, o Ministério Público requer a aplicação da prisão preventiva e a defesa, uma vez consumada a medida, postula sua conversão para prisão preventiva domiciliar ou outra menos rigorosa.

• Contraditório prévio

Diz o § 3º do art. 282 que: “ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo”.

O dispositivo legal repete, com outros dizeres, o mesmo critério adotado no processo civil: “Só em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinará o juiz medidas cautelares sem a audiência das partes” (art. 797 do CPC); “É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer” (art. 804 do CPC).

Sendo o contraditório prévio a regra, também no processo penal a determinação de tais providências deve ser precedida da ouvida da parte cujo direito a medida pretendida limitará. O comando expresso no § 3º destina-se precipuamente às medidas cautelares diversas da prisão, nas quais se afigura razoável a prévia intimação do agente. Quando se tratar de prisão, porém, deve-se adotar o raciocínio inverso, sob pena de ineficácia da medida. Não haverá com isso violação ou princípio do contraditório, o qual se concretizará após a consumação do ato (contraditório postergado ou diferido).

• Descumprimento das obrigações impostas cautelarmente

Sempre que o agente descumprir quaisquer das medidas cautelares impostas, poderá o juiz substituí-la por outra, aplicar mais medidas em caráter cumulativo ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (arts. 282, § 4º e 312, parágrafo único).

A preventiva, nesse caso, não fica sujeita aos critérios gerais do art. 312, caput (garantia da ordem pública ou econômica, conveniência da instrução criminal ou assecuração da aplicação da lei penal) ou do art. 313.

• Instrumentalidade

As medidas cautelares têm natureza eminentemente instrumental e, por não valerem como fim em si mesmo, devem perdurar se e enquanto se mostrarem necessárias. Podem, ainda, ser redecretadas, caso ressurjam motivos suficientes após sua revogação. O art. 282, § 5º, contém regra geral válida a todas as cautelares pessoais, reafirmada, em matéria de prisão preventiva, no art. 316.

• Prisão preventiva como ultima ratio

O legislador reconheceu expressamente cuidar-se a prisão preventiva de medida excepcional, cuja imposição deverá ser ordenada somente como último recurso, ou seja, quando não cabível sua substituição por outra cautelar.

Louvável a disposição legal. A prisão preventiva não pode, de fato, ser banalizada. Sua verdadeira natureza impede seja ela vista e aplicada como medida antecipatória da punição. Esse regramento coaduna-se com os princípios da presunção de não culpabilidade e da proporcionalidade, em sua clássica faceta de proibição do excesso. A medida, por agredir da maneira mais intensa a liberdade individual, há de ser reservada a situações extremas, em que a adoção das demais cautelares não se mostrar adequada ou suficiente para assegurar a eficácia do provimento jurisdicional.

Não pode o órgão judicial, porém, olvidar que o princípio da proporcionalidade será igualmente violado quando se produzir uma proteção insuficiente ao bem jurídico, de tal modo que a excepcionalidade da preventiva não pode significar temor ou receio em sua aplicação. Se a situação processual sugerir, ainda que indiciariamente, que a custódia do agente é a única providência condizente com a gravidade do caso, deverá ser esta imposta, sem prejuízo de, posteriormente, substituí-la por outra.

Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

§ 1º As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade.

§ 2º A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio.

• Dispositivo com a redação dada pela Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011.

• Vide arts. 293 deste Código; 150 do CP; 5º, XI e LXI, da CF.

• Fundamento constitucional — art. 5º, LXI

“Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.”

• Infração punida somente com penas alternativas

Para estas, descabe a decretação de quaisquer das medidas cautelares, sejam elas a prisão temporária, a prisão preventiva ou as demais medidas previstas nos arts. 319 ou 320 deste Código. A restrição compreende as contravenções penais sancionadas somente com multa (arts. 20, 22, 29, 30, 32, 37, 38, 43, 44, 46, 49, 57, 61, 66 e 68 da Lei de Contravenções Penais) e o porte de droga para consumo pessoal, tipificado no art. 28 da Lei Antidrogas (Lei n. 11.343/2006).

• Momento em que pode ser efetuada a prisão

Em qualquer momento do dia ou da noite, desde que respeitada a inviolabilidade domiciliar disciplinada na CF (art. 5º, XI). “A Constituição Federal autoriza a prisão em flagrante como exceção à inviolabilidade domiciliar, prescindindo de mandado judicial, qualquer que seja sua natureza” (STF, RHC 91.189, 2ª Turma, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 9.3.2010, DJE 23.4.2010, A Constituição e o Supremo, 3. ed. 2011, publicação eletrônica).

Art. 284. Não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso.

• Vide arts. 292 deste Código; 329 e 330 do CP.

• Emprego de força para a efetuação da prisão

É permitida e indispensável para vencer a resistência ou a tentativa de fuga do preso.

Art. 285. A autoridade que ordenar a prisão fará expedir o respectivo mandado.

Parágrafo único. O mandado de prisão:

a) será lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade;

b) designará a pessoa, que tiver de ser presa, por seu nome, alcunha ou sinais característicos;

c) mencionará a infração penal que motivar a prisão;

d) declarará o valor da fiança arbitrada, quando afiançável a infração;

e) será dirigido a quem tiver qualidade para dar-lhe execução.

• Vide arts. 350 do CP; 564, IV, e 408, § 2º, deste Código.

• Autoridade

Só a judiciária (CF, art. 5º, LXI).

• Conteúdo do mandado de prisão

Deve mencionar o valor da fiança, desde que afiançável a infração.

Art. 286. O mandado será passado em duplicata, e o executor entregará ao preso, logo depois da prisão, um dos exemplares com declaração do dia, hora e lugar da diligência. Da entrega deverá o preso passar recibo no outro exemplar; se recusar, não souber ou não puder escrever, o fato será mencionado em declaração, assinada por duas testemunhas.

• Mandado em duplicata

Um exemplar deve ser entregue ao preso, passando recibo no outro.

Art. 287. Se a infração for inafiançável, a falta de exibição do mandado não obstará à prisão, e o preso, em tal caso, será imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido o mandado.

• Vide arts. 282, 323, 324, 674 e 684 deste Código.

• Infração penal inafiançável

A falta de apresentação do mandado não impede a prisão.

Art. 288. Ninguém será recolhido à prisão, sem que seja exibido o mandado ao respectivo diretor ou carcereiro, a quem será entregue cópia assinada pelo executor ou apresentada a guia expedida pela autoridade competente, devendo ser passado recibo da entrega do preso, com declaração de dia e hora.

Parágrafo único. O recibo poderá ser passado no próprio exemplar do mandado, se este for o documento exibido.

• Vide arts. 674 deste Código; 350, I, do CP.

• Cautelas no recolhimento do preso

Deve ser apresentado o mandado ao carcereiro ou diretor do estabelecimento penal, com as recomendações determinadas no dispositivo.

Art. 289. Quando o acusado estiver no território nacional, fora da jurisdição do juiz processante, será deprecada a sua prisão, devendo constar da precatória o inteiro teor do mandado.

§ 1º Havendo urgência, o juiz poderá requisitar a prisão por qualquer meio de comunicação, do qual deverá constar o motivo da prisão, bem como o valor da fiança se arbitrada.

§ 2º A autoridade a quem se fizer a requisição tomará as precauções necessárias para averiguar a autenticidade da comunicação.

§ 3º O juiz processante deverá providenciar a remoção do preso no prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados da efetivação da medida.

• Dispositivo com a redação dada pela Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011.

• Prisão por precatória

O inteiro teor do mandado deve constar da precatória.

• Remoção do preso

Uma vez cumprida a prisão perante território estranho ao do juízo que a decretou, deverá o preso ser removido ao juízo processante em até 30 dias.

Art. 289-A. O juiz competente providenciará o imediato registro do mandado de prisão em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça para essa finalidade.

§ 1º Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão determinada no mandado de prisão registrado no Conselho Nacional de Justiça, ainda que fora da competência territorial do juiz que o expediu.

§ 2º Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão decretada, ainda que sem registro no Conselho Nacional de Justiça, adotando as precauções necessárias para averiguar a autenticidade do mandado e comunicando ao juiz que a decretou, devendo este providenciar, em seguida, o registro do mandado na forma do caput deste artigo.

§ 3º A prisão será imediatamente comunicada ao juiz do local de cumprimento da medida o qual providenciará a certidão extraída do registro do Conselho Nacional de Justiça e informará ao juízo que a decretou.

§ 4º O preso será informado de seus direitos, nos termos do inciso LXIII do art. 5º da Constituição Federal e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, será comunicado à Defensoria Pública.

§ 5º Havendo dúvidas das autoridades locais sobre a legitimidade da pessoa do executor ou sobre a identidade do preso, aplica-se o disposto no § 2º do art. 290 deste Código.

§ 6º O Conselho Nacional de Justiça regulamentará o registro do mandado de prisão a que se refere o caput deste artigo.

• Dispositivo incluído pela Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011.

• Banco de dados nacional

O legislador instituiu o banco de dados nacional de mandados de prisão, mantido pelo Conselho Nacional de Justiça. Trata-se de cadastro que centraliza todas as decisões judiciais que ordenaram prisões preventivas ou temporárias.

• Obrigação judicial

Deve o juiz providenciar o registro imediato do mandado de prisão que mandou expedir no banco de dados do Conselho Nacional de Justiça.

• Utilidade do cadastro unificado

O banco de dados unificado de mandados de prisão organizado pelo Conselho Nacional de Justiça poderá ser consultado por qualquer agente policial, o qual terá atribuição para executar a ordem, ainda quando fora da competência territorial do juiz que a expediu. 

• Prisão cautelar decretada judicialmente e não cadastrada no Conselho Nacional de Justiça

Qualquer agente policial poderá efetuá-la. Deverá, porém, adotar as precauções necessárias para averiguar a autenticidade do mandado e comunicando ao juiz que a decretou, devendo este providenciar, em seguida, o registro do mandado no banco de dados do CNJ. 

• Comunicação da prisão

Assim que executada a ordem judicial, deverá o agente policial comunicar imediatamente ao juiz do local de cumprimento da medida, o qual providenciará a certidão extraída do registro do Conselho Nacional de Justiça e informará ao juízo que a decretou. 

• Direitos do preso

Sempre que executada a ordem de prisão, deverá o preso ser informado de seus direitos, nos termos do inciso LXIII do art. 5º da CF (trata-se dos direitos de permanecer em silêncio e de obter assistência da família ou de advogado). Caso o preso não informe o nome de seu advogado, o cumprimento do mandado será comunicado à Defensoria Pública.

• Dúvida sobre a legitimidade do executor ou identidade do preso

Aplica-se o disposto no § 2º do art. 290 deste Código, ou seja, o preso ficará em custódia, até que fique esclarecida a dúvida.

Art. 290. Se o réu, sendo perseguido, passar ao território de outro município ou comarca, o executor poderá efetuar-lhe a prisão no lugar onde o alcançar, apresentando-o imediatamente à autoridade local, que, depois de lavrado, se for o caso, o auto de flagrante, providenciará para a remoção do preso.

§ 1º Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu, quando:

a) tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de vista;

b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço.

§ 2º Quando as autoridades locais tiverem fundadas razões para duvidar da legitimidade da pessoa do executor ou da legalidade do mandado que apresentar, poderão pôr em custódia o réu, até que fique esclarecida a dúvida.

• Vide art. 250, § 1º, deste Código.

• Indiciado preso em perseguição

A prisão pode ser realizada fora do território de jurisdição da autoridade, apresentando-o imediatamente à autoridade local.

• Lavratura do auto de prisão em flagrante pela autoridade policial do local em que se deu a infração penal e não pela autoridade do lugar da prisão: legalidade

O auto deve ser lavrado no local da prisão, providenciando-se, depois, a remoção do preso para o lugar da infração (RT 416/244). A inobservância dessa regra, contudo, não anula o auto (TACrimSP, RT 752/597).

Art. 291. A prisão em virtude de mandado entender-se-á feita desde que o executor, fazendo-se conhecer do réu, lhe apresente o mandado e o intime a acompanhá-lo.

• Momento em que se tem por realizada a prisão por mandado

Quando o executor, dando-se a conhecer ao réu, apresenta-lhe o mandado e o intima a acompanhá-lo.

Art. 292. Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência, do que tudo se lavrará auto subscrito também por duas testemunhas.

• Vide arts. 23, III, e 329 do CP; 284 deste Código.

• Resistência

Pode ser empregada a violência indispensável para vencê-la.

Art. 293. Se o executor do mandado verificar, com segurança, que o réu entrou ou se encontra em alguma casa, o morador será intimado a entregá-lo, à vista da ordem de prisão. Se não for obedecido imediatamente, o executor convocará duas testemunhas e, sendo dia, entrará à força na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noite, o executor, depois da intimação ao morador, se não for atendido, fará guardar todas as saídas, tornando a casa incomunicável, e, logo que amanheça, arrombará as portas e efetuará a prisão.

Parágrafo único. O morador que se recusar a entregar o réu oculto em sua casa será levado à presença da autoridade, para que se proceda contra ele como for de direito.

• Vide arts. 5º, XI e LXI, da CF; 240, § 1º, 245, § 4º, e 283 deste Código; 329, 330 e 348 do CP.

• Prisão em domicílio em decorrência de mandado judicial

A prisão, fora do flagrante, só pode ser ordenada pela autoridade judiciária (CF, art. 5º, LXI). Havendo consentimento do morador, pode ser realizada à noite ou durante o dia (CF, art. 5º, XI, primeira parte, a contrario sensu). Contra a vontade do dominus, somente durante o dia (CF, art. 5º, XI, parte final).

Art. 294. No caso de prisão em flagrante, observar-se-á o disposto no artigo anterior, no que for aplicável.

• Entrada em casa alheia para efetuar prisão em flagrante

Nos termos do art. 5º, XI, da CF, não é proibida a entrada do agente da autoridade, mesmo durante a noite, em casa alheia, contra a vontade do morador, para efetuar prisão em flagrante. Já decidiu o STF: “Em se tratando de flagrante delito, não é necessário mandado de busca e apreensão domiciliar, pois o próprio texto constitucional admite que se penetre na casa, mesmo à noite, e sem consentimento do morador, em caso de crime e desastre”. “A casa é o asilo inviolável do indivíduo, sem dúvida, porém não pode ser transformada em garantia de impunidade de crimes que em seu interior se praticam” (RTJ 84/302; vide, também, RTJ 74/883). Os acórdãos são anteriores à CF de 1988. Contra: RT 517/361. A atual CF admite, ainda que durante a noite, a entrada em casa alheia, mesmo contra a vontade do morador, para efetuar prisão em flagrante (art. 5º, XI). Nesse sentido: TJSP, ACrim 75.173, RJTJSP 120/535; STJ, RHC 1.099, 5ª Turma, DJU 27.5.91, p. 6972, e RT 771/565. Exige-se “fundada suspeita” da situação de flagrância (ACrim 83.624, RJTJSP 131/490 e 491).

Art. 295. Serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial, à disposição da autoridade competente, quando sujeitos a prisão antes de condenação definitiva:

I — os ministros de Estado;

II — os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretários, os prefeitos municipais, os vereadores e os chefes de Polícia;

III — os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional e das Assembleias Legislativas dos Estados;

IV — os cidadãos inscritos no “Livro de Mérito”;

V — os oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios;

• Inciso introduzido pela Lei n. 10.258, de 11 de julho de 2001.

VI — os magistrados;

VII — os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República;

VIII — os ministros de confissão religiosa;

IX — os ministros do Tribunal de Contas;

X — os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado, salvo quando excluídos da lista por motivo de incapacidade para o exercício daquela função;

• Vide art. 439 com a redação dada pela Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011.

XI — os delegados de polícia e os guardas-civis dos Estados e Territórios, ativos e inativos.

§ 1º A prisão especial, prevista neste Código ou em outras leis, consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto da prisão comum.

§ 2º Não havendo estabelecimento específico para o preso especial, este será recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento.

§ 3º A cela especial poderá consistir em alojamento coletivo, atendidos os requisitos de salubridade do ambiente, pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequados à existência humana.

§ 4º O preso especial não será transportado juntamente com o preso comum.

§ 5º Os demais direitos e deveres do preso especial serão os mesmos do preso comum.

• Disposições introduzidas pela Lei n. 10.258, de 11 de julho de 2001.

• Vide arts. 437 e 439, parágrafo único, deste Código.

• Rol taxativo

Não pode ser ampliado (STJ, HC 7.638, 5ª Turma, Rel. Min. José Arnaldo, DJU 5.10.98, p. 110). A Lei n. 10.258, de 11.7.2001, que alterou o art. 295 do CPP, manteve a taxatividade do rol, não se admitindo interpretação ampliativa para alcançar pessoas não previstas nas hipóteses legais (art. 295, I a XI, do CPP). De observar-se, porém, que se aproveitou a oportunidade e se alterou a redação do inciso V, incluindo os “militares dos Estados, do Distrito Federal e Territórios”. De ver-se que lei extravagante pode prever outras hipóteses para prisão especial (vide notas abaixo).

• Constitucionalidade da prisão especial — diferença entre privilégio e prerrogativa

A prerrogativa processual fundamenta-se na função (tomada a expressão em sentido genérico, haja vista o disposto nos incisos IV e VII do art. 295 do CPP) e não na pessoa que a exerce. Distingue-se, assim, o “privilégio” da prisão especial. Observe-se, contudo, que, para manter o renovado instituto no campo da legalidade, faz-se necessário analisar a semântica das expressões. Prerrogativa, do latim lat praerogativa, é o direito, inerente a um ofício ou posição, de usufruir certo privilégio ou exercer certa função (Michaelis, Moderno Dicionário da Língua Portuguesa, Melhoramentos, 1998, p. 1691). Regalia, de origem lat regale, traduz-se no privilégio de rei, direito soberano ou majestático, prerrogativa real (Michaelis, Moderno Dicionário da Língua Portuguesa, Melhoramentos, 1998, p. 1801). Essa diferença demonstra que em um Estado Democrático de Direito não há lugar para regalias. O legislador brasileiro, entretanto, nem sempre separou com clareza o joio do trigo. Destaque-se, sob o ponto de vista histórico, a ementa da Lei n. 3.988, de 24.11.61, ao explicar que “estende aos pilotos de aeronaves mercantes nacionais a regalia concedida pelo art. 295 do Código de Processo Penal, que trata de prisão especial” (itálico nosso). Há, ainda, outros exemplos, como a Lei n. 5.606, de 9.9.70, que “outorga a regalia de prisão especial aos oficiais da Marinha Mercante” (itálico nosso). Os Poderes Executivo e Judiciário, na administração da prisão especial de presos influentes ou ditos “importantes”, sempre mantiveram-se compassivos e inertes nesse sistema diferenciado de regalias. As acomodações, o cardápio diferenciado, o tratamento dispensado a certos presos especiais, acabou minando o instituto processual. Um desrespeito aos princípios constitucionais que resultou na mudança do art. 295 do CPP.

• Preso provisório e preso definitivo — duração da prisão especial

No direito brasileiro, podemos classificar os presos em definitivos ou provisórios. Os últimos, e só estes, subdividem-se em presos comuns e especiais (art. 295, caput). A natureza jurídica própria das constrições provisórias confere regime jurídico distinto dos condenados com sentença transitada em julgado, aqueles que cumprem pena. Por esse motivo, preceitua o art. 84 da Lei n. 7.210, de 11.7.84 (LEP), que “o preso provisório ficará separado do condenado por sentença transitada em julgado”. E dentre os presos separados, provisórios, a lei confere, a alguns, o direito de não permanecer no mesmo espaço dos demais detidos: direito à prisão especial. No sentido de que a prisão especial só pode ser concedida até a condenação transitar em julgado: STF, RHC 51.295, DJU 14.9.73, p. 6740. Vide, ainda, Heleno Cláudio Fragoso, Jurisprudência criminal, São Paulo, 1979, II/777, n. 426; RT 579/294.

• Conceito de prisão especial — âmbito de aplicação do instituto

Com a Lei n. 10.258, de 11.7.2001, podemos conceituar o preso especial como aquele que permanece recolhido em local diverso do preso comum. A prisão especial restringe-se à separação dos encarcerados em caráter provisório. Nesse âmbito de aplicação do novo instituto, qualquer outra diferença que não a do espaço, ou transporte separado, reveste-se de ilegalidade. Para explicitar essa orientação, o § 1º do art. 295 do CPP tem a seguinte redação: “A prisão especial, prevista neste Código ou em outras leis, consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto da prisão comum” (itálico nosso). Não há margem para dúvidas, aboliu-se qualquer vantagem não conferida aos presos não especiais.

• Distinção entre cela especial e sala de Estado-Maior

Advogados, membros do Ministério Público e magistrados detêm a prerrogativa de serem recolhidos em sala de Estado-Maior. De acordo com entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, esta não se confunde com a cela especial. Conforme noticiado no Informativo n. 478 do STF: “... Considerou-se que os conceitos de sala de Estado-Maior e de prisão especial não se confundem e que a prerrogativa de recolhimento naquela não se reduz à prisão especial de que trata o art. 295 do CPP. No ponto, reportou-se ao entendimento fixado no julgamento da Rcl 4.535/ES (DJU de 5.6.2007), no sentido de que sala de Estado-Maior definir-se-ia pela sua qualidade mesma de sala e não de cela ou cadeia, instalada no Comando das Forças Armadas ou de outras instituições militares e que, em si mesma, constitui tipo heterodoxo de prisão, pois destituída de grades ou de portas fechadas pelo lado de fora. Ademais, aduziu-se que o significado coloquial das expressões ‘sala’ e ‘cela’ foi agasalhado pelo Estatuto da OAB, porquanto o trancafiamento em sala de Estado-Maior se distingue do processado em cela especial. Assim, concluiu-se que a prisão especial deferida ao paciente não atenderia a prerrogativa de que trata o art. 7º, V, da Lei 8.906/94” (HC 91.089, 1ª Turma, rel. Min. Carlos Britto, j. 4.9.2007).

• Falta de estabelecimento penal adequado ao cumprimento da prisão especial

De acordo com o § 2º do art. 295, interpretado a contrario sensu, o preso especial será recolhido em local específico para essa finalidade. Com a Lei n. 10.258/2001, ampliou-se a relação de estabelecimentos penais (vide Título IV, Capítulo I a VII, da Lei n. 7.210, de 7.7.84 — Lei de Execução Penal), de modo a conferir ao Poder Executivo a incumbência de construir “presídios especiais” para adaptar o sistema prisional à nova lei. Essas prisões, atendidas as suas peculiaridades e as diretrizes do sistema carcerário, serão construídas nos mesmos moldes das prisões comuns. De ver-se, contudo, que é notória a falência do sistema penitenciário brasileiro, tornando difícil essa concretização. Enquanto isso não ocorre, determina a lei que o preso especial seja recolhido em cela distinta, no estabelecimento comum (art. 295, § 2º, do CPP). Apesar de permanecer em uma cadeia pública (vide art. 102 da LEP), onde há outros presos provisórios, a organização das celas deve ser tal que mantenha a prerrogativa do detido de não ter contato com os demais encarcerados. Na falta, inclusive, de cela separada em cadeia pública, deve-se aplicar o art. 1º da Lei n. 5.256/67 (vide nota abaixo).

• Possibilidade de cumprimento de prisão especial em alojamento coletivo com condições mínimas de salubridade

Extrai-se do art. 295, com redação da Lei n. 10.258/2001, que o preso especial deve permanecer em cela individual. Diante da impossibilidade, entretanto, “a cela especial poderá consistir em alojamento coletivo” (art. 295, § 3º, do CPP). Exige-se, expressamente, que sejam “atendidos os requisitos de salubridade do ambiente, pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequados à existência humana” (art. 295, § 3º, in fine, do CPP). Ressalte-se que, se sob certo aspecto, é correta a extinção das regalias do ordenamento jurídico, sob outro, o Estado não tem legitimidade para retirar dos presos, especiais ou não, um mínimo de dignidade humana (art. 88, parágrafo único, a, da LEP). A inovação (§ 3º do art. 295 do CPP) denota dois aspectos fundamentais. Em primeiro lugar, firma-se a finalidade legislativa no sentido de igualar os presos, especiais ou não, em direitos e obrigações. Os detentos especiais devem ficar em uma “cela digna” e separados dos outros, pois “os demais direitos e deveres do preso especial serão os mesmos do preso comum” (art. 295, § 5º, do CPP). Prisão especial consiste apenas na separação física dos que possuem a prerrogativa. Um segundo aspecto, não menos importante, aponta a necessidade de o Estado respeitar as condições humanas para um recolhimento digno. Não cabe à Administração Pública nivelar por baixo, ou seja, deve melhorar o que não presta e não piorar o que é bom. Sendo assim, o caminho não é jogar os presos especiais na vala do cruel e falido sistema penitenciário, mas sim aproximar, cada vez mais, os presos comuns da condição de seres humanos.

• Recolhimento em quartéis

A Lei n. 10.258/2001 não alterou o caput do art. 295, possibilitando o recolhimento do preso especial em quartéis. Assim, o preso especial poderá ser recolhido em cela localizada nos quartéis, desde que esta não contenha regalias não encontradas nas prisões comuns.

• Transporte

A separação física dos que detêm a prerrogativa legal estende-se ao transporte. Por isso, “o preso especial não será transportado juntamente com o preso comum” (art. 295, § 4º, do CPP). Isso não significa que sua condução será diferenciada. O Decreto n. 38.016, de 5.10.55, que regulamentava a prisão especial, assegurava, em seu art. 3º, X, “o transporte diferente do empregado para os presos comuns” (itálico nosso). Abriu-se possibilidade para ver detentos comuns levados para audiência em viaturas abarrotadas e os presos “importantes” dirigindo-se para o fórum de maneira “diferente”. Voltado para essa desigualdade, o legislador manteve apenas a prerrogativa física dos presos especiais e proibiu o transporte conjunto. De ver-se que o Decreto n. 38.016, de 5.10.55, já havia sido revogado pelo Decreto n. 11, de 18.1.91. Se ainda pairava dúvida sobre sua vigência, pois presos especiais ainda estavam se beneficiando com as regalias nele contidas, agora não há mais como sustentar sua aplicação. A Lei n. 10.258, de 11.7.2001, alterou o art. 295 do CPP e disciplinou inteiramente a matéria sobre prisão especial.

• Prisão especial e progressão de regime penitenciário

“Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial” — Súmula 717 do STF.

• Juiz de Direito

Vide art. 33, III, da LOMN.

• Membro do Ministério Público

Vide art. 40, V, da LONMP (Lei n. 8.625, de 12.2.93).

• Policial

Tem direito à prisão especial, seja o crime funcional ou comum (STF, RHC 66.721, DJU 25.11.88, p. 31065, RT 637/345).

• Policial particular

Não tem direito à prisão especial (vide RT 517/354).

• Engenheiro agrônomo

Tem direito à prisão especial (vide RT 512/338).

• Jurado

Não conta com o direito à prisão especial. Entendemos que o art. 295, X, deste Código, encontra-se tacitamente revogado pela Lei n. 12.403, de 4.5.2011, que alterou a redação do art. 439 do CPP, suprimindo deste a menção a tal prerrogativa: “Art. 439. O exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público relevante e estabelecerá presunção de idoneidade moral”.

• Advogado

Vide art. 7º, V, da Lei n. 8.906, de 4.7.94, e RT 509/334.

• Oficiais da Marinha

Vide Lei n. 5.606, de 9.9.70.

• Dirigentes de entidades sindicais e empregado no exercício de representação profissional ou no cargo de administração sindical

Vide Lei n. 2.860, de 31.8.56.

• Funcionário da Polícia Civil, demitido

Não faz jus a prisão especial (STF, RHC 59.203, DJU 3.11.81, p. 10936, RTJ 102/566; STJ, HC 6.214, RJTACrimSP 37/569).

• Professores do ensino de 1º e 2º graus

Vide Lei n. 7.172, de 14.12.83, que lhes concede a prisão especial.

• Piloto de aeronave mercante nacional no efetivo exercício de função de comando

Prisão especial: vide Lei n. 3.988/61.

• Aplicação do art. 295 às leis extravagantes que cuidam da prisão especial

O § 1º do art. 295 do CPP cria um conceito único de prisão especial, tanto para a prevista no CPP como para a regulada “em outras leis”. O legislador procurou extinguir o problema causado por expressões de definição genérica e imprecisa contidas em nossa legislação, como “sala especial do Estado-Maior”, que tantos dissabores já causaram (vide art. 18, II, e, da Lei Complementar n. 75, de 20.5.93 — Estatuto do Ministério Público da União; arts. 44, III, e 89, III, da Lei Complementar n. 80, de 12.1.94 — Defensoria Pública da União, Distrito Federal e Territórios; art. 7º, V, da Lei n. 8.906, de 4.7.94 — Estatuto da Advocacia etc.). Foram revogadas, tacitamente, as disposições que conferem privilégios de qualquer natureza aos detentores da prerrogativa. Vide STJ, RT 815/511.

• Prisão domiciliar em caso de prisão especial (Lei n. 5.256/67)

De acordo com o art. 1º da Lei n. 5.256/67, “Nas localidades em que não houver estabelecimento adequado ao recolhimento dos que tenham direito a prisão especial, o juiz, considerando a gravidade e as circunstâncias do crime, ouvido o representante do Ministério Público, poderá autorizar a prisão do réu ou indiciado na própria residência, de onde o mesmo não poderá afastar-se sem prévio consentimento judicial”. Parece-nos, todavia, que essa norma encontra-se tacitamente revogada, uma vez que a Lei n. 12.403/2011 passou a regular integralmente a prisão domiciliar provisória nos arts. 317 e 318 deste Código.

• Preso especial e prisão temporária

Ao investigado no caso de prisão temporária (Lei n. 7.960, de 21.12.89) também se aplica o disposto no art. 295, com redação da Lei n. 10.258/2001. Com efeito, estipula o art. 3º da Lei n. 7.960/89 que “os presos temporários deverão permanecer, obrigatoriamente, separados dos demais detentos”. Por isso, é possível a prisão especial dentro da prisão temporária. Significa dizer que se decretada prisão temporária de cinco indivíduos, ficarão separados dos demais (art. 3º da Lei n. 7.960, de 21.12.89) e se um deles fizer jus à prisão especial, ficará separado dos outros quatro presos temporários.

• Presos definitivos com direito a ficarem separados dos demais

Alguns presos definitivos têm direito de cumprirem pena em separado, como ocorre com os funcionários da Administração da Justiça Criminal (vide art. 84, § 2º, da Lei n. 7.210/84). Não se trata, contudo, de prisão especial, mas sim aplicação da Lei de Execução Penal, que determina, em seu art. 8º, execução de pena “individualizada”. É fácil perceber que colocar um policial, ou funcionário da justiça, juntamente com os demais detentos é, na verdade, condená-lo à morte.

• Doutrina

Damásio E. de Jesus, A nova prisão especial, Enfoque Jurídico, Suplemento Informe do TRF 1ª Região, 15ª ed., ago. 2001, p. 6; Gustavo Henrique Righi, Reflexões sobre a prisão especial, Enfoque Jurídico, Suplemento Informe do TRF 1ª Região, 15ª ed., ago. 2001, p. 3; Antônio Magalhães Gomes Filho, Prisão especial e princípios constitucionais, Enfoque Jurídico, Suplemento Informe do TRF 1ª Região, 15ª ed., ago. 2001, p. 4; Édson Vidigal, Presos especiais (sobre o fim da prisão especial), Meio Jurídico, São Paulo, Meio Jurídico, 47/35, jul. 2001; Roberto Delmanto Junior, Prisão especial, sala de estado-maior e prisão domiciliar em face da Lei n. 10.258/01, RT 793/463.

Art. 296. Os inferiores e praças de pré, onde for possível, serão recolhidos à prisão, em estabelecimentos militares, de acordo com os respectivos regulamentos.

• Recolhimento dos soldados e inferiores das Forças Armadas à prisão, nos estabelecimentos militares

O dispositivo visa impedir a “convivência com criminosos empedernidos” (Espínola Filho, Código de Processo Penal brasileiro anotado, Rio de Janeiro, Borsoi, 1959, III/318, n. 595). Nesse sentido: STJ, RJ 254/106.

Art. 297. Para o cumprimento de mandado expedido pela autoridade judiciária, a autoridade policial poderá expedir tantos outros quantos necessários às diligências, devendo neles ser fielmente reproduzido o teor do mandado original.

• Vide art. 13, II, deste Código.

• Execução dos mandados de prisão

É realizada por oficiais de justiça ou pela polícia.

Art. 298. (Revogado pela Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011.)

• Redação do dispositivo revogado

“Se a autoridade tiver conhecimento de que o réu se acha em território estranho ao da sua jurisdição, poderá, por via postal ou telegráfica, requisitar a sua captura, declarando o motivo da prisão e, se afiançável a infração, o valor da fiança.”

Art. 299. A captura poderá ser requisitada, à vista de mandado judicial, por qualquer meio de comunicação, tomadas pela autoridade, a quem se fizer a requisição, as precauções necessárias para averiguar a autenticidade desta.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011.

• Vide arts. 321 e s. deste Código.

• Nova redação

O dispositivo, originariamente, autorizava a requisição da captura por telefone, à vista de mandado judicial, apenas em crime inafiançável. Com os meios atuais de comunicação e transmissão de dados, urgia uma mudança na regra, que agora permite que tal requisição ocorra por qualquer método, tomando a autoridade a quem ela for dirigida, as precauções necessárias para verificar sua autenticidade.

Art. 300. As pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas, nos termos da lei de execução penal.

Parágrafo único. O militar preso em flagrante delito, após a lavratura dos procedimentos legais, será recolhido a quartel da instituição a que pertencer, onde ficará preso à disposição das autoridades competentes.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011.

• Vide arts. 302 e s., 311 e s., 393, I, e 408, § 1º, deste Código.

• Separação de presos em decorrência de privação de liberdade definitiva e provisória

Visa impedir que o sujeito preso provisoriamente fique em contato com criminosos definitivamente condenados, evitando-se a corrupção.

• Recolhimento do militar preso em flagrante

De acordo com o parágrafo único da disposição, deverá ser recolhido a quartel da instituição a que pertencer, onde ficará preso à disposição das autoridades competentes. A norma aplica-se a crimes comuns, por exemplo, crime doloso contra a vida praticado por militar contra civil, o qual é de competência do Tribunal do Júri.

Capítulo II

DA PRISÃO EM FLAGRANTE

Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

• Vide art. 5º, LXI a LXVI, da CF.

• Natureza jurídica

Constitui forma de prisão pré-cautelar de natureza processual. Ingressa no conjunto das medidas cautelares pessoais ou subjetivas. Vide nota ao art. 282 deste Código.

• Sujeito ativo

Pode ser qualquer pessoa (autoridade policial, seus agentes ou qualquer do povo).

• Guarda municipal

Entendeu o TJSP que a prisão em flagrante efetuada por guardas municipais no interior de domicílio constitui ato irregular, pois tais agentes não dispõem de poder de polícia. Como consequência, determinou-se a anulação de auto de prisão em flagrante lavrado sob tais condições (JTJ 230/311).

• Sujeito passivo

Em regra, qualquer pessoa. Exceção: representantes diplomáticos, que gozam do privilégio de não ser sujeito passivo de prisão em flagrante (cf. art. 1º, I, deste Código).

• Portador de disritmia cerebral e bronquite

Pode ser preso em flagrante (TACrimSP, HC 253.176, RJDTACrimSP 21/333).

• Princípio do estado de inocência

CF, art. 5º, LVII, segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença condenatória: cremos que não impede a prisão em flagrante, não tendo revogado as disposições do CPP que a permitem. Nesse sentido: TJSP, HC 79.434, RJTJSP 121/352. Vide nota ao art. 5º, LVII, da CF, com desenvolvimento da matéria.

• Prisão de Juiz de Direito

Vide art. 33, II, da LOMN.

• Prisão de Promotor de Justiça

Vide art. 40, III, da LONMP.

• Súmula 397 do STF — prisão de Senador ou Deputado Federal no recinto do Congresso

“O poder de polícia da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso de crime cometido em suas dependências, compreende, consoante o regimento, a prisão em flagrante do acusado e a realização do inquérito.”

• Prisão em flagrante de Senador e Deputado Federal

Vide art. 53, §§ 1º e 3º, da CF. De acordo com o § 2º: “Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão” (Redação dada pela EC n. 35/2001).

• Governador de Estado

Segundo entendimento atual do STF, admite-se sua prisão antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

• Prisão em flagrante de Deputado Estadual

Vide a respectiva Constituição Estadual.

• Flagrante compulsório e flagrante facultativo

O compulsório diz respeito à autoridade policial e seus agentes; o facultativo refere-se a qualquer pessoa (Tales Castelo Branco, Da prisão em flagrante, São Paulo, Saraiva, 1980, p. 71).

• Sujeito que presta socorro à vítima em caso de acidente de trânsito

A ele não se impõe prisão em flagrante (art. 301 do CT).

• Flagrante em crime de ação penal privada ou pública condicionada à representação do ofendido ou à requisição do Ministro da Justiça

Nos dois primeiros casos, não resta dúvida de que pode ser efetuada pelo ofendido ou seu representante legal. Pode também, segundo cremos, ser realizada pela autoridade policial, seus agentes ou qualquer do povo. A lavratura do auto e a manutenção da prisão, entretanto, ficam condicionadas à manifestação de vontade do ofendido ou de seu representante legal, ou do Ministro da Justiça. Só perdura a prisão e é lavrado o auto quando aquelas pessoas manifestam vontade de ser processado o sujeito. E isso deve ocorrer no prazo de vinte e quatro horas. Após esse lapso, como esclarece Tales Castelo Branco, se “o flagrante não estiver lavrado, impõe-se a soltura do preso” (Da prisão em flagrante, São Paulo, Saraiva, 1980, p. 76). No mesmo sentido: Basileu Garcia, Comentários ao Código de Processo Penal, Rio de Janeiro, Forense, 1945, III/91-2. Lavrado o auto, tratando-se de crime de ação penal privada ou pública condicionada à representação, a denúncia ou a queixa deve ser oferecida no prazo de cinco dias. Depois disso, sem início da ação penal, o indiciado deve ser solto. Não perde, entretanto, o ofendido, o direito de representação ou de queixa, subordinado ao prazo do art. 38 deste Código. Vide RT 384/72, 441/454, 385/76, 413/84, 293/64 e 700/375; RJTACrimSP 34/307.

• Flagrante provocado: inexistência de infração penal

“Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.” (Súmula 145 do STF)

• Conceito de crime de flagrante provocado, ao qual se aplica a Súmula 145 do STF

A terceira espécie de crime putativo é denominada crime putativo por obra de agente provocador, crime de ensaio, de experiência ou provocado. Ocorre quando alguém, de forma insidiosa, provoca o agente à prática de um crime, ao mesmo tempo que toma providências para que o mesmo não se consume. Ex.: o dono de uma loja, desconfiado da honestidade de uma de suas empregadas, manda-a selecionar determinada mercadoria, deixando-a sozinha num compartimento, ao mesmo tempo que coloca policiais de atalaia, previamente solicitados, que a surpreendem no ato de furtar (ex. de Nélson Hungria). Nesses casos, dizia Hungria, somente na aparência é que ocorre um crime exteriormente perfeito. Na realidade, o seu autor é apenas o protagonista inconsciente de uma comédia. O elemento subjetivo do crime existe, mas, sob o aspecto objetivo, não há violação da norma penal, senão uma insciente cooperação para a ardilosa averiguação da autoria de crimes anteriores. O desprevenido sujeito opera dentro de uma pura ilusão, pois, ab initio, a vigilância dos agentes policiais torna impraticável a real consumação do crime (Comentários ao Código Penal, Rio de Janeiro, Forense, v. 1, t. 2, p. 107). Entendemos que a razão está com Nélson Hungria. É certo que a inidoneidade não reside no meio empregado pelo sujeito nem no objeto. De ver-se, contudo, que a impossibilidade de o crime vir a ser praticado existe no conjunto das medidas preventivas tomadas pelo provocador, no conjunto das circunstâncias em que o fato deve ser realizado. Então, como dizia Aníbal Bruno, o sujeito é posto em situação de cometer o delito pretendido, irrealizável, entretanto, pela vigilância que se exercita sobre ele. Embora o sujeito não saiba, a sua conduta não se dirige na realidade para a agressão de nenhum bem jurídico. E, então, no conceito realista em que se apoia o Direito vigente, não pode haver delito, ainda que os fatos revelem plenamente a capacidade e a decisão criminosa do sujeito. Não se configura o tipo penal, pois, apesar do comportamento do agente, não se trata, na realidade, de coisas, de matar alguém, de subtrair para si ou para outrem coisa alheia móvel. Há apenas um simulacro de ação que concretizaria o tipo (Direito penal, Rio de Janeiro, Forense, I/127-8). De ver-se que o delito putativo por obra de agente provocador, que Aníbal Bruno inseria no crime impossível, só se apresenta nos casos em que, em face das circunstâncias predispostas, há exclusão “absoluta” da possibilidade de o fato vir a ser consumado; nos casos concretos em que, a priori, a vigilância providenciada pelo agente provocador constitui uma barreira intransponível para o sujeito. É esta a hipótese: parte do pressuposto de que a predisposta vigilância e as demais circunstâncias do caso concreto tornam absoluta a impossibilidade de lesão do interesse jurídico. Assim, se, não obstante as providências tomadas, o agente lesa o bem jurídico, não há falar-se em delito putativo. É que, então, as providências e circunstâncias não eram de molde a acautelar o bem jurídico, em face do que o agente responde pelo crime. Como dizia Ranieri, há punição “quando l’impedimento sucessivo del terzo estraneo non elide l’idoneità degli atti antecedenti compiuto del colpevole” (Manuale, p. 354). E a jurisprudência italiana já decidiu que “il predisposto servizio de polizia, non rendendo assolutamente impossibile la consumazione del reato, non esclude la sua punibilità a titolo di tentativo” (apud Vannini, II problema giuridico del tentativo, 1952, p. 79). Nélson Hungria, analisando a questão, dizia que, se o bem jurídico “é lesado ou efetivamente ameaçado, haverá crime autêntico”. Em outra passagem, afirmava: “ou a vigilância do agente provocador tornou impraticável qualquer dano, efetivo ou potencial, ou não pôde evitar que se realizasse. Na primeira hipótese, não há crime algum... Na segunda hipótese, ainda há que distinguir: ou o agente provocador assumiu o risco do evento de dano ou de perigo (dolo eventual), e terá de responder como partícipe do crime; ou, não tendo assumido esse risco, agiu inconsideradamente, e, ao invés de participação, o que ocorre são dois crimes distintos: um doloso, a cargo do induzido, e outro culposo, a cargo do agente provocador (se o crime é punível a título de culpa)” (op. et loc. cit., p. 107, 433-4). Na segunda hipótese, entendemos que o agente provocador não responde pelo crime em face da ausência de dolo e culpa (contra: Aníbal Bruno, op. cit., v. 1, t. 1, p. 276). Em face de nosso Código, enquanto a questão do delito putativo por erro de tipo e erro de proibição é resolvida pelos arts. 1º e 14, respectivamente, não há regra expressa a respeito do crime de ensaio. Todavia, nada obsta que ele seja incluído na norma do crime impossível. A objeção de que o art. 14 só considera a ineficácia absoluta do meio ou a impropriedade absoluta do objeto pode ser superada. Este artigo não constitui norma penal incriminadora nem disposição de exceção, mas preceito que determina a atipicidade da conduta, permitindo, assim, o emprego da analogia in bonam partem. Em face disso, além da ineficácia absoluta do meio e da impropriedade absoluta do objeto, o preceito pode ser integrado pela inidoneidade do conjunto das circunstâncias preparadas pelo agente provocador, que exclui a possibilidade de consumação do delito. Trata-se de suprir uma lacuna da lei. Caso contrário, haveria incoerência: se o crime é impossível quando o meio é absolutamente ineficaz ou absolutamente impróprio o objeto, não seria impossível quando, havendo ação em si idônea e objeto, em consequência do conjunto de circunstâncias, fosse absolutamente impossível a sua consumação. A Súmula 145 do STF trata do delito putativo por obra de agente provocador. A respeito do assunto, o Pretório Excelso já se pronunciou da seguinte forma: “1. A hipótese de que trata o verbete 145 da Súmula pressupõe a provocação ou o induzimento de autoridade, seja esse fato concretizado por ela de maneira direta, quer se concretize mediante seu concurso. A provocação ou induzimento é necessário à configuração do crime putativo no caso. Não se pode confundir o agente provocador com o funcionário policial que, informado previamente acerca de crime que alguém está praticando ou vai consumar, diligencie prendê-lo em flagrante, pois em tal hipótese a intervenção da autoridade não provocou, não induziu o autor do fato criminoso a cometê-lo” (RHC 55.361/MG/TP, em 17.6.77, v. un. Rel. Min. Antônio Neder, DJU 12.8.77, p. 5471). Vide, ainda, STF, RTJ 163/608; TJSP, RT 768/561 e 775/594 (referindo-se ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes) e TRF, 2ª Região, RT 775/697 (tratando do crime de concussão).

• Diferença entre flagrante esperado e flagrante provocado

Flagrante provocado é forma de delito putativo por obra de agente provocador, impunível, caso em que a vítima ou policial provoca ou induz o sujeito à prática do fato, tomando cautelas que tornam impossível a consumação do crime. Na hipótese do flagrante esperado, em que existe crime, o agente da autoridade ou a vítima apenas deixam o sujeito agir, sem provocação ou induzimento, prendendo-o na realização do fato. Nesse sentido: TJSP, ACrim 151.178, RT 707/293-4. O STF, na Súmula 145, apenas trata do delito de ensaio, denominado crime putativo por obra de agente provocador. Como observava Paulo Lúcio Nogueira, “o entendimento correto se restringe aos casos de flagrante preparado quando há ação do agente provocador, subsistindo o crime nos casos de simples predisposição da autoridade” (Questões penais controvertidas, São Paulo, Sugestões Literárias, 1979, p. 16). No mesmo sentido: TACrimSP, RT 527/382; TJSP, RT 554/328. Assim, é inaplicável a Súmula quando, tendo a autoridade policial recebido informação da prática de um delito, “arma esquema de vigilância e consegue, desta forma, deter o infrator” (RT 442/447 e 532/367). Como decidiu o STJ, no flagrante preparado há instigação, participação ou colaboração da autoridade; no esperado, a autoridade aguarda, vigilante, o desenrolar dos fatos até o momento mais oportuno ou conveniente para a prisão (HC 2.467, 5ª Turma, DJU 25.4.94, p. 9662). Vide, ainda, STF, RTJ 159/832 e 170/583; STJ, RT 814/554; TJSP, JTJ 220/381.

• Flagrante esperado retardado (exceção do dever de prender)

Vide art. 2º, III, da Lei n. 9.034, de 3.5.95 (Lei do Crime Organizado).

• Flagrante nas contravenções

É admissível, embora o dispositivo fale em “flagrante delito”.

• Auto lavrado e presidido pelo condutor

É nulo, uma vez que ele ouviu a si próprio (RT 427/413).

• Doutrina

Romeu Pires de Campos Barros, Considerações em torno da prisão em flagrante delito, RT 301/24; do mesmo autor: Processo penal cautelar, Rio de Janeiro, Forense, 1982, p. 118 e s.; Carlos David Santos Aarão Reis, O silêncio do indiciado e a lavratura do auto de prisão em flagrante, RT 575/329; Sidnei Agostinho Beneti, Prisão provisória: direito alemão e brasileiro, RJDTACrimSP 3/15; Roberto Delmanto, Tóxico e flagrante preparado ou provocado, RT 679/454; Sidnei Agostinho Beneti, Prisão provisória, Cadernos de Doutrina e Jurisprudência da Associação Paulista do MP, São Paulo, 1993, 27/62; Luiz Flávio Borges D’urso, A prisão cautelar — origem e evolução histórica, RCNPCP, Brasília, Ministério da Justiça, 1994, v. 1, 3/75; Fernando de Almeida Pedroso, Prisão em flagrante, RT 705/293 e Justitia, 167/26; Fátima Aparecida de Souza Borges, Liberdade provisória, Belo Horizonte, Del Rey, 2001; Carlos Biasotti, Lições práticas de processo penal, Campinas, Millennium, 2001; Marcos Cosme Porto, Prazo para a lavratura do auto de prisão em flagrante. Omissão legal. Autoridade policial. Crime de prevaricação, RT 793/497; José Damião Pinheiro Machado Cogan, Da prisão em flagrante de membros do Ministério Público e Magistrados, RT 810/451; Patrícia Mothé Glioche Béze, A tentativa do flagrante provocado, Revista do Ministério Público, Rio de Janeiro, jul./dez. 2003, n. 18, p. 169.

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

I — está cometendo a infração penal;

II — acaba de cometê-la;

III — é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

IV — é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

• Vide arts. 290, § 1º, e 532 deste Código.

• Providências que devem ser tomadas quando da prisão em flagrante

1ª) informação ao preso de seus direitos, inclusive o de calar-se (CF, art. 5º, LXIII);

2ª) assistência da família e de advogado (disposição mencionada);

3ª) comunicação da prisão ao juiz competente e à família ou à pessoa por ele indicada (LXII). É possível que o preso prefira que a família não seja comunicada, indicando terceira pessoa para isso. Nesse caso, a situação jurídica fica suprida (STJ, RHC 1.526, 6ª Turma, DJU 26.11.91, p. 17084).

• Omissão da cautela do art. 5º, LXII, da CF

Não exclui a legalidade da prisão (STJ, RHC 4.274, Rel. Min. Vicente Cernicchiaro, RT 715/535).

• Espécies de flagrante

1ª) flagrante em sentido próprio; 2ª) flagrante em sentido impróprio (quase flagrante); e 3ª) flagrante presumido. Há flagrante em sentido próprio, ou verdadeiro, quando o sujeito está cometendo a infração penal ou acaba de cometê-la (n. I e II). Ocorre o flagrante impróprio, ou quase flagrante, quando o sujeito é perseguido, logo após a prática da infração penal, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor do fato (n. III). Por último, há o flagrante presumido quando o sujeito é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração (n. IV). É também chamado flagrante ficto.

• Enumeração taxativa

O rol de casos de flagrante do art. 302 não pode ser ampliado, não admitindo interpretação extensiva ou analogia (TACrimSP, HC 199.226, 12ª Câm., RJDTACrimSP 9/197).

• Dúvida quanto à legitimidade do flagrante por suspeita de haver sido forjado por policiais

Caso de relaxamento (RT 440/317).

• Prisão por casualidade

Não pode ser considerada em flagrante a prisão levada a efeito por mera casualidade, distante do local da cena delituosa, se seus executores ignoravam, até então, fosse o detido o autor do crime que averiguavam (TJSP, RT 527/304; STF, RTJ 35/171, 70/76, 106/996, 115/188 e 117/639; TACrimSP, RT 786/651 e 788/600).

• Conceito da expressão “logo depois”

A doutrina e a jurisprudência, à unanimidade, interpretam a expressão “logo depois” como reveladora de uma perseguição, por parte da autoridade policial, seus agentes, ou alguém por eles, e não de uma simples procura do indigitado autor. Esta só se admite, como previsto no n. IV do art. 302 do CPP, quando, procedida a busca, é o agente “encontrado”, também “logo depois”, na posse pessoal e direta de instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser o autor da infração (TJSP, RT 527/307). Como decidiu o TACrimSP, a expressão reclama relação de imediatidade entre a prática da infração e a captura do agente (HC 205.416, 7ª Câm., RT 674/309). Vide, ainda, TJSP, RT 762/621; TJBA, RT 778/632; TACrimSP, RJTACrimSP 47/423.

• Apresentação à polícia

Decidiu o TJSC que a apresentação espontânea do indiciado à polícia, narrando o crime e a autoria, não autoriza prevaleça a prisão em flagrante (RT 415/54 e 517/376). No mesmo sentido: RT 536/386; JTJ 200/289 e 230/341. No sentido da exigência de que se trata de crime até então ignorado: RT 491/253 e RTJ 99/603. Cremos correta a última posição.

• Casa de prostituição

Exigindo habitualidade, não permite o flagrante (TJSP, RT 490/310, 469/289 e 465/277).

• Efeitos da apresentação espontânea do autor do crime

Vide nota ao art. 317 deste Código.

• Se do auto se deduz que a prisão não ocorreu em flagrante

Não se trata de matéria de prova, mas de direito, admitindo-se habeas corpus (STF, RTJ 70/76).

• Objetos em poder do preso

O autor da prisão, no caso do n. IV, pode apreender, mesmo sem formalidades, por ocasião da prisão, os objetos em poder do preso, desde que relacionados com a prova do crime e de sua autoria (STF, RTJ 58/34).

• Prisão realizada duas horas depois do crime

O STF apreciou hipótese de prisão efetuada aproximadamente duas horas depois da prática de homicídio confessado pelo réu, decidindo que, tendo em vista as circunstâncias do caso, cuidava-se da chamada quase flagrância, prevista no n. III (RHC 56.964, DJU 27.4.79, p. 3381).

• Prisão efetuada dezoito horas depois da prática do crime

Inexistência de flagrante (RT 740/725).

• Sentido restritivo do texto

As expressões “logo depois” e “logo após” devem ser interpretadas restritivamente, não admitindo ampliação (Tales Castelo Branco, Da prisão em flagrante, São Paulo, Saraiva, 1980, p. 62; RF 94/563). No sentido do texto: STF, RHC 63.042, DJU 28.6.85, p. 10680. Em sentido contrário: STJ, RT 771/555; TACrimSP, RJTACrimSP 46/402.

Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.

• Tóxico

Não desnatura o flagrante, já decidiu o STF, a circunstância de haver sido detido o sujeito para averiguações, quando, apurado que tinha maconha em depósito, foi conduzido ao local, verificando-se a apreensão na presença de testemunhas, convertendo-se, então, a precária custódia em prisão em flagrante (RTJ 63/622). Vide RT 781/582.

• Guarda de maconha

A guarda de maconha, decidiu o STF, é delito permanente. Em face disso, é possível a prisão em flagrante enquanto não cessar a permanência (RHC 53.659, Damásio, Decisões anotadas do STF em matéria criminal, São Paulo, Saraiva, 1978, p. 250). No mesmo sentido, decidiu o TACrimSP que “o direito constitucional de inviolabilidade domiciliar não se estende a lares desvirtuados, como cassinos clandestinos, aparelhos subversivos, casas de tolerância, locais ou pontos de comércio clandestino de drogas. A casa é o asilo inviolável do cidadão enquanto respeitada sua finalidade precípua de recesso do lar” (RT 527/383). Vide RT 509/383 e 752/576; JTJ 236/321.

• Quadrilha ou bando

Trata-se de crime permanente. Para a prisão em flagrante, no entanto, exige-se que o agente tenha sido surpreendido “realizando uma ação que faça supor a associação para fins de cometer crimes” (STJ, RT 781/538).

Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto.

• Caput com redação dada pela Lei n. 11.113, de 13 de maio de 2005.

§ 1º Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja.

§ 2º A falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante; mas, nesse caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade.

§ 3º Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presença deste.

• Parágrafo com redação dada pela Lei n. 11.113, de 13 de maio de 2005.

• Vide arts. 10, 261, 332, 290, 6º, V, 534, 535, 306, 564, III, e, 564, IV, e 569 deste Código; 68 da LCP.

• Alteração legislativa

A Lei n. 11.113, de 13.5.2005, publicada no DJU de 16.5.2005, somente entrou em vigor no dia 30 de junho do mesmo ano (art. 1º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). A principal inovação por ela introduzida na disciplina do auto de prisão em flagrante consiste na desnecessidade de que o auto seja assinado por todas as pessoas ouvidas (condutor, testemunhas e indiciado) e rubricado em todas as suas laudas. Essa regra havia sido instituída com o escopo de garantir a legitimidade da providência. Mostrava-se, no entanto, pouco importante e, por vezes, atrapalhava o bom andamento dos serviços policiais. Assim, policiais militares apresentavam a ocorrência ao Delegado de Polícia e, mesmo após terem sido ouvidos no auto, permaneciam no Distrito Policial (e não nas ruas, garantindo a segurança da população) até que o auto fosse concluído. Com a mudança efetuada no caput do art. 304, assim que a ocorrência for apresentada e o condutor ouvido, a autoridade “colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso”, liberando-o. De conformidade com tal alteração, consta agora do § 3º que, se o indiciado (a lei continua utilizando, impropriamente, a expressão “acusado”) se recusar a assinar (seu termo de interrogatório), ou não souber ou não puder fazê-lo, duas testemunhas instrumentárias assinarão o auto de prisão em flagrante, após presenciarem a leitura do auto (ao preso). De notar-se que, anteriormente, a lei dispunha que a leitura do auto deveria dar-se na presença do indiciado, do condutor e das testemunhas (o que não é mais preciso).

• Providências que devem ser tomadas quando da prisão

Vide nota ao art. 302.

• O condutor também é considerado testemunha

Primitivo TFR, RCrim 507, DJU 2.3.79, p. 1333. Assim, “não constitui nulidade o fato de ser ouvido como testemunha” (STF, RTJ 51/566). No mesmo sentido: TACrimSP, ACrim 200.592, 12ª Câm., RJDTACrimSP 9/199.

• É inválido o auto de prisão em flagrante lavrado sem a presença do preso

STF, RTJ 53/431.

• Erro quanto ao artigo de lei

Simples incorreção no número da norma penal incriminadora na nota de culpa não invalida o flagrante (no sentido do texto: RT 512/418).

• Falta de assinatura do preso

Não havendo justificativa, anula o auto de prisão em flagrante (RT 501/343).

• Inversão

O indiciado deve ser ouvido em último lugar. A inversão da ordem causa nulidade do auto de prisão em flagrante (TACrimSP, RT 489/380).

• Falta de interrogatório por estar o detido embriagado

Não havendo prejuízo em decorrência da omissão, não se anula o auto de prisão em flagrante (TACrimSP, RT 546/379).

• O laudo pericial não é imprescindível para a lavratura do flagrante

RT 264/128, 265/109, 275/102, 278/90, 316/47, 383/173 e 415/77.

• Flagrante lavrado em local diverso do em que foi cometido o delito

Não são nulos os atos policiais a pretexto de incompetência ratione loci (RT 244/357, 376/332 e 415/77). Se o delito é praticado num local e a prisão se dá em outro, neste deve ser lavrado o auto, nos termos do art. 290 deste Código (RT 416/244 e 420/65). Não havendo autoridade policial no local da prisão, o flagrante deve ser lavrado perante a autoridade do lugar mais próximo (RT 420/65). A polícia não exerce jurisdição. Por isso, incabível se torna falar em incompetência ratione loci (RT 535/294). Vide, ainda, STJ, RT 783/593; TJSP, JTJ 220/355; TACrimSP, RJTACrimSP 37/563.

• Ausência do indiciado, quando da lavratura, por achar-se hospitalizado

Não impede que o auto de prisão em flagrante seja lavrado (RT 582/317 e RJDTACrimSP 9/196).

• Ausência do advogado na lavratura do auto

Não o anula, pois se trata de instrumento inquisitivo (TJSP, RT 802/576).

• Interrogatório do indiciado no hospital

Validade (STF, RTJ 113/577).

• Irregularidades no auto de prisão em flagrante e posterior ação penal

Não se transmitem à ação penal eventuais irregularidades existentes no auto de prisão em flagrante. Nesse sentido: STF, RTJ 169/964; TJSP, JTJ 238/325; STJ, RHC 13.682, DJU 23.6.2003, p. 392.

• Anulação do processo em razão da incompetência territorial

Não atinge a prisão em flagrante, que tem “natureza de ato administrativo” (STF, RTJ 156/101).

Art. 305. Na falta ou no impedimento do escrivão, qualquer pessoa designada pela autoridade lavrará o auto, depois de prestado o compromisso legal.

• Vide art. 308 deste Código.

• Nulidade

O auto de flagrante é nulo quando não lavrado por escrivão competente. Na falta, a pessoa designada, sob pena de nulidade, deve prestar compromisso legal (no sentido do texto: RT 501/261).

Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.

§ 1º Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.

§ 2º No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011.

• Comunicação da prisão

De acordo com o art. 5º, LXII, da CF: “a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada”. O preceito constitucional é repetido no caput do art. 306, com o acréscimo de que também o Ministério Público deverá ser comunicado a respeito do ato prisional.

• Encaminhamento do auto de prisão em flagrante

Deverá se dar em até vinte e quatro horas da prisão. Cuida-se de mandamento expresso contido no § 1º do art. 306.

• Remessa de cópias à Defensoria Pública

É obrigatória, sempre que o autuado não indicar o nome de seu advogado. O descumprimento desta norma não provoca o relaxamento do flagrante. Nesse sentido: STJ, RHC 25.633/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 13.8.2009, DJE 14.9.2009.

• Motivo da prisão

Decidiu o STF que a omissão do motivo da prisão na nota de culpa não gera a nulidade do flagrante (RTJ 58/29). O preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial (CF, art. 5º, LXIV).

• Finalidade da nota de culpa

Visa, especificamente, evitar que alguém seja mantido em prisão, ignorando o motivo que a determinou. Irrelevante, pois, que contenha errônea capitulação do delito, circunstância que, em absoluto, acarreta a nulidade do flagrante (TACrimSP, RT 529/369).

• Alteração na nota de culpa

A capitulação do fato pode ser modificada antes da entrega da nota de culpa. Só a partir daí ela se torna imutável (no sentido do texto: RT 510/354).

• Defeitos da nota de culpa

Não se refletem no auto de prisão em flagrante, uma vez que aquela não integra este (TACrimSP, RT 456/349). Assim, não é necessário que nela a autoridade policial indique, com precisão técnica, o dispositivo em que o sujeito se encontra incurso (RT 418/273, RJDTACrimSP 9/196 e RJTACrimSP 37/469).

• Prazo para lavratura do auto de prisão em flagrante

É de vinte e quatro horas depois da prisão. Como a entrega da nota de culpa constitui a derradeira formalidade para a lavratura do auto de prisão em flagrante, o prazo a que alude o art. 306 corresponde ao prazo para a conclusão da lavratura do auto (RJTACrimSP 48/310). Nesse mesmo período, deverá o auto de prisão em flagrante ser enviado ao juiz competente (art. 306, § 1º).

Art. 307. Quando o fato for praticado em presença da autoridade, ou contra esta, no exercício de suas funções, constarão do auto a narração deste fato, a voz de prisão, as declarações que fizer o preso e os depoimentos das testemunhas, sendo tudo assinado pela autoridade, pelo preso e pelas testemunhas e remetido imediatamente ao juiz a quem couber tomar conhecimento do fato delituoso, se não o for a autoridade que houver presidido o auto.

• Vide art. 252, IV, deste Código.

• Exigência de que a infração se relacione com o exercício de função pública

Diz respeito às duas hipóteses: 1ª) infração penal cometida na presença da autoridade, no exercício de suas funções; 2ª) infração penal cometida contra a autoridade, no exercício de suas funções.

• Extensão da expressão “autoridade”

Autoridades que podem presidir a lavratura do auto de prisão em flagrante:

1ª) Delegado de Polícia (CPP, arts. 8º, 301 e 304); 2ª) Juiz de Direito (CPP, arts. 26, 531 e 307, in fine); e 3ª) autoridades administrativas legalmente legitimadas a instaurarem inquéritos. Como diz Tales Castelo Branco, “a autoridade apta a fazer lavrar o auto de prisão em flagrante é, portanto, aquela que tenha qualidade para processar o preso (Juiz de Direito) ou para iniciar, pelo inquérito, as investigações prévias (Delegado de Polícia ou autoridade administrativa expressamente autorizada por lei para praticar atos de polícia judiciária)” (Da prisão em flagrante, São Paulo, Saraiva, 1980, p. 85-6). Vide STF, RTJ 163/626 e STJ, LEX 94/354.

• Promotor de Justiça

Não pode presidir a lavratura do auto de prisão em flagrante, ainda que, no exercício da função, a infração tenha sido cometida contra ele ou em sua presença. Isso porque somente podem lavrar o auto de prisão em flagrante, como ficou assinalado na nota anterior, aquelas pessoas legalmente legitimadas a proceder ao inquérito ou à ação penal.

• Inexistência de exercício da função

Se a infração é cometida contra a autoridade ou em sua presença, não se encontrando ela no exercício da função, pode efetuar a prisão em flagrante, providenciando que seja lavrado o auto pela autoridade competente.

• Juiz que presidiu a lavratura do auto de prisão em flagrante

Não pode presidir a ação penal, quer tenha sido a infração penal cometida contra ele, por ser parte (CPP, art. 252, IV), quer quando cometida em sua presença, por ter servido como testemunha (CPP, art. 252, II, parte final).

• Imediata comunicação ao juiz competente

CF, art. 5º, LXII. Eventual atraso, contudo, não acarreta a nulidade do auto (TJSP, RT 763/568).

• Remessa dos autos ao Juízo

Deve ser feita “imediatamente”, sendo inaplicável o disposto no art. 10 deste Código, que determina o prazo de dez dias.

• Delegado de Polícia vítima de crime

Pode presidir o inquérito policial instaurado para apurar o fato (no sentido do texto: RT 512/406 e 542/407; JTACrimSP 92/66). Não é possível, entretanto, que apareça ao mesmo tempo como condutor, testemunha e presida a lavratura do auto de prisão em flagrante (RT 495/353).

• Delegado de Polícia testemunha do crime

Pode presidir a lavratura do auto (TJSP, RT 802/570).

• Delegado de Polícia como condutor

É admissível (RT 480/337).

• Auto de prisão em flagrante presidido pelo próprio Delegado de Polícia que executou o ato

Inadmissibilidade (TACrimSP, RT 602/347). Em sentido contrário: TJSP, RT 763/568.

• Falta da “voz de prisão”

Não invalida o auto (STJ, RHC 829, 5ª Turma, RT 668/340).

Art. 308. Não havendo autoridade no lugar em que se tiver efetuado a prisão, o preso será logo apresentado à do lugar mais próximo.

• Vide art. 305 deste Código.

• Auto lavrado em local diverso daquele em que ocorreu a detenção do indiciado

Admissibilidade. O fato de o auto de prisão em flagrante ser lavrado por Delegado de Polícia incompetente ratione loci não é causa de sua nulidade. No sentido do texto: TACrimSP, RT 467/351; STJ, RT 783/593.

Art. 309. Se o réu se livrar solto, deverá ser posto em liberdade, depois de lavrado o auto de prisão em flagrante.

• Casos em que o réu se livra solto

Com as alterações promovidas no CPP pela Lei n. 12.403/2011, os únicos casos em que o réu se livra solto encontram-se previstos em leis especiais (art. 69, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95 e art. 301 da Lei n. 9.503/97).

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: 

I — relaxar a prisão ilegal; ou 

II — converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou 

III — conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. 

Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 — Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011.

• Vide arts. 314, 411 e 648, I, deste Código e 5º, LXV, da CF.

• Princípio constitucional

“Ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.” (CF, art. 5º, LXVI).

• Prévia oitiva do Ministério Público

Entendemos que subsiste tal necessidade, ainda que não referida expressamente no dispositivo legal. O juiz de direito, portanto, antes de decidir pela validade formal da prisão, sua conversão em preventiva ou outras medidas cautelares pessoais ou concessão de liberdade provisória, deverá ouvir o Ministério Público, a fim de que este possa manifestar-se a respeito e, como representante da sociedade e custos legis (art. 257, II), tenha a oportunidade de fornecer ao magistrado subsídios para sua decisão. Além disso, sua condição de titular exclusivo da ação de iniciativa pública (CF, art. 129, I), confere-lhe inegável interesse processual em se manifestar previamente sobre possíveis medidas cautelares, as quais possuem natureza acessória em relação à ação penal.

• Providências judiciais quando do recebimento do auto de prisão em flagrante

Deverá o magistrado, depois de ouvir o Ministério Público, verificar, primeiro, se o auto de prisão encontra-se regular sob o ponto de vista formal, isto é, se houve efetivamente estado flagrancial (CPP, arts. 302 e 303) e se as formalidades essenciais para sua lavratura foram observadas (CPP, arts. 304 a 307). Em seguida, analisará a necessidade de manter o preso custodiado, cumprindo-lhe, em caso afirmativo, converter a medida em prisão preventiva ou, do contrário, conceder a liberdade provisória, com ou sem fiança, podendo decretar outras medidas cautelares pessoais (arts. 319 e 320).

• Aperfeiçoamento da sistemática

De acordo com a legislação revogada, cumpria ao juiz de direito, depois de recebido o auto e ouvido o Ministério Público, verificar a legalidade da custódia e decidir pela manutenção da prisão em flagrante ou pela concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança. O flagrante não era convertido em preventiva, embora concretamente só se admitisse a persistência do investigado no cárcere quando esta fosse cabível. No regime vigente, a autoridade judiciária deve alterar o título prisional, convolando o flagrante em preventiva. Disso decorre a necessidade de analisar o cabimento desta medida, apontando fundamentadamente a presença de seus requisitos legais (CPP, arts. 311 a 313).

• Outras medidas cautelares (arts. 319 e 320)

Podem ser decretadas, quando não for caso de preventiva (art. 321), desde o recebimento do auto de prisão em flagrante.

• Excludentes de ilicitude

De acordo com o parágrafo único da disposição, se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o fato foi praticado sob o amparo de quaisquer das excludentes de ilicitude previstas no art. 23 do Código Penal, deverá conceder liberdade provisória, sem fiança, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais. São excludentes de ilicitude (ou antijuridicidade): estado de necessidade, legítima defesa, exercício regular de direito e estrito cumprimento de dever legal. Se ao final da investigação a causa de justificação encontrar-se plenamente demonstrada, deverá o inquérito policial ser arquivado. Do contrário e sendo crime de ação penal de iniciativa pública, o Ministério Público ajuizará a ação penal (CPP, art. 24), devendo o acusado fazer-se presente a todos os atos do processo. O dispositivo legal ameaça-o com a revogação do benefício, se porventura descumprir tal obrigação (parte final do parágrafo único). De ver, porém, que na atual sistemática da prisão preventiva não deve o juiz ordenar a custódia provisória do réu sem antes verificar o cabimento de outras medidas cautelares (CPP, art. 319), suficientes e adequadas ao caso concreto (CPP, art. 282, caput e § 6º). A cominação mencionada, portanto, deve ser vista com ressalvas.

• Falta de comunicação da prisão à autoridade judiciária

Já se entendeu motivo de concessão de habeas corpus (RT 314/358).

• Distinção entre liberdade provisória e fiança

Distinguem-se fiança e liberdade provisória. A liberdade provisória constitui direito constitucionalmente assegurado (art. 5º, LXVI) e se trata de sucedâneo da prisão em flagrante. Pode ser concedida com ou sem fiança. Esta, por sua vez, cuida-se de medida de natureza cautelar diversa da prisão, destinada a assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial (art. 319, VIII). Visa ela, ainda, assegurar o pagamento das custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for condenado (art. 336, caput).

• Recurso

Em sentido estrito. Vide nota ao art. 581 deste Código.

• Faculdade-dever

Decidiu o TACrimSP que não é somente uma faculdade do juiz conceder a liberdade provisória. Presentes seus requisitos, o negar o benefício caracteriza coação ilegal (RCrim 313.415, 5.10.1982, Boletim Mensal de Jurisprudência 10/4).

• Critério da custódia

Decidiu o STF que ela somente se justifica em hipóteses extremas, previstas em lei (RHC 63.684, em 1º.4.1986, DJU 2.5.1986, p. 6010). Esse entendimento encontra-se expressamente incorporado na legislação atual; vide art. 282, § 6º, deste Código.

• Gravidade objetiva do fato

Não é requisito legal (TJSP, HC 75.636, RT 641/328; TACrimSP, RJTACrimSP 45/380 e 47/413). Em sentido contrário: TACrimSP, RJTACrimSP 34/447 e 42/327.

• Periculosidade do agente

Constitui fundamento idôneo para a manutenção da prisão (STF, RTJ 172/80). “Não há que se falar em inidoneidade do decreto de prisão, se este embasa a custódia cautelar em dados concretos. A prisão preventiva pode ser decretada para evitar que o acusado pratique novos delitos. O decreto preventivo contém dados concretos quanto à periculosidade do paciente e da quadrilha de cujo comando faz parte. Ordem pública a se traduzir na tutela dos superiores bens jurídicos da incolumidade das pessoas e do patrimônio, constituindo-se explícito “dever do Estado, direito e responsabilidade de todos’ (art. 144 da CF/88). Precedentes: HC 82.149, Min. Ellen Gracie; HC 82.684, Min. Maurício Corrêa; e HC 83.157, Min. Marco Aurélio. A conveniência da instrução criminal justifica a segregação preventiva quando há fatos concretos que sinalizem a possibilidade de o paciente influir no ânimo das testemunhas e denunciantes do esquema ilícito. A garantia da ordem econômica autoriza a custódia cautelar, se as atividades ilícitas do grupo criminoso a que, supostamente, pertence o paciente repercutem negativamente no comércio lícito e, portanto, alcançam um indeterminando contingente de trabalhadores e comerciantes honestos. Vulneração do princípio constitucional da livre concorrência. A eventual aplicação da lei penal é fundamento idôneo para embasar o decreto prisional quando as condições objetivas do caso dão conta de que a suposta quadrilha possui ramificações em outros países onde, inclusive, corréu se encontra foragido. Ordem denegada.” (HC 91.016, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 13.11.2007, 1ª Turma, DJE 9.5.2008) No mesmo sentido: HC 97.076, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 2.6.2009, 2ª Turma, DJE 26.6.2009; HC 96.008, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 2.12.2008, 2ª Turma, DJE 14.8.2009 (A Constituição e o Supremo, 3. ed., publicação eletrônica).

• Preso tetraplégico

A prisão preventiva deve ser substituída pela prisão domiciliar, nos termos do art. 318 deste Código.

• Interpretação da lei de custódia

Não pode ser extensiva, em desfavor da pessoa, decidiu o STF (RHC 63.684, em 1º.4.1986, DJU 2.5.1986, p. 6910).

• Crimes hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e terrorismo

Passaram a admitir liberdade provisória, com a modificação promovida pela Lei n. 11.464, de 28.3.2007, que retirou do art. 2º, I, da Lei n. 8.072 a menção à vedação de liberdade provisória, mantendo, somente, a proibição de fiança. No julgamento do HC 91.118/SP (j. 2.10.2007), noticiado no Informativo de Jurisprudência STF, n. 482, o Ministro Menezes Direito asseverou que: “Não obstante a Nova Lei de Drogas seja norma especial face à lei dos crimes hediondos, não deveria ser observada quanto a delitos ocorridos antes de sua vigência, pois, embora se trate de inovação processual, seus efeitos são de direito material e prejudicam o réu (CF, art. 5º, XL). Assim, enfatizou que, tendo sido o crime praticado na vigência da Lei 6.368/76, aplicável, na espécie, a Lei 8.072/90, em razão do princípio tempus regit actum. Ocorre que a mencionada Lei 11.464/2007 removeu o óbice antes existente e permitiu a concessão de liberdade provisória, sendo, pois, a norma que incidiria, por ser mais benigna que a Lei 11.343/2006”.

• Liberdade provisória e tráfico de drogas na Lei n. 8.072/90

Inadmissível, por força de regra especial contida no art. 44, caput, da Lei n. 11.343/2006. Vide nota acima. Em sentido contrário: “A Lei n. 11.464/2007 possibilitou, ao alterar o art. 2º, II, da Lei n. 8.072/90, a concessão da liberdade provisória em face dos delitos tidos por hediondos ou equiparados, não incidindo, assim, o óbice previsto no art. 44 da Lei n. 11.343/2006” (STJ, HC 160.886/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 18.5.2010, DJE 7.6.2010).

• Doutrina

Oscar Xavier de Freitas, A prisão em flagrante e a liberdade na nova lei, Justitia 97/27; Nilo Batista, Liberdade provisória, art. 310, parágrafo único, do Código de Processo Penal, RDP 31/136; Paulo Cláudio Tovo e João Batista Marques Tovo, Comentário ao parágrafo único do art. 310 do Código de Processo Penal, Fascículos de Ciências Penais, Porto Alegre, Sérgio Antonio Fabris, Ed., 1988, v. I, n. 2; Odone Sanguiné, Inconstitucionalidade da proibição de liberdade provisória (inc. II do art. 2º da Lei n. 8.072/90), Fascículos de Ciências Penais, Porto Alegre, Sérgio Antonio Fabris, Ed., 1991, v. III, n. 4; Alberto Silva Franco, Crimes hediondos, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1991, art. 2º, n. 200; Adriano Marrey, Legítima defesa exclui possibilidade de prisão, RT 665/386; Paulo Maurício Pereira, A lei dos crimes hediondos e a liberdade provisória, RT 671/285; Paulo de Tarso Brandão, Prisão e liberdade no parágrafo único do art. 310 do CPP, RT 677/321; José Damião Pinheiro Machado Cogan, Legítima defesa e prisão em flagrante, RT 770/455; Fátima Aparecida de Souza Borges, Liberdade provisória, Belo Horizonte, Del Rey, 2001; Carlos Biasotti, Lições práticas de processo penal, Campinas, Millennium, 2001.

Capítulo III

DA PRISÃO PREVENTIVA

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011.

• Vide arts. 13, IV, 400, 408, 409, 581, I, e 648, I, deste Código e 5º, LXII, da CF.

• Princípio do estado de inocência

CF, art. 5º, LVII, segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença condenatória: cremos que não impede a prisão preventiva, não tendo revogado as disposições do CPP que a permitem. Vide nota ao art. 5º, LVII, da CF, com desenvolvimento da matéria. No sentido do texto, em termos de que não houve revogação: TJSP, HC 79.434, RJTJSP 121/352 e JTJ 239/351; TACrimSP, HC 184.636, RT 649/275; TJSP, HC 95.377, RT 658/293 e RJTJSP 128/537; STJ, RHC 787, 5ª Turma, RT 662/347; STJ, RHC 1.322, 6ª Turma, DJU 2.9.91, p. 11822.

• Nova redação

A Lei n. 12.403/2011 modificou a redação do art. 311, aperfeiçoando-a, à medida que substitui os termos “inquérito policial” e “instrução criminal” por “investigação policial” e “processo penal”. Além disso, conferiu ao querelante e ao assistente da acusação expressa legitimidade para requerer a medida em juízo.

• Decretação da medida ex officio

Somente pode ter lugar a partir do oferecimento da denúncia. Não cabe, portanto, na fase investigatória (exceção feita à preventiva resultante da conversão do flagrante, prevista no art. 310, caput, do CPP). Esta regra também se aplica às demais medidas cautelares pessoais, em face do art. 282, § 2º, deste Código.

• Vício de forma

Nada impede que o juiz, anulando o flagrante por vício de forma, decrete a prisão preventiva (STF, RT 514/446 e RTJ 86/124). Vide RT 509/445, 763/588 e JTJ 196/323.

• Dúvida sobre a existência de dolo

Não pode ser decretada a prisão preventiva se há dúvida quanto ao dolo do sujeito (STF, HC 40.430, DJU 25.6.46, p. 403). Sobre o assunto, vide Heleno Cláudio Fragoso, Jurisprudência criminal, São Paulo, 1979, II/784, n. 431.

• Procedimento do juiz

A prisão preventiva há de ser decretada no bojo do inquérito ou dos autos de ação penal. Nunca por despacho sumaríssimo lançado em ofício da Delegacia de Polícia, desacompanhado de qualquer elemento de convicção (RT 524/321).

• Prisão decretada por juízo incompetente

De acordo com o STF, “a incompetência do juízo gera a nulidade do decreto de prisão preventiva” (RTJ 160/236 e 562). No mesmo sentido: STJ, RT 754/561.

• Prisão preventiva após a sentença

Pode ser decretada após a condenação recorrível, sempre que presentes seus requisitos legais (arts. 312 e 313 deste Código).

• Prisão de estrangeiro para fins de expulsão

Vide art. 68 da Lei n. 6.815, de 19.8.1980, na legislação especial.

• Cônsul

Pode ser preso preventivamente por atos estranhos à sua função (TJRJ, RT 787/693).

• Presidente da República

Incabível a sua prisão preventiva (vide art. 86, § 3º, da CF/88). Sobre o tema: José Celso de Mello Filho, Constituição Federal anotada, São Paulo, Saraiva, 1986, nota ao art. 40 da CF anterior.

• Doutrina

Heleno Cláudio Fragoso, Ilegalidade e abuso de poder na denúncia e na prisão preventiva, Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal 13/63; Aristeu dos Santos Ribas, Prisão preventiva — quando e como pode ser representada, requerida e decretada, Revista de Processo, São Paulo, Revista dos Tribunais, 78/131; Romeu Pires de Campos Barros, Processo penal cautelar, Rio de Janeiro, Forense, 1982, p. 175 e s.; Fernando de Almeida Pedroso, Processo penal; o direito de defesa, Rio de Janeiro, Forense, 1986, cap. IV; Caio Eduardo Canguçu de Almeida, O art. 5º, inciso LVII, da Constituição da República e a prisão anterior à sentença penal condenatória definitiva, RJTJSP 125/27; Sidnei Agostinho Beneti, Prisão provisória: direito alemão e brasileiro, RJDTACrimSP 3/15; Márcio Bártoli, Crimes hediondos (Lei n. 8.072, de 25.7.90), RT 684/294; Luiz Flávio Borges D’urso, A prisão cautelar — origem e evolução histórica, RCNPCP, Brasília, Ministério da Justiça, 1994, v. 1, 3/75; Sidnei Agostinho Beneti, Prisão provisória, Cadernos de Doutrina e Jurisprudência da Associação Paulista do MP, São Paulo, 1993, 27/62; Dennis Aceti Brasil Ferreira, A prisão preventiva de ofício e o processo penal tipo acusatório, Revista do Ministério Público, Rio de Janeiro, v. 4, 8/137, jul./dez. 1998; Félix Valois, Prisão preventiva obrigatória: crueldade ou tolice?, Boletim do IBCCrim, São Paulo, Revista dos Tribunais, 98/11, jan. 2001; Francisco Glauber Pessoa Alves, Subsistência da prisão preventiva e prestígio à sensibilidade do magistrado de primeiro grau na sua decretação, RT 793/475; Jacques de Camargo Penteado, Tempo de prisão: breves apontamentos, RT 814/423; Áureo Rogério Gil Braga, A decretação da prisão preventiva em sede de ocorrência de condutas criminosas contra a ordem tributária, RT 815/454.

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. 

Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4º).

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011.

• Pressupostos e fundamentos da preventiva

Os pressupostos da prisão preventiva, medida cautelar e excepcional, são: 1) a prova da existência do crime; 2) a presença de indício suficiente de autoria ou participação; 3) a insuficiência da decretação de outras medidas cautelares pessoais (art. 282, § 6º). Seus fundamentos (ou hipóteses autorizadoras) são: a garantia da ordem pública ou econômica, a conveniência da instrução criminal, a assecuração da aplicação da lei penal e o descumprimento das obrigações decorrentes de outras medidas cautelares pessoais.

• STF e a garantia da ordem pública

De acordo com o STF: “1. O conceito jurídico de ordem pública não se confunde com incolumidade das pessoas e do patrimônio (art. 144 da CF/88). Sem embargo, ordem pública se constitui em bem jurídico que pode resultar mais ou menos fragilizado pelo modo personalizado com que se dá a concreta violação da integridade das pessoas ou do patrimônio de terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses de tráfico de entorpecentes e drogas afins). Daí sua categorização jurídico-positiva, não como descrição do delito nem da cominação de pena, porém como pressuposto de prisão cautelar; ou seja, como imperiosa necessidade de acautelar o meio social contra fatores de perturbação que já se localizam na gravidade incomum da execução de certos crimes. Não da incomum gravidade abstrata desse ou daquele crime, mas da incomum gravidade na perpetração em si do crime, levando à consistente ilação de que, solto, o agente reincidirá no delito. Donde o vínculo operacional entre necessidade de preservação da ordem pública e acautelamento do meio social. Logo, conceito de ordem pública que se desvincula do conceito de incolumidade das pessoas e do patrimônio alheio (assim como da violação à saúde pública), mas que se enlaça umbilicalmente à noção de acautelamento do meio social. 2. É certo que, para condenar penalmente alguém, o órgão julgador tem de olhar para trás e ver em que medida os fatos delituosos e suas coordenadas dão conta da culpabilidade do acusado. Já no que toca à decretação da prisão preventiva, se também é certo que o juiz valora esses mesmos fatos e vetores, ele o faz na perspectiva da aferição da periculosidade do agente. Não propriamente da culpabilidade. Pelo que o quantum da pena está para a culpabilidade do agente assim como o decreto de prisão preventiva está para a periculosidade, pois é tal periculosidade que pode colocar em risco o meio social quanto à possibilidade de reiteração delitiva (cuidando-se, claro, de prisão preventiva com fundamento na garantia da ordem pública). 3. Na concreta situação dos autos, o fundamento da garantia da ordem pública, tal como lançado, basta para validamente sustentar a prisão processual do paciente. Prisão que se lastreia no concreto risco de reiteração criminosa. Pelo que não há como refugar a aplicabilidade do conceito de ordem pública se o caso em análise evidencia a necessidade de acautelamento do meio social quanto àquele risco da reiteração delitiva. Situação que atende à finalidade do art. 312 do CPP. 4. Não há que se falar em inidoneidade do decreto de prisão, se este embasa a custódia cautelar a partir do contexto empírico da causa. Contexto revelador da incomum gravidade da conduta protagonizada pelo paciente, caracterizada pela exacerbação de meios e a partir de motivo fútil. A evidenciar, portanto, periculosidade envolta em atmosfera de concreta probabilidade de sua reiteração. Precedentes: HCs 92.735, da relatoria do ministro Cezar Peluso; 96.977, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski; 96.579 e 98.143, da relatoria da ministra Ellen Gracie; bem como 85.248, 98.928 e 94.838-AgR, da minha relatoria. 5. Em suma, sempre que a maneira da perpetração do delito revelar de pronto a extrema periculosidade do agente, abre-se ao decreto prisional a possibilidade de estabelecer um vínculo funcional entre o modus operandi do suposto crime e a garantia da ordem pública. Precedentes: HCs 93.012 e 90.413, da relatoria dos ministros Menezes Direito e Ricardo Lewandowski, respectivamente. 6. Por outra volta, é firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a previsão de atos instrutórios também em Plenário do Júri (arts. 473 a 475 do CPP) autoriza a manutenção de eventual custódia preventiva, decretada sob o fundamento da ‘conveniência’ (necessidade, no rigor dos termos) da instrução criminal. 7. Ordem denegada” (HC n. 96.212, Rel. Min. Ayres Britto, 1ª Turma, j.16.6.2010, DJE de 5.8.2010).

• Preventiva e oferecimento da denúncia

O ajuizamento da ação penal requer, tanto quanto a preventiva, que haja prova da materialidade e indícios suficientes de autoria. Por esse motivo, a jurisprudência anterior à Lei n. 12.403/2011 entendia que, se houvesse elementos para a decretação da custódia cautelar, também existiria base para oferecimento de denúncia. Caso esta não fosse proposta, a contrario sensu, descaberia a prisão cautelar por ausência de seus pressupostos. A atual sistemática impressa ao tema, todavia, demanda conclusão diversa, sob pena de olvidar de outros dispositivos legais, os quais devem ser sistematicamente interpretados. Isto porque, atualmente, deve a autoridade judiciária, sempre que cabível, ordenar a preventiva tão logo receba a comunicação do flagrante (art. 310, II, deste Código); antes, portanto, do encerramento das investigações. Nesse caso, serão suficientes para a decisão os elementos encontrados no respectivo auto. O oferecimento de denúncia, nessa fase, mostra-se inoportuno e prematuro, devendo aguardar-se a conclusão do inquérito policial, nos termos do art. 10, caput, do CPP. Significa dizer que o prazo para o órgão do Ministério Público ajuizar a ação penal não começa a correr, ainda que a medida excepcional seja ordenada. Não fosse assim, tornar-se-ia letra morta o art. 46, caput, do CPP, segundo o qual aludido prazo deve ser contado, tão somente, “da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial”.

• Quando a prisão é necessária para a garantia da ordem pública

“Desde que a permanência do réu, livre e solto, possa dar motivo a novos crimes, ou cause repercussão danosa e prejudicial ao meio social” (José Frederico Marques, Elementos de direito processual penal, Campinas, Bookseller, IV:63). Vide TJSP, JTJ 240/330 e 336.

• Expressão “instrução criminal”

Compreende todos os atos destinados à colheita da prova.

• O decreto de prisão preventiva deve ser convincentemente motivado

Não sendo suficientes meras conjecturas de que o réu poderá fugir ou impedir a ação da justiça. Assim, a fundamentação não pode se basear em proposições abstratas, como simples ato formal, mas resultar de fatos concretos (STF, RTJ 73/411 e RT 769/510). Vide Heleno Cláudio Fragoso, Jurisprudência criminal, São Paulo, 1979, II/785, n. 433. Vide art. 5º, LXI, da CF. Vide, ainda, STJ, RT 769/540.

• Elementos da representação

Não invalida o despacho de prisão preventiva a circunstância de o juiz haver se reportado a elementos oferecidos na representação da autoridade policial (STF, RTJ 71/416).

• A prisão preventiva exige prova bastante da existência do crime e indícios suficientes de autoria

Não é necessária a mesma certeza que deve ter o juiz para a condenação do réu (STF, RTJ 64/77).

• O juiz pode empregar o princípio in dubio pro reo para condenar ou absolver o réu

Não para decidir se decreta, ou não, a prisão preventiva (STF, RTJ 64/77).

• Promoção do Ministério Público

O juiz, no decreto de prisão preventiva, pode reportar-se aos fundamentos constantes da promoção do Ministério Público (STF, RTJ 59/407). Decidiu o Pretório Excelso, entretanto, que “não se pode considerar como fundamentado o despacho que, em algumas linhas, a decreta, mediante simples remissão a uma peça do processo” (RTJ 57/755).

• Juiz que decreta a prisão preventiva do réu ao receber ofício do Tribunal comunicando a concessão de habeas corpus

Vide nota ao art. 665 deste Código.

• Fuga do acusado

Decidiu o STF que “a simples fuga do acusado do distrito da culpa, tão logo descoberto o crime praticado, já justifica o decreto de prisão preventiva” (RT 497/403). No mesmo sentido: STJ, RHC 492, 5ª Turma, DJU 30.4.1990, p. 3530. Para nós, entretanto, a fuga do réu, desacompanhada de outras circunstâncias desabonadoras, especialmente nos delitos inafiançáveis, realizada para evitar a prisão em flagrante, deve ser considerada comportamento natural, não justificando, por si só, a prisão preventiva.

• Medida de exceção

A prisão preventiva, pela sistemática do nosso Direito Positivo, é medida de exceção. Só é cabível em situações especiais. Aboliu-se seu caráter obrigatório. Assim, não havendo razões sérias e objetivas para sua decretação e tratando-se de réu primário, sem antecedentes criminais, com profissão definida e residente no foro do delito, não há motivos que a autorizem (TACrimSP, RT 528/315; TARS, HC 293.973.854, JTARS 87/54). Vide, ainda, TJSP, JTJ 228/367; TJAC, RT 770/605; TACrimSP, RJTACrimSP 46/469. O mesmo se aplica quando razoável e suficiente a imposição de medidas cautelares pessoais diversas da prisão preventiva (arts. 282, § 6º e 319, do CPP).

• Critério da custódia

Vide nota ao art. 310 deste Código.

• Interpretação da lei de custódia

Vide nota ao art. 310 deste Código.

• Réu mau pagador

Por si só, não é circunstância capaz de fundamentar a prisão preventiva (no mesmo sentido: RT 517/319).

• Desonestidade

Não pode constituir fundamento da prisão preventiva (TJSP, RT 489/314).

• Desemprego

A simples circunstância de o sujeito se encontrar desempregado, alheia a outros requisitos, não constitui fundamento para a decretação da prisão preventiva. No sentido do texto: TACrimSP, RT 473/337.

• Clamor público, periculosidade, violência e crueldade como fundamento da decretação

Vide nota ao art. 313 deste Código.

• Primariedade e bons antecedentes

Não afastam a possibilidade da decretação da prisão preventiva (TJSC, RHC 1.128, JC 69/583). STF, RTJ 169/1030 e TACrimSP, RJTACrimSP 47/425.

• Doutrina

Heleno Cláudio Fragoso, Ilegalidade e abuso de poder na denúncia e na prisão preventiva, Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, Rio de Janeiro, Universidade de Direito da Guanabara, XIII/63, 1966; Luiz Cláudio Carvalho de Almeida, A prisão cautelar e o princípio da proporcionalidade, Rio de Janeiro, Revista do Ministério Público, 9/155 e s., jan./jun.1999.

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: 

I — nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; 

II — se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 — Código Penal; 

III — se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; 

IV — (revogado). 

Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011.

• Vide arts. 63 e 64 do CP.

• Requisitos da preventiva

O art. 313 contém os requisitos da prisão preventiva. Não são exigíveis, porém, quando se cuidar de preventiva resultante do descumprimento das medidas cautelares pessoais contidas nos arts. 319 e 320 deste Código, por força dos arts. 282, § 4º e 312, parágrafo único. Conclusão diversa importaria na ineficácia das providências cautelares alternativas à prisão. Há que ter, contudo, extremo cuidado para que a medida provisória não seja mais rigorosa do que a providência final, ou seja, mais severa do que a pena imposta ao réu.

• Crimes dolosos

Somente caberá a prisão preventiva quando apenados com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos ou, independentemente da pena, se o agente for reincidente em crime doloso.

• Período depurador da reincidência

Nos termos do inc. II, praticado o segundo crime depois dos cinco anos previstos no art. 64, I, do CP, não caberá prisão preventiva, salvo a incidência de outro inciso.

• Violência doméstica e familiar

Caberá a prisão preventiva, nesse caso, sempre que a infração houver sido cometida, contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, e a providência se mostrar necessária para garantir a execução das medidas protetivas de urgência (art. 319 deste Código e arts. 18 a 24 da Lei n. 11.340/2006 — Lei Maria da Penha).

• Dúvida acerca da identidade civil da pessoa ou insuficiência de elementos que a esclareçam

Autorizam a decretação da prisão preventiva, qualquer que seja a infração penal, devendo o preso, porém, ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

• Periculosidade do sujeito

Justifica a prisão preventiva. Decidiu o TJSP: “Justifica-se a prisão preventiva, se, na prática dos hediondos delitos que lhe são imputados, revelou o acusado ‘torpeza, perversão, malvadez, cupidez ou insensibilidade moral’, ex vi dos arts. 77, II, do CP, com a redação dada pela Lei n. 6.416, de 1977, e 313 do CPP” (RT 518/321). Vide RT 512/376. No mesmo sentido: STF, ECrim 107.597, DJU 19.8.88, p. 20263; STJ, RHC 9, DJU 28.8.89, p. 13681 (JSTJ 8/154), RHC 190, 6ª Turma, DJU 4.9.89, p. 14044, HC 12.678, 5ª Turma, DJU 22.5.2000, p. 127; TACrimSP, RJTACrimSP 32/426 e 48/332.

• Gravidade do crime

Por si só, sem outros elementos, não fundamenta a prisão preventiva.

• Circunstância de o delito ser afiançável

Não afasta a prisão preventiva.

• Grande repercussão na imprensa

Por si só não justifica a prisão preventiva (STF, RT 787/525; STJ, RJTACrimSP 33/479; TJPR, HC 23.254, PJ 42/213).

• Clamor público

Há duas posições: 1ª) o clamor público está compreendido no alcance da expressão “garantia da ordem pública”, de modo a autorizar a decretação da prisão preventiva (STF, RTJ 172/159); 2ª) por si só não constitui motivo suficiente para a medida (STJ, RT 750/567).

Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 — Código Penal.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011.

• Vide arts. 310, 386, V, 411 e 648, I, deste Código.

• Causas excludentes da antijuridicidade

São o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento de dever legal e o exercício regular de direito, previstos nos arts. 23 a 25 do CP.

Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011.

• Vide arts. 581, V, e 648, I, deste Código.

• Princípio constitucional

Vide art. 5º, LXI, da CF.

• Fundamentação da decisão

A jurisprudência dos tribunais pátrios tem reconhecido a validade do decreto de custódia preventiva que encampa fundamentados pedidos de prisão formulados pela autoridade policial ou Promotor de Justiça (TJSP, RT 778/593; TACrimSP, RT 529/370). Contra: RT 535/262, com citação de Basileu Garcia, e RT 382/79 e 426/386.

• Considerações de ordem pessoal expendidas pelo juiz

Não servem para fundamentar a prisão preventiva (RT 494/403). Vide STF, RT 789/537.

• Repetição dos dizeres da lei

Invalida o despacho de prisão preventiva, desde que desacompanhado de fundamentação razoável (RT 495/284).

• Antecedentes

Só os maus antecedentes não justificam a prisão preventiva (RT 496/286).

• Fundamentação posterior do despacho

O STF decidiu que “o despacho que decreta a prisão preventiva, quando falho, não se considera sanado por fundamentação suplementar, depois de haver produzido efeitos (RECrim 70.955, RTJ 59/31)” (RHC 56.900, DJU 27.4.1979, p. 3380). No mesmo sentido: STF, RHC 57.766, DJU 11.4.1980, p. 2238, RTJ 93/582 e HC 79.392, RTJ 172/191. Em sentido contrário, adotando melhor posição, TJSP (RT 534/303 e JTJ 228/369).

Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

• Vide arts. 10, 46, 401, 411 e 648, II, deste Código.

• Revogação da prisão preventiva

“O simples encerramento da instrução criminal”, ensina Espínola Filho, “não pode, por si só, constituir motivo de revogação da prisão preventiva, ainda quando ordenada, apenas, para evitar perturbasse o réu a produção da prova, nessa fase processual” (Código de Processo Penal brasileiro anotado, Rio de Janeiro, Borsoi, 1959, III/443). Em sentido contrário: STF, RTJ 172/132; TJSP, JTJ 221/303.

• Anulação da sentença condenatória

Persiste a prisão preventiva (STF, HC 59.694, DJU 4.6.1982, p. 5460). Vide STF, RT 783/554.

• Provimento a recurso interposto contra sentença absolutória no Júri

Se o réu permaneceu preso no curso do processo, sua prisão deve ser restabelecida (STJ, RT 777/567). Em sentido contrário: exigindo a ocorrência de fato novo para a redecretação da medida: STF, RTJ 165/660 e 172/915; STJ, RT 745/518 e HC 26.703, DJU 23.6.2003, p. 404.

• Recurso

Vide nota ao art. 581 deste Código.

• Doutrina

Luiz Vicente Cernicchiaro, Prisão preventiva — renovação, RJ, Síntese, 251/67, set. 1998.

Capítulo IV

DA PRISÃO DOMICILIAR

Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011.

• Redação anterior

Dizia o CPP, antes da alteração promovida pela Lei n. 12.403/2011, que “A apresentação espontânea do acusado à autoridade não impedirá a decretação da prisão preventiva nos casos em que a lei a autoriza”. A despeito da revogação, a regra subsiste, cumprindo o juiz que tem em conta a excepcionalidade da preventiva e o conjunto dos elementos que autorizam sua decretação (arts. 312 e 313 deste Código).

• Efeitos da apresentação espontânea

Tem-se entendido que impede a prisão em flagrante, desde que se trate de infração penal até então ignorada (RT 491/253 e 482/296). Sobre o assunto, ensinava Magalhães Noronha: “Apresentando-se o acusado, nem por isso a autoridade poderá prendê-lo: deverá mandar lavrar o auto de apresentação, ouvi-lo-á e representará ao Juiz quanto à necessidade de decretar a custódia preventiva, seja facultativa, seja compulsória. Inexiste prisão por apresentação” (Curso de direito processual penal, São Paulo, Saraiva, 1998, p. 228). No mesmo sentido, antigo acórdão do TJSP dizia que “a principal finalidade da prisão em flagrante é a de evitar a fuga do criminoso. Ora, se este se apresenta, espontaneamente, à autoridade policial, óbvio é que não há lugar para flagrante. Dispõe, explicitamente, o art. 317 do CPP que o indiciado, em tais condições, só estará sujeito a prisão preventiva decretada pelo juiz se for o caso” (RT 274/106).

• Prisão domiciliar provisória

O dispositivo cuida da prisão domiciliar provisória, espécie de cautelar pessoal. Não se confunde com o regime albergue-domiciliar previsto no art. 117 da LEP.

• Lei da Prisão Domiciliar

Cremos que a Lei n. 5.256/67 encontra-se tacitamente revogada, em face da Lei n. 12.403/2011, que passou a regular a prisão domiciliar provisória nos arts. 317 e 318 deste Código.

• Detração penal

Computa-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão domiciliar (CP, art. 42).

• Monitoração eletrônica

Pode ser decretada em conjunto com a prisão domiciliar. Não se trata, porém, de medidas obrigatoriamente cumuláveis. O art. 146-B da LEP, o qual institui a fiscalização por meio da monitoração eletrônica nos casos de saída temporária no regime semiaberto e de prisão domiciliar, cinge-se a providências ordenadas na fase de execução penal (arts. 117 e 122 a 124 da LEP).

Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:

I — maior de 80 (oitenta) anos;

II — extremamente debilitado por motivo de doença grave;

III — imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;

IV — gestante a partir do 7º (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.

Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011.

• Vide arts. 197, 41, 492, II, a, e 596 deste Código; 65, III, d, do CP.

• Sucedâneo da prisão preventiva

O Código determinou que a prisão domiciliar provisória figura como sucedâneo da prisão preventiva (caput da disposição). Significa, portanto, que somente terá lugar quando couber a preventiva (arts. 282, § 4º, 312 e 313 deste Código).

• Rol taxativo

As hipóteses autorizadoras da prisão domiciliar enfeixam rol numerus clausus.

Capítulo V

DAS OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES

Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: 

I — comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; 

II — proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; 

III — proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; 

IV — proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; 

V — recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; 

VI — suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; 

VII — internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; 

VIII — fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; 

IX — monitoração eletrônica. 

§ 1º (revogado). 

§ 2º (revogado). 

§ 3º (revogado). 

§ 4º A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011.

• Vide art. 282 deste Código.

• Medidas cautelares pessoais ou subjetivas

O art. 319 cuida das medidas cautelares de cunho pessoal, diversas da prisão, que não se confundem com as cautelares reais, disciplinadas nos arts. 125 a 144 do CPP ou com as de natureza probatória (p. ex., arts. 240 a 250 deste Código).

• Requisitos gerais à sua concessão

As medidas cautelares submetem-se aos seguintes requisitos gerais: fumus boni iuris e periculum in mora. Em se tratando de cautelares pessoais, convertem-se tais exigências em: fumus commissi delicti e periculum libertatis. O primeiro significa a presença de provas da existência do crime e de indícios de autoria ou participação. As providências acautelatórias implicam uma restrição a direitos fundamentais, motivo por que dependem de um lastro probatório mínimo para sua decretação, sob pena de irremediável mácula ao due process of law (“ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” — art. 5º, LIV, da CF). O periculum libertatis se traduz no risco que a liberdade do autor do fato possa acarretar, comprometendo o regular andamento da persecução penal ou ameaçando a eficácia do futuro provimento jurisdicional. Esse requisito encontra-se expresso no art. 282, caput, I, quando condiciona a decretação de tais medidas à necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais. A assecuração da aplicação da lei penal se dará sempre que existir fundadas razões para se inferir que o réu pretende se furtar ao cumprimento da pena, por exemplo, quando, no curso da investigação ou do processo, se evadiu do distrito da culpa. A imposição de cautelares pessoais se fará necessária para a investigação ou instrução processual quando se notar que o investigado ou acusado procura turbar a colheita da prova, aliciando ou ameaçando testemunhas, a vítima, o perito, alterando ou suprimindo provas etc. As medidas poderão ser impostas, por fim, para evitar o cometimento de novas infrações penais. Seria o caso, v.g., do indiciado que tentou matar a vítima e, estando solto, prometeu consumar o resultado frustrado em sua primeira ação.

O art. 282, caput, e II, estabelece parâmetros para a eleição da cautelar a ser imposta. Não se trata propriamente de requisito, mas de balizas que definem sua pertinência e suficiência ao caso concreto. Para isso, deverá se observar a “adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado”. Esses vetores devem ser encarados com vistas à essência das medidas previstas no Título IX, ou seja, condizentes com sua natureza de provimentos acautelatórios. Explica-se: não deve a escolha adquirir conotação retributiva, mas eminentemente preventiva. O exame da gravidade do crime, das circunstâncias do fato e das condições pessoais não pode se tornar um fim em si mesmo (por exemplo, decretar a preventiva simplesmente porque o réu é acusado de roubo ou por se tratar de reincidente). Tais critérios devem, em verdade, orientar o encontro da cautelar adequada para garantir a aplicação da lei penal, a conveniência da investigação ou instrução processual e evitar o cometimento de outros ilícitos penais.

• Pressuposto

A decretação das cautelares pessoais pressupõe, nos termos do art. 283, § 1º, que a infração seja punida, abstratamente, com pena privativa de liberdade (isolada, alternativa ou cumulativamente com outra sanção). Assim, por exemplo, não caberão quaisquer destas medidas no crime de porte de droga para consumo próprio, tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, apenado exclusivamente com sanções alternativas.

A autoridade judiciária, portanto, deverá verificar, em primeiro lugar, a pena abstratamente cominada à infração pela qual o agente é investigado ou processado. Se a esta for imposta pena de reclusão, detenção ou prisão simples, tornar-se-á possível a aplicação de cautelares pessoais. Do contrário, sua decretação fica proibida. Em seguida, deverá verificar a presença dos requisitos genéricos contidos no art. 282 deste Código (vide notas anteriores) e, por fim, dos requisitos específicos das medidas eleitas (v. g., a proibição de frequentar determinados lugares somente pode ser imposta para evitar o risco de novas infrações — art. 319, II, do CPP).

• Cumulatividade

As medidas cautelares, por expressa disposição legal (art. 282, § 1º, deste Código), poderão ser decretadas isolada ou cumulativamente. Assim, por exemplo, poderá o juiz, ao conceder a liberdade provisória ao acusado, mediante pagamento de fiança, ordenar, motivadamente, a imposição cumulativa da monitoração eletrônica e da proibição de ausentar-se da Comarca.

• Legitimidade para decretação

A legitimidade para postular a decretação das medidas depende da fase da persecução penal. Durante a etapa inquisitiva ou pré-processual, as cautelares pessoais ou subjetivas somente poderão ser impostas quando precedidas de representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público (art. 282, § 2º). O legislador não permite, destarte, sejam elas decretadas, neste momento, pelo juiz de ofício (salvo na hipótese do art. 310, caput). Com isso, visa o legislador zelar pela imparcialidade do órgão judicial, obstando-o de agir sem a necessária provocação. Entendemos, portanto, que se o magistrado, na fase investigatória, notar que é caso de decretação de quaisquer das medidas cautelares, não poderá fazê-lo ex officio, devendo, em vez disso, remeter os autos ao Ministério Público para que as requeira, ficando a fixação da providência condicionada à provocação do Parquet. Há, somente, uma exceção prevista no art. 310 deste Código.

As medidas cautelares pessoais poderão ser decretadas pelo juiz, independentemente de pedido, somente na fase judicial, isto é, a partir do instante em que a denúncia ou queixa-crime forem propostas. O magistrado, enquanto presidente do feito e responsável pela entrega da prestação jurisdicional, deve velar para que o provimento a ser prolatado mostre-se eficaz, daí advindo seu poder de cautela.

A ação do julgador, independentemente de provocação, deverá reservar-se, porém, a casos extremos, para que não haja comprometimento à sua imparcialidade. A autoridade judiciária não pode se transmudar em autoridade policial ou órgão acusador, mas também não deve ficar impassível diante de franca omissão do autor frente a situações de indiscutível urgência da medida acautelatória. Cogite-se, por exemplo, do réu que, em liberdade, prometeu consumar o homicídio tentado pelo qual responde: não seria razoável, cremos, proibir o magistrado de ordenar a prisão preventiva do acusado sem requerimento da parte e, com isso, propiciar o risco de que a ameaça seja cumprida.

Durante a persecutio criminis in judicio, ainda, poderão as partes requerer sua decretação, aí incluído o assistente de acusação.

• Medida cautelar requerida pela defesa

O § 2º do art. 282 do CPP confere às partes legitimidade para postular a adoção das medidas cautelares pessoais ou subjetivas. O legislador não limitou essa possibilidade à acusação, motivo pelo qual também é lícito à defesa fazê-lo. Deverá, porém, demonstrar legítimo interesse. Este se dará, por exemplo, quando a defesa requerer a adoção de providências menos gravosas do que as postuladas pela acusação. Assim, por exemplo, o Ministério Público requer a aplicação da prisão preventiva e a defesa, uma vez consumada a medida, postula sua conversão para prisão preventiva domiciliar ou outra menos rigorosa.

• Contraditório prévio

Diz o § 3º do art. 282 que: “ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo”.

O dispositivo legal repete, com outros dizeres, o mesmo critério adotado no processo civil: “Só em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinará o juiz medidas cautelares sem a audiência das partes” (art. 797 do CPC); “É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer” (art. 804 do CPC).

Sendo o contraditório prévio à regra, também no processo penal a determinação de tais providências deve ser precedida da ouvida da parte cujo direito a medida pretendida limitará. O comando expresso no § 3º destina-se precipuamente às medidas cautelares diversas da prisão, nas quais se afigura razoável a prévia intimação do agente. Quando se tratar de prisão, porém, deve-se adotar o raciocínio inverso, sob pena de ineficácia da medida. Não haverá, com isso, violação ou princípio do contraditório, o qual se concretizará após a consumação do ato (contraditório postergado ou diferido).

• Descumprimento das obrigações impostas cautelarmente

Sempre que o agente descumprir quaisquer das medidas cautelares impostas, poderá o juiz, de ofício ou em virtude de requerimento da acusação, substituí-la por outra, aplicar mais medidas em caráter cumulativo ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (arts. 282, § 4º e 312, parágrafo único).

A preventiva, nesse caso, não fica sujeita aos critérios gerais do art. 312, caput (garantia da ordem pública ou econômica, conveniência da instrução criminal ou assecuração da aplicação da lei penal) ou do art. 313.

• Instrumentalidade

As medidas cautelares têm natureza eminentemente instrumental e, por não valerem como fim em si mesmo, devem perdurar se e enquanto mostrarem-se necessárias. Podem, ainda, ser redecretadas, caso ressurjam motivos suficientes após sua revogação. O art. 282, § 5º, contém regra geral válida a todas as cautelares pessoais, reafirmada, em matéria de prisão preventiva, no art. 316.

• Comparecimento periódico em juízo (inc. I)

Essa medida destina-se a supervisionar o paradeiro do agente e o exercício de atividade lícita. Terá duração pelo prazo e condições fixadas pelo juiz.

• Proibição de acesso ou frequência a determinados lugares (inc. II)

Cabível quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações.

• Proibição de manter contato com pessoa determinada (inc. III)

Terá lugar sempre que, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante.

• Proibição de ausentar-se da Comarca (inc. IV)

Poderá o juiz ordená-la se a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução.

• Recolhimento domiciliar (inc. V)

Não se confunde com prisão preventiva domiciliar (arts. 317 e 318). A diferença reside em que, no recolhimento domiciliar, sofre o agente restrição de sua liberdade de locomoção, devendo permanecer, apenas durante a noite e nos dias de folga (considerando, neste caso, a atividade profissional que exerça), em sua residência. Pressupõe tenha o agente residência e trabalho fixos (não se exige vínculo empregatício ou funcional, admitindo-se também em favor do trabalhador informal, do profissional liberal e do empresário). Na prisão preventiva domiciliar, no entanto, o agente terá de permanecer recolhido em sua residência em período integral e todos os dias da semana, pouco importando se exerça alguma atividade profissional.

• Período noturno

É aquele compreendido entre as 18 e as 6 horas. Esse período poderá ser flexibilizado em face da jornada de trabalho do agente.

• Suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira (inc. VI)

Dar-se-á quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais.

• Internação provisória (inc. VII)

Poderá ser decretada nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração. Em face da exigência de perícia, deverá o juiz, nestes casos, determinar a instauração do incidente de insanidade mental (CPP, arts. 149 a 152) e, somente com a juntada do laudo, poderá ordenar a internação provisória. Antes disso, não caberá tal medida cautelar. Não há óbice, porém, que seja decretada a prisão preventiva do agente (desde que presentes seus requisitos — arts. 311 a 313) e, com o encaminhamento do trabalho do expert, seja esta convertida em internação.

• Fiança (inc. VIII)

Cuida-se de caução processual destinada a assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial.

• Monitoração eletrônica (inc. IX)

A medida foi instituída, em nível nacional, por meio da Lei n. 11.258/2010, que, entre outras inovações, acrescentou à LEP os arts. 146-B a 146-D. Esta, porém, refere-se aos casos de concessão, pelo juiz das execuções penais, dos benefícios de saída temporária (arts. 122 a 124 da LEP) e prisão domiciliar (art. 117 da LEP). Não se confunde com a monitoração eletrônica prevista no art. 319, IX, que consubstancia medida cautelar de natureza pessoal, voltada a garantir a aplicação da lei penal, a conveniência da investigação ou da instrução criminal e evitar a prática de infrações penais (art. 282, caput, I, do CPP).

• Detração

A imposição de medidas cautelares pessoais diversas da prisão, como regra, não enseja detração penal (art. 42 do CP), salvo quando existir entre a providência instrumental e a pena imposta absoluta identidade (por exemplo, a proibição de acesso ou frequência a determinados lugares, prevista no art. 319, II, deste Código e a pena de proibição de determinados lugares, estipulada no art. 47, IV, do CP).

• Redação anterior — prisão administrativa

O dispositivo, em sua redação original, cuidava da prisão administrativa, instituto não recepcionado pela CF de 1988, que, em seu art. 5º, LXI, extinguiu sua possibilidade. Vide Súmula 280 do STJ.

• Ordem judicial escrita e fundamentada

Vide art. 5º, LXI, da CF.

• Doutrina

Manoel Pedro Pimentel, Prisão administrativa é inconstitucional, Repertório IOB de Jurisprudência, 2ª quinzena de fevereiro de 1989, p. 68.

Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011.

• Medida cautelar pessoal

A proibição de ausentar-se do País constitui, assim como as providências mencionadas no art. 319 deste Código, medida cautelar de natureza pessoal, submetendo-se ao mesmo regramento a estas aplicável. Vide notas ao dispositivo anterior.

Capítulo VI

DA LIBERDADE PROVISÓRIA, COM OU SEM FIANÇA

Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código. 

I — (revogado);

II — (revogado).

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011.

• Vide arts. 323 deste Código e 5º, LXVI, da CF.

• Natureza da norma que disciplina a liberdade provisória

Embora de processo, as disposições que tratam de direitos individuais disciplinados na CF, como a liberdade, são retroativas ou ultrativas, conforme prejudiquem ou beneficiem o réu, aplicando-se o art. 2º do CP.

• Fiança fidejussória

Não contemplada na legislação vigente, era aquela pela qual se dava “a libertação provisória do acusado sob a responsabilidade de pessoas idôneas, isto é, de reconhecida honestidade e capacidade para se obrigar” (Rogério Lauria Tucci, Persecução penal, prisão e liberdade, São Paulo, Saraiva, 1980, p. 273).

• Delitos afiançáveis e inafiançáveis

Vide nota ao art. 514 deste Código.

• Fiança real

É a prevista neste CPP, regulada nos termos do art. 330.

• Doutrina

Basileu Garcia, Panorama da prisão provisória ou processual no Brasil, Justitia 30-31/57; Paulo Édson Marques, Da liberdade provisória com ou sem fiança, RT 542/287; Weber Martins Batista, Liberdade provisória, Rio de Janeiro, Forense, 1981; Romeu Pires de Campos Barros, Processo penal cautelar, Rio de Janeiro, Forense, 1982, p. 286 e s.; Adriano Marrey, A fiança criminal e suas alterações (apreciação da Lei n. 7.780/89), O Estado de S. Paulo 30.7.89, p. 43; Alberto Silva Franco, Crimes hediondos, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1991, art. 2º; Luís Augusto Grandinetti Castanho de Carvalho, O processo penal em face da Constituição, Rio de Janeiro, Forense, 1992, p. 121; Antônio Scarance Fernandes, A fiança criminal e a Constituição Federal, RT 670/254; Paulo Maurício Pereira, A lei dos crimes hediondos e a liberdade provisória, RT 671/285; Jorge Vicente Silva, Liberdade provisória com e sem fiança, Curitiba, Ed. Juruá, 1993; Damásio de Jesus, Prisão e liberdade provisória: natureza jurídica, RJ 207/39; Rogério Lauria Tucci, Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro, São Paulo, Saraiva, 1993; Maximiliano Roberto Ernesto Fuhrer, Evolução da fiança e da liberdade provisória no processo penal, RT 715/418; Antônio José M. Feu Rosa, Da fiança, RT 722/395; Roberto Delmanto Junior, As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração, Rio de Janeiro, Renovar, 1998; Rogério Schietti Machado Cruz, A inutilidade atual da fiança, RT 769/487; Fátima Aparecida de Souza Borges, Liberdade provisória, Belo Horizonte, Del Rey, 2001; Roberto Delmanto Junior, As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração, Rio de Janeiro, Renovar, 2001.

Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. 

Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas. 

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011.

• Vide art. 5º, LXVI, da CF e art. 335 deste Código.

• Direito do réu

E não faculdade, se presentes os requisitos de concessão da fiança (STF, RTJ 116/139; TRF, 2ª Região, RT 772/710). Tardando a autoridade policial em concedê-la, poderá a medida ser requerida ao juiz competente (art. 335 deste Código).

• Fiança decretada pela autoridade policial

Com o advento da Lei n. 12.403/2011, é indiferente a espécie de pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção), devendo verificar-se tão somente sua quantidade (até o limite de quatro anos). Para tais efeitos, devem ser levadas em conta todas as circunstâncias capazes de alterar o teto punitivo, como qualificadoras, privilégios, causas de aumento e redução. Agravantes, atenuantes (CP, arts. 61 a 66) e circunstâncias judiciais (CP, art. 59, caput) não se prestam a tais fins. Não pode mais o Delegado de Polícia, destarte, conceder fiança para crimes de infanticídio (CP, art. 123), mas está autorizado a fazê-lo no caso de aborto praticado por terceiro (CP, art. 126). Pode arbitrá-la, ainda, em face do critério atual, no furto simples (CP, art. 155, caput), na apropriação indébita simples (CP, art. 168, caput) etc.

• Condicionamento da apreciação do pedido de fiança à apresentação do réu em Juízo

Inadmissibilidade (STF, RT 544/468).

• Condenado revel

Não é de se condicionar a apreciação do pedido de fiança à apresentação do condenado revel (STF, RHC 56.798, DJU 18.5.79, p. 3863; RTJ 92/623).

• Efeitos temporais da fiança

A fiança prestada pelo réu no inquérito garante a liberdade mesmo depois de sentença condenatória. Enquanto esta não passar em julgado, o réu recorrerá solto (RT 530/370 e 681/3).

Art. 323. Não será concedida fiança: 

I — nos crimes de racismo; 

II — nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; 

III — nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; 

IV — (revogado); 

V — (revogado).

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011.

• Vide art. 5º, XLII a XLIV, da CF, art. 2º, II, da Lei n. 8.072/90, art. 1º, § 6º, da Lei n. 9.455/97 e art. 44, caput, da Lei n. 11.343/06.

• Fundamento constitucional

O art. 323 do CPP, com a redação atual, reproduz os incisos XLII, XLIII e XLIV da CF.

• Crimes hediondos

Encontram-se definidos no art. 1º da Lei n. 8.072, de 25.7.1990. São eles: o homicídio simples (CP, art. 121) praticado em atividade típica de grupo de extermínio, e homicídio qualificado (CP, art. 121, § 2º), o latrocínio (CP, art. 157, § 3º, in fine), a extorsão qualificada pela morte (CP, art. 158, § 2º), a extorsão mediante sequestro (CP, art. 159), o estupro (CP, art. 213), o estupro de vulnerável (CP, art. 217-A), a epidemia com resultado morte (CP, art. 267, § 1º), a falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (CP, art. 273, caput e § 1º, § 1º-A e § 1º-B) e o crime de genocídio (Lei n. 2.889/56).

• Liberdade provisória e tráfico de drogas na Lei n. 8.072/90

Inadmissível, por força de regra especial contida no art. 44, caput, da Lei n. 11.343/2006. Vide nota acima. Em sentido contrário: “A Lei n. 11.464/2007 possibilitou, ao alterar o art. 2º, II, da Lei n. 8.072/90, a concessão da liberdade provisória em face dos delitos tidos por hediondos ou equiparados, não incidindo, assim, o óbice previsto no art. 44 da Lei n. 11.343/2006 (STJ, HC 160.886/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 18.5.2010, DJE 7.6.2010).

• Incoerência da legislação pátria

A proibição de concessão de fiança nos delitos mencionados no art. 323 do CPP, o qual reproduz a CF, produz indisfarçável incoerência, pois, nestes casos, embora graves as infrações penais, nada impede que ao agente, preso em flagrante, concedam-se as demais medidas cautelares pessoais previstas nos arts. 319 e 320 deste Código (vide art. 310, caput, II). Significa que em tais crimes nada obsta que o agente responda ao processo em liberdade, podendo ser decretadas em seu desfavor todas as providências cautelares pessoais, menos a fiança.

• Doutrina

Heleno Cláudio Fragoso, Fiança. Crimes em concurso material. Soma das penas inadmissível, RDP 35/146; Luís Augusto Grandinetti Castanho de Carvalho, Inafiançabilidade dos crimes hediondos, in O processo penal em face da Constituição, Rio de Janeiro, Forense, 1992, p. 121.

Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança: 

I — aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código; 

II — em caso de prisão civil ou militar; 

III — (revogado); 

IV — quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312). 

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011.

• Existência de outros processos em andamento

Entendeu-se não impedir a concessão de fiança (TACrimSP, HC 208.690, 8ª Câm., RJDTACrimSP 12/160). Em sentido contrário: TACrimSP, RJTACrimSP 45/378.

• Quebramento da fiança

Dá-se quando o réu for regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo, deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo, descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança, resistir injustificadamente a ordem judicial ou praticar nova infração penal dolosa (art. 341 deste Código).

• Descumprimento das obrigações processuais previstas nos arts. 327 e 328 deste Código

Também constituem forma de quebramento da fiança. O art. 327 do CPP refere-se à obrigação de o afiançado comparecer perante a autoridade todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento. O art. 328 do CPP cuida das obrigações de não mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de oito dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado.

• Prisão civil

Tem lugar, somente, quando se tratar de devedor de alimentos (CF, art. 5º, LXVII). Muito embora a Constituição também a preveja em desfavor do depositário infiel, a Convenção Americana de Direitos Humanos não o autoriza. Nesse sentido, a Súmula Vinculante n. 25 do STF: “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”.

Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites: 

a) (revogada); 

b) (revogada); 

c) (revogada). 

I — de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos; 

II — de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos. 

§ 1º Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser: 

I — dispensada, na forma do art. 350 deste Código; 

II — reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou 

III — aumentada em até 1.000 (mil) vezes. 

§ 2º (Revogado): 

I — (revogado); 

II — (revogado); 

III — (revogado).

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011.

• Vide arts. 326 e 581, V, deste Código.

• Revigoramento da fiança

De há muito o instituto da fiança encontrava-se em franco desprestígio na legislação processual penal. Esse declínio iniciou-se com a introdução, em 1977, da liberdade provisória sem fiança. Até então, constitui-se tal caução do único meio para se alcançar a liberdade provisória (salvo se o réu não possuísse condições econômicas de adimplir com o valor). Em outras palavras, só se autorizava o réu preso em flagrante a responder ao processo solto se prestasse fiança. A partir do instante em que esse direito passou a ser assegurado indistintamente a todos os acusados, desde que ausentes os requisitos da prisão preventiva, tornou-se irrelevante o fato de a infração admitir ou não fiança. Surgia, então, duas possibilidades: a liberdade provisória com fiança (nas infrações afiançáveis) e sem fiança (nas demais). Criava-se um contrassenso, pois nos casos de menor gravidade o deferimento da soltura ficava condicionado ao pagamento da caução (por exemplo: furto simples) e nos mais graves (v.g., roubo simples), a medida poderia ser concedida sem a necessidade de prestar fiança. Os juízes, então, quando concediam aos réus a liberdade provisória, a fim de não incorrer em semelhante incoerência, deferiam o benefício sem exigir o pagamento da caução, mesmo se nos delitos afiançáveis. Daí o desprestígio do instituto, que somente tinha alguma valia naqueles casos em que competia à autoridade policial conceder ao indiciado a liberdade provisória (isso porque, ao Delegado de Polícia, somente se autorizava agraciar o agente com tal beneplácito mediante o pagamento da fiança).

Com o regramento introduzido pela Lei n. 12.403, de 4.5.2011, a fiança volta a adquirir seu status anterior. Essa caução, pela nova sistemática, passa a ter valores condizentes com a realidade econômica atual, podendo ser imposta com o efetivo escopo de acautelar o cumprimento das obrigações processuais do réu (arts. 327 e 328 deste Código). O magistrado, ao conceder ao sujeito a liberdade provisória, quando ausentes os motivos que embasem a prisão preventiva, deverá verificar o cabimento da fiança e de outras medidas cautelares pessoais, as quais podem ser impostas cumulativamente.

• Fixação do valor da fiança em importância impossível de ser paga

Equivale a negá-la. Por isso, cumpre à autoridade arbitrar a fiança de acordo com a situação financeira do indiciado ou réu (no sentido do texto: RT 512/384).

• Recurso da decisão que confirma o arbitramento de fiança fixada pela autoridade policial

• Vide nota ao art. 581 deste Código.

• Valores da fiança

Será arbitrada no valor de um a cem salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos. Nesses casos, poderá a medida ser concedida pela autoridade policial ou, na sua falta, pelo juiz de direito. Será imposta no montante de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos. Esses patamares referem-se aos casos em que a caução somente pode ser imposta judicialmente (art. 322).

• Situação econômica do preso (§ 1º)

Deverá ser levada em consideração na fixação do valor da fiança, podendo, caso seja tal condição excessivamente precária, ser a caução dispensada (art. 350), sem prejuízo, contudo, da imposição de outras medidas cautelares. Poderá ela, ainda, ser reduzida até 2/3 (dois terços) ou, na hipótese de ter o agente privilegiada condição financeira, aumentada até 1.000 (mil) vezes. 

Art. 326. Para determinar o valor da fiança, a autoridade terá em consideração a natureza da infração, as condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circunstâncias indicativas de sua periculosidade, bem como a importância provável das custas do processo, até final julgamento.

• Vide arts. 329, parágrafo único, 332, 335 e 336 deste Código.

• Fixação do valor da fiança

Não deve atender exclusivamente à gravidade objetiva da infração, cabendo à autoridade considerar todas as circunstâncias previstas na disposição.

Art. 327. A fiança tomada por termo obrigará o afiançado a comparecer perante a autoridade, todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento. Quando o réu não comparecer, a fiança será havida como quebrada.

• Vide arts. 328, 329, 341 e 344 deste Código.

• Deveres atribuídos ao afiançado

Uma vez prestada a fiança, o liberado passa a ter a obrigação de comparecer perante a autoridade em todas as oportunidades em que for intimado para ato a ser realizado na Polícia ou em juízo. Sua falta sem justificativa leva ao quebramento da fiança. Vide TRF, 3ª Região, RT 809/698; TACrimSP, RT 804/592.

Art. 328. O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado.

• Vide arts. 327, 343 e 369 deste Código.

• Cassação da fiança sem audiência do afiançado

Decidiu o TACrimSP que, tomando conhecimento do afastamento do afiançado do distrito da culpa, sem comunicação ao juízo, o juiz não pode decretar o quebramento da fiança sem antes ouvir a defesa (RT 454/386).

• Princípio do estado de inocência

CF, art. 5º, LVII (“Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”). A proibição de mudança de residência ou de ausência poderá ser questionada perante o princípio constitucional.

• Fuga do réu do distrito da culpa

Ocasiona a quebra da fiança (STJ, RHC 9710, LEX 141/310).

Art. 329. Nos juízos criminais e delegacias de polícia, haverá um livro especial, com termos de abertura e de encerramento, numerado e rubricado em todas as suas folhas pela autoridade, destinado especialmente aos termos de fiança. O termo será lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade e por quem prestar a fiança, e dele extrair-se-á certidão para juntar-se aos autos.

Parágrafo único. O réu e quem prestar a fiança serão pelo escrivão notificados das obrigações e da sanção previstas nos arts. 327 e 328, o que constará dos autos.

• Vide arts. 332, 336 e 583 deste Código.

• Livro especial para os termos de fiança

“Do termo é extraída, pelo escrivão, uma certidão, que se juntará aos autos do inquérito ou do processo”, certificando o escrivão da intimação do indiciado ou acusado das obrigações que lhe são impostas (Espínola Filho, Código de Processo Penal brasileiro anotado, Rio de Janeiro, Borsoi, 1959, III/506).

• Juntada aos autos do termo de fiança

A omissão dessa formalidade obsta a quebra da fiança (TJSP, JTJ 185/299).

Art. 330. A fiança, que será sempre definitiva, consistirá em depósito de dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, títulos da dívida pública, federal, estadual ou municipal, ou em hipoteca inscrita em primeiro lugar.

§ 1º A avaliação de imóvel, ou de pedras, objetos ou metais preciosos será feita imediatamente por perito nomeado pela autoridade.

§ 2º Quando a fiança consistir em caução de títulos da dívida pública, o valor será determinado pela sua cotação em Bolsa, e, sendo nominativos, exigir-se-á prova de que se acham livres de ônus.

• Vide arts. 348 deste Código; 1.451 do CC de 2002.

• Joias, metais preciosos ou pedras, ou imóveis

“É mister se proceda, antes de dar como prestada a fiança e tomada por termo, à avaliação de tais coisas” (Espínola Filho, Código de Processo Penal brasileiro anotado, Rio de Janeiro, Borsoi, 1959, III/507).

Art. 331. O valor em que consistir a fiança será recolhido à repartição arrecadadora federal ou estadual, ou entregue ao depositário público, juntando-se aos autos os respectivos conhecimentos.

Parágrafo único. Nos lugares em que o depósito não se puder fazer de pronto, o valor será entregue ao escrivão ou pessoa abonada, a critério da autoridade, e dentro de 3 (três) dias dar-se-á ao valor o destino que lhe assina este artigo, o que tudo constará do termo de fiança.

• Vide art. 326 deste Código.

• Recolhimento do valor da fiança

Faz-se aos cofres federais.

Art. 332. Em caso de prisão em flagrante, será competente para conceder a fiança a autoridade que presidir ao respectivo auto, e, em caso de prisão por mandado, o juiz que o houver expedido, ou a autoridade judiciária ou policial a quem tiver sido requisitada a prisão.

• Vide arts. 329, 285, 289, parágrafo único, e 304, § 1º, deste Código e 5º, LXVI, da CF.

• Juiz que determina a prisão por mandado

Cumpre que não só arbitre, como conceda a fiança.

• Restrição da competência da autoridade policial para conceder fiança

“A competência para conceder fiança, estabelecida no art. 332 do CPP, foi alterada pela nova redação do art. 322 do mesmo Código. A autoridade não judiciária que presidir o flagrante ou a autoridade policial que cumprir requisição judicial de prisão, só poderá conceder fiança se a infração for punida com detenção ou prisão simples” (23ª anotação das conclusões do Grupo de Trabalho designado pela Procuradoria-Geral de Justiça de São Paulo para apreciar a Lei n. 6.416/77; Justitia 99/525).

Art. 333. Depois de prestada a fiança, que será concedida independentemente de audiência do Ministério Público, este terá vista do processo a fim de requerer o que julgar conveniente.

• Vide art. 581, V, deste Código.

• É prescindível a manifestação do Promotor de Justiça quanto à concessão da fiança

Sua interferência, como fiscal da lei, ocorre após a concessão. Da decisão cabe recurso em sentido estrito (art. 581, V, deste Código).

• Doutrina

Aldo de Campos Costa, J. ao MP, Boletim do IBCCrim, São Paulo, 71/5, out. 1998.

Art. 334. A fiança poderá ser prestada enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011.

• Vide arts. 304, § 1º, 581, V, 398, 648, V, e 660, § 3º, deste Código.

• Momento em que pode ser concedida a fiança

Em qualquer fase do inquérito policial ou da ação penal, enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória.

Art. 335. Recusando ou retardando a autoridade policial a concessão da fiança, o preso, ou alguém por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o juiz competente, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011.

• Vide arts. 648, V, 581, V, 660, § 3º, e 655 deste Código e 5º, LXVI, da CF.

• Oitiva prévia da autoridade policial que recusou ou retardou a fiança

Com o advento da Lei n. 12.403, de 2011, tornou-se desnecessária.

• Fiança prestada pelo defensor dativo

Admissibilidade (RT 441/400).

Art. 336. O dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for condenado.

Parágrafo único. Este dispositivo terá aplicação ainda no caso da prescrição depois da sentença condenatória (art. 110 do Código Penal).

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011.

• Vide art. 326 deste Código.

• Destinação da fiança

Vindo o réu a ser condenado, o dinheiro ou objetos dados como fiança ficarão sujeitos ao pagamento das custas, da prestação pecuniária (CP, art. 45, § 1º), da indenização do dano (CPP, art. 63) e da multa. Isso ocorre ainda que haja extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória (CP, art. 110, caput). Vindo o condenado a ser favorecido pela prescrição superveniente à sentença condenatória (CP, art. 110, § 1º), forma de prescrição da pretensão punitiva (CP, art. 109), ainda assim a fiança satisfará as custas e ficará à disposição para efeito de reparação do dano (CPP, art. 64). Em sentido contrário: STJ, LEX 122/336.

Art. 337. Se a fiança for declarada sem efeito ou passar em julgado sentença que houver absolvido o acusado ou declarada extinta a ação penal, o valor que a constituir, atualizado, será restituído sem desconto, salvo o disposto no parágrafo único do art. 336 deste Código.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011.

• Vide arts. 61 e 386 deste Código.

• Réu que fica livre da pena

A ele deve ser restituído o valor integral da fiança, atualizado monetariamente, salvo quanto ao pagamento das custas e reparação do dano resultante da infração penal. Vide TACrimSP, RJTACrimSP 27/123.

Art. 338. A fiança que se reconheça não ser cabível na espécie será cassada em qualquer fase do processo.

• Recurso

Da decisão que cassa a fiança cabe recurso em sentido estrito (art. 581, V, deste Código).

• Cassação no despacho de recebimento da denúncia

Admissibilidade (STF, RHC 61.116, DJU 16.12.1983, p. 20118).

Art. 339. Será também cassada a fiança quando reconhecida a existência de delito inafiançável, no caso de inovação na classificação do delito.

• Vide arts. 383 e 384 deste Código.

• Delitos inafiançáveis

São aqueles referidos no art. 323 deste Código e nos incisos XLII a XLIV do art. 5º da CF: racismo (Lei n. 7.716/89), tortura (Lei n. 9.455/97), tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins (Lei n. 11.343/2003), terrorismo e nos definidos como crimes hediondos (Lei n. 8.072/90), crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (Lei n. 7.170/83). 

• Recurso

Da decisão que determina a cassação da fiança, quando reconhecido incabível por ser o crime inafiançável ou em face de desclassificação do delito, cabe recurso em sentido estrito (art. 581, V, deste Código).

Art. 340. Será exigido o reforço da fiança:

I — quando a autoridade tomar, por engano, fiança insuficiente;

II — quando houver depreciação material ou perecimento dos bens hipotecados ou caucionados, ou depreciação dos metais ou pedras preciosas;

III — quando for inovada a classificação do delito.

Parágrafo único. A fiança ficará sem efeito e o réu será recolhido à prisão, quando, na conformidade deste artigo, não for reforçada.

• Vide arts. 380, 581, V, e 582 deste Código.

• Prazo do reforço da fiança

O CPP não prevê. Como ensinava José Frederico Marques, apoiado por Rogério Lauria Tucci, cumpre ao juiz “fixá-lo na sentença que ordenar o revigoramento da caução” (José Frederico Marques, Elementos de direito processual penal, Rio de Janeiro, Forense, 1965, IV/147, n. 1005; Rogério Lauria Tucci, Persecução penal, prisão e liberdade, São Paulo, Saraiva, 1980, p. 280).

Art. 341. Julgar-se-á quebrada a fiança quando o acusado: 

I — regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo; 

II — deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo; 

III — descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança; 

IV — resistir injustificadamente a ordem judicial; 

V — praticar nova infração penal dolosa.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011.

• Vide arts. 327, 328 e 581, VII, deste Código.

• Ampliação das hipóteses de quebramento da fiança

O art. 341, em sua redação original, previa somente o não comparecimento do réu a ato processual, sem motivo justo e a prática de nova infração penal na vigência da fiança. Com o advento da Lei n. 12.403/2011, operaram-se as seguintes mudanças: exige-se que tal infração penal seja dolosa e, ainda, incluíram-se como razões para levar à quebra da fiança a prática deliberada (isto é, consciente e voluntária) de ato de obstrução ao andamento do processo, descumprimento de medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança e resistência injustificada a ordem judicial.

• Recurso

Da decisão que julga quebrada a fiança cabe recurso em sentido estrito (art. 581, VII, deste Código).

• Expressão “infração penal”

Crime ou contravenção. Nesse sentido: TACrimSP, HC 215.938, 8ª Câm., RT 677/365.

• Prática de outra infração penal na vigência da fiança

Não se exige nova condenação transitada em julgado. Basta a prática da nova infração. Nesse sentido: TACrimSP, HC 215.938, 8ª Câm., RT 677/365; STF, RTJ 54/805.

• Justificativa pelo não comparecimento para ato processual

Não precisa ser imediata, pois a Lei n. 12.403/2011 suprimiu tal exigência do texto legal.

• Consequências do quebramento da fiança

Vide art. 343 deste Código.

Art. 342. Se vier a ser reformado o julgamento em que se declarou quebrada a fiança, esta subsistirá em todos os seus efeitos.

• Reforma do despacho que determinou quebrada a fiança

Tem o efeito de restabelecer integralmente os benefícios de sua concessão.

Art. 343. O quebramento injustificado da fiança importará na perda de metade do seu valor, cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretação da prisão preventiva.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011.

• Vide arts. 581, VII, e 586 deste Código.

• Efeitos do quebramento da fiança

Entre eles, o mais relevante diz respeito ao recolhimento do réu à prisão, o qual não constitui, porém, efeito automático, pois deverá ser precedido da análise do cabimento de outras medidas cautelares e dos requisitos autorizadores da prisão preventiva (arts. 312 e 313 deste Código).

Art. 344. Entender-se-á perdido, na totalidade, o valor da fiança, se, condenado, o acusado não se apresentar para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011.

• Vide arts. 291 e 675 deste Código.

• Perda da totalidade da fiança

Se obrigado pela sentença condenatória transitada em julgado a recolher-se à prisão ou a se apresentar para o cumprimento da pena alternativa definitivamente imposta, em face de mandado, e não for encontrado, perderá o valor total da fiança concedida.

Art. 345. No caso de perda da fiança, o seu valor, deduzidas as custas e mais encargos a que o acusado estiver obrigado, será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011.

• Perda da fiança

Dá-se quando, nos termos do art. 344 deste Código, sendo o réu condenado definitivamente, não se apresentar para o início do cumprimento da pena imposta. Importa no perdimento de todo o valor ou objetos prestados a título de caução.

• Recolhimento da fiança ao Fundo Penitenciário

Ocorre no caso de perda da fiança, depois de saldadas as custas e demais encargos do réu.

Art. 346. No caso de quebramento de fiança, feitas as deduções previstas no art. 345 deste Código, o valor restante será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011.

• Recolhimento do valor da fiança em caso de quebramento

Destinar-se-á ao Fundo Penitenciário, saldadas as custas e demais encargos do réu.

Art. 347. Não ocorrendo a hipótese do art. 345, o saldo será entregue a quem houver prestado a fiança, depois de deduzidos os encargos a que o réu estiver obrigado.

• Devolução do valor da fiança

Faz-se a quem a prestou, depois de saldados os encargos do réu.

Art. 348. Nos casos em que a fiança tiver sido prestada por meio de hipoteca, a execução será promovida no juízo cível pelo órgão do Ministério Público.

• Vide art. 330 deste Código.

• Execução da hipoteca

Cabe ao Representante do Ministério Público.

Art. 349. Se a fiança consistir em pedras, objetos ou metais preciosos, o juiz determinará a venda por leiloeiro ou corretor.

• Metais preciosos, joias e pedras

A venda far-se-á por intermédio de leiloeiro ou corretor.

Art. 350. Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso, poderá conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 deste Código e a outras medidas cautelares, se for o caso.

Parágrafo único. Se o beneficiado descumprir, sem motivo justo, qualquer das obrigações ou medidas impostas, aplicar-se-á o disposto no § 4º do art. 282 deste Código.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011.

• Vide art. 324, I, deste Código.

• Réu pobre que não pode pagar a fiança

Não constitui impedimento à liberdade provisória. Vide TACrimSP, RJTACrimSP 46/393.

Título X

DAS CITAÇÕES E INTIMAÇÕES

Capítulo I

DAS CITAÇÕES

Art. 351. A citação inicial far-se-á por mandado, quando o réu estiver no território sujeito à jurisdição do juiz que a houver ordenado.

• Vide art. 564, III, e, deste Código.

• Eventuais defeitos da citação

De acordo com o STF, consideram-se sanados se o acusado comparece a juízo, é interrogado e se defende (RHC 56.195, DJU 19.5.78, p. 3466). Vide, ainda, RTJ 158/560.

• Via postal

Inexiste citação por carta (TACrimSP, RT 482/365). Nem que seja registrada (RT 541/352).

• Declaração de particular no sentido de que o réu tem endereço certo contrastando com a certidão do oficial de justiça

Vide nota ao art. 392 deste Código.

• Citação do inimputável

Vide nota ao art. 149 deste Código.

Art. 352. O mandado de citação indicará:

I — o nome do juiz;

II — o nome do querelante nas ações iniciadas por queixa;

III — o nome do réu, ou, se for desconhecido, os seus sinais característicos;

IV — a residência do réu, se for conhecida;

V — o fim para que é feita a citação;

VI — o juízo e o lugar, o dia e a hora em que o réu deverá comparecer;

VII — a subscrição do escrivão e a rubrica do juiz.

• Súmula 366 do STF

“Não é nula a citação por edital que indica o dispositivo da lei penal, embora não transcreva a denúncia ou queixa, ou não resuma os fatos em que se baseia.”

Art. 353. Quando o réu estiver fora do território da jurisdição do juiz processante, será citado mediante precatória.

• Endereço do réu

Só neste caso é admissível a expedição da precatória, uma vez que, desconhecido, dificilmente será encontrado no juízo deprecado.

• Citação no mesmo dia do interrogatório

Inadmissibilidade (TACrimSP, RT 550/333).

Art. 354. A precatória indicará:

I — o juiz deprecado e o juiz deprecante;

II — a sede da jurisdição de um e de outro;

III — o fim para que é feita a citação, com todas as especificações;

IV — o juízo do lugar, o dia e a hora em que o réu deverá comparecer.

• Precatória

A carta tem esse nome, explica Espínola Filho, “porque nela é pedido, e não ordenado, o cumprimento da diligência, e, por isso, se menciona seja redigida em termos rogatórios” (Código de Processo Penal brasileiro anotado, Rio de Janeiro, Borsoi, 1959, III/541).

Art. 355. A precatória será devolvida ao juiz deprecante, independentemente de traslado, depois de lançado o “cumpra-se” e de feita a citação por mandado do juiz deprecado.

§ 1º Verificado que o réu se encontra em território sujeito à jurisdição de outro juiz, a este remeterá o juiz deprecado os autos para efetivação da diligência, desde que haja tempo para fazer-se a citação.

§ 2º Certificado pelo oficial de justiça que o réu se oculta para não ser citado, a precatória será imediatamente devolvida, para o fim previsto no art. 362.

• Cumprimento da precatória

“Para efetivar-se a diligência”, observava Espínola Filho, “é mister lance o juiz, a que for dirigida, ou ao qual for ela distribuída, na jurisdição onde se executará, o ‘A. cumpra-se’, determinando a efetivação da medida, após autuação” (Código de Processo Penal brasileiro anotado, Rio de Janeiro, Borsoi, 1959, III/541).

Art. 356. Se houver urgência, a precatória, que conterá em resumo os requisitos enumerados no art. 354, poderá ser expedida por via telegráfica, depois de reconhecida a firma do juiz, o que a estação expedidora mencionará.

• Precatória por via telegráfica

É admissível, em casos urgentes.

Art. 357. São requisitos da citação por mandado:

I — leitura do mandado ao citando pelo oficial e entrega da contrafé, na qual se mencionarão dia e hora da citação;

II — declaração do oficial, na certidão, da entrega da confrafé, e sua aceitação ou recusa.

• Ausência de declaração, na certidão, da entrega da contrafé

Faz presumir não tenha sido entregue (TACrimSP, RT 444/349 e RJTACrimSP 37/408). Se, contudo, apesar da omissão, a contrafé houver sido comprovadamente entregue, não se declara a nulidade do ato (TJSP, JTJ 181/265).

• Certidão do oficial de justiça no sentido de haver dado inteiro cumprimento ao mandado de citação

Alegação de não tê-lo feito de forma correta, presumindo-se não tenha citado o réu: inadmissibilidade da alegação, segundo o STF (RHC 59.795, DJU 30.4.82, p. 4005). No mesmo sentido, TACrimSP, RJTACrimSP 45/435.

• Oficial de justiça que certifica haver “intimado” e não “citado” o réu

Mera irregularidade (TAMG, ACrim 173.647, j. 17.5.94, Rel. Juiz Carlos Abud).

• Falta de assinatura do oficial de justiça no mandado

O STJ entendeu nula a citação, desde que demonstrado prejuízo em face da omissão (RHC 8.454, 5ª Turma, Rel. Min. José Arnaldo, DJU 24.5.99, p. 183).

• Importância da certidão do oficial de justiça

Como assinalava José Frederico Marques, “a certidão que o oficial lança no mandado, depois que o cumpre, constitui a documentação escrita das diligências por ele efetuadas e está coberta pela fé pública que advém de seu cargo. Ela é de suma importância, porquanto do que ali consta é que se verifica se houve ou não a citação, bem como se esta se processou regularmente” (Elementos de direito processual penal, Rio de Janeiro, Forense, II/180 e 181). Nesse sentido: TJSC, ACrim 28.425, JC 70/416. Vide TACrimSP, RT 753/611.

Art. 358. A citação do militar far-se-á por intermédio do chefe do respectivo serviço.

• Citação de militar

Faz-se mediante requisição ao seu chefe, não se prescindindo da citação pessoal.

• Falta de requisição do militar para a audiência

Constitui mera irregularidade, não anulando o ato (RT 413/248). Entendemos que, com a modificação dos procedimentos introduzida pela Lei n. 11.719/08, a presença do réu, civil ou militar, à audiência de instrução, debates e julgamento é condição indispensável para a validade do ato.

Art. 359. O dia designado para funcionário público comparecer em juízo, como acusado, será notificado assim a ele como ao chefe de sua repartição.

• Citação do funcionário público

A citação de funcionário público, ensina José Frederico Marques, exige:

a) citação pelo oficial de justiça;

b) notificação;

c) notificação do chefe da repartição (Elementos de direito processual penal, I/178). Assim, como se tem decidido, não é suficiente a requisição, sendo de exigência também a citação pessoal (RT 441/398).

• Juiz de Direito

A ele não se aplica o dispositivo (TJSP, RT 601/289).

Art. 360. Se o réu estiver preso, será pessoalmente citado.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 10.792, de 1º de dezembro de 2003.

• Requisição de réu preso para fins de citação

Foi extinta pela Lei n. 10.792, de 1º.12.2003. Agora deve o réu ser citado por mandado, cumprido por oficial de justiça.

• Intimação ou notificação de réu preso

Vide notas ao art. 370 deste Código.

• Revel preso por força de processo distinto: falta de requisição para acompanhar a instrução

Há duas posições: 1ª) existe nulidade (JTACrimSP 31/403, 44/422, 65/225, 69/171 e 70/110); 2ª) não há nulidade (Julgados 36/81, 45/149, 54/83 e 69/487). Entendemos que, com a modificação dos procedimentos introduzida pela Lei n. 11.719/08, a presença do réu, civil ou militar, à audiência de instrução, debates e julgamento é condição indispensável para a validade do ato.

• Citação de réu preso

Antes da mudança produzida pela Lei n. 10.792, de 1º.12.2003, havia duas orientações: 1ª) se o réu está preso, a citação por mandado é prescindível, bastando sua requisição para o interrogatório. Nesse sentido: RT 501/284, 490/286, 715/478 e 788/627; RJDTACrimSP 17/56; JTJ 327/326; STJ, RHC 5.185, 6ª Turma, Rel. Min. Anselmo Santiago, DJU 23.9.96, p. 35155; STF, HC 76.193, RT 772/517, HC 77.635, RT 783/559, RJTACrimSP 48/525 e RTJ 174/172; TACrimSP, RJTACrimSP 47/35; 2ª) a citação pessoal é de rigor, não sendo suficiente a sua requisição (RT 715/467).

• Réu em regime de prisão-albergue

Deve ser considerado preso (TJSP, HC 93.722, RT 664/269).

Art. 361. Se o réu não for encontrado, será citado por edital, com o prazo de quinze dias.

• Vide Lei n. 9.271, de 17.4.97.

• Cabimento da citação por edital

A determinação da citação por edital só é cabível, sob pena de nulidade, após esgotados os meios para se encontrar a pessoa (STF, RHC 56.317, DJU 30.6.78, p. 4847). Como já foi decidido, “o direito fundamental da pessoa humana de saber-se processada criminalmente não pode ser preterido pela própria Justiça, que deve diligenciar no sentido de localizar o acusado para a convocação por todos os modos e atentando para todos os elementos de que disponha para tanto” (TACrimSP, RT 67/114). Ainda no mesmo sentido: RTJ 103/445; RT 774/546, 767/581, 586/403, 581/385, 575/471, 573/489, 572/395, 542/419 e 512/377; JTJ 231/333; RJTACrimSP 35/353.

• Súmula 351 do STF

“É nula a citação por edital de réu preso na mesma unidade da Federação em que o juiz exerce a sua jurisdição.” Se o réu se encontra preso em outro Estado que não o em que o juiz exerce a jurisdição, não há nulidade na citação por edital (STF, HC 58.718, DJU 10.4.81, p. 3173 e HC 70.143, RTJ 153/612; TJPR, RT 783/709).

• Publicação na imprensa oficial

Se a citação foi feita por edital publicado no Diário Oficial, por não haver jornal na Comarca, o prazo de quinze dias deve ser contado a partir da publicação, nos termos do art. 365, V, do CPP, e não do dia da afixação do édito no local de costume (STF, RTJ 69/348).

• Réu não encontrado

Se o réu não é encontrado no local que indicou como de sua residência, válida é a citação por edital (STF, RTJ 69/691). No mesmo sentido: STJ, RT 778/545 e 782/535.

• Falta de procura pessoal

É nula a citação por edital, feita nos termos do art. 361 do CPP, se o oficial de justiça não fez, antes, a procura, direta ou pessoal, na residência do réu, indicada no mandado (STF, RTJ 67/691). Vide, ainda, STJ, RT 726/613.

• Prazo

É nula a citação por edital quando não se interpõe o prazo de quinze dias entre a publicação e a data do interrogatório (STF, RTJ 52/167, 104/141 e RT 726/594; TJSP, ACrim 74.616, RJTJSP 126/457 e 135/427; TACrimSP, RT 739/613).

• Casos excepcionais

A citação por edital, ensinava Heleno Cláudio Fragoso, “constitui deplorável contingência da justiça penal e deve ser reservada exclusivamente para situações excepcionais de ausências” (Jurisprudência criminal, São Paulo, 1978, I/227, n. 66).

• Conhecimento da acusação

Decidiu o TACrimSP que só a citação produz a certeza de que o acusado sabe qual a imputação que lhe é feita, podendo, assim, preparar adequadamente sua defesa. O fato de haver outorgado procuração a um defensor, por si só, não é garantia de que teve ciência da acusação específica que lhe foi feita, senão de que teve conhecimento de processo criminal contra ele movido (RT 525/393).

• Informação da autoridade policial

A simples informação contida no inquérito policial de que o réu se encontra em lugar incerto e não sabido não é suficiente para a expedição do edital de citação. Em primeiro lugar, cumpre seja expedido o mandado e certifique o oficial de justiça aquele fato (TJSP, RT 478/280). No mesmo sentido: RT 382/69, 439/398, 419/281 e 608/350; RTJ 122/996.

• Certidão do oficial de justiça “versus” atestado de residência fornecido pela autoridade policial

Conflitantes, prevalece aquela (TACrimSP, RT 538/355).

• Diligências prescindíveis na procura do réu

Entendeu o TJSP que cautelas como solicitações junto ao Tribunal Regional Eleitoral, ao Ministério do Trabalho, ao serviço de identificação e outros órgãos, indagando o endereço do réu, constituem exagero a que a norma processual penal não obriga. Sua falta, em face disso, não anula a ação penal (RT 531/289). No mesmo sentido: STF, RTJ 150/215. Vide RT 573/363.

• Réu preso anos depois no local em que o oficial de justiça certificou não residir quando da procura para sua citação

Provando-se que sempre morou no lugar, anula-se a ação penal por vício de citação (TJSP, RT 531/329).

• Endereço falso fornecido pelo réu

Torna correta a citação por edital (STF, HC 57.413, DJU 21.12.79, p. 9661, RT 538/403). No mesmo sentido: TRF, 4ª Região, RT 774/709.

• Comprovação da nulidade da citação após sentença condenatória transitada em julgado

Pode ser decretada em sede de habeas corpus (TJSP, RT 534/312).

• Contagem do prazo

Deve ser feita nos termos do art. 798, § 1º, deste Código, e não nos termos do art. 10 do CP (STF, RTJ 104/141); não se considera o dia do começo e se inclui o do vencimento (RTJ 112/645). O prazo é processual penal e não penal (STF, HC 68.125, RT 670/371).

Art. 362. Verificando que o réu se oculta para não ser citado, o oficial de justiça certificará a ocorrência e procederá à citação com hora certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 — Código de Processo Civil.

Parágrafo único. Completada a citação com hora certa, se o acusado não comparecer, ser-lhe-á nomeado defensor dativo.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008.

• Vide art. 355, § 2º, deste Código.

• Réu que se oculta para não ser citado

O CPP dispõe expressamente que se fará, neste caso, citação por hora certa. Antes da Lei n. 11.719/08, era caso de citação por edital.

• Fuga do réu de presídio

Antes da Lei n. 11.719/08, autorizava a citação por edital, pois caracteriza tentativa de ocultação (TACrimSP, RT 780/607).

• Citação com hora certa

Com o advento da Lei n. 11.719/08, passa a existir no processo penal, que será procedida na forma estabelecida nos arts. 227 a 229, do Código de Processo Civil.

• Procedimento da citação por hora certa (CPC, arts. 227 a 229)

De acordo com o art. 227 do CPC, “quando, por três vezes, o oficial de justiça houver procurado o réu em seu domicílio ou residência, sem o encontrar, deverá, havendo suspeita de ocultação, intimar a qualquer pessoa da família, ou em sua falta a qualquer vizinho, que, no dia imediato, voltará, a fim de efetuar a citação, na hora que designar”.

O art. 228, de sua parte, determina que: “No dia e hora designados, o oficial de justiça, independentemente de novo despacho, comparecerá ao domicílio ou residência do citando, a fim de realizar a diligência (caput). “Se o citando não estiver presente, o oficial de justiça procurará informar-se das razões da ausência, dando por feita a citação, ainda que o citando se tenha ocultado em outra comarca” (§ 1º). “Da certidão da ocorrência, o oficial de justiça deixará contrafé com pessoa da família ou com qualquer vizinho, conforme o caso, declarando-lhe o nome” (§ 2º).

O art. 229 do CPC, por fim, dispõe que: “Feita a citação com hora certa, o escrivão enviará ao réu carta, telegrama ou radiograma, dando-lhe de tudo ciência”.

• Requisito de validade da citação por hora certa

Como assevera Marcos Destéfenni, “A jurisprudência (no âmbito civil) tem entendido ... que é imprescindível para a validade da citação por hora certa, que o oficial de justiça certifique os dias e os horários em que o réu foi procurado. Afinal, esse requisito é essencial para avaliar a suspeita de ocultação” (Curso de Processo Civil, v. 1, São Paulo: Saraiva, 2006, p. 139).

Art. 363. O processo terá completada a sua formação quando realizada a citação do acusado.

I — (Revogado pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008.)

II — (Revogado pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008.)

§ 1º Não sendo encontrado o acusado, será procedida a citação por edital.

§ 2º (VETADO)

§ 3º (VETADO)

§ 4º Comparecendo o acusado citado por edital, em qualquer tempo, o processo observará o disposto nos arts. 394 e seguintes deste Código.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008.

• Formação do processo

O processo tem sua formação completa, de acordo com o art. 363, caput, com redação dada pela Lei n. 11.719/08, com a citação do réu. Justamente por esse motivo é que sustentamos (ver notas ao art. 396-A) que o juiz somente pode mandar citar o réu depois de receber a denúncia ou a queixa.

• Dispositivos vetados

Eis o texto dos dispositivos vetados pelo Presidente da República: “§ 2º Não comparecendo o acusado citado por edital, nem constituindo defensor: I — ficará suspenso o curso do prazo prescricional pelo correspondente ao da prescrição em abstrato do crime objeto da ação (art. 109 do Código Penal); após, recomeçará a fluir aquele; II — o juiz, a requerimento do Ministério Público ou do querelante ou de ofício, determinará a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; III — o juiz poderá decretar a prisão preventiva do acusado, nos termos do disposto nos arts. 312 e 313 deste Código. § 3º As provas referidas no inciso II do § 2º deste artigo serão produzidas com a prévia intimação do Ministério Público, do querelante e do defensor público ou dativo, na falta do primeiro, designado para o ato”.

• Razões do veto

“A despeito de todo o caráter benéfico das inovações promovidas pelo Projeto de Lei, se revela imperiosa a indicação do veto do § 2º do art. 363, eis que em seu inciso I há a previsão de suspensão do prazo prescricional quando o acusado citado não comparecer, nem constituir defensor. Entretanto, não há, concomitantemente, a previsão de suspensão do curso do processo, que existe na atual redação do art. 366 do Código de Processo Penal. Permitir a situação na qual ocorra a suspensão do prazo prescricional, mas não a suspensão do andamento do processo, levaria à tramitação do processo à revelia do acusado, contrariando os ensinamentos da melhor doutrina e jurisprudência processual penal brasileira e atacando frontalmente os princípios constitucionais da proporcionalidade, da ampla defesa e do contraditório. Em virtude da redação do § 3º do referido dispositivo remeter ao texto do § 2º há também que se indicar o veto daquele. Cumpre observar, outrossim, que se impõe ainda, por interesse público, o veto à redação pretendida para o art. 366, a fim de se assegurar vigência ao comando legal atual, qual seja, a suspensão do processo e do prazo prescricional na hipótese do réu citado por edital que não comparecer e tampouco indicar defensor. Ademais, a nova redação do art. 366 não inovaria substancialmente no ordenamento jurídico pátrio, pois a proposta de citação por edital, quando inacessível, por motivo de força maior, o lugar em que estiver o réu, reproduz o procedimento já previsto no Código de Processo Civil e já extensamente aplicado, por analogia, no Processo Penal pelas cortes nacionais” (razões do veto segundo a Presidência da República).

• Equívoco do veto

Entendemos que o veto foi decorrente de equivocada interpretação da Lei. Explica-se: o fato de o art. 363, § 2º, I, apenas dispor acerca da suspensão da prescrição, sem determinar a correspondente suspensão do processo, resulta do fato de que tal suspensão encontra-se estabelecida (implicitamente) em outro dispositivo da Lei: o art. 396, par. ún., do CPP (“No caso de citação por edital, o prazo para a defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído”). Como ressaltou André Estefam: “Ora, se o prazo da defesa, na hipótese de citação editalícia, somente correrá do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído, é evidente que, neste caso, o processo ficará suspenso (a resposta escrita, no novo rito, será peça obrigatória, sem a qual o processo permanecerá necessariamente com seu curso obstaculizado). Conclui-se, então, que se mostrava correta a sistemática adotada pela Lei n. 11.719, ao determinar: (i) a suspensão da prescrição da pretensão punitiva no art. 363, § 2º, I, disciplinando todas as questões subjacentes nos demais incisos e no § 3º; e (ii) a suspensão do processo (implicitamente) no art. 396, par. ún.” (O veto equivocado à Lei n. 11.719/08, São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, julho de 2008. Disponível em www.damasio.com.br).

Art. 364. No caso do artigo anterior, n. I, o prazo será fixado pelo juiz entre quinze e noventa dias, de acordo com as circunstâncias, e, no caso de n. II, o prazo será de trinta dias.

• Revogação

A Lei n. 11.719/08 revogou os incisos I e II do art. 363 do CPP, os quais dispunham sobre a obrigação de se proceder à citação por edital quando o réu se encontrasse em lugar inacessível ou fosse incerta a pessoa a ser citada. Segundo André Estefam, apesar da revogação, estes casos ainda devem demandar citação por edital, aplicando-se analogicamente o CPC (art. 231): “Quando o réu encontrar-se em local inacessível ou for pessoa incerta, como deve ser citado? Pensamos que ainda deve ocorrer a citação por edital, apesar da revogação dos incisos, por aplicação analógica do art. 231, inc. I, do CPC (“Far-se-á a citação por edital: I — quando desconhecido ou incerto o réu; II — quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontrar. (...). § 1º Considera-se inacessível, para efeito de citação por edital, o país que recusar o cumprimento de carta rogatória. § 2º No caso de ser inacessível o lugar em que se encontrar o réu, a notícia de sua citação será divulgada também pelo rádio, se na comarca houver emissora de radiodifusão”)” (Provas e Procedimentos no Processo Penal — As Leis n. 11.690 e 11.719/08, São Paulo: Ed. Damásio de Jesus, 2008, p. 108).

Art. 365. O edital de citação indicará:

I — o nome do juiz que a determinar;

II — o nome do réu, ou, se não for conhecido, os seus sinais característicos, bem como sua residência e profissão, se constarem do processo;

III — o fim para que é feita a citação;

IV — o juízo e o dia, a hora e o lugar em que o réu deverá comparecer;

V — o prazo, que será contado do dia da publicação do edital na imprensa, se houver, ou da sua afixação.

Parágrafo único. O edital será afixado à porta do edifício onde funcionar o juízo e será publicado pela imprensa, onde houver, devendo a afixação ser certificada pelo oficial que a tiver feito e a publicação provada por exemplar do jornal ou certidão do escrivão, da qual conste a página do jornal com a data da publicação.

• Súmula 366 do STF

“Não é nula a citação por edital que indica o dispositivo da lei penal, embora não transcreva a denúncia ou queixa, ou não resuma os fatos em que se baseia.”

• Incorreção no nome do citando

Nulidade absoluta (STF, HC 75.743, 2ª Turma, Rel. Min. Maurício Corrêa, RT 752/523).

• Publicação do edital de citação na imprensa

A jurisprudência do STF é no sentido da exigência da publicação do edital em jornal local unicamente nas Comarcas em que haja imprensa oficial (RTJ 69/659; HC 55.991, DJU 19.5.78, p. 3465). Assim, o Plenário do Pretório Excelso decidiu que a “citação por edital, com a necessária publicação em jornal local, pressupõe a existência, na Comarca, de imprensa oficial. Caso exista periódico sem essa natureza, de publicação oficial, a formalidade é dispensável” (RHC 55.503, DJU 18.8.78, p. 5898; RHC 57.946, DJU 5.9.80, p. 6610; RTJ 88/455). No mesmo sentido: RTJ 69/659, 80/375, 85/455 e 87/32; RT 537/416, 539/328, 547/395, 556/427 e 563/365. Contra, entendendo haver nulidade absoluta: RT 516/261; RF 212/257; nulidade relativa: RT 436/367 e 554/463; RTJ 32/209.

• Certidão do oficial a respeito da afixação do edital

Sua ausência, desde que o ato tenha-se realizado, constitui mera irregularidade (STF, RTJ 83/337). Contra, no sentido da nulidade: RT 432/333, 438/466 e 523/377.

• Dia em que o réu deve comparecer em juízo

A falta de indicação, de forma clara e inequívoca, do dia em que o réu deve comparecer em juízo, nos termos da orientação do STF, anula a ação penal a partir da citação (RTJ 75/406 e 65/341), tratando-se de nulidade absoluta.

• Afixação do edital de citação no local de costume

De acordo com o STF, a citação por edital, para ser válida, exige, além de sua publicação regular, a afixação do edital no local de costume (RTJ 70/105). A ausência de afixação importa a nulidade da citação (RTJ 70/540). No mesmo sentido: RT 523/377, 503/328, 516/263, 512/377, 432 e 541/368. O Pretório Excelso já decidiu, entretanto, que a ausência de afixação não anula a ação penal se não ocorreu prejuízo para o réu e não argui este, por seu advogado, a nulidade na primeira ocasião de falar no processo (RTJ 68/34). No sentido de que a ausência da afixação do edital, desde que publicado pela imprensa, não anula a citação: RT 406/217, 410/317 e 499/378; JTACrimSP 97/377. Para o STJ, a falta de certidão de afixação do edital não é causa de nulidade (RHC 4.050, 5ª Turma, DJU 31.10.94, p. 29510).

• Dia certo

O edital de citação, decidiu o STF, deve mencionar dia certo, expresso por número no calendário, e não usar fórmula possível de ser incompreendida pelo cidadão comum, como, v. g., a referência ao primeiro dia útil após o prazo de quinze dias, a contar da primeira e única publicação (RTJ 59/62).

• A afixação do edital no local de costume pode ser certificada pelo escrivão do feito

Não sendo de exigência a do oficial de justiça: TACrimMG, RT 519/440; STF, RHC 58.793, DJU 22.5.81, p. 4736; RT 553/466 e RTJ 99/615. Isso porque a expressão “oficial” do parágrafo único abrange o escrivão e o escrevente (RT 490/347). Contra, no sentido da exigência da certidão do oficial de justiça: RT 476/387.

• Não se exige certidão da desafixação

STF (RTJ 107/116).

• Ausência de assinatura do juiz e do escrevente na cópia do edital

Não é exigência legal (STF, HC 60.605, DJU 29.4.83, p. 5554-5, RTJ 107/116).

• Diligências

A lei processual não exige que, antes de proceder à citação por edital, o juiz oficie à Polícia e aos presídios para saber se o citando, dado como em lugar incerto e não sabido, está preso. Apenas por precaução adotou-se a praxe de se tomar tal providência. Mas, da sua omissão, nenhuma nulidade resulta (TACrimSP, RT 521/434 e 592/353).

• Consulta à Justiça Eleitoral

Desnecessidade (TACrimSP, RT 592/353).

• Contemporaneidade

A certidão do oficial de justiça deve ser contemporânea à fixação do edital no local de costume (vide RT 516/261).

• Omissão de endereço e profissão do citando

Inexistência de nulidade, ainda que constantes do processo. Nesse sentido: TACrimSP, RJTACrimSP 35/350

• Falta de endereço do Fórum, quando só há um na cidade

Ausência de nulidade (STF, RHC 60.476, 2ª Turma, RTJ 107/116).

• Ausência de juntada de exemplar do jornal

Mera irregularidade, havendo certidão do escrivão ou escrevente (1º Grupo de Câms. do TACrimSP, em 8.9.83, RvCrim 123.490, BMJTACrimSP 18/1).

• Doutrina

José Celso de Mello Filho, O direito do acusado à publicação do edital, RT 489/290 e Justitia, São Paulo, 94/169; Sidnei Agostinho Beneti, Da intimação do defensor na Imprensa Oficial no processo criminal, RT 616/263.

Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.

• Caput com redação dada pela Lei n. 9.271, de 17 de abril de 1996.

§ 1º (Revogado pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008.)

§ 2º (Revogado pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008.)

• Constitucionalidade

No sentido de que o art. 366 deste Código, com redação da Lei n. 9.271/96, é constitucional: TJSP, CPar 211.310, 6ª Câm., Rel. Des. Gentil Leite, RT 740/593.

• Processos do Júri

A eles é aplicável o art. 366 do CPP (TJSP, MS 248.619, 2ª Câm., Rel. Des. Marcondes D’Angelo, RT 758/552), mesmo após o advento da Lei n. 11.689/08.

• Se o réu, citado por edital, não comparece e nem constitui defensor — efeitos

1º) a ação penal é suspensa; 2º) fica suspenso o prazo prescricional da pretensão punitiva (CP, art. 109).

• Suspensão do processo

Não é automática, dependendo de pronunciamento judicial.

• Requisitos da suspensão da ação penal

1º) citação por edital (CPP, arts. 361 e 363); 2º) que o réu não tenha comparecido em juízo para o interrogatório; 3º) não haja advogado constituído nos autos. São condições simultâneas e não alternativas. Assim, não basta que o réu, citado por edital, falte ao interrogatório. Tendo constituído defensor, não se suspende o processo (TACrimSP, RJTACrimSP 45/422). Se o réu não comparece em juízo por justa causa: não se suspende o processo (STF, RTJ 67/85).

• Natureza da manifestação judicial que suspende o processo

Interlocutória simples: não é sentença nem despacho. No sentido de que constitui mero despacho: RJTACrimSP 39/347.

• Recurso da decisão que suspende o processo

Há oito posições: 1ª) a decisão sobre a suspensão do processo é irrecorrível; 2ª) cabe recurso em sentido estrito, por analogia ao art. 581, XVI, do CPP (suspensão da ação penal em virtude de questão prejudicial). Nesse sentido: TACrimSP, RSE 1.039.023, 11ª Câm., RT 741/643; TJSP, RCrim 219.091, 2ª Câm. Crim., Rel. Des. Canguçu de Almeida, RT 756/543; STJ, HC 11.633, 5ª Turma, DJU 5.6.2000, p. 187, REsp 167.540, 6ª Turma, DJU 1º.3.99, p. 386, REsp 260.217, 6ª Turma, DJU 2.10.2000, p. 192; (é a nossa posição) 3ª) habeas corpus; 4ª) apelação, nos termos do art. 593, I, do CPP. Nesse sentido: TJSP, MS 254.405, 4ª Câm. Crim., Rel. Des. Passos de Freitas, RT 757/458; 5ª) apelação, nos termos do art. 593, II, do CPP. Nesse sentido: TJSP, MS 264.225, 4ª Câm. Crim., Rel. Des. Passos de Freitas, RT, 763/562; 6ª) habeas corpus da decisão denegatória; recurso em sentido estrito da que suspende o processo. Se o juiz manda aguardar a prescrição: apelação (RT 741/643); 7ª) cabe mandado de segurança. Nesse sentido: TJSP, MS 248.619, 2ª Câm., Rel. Des. Marcondes D’Angelo, RT 758/552; 8ª) cabe correição parcial. Nesse sentido: TACrimSP, RJTACrimSP 35/427.

• Constituição de defensor na fase do inquérito policial, com procuração nos autos

Há duas orientações: 1ª) afasta a aplicação da lei nova, não se suspendendo o processo (nossa posição); 2ª) não é suficiente a outorga de procuração a defensor na fase policial; exige-se nova procuração. Assim, não outorgando o acusado procuração a defensor para a fase judicial, ainda que o tenha feito durante o inquérito policial, suspende-se o processo.

• Citação por edital

Só neste caso, quando não atendido o chamamento judicial e nem constituído defensor pelo réu, ocorre a suspensão do processo. Dessa forma, não há suspensão na hipótese de revelia de acusado citado pessoalmente.

• Produção antecipada de provas

Só as consideradas urgentes pelo juiz, com a presença do Ministério Público e do defensor dativo. Sua realização pode ser determinada pelo juiz, de ofício, ou a requerimento das partes. Nesse sentido: Rogério Lauria Tucci, A Lei n. 9.271/96 e a produção antecipada de provas, Revista Jurídica, Porto Alegre, 275/60, set. 2000. Vide STJ, HC 14.460, DJU 12.3.2001, p. 180; TACrimSP, RJTACrimSP 40/476 e 41/308.

• Provas urgentes

Há três orientações: 1ª) só há “provas urgentes” naqueles casos de necessidade de testemunha ausentar-se da comarca, velhice, doença (p. ex.: iminência de cirurgia cardíaca) etc., que inspirem ao juiz receio de que não possam ser produzidas no futuro (CPP, art. 225). Nesse sentido: TACrimSP, MS 317.064, 6ª Câm., Rel. Juiz Penteado Navarro, RT 755/632 e RSE 1.168.007, 4ª Câm., Rel. Juiz Devienne Ferraz, RT 775/617; TJSP, RT 781/562; TJSP, RECrim 263.661, 1ª Câm. Crim. Extraord., j. 24.5.2000, Rel. Des. Machado de Andrade, JTJ, 234/313. Não se trata, pois, segundo entendemos, de antecipar-se a realização de qualquer prova, como, v. g., a testemunhal, sob a alegação de que é comum não se encontrarem pessoas que devam depor em juízo por razões de mudança de residência, morte etc. Caso contrário, não teria sentido a qualificação “urgentes” empregada no texto. Nesse sentido: Décio L. J. Rodrigues, Art. 366 do CPP: prova testemunhal é urgente?, Notícias Forenses, São Paulo, set. 1996, p. 33; Rogério Lauria Tucci, Lei 9.271, de 1996, e produção antecipada de provas, RT 758/406 e Revista Jurídica, Porto Alegre, 275/60, set. 2000; TJSP, MS 234.666, 6ª Câm., Rel. Des. Nélson Fonseca, RT 746/591; STJ, RecMS 8.876, 5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 19.5.98, RJ, Síntese, 252/109, out. 98, RecMS 8.616, 5ª Turma, DJU 5.6.2000, p. 181-2, RecMS 10.758, 5ª Turma, DJU 25.9.2000, p. 116, REsp 257.656, 5ª Turma, DJU 8.4.2002, p. 260; TACrimSP, RECrim 1.136.577, 2ª Câm., Rel. Juiz Érix Ferreira, j. 18.3.99, Boletim do IBCCrim, Jurisprudência, 79/362, jun. 1999; TACrimSP, MS 317.064, 6ª Câm., Rel. Juiz Penteado Navarro, RT 755/632. Vide, ainda, TACrimSP, RJTACrimSP 41/306, 381 e 398 e 43/378; 2ª) a prova testemunhal é urgente, nos termos dos arts. 92 e 93 do CPP. Nesse sentido: TJSP, MS 224.160, 2ª Câm., Rel. Des. Silva Pinto, RT 743/632; STJ, RHC 6.408, 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, RT 762/560, REsp 221.656, 6ª Turma, Rel. Min. Vicente Leal, RT 786/603, RecMS 9.020, 6ª Turma, DJU 23.8.99, p. 151, RecMS 9.410, 6ª Turma, DJU 23.8.99, p. 152, RecMS 9.694, 6ª Turma, DJU 15.5.2000, p. 202, RecMS 10.494, 6ª Turma, DJU 6.11.2000, p. 232; RecMS 14.283, 6ª Turma, DJU 13.8.2002, RT 809/531; TJSP, MS 248.619, 2ª Câm., Rel. Des. Marcondes D’Angelo, RT 758/552; MS 345.448, 4ª Câm., Des. Sinésio de Souza, RT 812/542; TACrimSP, MS 344.258, 11ª Câm., Rel. Juiz Renato Nalini, RT 772/588. Vide, ainda, TACrimSP, RJTACrimSP 37/410 e 41/400; 3ª) depende das circunstâncias do caso concreto. A prova testemunhal, anos depois do início da suspensão do processo, é urgente. O STJ consolidou o entendimento no sentido de que: “A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo” (Súmula 455).

• Diligências do Ministério Público no sentido da localização do réu

Entendemos que o Ministério Público, durante a suspensão do processo, pode tomar providências para localizar o acusado. As diligências, entretanto, devem ser realizadas “extra-autos”, uma vez que a ação penal se encontra paralisada. Localizado, deve requerer ao juiz novo mandado de citação pessoal.

• Suspensão do prazo da prescrição da pretensão punitiva (CP, arts. 109 e 116)

O legislador criou mais uma causa suspensiva (ou impeditiva) da prescrição. Sobrestado o processo, o prazo prescricional cessa o seu curso até o comparecimento do acusado, data em que novamente recomeça a correr (art. 366, § 2º), computando-se o tempo anterior. Assim, cessada a suspensão, a prescrição prossegue, levando-se em conta, no cálculo, o tempo anteriormente decorrido. Vide Súmula 415 do STJ: “O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada”.

• Pronunciamento judicial sobre a suspensão da prescrição

É dispensável, embora não proibido. O efeito, decorrente da suspensão do processo, é automático.

• Término do prazo de suspensão da prescrição

Recomeça a correr, levando-se em conta o máximo abstrato da pena privativa de liberdade e o tempo anteriormente decorrido. A ação penal, entretanto, continua suspensa.Vide RJTACrimSP 46/439.

• Prisão preventiva (CPP, art. 312)

Só pode ser decretada pelo juiz quando presentes os seus pressupostos (CPP, arts. 312, 313 e 314). O legislador não restaurou a prisão preventiva obrigatória (custódia cautelar compulsória), tanto que, no dispositivo, previu a sua decretação “se for o caso”. Por isso, ainda que o réu não atenda ao chamamento judicial, deixando de constituir advogado, a detenção provisória só pode ser ordenada em casos especiais, como garantia da ordem pública ou econômica (art. 86 da Lei n. 8.884, de 11.6.94), segurança da produção das provas urgentes ou da aplicação da lei penal (CPP, art. 312). Não pode ser determinada somente porque o réu, citado por edital, não tendo constituído defensor, deixou de comparecer ao interrogatório. Nesse sentido: STJ, RHC 9.154, 6ª Turma, DJU 13.12.99, p. 180; TACrimSP, JC 299.038, RT 740/609; RJTACrimSP 47/354. Contra, no sentido da conveniência da prisão preventiva em face da ausência do réu no processo: TACrimSP, RSE 1.053.073, 2ª Câm., RT 744/619.

• Se o acusado comparecer em juízo

Dar-se-á por citado pessoalmente, prosseguindo a ação penal.

• Revelia, suspensão do processo e prescrição penal: a questão da retroatividade da Lei n. 9.271/96

O tema da revelia e prescrição vem despertando grande interesse, havendo controvérsia a respeito da retroatividade ou aplicação imediata da lei nova no tocante aos processos em curso por crimes cometidos antes de 17.6.96, data em que entrou em vigor.

A norma do art. 366, caput, do CPP, na parte em que determina a suspensão do processo, tem natureza processual penal, uma vez que disciplina o “desenvolvimento do processo” (Manzini, Trattato di diritto processuale penale, I/68-9). Quando, entretanto, prevê a suspensão do prazo prescricional, é de direito penal material. Daí derivam indagações acerca da sua incidência sobre as ações penais em andamento com réus revéis citados por edital que cometeram infrações penais na vigência da legislação anterior.

Há três orientações:

1ª) a lei nova retroage por inteiro, nas partes penal e processual penal. De modo que, nas ações em curso com réu revel citado por edital, deve o juiz sobrestar o andamento do processo, ficando também suspenso o prazo prescricional. Na prática, alguns juízes de São Paulo estão simplesmente suspendendo o processo, deixando de manifestar-se a respeito da suspensão do prazo prescricional. É a orientação que começa a prevalecer no TACrimSP: ACrim 1.012.949, Rel. Juiz Figueiredo Gonçalves, despacho de 10.8.96, determinando a suspensão do processo e a baixa dos autos à instância de origem a fim de se aguardar o comparecimento do acusado; ACrim 979.991, 2ª Câm., 1º.8.96, Rel. Juiz Érix Ferreira, Seção de Estudos da Diretoria do Departamento dos Gabinetes do TACrimSP (SEDDG), rolo-flash 1.051/321; ACrim 994.633, 4ª Câm., 6.8.96, Rel. Juiz Éricson Maranho, SEDDG, rolo-flash 1.054/023; ACrim 1.012.407, 8ª Câm., Rel. Juiz Lopes de Oliveira, SEDDG, rolo-flash 1.047/332; ACrim 1.010.257, 2ª Câm., 25.7.96, Rel. Juiz Ricardo Lewandowski, SEDDG, rolo-flash 1.053/147; ACrim 1.021.597, 11ª Câm., 5.8.96, Rel. Juiz Xavier de Aquino, SEDDG, rolo-flash 1.053/567; TACrimSP, ACrim 1.024.113, RT 737/622; TACrimSP, RCrim 1.030.595, RT 737/628. Para essa posição, a lei nova é aplicável ainda que haja instrução criminal encerrada, sentença e recurso não julgado, ainda que de sentença absolutória (ACrim 1.021.597, 11ª Câm., Rel. Juiz Xavier de Aquino, SEDDG, rolo-flash 1.053/567). Nessa hipótese, comparecendo, deve ser interrogado, podendo constituir defensor, oferecer razões do apelo e requerer diligências ao Tribunal. Subindo os autos a este, prossegue-se no julgamento do recurso (TACrimSP, ACrim 1.012.949). Há acórdãos do TACrimSP que admitem a retroatividade, suspendendo-se o processo, mas não apreciam o tema da suspensão da prescrição: ACrim 1.012.407, 8ª Câm., j. 11.7.96, Rel. Juiz Lopes de Oliveira, SEDDG, rolo-flash 1.047/332; ACrim 1.019.315, 2ª Câm., 25.7.96, Rel. Juiz José Urban, SEDDG, rolo-flash 1.050/480; ACrim 1.018.175, 6ª Câm., 26.6.96, Rel. Juiz Almeida Braga, SEDDG, rolo-flash 1.052/099; ACrim 1.012.739, 1º.8.96, Rel. Juiz Fernando Matallo, SEDDG, rolo-flash 1.054/106;

2ª) a lei nova, na parte processual penal, é de aplicação imediata (art. 2º do CPP); o preceito penal, entretanto, não tem efeito retroativo (CF, art. 5º, XL; CP, art. 2º, parágrafo único). Para essa corrente, o juiz deve declarar suspenso o processo; o prazo da prescrição da pretensão punitiva, contudo, tem curso normal. Suspende-se o processo, mas não a prescrição. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 1.011.381, 6ª Câm., 24.7.96, Rel. Juiz Almeida Braga, SEDDG, rolo-flash 1.051/163; TACrimSP, ACrim 1.018.175, RT 733/600 (entendendo que o legislador ordinário criou indevidamente um caso de imprescritibilidade, tornando inconstitucional o art. 366 do CPP); TACrimSP, RCrim 1.031.489, RT 738/656;

3ª) a Lei n. 9.271/96 é irretroativa por inteiro, não tendo aplicação aos processos em curso de réus revéis citados por edital que praticaram infrações penais antes de 17.6.96. Nesse sentido: TJSP, HC 213.023, 3ª Câm. Crim., v. un., 13.8.96, Rel. Des. Gonçalves Nogueira, participando do julgamento os Des. Segurado Braz e Oliveira Ribeiro; TACrimSP, ACrim 1.018.175, 6ª Câm., 26.6.96, Rel. Juiz Almeida Braga, SEDDG, rolo-flash 1.050/307; TACrimSP, ACrim 991.313, 15ª Câm., 1º.8.96, Rel. Juiz Lopes da Silva, SEDDG, rolo-flash 1.052/408; TACrimSP, HC 296.862, RT 738/630; TJSP, CPar 211.310, 6ª Câm. Crim., Rel. Des. Gentil Leite, RT 740/593; STF, HC 74.676, 1ª Turma, DJU 9.5.97, p. 18129; STJ, HC 5.546, 6ª Turma, DJU 16.6.97, p. 27403; STJ, RHC 6.406, 6ª Turma, DJU 23.6.97, p. 29194; STJ, HC 5.677, 6ª Turma, DJU 23.6.97, p. 29291; STJ, RHC 6.372, 6ª Turma, DJU 30.6.97, p. 31083; STJ, RHC 7.052, 5ª Turma, Rel. Min. Félix Fischer, RT 754/575; STJ, RecMS 8.808, 8.863 e 9.324, 5ª Turma, DJU 5.6.2000, p. 182; TJSP, RECrim 239.294, 1ª Câm., Rel. Des. Oliveira Passos, RT 761/579; STF, HC 74.695, 2ª Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, RT 744/504; TJSP, CPar 235.360, 2ª Câm., RT 746/593; STF, HC 76.003, 1ª Turma, RT 750/562; TJSP, HC 241.079, 3ª Câm., Rel. Des. Gonçalves Nogueira, RT 750/620; STJ, REsp 142.135, RT 751/571. Nossa posição: a terceira.

A primeira orientação, que entende retroativa a lei nova nas partes de natureza penal e processual penal, não pode ser aceita, uma vez que não observa o princípio constitucional da irretroatividade da lei penal mais severa. A suspensão do prazo prescricional em face do sobrestamento da ação penal, que prejudica o réu e favorece a acusação, era desconhecida em nossa legislação. Logo, o atual art. 366, caput, nesse ponto, é mais gravoso que o ordenamento legal anterior (novatio legis in pejus). Deve ser, por isso, irretroativo, não se aplicando às infrações penais cometidas antes da vigência da lei nova, nos termos dos arts. 5º, XL, da CF e 2º, parágrafo único, do CP. No mesmo sentido: Alberto Silva Franco, Suspensão do processo e suspensão da prescrição, Boletim do IBCCrim, São Paulo, 42/2, jun. 1996. Não se pode, diante disso, conferir às duas formas de suspensão, a do processo e a da prescrição, praticamente o mesmo efeito, imprimindo à lei incidência imediata no que tange ao sobrestamento da ação penal e efeito retroativo na parte em que impõe a suspensão da prescrição.

A segunda posição não nos parece correta. Ela cinde o dispositivo: a parte processual penal tem efeito aplicativo imediato; a penal, por ser mais severa que a lei anterior, é irretroativa. O processo em curso fica suspenso; a prescrição da pretensão punitiva, porém, segue seu rumo normal. Paralisa-se a ação penal, mas não o prazo prescricional. É a “revelia premiada”.

Cremos que a lei nova não tem aplicação imediata e nem é retroativa no tocante às infrações penais cometidas antes de sua vigência. Praticada a partir da vigência da Lei n. 9.271/96 (17.6.96), se o réu, citado por edital, não comparecer ao interrogatório, deixando de constituir defensor, ser-lhe-á decretada a revelia, ficando suspensos o processo e a prescrição da pretensão punitiva. As infrações penais anteriores, entretanto, não são atingidas (no mesmo sentido: André Vinícius de Almeida, Questões polêmicas da Lei n. 9.271/96, Boletim do IBCCrim, cit., 42/6; Mauro Viveiros, Suspensão do processo e suspensão do prazo prescricional, Boletim do IBCCrim, São Paulo, 48/3, nov. 1996). Constitui princípio hoje mundialmente reconhecido que o réu tem direito à informação a respeito da acusação, seus motivos e conteúdo. Atualmente, países como a Alemanha, Noruega, Suíça, Inglaterra, Áustria, Holanda, Canadá, Uruguai, Argentina e Chile, dentre outros, não admitem o prosseguimento da ação penal contra réu revel citado por edital. Se, conhecendo a acusação, o infrator não se defende, deixando o processo correr à revelia, a ação penal pode ter prosseguimento até final condenação. Se, entretanto, não é encontrado, não podendo, por isso, tomar ciência da acusação, o processo não tem curso, aguardando-se o seu comparecimento (Ada Pellegrini Grinover, A reforma do Código de Processo Penal, RBCC, São Paulo, Revista dos Tribunais, 10/61, n. 14, 1995). O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, aprovado pela Assembleia Geral da ONU e em vigor desde 23.3.76, em seu art. 14, n. 3, alínea a, prevê o direito de qualquer pessoa acusada de infração penal ser prontamente informada, em língua conhecida e de maneira detalhada, dos motivos e natureza da imputação (Compilação das normas e princípios das Nações Unidas em matéria de prevenção do crime e da justiça penal, Lisboa, Procuradoria-Geral da República, 1995, p. 436). Respeita-se o “devido processo legal”, em que se inserem os princípios do contraditório e da amplitude da defesa.

É necessário tocar o sino dos dois lados para se saber onde está desafinado, se na parte da acusação ou na da defesa. Não é possível ter continuidade uma ação penal, culminando com a condenação, sem ser ouvido o réu, levando-se em conta exclusivamente os elementos de prova produzidos pela acusação. Muitas vezes, e nós que militamos diuturnamente na justiça penal sabemos disso, os elementos desfavoráveis ao indiciado coletados na fase do inquérito policial são, em juízo, completamente infirmados pela prova de defesa, orientada pela palavra do réu.

A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José), em seu art. 8º, n. 2, determina que o suspeito deve ser comunicado da acusação (alínea b), tempo e meios de que dispõe para a sua defesa (c), tendo direito de entrar em contato com seu defensor (d) (RBCC, cit., n. 1, p. 256). E a nossa Constituição, no art. 5º, § 2º, determina que os direitos nela expressos não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, “ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Assim, aqueles mandamentos, ratificada a Convenção pelo Brasil (Dec. n. 678, de 6.11.92), fazem parte do nosso direito interno, completando o princípio do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV). Hoje, o direito do réu à informação sobre a acusação integra o princípio do devido processo legal.

O reconhecimento de que o processo não pode prosseguir contra réu que não tomou conhecimento da acusação não é novidade entre nós. Nas ações penais por crimes inafiançáveis da competência do Júri, os arts. 413 e 414 do CPP determinam a suspensão da ação penal até que o réu seja intimado pessoalmente da pronúncia. E a jurisprudência, há muitos anos, vinha anunciando “o direito fundamental da pessoa humana de saber-se processada criminalmente” (RTJ 103/445; RT 512/377, 525/393, 542/419, 572/395, 573/489, 575/471, 586/403 etc.).

Na extradição, lembra Ada Pellegrini Grinover, a maioria dos países, hoje, não a admite na hipótese de condenação à revelia (Os fundamentos políticos do novo tratamento da revelia, Boletim do IBCCrim, cit., p. 1; Processo penal transnacional: linhas evolutivas e garantias processuais, RBCC, cit., n. 9, p. 59 e 78, 1995). Com efeito, o Tratado Tipo de Extradição das Nações Unidas, de 14.12.90, em seu art. 3º, que trata dos “motivos obrigatórios de recusa”, prevê na alínea g que a extradição não deve ser concedida “se a sentença do Estado requerente foi proferida na ausência do interessado” (Compilação das normas e princípios das Nações Unidas em matéria de prevenção do crime e de justiça penal, cit., p. 86). A adoção dessa norma internacional, fundada no princípio do fair trial (Otto Logodny e Sigrun Reisner, Extradition treaties, human rights and emergency-brake — judgements — a comparative European survey, International Review of Penal Law, Toulouse, Editions Erés, v. 65, p. 559, n. 9), é adotado pela Argentina, Chile, Uruguai, Áustria, Alemanha, Suíça, Suécia, Holanda, Inglaterra, Finlândia, El Salvador, Espanha, Venezuela, Malta, Itália e Noruega, dentre outros países (Otto Logodny e Sigrun Reisner, Extradition treaties, cit., International Review of Penal Law, p. 559 e nota 102).

Vê-se que andou bem o legislador brasileiro ao adotar uma regra mundialmente aceita: não corre processo contra réu revel citado por edital, com fundamento no princípio do direito à informação. Esse princípio é aplicável a toda a legislação, como a militar e a eleitoral. Observe-se que, no Juizado Especial Criminal, a citação deve ser sempre pessoal (art. 66, caput, da Lei n. 9.099/95). Não encontrado o infrator, os autos são remetidos ao Juízo Comum (art. 66, parágrafo único), onde o processo poderá ser suspenso.

A instituição da regra do direito à informação não deve, entretanto, desprezar o “princípio da isonomia das partes”, com fundamento no espírito do fair trial (processo justo), vigente no moderno processo penal latino-americano. O confronto entre o poder punitivo do Estado e o direito de liberdade do cidadão, observa Ada Pellegrini Grinover, deve ser “feito em termos de equilíbrio, assegurada a efetiva paridade de armas” (Lineamentos gerais do novo processo penal na América Latina: Argentina, Brasil e o Código modelo para Ibero-América, Ciência e política criminal em homenagem a Heleno Fragoso, Rio de Janeiro, Forense, 1992, p. 43, n. 4.2). Realmente, é preciso que o sino, para que produza bom som, não penda só para um lado. Na administração da justiça criminal, é necessário que a balança da deusa não se incline favoravelmente só na direção de uma das partes em litígio. O equilíbrio entre acusação e defesa é indispensável. Ambas devem ter as mesmas armas. Como dizia Radbruch, o processo criminal é um duelo em que se defrontam partes com armas iguais, não se cogitando de privilégio em favor de uma delas (Lo spirito del diritto inglese, Milano, Giuffrè, 1962, p. 14). Nesse sentido, a Convenção Europeia sobre Direitos Humanos e a Convenção Internacional sobre Direitos Civis e Políticos presumem que as partes do processo apresentem “igualdade de armas”, equality of arms (P. O. Traskman, Reform movements in criminal procedure and the protection of human rights in Finland, International Review of Penal Law, cit., v. 64, p. 1081, n. 3). É sob esse fundamento que o art. 366, caput, do CPP, em sua nova redação, concedeu uma arma à defesa, a suspensão do processo. Não deixou, porém, a acusação desprevenida: conferiu-lhe a suspensão do prazo prescricional como instrumento de combate. Assim, no tema em foco, enquanto a defesa do réu revel citado por edital tem a seu favor a suspensão do processo, a acusação tem a arma da suspensão do prazo prescricional. Como diz Ada Pellegrini Grinover, a nova redação “equilibra o benefício, para o acusado, da suspensão do processo com a correspondente suspensão do prazo da prescrição, visando a não incentivar a impunidade” (Os fundamentos políticos, cit., Boletim do IBCCrim, cit.). Realmente, na palavra de André Vinícius de Almeida, o legislador “não se propôs a prestigiar o contraditório e a ampla defesa em detrimento da lei penal, tanto que decretou a suspensão obrigatória do curso da prescrição” (Questões polêmicas, cit., Boletim do IBCCrim). Por isso, a corrente que se orienta no sentido da suspensão dos processos em andamento, permitindo porém o curso do prazo prescricional, desequilibra a balança, dando à defesa, como arma, uma metralhadora e, à acusação, um revólver calibre 32 sem balas. É como colocar os autos do processo no armário, aguardando-se a prescrição.

O Ministério da Justiça, bem antes de a lei nova entrar em vigor, noticiando a reforma “pontual” da legislação criminal brasileira, na Mensagem n. 785, de 19.7.95, encaminhando projeto de lei ao Congresso Nacional, revelava seu interesse “na punição de fatos que comprometem bens e valores individuais e sociais, sem prejuízo da garantia constitucional de todos os recursos essenciais à plenitude da defesa”. E a Mensagem n. 1.269 do Ministério da Justiça, de 29.12.94, que encaminhou ao Congresso Nacional o projeto de que se originou a Lei n. 9.271/96, informou que o novo texto visava a dois pontos: o aperfeiçoamento da administração da justiça criminal e a redução da impunidade. Daí por que, concedendo à defesa o sobrestamento da ação penal, com isso aperfeiçoando a justiça, ao mesmo tempo criou uma nova causa de suspensão do prazo prescricional, com intenção de reduzir a criminalidade. A tese mista, como se vê, não atende ao espírito da inovação. Frustrada restaria a mens legis, observa André Vinícius de Almeida, “se a extinção da punibilidade resultasse inexorável de seu emprego” (Questões polêmicas, cit., Boletim do IBCCrim).

A nova redação do tipo processual apresenta uma disposição mista, impondo princípios de direito substantivo e processual. Quando isso ocorre, prevalece a natureza penal. E assim convém, uma vez que a suspensão do processo gera, fatalmente, o impedimento do decurso prescricional. O juiz, nos termos da nova legislação, sobrestando o processo, provoca automaticamente a suspensão do lapso prescricional, proibindo que o feito se dirija à extinção da punibilidade, o que atinge o direito penal público subjetivo de liberdade do cidadão. Não cabe, pois, a distinção entre normas de direito material e instrumental. Como disse o Ministro Marco Aurélio, analisando a incidência temporal de dispositivos da Lei dos Juizados Especiais Criminais, “ao alcançarem, de forma imediata ou não, a liberdade do réu, ganham contornos penais suficientes a atrair a observância do disposto no inciso XL do rol das garantias constitucionais — a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu” (HC 73.837, 2ª Turma, j. 11.6.96, DJU 6.9.96, p. 31854). Enquanto a suspensão do processo decorre de pronunciamento judicial normativo, exigindo apreciação rigorosa da legalidade formal da citação por edital, a suspensão do prazo prescricional da pretensão punitiva opera ex vi legis, independentemente de declaração do juiz. Difícil aceitar que o magistrado, nos processos em curso, determine o seu sobrestamento, favorecendo a defesa, e declare que o curso da prescrição segue seu rumo, prejudicando a acusação. Esse entendimento, afirma André Vinícius de Almeida, fere a intenção da norma, “que em hipótese alguma valida o abandono do esforço estatal de responder, mediante a aplicação de sanção de natureza penal, ao ato criminoso perpetrado pelo réu” (Questões polêmicas, cit., Boletim do IBCCrim). No sentido da impossibilidade de cisão do dispositivo: STJ, HC 5.546, 6ª Turma, DJU 16.6.97, p. 27403; RHC 6.372, 6ª Turma, DJU 30.6.97, p. 31083. Adotando integralmente nossa posição: STF, HC 75.284, 1ª Turma, Rel. Min. Moreira Alves, j. 14.10.97, RJTACrimSP, 36/594.

• Réu que se oculta para não ser citado (CPP, arts. 355, § 2º, e 362)

Antes da Lei n. 11.719/08, que previu esta hipótese como causa de citação por hora certa, havia duas correntes: 1ª) a interpretação literal do art. 366, caput, do CPP conduz à tese de que nas duas hipóteses de que deriva a citação por edital, seja quando o réu não é encontrado (art. 361) ou se oculta para não ser cientificado da acusação (art. 362), suspende-se o processo (Antônio Scarance Fernandes); 2ª) da interpretação teleológica do texto resulta que não se suspende a ação penal no caso de o réu, conhecendo a acusação, ocultar-se para não ser citado, ainda que se expeça o edital citatório. Nossa posição: a segunda (não se suspende o processo na hipótese do art. 362 do CPP). O novo princípio legal, com fundamento na regra de que o réu tem direito de ser informado da imputação, pressupõe, para ensejar a suspensão do processo, que não tenha tido ciência da acusação. Dessa forma, se o infrator, tendo conhecimento da persecução penal, oculta-se para não ser citado pessoalmente, não há o suporte teleológico necessário à incidência da medida, ainda que venha a ser expedido o edital. Seria como premiar um artifício malicioso. Como diz Rogério Schietti Machado Cruz, não deve ser aplicada a solução do art. 366, caput, “àquelas situações... em que o réu evita a sua citação pessoal, pois a suspensão do processo, até que seja pessoalmente citado, premiará a sua astúcia, em prejuízo do interesse estatal e societário de que a conduta ilícita seja devidamente apurada. O Estado terá o exercício de sua jurisdição penal sobrestada simplesmente porque o réu, deliberadamente, ‘driblou’ a lei penal, valendo-se de uma alternativa criada pela lei instrumental” (A citação editalícia e a eficácia do processo, Boletim do IBCCrim, cit., n. 43, p. 2, jul. 1996). Temos a mesma posição a respeito da hipótese do infrator que, cometido o fato, foge, escapando da persecução criminal. Vide notas ao art. 362 deste Código, com redação dada pela Lei n. 11.719/08. Diante do atual art. 362, se o réu estiver se ocultando para não ser citado, não haverá a suspensão do processo nos termos do art. 366 do CPP, devendo o feito prosseguir regularmente.

• Terminado o prazo da suspensão da prescrição

O processo não retoma seu curso, ainda que haja conexão de crimes com prazos prescricionais diversos: a ação penal só prossegue com o comparecimento do réu, pessoalmente ou por intermédio de advogado, atendido o princípio do direito à informação sobre a pretensão acusatória. De modo que, encerrado o prazo de suspensão da prescrição: 1º) o prazo prescricional recomeça a correr, levando-se em conta o período anteriormente decorrido; 2º) o processo continua paralisado, aguardando-se o comparecimento do acusado ou sua ciência da imputação. Não se pode dizer que a acusação fica prejudicada porque a ação penal continua paralisada e a prescrição segue seu curso. De ver-se que, praticamente, a prescrição tem dobrado o seu prazo. Assim, num caso de furto simples (CP, art. 155, caput), em que a prescrição da pretensão punitiva ocorre em 8 anos (CP, art. 109, IV), a extinção da punibilidade somente se daria após 16 anos a partir da suspensão do processo, descontado eventual período anterior. Além disso, permitindo-se que, encerrado o prazo da suspensão da prescrição, tivesse prosseguimento o processo sem a presença do réu, restaria prejudicado o princípio do direito à informação.

• Processos findos

O conteúdo processual penal da lei nova impede que seja aplicada aos processos findos. Nesse sentido, analisando os arts. 88 e 91 da Lei n. 9.099/95: Ada Pellegrini Grinover, Direito intertemporal e âmbito de eficácia da Lei dos Juizados Especiais Criminais, Boletim do IBCCrim, cit., 35/4-5, nov. 1995; TACrimSP, ACrim 1.013.381, 4ª Câm., 2.7.96, Rel. Juiz Figueiredo Gonçalves, SEDDG, rolo-flash 1.051/108.

• Doutrina

Ubiratan Cazetta, Da impossibilidade de aplicação da Lei n. 9.271/96 aos processos pendentes, Boletim do IBCCrim, São Paulo, 51/7, fev. 1997; André Felipe da Costa Tredinnick, A revelia e a suspensão do processo penal, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 1997; René Ariel Dotti, Conceitos e distorções da Lei n. 9.099/95, in Juizados Especiais Criminais, Ivette Senise Ferreira et al., São Paulo, Malheiros Ed., 1997, p. 33; René Ariel Dotti, A ausência do acusado e a suspensão do processo, RT 730/401; Agapito Machado, Reformas no direito processual penal, RTJE 158/61; Marcos André Chut, Aspectos polêmicos da Lei n. 9.271/96, RT 734/559; Vitor Luiz de Oliveira Guibo, Lei n. 9.271, RBCC, São Paulo, 17/161, 1997; José Carlos Meloni Sícoli, A produção antecipada da prova testemunhal em face da revelia no Código de Processo Penal, RT 733/442; J. S. Fagundes Cunha, A aplicação do art. 366 do Código de Processo Penal, RT 747/464; Guilherme Costa Câmara, Dos incidentes da suspensão da prescrição e do processo — art. 366 do CPP — aspectos, Revista da APMP, São Paulo, 10/25, set. 1997; Marcelo Lessa Bastos, Lei n. 9.271/96: dois problemas e propostas de solução, Boletim do IBCCrim, São Paulo, 56/7, jul. 1997; Marcellus Polastri Lima, A suspensão do processo do réu revel, Ensaios Jurídicos, Rio de Janeiro, Instituto Brasileiro de Atualização Jurídica, 3/265, 1996; Fernando da Costa Tourinho Neto, Citação. Revelia. Suspensão do processo e da prescrição (CPP, art. 366), Revista do Ministério Público, Rio de Janeiro, 6/52, jul./dez. 1997; Rogério Felipeto, O art. 366 do Código de Processo Penal e sua aplicação intertemporal, RT 762/485; Rogério Lauria Tucci, Lei 9.271, de 1996, e produção antecipada de provas, RT 758/406; Marco Antônio de Barros, A situação do réu revel citado por edital na Justiça Militar, Boletim do IBCCrim, São Paulo, 81/5, ago. 1999; Rogério Lauria Tucci, A Lei n. 9.271/96 e a produção antecipada de provas, Revista Jurídica, Porto Alegre, 275/60, set. 2000; Roberto Luiz Ferreira de Almeida Júnior e Wallace Paiva Martins Júnior, Reflexões sobre a Lei n. 9.271/96, Justitia, n. 179-180, p. 63; José Eulálio Figueiredo de Almeida, Suspensão do processo e da prescrição penal, Belo Horizonte, Del Rey, 1998; Renato Flávio Marcão, A produção antecipada de prova no art. 366 do CPP, RT 811/511.

Art. 367. O processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo.

• Dispositivo com redação da Lei n. 9.271, de 17.4.96.

• Vide arts. 261, 451, § 1º, 570, 396, parágrafo único, e 564, III, e, deste Código e Lei n. 9.271, de 17.4.96.

• Réu que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, não comparece, deixando de justificar

O processo segue seus ulteriores atos sem a sua presença.

• Acusado que, mudando de residência, não comunica o fato ao juízo

A ação penal prossegue sem a sua presença.

• Réu que, com justa causa, deixa de comparecer ao interrogatório

De acordo com o STF, existindo motivo justo para o não comparecimento do réu ao interrogatório, não pode ser decretada sua revelia (RTJ 67/85; RT 447/317).

• O acusado revel não fica impedido de comparecer aos atos processuais que se seguirem à sua contumácia

Mas perde o direito de receber novas cientificações para qualquer ato do processo (STF, RTJ 68/343).

Vide Lei n. 9.271, de 17.4.96.

• Comparecimento em juízo do réu revel

Desaparecida a contumácia, deve ser intimado para os atos processuais posteriores, sob pena de nulidade relativa, que deve ser alegada em momento oportuno (STF, RT 537/391). Há votos vencidos. Em sentido contrário, em termos de nulidade absoluta: STF, jurisprudência anterior, RTJ 46/653, 67/678 e 70/72.

• Prisão do revel

Decidiu o STF: “Réu revel — sua prisão posterior à data do despacho que decretou sua revelia — desconhecendo o juiz processante a prisão posterior do réu, que se encontrava ainda em liberdade quando da ocorrência da revelia. Regular foi a instrução do processo, independentemente de sua requisição para presenciar os atos da instrução” (HC 56.849, DJU 25.5.79, p. 4119). Vide Lei n. 9.271, de 17.4.96.

• Conhecimento do endereço do revel

Decidiu o TACrimSP que “o fato de, na instrução, tornar-se conhecido o endereço do réu, com revelia decretada, não obriga o juízo a reabrir as diligências visando a sua citação pessoal” (RT 528/386). Vide art. 366 deste Código.

• Conceito de “revel”

No sentido penal, “revel” é o acusado que, intimado a comparecer ao processo, ou à prática de ato processual, sem qualquer justificativa ou escusa legítima, a ele não comparece, desatendendo ou desobedecendo, intencionalmente, à ordem da autoridade (TACrimSP, RT 522/370).

• Constituição de defensor

O réu revel não pode ser impedido de constituir defensor de sua escolha (RT 499/369 e 568/276). Vide Lei n. 9.271, de 17.4.96.

• Doutrina

Éderson de Mello Serra, A revelia do réu, RDP 29/113; Roberto Delmanto Junior, Inatividade no processo penal brasileiro, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004.

Art. 368. Estando o acusado no estrangeiro, em lugar sabido, será citado mediante carta rogatória, suspendendo-se o curso do prazo de prescrição até o seu cumprimento.

• Vide arts. 354 e 783 deste Código e Lei n. 9.271, de 17.4.96, que deu a atual redação a este dispositivo.

• Réu que se encontra no estrangeiro

Encontrando-se o réu no estrangeiro, em lugar certo, a sua citação deve ser promovida por meio de carta rogatória (RT 527/421).

• Prescrição da pretensão punitiva

Fica suspensa (CP, art. 116). Termo ad quem: cumprimento da carta rogatória.

• Limite temporal da suspensão da prescrição da pretensão punitiva

Aplica-se o que dissemos em relação ao tema em nota ao art. 366 deste Código.

Art. 369. As citações que houverem de ser feitas em legações estrangeiras serão efetuadas mediante carta rogatória.

• Dispositivo com redação da Lei n. 9.271, de 17.4.96.

• Ministério da Justiça

Por intermédio dele devem ser feitas as citações de pessoas em legações estrangeiras.

Capítulo II

DAS INTIMAÇÕES

Art. 370. Nas intimações dos acusados, das testemunhas e demais pessoas que devam tomar conhecimento de qualquer ato, será observado, no que for aplicável, o disposto no Capítulo anterior.

§ 1º A intimação do defensor constituído, do advogado do querelante e do assistente far-se-á por publicação no órgão incumbido da publicidade dos atos judiciais da comarca, incluindo, sob pena de nulidade, o nome do acusado.

§ 2º Caso não haja órgão de publicação dos atos judiciais na comarca, a intimação far-se-á diretamente pelo escrivão, por mandado, ou via postal com comprovante de recebimento, ou por qualquer outro meio idôneo.

§ 3º A intimação pessoal, feita pelo escrivão, dispensará a aplicação a que alude o § 1º.

§ 4º A intimação do Ministério Público e do defensor nomeado será pessoal.

• Dispositivo com redação da Lei n. 9.271, de 17.4.96.

• Vide arts. 392 e 780 deste Código.

• Intimação do defensor constituído ou nomeado

Deve ser pessoal. Segundo entendimento do TACrimSP, não se aplica o § 2º (RvCrim 297.726, 1º Grupo Câms., j. 10.4.97).

• Nome do acusado

Deve constar da publicação, sob pena de nulidade.

• Não havendo jornal na comarca

A intimação deve ser feita diretamente pelo escrivão por qualquer meio idôneo (mandado, via postal com comprovante de recebimento, FAX, TELEX, telefone, Internet etc.).

• Intimação do réu preso

Deve ser pessoal, nos termos do caput do art. 370, c/c o art. 360 deste Código.

• Intimação do Ministério Público

Deve ser pessoal, “e o prazo para recurso começa a contar da data em que o representante do Parquet, indiscutivelmente, teve a ciência inequívoca da decisão, no caso, a data do ciente” (STJ, RT 812/503). De ver-se, no entanto, que o STF, no julgamento do HC 83.255 decidiu que: “a entrega de processo em setor administrativo do Ministério Público, formalizada a carga pelo servidor, configura intimação direta, pessoal, cabendo tomar a data em que ocorrida como a da ciência da decisão judicial”. Com esse precedente do Supremo Tribunal, a Corte Especial do STJ, por decisão unânime, adaptou sua jurisprudência no mesmo sentido, de modo que, também para este Tribunal: “o prazo recursal do Ministério Público começa a fluir da data em que os autos deram entrada no protocolo administrativo daquele órgão” (REsp 628.621, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 4.8.2004, Informativo STJ, n. 216, 2-6.8.2004).

• Intimação dos membros da Procuradoria da Assistência Judiciária

Deve ser pessoal e os prazos só correm do momento em que o defensor apõe seu “ciente” no processo (STF, RTJ 164/262).

• Intimação do defensor público para o julgamento de recursos no Tribunal

É obrigatória e deve ser pessoal, sob pena de nulidade absoluta (STJ, HC 23.553, DJU 2.6.2003, p. 310).

• Fé pública do escrivão

A afirmação do escrivão merece fé até prova de sua falsidade (STF, RTJ 57/29). Ele pode intimar o Ministério Público (RTJ 89/310).

• Intimação de acórdão em caso de vários réus

Vide nota ao art. 618 deste Código.

• Declaração de particular no sentido de que o réu tem endereço certo, contrastando com a certidão o oficial de justiça

Vide nota ao art. 392 deste Código.

• Intimação da sentença condenatória

Possui disciplina própria (arts. 390 a 392 deste Código). Deve ser pessoal ao defensor, constituído ou dativo (TACrimSP, RCrim 297.726, 1º Grupo Câms., j. 10.4.97). Vide, ainda, RJTACrimSP 44/288.

• Doutrina

Grupo Penal do Serviço de Apoio Jurídico da Procuradoria-Geral do Estado (SP), As intimações pessoais no Código de Processo Penal e a Lei n. 8.701, de 1.9.93, RBCC 5/86.

Art. 371. Será admissível a intimação por despacho na petição em que for requerida, observado o disposto no art. 357.

• Intimação por despacho

“Será feita pelo escrivão, lendo, à parte, o conteúdo do despacho e lavrando-se certidão do ocorrido” (Espínola Filho, Código de Processo Penal brasileiro anotado, Rio de Janeiro, Borsoi, 1959, III/579).

Art. 372. Adiada, por qualquer motivo, a instrução criminal, o juiz marcará desde logo, na presença das partes e testemunhas, dia e hora para seu prosseguimento, do que se lavrará termo nos autos.

• Termo de designação e intimação das partes

Adiado algum ato da instrução criminal, cumpre ao juiz designar na mesma data outra para a sua realização, saindo as partes já intimadas.

Título XI

DA APLICAÇÃO PROVISÓRIA DE INTERDIÇÕES DE DIREITOS E MEDIDAS DE SEGURANÇA

Art. 373. A aplicação provisória de interdições de direitos poderá ser determinada pelo juiz, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante, do assistente, do ofendido, ou de seu representante legal, ainda que este não se tenha constituído como assistente:

I — durante a instrução criminal após a apresentação da defesa ou do prazo concedido para esse fim;

II — na sentença de pronúncia;

III — na decisão confirmatória da pronúncia ou na que, em grau de recurso, pronunciar o réu;

IV — na sentença condenatória recorrível.

§ 1º No caso do n. I, havendo requerimento de aplicação da medida, o réu ou seu defensor será ouvido no prazo de dois dias.

§ 2º Decretada a medida, serão feitas as comunicações necessárias para a sua execução, na forma do disposto no Capítulo III do Título II do Livro IV.

• Aplicação provisória de medidas de segurança e de algumas penas acessórias (interdições de direitos)

Foi abolida na reforma penal de 1984 (vide arts. 147, 171 e 172 da LEP).

Art. 374. Não caberá recurso do despacho ou da parte da sentença que decretar ou denegar a aplicação provisória de interdições de direitos, mas estas poderão ser substituídas ou revogadas:

I — se aplicadas no curso da instrução criminal, durante esta ou pelas sentenças a que se referem os ns. II, III e IV do artigo anterior;

II — se aplicadas na sentença de pronúncia, pela decisão que, em grau de recurso, a confirmar, total ou parcialmente, ou pela sentença condenatória recorrível;

III — se aplicadas na decisão a que se refere o n. III do artigo anterior, pela sentença condenatória recorrível.

Art. 375. O despacho que aplicar, provisoriamente, substituir ou revogar interdição de direito, será fundamentado.

Art. 376. A decisão que impronunciar ou absolver o réu fará cessar a aplicação provisória da interdição anteriormente determinada.

Art. 377. Transitando em julgado a sentença condenatória, serão executadas somente as interdições nela aplicadas ou que derivarem da imposição da pena principal.

Art. 378. A aplicação provisória de medida de segurança obedecerá ao disposto nos artigos anteriores, com as modificações seguintes:

I — o juiz poderá aplicar, provisoriamente, a medida de segurança, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público;

II — a aplicação poderá ser determinada ainda no curso do inquérito, mediante representação da autoridade policial;

III — a aplicação provisória de medida de segurança, a substituição ou a revogação da anteriormente aplicada poderão ser determinadas, também, na sentença absolutória;

IV — decretada a medida, atender-se-á ao disposto no Título V do Livro IV, no que for aplicável.

Art. 379. Transitando em julgado a sentença, observar-se-á, quanto à execução das medidas de segurança definitivamente aplicadas, o disposto no Título V do Livro IV.

Art. 380. A aplicação provisória de medida de segurança obstará a concessão de fiança, e tornará sem efeito a anteriormente concedida.

Título XII

DA SENTENÇA

Art. 381. A sentença conterá:

I — os nomes das partes ou, quando não possível, as indicações necessárias para identificá-las;

II — a exposição sucinta da acusação e da defesa;

III — a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão;

IV — a indicação dos artigos de lei aplicados;

V — o dispositivo;

VI — a data e a assinatura do juiz.

• Vide arts. 41, 564, III, m, IV, e 800, I, deste Código.

• Identidade física do juiz

Vide nota ao art. 251 deste Código. Vide, ainda, o disposto no art. 399, § 2º, deste Código, com redação dada pela Lei n. 11.719/08.

• Relatório elaborado por estagiário

Nulidade da decisão, quando não transcrito pelo magistrado (RJTACrimSP 46/333).

• Circunstância de o juiz, havendo duas ou mais correntes a respeito de tese jurídica, haver decidido a causa aderindo a uma delas, sem dar os seus fundamentos

Não anula a sentença, não descumprindo o disposto no art. 381, III, do CPP. “A motivação jurídica que é indispensável” à sentença “e a que se refere o inc. III do art. 381, do CPP, é aquela que diz respeito ao raciocínio do magistrado para fazer incidir preceito legal a fato que considere provado, a fim de que o réu disponha de elementos para saber contra o que deverá defender-se em recurso ou revisão” (STF, RTJ 84/797). Vide TJSP, JTJ 226/292; TACrimSP, RJTACrimSP 46/99, 47/320 e 49/132.

• Sentença suicida

“É a denominação dada por alguns autores italianos à sentença cujo dispositivo contraria as razões invocadas na fundamentação” (G. Scobedo, Le sentenze suicide, Milano, 1942; Manzini, Tratado de derecho procesal penal, 1953, IV/496, nota 47; Tornaghi, Instituições de processo penal, São Paulo, Saraiva, 1978, IV/363-4). Vide acórdão tratando de um caso: RJDTACrimSP 8/141.

• Somente quando não motivada a sentença é nula

Assim, a circunstância de conter fundamentação sucinta ou deficiente não a invalida (STF, RTJ 73/220; TJSP, JTJ 198/322, 204/298, 220/315, 225/305 e 236/288; TACrimSP, RJTACrimSP 31/115 e 32/437; TARS, ACrim 293.134.474, JTARS 88/125).

• Falta de resumo da denúncia

Não anula a sentença (TACrimSP, ACrim 787.225, RJDTACrimSP 18/128).

• O inc. II expressa que a sentença deve conter a exposição sucinta da defesa

A falta dessa matéria, entretanto, de acordo com o STF, só anula a sentença quando causa prejuízo ao réu (RTJ 60/405). No sentido de que a falta de apreciação das alegações da defesa anula a sentença: RTJ 164/971; JTJ 220/338 e 237/332; RJTACrimSP 32/331 e 49/148; RT 418/64, 400/79 e 608/317.

• Falta de apreciação do pedido de desclassificação do crime

Nula é a sentença que, quer no relatório, quer na fundamentação, não faz qualquer referência à desclassificação do delito pleiteada pela defesa, a cujas alegações finais não faz a menor referência (TJSP, RT 519/359). No mesmo sentido, a falta de manifestação judicial acerca de relevantes questões preliminares de caráter processual arguidas pela defesa revela injustificável omissão, que acarreta a nulidade da sentença (TJSP, RT 520/369; vide TACrimSP, RJTACrimSP 45/208 e 46/335). Se a tese é totalmente descabida, a não apreciação não constitui nulidade, não violando o princípio da ampla defesa (TJMG, RT 678/350).

• Juiz que permite ao réu escolher a pena alternativa

Nulidade da sentença (TACrimSP, ACrim 582.651, RT 659/280).

• Omissão do dispositivo penal violado

Nulidade (RT 590/364 e 593/369). Contra: RT 239/97, 272/69 e 640/282; RF 131/338; RTJ 60/94; JTJ 203/305. A segunda posição nos parece mais correta.

• Omissão do regime prisional

Vide nota ao art. 387 deste Código.

• Sentença em “habeas corpus”

Vide nota ao art. 660 deste Código.

• Sentença que não aprecia as preliminares de nulidade alegadas pela defesa

Nulidade (TJSP, RT 564/359, 591/331 e 592/326).

• Quando o erro anula a sentença

Somente o erro in procedendo anula a sentença, não o erro in judicando. Assim, pode ser anulada a sentença que deixou de observar uma regra de direito processual penal. Não a anula, entretanto, o erro que incide sobre o mérito da imputação. Por exemplo, quando o juiz absolve o réu culpado (RT 426/334).

• Juiz que repete os mesmos termos e fundamentação da anterior sentença anulada

A sentença não é nula, embora a prática não seja recomendável (RT 440/348).

• Juiz que adota as alegações do Promotor de Justiça como razão da decisão

Nulidade da sentença por falta de fundamentação (TARS, ACrim 292.183.944, JTARS 86/86).

• Sentença “citra petita”

Incide no vício a decisão que não julga toda a imputação formulada pela acusação (RT 429/439). Vide RJTACrimSP 48/273.

• Assinatura ou rubrica do juiz em todas as folhas da sentença

É de praxe, mas não necessário. Basta a assinatura final, no lugar próprio. Nas outras folhas, a assinatura ou rubrica pode ser aposta no verso (4º Grupo de Câms., TACrimSP, RCrim 106.236, em 9.9.81 — v. un. — Rel. o então Juiz Gentil Leite). A falta de rubrica nas folhas, entretanto, é irrelevante (STJ, RHC 3.155, 6ª Turma, DJU 13.12.93, p. 27490).

• Juiz que anula a própria sentença

Inadmissibilidade (RT 549/325).

• Fatos admitidos para a condenação não descritos na denúncia

Nulidade da sentença (TJSP, RT 577/325).

• Sentença proferida em audiência e registrada por estenotipia

“Somente passa a ter valor de sentença no momento em que, conferida e revisada, for assinada pelo Juiz” (TACrimSP, ACrim 479.009, RT 627/320). No Estado de São Paulo, conforme noticia a ficha n. 700 da Associação Paulista do Ministério Público, de janeiro de 1990, de autoria de Almir Gasquez Rufino, a Lei n. 3.947 (que modificou parcialmente a Organização Judiciária e deu outras providências correlatas), de 8.12.83, por seu art. 12, permite expressamente a utilização do serviço de estenotipia nas audiências, para redução a termo dos atos do processo. A Corregedoria-Geral da Justiça de São Paulo, apesar do posicionamento assumido pelo Conselho Diretor da Associação dos Advogados de São Paulo, solicitando-lhe a inclusão de um dispositivo nas normas que disciplinam o serviço de estenotipia, no sentido de recomendar aos magistrados a sua não utilização para prolatar sentenças em audiência, houve por bem acrescentar, por meio do Provimento n. 45/89, datado de 23.8.89 (publicado no DOE 29.8.89, Poder Judiciário, Caderno 1, p. 35), a Seção IV ao Capítulo II, das Normas de Serviço da Corregedoria-Geral da Justiça, dispondo especificamente sobre a utilização da estenotipia nas audiências — sem qualquer distinção dos atos que nelas se praticam — e nos serviços judiciários pertinentes, com o que implicitamente se desacolheu a marcada recomendação. A propósito, destaca-se a norma constante do item 58, no sentido de que o “... serviço de estenotipia não poderá ser recusado pelas partes ou seus procuradores, salvo causa justificada, a critério do juiz”. Quanto ao prazo: vide nota ao art. 798 deste Código.

• Doutrina

Fernando de Almeida Pedroso, Processo penal; o direito de defesa, Rio de Janeiro, Forense, 1986, cap. XI; Ada Pellegrini Grinover, Eficácia e autoridade da sentença penal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1978; Ada Pellegrini Grinover e Antônio Scarance Fernandes, As nulidades no processo penal, São Paulo, Malheiros Editores, 1992; Sérgio de Oliveira Médici, A função criadora da sentença criminal, RBCC 5/127; Ricardo Antunes Andreucci, Direito penal e criação judicial, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1989, cap. IV (da discricionariedade e da criação judicial do direito); José Carlos G. Xavier de Aquino, Motivação da sentença, RT 715/411, Justitia 168/14 e RJDTACrimSP 23/25.

Art. 382. Qualquer das partes poderá, no prazo de dois dias, pedir ao juiz que declare a sentença, sempre que nela houver obscuridade, ambiguidade, contradição ou omissão.

• Vide arts. 619 e 798, § 1º, deste Código.

• Efeito dos embargos declaratórios

Embora o CPP não disponha expressamente a respeito, os embargos declaratórios interrompem o prazo do recurso para ambas as partes. Essa autorização advém do emprego da analogia, admitida no art. 3º do mesmo Estatuto, aplicando-se o que dispõe o art. 538, caput, do CPC, que foi alterado pela Lei n. 8.950, de 13.12.94, determinando que os embargos declaratórios interrompem o prazo para interposição de outros recursos, por qualquer das partes. Para isso, entretanto, é preciso que não sejam protelatórios (RT 416/252). Cômputo no prazo do outro recurso: vide nota ao art. 619 deste Código.

• Limites dos embargos declaratórios

“Os embargos de declaração têm seus limites bem estabelecidos. Cabem quando a sentença apresentar obscuridade, ambiguidade, contradição ou omissão. Inovar no processo, modificando, na essência, a decisão, não é possível. Fazendo-o, comete o magistrado atentado judicial, porque, proferida a sentença, entregou a prestação jurisdicional, exaurindo-se sua jurisdição” (TACrimSP, RT 528/370). Sobre o tema, vide nota ao art. 620 deste Código.

• Interposição pelo próprio réu

Inadmissibilidade, por falta de capacidade postulatória (STJ, HC 26.051, 5ª Turma, Rel. Min. Félix Fischer, DJU 5.5.2003, p. 317).

• Efeito modificativo

Os embargos de declaração podem apresentar efeito modificativo (ou “caráter infringente”), desde que a alteração da decisão embargada decorra da correção da ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão (STJ, REsp 152.606, 6ª Turma, DJU 29.11.99, p. 211 — acórdão em matéria cível).

• Aumento da pena

Se o juiz errou ao fixar a pena, esquecendo-se, por exemplo, de uma causa de aumento, não pode a falha ser sanada por intermédio de embargos de declaração e sim pela apelação. No sentido do texto: TACrimSP, RT 583/380; JTACrimSP 95/176. Reconhecimento indevido de agravante genérica (TJSP, RT 617/292). Qualificadora: inadmissibilidade (TJSP, RCrim 71.325, RT 648/276).

• Simples erro material da sentença

Vide nota ao art. 619 deste Código.

• Oposição de embargos de declaração pelo Ministério Público em favor do réu

Admissibilidade, inclusive em segundo grau (TACrimSP, ED 754.741, RT 722/465).

Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.

§ 1º Se, em consequência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei.

§ 2º Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008.

• Errônea qualificação legal do crime

Pode ser corrigida a qualquer tempo antes da prolação da sentença final. Assim, não tem relevância a circunstância de o Promotor de Justiça, descrevendo crime de furto, referir-se ao art. 168 do CP, que define a apropriação indébita. O juiz, na sentença, pode corrigir o erro (emendatio libelli). É orientação do STF (RTJ 79/95). Vide STF, RT 767/509; STJ, RT 771/551 e 775/567; TRF, 4ª Região, RT 773/719; TJPB, RT 786/704; TJSP, JTJ 234/324.

• Defesa do réu

O réu se defende da imputação de fato contida na denúncia, não da classificação do crime feita pelo Promotor de Justiça (STF, HC 56.874, DJU 8.6.79, p. 4534). Vide, ainda, STF, RTJ 168/921 e 174/589; STJ, RT 771/551; TJSP, JTJ 234/324.

• Disciplina da correção da denúncia

A disposição prevê a emendatio libelli (corrigenda do libelo ou acusação), que ocorre quando a peça acusatória, descrevendo perfeitamente o fato concreto de determinado crime, dá-lhe qualificação legal diversa. Ex.: o Promotor de Justiça descreve um fato que constitui estelionato e o capitula como apropriação indébita. Nesta hipótese, o juiz, na sentença, pode corrigir o erro, condenando o acusado nos termos do dispositivo correto. Vide sobre o assunto: José Roberto Baraúna, Lições de processo penal, São Paulo, 1978, p. 190. Três hipóteses se apresentam: 1ª) não há modificação na pena; 2ª) a pena é atenuada; 3ª) a pena vem a ser agravada na nova capitulação legal. Nos três casos, nada impede que o juiz condene o acusado de acordo com a nova qualificação legal. Vide TJSP, JTJ 241/300 e 303; TJPI, RT 790/677; TACrimSP, RT 807/627.

• Alterações introduzidas pela Lei n. 11.719/08

1) O art. 383, com sua nova redação, não mais condiciona a aplicação do art. 383 à fase da sentença. Muito embora o dispositivo encontra-se inserido no Título correspondente à “sentença”, cremos que a nova Lei autoriza o juiz a efetuar a correção do enquadramento típico (emendatio libelli), a qualquer momento, inclusive quando do recebimento da denúncia ou queixa.

2) A Lei passou a consagrar expressamente a necessidade de abertura de vista ao Ministério Público na hipótese de o juiz, em função da aplicação da emendatio libelli, vislumbrar a possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo (§ 1º). Vide Súmula 337 do STJ: “É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva”. De ver que a regra também se aplica aos casos de mutatio libelli (art. 384 deste Código).

3) Quando o juiz verificar, em função da nova classificação jurídica do fato, que se trata de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos (§ 2º). A regra também é válida para os casos de mutatio libelli (art. 384 deste Código).

• Aplicação do dispositivo em segundo grau de jurisdição

Admissibilidade (STF, RTJ 165/273 e 173/552).

• Manifestação do Ministério Público acerca da proposta de suspensão condicional do processo

Cuida-se de requisitos indispensáveis à aplicação do sursis processual. Nesse sentido: TJRS, ACrim 70028858579, 1ª Câm. Crim., Rel. Des. Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, j. 22.4.2009. Havendo recusa por parte do Representante do Ministério Público, aplica-se a regra do art. 28 do CPP.

• Doutrina

Roberto de Rezende Junqueira, Inteligência dos artigos 383 e 617 do Código de Processo Penal, RT 438/311; Carlos Aurélio Mota de Souza, Correlação entre demanda e sentença no processo penal e a identificação de seu objeto, RJDTACrimSP 18/15; Weber Martins Batista, Acusação e sentença, in Direito penal e direito processual penal, 2. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1996; Benedito Roberto Garcia Pozzer, Correlação entre acusação e sentença no processo penal brasileiro, São Paulo, IBCCrim, 2001; Jaques de Camargo Penteado, Acusação, defesa e julgamento, São Paulo, Millenium, 2001.

Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.

§ 1º Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código.

§ 2º Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento.

§ 3º Aplicam-se as disposições dos §§ 1º e 2º do art. 383 ao caput deste artigo.

§ 4º Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento.

§ 5º Não recebido o aditamento, o processo prosseguirá.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008.

• Vide arts. 569 e 617 deste Código.

• Súmula 453 do STF — impossibilidade da “mutatio libelli” em segundo grau

“Não se aplicam à 2ª Instância o art. 384 e parágrafo único do CPP, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida explícita ou implicitamente na denúncia ou na queixa.” Entendemos que a Súmula continua válida, referindo-se, evidentemente, a todo o art. 384, caput e parágrafos. Nesse sentido: TJSP, Ap. 993.0702846.84, Rel. Des. Salles Abreu, j. 7.7.2009.

• Noções sobre desclassificação do crime

É possível que o juiz, na sentença final, verifique no fato concreto investigado na instrução criminal uma elementar não contida explícita ou implicitamente na peça acusatória. Neste caso, não se pode valer do disposto no art. 383, mas sim das providências previstas na presente disposição. É o que se denomina mutatio libelli. Três hipóteses podem ocorrer: 1ª) a elementar não altera a pena; 2ª) diminui a sanção penal; 3ª) a pena vem a ser agravada. O art. 384 e as providências contidas em seus parágrafos referem-se aos três casos. A expressão elementar refere-se aos dados essenciais da figura típica, sem os quais o fato deixa de ser penalmente típico (atipicidade absoluta) ou passa a se enquadrar em outro dispositivo penal (atipicidade relativa). O termo circunstância compreende as circunstâncias legais especiais (qualificadoras, causas de aumento e de diminuição da pena). Não abrange agravantes (art. 385 do CPP), salvo quando possuam caráter descritivo (nesse caso, deve-se aplicar o art. 384 em vez do art. 385 do CPP, em homenagem ao princípio da ampla defesa. Se durante a instrução criminal por delito de furto ficar demonstrado que o acusado estava na posse do objeto material, não contida a elementar posse na denúncia, deve ser aplicado o art. 384 do CPP, isto é, o membro do Ministério Público deve aditar a acusação, procedendo-se na forma dos parágrafos do artigo. Assim, o juiz ouvirá o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e recebido o aditamento, poderá designar, a requerimento das partes, dia e hora para continuação da audiência (v. arts. 400 e 531 deste Código), com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento. O § 4º dispõe que cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias.

• Caso em que o apelante deve ser absolvido

Suponha-se que, denunciado por furto simples, venha o réu a ser condenado por apropriação indébita, inobservado o disposto no art. 384. O réu apela para ser absolvido, não alegando a preliminar de nulidade da sentença. O Tribunal verifica que as elementares da apropriação indébita não estavam nem expressa nem implicitamente contidas na denúncia. Por aplicação da Súmula 160 do STF, o apelante deve ser absolvido, uma vez que o art. 384 não pode ser aplicado na segunda instância (Súmula 453 do STF) e nem a nulidade reconhecida (Súmula 160 do STF). No sentido do texto: JTACrimSP 73/353, 75/266 e 76/271; RT 609/303 e 785/705; JTJ 222/308.

• Prazo

O prazo para o Promotor de Justiça oferecer aditamento é de cinco dias.

• Promotor de Justiça que se recusa a fazer o aditamento

Deve ser aplicado o disposto no art. 28 do CPP (§ 1º).

• Amplitude do aditamento da denúncia

Não está o Ministério Público adstrito aos limites estabelecidos pelo juiz (STF, RHC 66.246, DJU 3.6.88, p. 13607).

• Direito de defesa

O princípio da correlação entre imputação e sentença representa uma das mais relevantes garantias do direito de defesa, que se acha tutelado por via constitucional. Qualquer distorção, sem a observância do disposto no art. 384 da lei processual penal, significa ofensa àquele princípio e acarreta a nulidade da sentença (TACrimSP, RT 526/396). Vide, ainda, RT 751/495.

• Fato novo e “mutatio actionis”

A disposição não admite que a acusação adite a denúncia para incluir fato novo. No sentido do texto: RT 480/350 e 621/321; JTJ 142/326; TACrimSP, ACrim 1.156.307, 8ª Câm., Rel. Juiz Lopes de Oliveira, RJTACrimSP, 44/68 e 72.

• Irrecorribilidade

É irrecorrível o despacho que aplica o disposto no art. 384 do CPP (TJSP, CT 108.327, RT 677/347 e RTJSP 136/558; STF, HC 71.033, 2ª Turma, RT 733/475). A decisão que rejeitar o aditamento à acusação nos termos do art. 384, § 5º, contudo, comporta recurso em sentido estrito (art. 581, I, deste Código), com efeito suspensivo (isto é, o qual obstaculizará a conclusão do processo até julgamento definitivo).

• Doutrina

Júlio César Ribas, O aditamento no processo penal, RT 464/295; Fernando de Almeida Pedroso, Processo penal; o direito de defesa, Rio de Janeiro, Forense, 1986, cap. XII; Carlos Aurélio Mota de Souza, Correlação entre demanda e sentença no processo penal e a identificação de seu objeto, RJDTACrimSP 18/15; Weber Martins Batista, Acusação e sentença, in Direito penal e direito processual penal, 2. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1996; Jaques de Camargo Penteado, Acusação, defesa e julgamento, São Paulo, Millenium, 2001.

Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.

• Circunstâncias não articuladas na denúncia

Podem ser reconhecidas pelo juiz na sentença (RT 721/516). Entendemos que, em face do princípio da ampla defesa, o dispositivo não se aplica a agravantes que possuam caráter descritivo, por exemplo, o “emprego de veneno” (CP, art. 61, II, d) ou a “violência contra a mulher na forma da lei específica” (CP, art. 61, II, f). Nesse caso, deve-se aplicar o art. 384 em vez do art. 385 do CPP.

• A expressão “agravantes” não inclui as qualificadoras

Assim, nada impede que o juiz reconheça circunstância genérica prevista nos arts. 61 e 62 do CP, ainda que não descrita na denúncia. De ver-se, entretanto, que não se pode reconhecer, v. g., a qualificadora do repouso noturno do furto (CP, art. 155, § 1º) quando não previsto o fato na denúncia. Neste caso, deve valer-se do disposto no art. 384 do CPP. No sentido do texto: STF, RHC 60.987, 1ª Turma, DJU 5.8.83, p. 11245, RT 577/460; TJSP, RT 778/586 e JTJ 238/334.

• Doutrina

Weber Martins Batista, Acusação e sentença, in Direito penal e direito processual penal, 2. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1996; Benedito Roberto Garcia Pozzer, Correlação entre acusação e sentença no processo penal brasileiro, São Paulo, IBCCrim, 2001.

Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

I — estar provada a inexistência do fato;

II — não haver prova da existência do fato;

III — não constituir o fato infração penal;

IV — estar provado que o réu não concorreu para a infração penal;

V — não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal;

VI — existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência;

VII — não existir prova suficiente para a condenação.

Parágrafo único. Na sentença absolutória, o juiz:

I — mandará, se for o caso, pôr o réu em liberdade;

II — ordenará a cessação das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas;

III — aplicará medida de segurança, se cabível.

• Incisos IV a VII do caput e inciso II do parágrafo único com redação dada pela Lei n. 11.690, de 9 de junho de 2008.

• Vide arts. 157, 66, 67, III, e 617 deste Código.

• Fundamentos da sentença absolutória

O art. 386 do CPP, antes da modificação introduzida pela Lei n. 11.690/08, continha injustificável lacuna, uma vez que não apresentava inciso correspondente às situações em que o juiz reconhecia, com absoluta segurança na sentença absolutória, que o acusado não foi o autor ou partícipe do crime. Significava que, ainda que o magistrado se convencesse da inocência do agente por não ter tido nenhum envolvimento com a infração penal, deveria fundamentar sua decisão nos incisos IV (não existir prova que o réu concorreu para a infração) ou VI (não existir prova suficiente para a condenação). Nestes casos, a decisão absolutória não faria coisa julgada no âmbito civil, isto é, não impediria o ajuizamento de uma ação de reparação dos danos pela vítima. Com a mudança, passaram a ser sete os incisos do art. 386, suprindo-se a lacuna com o atual inc. IV: “provado que o réu não concorreu para a infração penal”. Nesta hipótese, entendemos que a absolvição criminal fará coisa julgada no cível, servindo como obstáculo a eventual ação de reparação de danos.

• Prova ilícita

Vide nota ao art. 157 deste Código.

• Escuta telefônica

Vide notas ao art. 157 deste Código (prova ilícita) e à Lei n. 9.296, de 24.7.96.

• Crime culposo

Se, na ação penal por crime automobilístico culposo, tendo sofrido lesões corporais réu e ofendido, o juiz absolve o réu, entendendo que a culpa do fato coube à vítima, não está o Ministério Público, transitando em julgado a decisão, impedido de oferecer denúncia contra o verdadeiro culpado (STF, RTJ 74/663).

• Réu menor de 18 anos

Ficando demonstrado, durante a instrução criminal, que o acusado é menor de 18 anos de idade, não deve ser absolvido, mas anulada ab initio a ação penal (STF, RT 512/474; HC 60.720, 2ª Turma, DJU 5.8.83, p. 11244; TACrimSP, RCrim 107.422, 4º Grupo de Câms., em 19.8.81 — v. un. — Rel. o então Juiz Ângelo Gallucci). No mesmo sentido: TJSP, RT 558/303 e RDJTACrimSP 6/194. Vide nota ao art. 564 deste Código.

• Inconstitucionalidade da lei penal

Entendeu-se que, nesse caso, deve o réu ser absolvido com base no inc. III (TACrimSP, RJTACrimSP 49/85).

• Súmula 422 do STF — absolvição e medida de segurança

“A absolvição criminal não prejudica a medida de segurança, quando couber, ainda que importe a privação da liberdade.”

• Medida de segurança e contraditório

A medida de segurança está sujeita ao princípio do contraditório (TJSP, RT 514/316).

• Conceito de prova suficiente para a condenação

Entendeu o TACrimSP que “prova suficiente para a condenação é a que, reduzindo ao mínimo desejável a margem de erro, conduz à formulação de juízo de certeza possível. Significa dizer: juízo revestido de confortável probabilidade de exatidão” (RJTACrimSP 37/342).

• Princípio do estado de inocência e a insuficiência de provas

Cremos que o art. 5º, LVII, da CF, que instituiu o princípio segundo o qual o réu, enquanto não transitada em julgado a sentença condenatória, deve ser considerado inocente, revogou o inc. VI do art. 386 do CPP. Se a acusação se propõe a provar um fato e, ao término da instrução, paira “dúvida razoável” sobre a sua existência, “não pode ser tido como provado”, i.e., deve ser considerado inexistente, não provado (Jorge de Figueiredo Dias, A proteção dos direitos do homem no processo penal, Revista da Associação dos Magistrados do Paraná, 19/45, n. 1). Da forma como consta do inciso, porém, dá o texto a entender que há prova no sentido da ocorrência do fato, só que insuficiente para a condenação. Contra: TACrimSP, ACrim 653.683, 9ª Câm., RT 677/371; TJSP, RT 788/589. Vide nota ao art. 5º, LVII, da CF (no apêndice).

• Alteração do fundamento da sentença

É cabível apelação do réu absolvido para fins de alteração do fundamento legal da sentença (TJSP, RT 526/325; 4ª Câm. do TACrimSP, AC 310.153, em 3.11.82 — v. un. — Rel. o então Juiz Denser de Sá). Vide, ainda, TACrimSP, RJTACrimSP 37/128; TJSP, RT 762/596. Em sentido contrário: TACrimSP, RJTACrimSP 37/95.

• Absolvição criminal e sigilo na certidão de antecedentes criminais

Vide item 40, f, do Provimento n. 5/81 da Corregedoria-Geral de Justiça de São Paulo (DJE 14.4.81). Vide TJSP, RT 803/578.

• Intimação da sentença absolutória

Vide nota ao art. 392 deste Código.

• Concorrência para a infração

Os incisos IV e V tratam de coautoria ou participação (José Frederico Marques, Elementos de processo penal, Rio de Janeiro, Forense, 1962, III/45, n. 598).

• Réu absolvido como “executor” do crime

Como decidiu o STF, pode ser processado como partícipe (vide nota ao art. 110). No caso, o réu tinha sido inicialmente processado como autor material de homicídio. Absolvido, entendeu o Pretório Excelso que podia ser denunciado como autor intelectual do crime (partícipe).

• Sentença absolutória imprópria

É a que impõe medida de segurança (CP, art. 97). Vide RT 783/761.

Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:

I — mencionará as circunstâncias agravantes ou atenuantes definidas no Código Penal, e cuja existência reconhecer;

II — mencionará as outras circunstâncias apuradas e tudo o mais que deva ser levado em conta na aplicação da pena, de acordo com o disposto nos arts. 59 e 60 do Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 — Código Penal;

III — aplicará as penas de acordo com essas conclusões; 

IV — fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido;

V — atenderá, quanto à aplicação provisória de interdições de direitos e medidas de segurança, ao disposto no Título XI deste Livro;

VI — determinará se a sentença deverá ser publicada na íntegra ou em resumo e designará o jornal em que será feita a publicação (art. 73, § 1º, do Código Penal).

Parágrafo único. O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta.

• Incisos II, III, IV e parágrafo único com redação dada pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008.

• Vide arts. 492, I, 564, IV, e 385 deste Código e 59 e s. do CP.

• Valor mínimo da indenização fixado em sentença condenatória

De acordo com o parágrafo único do art. 63 e o art. 387, caput, IV, o juiz criminal deverá estipular valor mínimo a título de indenização civil. Transitada em julgado a sentença penal condenatória, tem o titular da indenização a possibilidade de executá-la diretamente pelo valor mínimo estipulado na sentença penal condenatória ou, caso pretenda satisfazer montante superior, deve preceder a execução da sentença penal da necessária liquidação. A execução no juízo cível pode ser promovida pelo ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros. A condenação penal irrecorrível faz coisa julgada no cível para efeito da reparação do dano, não se podendo mais discutir a respeito do an debeatur, mas somente sobre o quantum debeatur. Significa que o causador do dano não poderá mais discutir no juízo cível se praticou o fato ou não, se houve relação de causalidade entre a conduta e o resultado ou não, se agiu ilicitamente ou não, se agiu culpavelmente ou não. Só pode discutir a respeito da importância da reparação, na hipótese de o titular do direito ingressar com prévia liquidação visando obter valor superior ao mínimo estipulado na sentença condenatória. O TJRS já entendeu que a fixação de valor mínimo de indenização na sentença condenatória não tem aplicação retroativa. Nesse sentido: ACrim 70027073758, 6ª Câm. Crim., Rel. Des. Aymoré Roque Pottes de Mello, j. 18.12.2008.

• Necessidade de pedido expresso na denúncia ou na queixa-crime

Parece-nos razoável, segundo entendimento que tem sido sufragado por um setor da doutrina, que a fixação de valor mínimo de indenização seja precedida de pedido expresso do autor, na denúncia ou queixa-crime, ou, ainda, que conste de requerimento elaborado pelo assistente de acusação, sob a forma de aditamento da denúncia. Nesse sentido: TJSP, Ap. 990.0913308.17, Rel. Des. Almeida Sampaio, j. 26.10.2009.

• Isenção da indenização no caso de réu pobre

Possibilidade. “Réu juridicamente pobre. Isenção do pagamento de indenização prevista no art. 387, inciso IV, do CPP, tendo-se em vista que se trata de réu pobre.” TJSP, Ap. 990.0924168.55, Rel. Des. Marco Nahum, j. 22.2.2010.

• Danos morais

Cremos que não devem compor o valor mínimo de indenização a ser fixado pelo juiz na sentença penal. Em primeiro lugar, não dispõe o juiz criminal de meios para aferir o montante a ser estabelecido a este título. Além disso, ampliar-se-ia exageradamente o thema probandum. Há que ver, ainda, o fato de a Lei autorizar tão somente a “reparação dos danos causados pela infração” (grifo nosso). Ora, dano moral não se repara, mas se compensa.

• O que convém seja observado ao tempo da sentença

— validade da denúncia ou da queixa (inépcia)

— citação válida

— intimação das partes para os atos da instrução criminal

— se foram ouvidas todas as testemunhas arroladas

— curador ao réu menor

— interrogatório do réu que compareceu ao processo após revelia

— se as partes falaram sobre documentos acrescidos

— prescrição da pretensão punitiva

— certidão de nascimento do réu menor

— oportunidade para a prévia, diligências e alegações finais

— requisição do réu preso para os atos do processo

— consignação do direito de o réu recorrer em liberdade

— regime inicial do cumprimento da pena

— competência para a ação penal

— titularidade da ação penal

— legitimidade processual

— no caso de prescrição, observância do art. 115 do CP

— rito processual

— correlação entre a acusação e a decisão (arts. 383 e 384 deste Código)

— incidência de causa extintiva da punibilidade

— na ação penal privada, se houve decadência, perempção, renúncia, perdão, retratação, fase do art. 520 deste Código e regularidade da procuração (art. 44 deste Código)

— expedição de alvará de soltura ou de mandado de prisão

— se é caso de perdão judicial, fixando a natureza da sentença

— observância do art. 514 deste Código, se for o caso

— se é caso de aplicação de medida de segurança

— aplicação de sursis

— multa

— concessão de prisão-albergue

— validade do laudo pericial

— nos delitos materiais, se o laudo pericial é positivo

— condicionada a ação penal, presença de representação regular

— litispendência

— coisa julgada

— eventual suspeição ou impedimento

— se não era caso de exame de sanidade mental do réu

— intimação do assistente da acusação

— se o réu foi processado com defensor

— se, alegada a reincidência, foi observado o disposto no art. 64, I, do CP; se a sentença condenatória anterior transitou em julgado; se o trânsito em julgado não é posterior ao delito objeto do processo; se há certidão comprovando a agravante

— se há algum efeito da condenação a ser declarado motivadamente, como a perda de cargo, função pública ou cargo eletivo, incapacidade para o exercício do pátrio poder etc. e a inabilitação para dirigir veículo (CP, art. 92, I a III e parágrafo único)

— tratando-se de crime de preconceito de raça ou de cor, se é caso de aplicação do efeito da condenação (perda de cargo ou função pública e suspensão de funcionamento de estabelecimento), motivando a decisão: arts. 16 e 18 da Lei n. 7.716, de 5.1.89. Vide Lei n. 9.459, de 13.5.97

— sendo caso de crime de violação de direito autoral, aplicar o disposto no art. 184, § 3º, do CP, mandado acrescentar pela Lei n. 8.635, de 16.3.93, segundo o qual o juiz, ao prolatar a sentença condenatória, deve ordenar a destruição da produção ou reprodução delituosa

— se não é caso de aplicação ou de reconhecimento de efeito de algum instituto da Lei dos Juizados Especiais Criminais, Lei n. 9.099/95 (acordo civil, transação penal, representação e suspensão condicional do processo)

— valor mínimo da indenização devida pelo réu à vítima

• Aplicação da pena

Nos termos do art. 59 do CP, “o juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I — as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II — a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III — o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV — a substituição da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível”.

Determinando ao juiz atenção aos critérios diretivos, o CP prevê duas operações na aplicação da pena privativa de liberdade: 1ª) quando o preceito secundário da norma incriminadora comina penas alternativas, o juiz deve escolher uma delas com fundamento nas circunstâncias judiciais. Assim, no art. 135, que define o crime de omissão de socorro, o Código impõe alternativamente duas espécies de penas: “detenção, de um a seis meses, ou multa”. A disjuntiva “ou” indica que as sanções não são cumulativas. Então, o juiz precisa escolher uma delas, levando em conta os antecedentes, a personalidade do agente, os motivos, as consequências da omissão de socorro e demais circunstâncias (art. 59, caput). É claro que essa primeira operação nem sempre é necessária. Só é realizada quando a norma comina penas alternativas. Quando a pena é única (ex.: art. 124) ou quando o Código impõe penas cumulativas (ex.: art. 155, caput e § 2º), é prescindível a primeira operação; 2ª) quando a pena é única ou o juiz já escolheu uma dentre as cominadas alternadamente, passa à operação determinada pelo art. 59, II: fixa, dentro dos limites legais, a quantidade da aplicável à espécie e sua eventual substituição (art. 59, IV, e art. 60, § 2º).

• Fases da fixação da pena

Para a fixação da pena, o juiz deve considerar inicialmente as circunstâncias judiciais do art. 59, caput, para depois levar em consideração as circunstâncias legais genéricas agravantes e atenuantes (arts. 61, 62, 65 e 66), e finalmente aplicar as causas de aumento ou diminuição da pena, previstas na Parte Geral ou Especial do CP (Nélson Hungria, Comentários ao Código Penal, Forense, 1955, v. 5, p. 464; “Conclusão” n. X da 1ª Conferência dos Desembargadores, realizada no Rio de Janeiro, em julho de 1943, aprovada por 23 votos contra 17; Espínola Filho, in Código de Processo Penal brasileiro, 4. ed., Borsoi, v. 5, p. 488 e s.). Para Nélson Hungria, são três as fases de fixação da pena: 1ª) o juiz fixa a pena-base levando em consideração as circunstâncias judiciais do art. 59, caput. Pena-base, para Nélson Hungria, é o quantum encontrado pelo juiz com fundamento nas circunstâncias judiciais, abstraindo as circunstâncias legais genéricas (agravantes e atenuantes) e as causas de aumento ou de diminuição; 2ª) encontrada a pena-base, o juiz aplica as agravantes e atenuantes dos arts. 61, 62, 65 e 66; 3ª) sobre a pena fixada na segunda fase, o juiz faz incidir as causas de aumento ou de diminuição previstas na Parte Geral ou Especial do CP. É claro que só existirá a terceira fase quando houver causa de aumento ou de diminuição aplicável ao caso concreto. A primeira operação é realizada em consideração à pena abstrata (pena cominada na Parte Especial do CP, como, p. ex., a do art. 121, caput, que varia entre seis e vinte anos de reclusão). Nas operações subsequentes, a agravação ou atenuação é feita sobre a quantidade da pena fixada na operação anterior. Por meio das três operações (fases), o juiz fixa a pena concreta (pena imposta pelo juiz na sentença).

• Posição do STF

O STF, na fixação da pena, adota a posição de Nélson Hungria (HC 70.423, 2ª Turma, DJU 6.5.94, p. 10469). Numa primeira fase é fixada a pena-base, considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP. Na segunda, incidem sobre a pena-base eventuais circunstâncias agravantes e atenuantes (arts. 61, 62, 65 e 66 do mesmo estatuto). Por fim, se for o caso, devem ser consideradas as causas de aumento ou de diminuição, previstas na Parte Geral ou Especial do CP (RHC 59.215, DJU 2.10.81, p. 9774). A terceira operação, de acordo com o entendimento do Pretório Excelso, deve recair sobre a pena já acrescida na segunda fase e não sobre a pena-base. É o que ficou decidido em recurso extraordinário criminal interposto pela Procuradoria-Geral de Justiça de São Paulo, provido à unanimidade pela 1ª Turma em 9.6.78 (RECrim 86.032, DJU 30.6.78, p. 4849). Em outra ocasião, o Pretório Excelso decidiu que, na continuidade delitiva (CP, art. 71), o aumento deve recair sobre a pena total encontrada na segunda fase e não sobre a pena-base (RECrim 88.500, DJU 9.3.79, p. 1585).

• Posição do CP

O CP, no art. 68, caput, adotou o sistema de Nélson Hungria: “A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento”. Realizada a preferência em relação às sanções alternativamente impostas in abstracto (art. 59, I), o juiz passa à fixação da pena preferida (art. 59, II e IV), nos termos das três fases que apresentamos. O juiz deve considerar as causas de aumento e de diminuição da pena na terceira operação, após fazer incidir as agravantes e atenuantes sobre a pena-base, não ficando adstrito aos mínimos e máximos da sanção in abstracto. Na primeira fase, fixou a pena-base com fundamento nas circunstâncias judiciais (art. 59, caput); na segunda, fez incidir sobre a pena-base as circunstâncias agravantes e atenuantes (arts. 61, 62, 65 e 66); na terceira, deve levar em conta as causas de aumento ou de diminuição, contidas na Parte Geral ou Especial. Ao contrário do que ocorre em relação às circunstâncias agravantes e atenuantes, incidindo uma causa de aumento ou de diminuição da pena, esta pode ultrapassar o máximo ou ser fixada aquém do mínimo legal. O art. 60, parágrafo único, do CP, determina que, “no concurso de causa de aumento ou de diminuição prevista na Parte Especial” (do CP), “pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua”. Quando concorrem no fato várias causas de aumento ou de diminuição da pena previstas na Parte Especial do CP, o juiz pode aplicar uma delas, dando preferência à que mais aumente ou diminua. Quando há concorrência de causas de aumento ou de diminuição da pena previstas na Parte Geral, desde que obrigatórias, o juiz não pode aplicar uma só, pois a norma determina que não podem ser dispensadas. Se concorrem duas causas de aumento, uma prevista na Parte Geral e outra na Parte Especial do CP, o juiz deve proceder ao segundo aumento não sobre a pena-base, mas sobre o quantum já acrescido na primeira operação (RTJ 91/935, 92/1380 e 97/674). Assim, suponha-se que o sujeito tenha cometido dois furtos qualificados pelo repouso noturno em continuação. A primeira operação deve considerar, sobre a pena já fixada com fundamento nas circunstâncias judiciais e legais genéricas, o aumento de um terço do art. 155, § 1º, do CP. Após, sobre o quantum encontrado na operação anterior, deve incidir o aumento previsto no art. 71 do CP. Há posição doutrinária e jurisprudencial diversa, determinando que o segundo aumento deve recair sobre a pena-base e não sobre a já acrescida pelo primeiro aumento. Essa posição não convence. Imagine caso de roubo simples tentado, cometido por sujeito semirresponsável. Se as duas diminuições devessem recair sobre a pena-base, a pena do sujeito seria igual a zero. Vejamos. A pena do roubo simples é de quatro anos de reclusão. Reduzida de dois terços da tentativa, temos dois anos e oito meses. Menos dois terços do art. 26, parágrafo único, do CP, temos outros dois anos e oito meses. Se os resultados das duas deduções devessem operar sempre sobre a pena-base, teríamos duas vezes dois anos e oito meses, igual a cinco anos e quatro meses. Então, a pena-base, que é de quatro anos, deveria ser reduzida de cinco anos e quatro meses. Igual a zero.

Se, entre dois ou mais delitos que compõem o nexo de continuidade, interpõe-se o concurso formal, há um só aumento, o mais grave, do crime continuado. Exemplo: o sujeito comete cinco furtos ligados pela continuação, havendo concurso formal entre dois deles. Aplica-se exclusivamente o aumento do art. 71, caput, do CP. No sentido do texto: STF, RTJ 117/743. Vide sobre o assunto: Damásio E. de Jesus, Questões criminais, São Paulo, Saraiva, 1986, p. 118.

TABELAS DE APLICAÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

Causas de aumento e de diminuição da pena — anos e meses — organizada pelo Juiz Nigro Conceição quando integrante do TACrimSP.

PRIMEIRA TABELA: CAUSAS DE AUMENTO DE PENA

Positiva — de 3 a 5 anos e 11 meses

Pena | + 1/6 | + 1/5 | + 1/4 | + 1/3 | + 1/2 | + 2/3
03-00-00 | 03-06-00 | 03-07-06 | 03-09-00 | 04-00-00 | 04-06-00 | 05-00-00
03-01-00 | 03-07-05 | 03-08-12 | 03-10-07 | 04-01-10 | 04-07-15 | 05-01-20
03-02-00 | 03-08-10 | 03-09-18 | 03-11-15 | 04-02-20 | 04-09-00 | 05-03-10
03-03-00 | 03-09-15 | 03-10-24 | 04-00-22 | 04-04-00 | 04-10-15 | 05-05-00
03-04-00 | 03-10-20 | 04-00-00 | 04-02-00 | 04-05-10 | 05-00-00 | 05-06-20
03-05-00 | 03-11-25 | 04-01-06 | 04-03-07 | 04-06-20 | 05-01-15 | 05-08-10
03-06-00 | 04-01-00 | 04-02-12 | 04-04-15 | 04-08-00 | 05-03-00 | 05-10-00
03-07-00 | 04-02-05 | 04-03-18 | 04-05-22 | 04-09-10 | 05-04-15 | 05-11-20
03-08-00 | 04-03-10 | 04-04-24 | 04-07-00 | 04-10-20 | 05-06-00 | 06-01-10
03-09-00 | 04-04-15 | 04-06-00 | 04-08-07 | 05-00-00 | 05-07-15 | 06-03-00
03-10-00 | 04-05-20 | 04-07-06 | 04-09-15 | 05-01-10 | 05-09-00 | 06-04-20
03-11-00 | 04-06-25 | 04-08-12 | 04-10-22 | 05-02-20 | 05-10-15 | 06-06-10
04-00-00 | 04-08-00 | 04-09-18 | 05-00-00 | 05-04-00 | 06-00-00 | 06-08-00
04-01-00 | 04-09-05 | 04-10-24 | 05-01-07 | 05-05-10 | 06-01-15 | 06-09-20
04-02-00 | 04-10-10 | 05-00-00 | 05-02-15 | 05-06-20 | 06-03-00 | 06-11-10
04-03-00 | 04-11-15 | 05-01-06 | 05-03-22 | 05-08-00 | 06-04-15 | 07-01-00
04-04-00 | 05-00-20 | 05-02-12 | 05-05-00 | 05-09-10 | 06-06-00 | 07-02-20
04-05-00 | 05-01-25 | 05-03-18 | 05-06-07 | 05-10-20 | 06-07-15 | 07-04-10
04-06-00 | 05-03-00 | 05-04-24 | 05-07-15 | 06-00-00 | 06-09-00 | 07-06-00
04-07-00 | 05-04-05 | 05-06-00 | 05-08-22 | 06-01-10 | 06-10-15 | 07-07-20
04-08-00 | 05-05-10 | 05-07-06 | 05-10-00 | 06-02-20 | 07-00-00 | 07-09-10
04-09-00 | 05-06-15 | 05-08-12 | 05-11-07 | 06-04-00 | 07-01-15 | 07-11-00
04-10-00 | 05-07-20 | 05-09-18 | 06-00-15 | 06-05-10 | 07-03-00 | 08-00-20
04-11-00 | 05-08-25 | 05-10-24 | 06-01-22 | 06-06-20 | 07-04-15 | 08-02-10
05-00-00 | 05-10-00 | 06-00-00 | 06-03-00 | 06-08-00 | 07-06-00 | 08-04-00
05-01-00 | 05-11-05 | 06-01-06 | 06-04-07 | 06-09-10 | 07-07-15 | 08-05-20
05-02-00 | 06-00-10 | 06-02-12 | 06-05-15 | 06-10-20 | 07-09-00 | 08-07-10
05-03-00 | 06-01-15 | 06-03-18 | 06-06-22 | 07-00-00 | 07-10-15 | 08-09-00
05-04-00 | 06-02-20 | 06-04-24 | 06-08-00 | 07-01-10 | 08-00-00 | 08-10-20
05-05-00 | 06-03-25 | 06-06-00 | 06-09-07 | 07-02-20 | 08-01-15 | 09-00-10
05-06-00 | 06-05-00 | 06-07-06 | 06-10-15 | 07-04-00 | 08-03-00 | 09-02-00
05-07-00 | 06-06-05 | 06-08-12 | 06-11-22 | 07-05-10 | 08-04-15 | 09-03-20
05-08-00 | 06-07-10 | 06-09-18 | 07-01-00 | 07-06-20 | 08-06-00 | 09-05-10
05-09-00 | 06-08-15 | 06-10-24 | 07-02-07 | 07-08-00 | 08-07-15 | 09-07-00
05-10-00 | 06-09-20 | 07-00-00 | 07-03-15 | 07-09-10 | 08-09-00 | 09-08-20
05-11-00 | 06-10-25 | 07-01-06 | 07-04-22 | 07-10-20 | 08-10-15 | 09-10-10

• Explicação

A presente tabela, organizada pelo Juiz Nigro Conceição quando integrava o TACrimSP, permite o cálculo das causas de aumento de pena quando incidentes sobre sanções variáveis entre 3 anos e 5 anos e 11 meses. Na coluna da esquerda se encontram as penas que devem ser acrescidas. Em cada uma, os primeiros dois algarismos se referem ao número de anos; os segundos, aos meses; os dois últimos, aos dias. Nas colunas subsequentes encontram-se os resultados. Nestas, em cima, estão os respectivos acréscimos.

• Exemplo

“03-00-00” (3 anos) + 1/6 = “03-06-00” (3 anos e 6 meses) (1ª coluna); “05-11-00” (5 anos e 11 meses) + 2/3 = “09-10-10” (9 anos, 10 meses e 10 dias) (última coluna).

SEGUNDA TABELA: CAUSAS DE DIMINUIÇÃO DA PENA

Negativa — de 3 a 5 anos e 11 meses — organizada pelo Juiz Nigro Conceição

Pena | - 1/6 | - 1/5 | - 1/4 | - 1/3 | - 1/2 | - 2/3
03-00-00 | 02-06-00 | 02-04-24 | 02-03-00 | 02-00-00 | 01-06-00 | 01-00-00
03-01-00 | 02-06-25 | 02-05-18 | 02-03-23 | 02-00-20 | 01-06-15 | 01-00-10
03-02-00 | 02-07-20 | 02-06-12 | 02-04-15 | 02-01-10 | 01-07-00 | 01-00-20
03-03-00 | 02-08-15 | 02-07-06 | 02-05-08 | 02-02-00 | 01-07-15 | 01-01-00
03-04-00 | 02-09-10 | 02-08-00 | 02-06-00 | 02-02-20 | 01-08-00 | 01-01-10
03-05-00 | 02-10-05 | 02-08-24 | 02-06-23 | 02-03-10 | 01-08-15 | 01-01-20
03-06-00 | 02-11-00 | 02-09-18 | 02-07-15 | 02-04-00 | 01-09-00 | 01-02-00
03-07-00 | 02-11-25 | 02-10-12 | 02-08-08 | 02-04-20 | 01-09-15 | 01-02-10
03-08-00 | 03-00-20 | 02-11-06 | 02-09-00 | 02-05-10 | 01-10-00 | 01-02-20
03-09-00 | 03-01-15 | 03-00-00 | 02-09-23 | 02-06-00 | 01-10-15 | 01-03-00
03-10-00 | 03-02-10 | 03-00-24 | 02-10-15 | 02-06-20 | 01-11-00 | 01-03-10
03-11-00 | 03-03-05 | 03-01-18 | 02-11-08 | 02-07-10 | 01-11-15 | 01-03-20
04-00-00 | 03-04-00 | 03-02-12 | 03-00-00 | 02-08-00 | 02-00-00 | 01-04-00
04-01-00 | 03-04-25 | 03-03-06 | 03-00-23 | 02-08-20 | 02-00-15 | 01-04-10
04-02-00 | 03-05-20 | 03-04-00 | 03-01-15 | 02-09-10 | 02-01-00 | 01-04-20
04-03-00 | 03-06-15 | 03-04-24 | 03-02-08 | 02-10-00 | 02-01-15 | 01-05-00
04-04-00 | 03-07-10 | 03-05-18 | 03-03-00 | 02-10-20 | 02-02-00 | 01-05-10
04-05-00 | 03-08-05 | 03-06-12 | 03-03-23 | 02-11-10 | 02-02-15 | 01-05-20
04-06-00 | 03-09-00 | 03-07-06 | 03-04-15 | 03-00-00 | 02-03-00 | 01-06-00
04-07-00 | 03-09-25 | 03-08-00 | 03-05-08 | 03-00-20 | 02-03-15 | 01-06-10
04-08-00 | 03-10-20 | 03-08-24 | 03-06-00 | 03-01-10 | 02-04-00 | 01-06-20
04-09-00 | 03-11-15 | 03-09-18 | 03-06-23 | 03-02-00 | 02-04-15 | 01-07-00
04-10-00 | 04-00-10 | 03-10-12 | 03-07-15 | 03-02-20 | 02-05-00 | 01-07-10
04-11-00 | 04-01-05 | 03-11-06 | 03-08-08 | 03-03-10 | 02-05-15 | 01-07-20
05-00-00 | 04-02-00 | 04-00-00 | 03-09-00 | 03-04-00 | 02-06-00 | 01-08-00
05-01-00 | 04-02-25 | 04-00-24 | 03-09-23 | 03-04-20 | 02-06-15 | 01-08-10
05-02-00 | 04-03-20 | 04-01-18 | 03-10-15 | 03-05-10 | 02-07-00 | 01-08-20
05-03-00 | 04-04-15 | 04-02-12 | 03-11-08 | 03-06-00 | 02-07-15 | 01-09-00
05-04-00 | 04-05-10 | 04-03-06 | 04-00-00 | 03-06-20 | 02-08-00 | 01-09-10
05-05-00 | 04-06-05 | 04-04-00 | 04-00-23 | 03-07-10 | 02-08-15 | 01-09-20
05-06-00 | 04-07-00 | 04-04-24 | 04-01-15 | 03-08-00 | 02-09-00 | 01-10-00
05-07-00 | 04-07-25 | 04-05-18 | 04-02-08 | 03-08-20 | 02-09-15 | 01-10-10
05-08-00 | 04-08-20 | 04-06-12 | 04-03-00 | 03-09-10 | 02-10-00 | 01-10-20
05-09-00 | 04-09-15 | 04-07-06 | 04-03-23 | 03-10-00 | 02-10-15 | 01-11-00
05-10-00 | 04-10-10 | 04-08-00 | 04-04-15 | 03-10-20 | 02-11-00 | 01-11-10
05-11-00 | 04-11-05 | 04-08-24 | 04-05-08 | 03-11-10 | 02-11-15 | 01-11-20

• Explicação

Vide na primeira tabela.

• Exemplo

Suponha-se que o juiz queira reduzir de 1/4 uma pena de 3 anos e 10 meses de reclusão. Na primeira coluna, na décima primeira linha, está a pena (“03-10-00”). O resultado se encontra, na mesma linha, na quarta coluna: “02-10-15” (2 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão).

TERCEIRA TABELA: CAUSAS DE AUMENTO DE PENA

Positiva — de 6 a 8 anos e 11 meses — organizada pelo Juiz Nigro Conceição

Pena | + 1/6 | + 1/5 | + 1/4 | + 1/3 | + 1/2 | + 2/3
06-00-00 | 07-00-00 | 07-02-12 | 07-06-00 | 08-00-00 | 09-00-00 | 10-00-00
06-01-00 | 07-01-05 | 07-03-18 | 07-07-07 | 08-01-10 | 09-01-15 | 10-01-20
06-02-00 | 07-02-10 | 07-04-24 | 07-08-15 | 08-02-20 | 09-03-00 | 10-03-10
06-03-00 | 07-03-15 | 07-06-00 | 07-09-22 | 08-04-00 | 09-04-15 | 10-05-00
06-04-00 | 07-04-20 | 07-07-06 | 07-11-00 | 08-05-10 | 09-06-00 | 10-06-20
06-05-00 | 07-05-25 | 07-08-12 | 08-00-07 | 08-06-20 | 09-07-15 | 10-08-10
06-06-00 | 07-07-00 | 07-09-18 | 08-01-15 | 08-08-00 | 09-09-00 | 10-10-00
06-07-00 | 07-08-05 | 07-10-24 | 08-02-22 | 08-09-10 | 09-10-15 | 10-11-20
06-08-00 | 07-09-10 | 08-00-00 | 08-04-00 | 08-10-20 | 10-00-00 | 11-01-10
06-09-00 | 07-10-15 | 08-01-06 | 08-05-07 | 09-00-00 | 10-01-15 | 11-03-00
06-10-00 | 07-11-20 | 08-02-12 | 08-06-15 | 09-01-10 | 10-03-00 | 11-04-20
06-11-00 | 08-00-25 | 08-03-18 | 08-07-22 | 09-02-20 | 10-04-15 | 11-06-10
07-00-00 | 08-02-00 | 08-04-24 | 08-09-00 | 09-04-00 | 10-06-00 | 11-08-00
07-01-00 | 08-03-05 | 08-06-00 | 08-10-07 | 09-05-10 | 10-07-15 | 11-09-20
07-02-00 | 08-04-10 | 08-07-06 | 08-11-15 | 09-06-20 | 10-08-00 | 11-11-10
07-03-00 | 08-05-15 | 08-08-12 | 09-00-22 | 09-08-00 | 10-10-15 | 12-01-00
07-04-00 | 08-06-20 | 08-09-18 | 09-02-00 | 09-09-10 | 11-00-00 | 12-02-20
07-05-00 | 08-07-25 | 08-10-24 | 09-03-07 | 09-10-20 | 11-01-15 | 12-04-10
07-06-00 | 08-09-00 | 09-00-00 | 09-04-15 | 10-00-00 | 11-03-00 | 12-06-00
07-07-00 | 08-10-05 | 09-01-06 | 09-05-22 | 10-01-10 | 11-04-15 | 12-07-20
07-08-00 | 08-11-10 | 09-02-12 | 09-07-00 | 10-02-20 | 11-06-00 | 12-09-10
07-09-00 | 09-00-15 | 09-03-18 | 09-08-07 | 10-04-00 | 11-07-15 | 12-11-00
07-10-00 | 09-01-20 | 09-04-24 | 09-09-15 | 10-05-10 | 11-09-00 | 13-00-20
07-11-00 | 09-02-25 | 09-06-00 | 09-10-22 | 10-06-20 | 11-10-15 | 13-02-10
08-00-00 | 09-04-00 | 09-07-06 | 10-00-00 | 10-08-00 | 12-00-00 | 13-04-00
08-01-00 | 09-05-05 | 09-08-12 | 10-01-07 | 10-09-10 | 12-01-15 | 13-05-20
08-02-00 | 09-06-10 | 09-09-18 | 10-02-15 | 10-10-20 | 12-03-00 | 13-07-10
08-03-00 | 09-07-15 | 09-10-24 | 10-03-22 | 11-00-00 | 12-04-15 | 13-09-00
08-04-00 | 09-08-20 | 10-00-00 | 10-05-00 | 11-01-10 | 12-06-00 | 13-10-20
08-05-00 | 09-09-25 | 10-01-06 | 10-06-07 | 11-02-20 | 12-07-15 | 14-00-10
08-06-00 | 09-11-00 | 10-02-12 | 10-07-15 | 11-04-00 | 12-09-00 | 14-02-00
08-07-00 | 10-00-05 | 10-03-18 | 10-08-22 | 11-05-10 | 12-10-15 | 14-03-20
08-08-00 | 10-01-10 | 10-04-24 | 10-10-00 | 11-06-20 | 13-00-00 | 14-05-10
08-09-00 | 10-02-15 | 10-06-00 | 10-11-07 | 11-08-00 | 13-01-15 | 14-07-00
08-10-00 | 10-03-20 | 10-07-06 | 11-00-15 | 11-09-10 | 13-03-00 | 14-08-20
08-11-00 | 10-04-25 | 10-08-12 | 11-01-22 | 11-10-20 | 13-04-15 | 14-10-10

• Explicação

Vide na primeira tabela.

• Exemplo

Suponha-se pena de 6 anos e 1 mês de reclusão acrescida de 1/3. Na primeira coluna, à esquerda, na segunda linha, encontramos a pena (“06-01-00”). Seguindo a mesma linha, na quinta coluna, encontramos o resultado: 8 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão (“08-01-10”).

QUARTA TABELA: CAUSAS DE DIMINUIÇÃO DA PENA

Negativa — de 6 a 8 anos e 11 meses — organizada pelo Juiz Nigro Conceição

Pena | 1/6 | 1/5 | 1/4 | 1/3 | 1/2 | 2/3
06-00-00 | 05-00-00 | 04-09-18 | 04-06-00 | 04-00-00 | 03-00-00 | 02-00-00
06-01-00 | 05-00-25 | 04-10-12 | 04-06-23 | 04-00-20 | 03-00-15 | 02-00-10
06-02-00 | 05-01-20 | 04-11-06 | 04-07-15 | 04-01-10 | 03-01-00 | 02-00-20
06-03-00 | 05-02-15 | 05-00-00 | 04-08-08 | 04-02-00 | 03-01-15 | 02-01-00
06-04-00 | 05-03-10 | 05-00-24 | 04-09-00 | 04-02-20 | 03-02-00 | 02-01-10
06-05-00 | 05-04-05 | 05-01-18 | 04-09-23 | 04-03-10 | 03-02-15 | 02-01-20
06-06-00 | 05-05-00 | 05-02-12 | 04-10-15 | 04-04-00 | 03-03-00 | 02-02-00
06-07-00 | 05-05-25 | 05-03-06 | 04-11-08 | 04-04-20 | 03-03-15 | 02-02-10
06-08-00 | 05-06-20 | 05-04-00 | 05-00-00 | 04-05-10 | 03-04-00 | 02-02-20
06-09-00 | 05-07-15 | 05-04-24 | 05-00-23 | 04-06-00 | 03-04-15 | 02-03-00
06-10-00 | 05-08-10 | 05-05-18 | 05-01-15 | 04-06-20 | 03-05-00 | 02-03-10
06-11-00 | 05-09-05 | 05-06-12 | 05-02-08 | 04-07-10 | 03-05-15 | 02-03-20
07-00-00 | 05-10-00 | 05-07-06 | 05-03-00 | 04-08-00 | 03-06-00 | 02-04-00
07-01-00 | 05-10-25 | 05-08-00 | 05-03-23 | 04-08-20 | 03-06-15 | 02-04-10
07-02-00 | 05-11-20 | 05-08-24 | 05-04-15 | 04-09-10 | 03-07-00 | 02-04-20
07-03-00 | 06-02-15 | 05-09-18 | 05-05-08 | 04-10-00 | 03-07-15 | 02-05-00
07-04-00 | 06-01-10 | 05-10-12 | 05-06-00 | 04-10-20 | 03-08-00 | 02-05-10
07-05-00 | 06-02-05 | 05-11-06 | 05-06-23 | 04-11-10 | 03-08-15 | 02-05-20
07-06-00 | 06-03-00 | 06-00-00 | 05-07-15 | 05-00-00 | 03-09-00 | 02-06-00
07-07-00 | 06-03-25 | 06-00-24 | 05-08-08 | 05-00-20 | 03-09-15 | 02-06-10
07-08-00 | 06-04-20 | 06-01-18 | 05-09-00 | 05-01-10 | 03-10-00 | 02-06-20
07-09-00 | 06-05-15 | 06-02-12 | 05-09-23 | 05-02-00 | 03-10-15 | 02-07-00
07-10-00 | 06-06-10 | 06-03-06 | 05-10-15 | 05-02-20 | 03-11-00 | 02-07-10
07-11-00 | 06-07-05 | 06-04-00 | 05-11-08 | 05-03-10 | 03-11-15 | 02-07-20
08-00-00 | 06-08-00 | 06-04-24 | 06-00-00 | 05-04-00 | 04-00-00 | 02-08-00
08-01-00 | 06-08-25 | 06-05-18 | 06-00-23 | 05-04-20 | 04-00-15 | 02-08-10
08-02-00 | 06-09-20 | 06-06-12 | 06-01-15 | 05-05-10 | 04-01-00 | 02-08-20
08-03-00 | 06-10-15 | 06-07-06 | 06-02-08 | 05-06-00 | 04-01-15 | 02-09-00
08-04-00 | 06-11-10 | 06-08-00 | 06-03-00 | 05-06-20 | 04-02-00 | 02-09-10
08-05-00 | 07-00-05 | 06-08-24 | 06-03-23 | 05-07-10 | 04-02-15 | 02-09-20
08-06-00 | 07-01-00 | 06-09-18 | 06-04-15 | 05-08-00 | 04-03-00 | 02-10-00
08-07-00 | 07-01-25 | 06-10-12 | 06-05-08 | 05-08-20 | 04-03-15 | 02-10-10
08-08-00 | 07-02-20 | 06-11-06 | 06-06-00 | 05-09-10 | 04-04-00 | 02-10-20
08-09-00 | 07-03-15 | 07-00-00 | 06-06-23 | 05-10-00 | 04-04-15 | 02-11-00
08-10-00 | 07-04-10 | 07-00-24 | 06-07-15 | 05-10-20 | 04-05-00 | 02-11-10
08-11-00 | 07-05-05 | 07-01-18 | 06-08-08 | 05-11-10 | 04-05-15 | 02-11-20

• Explicação

Vide na primeira tabela.

• Exemplo

Suponha-se uma pena de 8 anos e 10 meses de reclusão reduzida de 1/5. Na primeira coluna, à esquerda, encontramos a pena (penúltima linha, “08-10-00”). Na mesma linha, na terceira coluna, o resultado: 7 anos e 24 dias de reclusão (“07-00-24”).

QUINTA TABELA: CAUSAS DE AUMENTO DE PENA

Positiva — de 1 mês a 2 anos e 11 meses — organizada pelo Juiz Nigro Conceição

Pena | + 1/6 | + 1/5 | + 1/4 | + 1/3 | + 1/2 | + 2/3
00-01-00 | 00-01-05 | 00-01-06 | 00-01-07 | 00-01-10 | 00-01-15 | 00-01-20
00-02-00 | 00-02-10 | 00-02-12 | 00-02-15 | 00-02-20 | 00-03-00 | 00-03-10
00-03-00 | 00-03-15 | 00-03-18 | 00-03-22 | 00-04-00 | 00-04-15 | 00-05-00
00-04-00 | 00-04-20 | 00-04-24 | 00-05-00 | 00-05-10 | 00-06-00 | 00-06-20
00-05-00 | 00-05-25 | 00-06-00 | 00-06-07 | 00-06-20 | 00-07-15 | 00-08-10
00-06-00 | 00-07-00 | 00-07-06 | 00-07-15 | 00-08-00 | 00-09-00 | 00-10-00
00-07-00 | 00-08-05 | 00-08-12 | 00-08-22 | 00-09-10 | 00-10-15 | 00-11-20
00-08-00 | 00-09-10 | 00-09-18 | 00-10-00 | 00-10-20 | 01-00-00 | 01-01-10
00-09-00 | 00-10-15 | 00-10-24 | 00-11-07 | 01-00-00 | 01-01-15 | 01-03-00
00-10-00 | 00-11-20 | 01-00-00 | 01-00-15 | 01-01-10 | 01-03-00 | 01-04-20
00-11-00 | 01-00-25 | 01-01-06 | 01-01-22 | 01-02-20 | 01-04-15 | 01-06-10
01-00-00 | 01-02-00 | 01-02-12 | 01-03-00 | 01-04-00 | 01-06-00 | 01-08-00
01-01-00 | 01-03-05 | 01-03-18 | 01-04-07 | 01-05-10 | 01-06-15 | 01-08-20
01-02-00 | 01-04-10 | 01-04-24 | 01-05-15 | 01-06-20 | 01-09-00 | 01-11-10
01-03-00 | 01-05-15 | 01-06-00 | 01-06-22 | 01-08-00 | 01-10-15 | 02-01-00
01-04-00 | 01-06-20 | 01-07-06 | 01-08-00 | 01-09-10 | 02-00-00 | 02-02-20
01-05-00 | 01-07-25 | 01-08-12 | 01-09-07 | 01-10-20 | 02-01-15 | 02-04-10
01-06-00 | 01-09-00 | 01-09-18 | 01-10-15 | 02-00-00 | 02-03-00 | 02-06-00
01-07-00 | 01-10-05 | 01-10-24 | 01-11-22 | 02-01-10 | 02-04-15 | 02-07-20
01-08-00 | 01-11-10 | 02-00-00 | 02-01-00 | 02-02-20 | 02-06-00 | 02-09-10
01-09-00 | 02-00-15 | 02-01-06 | 02-02-07 | 02-04-00 | 02-07-15 | 02-11-00
01-10-00 | 02-01-20 | 02-02-12 | 02-03-15 | 02-05-10 | 02-09-00 | 03-00-20
01-11-00 | 02-02-25 | 02-03-18 | 02-04-22 | 02-06-20 | 02-10-15 | 03-02-10
02-00-00 | 02-04-00 | 02-04-24 | 02-06-00 | 02-08-00 | 03-00-00 | 03-04-00
02-01-00 | 02-05-05 | 02-06-00 | 02-07-07 | 02-09-10 | 03-01-15 | 03-05-20
02-02-00 | 02-06-10 | 02-07-06 | 02-08-15 | 02-10-20 | 03-03-00 | 03-07-10
02-03-00 | 02-07-15 | 02-08-12 | 02-09-22 | 03-00-00 | 03-04-15 | 03-09-00
02-04-00 | 02-08-20 | 02-09-18 | 02-11-00 | 03-01-10 | 03-06-00 | 03-10-20
02-05-00 | 02-09-25 | 02-10-24 | 03-00-07 | 03-02-20 | 03-07-15 | 04-00-10
02-06-00 | 02-11-00 | 03-00-00 | 03-01-15 | 03-04-00 | 03-09-00 | 04-02-00
02-07-00 | 03-00-05 | 03-01-06 | 03-02-22 | 03-05-10 | 03-10-15 | 04-03-20
02-08-00 | 03-01-10 | 03-02-12 | 03-04-00 | 03-06-20 | 04-00-00 | 04-05-10
02-09-00 | 03-02-15 | 03-03-18 | 03-05-07 | 03-08-00 | 04-01-15 | 04-07-00
02-10-00 | 03-03-20 | 03-04-24 | 03-06-15 | 03-09-10 | 04-03-00 | 04-08-20
02-11-00 | 03-04-25 | 03-06-00 | 03-07-22 | 03-10-20 | 04-04-15 | 04-10-10

• Explicação

Vide na primeira tabela.

• Exemplo

Suponha-se que o juiz deva acrescer de metade uma pena de 2 anos e 10 meses de reclusão. Na primeira coluna da esquerda, na penúltima linha, encontra-se a pena que deve ser agravada. Seguindo na mesma linha, na penúltima coluna, está o resultado (4 anos e 3 meses).

SEXTA TABELA: CAUSAS DE DIMINUIÇÃO DA PENA

Negativa — de 1 mês a 2 anos e 11 meses — organizada pelo Juiz Nigro Conceição

Pena | 1/6 | 1/5 | 1/4 | 1/3 | 1/2 | 2/3
00-01-00 | 00-00-25 | 00-00-24 | 00-00-23 | 00-00-20 | 00-00-15 | 00-00-10
00-02-00 | 00-01-20 | 00-01-18 | 00-01-15 | 00-01-10 | 00-01-00 | 00-00-20
00-03-00 | 00-02-15 | 00-02-12 | 00-02-08 | 00-02-00 | 00-01-15 | 00-01-00
00-04-00 | 00-03-10 | 00-03-06 | 00-03-00 | 00-02-20 | 00-02-00 | 00-01-10
00-05-00 | 00-04-05 | 00-04-00 | 00-03-23 | 00-03-10 | 00-02-15 | 00-01-20
00-06-00 | 00-05-00 | 00-04-24 | 00-04-15 | 00-04-00 | 00-03-00 | 00-02-00
00-07-00 | 00-05-25 | 00-05-18 | 00-05-08 | 00-04-20 | 00-03-15 | 00-02-10
00-08-00 | 00-06-20 | 00-06-12 | 00-06-00 | 00-05-10 | 00-04-00 | 00-02-20
00-09-00 | 00-07-15 | 00-07-06 | 00-06-23 | 00-06-00 | 00-04-15 | 00-03-00
00-10-00 | 00-08-10 | 00-08-00 | 00-07-15 | 00-06-20 | 00-05-00 | 00-03-10
00-11-00 | 01-09-05 | 00-08-24 | 00-08-08 | 00-07-10 | 00-05-15 | 00-03-20
01-00-00 | 00-10-00 | 00-09-18 | 00-09-00 | 00-08-00 | 00-06-00 | 00-04-00
01-01-00 | 00-10-25 | 00-10-12 | 00-09-23 | 00-08-20 | 00-06-15 | 00-04-10
01-02-00 | 00-11-20 | 00-11-06 | 00-10-15 | 00-09-10 | 00-07-00 | 00-04-20
01-03-00 | 01-00-15 | 01-00-00 | 00-11-08 | 00-10-00 | 00-07-15 | 00-05-00
01-04-00 | 01-01-10 | 01-00-24 | 01-00-00 | 00-10-20 | 00-08-00 | 00-05-10
01-05-00 | 01-02-05 | 01-01-18 | 01-00-23 | 00-11-10 | 00-08-15 | 00-05-20
01-06-00 | 01-03-00 | 01-02-12 | 01-01-15 | 01-00-00 | 00-09-00 | 00-06-00
01-07-00 | 01-03-25 | 01-03-06 | 01-02-08 | 01-00-20 | 00-09-15 | 00-06-10
01-08-00 | 01-04-20 | 01-04-00 | 01-03-00 | 01-01-10 | 00-10-00 | 00-06-20
01-09-00 | 01-05-15 | 01-04-24 | 01-03-23 | 01-02-00 | 00-10-15 | 00-07-00
01-10-00 | 01-06-10 | 01-05-18 | 01-04-15 | 01-02-20 | 00-11-00 | 00-07-10
01-11-00 | 01-07-05 | 01-06-12 | 01-05-08 | 01-03-10 | 00-11-15 | 00-07-20
02-00-00 | 01-08-00 | 01-07-06 | 01-06-00 | 01-04-00 | 01-00-00 | 00-08-00
02-01-00 | 01-08-25 | 01-08-00 | 01-06-23 | 01-04-20 | 01-00-15 | 00-08-10
02-02-00 | 01-09-20 | 01-08-24 | 01-07-15 | 01-05-10 | 01-01-00 | 00-08-20
02-03-00 | 01-10-15 | 01-09-18 | 01-08-08 | 01-06-00 | 01-01-15 | 00-09-00
02-04-00 | 01-11-10 | 01-10-12 | 01-09-00 | 01-06-20 | 01-02-00 | 00-09-10
02-05-00 | 02-00-05 | 01-11-06 | 01-09-23 | 01-07-10 | 01-02-15 | 00-09-20
02-06-00 | 02-01-00 | 02-00-00 | 01-10-15 | 01-08-00 | 01-03-00 | 00-10-00
02-07-00 | 02-01-25 | 02-00-24 | 01-11-08 | 01-08-20 | 01-03-15 | 00-10-10
02-08-00 | 02-02-20 | 02-01-18 | 02-00-00 | 01-09-10 | 01-04-00 | 00-10-20
02-09-00 | 02-03-15 | 02-02-12 | 02-00-23 | 01-10-00 | 01-04-15 | 00-11-00
02-10-00 | 02-04-10 | 02-03-06 | 02-01-15 | 01-10-20 | 01-05-00 | 00-11-10
02-11-00 | 02-05-05 | 02-04-00 | 02-02-08 | 01-11-10 | 01-05-15 | 00-11-20

• Explicação

Vide na primeira tabela.

• Exemplo

Suponha-se uma pena de 3 meses de detenção que deva ser diminuída de 1/4. Na primeira coluna, à esquerda, está a pena (3ª linha). Seguindo a mesma linha, na quarta coluna, encontra-se o resultado (“00-02-08” = 2 meses e 8 dias de detenção).

• Descaracterização do salário mínimo

A Lei n. 6.205, de 29.4.75, em seu art. 1º, caput, descaracterizou o salário mínimo como valor monetário para qualquer fim de direito: “Os valores monetários fixados com base no salário mínimo não serão considerados para quaisquer fins de direito”. Diante disso, estariam abolidas as penas pecuniárias fixadas com base no salário mínimo, como ocorre no delito de abandono material (CP, art. 244, com redação determinada pela Lei n. 5.478, de 25.7.68)? Não. A disposição do art. 1º, caput, da Lei n. 6.205 disse mais do que o pretendido pelo legislador. Este quis referir-se a “quaisquer fins de direito” econômico. Cumpre, empregando a interpretação restritiva, reduzir o alcance da norma, pelo que ela não abrange a multa de natureza penal. Nesse sentido, o STF, em mais de uma oportunidade, vem entendendo que a referida lei não tem aplicação em matéria de multa penal (RECrim 84.335 — SC — 2ª Turma, em 15.6.76 — v. un. — Rel. Min. Moreira Alves — DJU 20.8.76, p. 7262; RECrim 86.677 — RJ — 1ª Turma, em 8.11.77 — v. un. — Rel. Min. Bilac Pinto — DJU 2.12.77, p. 8749; RECrim 89.556 — RJ — 2ª Turma, em 28.11.78 — v. un. — Rel. Min. Leitão de Abreu — DJU 28.12.78, p. 10577). Vide Geraldo de Faria Lemos Pinheiro, A Lei n. 6.205, de 29.4.75, e os critérios de fixação de penas de multa, RT 568/390.

• Sentença que aplica somente pena pecuniária e não fixa o valor do dia-multa

Nulidade (TACrimSP, ACrim 486.407, RJDTACrimSP 2/160).

• Selo penitenciário e recolhimento da multa aos cofres públicos

O selo penitenciário foi extinto pelo Decreto-lei n. 34, de 18.11.65 (art. 14, IV; cf. Lex, 1966, XXX, t. 4, p. 1634). Hoje, a multa penal é recolhida por verba aos cofres da Fazenda Pública (vide art. 49, caput, do CP).

• Condenação com fundamento somente na prova do inquérito policial

Inadmissibilidade (RT 426/395 e 786/740; TACrimSP, ACrim 517.403, RJDTACrimSP 2/136 e ACrim 1.174.011, RJTACrimSP 47/324). Vide art. 155 deste Código, com redação dada pela Lei n. 11.690/08.

• Súmula 444 do STJ

“É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.”

• Sentença que, sem fundamentação expressa, impõe pena acima do mínimo legal

Há três posições: 1ª) a sentença é nula (RTJ 80/15, 87/40, 118/483 e 117/589; RT 534/379, 545/416, 549/390, 555/457, 564/428, 579/429, 596/369 e 597/399; JTACrimSP 87/429, 82/98 e 89/477); 2ª) a sentença não é nula, cumprindo ao Tribunal reduzir a pena (RTJ 109/102 e 113/77; RT 584/434, 592/382 e 610/397; JTACrimSP 69/39, 79/447 e 86/382); 3ª) cumpre distinguir: a) em grau de apelação a sentença não é nula, devendo o Tribunal reduzir a pena; b) em grau de revisão a sentença é nula (JTACrimSP 59/60).

• Omissão do regime prisional

Falta suprível em grau de apelação, inexistindo nulidade (TACrimSP, ACrim 711.299, RT 690/350, e ACrim 1.039.997, RT 741/647). Em sentido contrário: TACrimSP, RJTACrimSP 43/268. No sentido de que a omissão pode ser suprida em sede de execução: TACrimSP, RJTACrimSP 29/420.

• Súmula 440 do STJ

“Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.” No sentido da recente Súmula: STJ, HC 158.900/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 18.5.2010, DJE 7.6.2010.

• Efeitos da condenação

A condenação penal produz efeitos:

a) principais e

b) secundários.

Corresponde aos efeitos principais a imposição das penas principais (reclusão, detenção, prisão simples e multa) e medidas de segurança.

A par dos efeitos principais a condenação penal produz outros, denominados secundários, reflexos ou acessórios, de natureza penal e extrapenal.

São os seguintes os efeitos secundários de natureza penal:

a) é pressuposto da reincidência (CP, art. 63);

b) impede, em regra, o sursis (art. 77, I);

c) causa a revogação do sursis (art. 81, I e § 1º);

d) causa a revogação do livramento condicional (art. 86);

e) aumenta o prazo da prescrição da pretensão executória (art. 110, caput, in fine);

f) transitada em julgado, a prescrição da pretensão executória não se inicia enquanto o condenado permanece preso por outro motivo (art. 116, parágrafo único);

g) causa a revogação da reabilitação (art. 95);

h) tem influência na exceção da verdade no crime de calúnia (art. 138, § 3º, I e III);

i) impede o privilégio dos arts. 155, § 2º, 170, 171, § 2º, e 180, § 3º, 1ª parte, em relação ao segundo crime;

j) aumenta a pena da contravenção de porte de arma branca (LCP, art. 19, § 1º);

k) constitui elementar da figura típica da contravenção de posse não justificada de instrumento de emprego usual na prática de furto (LCP, art. 25).

Entre os efeitos secundários extrapenais da condenação incluem-se os de natureza civil:

a) obrigação de reparação do dano resultante do crime, prevista no art. 91, I, do CP (obrigação para com o sujeito passivo ou prejudicado pelo crime);

b) confisco, previsto no art. 91, II, do CP (obrigação para com o Estado).

• Juiz que dá testemunho pessoal sobre os antecedentes do réu

Vide nota ao art. 157 deste Código.

• Prova da menoridade para fins de prescrição e atenuante

Vide nota ao art. 155 deste Código.

• Circunstâncias judiciais (CP, art. 59)

Não há obrigação de o juiz apreciar cada uma delas em face do fato concreto. Basta fixar-se nas decisivas para a dosagem da pena (STF, HC 67.063, RT 641/397 e 398).

• Agravantes da relação de parentesco ou de casamento

Seu reconhecimento depende da certidão de casamento ou de nascimento. Não basta a mera alegação. No sentido do texto: RT 561/366.

• Condenação alternativa

Sentença condenatória que deixa à escolha do réu detenção ou sursis: nulidade (TACrimSP, ACrim 484.993, RJDTACrimSP 5/141).

• Combinação de leis para beneficiar o réu

Admissibilidade: RT 509/393 e 533/366. Inadmissibilidade: RTJ 96/561.

• “Reformatio in pejus”

Vide nota ao art. 617 deste Código.

• A culpabilidade do réu não se presume

STF, RHC 63.684, 2ª Turma, em 1º.4.86, DJU 2.5.86, p. 6910.

• Perdão judicial

Vide notas ao art. 61 deste Código.

• Identidade física do juiz

Vide nota ao art. 251 deste Código. Vide, ainda, o disposto no art. 399, § 2º, deste Código, com redação dada pela Lei n. 11.719/08.

• Vício na individualização da pena

Não anula a condenação, restringindo-se a nulidade à dosagem da reprimenda (STF, HC 70.423, 2ª Turma, DJU 6.5.94, p. 10469). Vide TJSP, JTJ 211/147.

• Doutrina

Heleno Cláudio Fragoso, A motivação da sentença na aplicação da pena, RT 227/15; Antônio Martelozzo, Individualização da pena, Revista da Associação dos Magistrados do Paraná, out./dez. 1982, n. 30, p. 61 e s.; Dalmo Silva, Juiz criminal, RT 581/446; Nélson Ferraz, Aplicação da pena no Código Penal de 1984, RT 605/427; Francisco Fernandes de Araújo, Da aplicação da pena em crime continuado ante a reforma de 1984, RT 615/249; Fábio Bittencourt da Rosa, A pena e sua aplicação, RT 668/245; Agapito Machado, A sentença penal e o Código Penal brasileiro de 1984, RT 671/271; Nilo Batista, Aplicação da pena, motivação, precisão e clareza, in Decisões criminais comentadas, Rio de Janeiro, Liber Juris; Nélson Ferraz, Dosimetria da pena, RT 680/318; Agapito Machado, A sentença penal e o Código Penal brasileiro de 1984, RT 692/213; Oswaldo Henrique Duek Marques, Nova ótica na aplicação da lei e na individualização da pena, in Justiça penal — críticas e sugestões, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1994, p. 30; Weber Martins Batista, Sentença condenatória: fixação da pena, in Direito penal e direito processual penal, 2. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1996; Hugo Nigro Mazzilli, Sentença, in Questões criminais controvertidas, São Paulo, Saraiva, 1999; Luís Felipe Tegon Cerqueira Leite, Sentença inexistente e reformatio in pejus indireta, RT 802/464; Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini, Efeitos da preclusão pro judicato no processo penal, RT 810/458.

Art. 388. A sentença poderá ser datilografada e neste caso o juiz a rubricará em todas as folhas.

• Assinatura do juiz

Não precisa ser por inteiro, bastando a rubrica.

Art. 389. A sentença será publicada em mão do escrivão, que lavrará nos autos o respectivo termo, registrando-a em livro especialmente destinado a esse fim.

• Vide art. 73 do CP.

• Interrupção da prescrição

O prazo prescricional da ação (da pretensão punitiva) interrompe-se na data da publicação da sentença condenatória (STF, HC 54.925, DJU 1º.4.77, p. 1966). A publicação da sentença, de acordo com o STF, se dá no momento em que, no cartório, ela é recebida (RTJ 51/658 e 71/850). Assim, não se pode confundir publicação da sentença em mãos do escrivão, que interrompe a prescrição, com publicação para efeito de intimação das partes. Entendemos também que a prescrição se interrompe na data em que o escrivão recebe a sentença do juiz, independentemente do registro e de outras diligências. Caso contrário, seria deixar ao critério do escrivão a contagem do prazo, o que certo não quis a lei (STF, RTJ 58/783) (vide RF 112/198). De ver que a Lei n. 11.596/07 alterou o art. 117, IV, do CP, dispondo expressamente que a prescrição será interrompida “pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis”.

• Publicação da sentença em audiência

Na hipótese de sentença publicada em audiência, é nessa data que se interrompe a prescrição (STF, RTJ 62/54).

• Condenação no Tribunal

No caso de condenação imposta em 2ª instância, é na data da sessão de julgamento que se interrompe a prescrição (STF, RTJ 62/54 e 87/827).

• Quando o juiz não pode modificar a sentença

Depois de registrada e publicada em cartório a sentença não pode mais ser modificada pelo seu prolator (RT 520/484).

• Entrega em Cartório quando o seu prolator não mais se encontrava em exercício na Comarca

Sentença inexistente (STF, RT 607/389; TACrimSP, RT 676/311).

Art. 390. O escrivão, dentro de três dias após a publicação, e sob pena de suspensão de cinco dias, dará conhecimento da sentença ao órgão do Ministério Público.

• Intimação do Ministério Público

Deve ser pessoal, nos termos do art. 41, IV, da LONMP (Lei n. 8.625, de 12.2.93).

• Prazo para a interposição de recurso do Ministério Público

Já se entendeu que começa a correr da data do ciente e não da constante da certidão do escrivão (STF, HC 54.490, DJU 1º.10.76, p. 8539). Decidiu também o Pretório Excelso que “a simples certidão do escrivão de que intimou as partes, sem que haja a aposição do ciente pelo órgão do Ministério Público, nem se tenha certificado sua recusa em apô-lo, não é suficiente para que dela comece a fluir o prazo da acusação para a interposição de recurso” (RTJ 75/440; contra: RTJ 54/148). Em decisão mais recente, o STF afirmou que o prazo para os recursos corre da intimação certificada nos autos pelo escrivão, “inclusive para o Ministério Público, independentemente da aposição da nota de ciente”. Nesse acórdão, passou a entender o Pretório Excelso que o prazo para o recurso do Ministério Público corre da data da certidão do escrivão e não da data do ciente do Promotor de Justiça (RECrim 89.219, DJU 23.3.79, p. 2103, RTJ 89/310). No mesmo sentido: TACrimSP, JTACrimSP 32/180 e 33/286. O TJSP, entretanto, conta o prazo da data do ciente do Promotor de Justiça (RT 533/317). O Pretório Excelso, apreciando a hipótese, decidiu pela data do ciente do Promotor de Justiça e não pela data certificada pelo escrivão, cuja certidão era genérica e não específica (HC 59.684, DJU 4.6.82, p. 5460). Posteriormente, decidiu que “a intimação do promotor, conforme assentado no RE 105.178, se realiza no momento em que, inequivocamente, o membro do parquet recebe do escrivão, para ciência, a decisão de seu interesse — e não no instante em que se dispõe à leitura do texto. É intimado, pois, na data em que recebe os autos para o conhecimento da sentença. Dessa forma, a não ser diante de prova firme em contrário, ostenta plena valia a certidão do funcionário com fé pública que atesta haver realizado o ato” (RECrim 107.717, 2ª Turma, em 7.2.86 — v. un. — Rel. Min. Francisco Rezek, RT 607/422 e RTJ 116/333). Vide RTJ 117/871 e JTJ 239/310. De ver-se, no entanto, que o STF, no julgamento do HC 83.255, decidiu que “a entrega de processo em setor administrativo do Ministério Público, formalizada a carga pelo servidor, configura intimação direta, pessoal, cabendo tomar a data em que ocorrida como a da ciência da decisão judicial”. Com esse precedente do STF, a Corte Especial do STJ, por decisão unânime, adaptou sua jurisprudência no mesmo sentido, de modo que, também para este Tribunal, “o prazo recursal do Ministério Público começa a fluir da data em que os autos deram entrada no protocolo administrativo daquele órgão” (REsp 628.621, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 4.8.2004, Informativo STJ, n. 216, 2-6.8.2004).

• Irregularidade

Se o Promotor de Justiça recorreu da sentença, sem que o escrivão tivesse cumprido a determinação do art. 390 do CPP, a irregularidade deve ser considerada suprida. Não é preciso que o escrivão o intime (STF, RTJ 58/488).

Art. 391. O querelante ou o assistente será intimado da sentença, pessoalmente ou na pessoa de seu advogado. Se nenhum deles for encontrado no lugar da sede do juízo, a intimação será feita mediante edital com o prazo de dez dias, afixado no lugar de costume.

• Vide arts. 30, 268 e 598 deste Código.

• Assistente da acusação — necessidade de sua intimação

Se o ofendido está habilitado nos autos como assistente, deve ser aplicado o disposto no art. 391 do CPP e não o art. 598, parágrafo único: é necessário que seja intimado da sentença, daí correndo o prazo de cinco dias para o recurso. Se o ofendido não está habilitado nos autos, aplica-se o art. 598, parágrafo único: o prazo de 15 dias começa a correr depois do término do prazo para o Ministério Público (RT 105/106, 416/421, 521/375, 520/391 e 740/533). Se o ofendido está habilitado na ação penal como assistente da acusação, cumpre verificar se foi intimado da sentença antes ou depois do Promotor de Justiça: intimado antes, os cinco dias do prazo para recurso devem ser contados da data em que a decisão transitou em julgado para o Ministério Público (Súmula 448; STF, RTJ 68/604 e 73/321; RT 740/533); intimado depois, o prazo corre da intimação. Contra, no sentido da irrelevância da distinção entre assistente habilitado e não habilitado no processo: STF, RTJ 46/346.

Art. 392. A intimação da sentença será feita:

I — ao réu, pessoalmente, se estiver preso;

II — ao réu, pessoalmente, ou ao defensor por ele constituído, quando se livrar solto, ou, sendo afiançável a infração, tiver prestado fiança;

III — ao defensor constituído pelo réu, se este, afiançável, ou não, a infração, expedido o mandado de prisão, não tiver sido encontrado, e assim o certificar o oficial de justiça;

IV — mediante edital, nos casos do n. II, se o réu e o defensor que houver constituído não forem encontrados, e assim o certificar o oficial de justiça;

V — mediante edital, nos casos do n. III, se o defensor que o réu houver constituído também não for encontrado, e assim o certificar o oficial de justiça;

VI — mediante edital, se o réu, não tendo constituído defensor, não for encontrado, e assim o certificar o oficial de justiça.

§ 1º O prazo do edital será de noventa dias, se tiver sido imposta pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, e de sessenta dias, nos outros casos.

§ 2º O prazo para apelação correrá após o término do fixado no edital, salvo se, no curso deste, for feita a intimação por qualquer das outras formas estabelecidas neste artigo.

• Vide arts. 263, parágrafo único, 289, 594 e 798, § 5º, c, deste Código.

• Sentença absolutória

A intimação pode ser feita ao defensor ou procurador do réu. Não se exige intimação ao réu pessoalmente (STF, HC 60.014, DJU 27.8.82, p. 8179, RT 568/386). No HC 123.070, entretanto, a 7ª Câm. do TACrimSP, em 23.6.83, por votação unânime, Rel. o Juiz Carmona Morales, entendeu conveniente a intimação do réu, recomendando-a ao juiz de primeiro grau. Em São Paulo, pelo Comunicado n. 263/83, a Corregedoria-Geral da Justiça recomendou aos juízes diligência no sentido “de ciência das decisões absolutórias aos defensores” (DJE 6.12.83, p. 14). Absolvição de inimputável (CP, art. 26, caput): deve ser intimado o curador (TJSP, RCrim 139.500, JTJ 143/269).

• Intimação da sentença condenatória a réu preso

Deve ser pessoal, nos termos do inc. I (“a intimação da sentença será feita ao réu, pessoalmente, se estiver preso”), sob pena de nulidade (RT 785/548). O STF, entretanto, entende que, preso o réu a quem se deu defensor dativo, ambos devem ser intimados da sentença condenatória. Só assim, afirmam os acórdãos, fica assegurada a garantia do direito de defesa (RT 440/370 e 586/407; RTJ 41/353). O Pretório Excelso decidiu que não basta a intimação da sentença condenatória ao réu preso para que comece a fluir o prazo de interposição da apelação, sendo necessária, também, a de seu defensor constituído ou dativo (RHC 56.433, DJU 7.11.78, p. 8824; HC 60.240, DJU 22.10.82, p. 10739; RHC 60.361, DJU 5.11.82, p. 11240; RTJ 80/497 e 89/814; RT 544/470). Em São Paulo, o TACrimSP, no mesmo sentido, entende que o defensor do réu preso, seja constituído ou dativo, deve também ser intimado (JTACrimSP 28/63, 31/72, 51 e 87, 30/232 e 30, 34/56, 35/36, 56, 71, 91 e 64, 36/25, 51 e 337, 38/22, 39/188, 26 e 27, 42/53 e 180, 43/379, 44/23 e 434, 45/39 e 234, 46/371, 47/44, 49/66, 52/55 e 54/235; RT 528/380; no mesmo sentido: TJSP, RT 545/332). E a intimação do defensor deve ser posterior à do réu (JTACrimSP 42, 32, 44/49 e 63, 45/273, 54/425, 57/199 e 364 e 60/287; RT 541/400). A inobservância dessa ordem leva à nulidade do ato (JTACrimSP 58/199), sendo que a intimação anterior do defensor não faz correr prazo, apenas lhe dando conhecimento formal da sentença (JTACrimSP 42/164 e 44/104 e 337). Se o defensor é intimado antes do réu, este deve ser intimado, não se prescindindo de uma segunda intimação daquele. Assim, a primeira intimação ao defensor fica sem efeito. Sanando-se a falha, deve o réu ser intimado, fazendo-se posteriormente a intimação do defensor, data a partir da qual começa a correr o prazo da apelação (JTACrimSP 54/308 e 56/395; contra: JTACrimSP 50/125). O STF, entretanto, entende irrelevante a ordem das intimações (HC 59.919, DJU 6.8.82, p. 7348, RTJ 102/605 e 115/918; RECrim 101.437, DJU 25.5.84, p. 8233, RT 602/446 e 604/469; RECrim 114.791, DJU 7.4.89, p. 4912; RECrim 113.990, RTJ 127/1142), contando-se o prazo da última intimação (RECrim 117.793, DJU 12.5.89, p. 7796; HC 70.544, 1ª Turma, DJU 24.6.94, p. 16636). É também a orientação do STJ (5ª Turma, HC 32, DJU 21.8.89, p. 13329, JSTJ 2/236; RHC 844, 5ª Turma, RT 662/349). No mesmo sentido: TACrimSP, ACrim 598.799, 7ª Câm., RJDTACrimSP 9/142. Como disse o então Juiz Dante Busana, “a defesa técnica, indispensável à efetiva realização da garantia constitucional da ampla defesa, obriga a intimação da sentença condenatória ao advogado do réu, que não deve ficar desassistido no momento culminante do processo. Não impõe, todavia, seja a intimação feita posteriormente à do condenado, máxime quando conhecido do patrono o fato da prisão” (RvCrim 138.700, 2º Gr. Câms. TACrimSP, em 13.3.85 — v. un.).

• Intimação de acórdão confirmatório de condenação de primeiro grau

Conforme orientação pacífica do STF e STJ, a intimação do réu de acórdão confirmatório de condenação de primeiro grau se aperfeiçoa com a publicação da conclusão da decisão no órgão oficial de imprensa, não se aplicando o art. 392, II, do CPP. Vide STJ, HC 13.026, 5ª Turma, DJU 6.11.2000, p. 213; RT 816/490.

• Intimação da sentença condenatória a réu preso na presença do juiz

É dispensável (STF, RECrim 116.684, DJU 3.11.89, p. 16616).

• Réu que prestou fiança ou se livrou solto

Sendo afiançável a infração e já tiver prestado fiança o réu, ou se for caso de livrar-se solto, a intimação se faz em primeiro lugar ao acusado; não encontrado, ao seu defensor, nos termos do inc. II. Se nenhum for encontrado, a intimação far-se-á por edital (inc. IV). Como tem entendido a jurisprudência, a intimação da sentença condenatória far-se-á ao réu ou ao seu defensor em dois casos: a) quando se livra solto; ou b) afiançável a infração, tiver prestado fiança (art. 392, II) (JTACrimSP 40/89 e 152, 42/86, 51/168, 54/375, 55/421 e 60/261); qualquer que seja a pena imposta (JTACrimSP 54/152); mesmo no perdão judicial (JTACrimSP 47/253), situação equiparável à hipótese em que o réu se livra solto (JTACrimSP 45/194). Assim, mesmo colocado o réu em liberdade por imposição de pena de multa, indispensável é a sua intimação pessoal não se tratando de infração pela qual se livra solto, uma vez que é a pena abstrata e não a concreta que define os casos em que se livra solto (JTACrimSP 25/174, 52/138, 53/295 e 54/152). Quando não se livra solto e nem está afiançado, a intimação deve ser pessoal; se não encontrado, deve ser intimado o defensor (RT 531/330). Como já se decidiu, não pode ser intimado o defensor quando, embora imposta multa, esta não é cominada exclusivamente, ou se a pena privativa de liberdade, alternativamente cominada, tem o seu máximo superior a três meses de detenção, ou, finalmente, se não houver o réu prestado fiança (RT 527/385). Já se decidiu também que o inc. II do art. 392 deve ser interpretado restritivamente, devendo ser intimado o defensor somente quando não encontrado o réu (JTACrimSP 44/336). Registre-se que, com as alterações promovidas no CPP pela Lei n. 12.403/2011, tornaram-se inafiançáveis somente os crimes hediondos, os equiparados (tráfico ilícito de drogas, terrorismo e tortura), o racismo e a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional ou o Estado Democrático (CF, art. 5º, XLII a XLIV, e CPP, art. 323).

• Infração inafiançável e ausência de prestação de fiança

Sendo inafiançável a infração ou, afiançável, mas o réu não prestou fiança, se, expedido o mandado de prisão, não for encontrado, a intimação far-se-á na pessoa do defensor constituído, nos termos do inc. III do art. 392. Não encontrado o defensor constituído, a intimação se fará por edital, nos termos do inc. V. Como já se decidiu, sendo inafiançável a infração, em primeiro lugar deve ser intimado pessoalmente o réu; não encontrado, o defensor constituído (JTACrimSP 43/132; STF, RTJ 103/1002).

• Réu em liberdade com defensor constituído

Decidiu o STF que a intimação do réu em liberdade não dispensa a de seu defensor constituído para que possa fluir o prazo do recurso. Embora o art. 392 do CPP não regule expressamente a matéria, “a intimação do defensor constituído se faz mister segundo o princípio assegurado no art. 153, § 15, da CF, o qual, ao assegurar a ampla defesa ao acusado, o acrescenta ‘com os recursos a ela inerentes’, e nenhum mais eficiente que a assistência do defensor, a partir do momento em que se proferiu a sentença condenatória” (RECrim 91.837, DJU 5.9.80, p. 6612, RTJ 96/874 e RT 556/428). O texto faz referência à CF anterior. No mesmo sentido: STF, RT 518/428; RTJ 89/43; TACrimSP, RCrim 817.229, RDJACrimSP 19/217.

• Réu solto sem defensor constituído, i. e., com defensor dativo

A intimação deve ser pessoal; não encontrado o réu, por edital, nos termos do inc. VI do art. 392. Nota: de ver-se o art. 366 deste Código, segundo o qual não prossegue processo contra réu revel citado por edital que não constituiu defensor.

• Réu revel com defensor dativo

A intimação, de acordo com o STF, deve ser por edital, prescindindo-se da intimação do defensor dativo (RHC 55.610, DJU 18.11.77, p. 8233; RECrim 89.305, DJU 23.3.79, p. 2103; RECrim 88.609, DJU 4.9.81, p. 8557), desde que para apelar tenha que se recolher à prisão (RTJ 96/270; RT 531/429, 532/452 e 538/441; RTJ 72/910, 90/1065 e 91/690). O TACrimSP, entretanto, tem jurisprudência no sentido de que, intimado o réu revel por edital, seja constituído ou dativo o defensor, não se prescinde da intimação deste (JTACrimSP 28/42, 29/68 e 365, 31/56, 47/221, 49/402, 52/107 e 415, 54/425, 55/191, 58/54 e 59/62; RT 523/421 e 528/379), salvo se, pela condenação imposta, não possa apelar sem recolher-se à prisão, caso em que seria inútil a intimação de seu defensor (JTACrimSP 59/276). E a intimação do defensor deve ser posterior à do réu (JTACrimSP 36/118, 34/57, 38/74, 39/255, 41/74 e 47/43). Além disso, se intimado o defensor antes do réu, aquele deve ser intimado pela segunda vez após a intimação deste, só dessa data correndo o prazo para o recurso (JTACrimSP 52/416). Por último, há decisão no sentido de que, intimado antes do réu o defensor, tendo apelado, dispensável é a intimação do condenado por edital (JTACrimSP 56/220). Nota: de observar-se o art. 366 deste Código, com redação da Lei n. 9.271/96, segundo o qual fica suspenso o processo de réu revel citado por edital que não constituiu defensor.

• Jurisprudência no sentido de que sempre deve ser intimado da sentença condenatória o defensor constituído ou dativo, quer se encontre o réu preso, revel foragido ou em liberdade

RT 528/379, 539/326 e 735/555; JTACrimSP 37/24, 38/85, 39/207 e 255, 41/94 e 246, 42/35, 45/57, 39, 171, 234 e 323, 44/434, 43/65, 47/150, 167 e 363, 46/26, 28 e 127, 45/257, 48/32 e 43, 50/239, 202 e 398, 51/429, 52/55, 53/297, 65 e 331, 54/425 e 426, 55/30 e 421, 57/36 e 233 e 59/57; RJDTACrimSP 7/161. E a intimação do defensor deve ser posterior à do réu (JTACrimSP 55/30; RT 548/329). Há acórdão no sentido de que, se a intimação se fez por edital, descumprindo-se a ordem acima, não se exige a renovação da intimação do defensor (JTACrimSP 53/296). Nota: de ver-se o art. 366 deste Código, com redação da Lei n. 9.271/96, segundo o qual não tem seguimento o processo de réu revel citado por edital que não constituiu defensor.

• Jurisprudência no sentido de que a intimação deve ser realizada na pessoa do réu e de seu defensor, seja constituído ou dativo

RT 518/128 e 740/612; RJDTACrimSP 7/161. Nota: de ver-se o art. 366 deste Código, com redação da Lei n. 9.271/96, segundo o qual não tem seguimento o processo contra réu revel citado por edital que não constituiu defensor.

• O oferecimento de contrarrazões ao apelo do Ministério Público por parte do defensor não supre a ausência de sua intimação

Em face disso, deve ser intimado o defensor, ainda que tenha produzido contrarrazões à apelação da acusação (JTACrimSP 41/97, 42/53 e 47/179). Decidiu-se, entretanto, que a concordância do defensor com a liquidação da pena significa tenha tomado conhecimento da condenação, sendo prescindível sua intimação da sentença (JTACrimSP 40/325).

• Intimação da sentença condenatória ao réu menor com curador

Não se prescinde da intimação do curador (JTACrimSP 27/151, 28/67, 29/40 e 287, 35/84, 40/18 e 86, 45/202, 53/403, 54/38, 55/154 e 312, 59/55 e 90/24). Os dois devem ser intimados da sentença, contando-se o prazo da última diligência (JTACrimSP 55/312). Quando um advogado é dativo e outro funciona como curador, ambos devem ser intimados (JTACrimSP 32/35, 36/26 e 53/295). No mesmo sentido, o STF entende que deve também ser intimado da sentença condenatória o curador do réu menor (RT 426/384, 442/415, 443/508, 445/423, 405/123 e 449/408). Vide art. 5º do novo CC e nota ao art. 15 deste Código sobre o efeito da nova maioridade civil no CPP.

• Intimação de inteiro teor da sentença condenatória

O réu deve ser intimado do inteiro teor da sentença, não bastando o conhecimento do fato da condenação (RT 475/316, 498/307, 545/383 e 550/304; JTACrimSP 34/56, 152 e 240, 35/71, 37/271 e 288 e 38/24 e 314). Na intimação por precatória, é insuficiente a transcrição só da parte dispositiva da sentença (JTACrimSP 37/24). Esses entendimentos também vigem para a intimação por edital (RT 498/364).

• Sentença proferida na presença das partes

Início, desde então, do prazo do recurso (JTACrimSP 86/331; JTJ 219/294).

• Intimação durante férias

Vide nota ao art. 797 deste Código.

• Intimação por carta

A lei processual penal desconhece a intimação da sentença condenatória por via postal (TJSP, RT 483/301). Vide nota ao art. 370 deste Código.

• Intimação de acórdão

O disposto no art. 392 do CPP só é aplicável à intimação da sentença de primeiro grau. Nas instâncias superiores, a intimação se faz pela publicação da conclusão do acórdão na imprensa oficial (CPP, art. 609) (STF, RTJ 65/646).

• Indagação, pelo oficial de justiça, se o condenado, intimado da sentença, quer apelar

Praxe salutar, devendo o oficial de justiça ou o escrevente, em caso positivo, tomar por termo o recurso (TACrimSP, RT 553/371).

• Declaração de particular

De acordo com o STF, simples atestado de particulares, dando o acusado como tendo endereço certo, não infirma a certidão em que o oficial de justiça o declara em lugar incerto (RT 63/651 e RTJ 161/573).

• Casos em que o réu se livra solto

Com as alterações promovidas no CPP pela Lei n. 12.403/2011, os únicos casos em que o réu se livra solto encontram-se previstos em lei especiais (art. 69, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95 e art. 301 da Lei n. 9.503/97).

• Intimação e férias forenses

Vide nota ao art. 798 deste Código.

• Intimação na sexta-feira

Vide nota ao art. 798 deste Código.

• Intimação no sábado

Vide nota ao art. 798 deste Código.

• Dia da intimação pelo DJE

Vide nota ao art. 798 deste Código.

• Intimação do Ministério Público

Vide nota ao art. 390 deste Código.

• Intimação da vítima

Não é prevista pelo CPP, embora seja providência muito conveniente, uma vez que o ofendido tem interesse em conhecer o desfecho do processo. Em São Paulo, o Provimento n. 733, de 30 de março de 2000, do Conselho Superior da Magistratura (TJSP), determina a remessa de cópia de sentença condenatória transitada em julgado às vítimas ou, se caso, a seus familiares (DJE 2.5.2000, cad. 1, p. 1).

• Doutrina

José Frederico Marques, O art. 392 do Código de Processo Penal na doutrina e jurisprudência, Justitia 6/531; Sidnei Agostinho Beneti, Da intimação do defensor pela imprensa oficial no processo criminal, JTACrimSP 86/7; Fernando de Almeida Pedroso, Processo penal; o direito de defesa, Rio de Janeiro, Forense, 1986, cap. XIII; Sidnei Agostinho Beneti, O prazo para recurso de sentença registrada em audiência por estenotipia, JTACrimSP 95/7; Edgard Fernando Barbosa, Da obrigatoriedade da intimação da sentença à vítima não habilitada nos autos da ação penal pública, RT 796/484.

Art. 393. (Revogado pela Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011.)

• Redação do dispositivo revogado

“São efeitos da sentença condenatória recorrível: I — ser o réu preso ou conservado na prisão, assim nas infrações inafiançáveis, como nas afiançáveis enquanto não prestar fiança; II — ser o nome do réu lançado no rol dos culpados.”

• Execução provisória da sentença condenatória (da pena)

Incabível, no entendimento do STF, salvo em benefício do réu.

• Efeitos da sentença condenatória irrecorrível

Vide nota ao art. 387 deste Código.

• Prisão de Promotor de Justiça

Vide art. 40, III, da LONMP.

• Doutrina

Romeu Pires de Campos Barros, Processo penal cautelar, Rio de Janeiro, Forense, 1982, p. 270 e s.; Leônidas Ribeiro Scholz, A sentença penal condenatória e a prisão do acusado, RT 668/384.

1 Vide, em sentido semelhante, Guilherme de Souza Nucci. Crimes contra a dignidade sexual – comentários à Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 70.

Livro II

DOS PROCESSOS EM ESPÉCIE

• Devido processo legal

CF, art. 5º, LIV.

Título I

DO PROCESSO COMUM

Capítulo I

DA INSTRUÇÃO CRIMINAL

Art. 394. O procedimento será comum ou especial. 

§ 1º O procedimento comum será ordinário, sumário ou sumaríssimo:

I — ordinário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade;

II — sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade;

III — sumaríssimo, para as infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei.

§ 2º Aplica-se a todos os processos o procedimento comum, salvo disposições em contrário deste Código ou de lei especial.

§ 3º Nos processos de competência do Tribunal do Júri, o procedimento observará as disposições estabelecidas nos arts. 406 a 497 deste Código.

§ 4º As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código.

§ 5º Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especial, sumário e sumaríssimo as disposições do procedimento ordinário.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008.

• Vide arts. 399, 43, 806, 800, II, 185 e 564, III, e, deste Código, e 5º, LV, da CF.

• Referências jurisprudenciais

Mantivemos as referências jurisprudenciais citadas nas edições anteriores desta obra, ainda pertinentes a nosso sentir, porquanto foram fruto de anos de experiência e aplicação dos princípios e regras deste Código relativos ao procedimento comum. Tivemos o cuidado, evidentemente, de selecionar aquelas que ainda têm aplicação, mesmo com a vigência da Lei n. 11.719/08.

• Procedimentos comum e especial

A reforma introduzida pela Lei n. 11.719/08 passou a subdividir os procedimentos em comuns ou especiais. Englobam-se na primeira categoria o procedimento ordinário, o sumário e o sumaríssimo (art. 394, § 1º). A outra é compreendida pelo procedimento do Júri, dos crimes de responsabilidade de funcionários públicos, dos crimes contra a honra, dos delitos contra a propriedade imaterial e do procedimento de restauração de autos. Há, também, procedimentos especiais fora do CPP, v. g., o procedimento da Lei Antidrogas (Lei n. 11.343/06).

• Procedimento ordinário

De acordo com o § 1º, o procedimento comum ordinário será cabível sempre que o crime possuir pena máxima igual ou superior a 4 (quatro) anos de privação de liberdade. Abrange, por exemplo, a lesão corporal de natureza grave consumada (CP, art. 129, §§ 1º e 2º), a lesão corporal seguida de morte (CP, art. 129, § 3º), o perigo de contágio venéreo qualificado (CP, art. 130, § 1º), o perigo de contágio de moléstia grave (CP, art. 131), o abandono de incapaz qualificado (CP, art. 133, §§ 1º e 2º), o furto consumado, em todas as suas formas (CP, art. 155), o roubo (CP, art. 157), a extorsão (CP, art. 158), a extorsão mediante sequestro (CP, art. 159), a apropriação indébita consumada (CP, art. 168) e o estelionato consumado (CP, art. 171).

• Procedimento sumário

De conformidade com o § 1º, o procedimento comum sumário será cabível sempre que o delito possuir pena máxima inferior a 4 (quatro) anos de privação de liberdade, e o fato não for abrangido pela Lei n. 9.099/95 (ou seja, a pena máxima deve ser superior a dois anos). Estão incluídos, v. g., a violência doméstica (CP, art. 129, § 9º), o abandono de incapaz na forma simples (CP, art. 133, caput), a exposição ou abandono de recém-nascido qualificada pela lesão grave (CP, art. 134, § 1º), a injúria qualificada pelo preconceito (CP, art. 140, § 3º), o sequestro ou cárcere privado na forma simples (CP, art. 148, caput), o furto simples tentado (CP, art. 155, caput) e a extorsão indireta (CP, art. 160).

• Critério para se estabelecer o procedimento aplicável

Deve-se ter em conta somente a pena privativa de liberdade cominada ao delito. Não importa mais saber a espécie de pena (reclusão ou detenção), mas sua quantidade. O critério é a pena máxima cominada. Devem ser levadas em consideração todas as circunstâncias capazes de influenciar no máximo em abstrato da pena, isto é, qualificadoras, privilégios, causas de aumento ou diminuição. Assim, v.g., o furto simples consumado observará o procedimento comum ordinário, enquanto a modalidade tentada seguirá o sumário. Na hipótese de concurso de crimes, há de prevalecer a pena total, considerando-se eventual soma ou exasperação (critério já utilizado pela jurisprudência para verificar o cabimento da suspensão condicional do processo — vide Súmulas 243 do STJ e 723 do STF).

• Rito ordinário

Compõe-se dos seguintes atos: 1º) oferecimento da denúncia ou queixa (art. 394); 2º) recebimento da denúncia ou queixa; 3º) citação do acusado para resposta escrita; 4º) apresentação da resposta escrita; 5º) absolvição sumária (art. 397); 6º) se não for o caso de absolvição sumária (art. 397), designa-se audiência de instrução e julgamento (art. 399); 7º) audiência de instrução, debates e julgamento (art. 400). Na audiência, colhem-se primeiramente as declarações do ofendido. Em seguida, ouvem-se as testemunhas de acusação (até o limite de oito) e, depois, as de defesa (com idêntico limite). É possível que haja esclarecimento dos peritos, acareações, reconhecimento de pessoas e coisas. Realiza-se, por último, o interrogatório do acusado. Concluídas as inquirições, passa-se ao requerimento de diligências (oralmente). Não havendo providências a serem tomadas, seguem-se as alegações finais orais oferecidas pela acusação e defesa, sucessivamente, por vinte minutos, prorrogáveis por mais dez. Se a causa for complexa, as alegações podem ser convertidas em memoriais escritos, com prazo de cinco dias, sucessivos, para acusação e defesa. Por fim, o juiz profere a sentença (oralmente, em audiência, ou por escrito, em dez dias).

• Rito sumário

Compõe-se dos seguintes atos: 1º) oferecimento da denúncia ou queixa (art. 394); 2º) recebimento da denúncia ou queixa; 3º) citação do acusado para resposta escrita; 4º) apresentação da resposta escrita; 5º) absolvição sumária (art. 397); 6º) se não for o caso de absolvição sumária (art. 397), designa-se audiência de instrução e julgamento (art. 399); 7º) audiência de instrução, debates e julgamento (art. 531). Na audiência, colhem-se primeiramente as declarações do ofendido. Em seguida, ouvem-se as testemunhas de acusação (até o limite de cinco) e, depois, as de defesa (com idêntico limite). É possível que haja esclarecimento dos peritos, acareações, reconhecimento de pessoas e coisas. Realiza-se, por último, o interrogatório do acusado. Concluídas as inquirições, seguem-se as alegações finais orais oferecidas pela acusação e defesa, sucessivamente, por vinte minutos, prorrogáveis por mais dez. O CPP não prevê a possibilidade de conversão das alegações orais em memoriais escritos. Acreditamos, contudo, ser esta uma medida prudente sempre que a causa for complexa. Nesse caso, deve-se aplicar o art. 403, § 3º, por analogia, ou seja, o prazo assinalado será de cinco dias, sucessivamente, para acusação e defesa. Por fim, o juiz profere a sentença (oralmente, em audiência). Nada impede que o faça por escrito, muito embora a lei silencie a respeito de tal possibilidade (v. art. 534 deste Código).

• Rito sumaríssimo

Vide arts. 77 e s. da Lei n. 9.099/95.

• Uniformização do rito processual (art. 394, § 4º)

O CPP dispõe que as normas dos arts. 395 a 399 aplicam-se a todos os processos em primeiro grau de jurisdição, salvo o do Júri, independentemente do rito estabelecido (comum ou especial, previsto no CPP ou fora dele). Assim, em todos os procedimentos penais deverá haver: 1º) oferecimento da denúncia ou queixa (art. 394); 2º) recebimento da denúncia ou queixa; 3º) citação do acusado para resposta escrita; 4º) apresentação da resposta escrita; 5º) absolvição sumária (art. 397); 6º) se não for o caso de absolvição sumária (art. 397), designa-se audiência de instrução e julgamento (art. 399).

• “Emendatio libelli” no despacho inicial

Com o advento da Lei n. 11.719/08, afigura-se-nos possível. Vide notas ao art. 383 deste Código.

• Entrevista do réu com seu defensor antes do interrogatório

Vide nota ao art. 185 deste Código.

• Ausência de defensor no interrogatório judicial

Causa nulidade absoluta. V. nota ao art. 185 deste Código.

• Rejeição posterior da denúncia

O juiz não pode, após receber a denúncia, rejeitá-la em grau de habeas corpus (STF, RTJ 69/367 ou anular a ação penal, a partir daquela peça, alegando sua inépcia (RT 713/376 e 789/655). Poderá, contudo, absolver sumariamente o acusado, nos termos do art. 397, com redação dada pela Lei n. 11.719/08.

• Falta de assinatura do réu no termo do interrogatório

De acordo com o STF, não invalida essa peça, desde que fique demonstrado que realmente foi interrogado (RTJ 69/688).

• O despacho que recebe a denúncia, de acordo com o STF, não é ato decisório

Embora contenha carga decisória, não ingressa no rol dos atos previstos no art. 567 do CPP. É ato renovável ou ratificável (CPP, art. 108, § 1º) (RTJ 69/758). Vide, ainda, TACrimSP, RJTACrimSP 12/150 e 25/280. Entendemos, contudo, que se trata de decisão interlocutória simples, carecendo de fundamentação (ainda que sucinta). Note que, com a Lei n. 11.719/08, o juiz somente receberá a denúncia ou a queixa depois de verificar, expressamente, que a peça não é inepta, a presença dos pressupostos processuais, das condições da ação e a existência de justa causa (lastro probatório mínimo).

• Juízo incompetente

Se a denúncia é oferecida e recebida no juízo incompetente, com o oferecimento e recebimento de nova denúncia no juízo competente, a interrupção da prescrição ocorre no segundo ato, não no primeiro recebimento (CP, art. 117, I) (STF, RTJ 69/758).

• Presença do réu na instrução

O direito de estar presente à instrução, conferido ao réu e seu defensor, assenta em princípio constitucional. A par da defesa técnica, conferida a profissional habilitado, há a autodefesa exercida por intermédio da presença do acusado aos atos processuais (STF, RTJ 46/653). No mesmo sentido: TACrimSP, RJTACrimSP 30/434.

• Falta de expresso recebimento da denúncia

Não se anula o feito se a ação penal teve andamento regular (RT 502/348, 575/470 e 692/343).

• Falta de assinatura do juiz no despacho de recebimento da denúncia

Entendeu-se inexistente, anulando-se o processo (TACrimSP, ACrim 650.661, RJDTACrimSP 12/74). Contra: TACrimSP, ACrim 665, 829, RT 708/316, com melhor razão.

• Recebida a denúncia, não pode o juiz determinar a volta do feito à Polícia para diligências

RT 428/342.

• Reconsideração do despacho que recebeu a queixa

Cabe recurso em sentido estrito, decidiu o TJSP, embora fosse mais viável a correição parcial, aplicando-se a analogia (RT 453/362). Vide TACrimSP, RJTACrimSP 21/308.

• Aditamento da denúncia

Para incluir fato novo, exige nova citação do réu: TACrimSP, ACrim 569.101, RJDTACrimSP 5/87. Vide, ainda, RT 769/665 e JTJ 226/315.

• Índio tutelado da Funai

Deve ser assistido pela entidade (TJSP, RT 566/301). Tratando-se, contudo, de silvícola adaptado à civilização (ex.: alfabetizado, alistado como eleitor) não se exige tal tutela. Nesse sentido: STJ, RT 773/538.

• Prazo para a citação do réu

O CPP não assinala prazo para que esta providência, que sucede o recebimento da inicial, seja realizada. Deve-se dar, contudo, o mais rápido possível.

• Interrogatório por precatória

Vide nota ao art. 185 deste Código.

• Réu que não comparece ao interrogatório

Se justificou, comprovando motivo de moléstia, irregular é a decretação de revelia (TJSP, RT 447/317).

• Quando é desnecessária a juntada da procuração do defensor

Vide art. 266 deste Código.

• Citação por precatória no mesmo dia do interrogatório

Vide nota ao art. 353 deste Código.

• Recebimento da denúncia e crimes de competência originária dos Tribunais (Lei n. 8.038/90)

O STF vem entendendo que, nos processos relativos a ações penais de competência originária dos Tribunais, regido pelas Leis n. 8.038/90 e 8.658/93, exige-se do Tribunal que fundamente a decisão de recebimento da denúncia (ou queixa-crime, se caso), sob pena de nulidade. Isso ocorre em função das peculiaridades do procedimento, sobretudo diante da necessidade de se notificar o acusado para apresentação de defesa preliminar, anterior ao juízo de delibação acerca da inicial acusatória. Assim, todas as questões suscitadas no contraditório devem ser enfrentadas pelo Tribunal, pois a Lei permite até a declaração de improcedência da acusação nesta fase inicial do procedimento (art. 6º da Lei n. 8.038/90 e art. 1º da Lei n. 8.658/93). Nesse sentido: RTJ 167/598. O TJSP, recentemente, proferiu decisão com idêntico teor: JTJ 210/338.

• Doutrina

Luciano Marques Leite, Dos procedimentos ordinário, sumário e sumaríssimo, RT 445/319; Odilon Costa Manso, O recebimento da denúncia, Justitia 19/47; Odilon Costa Manso, O recebimento da denúncia (notas complementares), Justitia 20/77; Fernando de Almeida Pedroso, Processo penal; o direito de defesa, Rio de Janeiro, Forense, 1986; Wanderley Andrade, A defesa criminal, Belo Horizonte, Del Rey, 1993; Ada Pellegrini Grinover e Antônio Scarance Fernandes, As nulidades no processo penal, São Paulo, Malheiros Editores, 1992; Paulo Lúcio Nogueira, Curso completo de processo penal, São Paulo, Saraiva, 1991; Leônidas Ribeiro Scholz, Sistemas processuais penais e processo penal brasileiro, RT 764/459; Ada Pellegrini Grinover, A marcha do processo, São Paulo, Forense Universitária, 2000.

Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:

I — for manifestamente inepta;

II — faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou

III — faltar justa causa para o exercício da ação penal.

Parágrafo único. (Revogado pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008.)

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008.

• Denúncia e sentença

O STF tem entendido (antes da Lei n. 11.719/08) que, antes da condenação, é inepta a denúncia que não contém a descrição do crime (CPP, art. 395, I). Depois da sentença condenatória, entretanto, não pode ser alegada a inépcia da denúncia, senão de um defeito da sentença, que se baseou numa peça acusatória defeituosa. Assim, deve ser atacada, depois da condenação, a sentença, quanto à sua existência, validade, eficácia etc. Se a denúncia é inepta e o juiz julgou procedente a pretensão punitiva nela contida, deve ser atacada a sentença e não a denúncia (RTJ 84/425). Como se vê, a inépcia da denúncia só pode ser alegada enquanto não houver sentença de mérito (TJSP, RT 451/340; JTJ 206/266; STF, HC 68.211, DJU 14.12.90, p. 15110; HC 73.271, RTJ 168/896, HC 73.596, RTJ 166/560, HC 77.912, RTJ 168/291; STJ, AgReg 49.582, 6ª Turma, DJU 23.5.94, p. 12638; TJMT, ACrim 28.358, RT 721/494). Vide STF, Inq. n. 2584/SP, Rel. Min. Carlos Britto, j. 7.5.2009.

• Denúncia e defesa

Não é inepta a denúncia que proporciona ao acusado a plena defesa assegurada pela CF (STF, RTJ 85/70 e 64/626).

• Apreciação da prova do inquérito policial

O juiz não pode trancar a ação penal por meio de habeas corpus a pretexto de não estar provado no inquérito policial aquilo que a acusação se propõe a demonstrar na instrução, se a denúncia descreve fato que constitui crime. O STF já decidiu nesse sentido (RTJ 75/454), argumentando incabível o exame da prova policial, uma vez que isso importaria absolvição sem processo (RECrim 90.697, DJU 30.11.79, p. 8986). De ver, contudo, que a Lei n. 11.719/08 passou a permitir ao juiz que absolva sumariamente o réu, nos termos do art. 397 deste Código (vide notas no dispositivo indicado).

• Impressões subjetivas

Não podem servir ao juiz para rejeitar a denúncia (RCrim 92.03.72630, TRF 3ª Região, 1ª Turma, RT 733/721).

• Inadmissibilidade de recurso do Promotor de Justiça de decisão que rejeita queixa por ele não aditada

Vide nota ao art. 593 deste Código.

• Recurso da decisão que rejeita aditamento da denúncia

Vide nota ao art. 581 deste Código.

• Rejeição posterior da denúncia

O juiz não pode, depois de receber a denúncia, rejeitá-la em grau de habeas corpus (TJSP, RCrim 66.003, RT 639/281; STF, RTJ 69/367) nem na fase da pronúncia (TJSP, RECrim 66.003, RJTJSP 117/430). Vide RT 551/372. Da decisão cabe recurso em sentido estrito (TACrimSP, RT 551/373 e RJTACrimSP 41/407). É possível, contudo, proferir absolvição sumária, nos termos do art. 397 deste Código.

• Rejeição posterior da queixa recebida

Se o juiz reconsidera o despacho que recebeu a queixa, cabe recurso em sentido estrito, decidiu o TJSP, embora viável fosse a correição parcial (RT 453/362). O TACrimSP também decidiu inadmissível a rejeição posterior da queixa recebida, entendendo cabível o recurso em sentido estrito (RT 605/318). É possível, todavia, proferir absolvição sumária, nos termos do art. 397 deste Código.

• Defeitos da denúncia

As eventuais imperfeições da denúncia podem ser supridas até antes da prolação da sentença (RTJ 64/626 e s.). (Vide CPP, art. 569.)

• Juiz que, na fase do recebimento da denúncia, entende tratar-se de outro delito, remetendo o feito a outro Juízo

Admissibilidade, tendo em vista a atual redação do art. 383 deste Código. Vide notas no dispositivo indicado.

• Crime descrito e crime classificado

Para efeito de ser julgada inepta ou não a denúncia, de acordo com o STF, o que importa é o crime descrito e não o crime classificado (RTJ 59/691).

• Crime falimentar

Compete ao juiz da falência receber ou rejeitar denúncia por crime falimentar (STF, RTJ 60/236). Com a nova Lei de Falências (Lei n. 11.101, de 9.2.2005), tal competência fica a cargo do juízo criminal onde a quebra tenha sido decretada (art. 183).

• Cumpre ao Promotor de Justiça examinar quando recebe autos com queixa por crime de ação penal privada

Decadência do direito de queixa; eventual retratação, nos casos admitidos (CP, art. 107, VI); prescrição da pretensão punitiva (da ação); renúncia tácita ao direito de queixa; se há suporte probatório (sobre o tema, vide nota neste artigo com o título “Oferecimento de queixa sem base em provas”); legitimidade ad causam; legitimidade ad processum; procuração com poderes especiais; se a queixa atende ao disposto no art. 395 deste Código; se a procuração atende ao exigido no art. 44 deste Código; se, tratando-se de crime de ação penal privada, indica a data em que teria sido cometido o fato ou a em que o querelante dele tomou conhecimento, sob pena de inépcia (STF, RT 772/528; JTACrimSP 67/220, 76/162 e 99/298).

• Oferecimento de queixa sem base em provas

Não basta a existência de uma queixa-crime formalmente perfeita, com os requisitos do art. 41 da lei processual penal, para que seja recebida. É necessário que venha acompanhada de um mínimo de provas que demonstrem a sua viabilidade (TACrimSP, RT 524/404). Assim, deve ser rejeitada a queixa desacompanhada de elemento que demonstre a pretensão do querelante (TACrimSP, RT 516/325). Como decidiu o TACrimSP, a “simples exposição de alegações e considerações, sem qualquer elemento indiciário capaz de estabelecer sequer um coeficiente de viabilidade fática, não enseja o recebimento da queixa-crime aforada. Indispensável a tal desiderato encontrar-se a inicial acompanhada de inquérito policial instaurado em torno do fato, ou de prova documental que o supra, relativa à existência do crime e suficientes indícios de autoria” (RT 510/359). Vide RT 507/410, 499/356 e 369, 490/344, 488/340, 465/276, 532/353, 552/346, 661/291, 674/341; RJTACrimSP 39/444-5 e 44/404-5. É a orientação do STJ: REsp 441, 6ª Turma, RT 674/341. Contra, no sentido do recebimento da queixa com alegação de prova posterior: RT 535/320. É mais correta a primeira posição.

• Queixa oferecida pelo próprio ofendido, não sendo advogado

Vide nota ao art. 30 deste Código.

• Rol de testemunhas

A não apresentação do rol de testemunhas não constitui, per se, motivo para rejeição da queixa ou da denúncia, pois o fato pode ser provado por outros meios permitidos em lei (RT 523/409; RTJ 159/516).

• Denúncia oferecida fora do prazo

Não é caso de rejeição. Aplica-se sanção administrativa ao Promotor de Justiça, se for caso, nos termos do que dispõe o art. 801 deste Código (RT 507/376).

• Oferecimento de denúncia, em crime de homicídio, sem o laudo necroscópico

Vide nota ao art. 158 deste Código.

• Queixa inepta em ação penal por crime contra a honra

O juiz deve rejeitá-la antes de determinar a audiência de conciliação a que faz referência o art. 520 deste Código (TACrimSP, RT 478/320). Somente o recebimento da queixa está subordinado à prévia audiência de conciliação, não sua rejeição (TACrimSP, RT 489/369). Contra: TAPR, RT 773/695.

• Devolução do inquérito policial para diligências

Não pode o juiz, em vez de receber ou rejeitar a denúncia, determinar a volta do inquérito policial à autoridade para novas diligências. No sentido do texto: TACrimSP, RT 474/350. Pode, entretanto, aplicar o art. 156 deste Código.

• Rejeição da denúncia sob fundamento de capitulação errônea

Inadmissibilidade (TJSP, RSE 113.638, RJTJSP 136/436). O juiz deve alterar a qualificação jurídica do fato no despacho que a receber, aplicando o art. 383 deste Código.

• Recebimento de denúncia com rejeição de circunstância qualificadora

Possibilidade.

• Rejeição da denúncia com fundamento em excludentes da antijuridicidade (legítima defesa etc.)

Há duas orientações.

1ª) É admissível a rejeição da denúncia com fundamento em legítima defesa, devidamente comprovada no inquérito policial. Nesse sentido: RT 413/300 e 591/337; TACrimSP, RJDTACrimSP 13/209-10, n. 2, e 80/146; TJSP, RT 553/337; TJPA, CJ 12/87, Grup. Câms., Rel. Des. Éros Gradowski, RT 664/303; TJPA, HC 232/87, Grup. Câms., Rel. Des. Lemos Filho, RT 664/304; TJSP, HC 126.028, 4ª Câm., Rel. Des. Ríssio Barbosa, RT 698/333. Na doutrina: Marcello Jardim Linhares, Legítima defesa, 3. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1989, p. 425 e 426.

2ª) Trata-se de questão de mérito a ser apreciada na sentença: não é cabível sua análise nas fases do inquérito policial e da instrução criminal. Nesse sentido: STJ, APn 33, Corte Especial, RT 685/359.

Encontrando-se a excludente da ilicitude devidamente comprovada, entendemos que é caso de arquivamento do inquérito policial ou de rejeição da denúncia (ou da queixa, se caso). Tendo o sujeito agido licitamente, não é justo venha a ser processado para provar a final ter agido em legítima defesa etc. Como disse o Des. Dante Busana, “o preconceito de que as causas excludentes da antijuridicidade só devem ser reconhecidas ao término do processo — durante décadas assim se entendeu — não tem amparo na lei e ignora a necessidade de que a acusação venha revestida do indispensável fumus boni juris — isto é, decorra de suspeita razoável de que um crime foi cometido. Nem há cercear a liberdade do indivíduo, cuja inocência não comporte dúvida, em nome de uma falsa prudência” (JTACrimSP 80/146; RT 698/334). Não tem sentido, como afirmou o Des. Ary Belfort, sujeitar a processo alguém acobertado por causa elidente da antijuridicidade, quando se inscreve, “límpida, impassível, por mínima, de conjuração” (TJSP, HC 126.028, 4ª Câm., RT 698/335). Realmente, suponha-se a hipótese de o morador haver matado, em cristalina legítima defesa, o assaltante que, armado e dentro de sua casa, tentou alvejá-lo. Submetê-lo a processo criminal é uma injustiça sem tamanho. Como a defesa legítima exclui a antijuridicidade, estaria sendo processado por fato lícito. Vide nota ao art. 28 deste Código.

Se o juiz se convencer da presença da excludente de ilicitude depois da apresentação da resposta escrita (arts. 396 e 396-A), deverá absolver sumariamente o réu (art. 397).

• Rejeição da denúncia com fundamento em excludentes da culpabilidade (erro de proibição, coação moral irresistível etc.)

No sentido da admissibilidade: voto vencido do Des. Ary Belfort no TJSP, HC 126.028, 4ª Câm., j. 11.5.92, RT 698/335. Pode o juiz aplicar o disposto no art. 397 deste Código (absolvição sumária).

• Rejeição da denúncia por falta de justa causa

Admite-se expressamente (art. 395, III). Dá-se a falta de justa causa quando a inicial não for embasada em prova da materialidade ou indícios de autoria.

• Inimputabilidade por menoridade do denunciado

Cuida-se de hipótese de rejeição, por falta de condição da ação (ilegitimidade de parte ad causam passiva). Se já iniciada a ação penal, deve ser anulada ab initio (STF, RTJ 120/615). Vide nota ao art. 564 deste Código.

• Distinção entre ilegitimidade de parte e de seu representante

Vide RJDTACrimSP 8/211 (voto esclarecedor do Juiz Marrey Neto).

• Doutrina

Rogério Lauria Tucci, Inépcia da denúncia e nulidade do processo, RT 555/302; Fernando de Almeida Pedroso, Processo penal; o direito de defesa, Rio de Janeiro, Forense, 1986, cap. V; Luís Renato Ferreira da Silva, A justa causa como condição para o exercício da ação penal, RT 655/403; Renato de Oliveira Furtado, Denúncia: necessidade de fundamentação de seu recebimento, RT 682/405; Ronaldo Tanus Madeira, Dolo e culpabilidade — uma análise causal e finalista da ação no direito penal, Rio de Janeiro, Liber Juris, 1991, cap. 8º; Renato Martins Prates, A acusação genérica nos crimes societários, Brasília, Revista CEJ, p. 35, abr. 2000; Adauto Alonso S. Suannes, A necessária rejeição da denúncia inepta, RT 667/245-7; Mário Helton Jorge, Denúncia abusiva — reflexos e controles, RJ 243/32-7; Luiz Vicente Cernicchiaro, Denúncia na Lei de Falência, RJ 256/37-8.

Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

Parágrafo único. No caso de citação por edital, o prazo para a defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008.

Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.

§ 1º A exceção será processada em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 deste Código.

§ 2º Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias.

• Dispositivo acrescentado pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008.

• Vide arts. 222, 265, parágrafo único, e 366 deste Código.

• Resposta escrita (prazo)

O acusado deverá apresentar resposta escrita à acusação em até 10 dias contados do efetivo cumprimento do mandado de citação (ou de seu comparecimento ou de seu defensor em juízo, no caso de citação por edital ou de citação inválida).

• A resposta escrita não se confunde com defesa preliminar

A resposta escrita instituída pela Lei n. 11.719/08 não se confunde com a defesa preliminar (anterior ao recebimento da acusação), estabelecida em alguns procedimentos, como ocorre na Lei n. 9.099/95 (Juizados Especiais), na Lei n. 11.343/06 (Lei Antidrogas) ou na Lei n. 8.038/90 (Ação Penal de Competência Originária dos Tribunais). Vide nota ao art. 399 deste Código.

• Alegações a serem elaboradas na resposta escrita

A resposta escrita constitui o momento adequado para: (i) arrolar testemunhas (no máximo oito — procedimento ordinário — ou cinco — procedimento sumário); (ii) arguir preliminares; (iii) deduzir alegações que interessarem à defesa do réu (sem caráter preclusivo e sem o ônus da impugnação específica); (iv) oferecer documentos e justificações; (v) especificar as provas que pretende produzir. Se houver a arguição de exceções (arts. 95 a 112 deste Código), estas serão processadas em apartado.

• Obrigatoriedade

A resposta escrita constitui peça obrigatória. Não pode o juiz suprimir sua apresentação. O procedimento em primeiro grau de jurisdição (não importa o rito) somente seguirá com a apresentação da resposta escrita, por meio de defensor constituído ou dativo.

• Ônus da impugnação específica

Consiste no ônus de contrariar todos os pontos alegados pelo autor na petição inicial, sob pena de, em não o fazendo, presumirem-se estes verdadeiros. Não vigora no processo penal. A defesa, portanto, não tem obrigação de se insurgir especificamente contra os fatos narrados na denúncia ou na queixa-crime. Nesse sentido: TJRS, ACrim 70028834471, 6ª Câm. Crim., Rel. Des. Mario Rocha Lopes Filho, j. 26.3.2009.

• Réplica da acusação

Em que pese o silêncio da Lei n. 11.719/08, entendemos que a manifestação da acusação posterior à apresentação da resposta escrita constitui medida necessária, sempre que na peça defensiva houver arguição de preliminares ou juntada de documentos. Deste modo, respeita-se o princípio constitucional do contraditório. De ver que esta solução foi expressamente acolhida no procedimento do Júri, com as modificações introduzidas pela Lei n. 11.689/08 (vide art. 409 deste Código).

• Citação por edital

Ocorrendo a citação editalícia, deve-se aplicar o disposto no art. 366 do CPP (suspensão do processo e do prazo prescricional), de modo que não correrá o prazo de 10 dias para a resposta escrita. Por essa razão é que o prazo de 10 dias somente corre do comparecimento do acusado ou de seu defensor constituído em juízo.

• Falta de rol de testemunhas

Se não tem condições o defensor nomeado de manter contato com o réu, por ser este revel, não se há de exigir dele que arrole testemunhas na resposta escrita.

• Rol de testemunhas apresentado depois da resposta escrita

Inadmissibilidade. Nada impede, contudo, que se requeira a oitiva de testemunhas como do juízo (CPP, art. 209).

• Resposta escrita fora do prazo

O atraso em sua apresentação, demonstrando-se “força maior” (CPP, art. 798, § 4º), deve ser admitido. Fora daí, entretanto, não pode ser admitida. Do despacho que a permite irregularmente cabe correição parcial.

• Inépcia da denúncia — oportunidade de alegação

Na resposta escrita, sob pena de intempestividade. Isso porque a arguição de nulidade deve ser feita na primeira oportunidade em que a parte fala no processo.

• Resposta escrita apresentada pelo próprio acusado

Inadmissibilidade. Se o acusado não possuir defensor constituído, o juiz deve nomear dativo para fazê-lo.

• Exceção da verdade: oportunidade

Vide arts. 523 deste Código.

• Defensor público: prazo em dobro

Vide nota ao art. 798 deste Código.

• Falta de intimação do réu para a audiência

Com o advento da Lei n. 11.719/08, entendemos que constitui nulidade absoluta.

• Confirmação do depoimento prestado na Polícia

O STF entende nula a audiência em que o juiz simplesmente pergunta à testemunha se confirma o que se contém em suas declarações prestadas no inquérito policial. Há ofensa ao princípio constitucional do contraditório (RHC 51.476, DJU 31.5.74, p. 3731; RHC 54.161, DJU 26.4.76, p. 2732; RTJ 78/131). Em sentido contrário: STF, HC 79.945, DJU 8.9.2000, RT 787/531.

• Requisição de réu preso

De acordo com o STF, é apenas relativa a nulidade resultante da não requisição de réu preso para assistir à audiência de inquirição de testemunhas (HC 53.725, DJU 21.11.75, p. 8862; RHC 58.194, DJU 5.12.80, p. 10355; HC 58.120, DJU 27.2.81, p. 1304). Em outra oportunidade, decidiu que “não constitui nulidade o fato de o juiz não requisitar a apresentação do réu em juízo, para presenciar a inquirição de testemunhas, quando ele se acha preso noutro juízo e o ato é ignorado pelo julgador processante” (HC 56.682, DJU 9.3.79, p. 1583). Assim, de acordo com o STF, “não é absoluta, mas relativa, a nulidade da audiência de inquirição de testemunha contra réu preso não requisitado para o ato, mesmo porque o CPP não determina essa requisição em se tratando de inquirição mediante carta precatória” (RECrim 89.348, DJU 9.3.79, p. 1585). Vide, ainda, JTJ 200/270 e 238/359 e RJTACrimSP 29/403. Contra, no sentido de que a ausência do réu preso à audiência de instrução constitui nulidade absoluta e, portanto, insanável: JTACrimSP 35/145, 37/111, 41/108, 44/80, 422, 45/278, 50/116, 52/59, 53/119, 190, 53/331, 54/96, 55/412, 65/224, 225, 66/454, 67/115, 285, 68/243, 481, 69/171, 70/98 e 100, 71/253 e 72/127; RJTACrimSP 33/43 e 35/112; RT 498/335, 519/385, 522/369, 537/337, 547/407, 549/327, 557/352, 558/338, 559/360, 562/346, 566/341, 568/287, 311; RTJ 79/110, 80/37 e 703. Vide nota ao art. 222 deste Código. Entendemos que, com o advento da Lei n. 11.719/08, a nulidade será absoluta, em função dos termos expressos do atual art. 399, § 1º, deste Código.

• Defensor que solicita a dispensa de réu preso à audiência de instrução

Ausência de nulidade: JTACrimSP 43/373, 46/355, 50/80, 54/239, 71/123; RT 564/372; RTJ 95/561, 166/229 e 172/553; RJTACrimSP 29/41.

• Justa causa para a audiência do réu

Não pode ser decretada a revelia do acusado que não comparece ao interrogatório em face de motivo justificado (STF, RTJ 67/85).

• Inversão da prova

O princípio do contraditório impõe a regra de serem as testemunhas da acusação ouvidas antes das da defesa. A inversão da prova, entretanto, só anula a ação penal em caso de prejuízo para o réu (TACrimSP, RT 491/337 e 761/636; JTACrimSP 99/331; RJTACrimSP 26/267). No mesmo sentido: STF, RHC 58.195, DJU 3.10.80, p. 7734; TJSC, ACrim 99.002.266, RT 769/694.

• Adiamento de audiência

Vide nota ao art. 263 deste Código.

• Defensor que não faz perguntas

Nulidade relativa.

• Advogados da Comarca que se recusam a defender gratuitamente o réu

Vide nota ao art. 34, XII, do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados (Lei n. 8.906, de 4.7.94).

• Audiência presidida por estagiário do Ministério Público com anuência da defesa

Nulidade absoluta. Vide o art. 65, caput, da LONMP, que proíbe sejam as funções do Ministério Público exercidas por pessoas estranhas à carreira.

• Honorários do defensor dativo

Vide nota ao art. 804 deste Código.

• Substabelecimento

O defensor dativo não pode substabelecer (TJSC, RT 609/391).

• Renúncia do defensor constituído

Vide nota ao art. 265 deste Código.

• Intimação do defensor

O defensor do acusado, de acordo com o STF, deve ser intimado da data do início da instrução criminal, sendo que a ausência dessa medida pode levar à nulidade da ação penal.

• Testemunha arrolada pela defesa para comparecer independentemente de intimação

Não comparecendo, não causa a nulidade do processo (STF, RHC 61.252, DJU 17.2.84, p. 1678). No mesmo sentido: STJ, RT 787/575; TJSP, JTJ 193/315.

• Assistência judiciária aos réus necessitados

Vide Lei n. 1.060, de 5.2.50.

• Falta de assinatura da testemunha, presente na audiência

Vide nota ao art. 212 deste Código.

• Falta de assinatura do defensor, presente na audiência

Vide nota ao art. 216 deste Código.

• Precatória

Vide notas ao art. 222 deste Código.

• Testemunhas de acusação e de defesa ouvidas na mesma audiência

Passou a ser a regra (vide arts. 400 e 531 deste Código).

• Falta de inquirição de testemunha arrolada pelas partes

Entendeu o STF que gera nulidade relativa (RT 772/520).

Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar:

I — a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;

II — a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade;

III — que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou

IV — extinta a punibilidade do agente.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008.

• Absolvição sumária

Após a notificação da defesa para a resposta escrita, o juiz poderá absolver sumariamente o acusado quando verificar: a) a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato (CP, arts. 23 a 25); b) a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente (CP, arts. 21 e 22), salvo a inimputabilidade (CP, arts. 26 a 28); c) que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou d) a extinção da punibilidade do agente.

• Absolvição sumária e dúvida

Descabimento. A decisão de absolvição sumária há de fundar-se nas hipóteses previstas nos incisos do art. 397 deste Código, somente quando não existir qualquer dúvida acerca de sua presença. Nesse sentido: TJMG, AC1.0024.06.127621-8/001, Rel. Des. Judimar Biber, j. 12.5.2009.

• Recurso cabível

A decisão de absolvição sumária (nos casos dos incisos I a III do art. 397) comporta recurso de apelação, nos termos do art. 593, I, do CPP.

• Equívoco do legislador

A Lei n. 11.719/08 incorreu em equívoco ao prever a extinção da punibilidade como fundamento para a absolvição (sumária) do réu. Note que quando se declara a extinção do jus puniendi do Estado, o agente não é absolvido (isto é, declarado inocente), havendo tão somente o reconhecimento de que, quanto ao crime objeto da acusação, o Estado perdeu seu direito de punir. Por esse motivo, entendemos que na hipótese prevista no art. 397, inc. IV, não ocorre “absolvição”, mas decisão de natureza declaratória da extinção da punibilidade. Acrescente-se que a extinção da punibilidade constitui matéria de ordem pública, e pode ser proferida a qualquer momento e em qualquer grau de jurisdição (art. 61 deste Código).Em razão da natureza desta decisão, cremos que ela desafia recurso em sentido estrito (art. 581, VIII, deste Código).

Art. 398. (Revogado pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008.)

Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente.

§ 1o O acusado preso será requisitado para comparecer ao interrogatório, devendo o poder público providenciar sua apresentação.

§ 2o O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n.11.719, de 20 de junho de 2008.

• Redação imprecisa

O dispositivo possui redação imprecisa. A Lei dispõe que a audiência de instrução e julgamento será designada depois de “recebida a denúncia ou a queixa”. Esta providência, contudo, já ocorreu anteriormente (art. 395). Onde se lê: “recebida a denúncia ou a queixa”, entenda-se: “não tendo ocorrido a absolvição sumária (art. 397)”.

• Recebimento da denúncia ou queixa

O momento adequado para tal providência é aquele previsto no art. 395 deste Código, ou seja, tão logo a peça inicial seja oferecida e o juiz verifique que não é caso de rejeição. Como pondera André Estefam: “Das diversas discussões que a nova legislação ensejará, uma já se pode antever: a ‘resposta escrita’, prevista nos arts. 396 e 396-A do CPP, pressupõe o recebimento da denúncia (ou queixa), ou se trata de uma ‘defesa preliminar’ anterior ao recebimento da acusação? Cremos que a resposta escrita (arts. 396 e 396-A do CPP), a qual sucede a citação do acusado e seu comparecimento ou de seu defensor constituído, não configura modalidade de ‘defesa preliminar’ vale dizer, pressupõe denúncia ou queixa recebida. De ver que a nova lei (art. 395), tão logo seja oferecida a denúncia ou a queixa, determina ao Juiz verificar: (i) eventual inépcia, (ii) a presença dos pressupostos processuais e das condições da ação e (iii) a existência de justa causa (lastro probatório mínimo). Ora, se assim procedeu o Magistrado e concluiu pelo preenchimento de todos esses itens, é evidente que recebeu a denúncia (ou a queixa). A nova redação do art. 396, caput, do CPP, ademais, é clara no sentido de que o Juiz, se não rejeitar liminarmente a inicial, ‘recebê-la-á’, isto é, declará-la-á (minimamente) admissível para, então, determinar a citação do acusado para responder por escrito à acusação. A discussão, convém lembrar, tem importância não só no campo processual, mas, notadamente, na órbita do Direito Material, uma vez que o recebimento da denúncia ou queixa interrompe o prazo da prescrição da pretensão punitiva (art. 117, I, do CP), o qual pode suspender-se na hipótese de o réu ser citado por edital e não comparecer ou não constituir defensor (art. 366 do CPP). Pode-se concluir, então, que a acusação oferecerá a denúncia ou queixa. Se o Juiz não a rejeitar liminarmente, deverá recebê-la. Em seguida, dar-se-á a citação do acusado e a notificação para que ele apresente defesa escrita. Apresentada tal manifestação, poderá o Magistrado absolver sumariamente o réu, nos termos do novo art. 397 do CPP. A absolvição sumária será cabível quando houver causa manifesta (leia-se: evidente) de exclusão da ilicitude ou culpabilidade (salvo a inimputabilidade), quando demonstrada a atipicidade do fato ou quando estiver extinta a punibilidade do agente. Não sendo o caso de absolvição sumária (art. 397 do CPP), o Juiz designará audiência de instrução, debates e julgamento (art. 399 do CPP). De notar que o art. 399, quando dispõe acerca da designação de audiência para instrução, debates e julgamento, determina que o Juiz deverá fazê-lo depois de ‘recebida a denúncia ou queixa’. A maneira como o dispositivo foi redigido pode dar margem a interpretações equivocadas. Na verdade, quando o art. 399 do CPP dispõe que, ‘recebida a denúncia ou queixa, o Juiz designará’ a audiência, deve-se entender que ele assim o fará se não for caso de absolvição sumária (art. 397), porque a denúncia já foi recebida antes da citação. É interessante notar que o Projeto n. 2007, de 2001, do qual resultou a Lei n. 11.719/2008, pretendia estabelecer a resposta escrita nos moldes de uma defesa preliminar, vale dizer, de uma manifestação que deveria anteceder o recebimento da acusação. De ver, contudo, que, na Câmara dos Deputados, o Projeto foi modificado, ao argumento de que não teria cabimento mandar citar o réu sem acusação recebida. Quando o Projeto foi remetido ao Senado Federal, novamente buscou-se introduzir o mecanismo original, qual seja a defesa preliminar anterior ao recebimento da inicial. De volta à Câmara, contudo, a emenda do Senado foi rejeitada. Eis o texto do parecer do Deputado Régis Fernandes de Oliveira à referida emenda do Senado: ‘Emenda n. 8: Pretende alterar no caput do art. 395, do Código de Processo Penal, o termo ‘recebê-la-á’, sob a justificativa de que o ato de recebimento da denúncia está previsto no momento descrito no art. 399. O instrumento que é o processo, não pode ser mais importante do que a própria relação material que se discute nos autos. Sendo inepta de plano a denúncia ou queixa, razão não há para se mandar citar o réu e, somente após a apresentação de defesa deste, extinguir o feito. Melhor se mostra que o Juiz ao analisar da denúncia ou queixa ofertada fulmine relação processual infrutífera. Rejeita-se a alteração proposta pelo Senado’. Acrescente-se, por derradeiro, que o processo terá sua formação completa com a citação do acusado, nos termos expressos do art. 363, caput, com redação da Lei n. 11.719/2008. Ora, como poderia estar completa a formação do processo se a acusação ainda não tivesse sido recebida? Não nos resta dúvida alguma, portanto, de que: (i) o Juiz somente mandará citar o réu depois de receber a acusação, isto é, julgá-la minimamente admissível; (ii) a resposta escrita contida nos arts. 396 e 396-A não se confunde com defesa preliminar; (iii) a condição necessária para a designação de audiência de instrução, debates e julgamento, referida no art. 399 do CPP, não é o recebimento da denúncia, mas o não cabimento da absolvição sumária prevista no art. 397” (A Lei n. 11.719 não criou “defesa preliminar”, São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, julho de 2008. Disponível em www. damasio.com.br; grifos do autor).

• Requisição do réu preso à audiência

É compulsória, sob pena de nulidade absoluta.

• Princípio da identidade física do juiz

De acordo com o § 2º da disposição, o juiz que presidir a audiência deverá proferir sentença. Com tal previsão, o CPP se coaduna com os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, fazendo com que o magistrado que presenciou a colheita da prova seja o responsável pela prolação do julgamento.

• Princípio da identidade física do juiz e retroatividade

De acordo com o TJSP, o princípio da identidade física do juiz, incorporado pelo sistema processual penal com o advento da Lei n. 11.719/2008, não tem aplicação retroativa, ou seja, não tem lugar quando a instrução foi realizada sob a égide da regra anterior. Aplica-se o princípio tempus regit actum (art. 2º deste Código). Nesse sentido: TJSP, CJ 1743260300, rel. Des. Maria Olívia Alves, j. 1º.6.2009. Vide, ainda, TJMG, Ap. 1.0498.04.003048-4/001, Rel. Des. Eli Lucas de Mendonça, j. 15.4.2009.

• Exceções ao princípio da identidade física do juiz

Muito embora o Código de Processo Penal não tenha feito qualquer ressalva à incidência do princípio, têm inteira aplicação as exceções previstas na legislação processual civil. O princípio, destarte, não é absoluto. De acordo com o art. 132 do CPC, “O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor. Parágrafo único. Em qualquer hipótese, o juiz que proferir a sentença, se entender necessário, poderá mandar repetir as provas já produzidas”. Nesse sentido, TJRS, ACrim 70020434437, 1ª Câm. Crim., Rel. Des. Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, j. 11.3.2009.

Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado.

§ 1º As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias.

§ 2º Os esclarecimentos dos peritos dependerão de prévio requerimento das partes.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008.

• Prazo para realização da audiência

A Lei n. 11.719/08, visando imprimir celeridade nos procedimentos penais, estabeleceu que a audiência de instrução e julgamento deverá realizar-se em até 60 dias (no caso do procedimento comum ordinário). Cuida-se de prazo impróprio, o qual deve ser contado a partir do despacho a que alude o art. 399. Trata-se, ademais, de prazo processual, o qual deve ser contado na forma do art. 798. No sentido de que o prazo inicia-se com o recebimento da denúncia, após apreciação da defesa preliminar: TJSP, HC 990.0933042.44, Rel. Des. José Raul Gavião de Almeida, j. 3.12.2009.

• Excesso de prazo

A não realização da audiência de instrução e julgamento no prazo a que alude o caput da disposição poderá caracterizar constrangimento ilegal, possibilitando o relaxamento da prisão, caso o acusado encontre-se preso em flagrante ou preventivamente. De ver que o relaxamento da prisão por excesso de prazo deve ser interpretado à luz do princípio da razoabilidade (vide nota ao art. 798 deste Código). Vale dizer que o prazo de 60 dias não pode ser computado aritmeticamente, devendo considerar-se as peculiaridades do caso concreto, como a necessidade de expedição de carta precatória, de realização de exames periciais complexos etc. Nesse sentido: TJRS, HC 70029611407, 8ª Câm. Crim., Rel. Des. Fabianne Breton Baisch, j 20.5.2009. Não se pode, ainda, ignorar o disposto na Súmula 64 do STJ (vide nota abaixo).

• Critérios de aferição do excesso de prazo

De acordo com o TJMG, “... A regra legal prevista no artigo 400 do CPP disciplina que, nos procedimentos ordinários, a audiência de instrução e julgamento deverá ser realizada no prazo máximo de 60 dias. 3. Eventual excesso de prazo no encerramento do procedimento, segundo a Corte Europeia dos Direitos Humanos, deve ser examinado levando-se em conta a complexidade do feito, o comportamento dos litigantes e seus procuradores e do órgão jurisdicional. 4. No caso em que a causa possui a complexidade própria de um crime de furto e os procuradores e a parte não praticam atos atentatórios contra a celeridade da causa, a prisão que extrapola em muito o prazo legal não se apresenta como razoável, ainda que o órgão jurisdicional venha adotando as medidas necessárias ao deslinde do procedimento” (HC 1.0000.09.493236-5/000, Rel. Des. Jane Silva, j. 23.4.2009).

• Prazo para prisão processual após o advento da Lei n. 11.719

De acordo com o TJSP, no procedimento ordinário, o prazo para a conclusão da instrução processual passou a ser de 125 dias: “(...) O prazo estabelecido na lei para a prisão processual não tem caráter absoluto, podendo ser prorrogado se o recomendarem a periculosidade do réu, a gravidade do delito, o procedimento adotado e os incidentes e dificuldades específicos da relação jurídica: Hipótese em que tais considerações afastam o constrangimento ilegal. As alterações introduzidas no Código de Processo Penal pela Lei n. 11.719/2008 ampliaram o prazo da prisão processual, que passou a ser de 125 dias em hipótese de citação pessoal e de inexistência de diligência requerida em audiência — 10 dias para o inquérito (artigo 10, do CPP), 5 dias para a denúncia (artigo 46 do CPP), 1 dia para a ordem de citação (artigo 800, inciso Ill, do CPP), 3 dias para o cumprimento do mandado (item 2.4 da Seção I do Capítulo IV do Tomo 1 das Normas de Serviços dos Ofícios Judiciais da Corregedoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo), 10 dias para a resposta (artigo 396 do CPP), 11 dias caso não seja apresentada resposta (artigo 396-A c/c artigo 800, inciso III, ambos do CPP), 5 dias para o recebimento da denúncia (artigo 800, inciso II, do CPP), 60 dias para a realização da audiência (artigo 400 do CPP), 10 dias para apresentação de memoriais (artigo 403, § 3º, do CPP) e 10 dias para a sentença (artigo 403, § 3º, do CPP). Na espécie esse prazo não foi superado. Writ denegado” (HC 990081579057, Rel. Des. José Raul Gavião de Almeida, j. 27.11.2008).

• Excesso de prazo causado pela defesa

Não importa constrangimento ilegal (STF, RHC 58.984, DJU 7.8.81, p. 7434). No mesmo sentido: RT 539/364 e RTJ 173/594. Súmula 64 do STJ: “Não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução, provocado pela defesa”. Vide também a Súmula 52 do STJ.

• Processo com sentença proferida

Não pode ser mais alegado o excesso de prazo anteriormente ocorrido (STF, RHC 58.444, DJU 6.2.81, p. 512). Vide, também, RTJ 159/874.

• Audiência de instrução e julgamento

Cuida-se, na verdade, de audiência de instrução, debates e julgamento.

• Atos instrutórios

A audiência a que alude o caput concentra, de regra, a colheita de toda a prova oral. Assim, deve se dar, nesta ordem, a inquirição do ofendido (sempre que possível), a oitiva das testemunhas de acusação (até o limite de oito), seguida das de defesa (observando-se o mesmo limite) e do interrogatório do réu. Somente se admite a inobservância desta ordem na hipótese do art. 222, isto é, oitiva de testemunha por carta precatória. Entendemos, contudo, que mesmo neste caso deve se preservar a ordem de colheita da prova, de modo que antes de serem ouvidas as testemunhas de defesa, todas as de acusação já devem ter sido inquiridas. De ver que esta ordem na produção da prova não é decorrência, pura e simplesmente, de comando legal, mas deriva diretamente dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

• Adiamento do ato

O adiamento do ato somente deve se dar em casos excepcionais e justificados. O juiz deverá indeferir toda a prova que reputar protelatória, impertinente ou irrelevante.

• Sistema de inquirição de testemunhas

O ofendido e as testemunhas devem ser inquiridos diretamente pelas partes. A Lei n. 11.690/08 acolheu o sistema de inquirição direta ou cross examination, no qual as partes formulam suas perguntas diretamente às testemunhas, sem a prévia intermediação do juiz (v. art. 212). Não há mais, portanto, reperguntas. O magistrado deverá controlar a pertinência das perguntas, bem como cuidar para que não induzam a resposta, indeferindo, ainda, aquelas que constituam repetição de outras já respondidas. O juiz será o último a formular as perguntas, visando a esclarecer pontos não abordados pelas questões efetuadas pela acusação e pela defesa.

• Oitiva de testemunha pelo sistema da videoconferência (Lei n. 11.900/2009)

Com o advento da Lei n. 11.900/2009, admite-se, em dois casos, a realização da oitiva de testemunha pelo sistema da videoconferência: (i) testemunha presa (art. 185, § 8º); (ii) testemunha residente fora do território sujeito à jurisdição do juízo (art. 222, § 3º). Em quaisquer hipóteses, deverão ser observados os requisitos contidos nos §§ 2º a 5º do art. 185 deste Código. Essa regra também se aplica às declarações do ofendido, às acareações e ao reconhecimento de pessoas ou coisas. Nesse sentido: TJSP, HC 990.0920879.91, Rel. Des. Ericson Maranho, j. 26.11.2009.

• Substituição de testemunha não localizada

Configura direito da parte. Nesse sentido: STF, AC 470/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 23.10.2008.

• Interrogatório do réu

Trata-se da última prova oral a ser colhida. A Lei n. 11.719/08 enfatizou, com isso, o caráter defensivo do interrogatório.

• Esclarecimentos dos peritos

Dependem de prévio requerimento das partes, o qual deve ser deduzido até antes do despacho que designar a audiência de instrução e julgamento.

• Acareações

Vide arts. 229 e 230 deste Código.

• Reconhecimentos de pessoas ou coisas

Vide arts. 226 a 228 deste Código.

Art. 401. Na instrução poderão ser inquiridas até 8 (oito) testemunhas arroladas pela acusação e 8 (oito) pela defesa.

§ 1º Nesse número não se compreendem as que não prestem compromisso e as referidas.

§ 2º A parte poderá desistir da inquirição de qualquer das testemunhas arroladas, ressalvado o disposto no art. 209 deste Código.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008.

• Número de testemunhas

Sendo dois ou mais réus denunciados na mesma peça, o Promotor de Justiça só pode arrolar até oito testemunhas. Sendo dois ou mais réus acusados no mesmo processo e com um só defensor, este pode arrolar até oito testemunhas para cada um deles. Nesse sentido, tratando-se de vários réus, com advogados diferentes e defesas próprias (STF, HC 72.402, 2ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU 29.9.95, p. 31903). Cumpre observar que a restrição legal não se refere a processo ou a réus, mas a fatos. Assim, se a denúncia descreve dois fatos, o Promotor de Justiça pode arrolar até oito testemunhas para cada um. Nesse sentido: STF, RHC 65.673, DJU 11.3.88, p. 4742.

• Restrição do número de testemunhas

É para as partes. Não para o juiz (vide art. 209 deste Código). Nesse sentido: STF, RTJ 173/885.

• Vítima

Não é testemunha (RT 592/324).

• Excesso do número de testemunhas

Mera irregularidade (TJSP, RT 588/307).

• Redução pelo juiz

Após dar oportunidade à parte para adequar o rol ao número legal: admissibilidade (RT 741/531).

• A desistência do depoimento de testemunhas é faculdade do Ministério Público e da defesa

É o que, acertadamente, já decidiu o STF (RTJ 57/29 e RT 564/413).

• Desistência do depoimento de testemunhas de acusação

Ausência de prejuízo à defesa (STF, RT 744/518).

• Desistência do depoimento de testemunha pela defesa

Se a própria defesa desistiu do depoimento de alguma testemunha, não pode, posteriormente, retratar-se e exigir a oitiva dessa mesma testemunha. Se o juiz indefere tal requerimento, não há cerceamento de defesa (STF, RTJ 159/519).

• Doutrina

Ronaldo Frigini, O art. 404 do Código de Processo Penal e sua aplicabilidade em face da vítima, RT, 779/464.

Art. 402. Produzidas as provas, ao final da audiência, o Ministério Público, o querelante e o assistente e, a seguir, o acusado poderão requerer diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008.

• Diligências

Sendo requeridas, após sua realização as partes devem manifestar-se sobre elas.

• Oportunidade de o juiz ordenar, de ofício, a audiência de testemunhas

Somente após o encerramento da instrução criminal. Não pode fazê-lo no curso da prova da acusação e antes das da defesa. Nesse sentido: TJSP, HC 67.145, RJTJSP 112/540.

• Conveniência das provas requeridas

A fase do dispositivo é apropriada para a realização de alguma diligência cuja necessidade surja durante a instrução. Não é, entretanto, fase para a indicação ampla de provas. Nesse sentido: TJSP, RT 484/296 e 730/526; JTJ 188/315. Cabe ao juiz apreciar a conveniência das requeridas (TJSP, ACrim 192.408, RT 730/526). Vide, ainda, STJ, JSTJ 127/357; RSTJ 127/491.

• Diligências requeridas pelo Ministério Público no sentido de serem encontradas a vítima e testemunhas

Não há lei vedando a colaboração da Polícia na fase judiciária, desde que se faça necessária (RT 531/360, 583/337 e 593/366). Vide nota ao art. 16 deste Código.

• Juntada de certidões sobre antecedentes

Constitui cerceamento do direito de acusação seu indeferimento (RT 448/389).

• Reabertura do prazo para requerimento de diligências

Se a instrução processual foi anulada, deve-se reabrir a oportunidade para requerimento de diligências, nos termos do dispositivo (RT 801/581).

• Recurso

Do indeferimento de diligências não cabe recurso em sentido estrito (TJSP, RT 554/349 e RJTJSP 128/436). O despacho é irrecorrível (TJSP, CT 187.913, RT 724/633). O STJ, contudo, já entendeu admissível a impetração de mandado de segurança, quando sucumbente a acusação (JSTJ 114/347) ou habeas corpus, se a defesa se sentir prejudicada (RSTJ 122/445). Cremos que, diante da Lei n. 11.719/08, devem as partes requerer que o indeferimento conste do termo de audiência e, caso sejam sucumbentes, apelarem alegando nulidade por cerceamento de acusação ou de defesa.

• Supressão da fase de diligências

Nulidade, ainda que concorde a defesa (STF, RT 600/426).

Art. 403. Não havendo requerimento de diligências, ou sendo indeferido, serão oferecidas alegações finais orais por 20 (vinte) minutos, respectivamente, pela acusação e pela defesa, prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir, sentença.

§ 1º Havendo mais de um acusado, o tempo previsto para a defesa de cada um será individual.

§ 2º Ao assistente do Ministério Público, após a manifestação desse, serão concedidos 10 (dez) minutos, prorrogando-se por igual período o tempo de manifestação da defesa.

§ 3º O juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o número de acusados, conceder às partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentação de memoriais. Nesse caso, terá o prazo de 10 (dez) dias para proferir a sentença.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008.

• Vide arts. 231, 400, 60, III, 571, I e VI, 798, 800, § 2º, e 803 deste Código.

• Debates orais

Caso não haja diligências a serem requeridas ou, sendo estas indeferidas pelo juiz, devem as partes apresentar suas alegações orais por vinte minutos, prorrogáveis por mais dez. É fundamental que a acusação tenha primeiro a palavra e à defesa se assegure a prerrogativa de manifestar-se por último.

• Memoriais escritos

Se a causa for complexa, os debates orais podem ser convertidos em memoriais escritos, dando-se às partes prazos sucessivos de cinco dias para apresentá-los. O prazo para a defesa deverá correr da intimação para oferecer suas alegações, a qual só pode se dar depois da juntada aos autos da manifestação da acusação.

• Sentença

No caso de conversão dos debates orais em memoriais escritos, o juiz deverá proferir sentença em dez dias (prazo impróprio).

• O prazo para alegações escritas

De acordo com a Súmula 710 do STF: “No processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem”.

• Falta das alegações finais

Entendemos que se trata de peça obrigatória, cuja ausência acarreta nulidade processual. Se a acusação não apresentar suas alegações (orais ou escritas), deve o juiz aplicar, por analogia, o art. 28 deste Código. Caso a defesa não o faça, deve o juiz notificar o réu de que, se a omissão persistir (assinalando-se prazo), nomeará defensor dativo para fazê-lo.

• Retirada de autos do Cartório

O STF entende que o advogado tem direito de retirar os autos do Cartório para as alegações finais.

• Defensor dativo que nos debates orais ou nas alegações finais concorda com a condenação do réu

Inadmissibilidade, anulando-se a ação penal a partir da fase das alegações (RT 428/314; TARS, ACrim 292.264.397, JTARS 88/32). Anula-se, também, se o defensor dativo requer a condenação do réu (RT 434/377; TJSC, HC 9.932, JC 69/438; STF, RTJ 167/570; STJ, RT 797/554; TACrimSP, RT 775/604 e RJTACrim 33/80).

• Supressão da fase das alegações

Nulidade, ainda que concordes as partes (STF, RT 600/426).

• Alegações finais feitas por estagiário

Nulidade. Ato privativo de advogado. Nesse sentido: STF, HC 64.676, 2ª Turma, em 5.6.87, DJU 18.9.87, p. 19670. O mesmo se aplica quando as razões finais forem elaboradas por defensor leigo (JSTJ 147/329).

• Alegações finais juntadas no processo fora do prazo

Desentranhamento: inadmissibilidade (TJSP, MS 174.499, RT 713/345).

• Reinquirição de testemunha de defesa solicitada na fase de alegações finais

O indeferimento do pedido não constitui cerceamento de defesa, notadamente se o magistrado fundamenta suficientemente sua desnecessidade (STJ, RHC 12.955, 5ª Turma, DJU 25.8.2003, p. 325).

Art. 404. Ordenado diligência considerada imprescindível, de ofício ou a requerimento da parte, a audiência será concluída sem as alegações finais.

Parágrafo único. Realizada, em seguida, a diligência determinada, as partes apresentarão, no prazo sucessivo de 5 (cinco) dias, suas alegações finais, por memorial, e, no prazo de 10 (dez) dias, o juiz proferirá a sentença.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008.

• Prova acrescida

Viola o princípio constitucional da contrariedade penal a deliberação do juiz de proferir sentença sem antes ouvir as partes sobre as novas provas produzidas depois de arrazoado o feito, o que importa em cerceamento de defesa e na nulidade do decisório (TJSP, RT 523/377 e 378). Juntadas certidões de antecedentes, as partes devem falar sobre elas (RT 429/390).

• Falta de alegações finais

Estratégia da defesa, intimada: não há nulidade (STF, HC 73.300, 2ª Turma, DJU 10.5.96, p. 15134).

• Falta de assinatura do advogado nas alegações finais

Mera irregularidade, não ensejando nulidade (STF, HC 72.611, 1ª Turma, Rel. Min. Sydney Sanches, DJU 1º.3.96, p. 5010).

Art. 405. Do ocorrido em audiência será lavrado termo em livro próprio, assinado pelo juiz e pelas partes, contendo breve resumo dos fatos relevantes nela ocorridos.

§ 1º Sempre que possível, o registro dos depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e testemunhas será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinada a obter maior fidelidade das informações.

§ 2º No caso de registro por meio audiovisual, será encaminhado às partes cópia do registro original, sem necessidade de transcrição.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008.

• Termo de audiência

Constitui documento de suma importância, no qual ficarão registrados, de forma resumida, os principais atos e incidentes ocorridos durante a audiência, bem como eventuais impugnações e requerimentos das partes e as respectivas decisões do juiz a respeito.

• Registro dos atos praticados durante a audiência

O dispositivo determina que os depoimentos colhidos em audiência deverão ser registrados por meio de gravação magnética, estenotipia, gravação digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinada a obter maior fidelidade das informações. Cuida-se do emprego de tecnologia ao registro dos atos processuais. Quando o registro se der por meio audiovisual, será encaminhado às partes cópia do registro original, sem necessidade de transcrição. A aplicação da regra não viola o princípio do devido processo legal. Vide STJ, HC 78.643/PR, rel. Min. Og Fernandes, 6ª Turma, j. 21.10.2008, DJE 17.11.2008.

Capítulo II

DO PROCEDIMENTO RELATIVO AOS PROCESSOS DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI

• Capítulo II com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

Seção I

Da acusação e da instrução preliminar

Art. 406. O juiz, ao receber a denúncia ou a queixa, ordenará a citação do acusado para responder a acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

§ 1º O prazo previsto no caput deste artigo será contado a partir do efetivo cumprimento do mandado ou do comparecimento, em juízo, do acusado ou de defensor constituído, no caso de citação inválida ou por edital.

§ 2º A acusação deverá arrolar testemunhas, até o máximo de 8 (oito), na denúncia ou na queixa.

§ 3º Na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo que interesse a sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, até o máximo de 8 (oito), qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Referências jurisprudenciais

Mantivemos as referências jurisprudenciais citadas nas edições anteriores desta obra, ainda pertinentes a nosso sentir, porquanto foram fruto de anos de experiência e aplicação dos princípios e regras deste Código relativos ao Tribunal do Júri. Tivemos o cuidado, evidentemente, de selecionar aquelas que ainda têm aplicação, mesmo com a vigência da Lei n. 11.689/08.

• Rito processual da ação penal por crime da competência do Júri

1º) A ação penal por crimes da competência do Júri, que são o homicídio doloso, o infanticídio, a participação em suicídio e o aborto, tentados ou consumados (salvo o crime do art. 122 do CP, que não admite a tentativa), possui duas fases: 1ª judicium accusationis que se inicia com o oferecimento da denúncia e termina com o trânsito em julgado da sentença de pronúncia (art. 413); 2ª judicium causae, que se inicia com o trânsito em julgado da pronúncia e se encerra com a sentença do Juiz Presidente.

2º) O procedimento do Júri aplicar-se-á a todos os crimes dolosos contra a vida, tentados ou consumados, e aos crimes conexos (CPP, art. 78, I), independentemente da pena cominada.

3º) O rito tem início com o oferecimento da denúncia ou queixa (esta, no caso da ação penal privada subsidiária da pública, nos termos do art. 29 deste Código): art. 394 deste Código.

4º) Recebimento da denúncia ou da queixa: determinando o juiz a citação do réu, para oferecer resposta escrita, no prazo de 10 dias (art. 406, caput).

5º) Citação do acusado (arts. 351 e s.) e apresentação de resposta escrita (art. 406, § 3º), seguida de réplica da acusação (art. 409).

6º) Audiência de instrução (art. 411): nesta audiência proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas de acusação e de defesa, nesta ordem, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, por último ato, o acusado.

7º) Alegações finais (art. 411, § 4º): Com o advento da Lei n. 11.689/08, as alegações finais serão, em regra, orais. Dar-se-ão vinte minutos, prorrogáveis por mais dez, primeiro à acusação, depois à defesa. Havendo assistente da acusação, serão concedidos dez minutos, após a fala do Promotor de Justiça (§ 6º), acrescendo-se o tempo da defesa em dez minutos. Havendo mais de um acusado, o tempo previsto para a acusação e a defesa de cada um deles será individual (§ 5º).

8º) Decisão no prazo de 10 dias (art. 411, parágrafo único): o juiz terá quatro alternativas: 1ª) pronúncia (art. 413); 2ª) impronúncia (art. 414); 3ª) desclassificação (art. 419); 4ª) absolvição sumária (art. 415).

9º) Se entender inexistirem elementos no sentido da realidade do crime ou de indício suficiente da autoria, o juiz deverá julgar improcedente a imputação, impronunciando o réu (art. 414), cabendo apelação (art. 416). Nenhum interesse tem a defesa, nessa fase, de recorrer da decisão que impronuncia o réu. A impronúncia não liberta o acusado de ser novamente processado pelo mesmo fato. Para isso, entretanto, haverá necessidade de novas provas e que não tenha ocorrido extinção da punibilidade.

10º) Poderá o juiz, também, absolver sumariamente o réu, nos termos do que dispõe o art. 415, desde que entenda presente prova plena de causa excludente da antijuridicidade ou da culpabilidade, recorrendo de ofício para o Tribunal. O recurso oficial não impede o voluntário. A mesma solução deverá ser proferida quando provada a inexistência do fato, quando houver prova de que o réu não foi o autor ou partícipe do crime e, ainda, quando se convencer de que o fato não constitui infração penal. Da absolvição sumária cabe apelação (art. 416).

11º) O juiz poderá, ainda, desclassificar a infração (art. 419). A desclassificação poderá ocorrer para outro crime da competência do Júri (homicídio para infanticídio, por exemplo) ou do juiz singular (tentativa de homicídio para lesão corporal, por exemplo). No primeiro caso, a sentença deverá pronunciar o acusado pelo crime considerado pelo juiz. Ex.: o juiz entende que o réu, acusado de aborto, praticou homicídio. Desclassificada a infração, a pronúncia terá por objeto o delito de homicídio. Se o juiz entender presente outro crime, que não se inclua na competência do Júri, deverá atender ao disposto no art. 419. Tão logo se verifique a possibilidade de desclassificação, deve se aplicar o disposto no art. 384 deste Código (art. 411, § 3º). O processo, então, será remetido ao juiz competente. Da decisão desclassificatória cabe recurso em sentido estrito (art. 581, II), uma vez que o juiz está afastando a competência do Júri. Havendo um só juiz na Comarca, transitando em julgado a decisão desclassificatória, os autos permanecem com o mesmo julgador para apreciar a infração residual. Havendo mais de um juiz, não sendo o que desclassificou a infração competente para a apreciação da qualificação jurídica nova, remeterá os autos ao competente.

12º) Havendo elementos no sentido da existência do crime e indícios de autoria, o juiz pronunciará o réu (art. 413). Trata-se de sentença meramente processual, em que o julgador remete o réu para julgamento perante o Tribunal do Júri. Dela cabe recurso em sentido estrito (art. 581, IV). Não há recurso de ofício. Havendo recurso, poderá o juiz reformar a decisão (art. 589, parágrafo único), impronunciando o réu (o que se denomina despronúncia). Mantendo a decisão, o Tribunal poderá reformá-la, impronunciando o acusado (despronúncia). A pronúncia não faz coisa julgada, ensejando apenas a preclusão. Em face disso, o Júri não fica adstrito ao que nela ficou decidido pelo juiz. Assim, o Júri pode absolver o réu pela negativa da autoria, não obstante haver entendido o juiz, na pronúncia, pela presença de elementos em seu sentido. Transitando em julgado a decisão de pronúncia, não pode mais ser alterada, a não ser que ocorra fato modificativo da qualificação legal do crime. Ex.: na acusação por tentativa de homicídio, o falecimento do ofendido. Neste caso, o Promotor de Justiça, em petição fundamentada e circunstanciada, requererá ao juiz a modificação da decisão de pronúncia. O juiz, após a audiência da defesa e produção de prova, se for caso, proferirá nova pronúncia.

13º) Pronunciado o réu: deve ser intimado da sentença (art. 420). Com o advento da Lei n. 11.689/08, poderão ser intimados por edital tanto o acusado de crime afiançável como o de crime inafiançável.

14º) Realizadas as diligências requeridas pelas partes: o juiz designa data para o julgamento, determinando a intimação das partes e das testemunhas (art. 425).

15º) Pode ocorrer desaforamento (art. 427).

16º) Convocação do Júri: far-se-á pelo correio ou por qualquer outro meio hábil para comparecer no dia e hora designados para a reunião, sob as penas da lei (art. 434). O sorteio deve ser realizado pelo juiz presidente a portas abertas, que retirará da urna geral as 25 cédulas com os nomes dos jurados. Os jurados sorteados serão convocados pelo correio ou por qualquer outro meio hábil para comparecer no dia e hora designados para a reunião (art. 434). Serão afixados na porta do edifício do Tribunal do Júri a relação dos jurados convocados, indicando suas profissões, os nomes do acusado e dos procuradores das partes, além do dia, hora e local das sessões de instrução e julgamento (art. 435). Devem ser também intimados da data do julgamento o Promotor de Justiça, o defensor, o assistente (se houver) e o querelante, se for caso (art. 29 deste Código). Antes do dia designado para o primeiro julgamento será afixada na porta do fórum a lista dos processos que devam ser julgados (art. 429, § 1º), devendo ser obedecida a ordem seguinte: réus presos; dentre os presos, os mais antigos na prisão e, em igualdade de condições, os que tiverem sido pronunciados há mais tempo (art. 429, caput e incisos).

17º) Julgamento: no dia designado para a sessão do Júri, devem ser observadas as seguintes regras:

Abertura

a) Verificação das cédulas: cumpre ao Juiz Presidente, na sessão, verificar se a urna contém as cédulas pertinentes aos 25 jurados sorteados para aquela sessão.

b) Chamada dos jurados: logo em seguida, determinará o Juiz Presidente ao escrivão que proceda à chamada nominal dos jurados. E, na proporção em que forem proferidos seus nomes, cada um deverá responder: presente.

c) Instalação: comparecendo um mínimo de 15 jurados, o Juiz Presidente declarará instalada a sessão.

d) Ausência: se não comparecerem pelo menos 15 jurados, mínimo legal para a instalação da sessão (art. 464), proceder-se-á ao sorteio de tantos suplentes quantos necessários, e designar-se-á nova data para a sessão do júri (art. 464).

Multa aos Jurados

O jurado que, sem causa justificada, deixar de comparecer, ou retirar-se antes de dispensado pelo presidente incorrerá na multa de 1 (um) a 10 (dez) salários mínimos, a critério do juiz, de acordo com sua condição econômica (art. 442).

Escusas: somente serão aceitas as escusas apresentadas até o momento da chamada dos jurados e fundadas em motivo relevante, devidamente comprovado.

Prosseguimento dos trabalhos

e) Não participação do jurado faltoso: sorteados os suplentes, os jurados substituídos não mais serão admitidos a funcionar durante a sessão periódica.

f) Revisão: depois que o juiz abrir a sessão e resolver sobre as escusas apresentadas pelos jurados, abrirá a urna e dela retirará todas as cédulas, verificando-as uma a uma, e, em seguida, colocará na mesma aquelas relativas aos jurados presentes e, fechando-a, anunciará qual o processo que será submetido a julgamento, ordenando ao oficial de justiça que apregoe as partes e as testemunhas.

g) Pregão: o oficial de justiça, na antessala, e na presença do público, se houver, diz simplesmente: “vai ser submetido a julgamento o processo em que é Autora a Justiça Pública e réu fulano de tal”. Concluído o pregão, deverá dar certidão de que o fez, juntando-se aquela aos autos respectivos.

18º) Presença das partes: logo no início dos trabalhos (art. 462), dar-se-á a verificação da presença das partes, sendo o pregão o limite final para seu comparecimento.

19º) Ausência do Promotor de Justiça: se por motivo de força maior, o julgamento será adiado para o primeiro dia desimpedido. Não havendo motivo justificado, o fato será imediatamente comunicado ao Procurador-Geral de Justiça com a data designada para a nova sessão.

20º) Ausência do defensor do réu (se outro não for por este constituído): procede-se nos termos do art. 456, ou seja, o julgamento será adiado somente uma vez (se não houver escusa legítima), devendo ser julgado quando do segundo chamamento. O juiz deverá comunicar a ausência injustificada ao presidente da seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, intimando a Defensoria Pública para o novo julgamento, que será adiado para o primeiro dia desimpedido, observado o prazo mínimo de 10 (dez) dias.

21º) Ausência do réu solto: não haverá adiamento do julgamento. Os pedidos de adiamento e as justificações de não comparecimento deverão ser, salvo comprovado motivo de força maior, previamente submetidos à apreciação do juiz presidente do Tribunal do Júri (art. 457, § 1º).

22º) Acusado preso: se o acusado preso não for conduzido, o julgamento será adiado para o primeiro dia desimpedido da mesma reunião, salvo se houver pedido de dispensa de comparecimento subscrito por ele e seu defensor (art. 457, § 2º).

23º) Ausência do advogado do assistente da acusação: havendo ou não motivo justo, não é caso de adiamento do julgamento (art. 457, caput).

24º) Recolhimento das testemunhas: antes da constituição do Conselho de Sentença, as testemunhas, separadas as de acusação das de defesa, deverão ser recolhidas a lugar de onde não possam ser ouvidos os debates, nem a inquirição umas das outras (art. 460).

25º) Não comparecimento das testemunhas: se o fato ocorre sem justa causa, o faltante incorre em multa de um a dez salários mínimos, a critério do juiz, de acordo com a condição econômica da testemunha faltosa, sem prejuízo da ação penal por delito de desobediência e do disposto no art. 218 deste Código (condução coercitiva). A falta de qualquer das testemunhas não constitui motivo para o adiamento do julgamento, salvo se uma das partes tiver requerido sua intimação, declarando não prescindir do depoimento e indicando seu paradeiro com a antecedência necessária para a intimação. Proceder-se-á, entretanto, ao julgamento, se a testemunha não tiver sido encontrada no local indicado pela parte (art. 461). Se, intimada, a testemunha não comparecer, o Juiz Presidente deverá suspender os trabalhos e determinar ao oficial de justiça que a traga coercitivamente, podendo, também, adiar o julgamento para o primeiro dia útil desimpedido, ordenando a sua condução (arts. 218 e 461, § 1º). Não obtida, ainda assim, a presença da testemunha no dia designado, o julgamento será realizado sem o seu depoimento (art. 461, § 2º).

26º) Diligências iniciais para a formação do Conselho de Sentença: verificado publicamente pelo juiz que se encontram na urna as cédulas relativas aos jurados presentes, será feito o sorteio de sete para o julgamento do réu (art. 467). Antes do sorteio, o juiz deverá advertir os jurados dos impedimentos, suspeições e incompatibilidades. Na mesma oportunidade, o juiz deverá advertir os jurados a respeito da incomunicabilidade e da proibição de manifestação de convicção a respeito do fato imputado ao réu, sob pena de exclusão do Conselho de Sentença e multa na forma do § 2º do art. 436 (v. art. 466, § 1º). Dos jurados impedidos entre si por parentesco ou relação de convivência, servirá o que houver sido sorteado em primeiro lugar (art. 450).

27º) Recusas: após as providências previstas no número anterior, o juiz passa a realizar o sorteio dos jurados (sete) para a constituição do Conselho de Sentença. À medida que as cédulas forem retiradas da urna, o juiz lerá, em voz alta, o nome do jurado sorteado, e a defesa, e depois dela, a acusação, poderão recusá-lo, até três cada uma, sem dar os motivos da recusa (art. 468). Por isso, são denominadas recusas peremptórias ou imotivadas. Havendo mais de um réu, as recusas poderão ser feitas por um só defensor, se assim optarem os advogados (art. 469, caput). Caso contrário, cada defensor falará individualmente. Nesta hipótese, se não coincidirem as recusas, serão excluídos os jurados sobre os quais houve divergência. Não haverá cisão de julgamento em razão da divergência. Somente dar-se-á a separação do julgamento quando, em razão das recusas, não for possível reunir sete jurados (§ 1º). Neste caso, será julgado em primeiro lugar o réu a quem foi atribuída a autoria do fato ou, em caso de coautoria, aplicar-se-á o critério de preferência disposto no art. 429 deste Código. Os jurados excluídos por impedimento ou suspeição serão computados para a constituição do número legal (15 jurados) (art. 463, § 2º). Se, em consequência das suspeições ou das recusas, não houver número para a formação do Conselho de Sentença, o julgamento será adiado para o primeiro dia desimpedido (art. 459, § 1º), fazendo-se o sorteio dos suplentes. O mesmo Conselho poderá conhecer de mais de um processo na mesma sessão de julgamento, se as partes o aceitarem; mas prestará novo compromisso (art. 452).

28º) Compromisso: formado o Conselho de Sentença, o juiz, levantando-se, e com ele todos os presentes, fará aos jurados a seguinte exortação: “Em nome da lei, concito-vos a examinar com imparcialidade esta causa e a proferir a vossa decisão de acordo com a vossa consciência e os ditames da justiça”. Os jurados, nominalmente chamados pelo juiz, responderão: “Assim o prometo” (art. 472). O juiz deverá entregar aos jurados cópia da pronúncia e das decisões que a confirmaram, bem como cópia do relatório do processo. A seguir, o juiz dispensará os demais jurados, convidando-os para o comparecimento no dia seguinte, caso haja novo julgamento.

29º) Declarações do ofendido e inquirição das testemunhas da acusação: o juiz, o Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor do acusado tomarão, sucessiva e diretamente, as declarações do ofendido, se possível, e inquirirão as testemunhas arroladas pela acusação (art. 473). Os jurados poderão formular perguntas ao ofendido e às testemunhas, por intermédio do juiz presidente (art. 473, § 2º).

30º) Inquirição das testemunhas da defesa: depois de ouvidas as testemunhas arroladas pela acusação, deverão ser ouvidas as da defesa. Em primeiro lugar, são inquiridas pelo juiz, seguindo-se, sucessivamente, a reinquirição pelo defensor, o Promotor de Justiça, o assistente e os jurados (art. 473, § 2º). Pode haver acareação (§ 3º). Para a dispensa da testemunha, as partes devem ser consultadas.

31º) Leitura de peças: logo após a inquirição das testemunhas e antes do interrogatório do réu, podem as partes requerer a leitura de peças processuais. Somente se permite a leitura de peças que se refiram, exclusivamente, às provas colhidas por carta precatória e às provas cautelares, antecipadas ou não repetíveis (art. 473, § 3º).

32º)Interrogatório do réu (art. 474), com formulação de perguntas diretas, salvo pelos jurados.

33º) Debates: terminada a inquirição das testemunhas, o Promotor de Justiça fará a acusação, nos limites da pronúncia, podendo sustentar a existência de circunstância agravante (art. 476). O assistente da acusação deve falar depois do órgão do Ministério Público (art. 476, § 1º). Havendo acusador particular, no caso da ação penal privada subsidiária da pública, o Promotor de Justiça falará depois daquele, tanto na acusação quanto na réplica (§ 2º). Depois, a palavra é dada ao defensor do réu para produzir a defesa (§ 3º). O tempo destinado à acusação e à defesa é de uma hora e meia para cada uma (art. 477, caput). Havendo mais de um acusador ou mais de um defensor, devem combinar entre si a divisão do tempo, que, na falta de acordo, será determinado pelo juiz, de forma a não exceder a prescrição legal (art. 477, § 1º). Ocorrendo caso de mais de um acusado, o tempo para a acusação e para a defesa será, em relação a todos, acrescido de uma hora (§ 2º). Os jurados, durante os debates, podem solicitar, por intermédio do juiz, esclarecimentos do orador (art. 480). Nenhum documento pode ser juntado durante o julgamento sem comunicação à parte contrária com antecedência de, pelo menos, três dias, compreendida na restrição a leitura de jornais ou qualquer escrito cujo conteúdo versar sobre matéria de fato constante da ação penal (art. 479).

34º) Réplica: após a fala da defesa, a acusação pode replicar pelo tempo de uma hora (arts. 476, § 4º e 477). Havendo mais de um acusador, devem combinar entre si a distribuição do tempo. Na ausência de acordo, o juiz divide o tempo (art. 477, § 1º). Ocorrendo caso de mais de um réu, o tempo da réplica é elevado ao dobro (§ 2º). Na réplica podem ser reinquiridas as testemunhas (art. 476, § 4º).

35º) Tréplica: depois da réplica, o defensor pode treplicar (art. 476, § 4º) pelo tempo de uma hora (art. 477). Havendo mais de um defensor, devem combinar a distribuição do tempo (§ 1º). Não ocorrendo acordo, o tempo é marcado pelo juiz (§ 1º). Em caso de mais de um acusado, o tempo é elevado ao dobro (§ 2º). Na tréplica podem ser reinquiridas testemunhas (art. 476, § 4º).

36º) Término dos debates: concluídos, o juiz deve perguntar aos jurados se estão habilitados a julgar ou se precisam de algum esclarecimento (art. 480, § 1º). Se qualquer deles precisar de novas informações, sempre sobre questão de fato, o juiz as dará à vista dos autos (§ 2º). Não havendo esclarecimento a dar, o juiz passa à leitura dos quesitos.

37º) Leitura e explicação dos quesitos: em seguida, lendo os quesitos que deve ter antecipadamente formulado à vista dos debates, e explicando o significado de cada um, o juiz indagará das partes se têm requerimento ou reclamação a fazer, devendo, qualquer deles, constar da ata (art. 484).

38º) Formulação de quesitos: encontra-se estabelecida no art. 483 do CPP. É a seguinte: (i) materialidade do fato; (ii) autoria ou participação, conforme o caso; (iii) tentativa, se for o caso, ou desclassificação para outro crime de competência do Júri (ex.: desclassificação de homicídio para infanticídio); (iv) teses que possam resultar na desclassificação para crime diverso da competência do Júri (ex.: desclassificação de homicídio doloso para culposo); (v) pergunta obrigatória: O jurado absolve o acusado?; (vi) causas de diminuição de pena; (vii) qualificadoras; (viii) causas de aumento de pena.

39º) Processamento do julgamento: lidos e explicados os quesitos, o juiz deve anunciar que irá proceder ao julgamento, fazendo retirar o acusado e os presentes, salvo se houver sala especial para a votação, caso em que convidará os jurados e as partes a acompanhá-lo até ela (art. 485). Na sala especial, ou no salão do julgamento, fechadas as portas, presentes o escrivão e dois oficiais de justiça, bem como o Promotor de Justiça e o defensor, que se conservarão em seus lugares, sem intervir na votação, o Conselho de Sentença, sob a presidência do juiz, passará a votar os quesitos propostos. O juiz não permitirá que as partes (Promotor de Justiça, defensor do réu, assistente ou acusador particular) perturbem a livre manifestação dos jurados, fazendo retirar da sala aquele que se portar inconvenientemente (art. 485, § 2º).

40º) Votação: antes de proceder-se à votação de cada quesito o juiz mandará distribuir pelos jurados pequenas cédulas, feitas de papel opaco e facilmente dobráveis, contendo umas a palavra “sim” e outra, a palavra “não”, a fim de, secretamente, serem recolhidos os votos (art. 486). Antes de dar seu voto o jurado pode consultar o processo. Depois, distribuídas as cédulas, o juiz lerá o quesito que deverá ser respondido, e um oficial de justiça recolherá em urnas separadas as cédulas correspondentes aos votos e as não utilizadas (art. 487). Depois da votação de cada quesito, o juiz, verificados os votos e as cédulas não utilizadas, mandará que o escrivão registre no termo a votação de cada quesito, bem como o resultado do julgamento (art. 488). Se a resposta a qualquer dos quesitos estiver em contradição com outra ou outras já proferidas, o juiz, explicando aos jurados em que consiste a contradição, submeterá novamente à votação os quesitos a que se referirem tais respostas (art. 490). Se, pela resposta a qualquer dos quesitos, o juiz verificar que ficam prejudicados os seguintes, assim o declarará, dando por finda a votação (parágrafo único). Finda a votação, será o termo a que se refere o art. 488 assinado pelo juiz e jurados (art. 491).

41º) A seguir, o juiz profere a sentença (art. 492).

• Excesso de prazo

Súmula 21 do STJ: “Pronunciado o réu, fica superada a alegação de constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução”. Vide STF, RTJ 160/481 e 174/222. De acrescentar que a EC n. 45, de 8.12.2004, introduziu ao art. 5º da CF o inc. LXXVIII, o qual dispõe que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. O STJ e o STF relativizaram o rigor desta súmula, admitindo excesso de prazo depois da pronúncia.

Art. 407. As exceções serão processadas em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 deste Código.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Exceções processuais

As exceções devem ser apresentadas na fase da resposta escrita. Para a acusação, na primeira oportunidade que tiverem para se manifestar nos autos.

Art. 408. Não apresentada a resposta no prazo legal, o juiz nomeará defensor para oferecê-la em até 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Obrigatoriedade da resposta escrita

Assim como no procedimento comum, a resposta escrita constitui peça obrigatória, sob pena de nulidade absoluta. De ver que o prazo para sua apresentação somente começa a correr da citação pessoal ou por hora certa do acusado ou, no caso de citação editalícia, de seu comparecimento ou de seu defensor constituído.

• Suspensão do processo (art. 366)

O art. 366 deste Código, que prevê a suspensão do processo e do prazo da prescrição da pretensão punitiva, aplica-se ao procedimento do Júri.

Art. 409. Apresentada a defesa, o juiz ouvirá o Ministério Público ou o querelante sobre preliminares e documentos, em 5 (cinco) dias.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Réplica da acusação

O juiz somente deverá colher a manifestação da acusação se a defesa, na resposta escrita, arguir preliminares (como a inépcia da denúncia) ou juntar novos documentos aos autos.

• Contagem do prazo

O prazo de cinco dias, para o Ministério Público, conta-se de sua notificação pessoal. Para o querelante, corre da publicação da notificação no Diário Oficial.

Art. 410. O juiz determinará a inquirição das testemunhas e a realização das diligências requeridas pelas partes, no prazo máximo de 10 (dez) dias.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Requerimento de diligências

A Lei assinala prazo exíguo para a inquirição de testemunhas e requerimentos de diligências: em até dez dias. Cuida-se, todavia, de prazo impróprio.

Art. 411. Na audiência de instrução, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, se possível, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado e procedendo-se o debate.

§ 1º Os esclarecimentos dos peritos dependerão de prévio requerimento e de deferimento pelo juiz.

§ 2º As provas serão produzidas em uma só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias.

§ 3º Encerrada a instrução probatória, observar-se-á, se for o caso, o disposto no art. 384 deste Código.

§ 4º As alegações serão orais, concedendo-se a palavra, respectivamente, à acusação e à defesa, pelo prazo de 20 (vinte) minutos, prorrogáveis por mais 10 (dez).

§ 5º Havendo mais de 1 (um) acusado, o tempo previsto para a acusação e a defesa de cada um deles será individual.

§ 6º Ao assistente do Ministério Público, após a manifestação deste, serão concedidos 10 (dez) minutos, prorrogando-se por igual período o tempo de manifestação da defesa.

§ 7º Nenhum ato será adiado, salvo quando imprescindível à prova faltante, determinando o juiz a condução coercitiva de quem deva comparecer.

§ 8º A testemunha que comparecer será inquirida, independentemente da suspensão da audiência, observada em qualquer caso a ordem estabelecida no caput deste artigo.

§ 9º Encerrados os debates, o juiz proferirá a sua decisão, ou o fará em 10 (dez) dias, ordenando que os autos para isso lhe sejam conclusos.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Nulidades da instrução criminal dos processos de competência do Júri

Devem ser alegadas até o momento dos debates orais.

• Atos instrutórios

A audiência a que alude o dispositivo concentra, de regra, a colheita de toda a prova oral. Assim, deve se dar, nesta ordem, a inquirição do ofendido (sempre que possível), a oitiva das testemunhas de acusação (até o limite de oito), seguida das de defesa (observando-se o mesmo limite) e do interrogatório do réu. Somente se admite a inobservância desta ordem na hipótese do art. 222, isto é, oitiva de testemunha por carta precatória. Entendemos, contudo, que mesmo neste caso deve se preservar a ordem de colheita da prova, de modo que antes de serem ouvidas as testemunhas de defesa, todas as de acusação já devem ter sido inquiridas. De ver que esta ordem na produção da prova não é decorrência, pura e simplesmente, de comando legal, mas deriva diretamente dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

• Cisão da audiência

É admissível, desde que devidamente justificada. Vide TJSP, HC 990081391503, rel. Des. Newton Neves, j. 3.3.2009.

• Número de testemunhas

Sendo dois ou mais réus denunciados na mesma peça, o Promotor de Justiça só pode arrolar até oito testemunhas. Sendo dois ou mais réus acusados no mesmo processo e com um só defensor, este pode arrolar até oito testemunhas para cada um deles. Nesse sentido, tratando-se de vários réus, com advogados diferentes e defesas próprias (STF, HC 72.402, 2ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU 29.9.95, p. 31903). Cumpre observar que a restrição legal não se refere a processo ou a réus, mas a fatos. Assim, se a denúncia descreve dois fatos, o Promotor de Justiça pode arrolar até oito testemunhas para cada um. Nesse sentido: STF, RHC 65.673, DJU 11.3.88, p. 4742.

• Restrição do número de testemunhas

É para as partes. Não para o juiz (vide art. 209 deste Código). Nesse sentido: STF, RTJ 173/885.

• Vítima

Não é testemunha (RT 592/324).

• Excesso do número de testemunhas

Mera irregularidade (TJSP, RT 588/307).

• Redução pelo juiz

Após dar oportunidade à parte para adequar o rol ao número legal: admissibilidade (RT 741/531).

• A desistência do depoimento de testemunhas é faculdade do Ministério Público e da defesa

É o que, acertadamente, já decidiu o STF (RTJ 57/29 e RT 564/413).

• Desistência do depoimento de testemunhas de acusação

Ausência de prejuízo à defesa (STF, RT 744/518).

• Desistência do depoimento de testemunha pela defesa

Se a própria defesa desistiu do depoimento de alguma testemunha, não pode, posteriormente, retratar-se e exigir a oitiva dessa mesma testemunha. Se o juiz indefere tal requerimento, não há cerceamento de defesa (STF, RTJ 159/519).

• Adiamento do ato

O adiamento do ato somente deve se dar em casos excepcionais e justificados. O juiz deverá indeferir toda prova que reputar protelatória, impertinente ou irrelevante.

• Sistema de inquirição de testemunhas

O ofendido e as testemunhas devem ser inquiridos diretamente pelas partes. A Lei n. 11.690/08 acolheu o sistema de inquirição direta ou cross examination, no qual as partes formulam suas perguntas diretamente às testemunhas, sem a prévia intermediação do juiz (v. art. 212). Não há mais, portanto, reperguntas. O magistrado deverá controlar a pertinência das perguntas, bem como cuidar para que não induzam a resposta, indeferindo, ainda, aquelas que constituam repetição de outras já respondidas. O juiz será o último a formular as perguntas, visando a esclarecer pontos não abordados pelas questões efetuadas pela acusação e pela defesa.

• Esclarecimento dos peritos

Dependem de prévio requerimento das partes, o qual deve ser deduzido até antes do despacho que designar a audiência de instrução e julgamento.

• Acareações

Vide arts. 229 e 230 deste Código.

• Reconhecimentos de pessoas ou coisas

Vide arts. 226 a 228 deste Código.

• Interrogatório do réu

Trata-se da última prova oral a ser colhida. A Lei n. 11.689/08 enfatizou, com isso, o caráter defensivo do interrogatório.

• “Mutatio libelli”

Caso se observe, em função da prova colhida, a presença de elementar ou circunstância não descrita na denúncia ou na queixa-subsidiária, deverá o Ministério Público aditá-la. Aplicar-se-á, neste caso, o disposto no art. 384, com redação da Lei n. 11.719/08. Se o aditamento resultar em acusação referente a outro crime doloso contra a vida (ex.: de aborto para homicídio, ou de infanticídio para homicídio), prosseguir-se-á nos termos dos arts. 411 a 415. Na hipótese de a nova acusação resultar em crime não doloso contra a vida (ex.: de homicídio tentado para lesão corporal ou homicídio consumado para latrocínio), o juiz, caso não tenha competência para julgar o crime remanescente, deverá remeter os autos para quem a tenha (art. 419). O juízo recipiente deverá colher a manifestação das partes e, em seguida, proferir sentença. Faculta-se a ele determinar a repetição de prova já produzida, com fundamento no art. 156 deste Código; cuida-se de faculdade e não de obrigação, pois, neste caso, não se aplica o princípio da identidade física do juiz (art. 399, § 2º).

• Prazo para a conclusão do sumário da culpa

A primeira fase do procedimento do Júri, denominada sumária da culpa, deve ser concluída em 90 (noventa) dias (v. art. 412).

• Debates orais

Logo após o interrogatório do réu, devem as partes apresentar suas alegações orais por vinte minutos, prorrogáveis por mais dez. É fundamental que a acusação tenha primeiro a palavra e à defesa se assegure a prerrogativa de manifestar-se por último.

• Memoriais escritos

Se a causa for complexa, entendemos que os debates orais podem ser convertidos em memoriais escritos, dando-se às partes prazos sucessivos de cinco dias para apresentá-los, por aplicação analógica do art. 403, § 3º, deste Código. O prazo para a defesa deverá correr da intimação para oferecer suas alegações, a qual só pode se dar depois da juntada aos autos da manifestação da acusação.

• Sentença

O juiz proferirá sua decisão em audiência, ou o fará por escrito em dez dias (prazo impróprio).

• O prazo para alegações escritas (na hipótese de conversão dos debates orais)

De acordo com a Súmula 710 do STF: “No processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem”.

• Falta das alegações finais

Entendemos que se trata de peça obrigatória, cuja ausência acarreta nulidade processual. Se a acusação não apresentar suas alegações (orais ou escritas), deve o juiz aplicar, por analogia, o art. 28 deste Código. Caso a defesa não o faça, deve o juiz notificar o réu que, se a omissão persistir (assinalando-se prazo), nomeará defensor dativo para fazê-lo.

• Doutrina

Carlos de Araújo Lima, O júri, Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, 14/157; Alcides de Mendonça Lima, Júri; instituição nociva e arcaica, RT 313/7; Vicente de Azevedo, O júri, Justitia 30-31/71; Luiz Roberto Pimenta P. de Mello, Um estudo sobre a revelia no processo no júri, Justitia 103/143; Adriano Marrey, Júri, Corregedoria-Geral da Justiça de São Paulo, 1981; Hermínio Alberto Marques Porto, Júri, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1980; Luiz Antônio Fleury Filho e Pedro Franco de Campos, A reforma penal e o Tribunal do Júri: aspectos relevantes, RT 557/279; Adriano Marrey, Alberto Silva Franco e Ruy Stoco, Júri, teoria e prática, 7. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000; Ruy Stoco, Crise existencial do júri no direito brasileiro, RT 664/250; Édson Freyre O’dwer, Modificações no procedimento do Júri, RCNPCP, Brasília, Ministério da Justiça, 1994, v. 1, 3/101; Edílson Mougenot Bonfim, Júri — do inquérito ao plenário, São Paulo, Saraiva, 1994; René Ariel Dotti, Temas de processo penal, RT 748/468 (n. 2.2); Rogério Lauria Tucci, Tribunal do Júri: origem, evolução, características e perspectivas, in Tribunal do Júri, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 11; Edmundo Oliveira, O Tribunal do Júri na administração da Justiça Criminal nos Estados Unidos, in Tribunal do Júri, coord. Rogério Lauria Tucci, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 98; Márcio Thomaz Bastos, Júri e mídia, in Tribunal do Júri, coord. Rogério Lauria Tucci, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 112; Hermínio Alberto Marques Porto, Julgamento pelo Tribunal do Júri: questionário, in Tribunal do Júri, coord. Rogério Lauria Tucci, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 198; José Henrique Rodrigues Torres, Quesitação: a importância da narrativa do fato na imputação inicial, na pronúncia, no libelo e nos quesitos, in Tribunal do Júri, coord. Rogério Lauria Tucci, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 211; René Ariel Dotti, A reforma do procedimento do júri: Projeto de Lei n. 4.900, de 1995, in Tribunal do Júri, coord. Rogério Lauria Tucci, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 288; Edílson Mougenot Bonfim, No Tribunal do Júri, São Paulo, Saraiva, 2000; Antônio Scarance Fernandes, Processo penal constitucional, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000; Guilherme Souza Nucci, Tribunal do Júri, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2008; André Estefam, O novo Júri, São Paulo, Ed. Damásio de Jesus, 2008.

Art. 412. O procedimento será concluído no prazo máximo de 90 (noventa) dias.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Excesso de prazo

A não conclusão do sumário da culpa no prazo a que alude o dispositivo poderá caracterizar constrangimento ilegal, possibilitando o relaxamento da prisão, caso o acusado encontre-se preso em flagrante ou preventivamente. De ver que o relaxamento da prisão por excesso de prazo deve ser interpretado à luz do princípio da razoabilidade (vide nota ao art. 798 deste Código). Vale dizer que o prazo de 90 dias não pode ser computado aritmeticamente, devendo considerar-se as peculiaridades do caso concreto, como a necessidade de expedição de carta precatória, de realização de exames periciais complexos, etc. Vide TJRS, HC 70025408808, 2ª Câm. Crim., Rel. Marco Aurélio de Oliveira Canosa, j. 11.9.2008 e TJSC, HC 2009.003773-6, Rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. 25.3.2009. Não se pode, ainda, ignorar o disposto na Súmula 64 do STJ (vide nota abaixo).

• Excesso de prazo causado pela defesa

Não importa constrangimento ilegal (STF, RHC 58.984, DJU 7.8.81, p. 7434). No mesmo sentido: RT 539/364 e RTJ 173/594. Súmula 64 do STJ: “Não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução, provocado pela defesa”. Vide também a Súmula 52 do STJ.

Seção II

Da pronúncia, da impronúncia e da absolvição sumária

Art. 413. O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação.

§ 1º A fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena.

§ 2º Se o crime for afiançável, o juiz arbitrará o valor da fiança para a concessão ou manutenção da liberdade provisória.

§ 3º O juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Vide arts. 74, § 3º, 157, 239, 581, IV, 564, III, f, 381, 373, II, 285, d, 383 e 384 deste Código.

• Natureza jurídica da pronúncia

Cuida-se de decisão interlocutória mista não terminativa.

• Apreciação do mérito da causa e conteúdo da pronúncia

A pronúncia não deve invadir o mérito, “expressando juízo de condenação e não de acusação”, sob pena de nulidade (TJSP, HC 138.130, 5ª Câm., Rel. Des. Dante Busana, RJTJSP 141/437). No mesmo sentido: RTJ 136/1215 e 171/831; RT 523/486, 713/344 e 777/605. Mas pode analisar as provas (TJSP, RCrim 146.359, JTJ 149/261; RT 713/344). A Lei n. 11.689/08 demonstrou justificável preocupação com a linguagem empregada na decisão de pronúncia, ao definir que o juiz deverá, fundamentadamente, se limitar a indicar a materialidade do fato (i.e., a existência material do crime) e a presença de indícios suficientes de autoria ou de participação, além do dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena. O legislador passou a dispor expressamente a necessidade de indicação das qualificadoras e causas de aumento. Quanto àquelas, a jurisprudência já havia firmado entendimento de que deveriam constar da pronúncia, somente se admitindo sua exclusão quando manifestamente improcedentes. Com respeito às causas de aumento, entretanto, o legislador era omisso, havendo quem sustentasse que estas somente deveriam ser incluídas na fase do libelo-crime acusatório. Em face da supressão do libelo, decorrente da Lei n. 11.689/08, o legislador houve por bem determinar que tais circunstâncias devam ser incluídas na pronúncia. As agravantes, porém, podem ser incluídas pela acusação durante os debates orais na sessão de julgamento (desde que, no caso das agravantes objetivas, encontrem-se descritas na denúncia).

• Inimputável (art. 26, “caput”, do CP)

Aplica-se o art. 415, par. ún., deste Código, absolvendo-se sumariamente o acusado (RT 720/422).

• Semirresponsável (CP, art. 26, parágrafo único)

Pode ser pronunciado (TJSP, RECrim 78.344, RT 647/280).

• Prazo da decisão de pronúncia

O juiz tem dez dias para proferir a decisão (art. 411, § 9º).

• Decretação e revogação facultativas da prisão do réu

Com a disciplina promovida pela Lei n. 11.689/08, deverá o juiz, na decisão de pronúncia, arbitrar fiança, se cabível, a fim de que o réu permaneça em liberdade provisória ou, se for o caso, obtenha tal benefício. Sendo o crime inafiançável, deverá o magistrado verificar a necessidade de manutenção da prisão anteriormente decretada ou analisar se há motivos para prender o acusado que estiver solto. A prisão decretada ou mantida nesta fase do processo, como ocorre com todas as medidas constritivas de liberdade anteriores ao trânsito em julgado, possui natureza cautelar, de modo que fica sujeita ao fumus boni iuris (que decorre da própria decisão) e do periculum in mora (o qual depende da presença dos requisitos autorizadores da prisão preventiva — arts. 312 e 313 deste Código).

• Referência contida no parágrafo terceiro

As medidas restritivas de liberdade a que alude o § 3º são aquelas contidas nos arts. 319 e 320 deste Código, com a redação dada pela Lei n. 12.403, de 4.5.2011.

• Prova do crime

Nos termos do que decidiu o STF, não é necessária a prova incontroversa da existência do crime para que o réu seja pronunciado. Basta, para tanto, que o juiz se convença daquela existência (RTJ 63/476). Havendo dúvida, pronuncia-se (RT 523/377, 503/328, 522/361, 518/393, 500/302 e 584/319). No mesmo sentido: STJ, REsp 565, 5ª Turma, DJU 8.4.91, p. 3892. Vide STF, RTJ 154/86 e 158/175.

• Interrupção da prescrição

A pronúncia interrompe a prescrição da pretensão punitiva (CP, art. 117, II), ainda que o réu venha a ser absolvido pelo Júri (TACrimSP, RT 513/427). O mesmo ocorre, ainda que o Júri desclassifique a infração para crime diverso daqueles de sua esfera de competência (vide Súmula 191 do STJ: “A pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o Tribunal do Júri venha a desclassificar o crime”). De ver-se que a interrupção do prazo prescricional se dá com a publicação da decisão (JSTJ 134/297).

• Aditamento da denúncia

“Em princípio, aditada a denúncia para inclusão no processo de outro réu, este deve ter oportunidade de reinquirir as testemunhas” (STF, RTJ 51/412).

• Vítima que falece depois da pronúncia

Vide nota ao art. 421, § 1º, deste Código.

• Meras conjecturas não bastam para a pronúncia

Decidiu o TJSP que a “pronúncia exige uma suposição fundada da responsabilidade criminal do acusado. A lei fala em indícios da autoria, os quais não se confundem com a mera conjectura, porque indícios são elementos sensíveis, reais, ao passo que a conjectura, muitas vezes, funda-se em criações da imaginação ou de possíveis antipatias, não provadas. O indício, bem ao contrário, deve ser necessariamente provado” (RT 546/334). No mesmo sentido: STJ, RSTJ 81/344; TJSP, JTJ 243/308; TJSC, JC 67/326.

• Opções do juiz na fase da pronúncia

Terminada a fase das alegações orais do art. 411 deste Código, ao juiz se apresentam quatro opções: 1ª) pronúncia (art. 413, caput); 2ª) impronúncia (art. 414); 3ª) desclassificação (art. 419); 4ª) absolvição sumária (art. 415). Se o juiz se convencer de que houve crime e que existem indícios de sua autoria, julgará procedente a acusação (pronúncia — art. 413, caput), determinando o julgamento do réu pelo Tribunal do Júri. Se o juiz não se convencer da existência do crime ou se não houver indícios suficientes de sua autoria, julgará improcedente a acusação (impronúncia — art. 414). Se o juiz considerar existente outro crime, desclassificará o fato (desclassificação — art. 419). Afinal, se o juiz entender presente causa de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, se estiver convencido de que o fato não ocorreu ou de que não constitui crime ou, ainda, de que o réu não foi o seu autor ou partícipe, deverá absolvê-lo sumariamente (absolvição sumária — art. 415).

• Desclassificação

Em face do que dispõe o art. 419, o juiz pode desclassificar o crime para outro da competência do Júri ou da competência do juiz singular. No primeiro caso, simplesmente pronuncia o réu nos termos da disposição que considera cabível na espécie, ainda que imponha pena mais grave. Ex.: desclassificação de participação em suicídio para homicídio. No segundo caso, em que a desclassificação importa infração de competência do juiz singular, o juiz deve remeter o processo para o órgão competente. Ex.: desclassificação de tentativa de homicídio para lesão corporal. Entendemos que é conveniente diga o juiz qual a infração penal que, em tese, considera existir no caso, fundamentando a decisão (TJSP, RCrim 195.674, RT 732/613). Isso não implica prejulgamento, não ficando o juízo a quem venha a ser remetido o feito obrigado a aceitar a nova classificação (TJSP, RCrim 195.674, RT 732/613). Nas Comarcas em que houver um só juiz, ultrapassado o prazo para recurso, ele próprio será competente para o julgamento. Se, entretanto, houver uma Vara Criminal para julgamento só dos crimes da competência do Júri, deverá remeter o processo para o juiz certo.

• Princípio “in dubio pro societate”

Impera na pronúncia (STJ, JSTJ 109/306; TJSP, RT 729/545; TJAL, RT 779/614).

• Dúvida sobre a desclassificação do crime para outro da competência do juiz singular

O juiz deve pronunciar o réu (TJSP, RT 648/275, JTJ 245/314 e 246/297; STJ, RSTJ 115/461) e, com isso, preservar a competência constitucional do Tribunal do Júri para julgar os crimes dolosos contra a vida (o Júri dará a palavra final sobre a classificação jurídica do fato).

• Eficácia temporal da prisão decorrente da pronúncia

Vige até o final do julgamento do processo (STF, RTJ 95/1090). A prisão não está sujeita a prazo (STF, HC 67.470, RT 645/367). No mesmo sentido: STJ, HC 72.773, RT 775/524. Em sentido contrário: STJ, RHC 5.239, RT 772/499. De ver que, atualmente, os tribunais superiores entendem que é possível falar-se em excesso de prazo decorrente de prisão decretada em sede de pronúncia. Com o advento da Lei n. 11.689/08, entendemos que tal excesso resultará configurado sempre que do trânsito em julgado da decisão transcorrer lapso superior a 6 (seis) meses. Isto porque, ultrapassado este período, a Lei autoriza o desaforamento da causa (vide art. 428, caput, deste Código).

• Preclusão e coisa julgada

A pronúncia, constituindo apenas decisão de natureza processual, não faz coisa julgada material, submetendo-se somente à preclusão (v. art. 421). Diante disso, pode ser modificada se surgir prova de elementar que altere a qualificação legal do crime (art. 421, § 1º). Suponha-se que morra a vítima da tentativa de homicídio após a pronúncia do réu. Neste caso, caberá ao Promotor de Justiça, por intermédio de petição, juntando o laudo necroscópico, requerer ao juiz a modificação da pronúncia. O juiz, dando oportunidade a que a defesa se manifeste e produza prova, se quiser, dará nova sentença de pronúncia. Nesse sentido: STF, HC 69.944, 1ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, 10.8.93, DJU 3.9.93, p. 17743, RT 702/430. Vide TJSP, RT 782/569.

• Efeitos da desclassificação

Desclassificado o delito, não se anulam os atos processuais praticados, devendo o processo prosseguir perante o juiz competente (art. 419 do CPP).

• Pronúncia e excesso de prazo

Pronunciado o réu, não cabe mais a alegação de excesso de prazo para a realização da instrução criminal (STF, HC 58.610, DJU 25.9.81, p. 9476; STJ, HC 226, 5ª Turma, DJU 16.4.90, p. 2879). Pronunciado o réu, diz a jurisprudência, não existe prazo fixado em lei para ele ser submetido a julgamento pelo Júri (STJ, RHC 7.306, 6ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU, 4.5.98, p. 208). De acrescentar que a EC n. 45, de 8.12.2004, introduziu ao art. 5º da CF o inc. LXXVIII, o qual dispõe que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Note que, atualmente, os tribunais superiores entendem que é possível falar-se em excesso de prazo decorrente de prisão decretada em sede de pronúncia. Com o advento da Lei n. 11.689/08, entendemos que tal excesso resultará configurado sempre que do trânsito em julgado da decisão transcorrer lapso superior a 6 (seis) meses. Isto porque, ultrapassado este período, a Lei autoriza o desaforamento da causa (vide art. 428, caput, deste Código).

• Exclusão de qualificadoras

Só quando manifestamente improcedentes (RT 421/310, 424/357, 604/354, 671/310, 730/475 e 494, 753/608, 771/690, 779/573, 784/531, 785/564, 789/582 e 810/567; RJTJSP 122/451; RTJ 172/165 e 175/207).

• Agravantes, atenuantes e causas de diminuição de pena (homicídio privilegiado)

A pronúncia não deve conter referência a circunstâncias agravantes (CP, arts. 61 e 62), as quais podem ser acrescentadas pela acusação durante os debates orais na sessão de julgamento (art. 476). Entendemos que, no caso de agravantes objetivas, estas devem ao menos figurar no corpo da denúncia ou queixa, no bojo da descrição do fato. A pronúncia não deve referir-se a atenuantes (CP, arts. 65 e 66) ou causas de diminuição de pena, como a do homicídio privilegiado (RT 492/302, 602/340, 672/313, 753/608 e 777/663; RTJ 157/925; JTJ 221/309 e 233/308). Vide art. 7º da LICPP.

• Concurso material

A pronúncia não deve manifestar-se a respeito, uma vez que se trata de matéria de aplicação da pena (TJSP, RT 596/322, 602/340 e 671/310; RJTJSP 125/467; JTJ 220/311 e 239/313). Entendemos que a Lei n. 11.689/08 não modificou esse quadro. Com efeito, a questão de saber qual a modalidade de concurso de crimes (material, formal ou crime continuado, nos termos dos arts. 69 a 71 do CP) é matéria afeta exclusivamente ao juiz presidente do Júri, na hipótese de o réu ser condenado por mais de um delito.

• Concurso formal

A pronúncia não deve referir-se a ele, matéria de fixação da pena (TJSP, RT 456/389, 492/303 e 602/340; RJTJSP 112/469). Vide nota anterior.

• Crime continuado

A pronúncia não deve referir-se ao crime continuado (RT 456/389, 492/303, 602/340 e 671/310). Se, entretanto, o juiz indevidamente classificar os fatos como concurso material ou formal de crimes, não recorrendo a defesa, nada impede que no Plenário ela alegue o nexo de continuidade (Hermínio Alberto Marques Porto, Júri, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1980, p. 178-9). Vide nota relativa ao “concurso material”.

• Liberdade provisória

Antes da Lei n. 11.689/08, decidira o TJSP que, concedida a liberdade provisória em sede de pronúncia e não revogada por fato superveniente, em despacho fundamentado, enquanto não transitar em julgado a decisão condenatória deve o réu permanecer em liberdade (RT 526/309). Não pode o Tribunal, em recurso exclusivo da defesa da decisão de pronúncia, revogar a liberdade provisória (STF, RT 578/428).

• Recurso do Promotor de Justiça visando a absolvição sumária

Entendemos admissível, uma vez que o Ministério Público, em sua função de fiscal da lei (vide art. 257 com redação dada pela Lei n. 11.719/08) não tem interesse somente na condenação do acusado, mas na prolação de uma decisão justa, ainda que favorável ao réu. É a única conclusão que se compadece com o perfil constitucional do MP (arts. 127 a 129 da CF).

• Revelia

Se o réu encontrava-se revel (art. 367 deste Código), nada impede que seja pronunciado, devendo o juiz avaliar a necessidade de se decretar sua prisão por ocasião da pronúncia.

• Devolução da precatória

Não condiciona a pronúncia (STJ, REsp 19.362, 6ª Turma, DJU 28.6.93, p. 12902).

• Concessão espontânea de liberdade provisória

É cabível a decretação da medida, de ofício, sempre que o magistrado a entenda cabível, ainda que venha a fazê-lo após a fase do art. 413.

• Linguagem da pronúncia

Considera o TJSP que o magistrado que prolata a sentença de pronúncia deve exarar sua decisão em termos sóbrios e comedidos, a fim de não exercer qualquer influência no ânimo dos jurados (RT 522/361). Assim, como decidiu o TJMT, extravasa “de sua competência o juiz que, ao prolatar o despacho de pronúncia, aprecia com profundidade o mérito, perdendo-se em estudo comparativo das provas colhidas, repudiando umas e, com veemência, valorizando outras, exercendo atribuições próprias dos jurados” (RT 521/439). No mesmo sentido: TJSP, RCrim 57.522, RT 644/258. O juiz também não deve tecer considerações desfavoráveis ao acusado (TJSP, RT 591/301). Finalmente, não se admite que o magistrado adote as alegações do Ministério Público como razões de decidir (STF, RT 804/497). Vide, ainda, TJSP, RT 777/605; STF, RTJ 155/848 e 170/554; STJ, JSTJ 95/292; RT 811/580. Essa preocupação se fez sentir na Lei n. 11.689/08, como se nota no § 1º da disposição.

• Efeitos da anulação do julgamento

Anulado o julgamento do Tribunal Popular, volta a sentença de pronúncia a produzir os seus efeitos até a sua renovação, inclusive no que tange ao direito do réu de aguardá-lo em liberdade, direito, aliás, anteriormente reconhecido naquela ocasião (TJSP, RT 519/362).

• Individualização da pena

O juiz não pode, na decisão de pronúncia, tecer considerações a respeito de elementos referentes à dosagem da pena (no sentido do texto: RT 516/358). Assim, não pode reconhecer causas de diminuição da pena, como a do privilégio do homicídio (RT 516/391) ou a da semirresponsabilidade do parágrafo único do art. 26 do CP (STF, RTJ 101/1288).

• Retratação no crime de falso testemunho em delitos da competência do Júri

A oportunidade prevista no art. 342, § 3º, do CP, vai até a decisão de pronúncia e não até a sentença final (TJSP, HC 94.216, RT 391/211, ementário; cf. nossas Questões criminais, São Paulo, Saraiva, 1989, p. 262). Isso porque a retratação só é cabível até a primeira decisão no processo (Galdino Siqueira, Tratado de direito penal, Rio de Janeiro, Konfino, 1947, IV/666, n. 1.285, in fine). Contra, no sentido de caber retratação após a pronúncia: RT 526/427. Correta a segunda posição.

• Decisão incompleta

A pronúncia não pode deixar de apreciar tese apresentada pela defesa. Se o faz, é nula (vide RT 511/359).

• Dolo

Cabe aos jurados a decisão sobre sua existência, não ao juiz na fase da pronúncia (RT 504/324 e 769/562). Atualmente, a comprovada ausência de dolo (ou culpa), que torna o fato atípico, é causa de absolvição sumária (v. art. 415, III, deste Código).

• Defensor dativo que se manifesta pela pronúncia do réu

Ausência de defesa, ensejando nulidade (STF, RTJ 114/1082).

• Revisão da decisão de pronúncia

Vide nota ao art. 621 deste Código.

• Despronúncia

Vide conceito em nota ao artigo seguinte deste Código.

• Qualificadora não contida na denúncia

Se o juiz entendê-la cabível, deve aplicar o disposto no art. 384 deste Código. A Lei n. 11.689/08 pacificou antiga discussão nesse sentido (v. art. 411, § 3º).

• Inclusão pelo Tribunal de qualificadora não contida na pronúncia

Inadmissível em recurso exclusivo da defesa (v. art. 617, parte final, deste Código).

• Fundamentação das qualificadoras

Deve se restringir ao mínimo necessário.

• Conexão de crimes

O juiz não pode pronunciar o réu pelo crime da competência do Júri e, no mesmo contexto processual, absolvê-lo da imputação de crime da competência do juízo singular. Assim agindo, estaria subtraindo do Júri o julgamento de sua competência. Nesse sentido: TJSP, RCrim 169.763, RT 723/579. Da mesma forma, se são dois réus, um processado por homicídio e outro por crime de lesão corporal, em conexão, não pode o juiz pronunciar um réu (autor do homicídio) e condenar o outro (pela lesão corporal). O Tribunal do Júri deve julgar os dois crimes (TJSP, RT 448/342 e JTJ 160/296). Vide, ainda, RT 791/603 e RSTJ 126/396. Trata-se de decorrência das regras contidas nos arts. 78, I, e 80, caput, deste Código.

• Julgamento do recurso do Ministério Público da sentença de pronúncia

Não pode ser julgado antes da intimação do réu (TJSP, RT 434/356 e 585/286). No mesmo sentido: RT 392/126, 389/211 e 356/105.

• Assistente da acusação

Não pode recorrer da pronúncia (TJSP, RT 585/295). Vide STF, RTJ 174/256.

• Recurso

Vide art. 581, IV, deste Código.

• Doutrina

F. Chiaradia Neto, A pronúncia e sua natureza, RT 301/7; Romeu Pires de Campos Barros, Processo penal cautelar, Rio de Janeiro, Forense, 1982, p. 241 e s.; Márcio Bártoli, O princípio “in dubio pro reo” na pronúncia, RBCC, São Paulo, Revista dos Tribunais, número especial de lançamento, dez. de 1992, p. 126; Roberto Delmanto Júnior, Considerações a respeito do ato decisório da pronúncia, RT 700/303; José Henrique Rodrigues Torres, Quesitação: a importância da narrativa do fato na imputação inicial, na pronúncia, no libelo e nos quesitos, in Tribunal do Júri, coord. Rogério Lauria Tucci, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 211; José Roberto Antonini, Requisitos da pronúncia. Autoria do crime, RT 756/465; José Carlos Mascari Bonilha, A pronúncia pode incluir qualificadora não contida explícita ou implicitamente na denúncia?, Revista da Associação Paulista do Ministério Público, 31/44, fev./mar. 2000.

Art. 414. Não se convencendo da materialidade do fato ou da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, o juiz, fundamentadamente, impronunciará o acusado.

Parágrafo único. Enquanto não ocorrer a extinção da punibilidade, poderá ser formulada nova denúncia ou queixa se houver prova nova.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Vide arts. 18 e 416 deste Código.

• Cabimento da impronúncia (dolo)

Encontra-se superada a discussão sobre se cabível a impronúncia quando comprovadamente o réu não operou no fato com dolo (ou culpa). Assim agindo, seu comportamento será penalmente atípico, sendo o caso, portanto, de absolvição sumária (art. 415, III, deste Código).

• Despronúncia

É a impronúncia proferida pelo Tribunal ou pelo juiz que se retrata da pronúncia em sede de juízo de retratação (no recurso em sentido estrito).

• Promotor que recorre em sentido estrito da decisão de pronúncia visando a impronúncia (ou despronúncia) do acusado

Admissível, uma vez que o Ministério Público, em sua função de fiscal da lei (vide art. 257 com redação dada pela Lei n. 11.719/08) não tem interesse somente na condenação do acusado, mas na prolação de uma decisão justa, ainda que favorável ao réu. É a única conclusão que se compadece com o perfil constitucional do MP (arts. 127 a 129 da CF).

• A impronúncia não liberta o acusado de nova ação penal pela mesma prática delituosa

Enquanto não extinta a punibilidade.

• Decisão que desclassifica o crime de aborto para homicídio culposo

Cuida-se de decisão desclassificatória, que desafia recurso em sentido estrito (art. 581, II, deste Código).

• Recurso do réu da impronúncia

Vide nota ao art. 416 deste Código.

• Concurso de pessoas

O juiz não pode, nessa fase, impronunciar o acusado do crime da competência do Júri e condenar outro réu a quem se imputou delito da competência do Juízo singular. No sentido do texto: TJSP, RT 474/299. Assim, tal como acontece na absolvição sumária (art. 415), enquanto não transitar em julgado a decisão de impronúncia o Juiz não pode decidir a respeito dos outros crimes ligados ao da competência do Júri por conexidade.

• Concurso de crimes

Não pode o juiz impronunciar o réu da imputação do crime da competência do Júri e absolvê-lo da acusação das infrações atraídas (conexão ou continência). Quanto a estas, cumpre-lhe remeter o feito ao Juízo competente, nos termos do art. 419 deste Código, salvo se ele próprio for o órgão competente. No sentido do texto: TJSP, RT 556/310.

• Crimes conexos e impronúncia

A impronúncia não pode estender-se aos delitos conexos que, originariamente, não são da competência do Júri. Suponha-se que o réu esteja sendo processado por homicídio, desobediência e resistência. A impronúncia só pode incidir sobre o primeiro delito. Quanto aos demais, deve seguir o disposto no art. 419 (RT 507/366 e 554/341).

Art. 415. O juiz, fundamentadamente, absolverá desde logo o acusado, quando:

I — provada a inexistência do fato;

II — provado não ser ele autor ou partícipe do fato;

III — o fato não constituir infração penal;

IV — demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime.

Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV do caput deste artigo ao caso de inimputabilidade prevista no caput do art. 26 do Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, salvo quando esta for a única tese defensiva.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Vide arts. 416, 574, II, 596 e 564, III, m, deste Código.

• Constitucionalidade

O art. 415 do CPP não afronta o dispositivo constitucional que atribui ao Júri a competência para julgar os delitos contra a vida (STF, Ag 159.303, Rel. Min. Celso de Mello, j. 15.5.95).

• Prova plena

Para ser reconhecida na fase da absolvição sumária a legítima defesa deve resultar estreme de dúvida da prova dos autos (STF, RTJ 63/833 e 61/334; STJ, JSTJ 106/355; TJSP, RT 514/348 e 778/582, RJTJSP 122/448 e JTJ 222/293; TJPR, RT 776/651. O mesmo vale para os demais fundamentos da absolvição sumária. Vide, nesse sentido, TJSP, RSE 993071261769, Rel. Des. José Henrique Rodrigues Torres, j. 16.3.2009.

• Dolo

A ausência de dolo (e culpa) é hipótese de absolvição sumária, pois, sem tais elementos, o fato praticado é penalmente atípico, aplicando-se o inciso III da disposição.

• Recurso da denegação da absolvição sumária

Vide nota ao art. 581 deste Código. Da concessão da absolvição sumária cabe apelação (art. 416).

• Absolvição indevida

Cuidando-se de processo especial do Júri, pode o juiz absolver sumariamente, não, porém, com fundamento no art. 386, V, do CPP e, sim, nos termos do art. 415, vale dizer, quando se convencer da existência de circunstância que exclua o crime ou isente de pena o réu (TJSP, RT 519/343).

• Crimes conexos

Tratando-se de conexidade do delito da competência do Júri com outros, do juiz singular, a absolvição sumária não pode abranger todos. O juiz só pode absolver sumariamente o réu da imputação do crime doloso contra a vida. Quanto aos outros, só pode julgá-los após o trânsito em julgado daquela decisão. Assim, suponha-se que um réu esteja respondendo por tentativa de homicídio e outro, por roubo. O juiz não pode, na mesma sentença, absolver sumariamente o primeiro e absolver o segundo, p. ex., em face da precariedade da prova.

• Recurso do assistente da acusação

Inadmissibilidade (RT 547/396).

• Recurso do Promotor de Justiça visando a absolvição sumária

Admissível, uma vez que o Ministério Público, em sua função de fiscal da lei (vide art. 257 com redação dada pela Lei n. 11.719/08) não tem interesse somente na condenação do acusado, mas na prolação de uma decisão justa, ainda que favorável ao réu. É a única conclusão que se compadece com o perfil constitucional do MP (arts. 127 a 129 da CF).

• Momento da absolvição sumária

No procedimento do Júri, somente pode se dar ao final do sumário da culpa. Não pode ser antes.

• Inimputabilidade por doença mental (CP, art. 26, “caput”)

A questão não pode ser remetida para o Júri (RT 718/373 e 720/422), salvo quando houve outra tese defensiva a ser analisada pelos jurados.

• Absolvição por inimputabilidade decorrente de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (CP, art. 26, “caput”): efeito

Impõe-se medida de segurança (CP, art. 97). Vide RT 815/648.

• Doutrina

Euclydes Buchalla, Absolvição sumária e o Ministério Público, RT 560/426; J. Cabral Neto, Recurso ex officio, RT 692/242.

• Reexame necessário

Entendemos que não mais subsiste a necessidade de reexame necessário da decisão de absolvição sumária do Tribunal do Júri, tendo em vista o advento da Lei n. 11.689/08. Isto porque o recurso cabível desta decisão deixou de ser o recurso em sentido estrito e passou a ser a apelação (art. 416 deste Código). A referência contida no inciso II do art. 574 deste Código, ademais, encontra-se defasada, já que a absolvição sumária passou a ser tratada no art. 415 do CPP (e não mais no art. 411, dispositivo a que o art. 574 alude). Nesse sentido: Guilherme Souza Nucci, Tribunal do Júri, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 97-98. Vide, no sentido do texto, TJRS, Recurso ex officio n. 70027512334, 3ª Câm. Crim., Rel. Des. Marcel Esquivel Hoppe, j. 19.6.2009; TJSP, Recurso ex officio n. 990080973495, Rel. Des. Tristão Ribeiro, j. 27.11.2008; TJRS, Recurso ex officio n. 70019119189, 2ª Câm. Crim., Rel. Des. Marco Aurélio de Oliveira Canosa, j. 28.8.2008.

Art. 416. Contra a sentença de impronúncia ou de absolvição sumária caberá apelação.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Vide arts. 593 e s. deste Código.

• Apelação

A Lei n. 11.689/08 modificou o recurso cabível em face da impronúncia e da absolvição sumária. Antes dela, admitia-se recurso em sentido estrito, com fundamento nos arts. 581, IV e VI. Agora, cabe apelação. Trata-se de alteração de cunho estritamente processual, que deve se aplicar a todas as decisões proferidas a partir da data da entrada em vigor da Lei, ou seja, de 9 de agosto de 2008.

Art. 417. Se houver indícios de autoria ou de participação de outras pessoas não incluídas na acusação, o juiz, ao pronunciar ou impronunciar o acusado, determinará o retorno dos autos ao Ministério Público, por 15 (quinze) dias, aplicável, no que couber, o art. 80 deste Código.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Vide art. 384 deste Código.

• Nova acusação

O art. 417 cuida de hipótese em que, ao final do sumário da culpa, o magistrado verifica que outras pessoas tomaram parte no delito, como coautores ou partícipes do crime. Deve, então, determinar a abertura de vista ao Ministério Público, para que o órgão da acusação adite a denúncia. Se o juiz, entretanto, notar tal possibilidade ao pronunciar o réu e este encontrar-se preso, outra denúncia deve ser oferecida, instaurando-se nova ação penal. Nesse caso, o simples aditamento para a inclusão do coacusado poderia gerar indevido sobrestamento do curso processual, tornando a prisão ilegal por excesso de prazo.

Art. 418. O juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa da constante da acusação, embora o acusado fique sujeito a pena mais grave.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Vide art. 383 deste Código.

• Disciplina da correção da denúncia

A disposição prevê a emendatio libelli (corrigenda do libelo ou acusação), que ocorre quando a peça acusatória, descrevendo perfeitamente o fato concreto de determinado crime, dá-lhe qualificação legal diversa. Ex.: o Promotor de Justiça descreve um fato que constitui homicídio qualificado e o capitula como homicídio simples. Nesta hipótese, o juiz, na pronúncia, pode corrigir o erro, declarando a acusação admissível nos termos do dispositivo correto. Três hipóteses se apresentam: 1ª) não há modificação na pena; 2ª) a pena é atenuada; 3ª) a pena vem a ser agravada na nova capitulação legal. Nos três casos, nada impede que o juiz condene ou pronuncie de acordo com a nova qualificação legal. De ver, contudo, que se o magistrado concluir, ao dar ao fato sua correta classificação jurídica, que o crime não se insere dentre aqueles de competência do Júri, deve aplicar o art. 419 deste Código (desclassificação). Assim, por exemplo, se a denúncia enquadra o fato como homicídio qualificado (art. 121, § 2º, do CP), mas descreve um latrocínio (art. 157 do CP), a hipótese não é de pronúncia (art. 413), mas de desclassificação (art. 419).

• Defesa do réu

O réu se defende da imputação de fato contida na denúncia, não da classificação do crime feita pelo Promotor de Justiça (STF, HC 56.874, DJU 8.6.79, p. 4534). Vide, ainda, STF, RTJ 168/921 e 174/589; STJ, RT 771/551; TJSP, JTJ 234/324.

• Errônea qualificação legal do crime

Pode ser corrigida a qualquer tempo antes da prolação da sentença final. Assim, não tem relevância a circunstância de o Promotor de Justiça, descrevendo crime de furto, referir-se ao art. 168 do CP, que define a apropriação indébita. O juiz, na sentença, pode corrigir o erro (emendatio libelli). É orientação do STF (RTJ 79/95). Vide STF, RT 767/509; STJ, RT 771/551 e 775/567; TRF, 4ª Região, RT 773/719; TJPB, RT 786/704; TJSP, JTJ 234/324.

• “Mutatio libelli”

Na hipótese de mutatio libelli, isto é, quando se verifica que, em função da prova contida nos autos, há elementar ou circunstância ligada ao fato não descrita na denúncia ou queixa subsidiária, deve se aplicar o art. 384 deste Código (v. art. 411, § 3º).

• Alterações introduzidas no art. 383 deste Código pela Lei n. 11.719/08

1) O art. 383, com sua nova redação, não mais condiciona a aplicação do art. 383 à fase da sentença. Muito embora o dispositivo encontre-se inserido no Título correspondente à “sentença”, cremos que a nova lei autoriza o juiz a efetuar a correção do enquadramento típico (emendatio libelli), a qualquer momento, inclusive quando do recebimento da denúncia ou queixa.

2) A lei passou a consagrar expressamente a necessidade de abertura de vista ao Ministério Público na hipótese de o juiz, em função da aplicação da emendatio libelli, vislumbrar a possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo (§ 1º). Vide Súmula n. 337 do STJ: “É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva”. De ver que a regra também se aplica aos casos de mutatio libelli (art. 384 deste Código).

3) Quando o juiz verificar, em função da nova classificação jurídica do fato, que se trata de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos (§ 2º). A regra também é válida para os casos de mutatio libelli (art. 384 deste Código).

• Aplicação do dispositivo em segundo grau de jurisdição

Admissibilidade (STF, RTJ 165/273 e 173/552).

• Doutrina

Roberto de Rezende Junqueira, Inteligência dos artigos 383 e 617 do Código de Processo Penal, RT 438/311; Carlos Aurélio Mota de Souza, Correlação entre demanda e sentença no processo penal e a identificação de seu objeto, RJDTACrimSP 18/15; Weber Martins Batista, Acusação e sentença, in Direito penal e direito processual penal, 2. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1996; Benedito Roberto Garcia Pozzer, Correlação entre acusação e sentença no processo penal brasileiro, São Paulo, IBCCrim, 2001; Jaques de Camargo Penteado, Acusação, defesa e julgamento, São Paulo, Millenium, 2001.

Art. 419. Quando o juiz se convencer, em discordância com a acusação, da existência de crime diverso dos referidos no § 1º do art. 74 deste Código e não for competente para o julgamento, remeterá os autos ao juiz que o seja.

Parágrafo único. Remetidos os autos do processo a outro juiz, à disposição deste ficará o acusado preso.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Vide arts. 108, 74, §§ 2º e 3º, 567 e 581, II, deste Código.

• Desclassificação

Suponha-se que o réu seja denunciado por tentativa de homicídio. Produzidas as provas, na fase da pronúncia o juiz verifica que a hipótese não é de tentativa de homicídio, mas de lesão corporal grave. Nos termos do art. 419 do CPP, cumpre desclassificar a infração para outra que não é da competência do Júri. Nesse caso, com base no dispositivo em análise, profere decisão desclassificando a infração e remete o processo para o juiz competente, desde que não o seja. No âmbito do juízo competente, deve-se verificar se a hipótese é de emendatio libelli (simples correção da classificação jurídica do fato) ou de mutatio libelli (verdadeira mudança na acusação). No primeiro caso, não é necessário o aditamento, porquanto a denúncia ou a queixa subsidiária já contém a correta descrição dos fatos (apenas sua tipificação era errônea). No outro, o aditamento será necessário, aplicando-se o disposto no art. 384 deste Código, uma vez que a inicial não contém a descrição adequada do fato praticado, em tese, pelo réu.

• Recurso

Da desclassificação cabe recurso em sentido estrito, com fundamento no art. 581, II.

• Recurso do assistente da acusação

Vide nota ao art. 271 deste Código.

• Crimes conexos e impronúncia

A impronúncia não pode estender-se aos delitos conexos que, originariamente, não são da competência do Júri. Suponha-se que o réu esteja sendo processado por homicídio, desobediência e resistência. A impronúncia só pode incidir sobre o primeiro delito. Quanto aos demais, deve seguir o disposto na norma anotada (art. 419) (RT 507/366 e 554/341).

• Atenção para eventual prescrição da pretensão punitiva (da ação)

Deve-se estar alerta para eventual prescrição em relação à pena nova, considerada em abstrato. Imagine-se réu denunciado por tentativa de homicídio em 1995. Em 1999 há desclassificação para lesão corporal leve. Já ocorreu a prescrição pela pena abstrata (quatro anos a partir do recebimento da denúncia; CP, art. 109, V).

• Decisão que, desclassificando o crime, condena desde logo o acusado por outra infração (crime conexo), deixando de observar a diligência ordenada na disposição

É nula, uma vez que cerceia a defesa do réu. No sentido do texto: TACrimSP, RT 552/345; TJSP, RT 596/312 e 644/269.

• Impossibilidade de restauração da classificação originária do crime depois da decisão desclassificatória

Depois do trânsito em julgado da decisão que desclassifica o delito, não pode mais ser restaurada a classificação feita pelo Promotor de Justiça na denúncia (Hermínio Alberto Marques Porto, Júri, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1980, p. 69; TJSP, CJ 9.909, RT 644/256). Por isso, recebendo o processo nos termos do art. 419 o juiz não pode decidir com fundamento na qualificação legal do crime feita pelo Promotor na denúncia (STF, RTJ 47/313). No mesmo sentido: Hermínio Alberto Marques Porto, op. et loc. cit., nota 121.

Art. 420. A intimação da decisão de pronúncia será feita:

I — pessoalmente ao acusado, ao defensor nomeado e ao Ministério Público;

II — ao defensor constituído, ao querelante e ao assistente do Ministério Público, na forma do disposto no § 1º do art. 370 deste Código.

Parágrafo único. Será intimado por edital o acusado solto que não for encontrado.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Vide arts. 389 e s. deste Código.

• Intimação da pronúncia

Será pessoal ao acusado, ao defensor dativo e ao membro do MP. Ao advogado constituído, ao querelante e ao assistente de acusação, far-se-á por publicação no Diário Oficial.

• Revel

Se o acusado encontrar-se solto e não for localizado, será intimado por edital. A nova regra não condiciona a intimação por edital à natureza da infração pela qual o réu é pronunciado (pode ser afiançável ou inafiançável). Antes da Lei n. 11.689/08, o CPP somente permitia a intimação por edital ao réu pronunciado por crime afiançável. Assim, caso a infração fosse inafiançável (como o homicídio, consumado ou tentado), só se admitia a intimação pessoal, de modo que se o acusado não fosse localizado, o processo ficava sobrestado até que o réu fosse localizado, comparecesse ou ocorresse a prescrição da pretensão punitiva (ou outra causa extintiva da punibilidade). Era a chamada “crise de instância”.

• Aplicação imediata

Entendemos que o parágrafo único do art. 420 aplica-se a todos os processos em andamento antes da entrada em vigor da Lei n. 11.689, que se deu no dia 9 de agosto de 2008, desde que o réu tenha sido citado pessoalmente ou, se citado por edital, que ele ou seu defensor tenham comparecido posteriormente. Nesse sentido, TJRS, HC 70029233442, rel. Des. Marcel Esquivel Hoppe, j. 1º.4.2009. Em sentido contrário: TJRS, Correição Parcial n. 70028300283, 1ª Câm. Crim., rel. Des. Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, j. 18.2.2009.

• Intimação do defensor

Não é suficiente a intimação pessoal do acusado da sentença de pronúncia. É necessária, também, a de seu defensor, para que comece a correr o prazo de recurso. Não importa seja o defensor constituído ou dativo, não se prescinde da intimação pessoal do réu.

Art. 421. Preclusa a decisão de pronúncia, os autos serão encaminhados ao juiz presidente do Tribunal do Júri.

§ 1º Ainda que preclusa a decisão de pronúncia, havendo circunstância superveniente que altere a classificação do crime, o juiz ordenará a remessa dos autos ao Ministério Público.

§ 2º Em seguida, os autos serão conclusos ao juiz para decisão.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Vide art. 413 deste Código.

• Fato novo

A pronúncia não produz coisa julgada material, uma vez que pode ser alterada se, depois de preclusa, surgir fato novo. Diante disso, pode ser modificada se surgir prova de elementar que altere a qualificação legal do crime (art. 421, § 1º). Suponha-se que morra a vítima da tentativa de homicídio após a pronúncia do réu. Neste caso, caberá ao Promotor de Justiça, por intermédio de petição, juntando o laudo necroscópico, requerer ao juiz a modificação da pronúncia. O juiz, dando oportunidade a que a defesa se manifeste e produza prova, se quiser, dará nova sentença de pronúncia.

Seção III

Da preparação do processo para julgamento em plenário

Art. 422. Ao receber os autos, o presidente do Tribunal do Júri determinará a intimação do órgão do Ministério Público ou do querelante, no caso de queixa, e do defensor, para, no prazo de 5 (cinco) dias, apresentarem rol de testemunhas que irão depor em plenário, até o máximo de 5 (cinco), oportunidade em que poderão juntar documentos e requerer diligência.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• “Judicium causae”

A segunda fase do procedimento do Júri denomina-se juízo da causa ou judicium causae. Vai do trânsito em julgado da pronúncia até a conclusão final do processo.

• Supressão do libelo-crime acusatório

A Lei n. 11.689/08 suprimiu o libelo-crime acusatório. Cuidava-se de peça processual oferecida pela acusação, logo após o trânsito em julgado da pronúncia, com vistas à articulação da acusação a ser produzida em Plenário. Destinava-se, ainda, ao requerimento de diligências, juntada de documentos e apresentação do rol de testemunhas. Constituía, na prática forense, em interminável fonte para discussões processuais, muitas das quais resultavam em nulidade processual. Sua supressão é motivo de encômio.

• Requerimento de diligências

Nos termos da disposição, recebidos os autos, o juiz deverá determinar a intimação do membro do Parquet ou do querelante (no caso de ação privada subsidiária da pública) e do defensor para, em cinco dias, apresentarem rol de testemunhas, requererem diligências e juntarem documentos.

• Ordem de manifestação

Muito embora o artigo não estabeleça ordem para as manifestações, sugerindo que o juiz presidente deverá intimar acusação e defesa ao mesmo tempo, não nos parece acertada tal solução, sob pena de violação ao princípio da plenitude de defesa (CF, art. 5º, XXXVIII, a). Por esse motivo, concordamos com André Estefam, quando sustenta que: “deva a defesa ser intimada para apresentar sua manifestação depois da acusação. (...) Com efeito, a defesa deve ter a prerrogativa de, após verificar quais são as testemunhas arroladas pela acusação e se estas foram ou não arroladas como imprescindíveis, apresentar as suas. Pode ser que a defesa pretenda arrolar testemunhas que já constam do rol acusatório; nesse caso, poderá, aproveitando-se do pedido da acusação, arrolar testemunhas diferentes, pois terá a expectativa de que aquelas pessoas serão ouvidas por conta do pedido do MP ou do querelante” (O novo Júri. São Paulo: Editora Damásio de Jesus, 2008, p. 48).

• Número de testemunhas

São cinco para cada parte, lembrando-se que a vítima sobrevivente não é computada nesse número (v. art. 201 deste Código). Devem acusação e defesa indicarem a qualificação da testemunha e o local em que ela possa ser encontrada, esclarecendo, ademais, se a testemunha comparecerá independentemente de intimação ou não.

• Caráter de imprescindibilidade

A lei permite que a parte arrole a testemunha, na fase do art. 422, como imprescindível. Basta dizer, na peça, que não poderá prescindir de seu depoimento. Nesse caso, facultar-se-á à parte requerer o adiamento do Júri na hipótese de não comparecimento da testemunha (vide art. 461, caput, deste Código). Advirta-se que somente serão obrigadas a comparecer no dia do julgamento as testemunhas que residam no foro do local do julgamento (“testemunhas da terra”).

• Juntada de documentos e requerimento de diligências

Juntamente com a petição contendo o rol de testemunhas, as partes também poderão apresentar documentos e formular pedidos de diligências necessárias ao esclarecimento da causa. Com referência à juntada de documentos, a providência não tem caráter preclusivo. Significa dizer que a acusação e a defesa poderão, se quiserem, juntar documentos posteriormente, desde que observem a restrição contida no art. 479 deste Código.

Art. 423. Deliberando sobre os requerimentos de provas a serem produzidas ou exibidas no plenário do júri, e adotadas as providências devidas, o juiz presidente:

I — ordenará as diligências necessárias para sanar qualquer nulidade ou esclarecer fato que interesse ao julgamento da causa;

II — fará relatório sucinto do processo, determinando sua inclusão em pauta da reunião do Tribunal do Júri.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Vide art. 472, par. ún., deste Código.

• Testemunha do Juízo

Se a defesa arrola testemunha pelas partes, com posterior desistência de seu depoimento, nada impede que o juiz a ouça no julgamento (TJSP, RT 456/380). Ensina José Frederico Marques que o juiz, pelo fato de presidir ao Júri, não perde sua prerrogativa de ordenar, nos termos do (atual) art. 423 do CPP, as provas sobre a matéria de fato, que considere necessitada de esclarecimentos, ou as provas que lhe parecerem úteis ao esclarecimento da verdade, sem ficar sujeito a preclusões (O júri no direito brasileiro, 2. ed., p. 287). No mesmo sentido: RT 416/81, 420/88 e 569/308.

• Não cabe recurso do despacho que julga preparado o processo para julgamento

Trata-se de despacho de natureza ordinatória, não constituindo sequer sentença com força de definitiva (RT 434/361).

• Prazo para a realização do julgamento

Vide nota ao art. 428, caput, deste Código.

• Competência para o preparo do processo do Júri

Vide nota ao art. 424 deste Código.

Art. 424. Quando a lei local de organização judiciária não atribuir ao presidente do Tribunal do Júri o preparo para julgamento, o juiz competente remeter-lhe-á os autos do processo preparado até 5 (cinco) dias antes do sorteio a que se refere o art. 433 deste Código.

Parágrafo único. Deverão ser remetidos, também, os processos preparados até o encerramento da reunião, para a realização de julgamento.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Preparo do julgamento

A respectiva lei de organização judiciária poderá atribuir a outro juízo o preparo dos feitos para julgamento pelo Júri. Neste caso, todas as providências referidas na presente seção ficarão a cargo de um magistrado diferente do Presidente do Tribunal do Júri, a quem o processo somente será remetido depois de cumpridas as medidas contidas nos arts. 422 a 424.

Seção IV

Do alistamento dos jurados

Art. 425. Anualmente, serão alistados pelo presidente do Tribunal do Júri de 800 (oitocentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) jurados nas comarcas de mais de 1.000.000 (um milhão) de habitantes, de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) nas comarcas de mais de 100.000 (cem mil) habitantes e de 80 (oitenta) a 400 (quatrocentos) nas comarcas de menor população.

§ 1º Nas comarcas onde for necessário, poderá ser aumentado o número de jurados e, ainda, organizada lista de suplentes, depositadas as cédulas em urna especial, com as cautelas mencionadas na parte final do § 3º do art. 426 deste Código.

§ 2º O juiz presidente requisitará às autoridades locais, associações de classe e de bairro, entidades associativas e culturais, instituições de ensino em geral, universidades, sindicatos, repartições públicas e outros núcleos comunitários a indicação de pessoas que reúnam as condições para exercer a função de jurado.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Número mínimo de jurados

Em Comarcas com mais de 1.000.000 de habitantes, a lista geral de jurados deverá conter de 800 a 1.500 nomes. De 300 a 700 nomes, naquelas com mais de 100.000, e de 80 a 400, nas de menor população (art. 425, caput). Esse número poderá ser aumentado, sempre que necessário, podendo formar-se, ainda, lista de suplentes. O alistamento é tarefa que incumbe ao Presidente do Júri. Vide arts. 433 e s. deste Código.

• Lista de jurados suplentes

A lei autoriza a formação de duas listas; nesse caso, uma delas se reserva apenas aos jurados suplentes (art. 425, § 1º).

Art. 426. A lista geral dos jurados, com indicação das respectivas profissões, será publicada pela imprensa até o dia 10 de outubro de cada ano e divulgada em editais afixados à porta do Tribunal do Júri.

§ 1º A lista poderá ser alterada, de ofício ou mediante reclamação de qualquer do povo ao juiz presidente até o dia 10 de novembro, data de sua publicação definitiva.

§ 2º Juntamente com a lista, serão transcritos os arts. 436 a 446 deste Código.

§ 3º Os nomes e endereços dos alistados, em cartões iguais, após serem verificados na presença do Ministério Público, de advogado indicado pela Seção local da Ordem dos Advogados do Brasil e de defensor indicado pelas Defensorias Públicas competentes, permanecerão guardados em urna fechada a chave, sob a responsabilidade do juiz presidente.

§ 4º O jurado que tiver integrado o Conselho de Sentença nos 12 (doze) meses que antecederem à publicação da lista geral fica dela excluído.

§ 5º Anualmente, a lista geral de jurados será, obrigatoriamente, completada.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Vide arts. 581, XIV, 582, parágrafo único, e 586, parágrafo único, deste Código.

• Prazo do recurso

A partir da publicação da lista definitiva dos jurados.

• Quem pode recorrer

Em caso de exclusão de jurado, o excluído; na hipótese de inclusão, qualquer pessoa.

• Lista definitiva

No dia 10 de novembro de cada ano, já decididas eventuais impugnações, o Presidente do Júri fará publicar a lista geral definitiva de jurados (a lista provisória deve ser publicada até dia 10 de outubro). A ambas as listas (provisória e definitiva) dar-se-á a mesma publicidade, ou seja, serão publicadas no Diário Oficial e afixadas à porta do Tribunal do Júri.

• Jurado profissional

A Lei n. 11.689/08 pretendeu acabar com a figura do “jurado profissional”, isto é, aquele que era convocado reiteradamente, em todos os anos, para as reuniões periódicas do Tribunal do Júri de determinada Comarca. Por esse motivo, estabeleceu que o jurado que houver integrado o Conselho de Sentença nos últimos 12 (dozes) meses que antecederem à publicação da lista geral ficará obrigatoriamente excluído.

Seção V - Do desaforamento

Do desaforamento

Art. 427. Se o interesse da ordem pública o reclamar ou houver dúvida sobre a imparcialidade do júri ou a segurança pessoal do acusado, o Tribunal, a requerimento do Ministério Público, do assistente, do querelante ou do acusado ou mediante representação do juiz competente, poderá determinar o desaforamento do julgamento para outra comarca da mesma região, onde não existam aqueles motivos, preferindo-se as mais próximas.

§ 1º O pedido de desaforamento será distribuído imediatamente e terá preferência de julgamento na Câmara ou Turma competente.

§ 2º Sendo relevantes os motivos alegados, o relator poderá determinar, fundamentadamente, a suspensão do julgamento pelo júri.

§ 3º Será ouvido o juiz presidente, quando a medida não tiver sido por ele solicitada.

§ 4º Na pendência de recurso contra a decisão de pronúncia ou quando efetivado o julgamento, não se admitirá o pedido de desaforamento, salvo, nesta última hipótese, quanto a fato ocorrido durante ou após a realização de julgamento anulado.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Desaforamento para Comarca próxima

Deve preferir em detrimento das mais afastadas.

• Desaforamento para Comarca de outro Estado

Inadmissibilidade (TJSP, Desaf. 179.923, 5ª Câm., j. 30.3.95 e Desaf. 204.803, 4ª Câm., JTJ 223/183).

• Assistente do Ministério Público

Tem legitimidade para requerer o desaforamento. A Lei n. 11.689/08 foi expressa.

• Suspeitas vagas

Nos termos do STF, “inserindo-se o desaforamento em derrogação da regra fundamental de que o réu deve ser julgado no distrito da culpa, não é de ser deferido atendendo a vagas suspeitas da imparcialidade do júri” (RTJ 51/671). “A simples alegação de dúvida quanto à imparcialidade dos jurados, desacompanhada de elementos de prova capazes de fazê-la presumir, não pode merecer prosperar para o efeito de acarretar o desaforamento do julgamento” (no mesmo sentido, RT 526/408 e 518/391). Vide sobre o assunto: STJ, RT 785/575; TJSP, RT 793/578 e JTJ 198/344.

• Prevenção

Realizado o primeiro julgamento, não é mais possível pedido de desaforamento, a não ser que surjam novos motivos. Julgado o réu, ocorre espécie de prevenção, “porque atentará contra a soberania do Júri esse deslocamento de foro, como se houvesse uma censura ao primeiro julgamento” (STF, RTJ 45/461). No mesmo sentido: STF, RTJ 166/197 e 175/153.

• Efeito suspensivo do desaforamento (§ 2º)

Encontra-se previsto em lei. O relator do pedido poderá, destarte, suspender a realização do julgamento pelo Júri até a decisão final sobre o desaforamento.

• Oitiva da defesa no pedido de desaforamento

Trata-se de formalidade essencial, salvo quando a própria defesa o requerer. Nesse sentido: Súmula 712 do STF: “É nula a decisão que determina o desaforamento de processo da competência do Júri sem audiência da defesa”.

• Opinião do juiz

É de grande relevância no desaforamento. A jurisprudência vem entendendo nesse sentido (RT 498/345, 512/37, 759/653 e 778/656; RTJ 151/531).

• Oportunidade

O pedido de desaforamento só é possível após se encontrar o processo preparado para o julgamento pelo Júri. Assim, é incabível no recurso contra a pronúncia (RT 507/373 e 541/410) e na apelação (TJSP, RT 594/331); ou antes da pronúncia (RT 684/391). Não há desaforamento do processo (TJSP, RT 604/344).

• Juiz singular

A disposição não pode ser aplicada analogicamente para se estender o desaforamento às ações penais afetas ao juiz singular (TJSP, RT 477/326).

• Conselho Superior da Magistratura

Não pode determinar o desaforamento (RT 747/617).

• Noticiários

Não refletem, em regra, a manifestação da coletividade “ou o estado de ânimo da população” (RT 460/332). Como ensina Hermínio Alberto Marques Porto, não pode o noticiário ser retrato da opinião de uma coletividade, “ou estaríamos num mundo de apáticos e submissos” (Júri, São Paulo, 2. ed., Revista dos Tribunais, 1980, p. 109 e nota 193). Nessa linha de raciocínio, a circunstância de ter tido o fato ampla divulgação pela imprensa, por si só, não justifica o desaforamento (RT 774/581). Vide, ainda, RT 786/733; RTJ 151/531.

• Clamor popular contra o crime e não contra o réu

Não justifica o desaforamento (TJSP, Desaf. 147.211, RT 708/300). No mesmo sentido: RTJ 165/987 e RT 792/582.

• Reiteração de pedido

É possível (RT 546/450).

• Reaforamento

É inadmissível.

• Testemunhas

Podem ser ouvidas pelo Tribunal (STJ, HC 69.955, 1ª Turma, DJU 12.3.93, p. 3562).

• Competência para decidir sobre requerimento de prisão preventiva

Após o desaforamento é do “Juiz da Comarca para onde o julgamento foi desaforado” (TJCE, RT 783/669).

• Doutrina

Alcides Amaral Salles, Do desaforamento, RT 463/307; Ayrton Xavier da Matta, Desaforamento, RT 443/391; Hélio Tornaghi, Desaforamento, RDP 28/117.

Art. 428. O desaforamento também poderá ser determinado, em razão do comprovado excesso de serviço, ouvidos o juiz presidente e a parte contrária, se o julgamento não puder ser realizado no prazo de 6 (seis) meses, contado do trânsito em julgado da decisão de pronúncia.

§ 1º Para a contagem do prazo referido neste artigo, não se computará o tempo de adiamentos, diligências ou incidentes de interesse da defesa.

§ 2º Não havendo excesso de serviço ou existência de processos aguardando julgamento em quantidade que ultrapasse a possibilidade de apreciação pelo Tribunal do Júri, nas reuniões periódicas previstas para o exercício, o acusado poderá requerer ao Tribunal que determine a imediata realização do julgamento.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Desaforamento com base no dispositivo

Ilegitimidade do juiz para representar (JTJ 247/202).

• Julgamento designado para data superior a três anos da preclusão da pronúncia

Desaforamento deferido: TJSP, Desaf. n. 990080910698, rel. Des. Galvão Bruno, j. 16.12.2008.

• Excesso de prazo

Com o advento da Lei n. 11.689/08, entendemos que estará configurado o excesso de prazo na formação da culpa, motivando o relaxamento da prisão do réu, quando transcorrer lapso superior ao referido na disposição e o desaforamento não houver sido determinado pelo Tribunal.

Seção VI

Da organização da pauta

Art. 429. Salvo motivo relevante que autorize alteração na ordem dos julgamentos, terão preferência:

I — os acusados presos;

II — dentre os acusados presos, aqueles que estiverem há mais tempo na prisão;

III — em igualdade de condições, os precedentemente pronunciados.

§ 1º Antes do dia designado para o primeiro julgamento da reunião periódica, será afixada na porta do edifício do Tribunal do Júri a lista dos processos a serem julgados, obedecida a ordem prevista no caput deste artigo.

§ 2º O juiz presidente reservará datas na mesma reunião periódica para a inclusão de processo que tiver o julgamento adiado.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Prazo para o julgamento pelo Júri

O CPP o estabelece implicitamente (vide art. 428 deste Código).

• Réu com prisão interrompida pela fuga

Pode ocorrer que um réu esteja preso há mais tempo que outro, mas, entretanto, tenha sido sua prisão interrompida pela fuga. Recapturado, aguarda julgamento. Neste caso, conta-se o tempo dos dois períodos de prisão, anterior e posterior à fuga.

Art. 430. O assistente somente será admitido se tiver requerido sua habilitação até 5 (cinco) dias antes da data da sessão na qual pretenda atuar.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Assistente de acusação

Sua intervenção só será admitida depois de recebida a denúncia ou a queixa. Se quiser intervir no julgamento pelo Júri, deverá observar o limite contido na disposição. Vide arts. 268 e s. deste Código.

Art. 431. Estando o processo em ordem, o juiz presidente mandará intimar as partes, o ofendido, se for possível, as testemunhas e os peritos, quando houver requerimento, para a sessão de instrução e julgamento, observando, no que couber, o disposto no art. 420 deste Código.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Intimação para o julgamento

Observar-se-á o disposto no art. 420 deste Código. Vide notas correspondentes.

Seção VII

Do sorteio e da convocação dos jurados

Art. 432. Em seguida à organização da pauta, o juiz presidente determinará a intimação do Ministério Público, da Ordem dos Advogados do Brasil e da Defensoria Pública para acompanharem, em dia e hora designados, o sorteio dos jurados que atuarão na reunião periódica.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Sorteio dos jurados

Cada Tribunal do júri realiza, durante o ano, um número predeterminado de reuniões periódicas, que podem ser ampliadas, se houver necessidade e se a lei de organização judiciária o permitir. Para cada reunião serão sorteados, a partir da lista geral (definida no ano anterior), 25 (vinte e cinco) jurados. Esse sorteio realiza-se em sessão pública, para a qual devem ser obrigatoriamente intimados o Ministério Público (por meio do membro que atua perante o respectivo tribunal do júri), a Ordem dos Advogados do Brasil (através da subseção local) e a Defensoria Pública (por intermédio de seu representante junto ao tribunal do júri em questão).

Art. 433. O sorteio, presidido pelo juiz, far-se-á a portas abertas, cabendo-lhe retirar as cédulas até completar o número de 25 (vinte e cinco) jurados, para a reunião periódica ou extraordinária.

§ 1º O sorteio será realizado entre o 15º (décimo quinto) e o 10º (décimo) dia útil antecedente à instalação da reunião.

§ 2º A audiência de sorteio não será adiada pelo não comparecimento das partes.

§ 3º O jurado não sorteado poderá ter o seu nome novamente incluído para as reuniões futuras.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Presença do MP, do representante da OAB e da Defensoria Pública

Facultativa (mas a intimação deles é obrigatória, sob pena de invalidade do sorteio).

• Quem realiza o sorteio

É o juiz presidente (em sessão pública). O CPP, de modo vetusto, estabelecia que para esta incumbência dever-se-ia convocar um menor de 18 anos. A Lei n. 11.689/08, de modo escorreito, suprimiu este anacronismo e estabeleceu que o próprio juiz presidente deverá fazê-lo.

• Cópia do termo de sorteio de jurados

Desnecessidade de anexação aos autos. A peça deve figurar no livro próprio (RT 498/294).

• Irregularidade no sorteio

Deve ser alvo de protesto imediato, sob pena de preclusão (STF, HC 70.418, 2ª Turma, DJU 17.6.94, p. 15722).

Art. 434. Os jurados sorteados serão convocados pelo correio ou por qualquer outro meio hábil para comparecer no dia e hora designados para a reunião, sob as penas da lei.

Parágrafo único. No mesmo expediente de convocação serão transcritos os arts. 436 a 446 deste Código.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Publicação pela imprensa

É dispensável a publicação do sorteio de jurados pela imprensa, desde que a afixação do edital no lugar de costume tenha atingido sua finalidade (RT 504/389).

• Convocação dos jurados sorteados

Deve se dar pelo correio, com aviso de recebimento, ou por qualquer outro meio hábil, inclusive a convocação pessoal, por oficial de justiça.

Art. 435. Serão afixados na porta do edifício do Tribunal do Júri a relação dos jurados convocados, os nomes do acusado e dos procuradores das partes, além do dia, hora e local das sessões de instrução e julgamento.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Publicação da lista de jurados convocados

Trata-se de formalidade importante para que as partes possam verificar, antecipadamente, quais são os jurados que integram o tribunal do júri.

Seção VIII

Da função do jurado

Art. 436. O serviço do júri é obrigatório. O alistamento compreenderá os cidadãos maiores de 18 (dezoito) anos de notória idoneidade.

§ 1º Nenhum cidadão poderá ser excluído dos trabalhos do júri ou deixar de ser alistado em razão de cor ou etnia, raça, credo, sexo, profissão, classe social ou econômica, origem ou grau de instrução.

§ 2º A recusa injustificada ao serviço do júri acarretará multa no valor de 1 (um) a 10 (dez) salários mínimos, a critério do juiz, de acordo com a condição econômica do jurado.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Vide arts. 425, 432 e 467 deste Código.

• Maiores de setenta anos de idade

Nada impede que sirvam de jurado. De ver, contudo, que podem requerer sua dispensa (vide art. 437, IX).

• Analfabeto

Não pode ser jurado. Muito embora o § 1º da disposição proíba a exclusão de cidadãos dos trabalhos do júri em razão de grau de instrução, o analfabeto não possui condições para atuar como julgador. Sua limitação o impede de ter acesso às informações contidas nos autos. Note que o art. 472, par. ún., dispõe que os jurados, depois de compromissados, receberão cópias do relatório do processo (elaborado pelo juiz), bem como da pronúncia e de suas decisões confirmatórias. O art. 480, caput, por outro lado, confere ao juiz leigo a prerrogativa de exigir do orador, durante os debates em Plenário, que indique onde se encontra nos autos a peça por ele lida ou referida. As normas citadas demonstram que a capacidade de compreensão da língua escrita constitui capacidade implicitamente exigida para o exercício da função de jurado.

• Surdo-mudo

Não pode ser jurado.

• Surdo

Pode ser jurado, desde que, auxiliado por aparelho, tenha capacidade auditiva.

• Cego

Não pode ser jurado.

• Exigência de que o conselho de sentença seja constituído exclusivamente por mem-bros da mesma cor do acusado

Inadmissibilidade. Nesse sentido: “Não encontra amparo jurídico a pretensão formulada em prol do paciente consistente na tese de que, em sendo ele negro, o Conselho de Sentença competente para o julgamento do homicídio por ele praticado deveria ser exclusivamente formado por pessoas da mesma raça. Tal discriminação, por ele proposta, mostra-se desarrazoada, conflitante com o princípio da isonomia. Ademais, não se ajusta ao objetivo preconizado no art. 3º, I, da CF, de se construir uma ‘sociedade solidária’; finalmente, vai de encontro aos expressos termos do § 1º do art. 436 do CPP” (STJ, HC 121.813/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 4.3.2010, DJE 22.3.2010).

• Quem não está no gozo dos direitos políticos

Não pode ser jurado.

• Residente em Comarca diversa daquela em que vai ser realizado o julgamento

Pode ser alistado como jurado. Devem preferir, contudo, os jurados residentes na Comarca.

• O serviço do Júri é obrigatório

A recusa injustificada obriga o jurado a arcar com o pagamento de multa no valor de 1 (um) a 10 (dez) salários mínimos, a critério do juiz, de acordo com a condição econômica do jurado. Sobre escusa de consciência vide art. 438 deste Código.

Art. 437. Estão isentos do serviço do júri:

I — o Presidente da República e os Ministros de Estado;

II — os Governadores e seus respectivos Secretários;

III — os membros do Congresso Nacional, das Assembleias Legislativas e das Câmaras Distrital e Municipais;

IV — os Prefeitos Municipais;

V — os Magistrados e membros do Ministério Público e da Defensoria Pública;

VI — os servidores do Poder Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública;

VII — as autoridades e os servidores da polícia e da segurança pública;

VIII — os militares em serviço ativo;

IX – os cidadãos maiores de 70 (setenta) anos que requeiram sua dispensa;

X — aqueles que o requererem, demonstrando justo impedimento.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Isenções decorrentes do texto legal

As isenções mencionadas nos incisos I a VIII independem da vontade do jurado. Desse modo, se algum cidadão for convocado e se incluir em quaisquer das hipóteses referidas nos incisos indicados, deve ser obrigatoriamente excluído da lista de jurados, ainda que deseje participar do julgamento.

• Maiores de setenta anos

Poderão atuar como jurados, se o quiserem.

• Demais casos

O inciso X prevê a isenção decorrente de “justo impedimento”. Cuida-se de inovação trazida pela Lei n. 11.689/08. Parece-nos salutar o dispositivo, que deverá ser aplicado pelo juiz presidente do Júri com parcimônia (por exemplo: gestante em adiantado estado de gravidez, cidadão acometido de doença grave que exija cuidados médicos constantes), observando o disposto no art. 436, § 1º, deste Código.

• Jubilação

O cidadão que exerceu efetivamente a função de jurado, integrando algum Conselho de Sentença, não pode ser novamente convocado pelos próximos doze meses (vide art. 426, § 4º, deste Código).

Art. 438. A recusa ao serviço do júri fundada em convicção religiosa, filosófica ou política importará no dever de prestar serviço alternativo, sob pena de suspensão dos direitos políticos, enquanto não prestar o serviço imposto.

§ 1º Entende-se por serviço alternativo o exercício de atividades de caráter administrativo, assistencial, filantrópico ou mesmo produtivo, no Poder Judiciário, na Defensoria Pública, no Ministério Público ou em entidade conveniada para esses fins.

§ 2º O juiz fixará o serviço alternativo atendendo aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Escusa de consciência na Constituição Federal

Vide arts. 5º, VIII, e 15, IV.

• Procedimento

Recusando-se o cidadão a servir de jurado, satisfazendo os requisitos legais, aduzindo motivos relacionados com convicção religiosa, filosófica ou política (escusa de consciência), deve o juiz fixar-lhe prestação social alternativa. Enquanto não cumpri-la, terá suspensos seus direitos políticos.

• Prestação social alternativa

O serviço alternativo ao do Júri constituirá a realização de atividades de caráter administrativo (i.e., funções burocráticas), assistencial, filantrópico ou mesmo produtivo, no Poder Judiciário, na Defensoria Pública, no Ministério Público ou em entidade conveniada para tal fim.

• Duração da medida

O legislador não definiu parâmetros para que se estabeleça a carga horária ou a duração da medida, apenas frisando que o juiz deve se pautar pelos critérios da proporcionalidade e da razoabilidade. Cremos que ela não deve prejudicar a jornada de trabalho do cidadão e, além disso, não deve durar mais do que o equivalente a uma reunião periódica (tempo que o cidadão teria que atuar como jurado).

Art. 439. O exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público relevante e estabelecerá presunção de idoneidade moral.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011.

• Vide art. 440 deste Código.

• Benefícios decorrentes da atuação como jurado

1) Prestação de serviço público relevante; 2) Presunção de idoneidade moral; 3) Preferência, em igualdade de condições, nas licitações públicas e no provimento mediante concurso, de cargo ou função pública, bem como nos concursos internos de promoção funcional ou remoção voluntária (art. 440).

• Exercício efetivo da função de jurado

Só ele concede os direitos e vantagens previstos na disposição, não bastando o atendimento à convocação ou constar o nome na lista geral (STJ, RHC 2.674, 5ª Turma, DJU 24.5.93, p. 10011). Já se entendeu, entretanto, ser suficiente seu comparecimento à abertura dos trabalhos (RT 322/97). Predomina o entendimento de que figurar entre os 25 (vinte e cinco) jurados convocados, ainda que sem atuar em Conselho de Sentença, configura exercício efetivo.

• Duração dos direitos e vantagens

Desde que não tenha sido excluído por motivo justo, permanecem, mesmo que o nome do jurado, pela renovação, não conste mais da lista.

• Limites espaciais dos direitos e vantagens dos jurados

Em todo o território nacional.

Art. 440. Constitui também direito do jurado, na condição do art. 439 deste Código, preferência, em igualdade de condições, nas licitações públicas e no provimento, mediante concurso, de cargo ou função pública, bem como nos casos de promoção funcional ou remoção voluntária.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Vide art. 439 deste Código.

• Exercício efetivo da função de jurado

Vide notas ao art. 439 deste Código.

• Duração dos direitos e vantagens

Vide notas ao art. 439 deste Código.

• Limites espaciais dos direitos e vantagens dos jurados

Vide notas ao art. 439 deste Código.

Art. 441. Nenhum desconto será feito nos vencimentos ou salário do jurado sorteado que comparecer à sessão do júri.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Fundamento da disposição

Os dias de sessão, pelo CPP, são considerados dedicados ao desempenho de serviço público.

Art. 442. Ao jurado que, sem causa legítima, deixar de comparecer no dia marcado para a sessão ou retirar-se antes de ser dispensado pelo presidente será aplicada multa de 1 (um) a 10 (dez) salários mínimos, a critério do juiz, de acordo com a sua condição econômica.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Multa

A aplicação da multa prevista no dispositivo pressupõe que o jurado tenha tido ciência efetiva de sua convocação.

• Crime de desobediência

Não se configura. O jurado que desatende à convocação não fica sujeito às penas cominadas pelo art. 330 do Código Penal (desobediência). Isto porque sua ausência contém sanção expressa no CPP, sem a ressalva quanto ao crime mencionado.

Art. 443. Somente será aceita escusa fundada em motivo relevante devidamente comprovado e apresentada, ressalvadas as hipóteses de força maior, até o momento da chamada dos jurados.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Vide art. 447 deste Código.

• Momento para justificar a escusa

O dispositivo estabelece que a escusa do jurado deverá ser justificada, salvo motivo de força maior, até o momento da chamada dos jurados, que se dá na primeira sessão de julgamento a que são convocados (vide art. 447 deste Código).

Art. 444. O jurado somente será dispensado por decisão motivada do juiz presidente, consignada na ata dos trabalhos.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Vide art. 447 deste Código.

• Motivo relevante

Entendeu o TJSP que “cabe ao Magistrado, conforme dispõe o art. 443, § 2º, do CPP, avaliar a escusa oferecida e dizer se o motivo é relevante sob a perspectiva da razoabilidade” (HC 292.533, Rel. Des. Walter Guilherme, RT 773/571).

Art. 445. O jurado, no exercício da função ou a pretexto de exercê-la, será responsável criminalmente nos mesmos termos em que o são os juízes togados.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Responsabilidade penal

O art. 445 possui natureza meramente explicativa, uma vez que a responsabilidade penal dos jurados por eventuais delitos cometidos no exercício dessa função ou a pretexto de exercê-la decorre diretamente do art. 327 do CP. Dentre os crimes pelos quais os jurados podem responder encontram-se a prevaricação, a corrupção e a concussão.

• CP, art. 316

“Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: Pena — reclusão, de dois a oito anos, e multa” (concussão).

• CP, art. 317

“Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena — reclusão, de um a oito anos, e multa.

§ 1º A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

§ 2º Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem: Pena — detenção, de três meses a um ano, ou multa” (corrupção passiva).

• CP, art. 319

“Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena — detenção, de três meses a um ano, e multa” (prevaricação).

Art. 446. Aos suplentes, quando convocados, serão aplicáveis os dispositivos referentes às dispensas, faltas e escusas e à equiparação de responsabilidade penal prevista no art. 445 deste Código.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Vide arts. 464 e 465 deste Código.

• Jurado suplente

Se convocado, possuirá todos mesmos direitos e deveres previstos nos arts. 438 e s. deste Código.

Seção IX

Da composição do Tribunal do Júri e da formação do Conselho de Sentença

Art. 447. O Tribunal do Júri é composto por 1 (um) juiz togado, seu presidente e por 25 (vinte e cinco) jurados que serão sorteados dentre os alistados, 7 (sete) dos quais constituirão o Conselho de Sentença em cada sessão de julgamento.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Composição do Tribunal do Júri e do Conselho de Sentença

O Tribunal do Júri é constituído de 25 (vinte e cinco) jurados sorteados nos termos do art. 433 deste Código, escolhidos da lista geral e anual (art. 425), sob a Presidência do Juiz de Direito. O Conselho de Sentença é composto de sete jurados. A sessão do Júri pode ser instalada se presentes, pelo menos, quinze jurados (art. 463).

Art. 448. São impedidos de servir no mesmo Conselho:

I — marido e mulher;

II — ascendente e descendente;

III — sogro e genro ou nora;

IV — irmãos e cunhados, durante o cunhadio;

V — tio e sobrinho;

VI — padrasto, madrasta ou enteado.

§ 1º O mesmo impedimento ocorrerá em relação às pessoas que mantenham união estável reconhecida como entidade familiar.

§ 2º Aplicar-se-á aos jurados o disposto sobre os impedimentos, a suspeição e as incompatibilidades dos juízes togados.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Vide arts. 449, 450, 451, 463, § 2º, e 466 deste Código.

• Incompatibilidades por parentesco

O CPP não permite que parentes (arrolados no dispositivo) atuem no mesmo Conselho de Sentença. Podem compor o mesmo tribunal do júri (isto é, integrarem o mesmo grupo de 25 jurados), mas não podem estar, ao mesmo tempo, entre os 7 jurados sorteados para o julgamento. Funcionará o primeiro a ser sorteado e aceito pelas partes (art. 450 deste Código).

• Casamento ou união estável

Cônjuges ou conviventes sob união estável não podem compor o mesmo Conselho de Sentença (embora possam integrar o mesmo tribunal do júri). Funcionará o primeiro a ser sorteado e aceito pelas partes.

• Suspeição e impedimento judicial

Aplicam-se aos jurados. Vide arts. 252 e 254 deste Código.

• Momento para arguição

As partes devem arguir eventual incompatibilidade, impedimento ou suspeição de jurado logo após seu sorteio, salvo se o próprio jurado já indicou voluntariamente a causa que obsta sua atuação. Vide notas ao art. 466 deste Código.

Art. 449. Não poderá servir o jurado que:

I — tiver funcionado em julgamento anterior do mesmo processo, independentemente da causa determinante do julgamento posterior;

II — no caso do concurso de pessoas, houver integrado o Conselho de Sentença que julgou o outro acusado;

III — tiver manifestado prévia disposição para condenar ou absolver o acusado.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Vide arts. 448, 450, 451, 463, § 2º, e 466 deste Código.

• Participação do mesmo jurado no segundo julgamento do réu ou do corréu

O jurado não pode servir mais de uma vez no julgamento do mesmo réu. Essa proibição foi consagrada, originariamente, na Súmula 206 do STF. Atualmente, decorre expressamente de disposição legal.

• Jurado que não participou do Conselho de Sentença do julgamento anterior do mesmo réu

Não está impedido de compor o número mínimo legal à constituição do Júri no novo julgamento. Vide art. 463, § 2º, deste Código (aplicável por analogia).

Art. 450. Dos impedidos entre si por parentesco ou relação de convivência, servirá o que houver sido sorteado em primeiro lugar.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Vide arts. 448, 449, 451, 463, § 2º, e 466 deste Código.

• Parentesco, casamento ou união estável

Não podem atuar parentes (indicados no art. 448 deste Código), cônjuges ou conviventes no mesmo Conselho de Sentença. Servirá o que primeiro for sorteado e aceito.

Art. 451. Os jurados excluídos por impedimento, suspeição ou incompatibilidade serão considerados para a constituição do número legal exigível para a realização da sessão.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Vide arts. 448 a 450, 463, § 2º, e 466 deste Código.

• Quorum mínimo para instalação da sessão

15 (quinze) jurados. Vide art. 466 deste Código.

Art. 452. O mesmo Conselho de Sentença poderá conhecer de mais de um processo, no mesmo dia, se as partes o aceitarem, hipótese em que seus integrantes deverão prestar novo compromisso.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Vide art. 472 deste Código.

• Mais de um julgamento pelo mesmo Conselho de Sentença

Neste caso, quando as partes (do segundo julgamento) o aceitarem, ficará dispensada a realização de novo sorteio.

Seção X

Da reunião e das sessões do Tribunal do Júri

Art. 453. O Tribunal do Júri reunir-se-á para as sessões de instrução e julgamento nos períodos e na forma estabelecida pela lei local de organização judiciária.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Vide arts. 473 e s. deste Código.

• Reuniões periódicas

A quantidade de reuniões periódicas dos Tribunais do Júri é matéria definida em lei de organização judiciária. Leva-se em conta, de regra, a quantidade de feitos submetidos a julgamento pela respectiva Comarca ou Seção Judiciária no ano.

• Sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri

Cuida-se, na verdade, de sessão para instrução, debates e julgamento.

Art. 454. Até o momento de abertura dos trabalhos da sessão, o juiz presidente decidirá os casos de isenção e dispensa de jurados e o pedido de adiamento de julgamento, mandando consignar em ata as deliberações.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Vide arts. 437, 442 a 444, 446, 471 e 495, IV, deste Código.

• Dispensa dos jurados

Deve se dar por decisão fundamentada do juiz presidente do Júri (art. 444), a qual será consignada na ata do julgamento (art. 495). Se o jurado deixar de comparecer à sessão de julgamento, sem que haja isenção legal ou dispensa deferida pelo juiz, ficará sujeito ao pagamento de multa de 1 (um) a 10 (dez) salários mínimos (art. 442).

• Limite processual para a apresentação da justificativa pelo jurado

É a chamada dos jurados, realizada pelo juiz presidente, no início da sessão (art. 443).

Art. 455. Se o Ministério Público não comparecer, o juiz presidente adiará o julgamento para o primeiro dia desimpedido da mesma reunião, cientificadas as partes e as testemunhas.

Parágrafo único. Se a ausência não for justificada, o fato será imediatamente comunicado ao Procurador-Geral de Justiça com a data designada para a nova sessão.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Ausência do representante do Ministério Público

Sempre provocará o adiamento da sessão do Júri. A realização do ato sem a presença do órgão de acusação gera nulidade absoluta do processo. Se a ausência se deu por motivo devidamente justificado, restará ao Juiz Presidente adiar o ato para o primeiro dia desimpedido, na mesma reunião periódica (se a pauta de julgamentos o permitir).

• Ausência injustificada

Se o membro do Parquet não justificar sua ausência, caberá ao magistrado comunicar imediatamente o fato ao Procurador-Geral de Justiça ou da República (na hipótese de Júri federal). Ao chefe da Instituição cumprirá comunicar o fato aos órgãos correicionais e, somente se expressamente provocado pelo magistrado nesse sentido, designar outro representante do Ministério Público para atuar no julgamento, com base no art. 28 deste Código.

• Promotor “ad hoc”

A figura do promotor ad hoc encontrava-se prevista na legislação antes da Lei n. 11.689/08. Tratava-se, contudo, de disposição revogada tacitamente pelo art. 25, parágrafo único, da LONMP, que impede sejam as funções institucionais do MP exercidas por pessoas a ele estranhas. Violava, ademais, a Constituição Federal (art. 129, § 2º). Em boa hora, o legislador expungiu esta figura do Código.

Art. 456. Se a falta, sem escusa legítima, for do advogado do acusado, e se outro não for por este constituído, o fato será imediatamente comunicado ao presidente da seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, com a data designada para a nova sessão.

§ 1º Não havendo escusa legítima, o julgamento será adiado somente uma vez, devendo o acusado ser julgado quando chamado novamente.

§ 2º Na hipótese do § 1º deste artigo, o juiz intimará a Defensoria Pública para o novo julgamento, que será adiado para o primeiro dia desimpedido, observado o prazo mínimo de 10 (dez) dias.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Ausência do defensor constituído

Havendo escusa legítima, adia-se o julgamento, o qual jamais poderia ser realizado sem a presença de um defensor, sob pena de inexistência do ato praticado, tamanha a afronta que haveria ao princípio constitucional da plenitude de defesa. O julgamento será adiado para o primeiro dia desimpedido.

• Ausência injustificada

Se o defensor não apresentar escusa legítima, a critério do Juiz, o julgamento será adiado para o primeiro dia desimpedido. O fato será comunicado à Defensoria Pública, a fim de que indique advogado dativo para a realização do julgamento adiado, dando-lhe o prazo mínimo de dez dias de antecedência para se preparar para a defesa do acusado. Na sessão seguinte, se o defensor constituído novamente se ausentar sem escusa legítima, a defesa ficará a cargo do defensor público.

• Falta de indicação de defensor público

Na hipótese de a Defensoria Pública deixar de indicar defensor para atuar no julgamento, deverá o Juiz Presidente nomear um advogado dativo para fazê-lo.

• Nomeação de defensor dativo em despacho que indefere pedido de adiamento do Júri pela defesa

Impossibilidade. Deve o magistrado, nos termos do art. 456, do CPP, adotar tal providência somente na hipótese de o advogado constituído deixar de comparecer à sessão de julgamento injustificadamente, adiando-se o Júri para o primeiro dia desimpedido. Nesse sentido: TJSP, JTJ 160/315. Vide, ainda, TJSP, JTJ 151/153 e 225/320.

Art. 457. O julgamento não será adiado pelo não comparecimento do acusado solto, do assistente ou do advogado do querelante, que tiver sido regularmente intimado.

§ 1º Os pedidos de adiamento e as justificações de não comparecimento deverão ser, salvo comprovado motivo de força maior, previamente submetidos à apreciação do juiz presidente do Tribunal do Júri.

§ 2º Se o acusado preso não for conduzido, o julgamento será adiado para o primeiro dia desimpedido da mesma reunião, salvo se houver pedido de dispensa de comparecimento subscrito por ele e seu defensor.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Vide arts. 79, § 2º, e 366 deste Código.

• Julgamento à revelia do réu

É permitido, ainda que se trata de crime afiançável. Com a Lei n. 11.689/08, não importa mais a natureza da infração, mas se o réu solto foi regularmente intimado para a sessão de julgamento. Assim, tendo o acusado solto sido validamente comunicado do ato e a ele não comparecer sem motivo justo, será julgado à revelia. Na hipótese de réu preso, não se admite o julgamento à revelia, salvo se ele requerer o julgamento sem a sua presença, em pedido subscrito por ele e por seu defensor.

• Prisão do réu para garantir a realização do julgamento

Tornou-se descabida em face da atual redação do art. 457 deste Código, que permite seja o réu solto julgado à revelia. Nesse sentido: TJSP, HC 990080077767, rel. Des. Borges Pereira, j. 19.8.2008.

• Advogado do assistente que deixa de comparecer

Não constitui motivo de adiamento do julgamento, nos termos do que dispõe o caput. O mesmo se aplica ao advogado do querelante.

• Decisão que adia o julgamento

É irrecorrível (RT 706/348).

Art. 458. Se a testemunha, sem justa causa, deixar de comparecer, o juiz presidente, sem prejuízo da ação penal pela desobediência, aplicar- -lhe-á a multa prevista no § 2º do art. 436 deste Código.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Vide arts. 218 e 436, § 2º, deste Código.

• Crime de desobediência

CP, art. 330: “Desobedecer a ordem legal de funcionário público: Pena — detenção, de quinze dias a seis meses, e multa”.

• Multa

O dispositivo determina que à testemunha faltosa se aplique a multa cominada no art. 436, § 2o. Cuida-se da multa ao jurado que desatende à convocação, cujo valor é de 1 (um) a 10 (dez) salários mínimos, a critério do juiz, de acordo com a condição econômica da testemunha.

• Prisão da testemunha faltosa

Foi suprimida pela Lei n. 6.416/77 (vide Justitia 99/525, 15ª nota).

• Art. 218 deste Código

“Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado, o juiz poderá requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou determinar seja conduzida por oficial de justiça, que poderá solicitar o auxílio da força pública.”

Art. 459. Aplicar-se-á às testemunhas a serviço do Tribunal do Júri o disposto no art. 441 deste Código.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Desconto nos vencimentos

O dispositivo referido no Texto cuida da proibição de descontos nos vencimentos ou salários das pessoas convocadas a servirem como testemunhas.

Art. 460. Antes de constituído o Conselho de Sentença, as testemunhas serão recolhidas a lugar onde umas não possam ouvir os depoimentos das outras.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Separação e incomunicabilidade das testemunhas

A inobservância desse princípio anula o julgamento. Vide RT 788/647.

Art. 461. O julgamento não será adiado se a testemunha deixar de comparecer, salvo se uma das partes tiver requerido a sua intimação por mandado, na oportunidade de que trata o art. 422 deste Código, declarando não prescindir do depoimento e indicando a sua localização.

§ 1º Se, intimada, a testemunha não comparecer, o juiz presidente suspenderá os trabalhos e mandará conduzi-la ou adiará o julgamento para o primeiro dia desimpedido, ordenando a sua condução.

§ 2º O julgamento será realizado mesmo na hipótese de a testemunha não ser encontrada no local indicado, se assim for certificado por oficial de justiça.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Vide art. 218 deste Código.

• Ausência de testemunha

Se arrolada como imprescindível e não comparece, ou é conduzida coercitivamente ou adiado o julgamento. O que o juiz não pode fazer é dispensá-la contra a vontade da parte (STF, RTJ 92/371). Vide TJSP, JTJ 251/459.

Art. 462. Realizadas as diligências referidas nos arts. 454 a 461 deste Código, o juiz presidente verificará se a urna contém as cédulas dos 25 (vinte e cinco) jurados sorteados, mandando que o escrivão proceda à chamada deles.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Providências iniciais

A sessão de julgamento pelo Júri compõe-se de cinco etapas: (i) a instalação da sessão; (ii) a formação do Conselho de Sentença; (iii) a instrução; (iv) os debates; e (v) o julgamento. A instalação da sessão compreende as providências iniciais, cujo objetivo consiste em verificar se há condições para a realização do julgamento.

• Atos compreendidos na instalação da sessão

Nessa fase, (i) decidem-se os pedidos de adiamento do Júri e de dispensa ou isenção dos jurados. Em seguida, (ii) verifica-se a presença do membro do MP, do defensor, do réu, das testemunhas (e do assistente de acusação e do querelante, se houver). Tais providências encontram-se reguladas nos arts. 454 a 461. Uma vez concluídas, (iii) o juiz verifica se a urna contém as cédulas com o nome dos 25 (vinte e cinco) jurados que compõem o Tribunal para a respectiva reunião periódica. Tal conferência deve ser realizada com a devida publicidade, a fim de que as partes possam verificar a lisura do futuro sorteio. Em seguida, (iv) realiza-se a chamada dos jurados pelo escrivão. Com a presença de, pelo menos, 15 (quinze) deles, (v) o juiz declara instalados os trabalhos, anuncia o processo a ser julgado e determina que o oficial de justiça (vi) efetue o pregão.

Art. 463. Comparecendo, pelo menos, 15 (quinze) jurados, o juiz presidente declarará instalados os trabalhos, anunciando o processo que será submetido a julgamento.

§ 1º O oficial de justiça fará o pregão, certificando a diligência nos autos.

§ 2º Os jurados excluídos por impedimento ou suspeição serão computados para a constituição do número legal.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Vide arts. 433 e 564, III, i, deste Código.

• Chamada dos jurados

À medida que o escrivão procede à chamada, o jurado deverá consignar seu comparecimento (“presente”). Comparecendo pelo menos quinze deles, a sessão será instalada (computam-se para esses fins os jurados impedidos, suspeitos ou incapazes de atuar por conta das incompatibilidades — arts. 448 e 449). Caso contrário, convocará nova sessão para o primeiro dia útil imediato. Vide art. 445 do CPP.

• Aproveitamento de jurado convocado para outro Plenário a fim de compor o quórum mínimo de instalação da sessão

Entendeu o TJSP que “não é motivo de nulidade do Júri o aproveitamento de jurado convocado em outro Plenário, separado apenas administrativamente dentro da mesma Vara, cuja lista geral é de conhecimento das partes, que podem exercer o direito de recusa, motivada ou peremptória” (HC 292.533, rel. Des. Walter Guilherme, RT 773/571).

• Nulidades

É orientação do STF que, no “processo da competência do Tribunal do Júri, as nulidades que se verificarem depois da pronúncia devem ser arguidas logo que seja anunciado o julgamento e apregoadas as partes. Se não forem arguidas nessa oportunidade, são havidas por sanadas (CPP, art. 571, V, combinado com o art. 447; art. 572, I)” (HC 51.845, DJU 22.3.74, p. 1633). No mesmo sentido: TJSP, RT 407/116 e 380/72.

Art. 464. Não havendo o número referido no art. 463 deste Código, proceder-se-á ao sorteio de tantos suplentes quantos necessários, e designar-se-á nova data para a sessão do júri.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Vide arts. 425, § 1º, 446, 465, 471, 495, V, e 564, III, i, deste Código.

• Jurados suplentes

Havendo número inferior a vinte e cinco jurados, mas superior a quinze, o juiz determina o sorteio de jurados suplentes até alcançar o número legal (25). Se não houver quórum suficiente para a instalação da sessão (15), serão sorteados suplentes que só poderão servir como jurados no julgamento seguinte (TJSP, JTJ 153/285).

• Participação das partes no sorteio

Desnecessidade, sendo que sua ausência não enseja nulidade (TJRS, ACrim 689.018.612, RT 659/298).

• Desnecessidade do sorteio de jurados suplentes

Quando houver somente um réu a ser submetido a julgamento durante a reunião periódica e existir quórum mínimo.

• Jurados faltosos na sessão anterior não incluídos, automaticamente, na em que foi o réu julgado

Mera irregularidade (RT 424/345), que deve ser reclamada no próprio ato, sob pena de preclusão (TJSP, RT 380/72; STF, RT 607/413).

Art. 465. Os nomes dos suplentes serão consignados em ata, remetendo-se o expediente de convocação, com observância do disposto nos arts. 434 e 435 deste Código.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Vide arts. 434, 435 e 495, V, deste Código.

• Convocação de suplentes

Dar-se-á pelo mesmo método utilizado para a convocação dos jurados que compõem o Tribunal, isto é, por qualquer meio hábil, inclusive por correspondência com aviso de recebimento ou mediante notificação pessoal (art. 434).

• Afixação da lista dos convocados

A lista com o nome dos jurados suplentes deverá ser afixada na porta do edifício do Tribunal do Júri (art. 435).

Art. 466. Antes do sorteio dos membros do Conselho de Sentença, o juiz presidente esclarecerá sobre os impedimentos, a suspeição e as incompatibilidades constantes dos arts. 448 e 449 deste Código.

§ 1º O juiz presidente também advertirá os jurados de que, uma vez sorteados, não poderão comunicar-se entre si e com outrem, nem manifestar sua opinião sobre o processo, sob pena de exclusão do Conselho e multa, na forma do § 2º do art. 436 deste Código.

§ 2º A incomunicabilidade será certificada nos autos pelo oficial de justiça.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Vide arts. 112, 252, 254, 564, III, j, e 607, § 3º, deste Código.

• Providências iniciais

A sessão de julgamento pelo Júri compõe-se de cinco etapas: (i) a instalação da sessão; (ii) a formação do Conselho de Sentença; (iii) a instrução; (iv) os debates; e (v) o julgamento. O dispositivo refere-se à formação do Conselho de Sentença.

• Formação do Conselho de Sentença

O escopo dessa etapa é a escolha dos sete cidadãos que irão compor o órgão responsável pelo julgamento do(s) réu(s). Inicia-se com a advertência mencionada no dispositivo. Em seguida, passa-se ao sorteio dos jurados e às respectivas recusas (arts. 467 a 471). Escolhidos os sete membros do Conselho, segue-se a exortação (art. 472) e a entrega de cópias da pronúncia e eventuais decisões confirmatórias, bem como do relatório do processo.

• Juiz que adverte os jurados acerca do disposto no art. 466 do CPP sem a presença do membro do MP e do defensor

Constitui motivo para a anulação do julgamento a realização pelo magistrado de reunião com os jurados para adverti-los ou instruí-los acerca de como proceder durante a sessão de julgamento em desrespeito ao art. 466 e sem a presença do membro do MP e do defensor. Vide TJSP, RT 801/532.

• Lanche servido aos jurados fora do recinto do Plenário

Admissibilidade, tomadas as cautelas sobre a incomunicabilidade (RT 538/416).

• Não pode ser jurado perito que serviu no inquérito policial (CPP, art. 252, II)

De ver-se, entretanto, que, se abstraído que fosse o seu voto, não haveria alteração no resultado, não se anula o julgamento (STF, RTJ 66/480). No sentido da nulidade: TJSP, RT 445/364.

• Incomunicabilidade

Tem por objetivo assegurar a independência dos jurados e a verdade da decisão (STF, RTJ 56/71).

• Desmentido do juiz, na ata, sobre eventual comunicação dos jurados

Prevalece sobre a alegação do defensor (TJSP, RT 468/314). Vide, ainda, JTJ 247/167.

• A quem compete provar eventual comunicação entre os jurados

Quem alega (TJSP, RT 416/87).

• Regra quanto à comunicação entre jurados

A lei não veda a comunicação entre eles, desde que sob a fiscalização do juiz e sobre assuntos alheios ao julgamento (TJSP, RT 427/35 e 581/300).

• Júri que se prolonga durante dias

Não tem o jurado a liberdade de dirigir-se à sua casa (TJSP, RT 427/35).

• Jurado tio por afinidade do defensor do réu

Impedimento (RT 494/302 e 591/330).

• Jurado que responde pergunta de outro

Se o fato ocorre na sala secreta, respondendo o jurado inadvertidamente a pergunta feita por outro ao juiz, sem deixar demonstrar qual o seu voto, não se anula o julgamento pela quebra da incomunicabilidade. Trata-se de mera irregularidade, como já decidiu o TJSP (RT 489/343). No mesmo sentido: JTJ 164/295.

• Jurado primo afim do perito

Pode servir no Júri, não havendo impedimento (RT 492/312).

• Jurado amigo íntimo e compadre do defensor do réu

Não há impedimento (TJSP, RT 451/360).

• Jurado aluno da Faculdade de Direito dirigida pelo Promotor de Justiça

Nulidade do julgamento (RT 452/348).

• Juiz que se afasta por horas do Plenário

Infringe o dever de zelar pela incomunicabilidade dos jurados (RT 234/94 e 452/350; RF 204/317). Vide nota ao art. 476 deste Código.

• Manifestação de jurado

Ensina Hermínio Alberto Marques Porto que “manifestações dos jurados que integram o Conselho de Sentença, sem que representem exteriorização do convencimento, não implicarão quebra da incomunicabilidade” (Júri, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1980, p. 44, nota 82). Vide RT 729/518 e 743/621.

• Jurados primos entre si

Podem constituir o Conselho de Sentença (STF, RECrim 90.493, DJU 7.3.80, p. 1176). Ver art. 448 deste Código.

• Jurado filho da testemunha que depôs no processo

Não está impedido de constituir o Conselho de Sentença (STF, RECrim 90.493, DJU 7.3.80, p. 1176). Acreditamos, contudo, que tal circunstância retira a isenção do jurado, tornando-o suspeito.

• Conversa entre jurados

A lei não veda a comunicação dos jurados entre si, desde que devidamente fiscalizada pelo juiz (RT 427/351) e não se refira ao fato em julgamento (STF, RTJ 104/1267).

• Conversa entre jurados e o defensor ou o membro do MP

Não é proibida por lei, desde que sobre assunto estranho ao processo e sob a fiscalização do juiz. Vide RT 790/685 e 801/532.

• Jurado que, durante intervalo de julgamento, telefona para a família

Nulidade (TJSP, RT 581/299).

• Jurado que, durante intervalo de julgamento, conversa com a empregadora da vítima

Nulidade (TJSP, RT 581/299).

• Jurado que faz pergunta a uma testemunha

Não tendo o fato influído no julgamento, não há nulidade (TJMG, RT 616/348). Anote-se que, durante a inquirição das testemunhas, o jurado é expressamente autorizado por lei a formular perguntas, sempre por intermédio do juiz presidente, às testemunhas. Vide art. 473, § 2º.

• Teor da comunicação proibida do jurado com outrem

Sobre qualquer assunto (TJSP, RT 581/299).

• Jurado que questiona o assistente da acusação, durante o julgamento, sobre onde se encontra nos autos determinada expressão

Ausência de nulidade, desde que não demonstrada sua opinião sobre o crime (RT 417/96). Note que a Lei assegura ao jurado a prerrogativa de indagar do orador onde se encontra nos autos a peça por ele lida ou referida (art. 480, caput).

• Não pode(m) participar do Conselho de Sentença, ensejando a nulidade do julgamento

Escrivão que funcionou no inquérito policial (TJSC, RT 422/357; TJSP, RT 445/364, 376/205 e 432/318; RF 145/444; no sentido do texto, na doutrina: José Frederico Marques, O júri no direito brasileiro, São Paulo, Saraiva, 1955, p. 239); tio e sobrinho (TJMG, RT 467/415; no mesmo sentido: RT 426/347 e 580/344; RF 223/334). Vide art. 448 do CPP; José Frederico Marques, op. cit., p. 240; sogro e genro (TJMT, RT 480/358). Vide art. 448 do CPP; filho do Juiz de Paz que atuou no processo (TJMG, RT 407/363); tio do advogado do réu (TJSP, RT 437/327 e 494/302); cunhados, durante o cunhadio (RT 403/111, 477/392, 514/436 e 393/244). Vide art. 448 do CPP; jurado que funcionou como defensor do corréu no mesmo processo (RT 545/346); irmão do jurado que participou do julgamento anterior do mesmo réu (TJSP, RT 490/308); esposa do jurado que participou do julgamento anterior no mesmo processo (JTJ 220/372); cunhado do escrivão do processo (RT 297/153); cunhada do escrivão (TJSP, ACrim 106.835, RJTJSP 135/446 e 447); cunhado do escrevente do processo (TJSP, RT 369/70); cunhada do escrevente (TJSP, ACrim 106.835, RJTJSP 135/447); irmão do perito que funcionou no processo (RT 292/133); jurado no gozo de sursis (TJSP, RT 370/88); marido e mulher, ascendentes e descendentes, irmãos, padrasto ou madrasta e enteado (CPP, art. 448); quem foi testemunha no processo (CPP, art. 252, II, in fine); quem for, por si ou por seu cônjuge ou parente, parte no processo ou diretamente interessado nele (CPP, art. 252, IV); amigo íntimo ou inimigo capital do réu ou da vítima (CPP, art. 254, I); quem, por si ou por seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato semelhante (CPP, art. 254, II); quem, por si ou seu cônjuge ou parente, sustentar demanda com o réu ou com a vítima, ou responder a processo que será julgado por qualquer das partes (CPP, art. 254, III); quem tiver aconselhado qualquer das partes (CPP, art. 254, IV); credor ou devedor, tutor ou curador do réu ou da vítima (CPP, art. 254, V); sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo (CPP, art. 254, VI); o ascendente, o descendente, o sogro, o genro, a nora, o irmão, o cunhado (durante o cunhadio), o sobrinho, o primo-irmão do juiz, do Promotor de Justiça, do advogado de defesa, do assistente da acusação, do réu ou da vítima (CPP, art. 252; primo-irmão do advogado de defesa pode: TJSP, RT 554/327, RF 115/602; Adriano Marrey, Júri, roteiros práticos, São Paulo, Corregedoria-Geral de Justiça de São Paulo, 1981, p. 36); jurado que funciona como advogado em ação civil contra o réu (RT 553/324); filho do jurado que funcionou no julgamento do corréu (RT 569/308); irmão do oficial de justiça que funcionou no processo (RT 573/365).

• Jurado tio do Promotor de Justiça que ofereceu a denúncia

Caso de suspeição e não de impedimento (TJSP, RT 583/332).

• Momento da arguição da suspeição

Antes do sorteio. Se depois, há preclusão, ainda que o motivo seja descoberto após o julgamento (STF, HC 71.722, 1ª Turma, DJU 25.11.94, p. 32301).

• Nulidade absoluta

A violação ao art. 448 acarreta nulidade insanável (TJMG, RT 782/650).

Art. 467. Verificando que se encontram na urna as cédulas relativas aos jurados presentes, o juiz presidente sorteará 7 (sete) dentre eles para a formação do Conselho de Sentença.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Vide art. 564, III, j, deste Código.

• Verificação das cédulas

Deve o juiz verificar publicamente se as cédulas com os nomes dos jurados presentes estão na urna. Estando em ordem, passa a anunciar que irá proceder à constituição do Conselho de Sentença, sorteando os sete jurados.

Art. 468. À medida que as cédulas forem sendo retiradas da urna, o juiz presidente as lerá, e a defesa e, depois dela, o Ministério Público poderão recusar os jurados sorteados, até 3 (três) cada parte, sem motivar a recusa.

Parágrafo único. O jurado recusado imotivadamente por qualquer das partes será excluído daquela sessão de instrução e julgamento, prosseguindo-se o sorteio para a composição do Conselho de Sentença com os jurados remanescentes.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Vide arts. 429, 459, 463, 466, 467 e 469 deste Código.

• Recusas peremptórias (ou imotivadas)

Após as providências determinadas nos arts. 466 e 467, o juiz passa a realizar o sorteio dos jurados (sete) para a constituição do Conselho de Sentença. À medida que as cédulas forem retiradas da urna, o juiz lerá, em voz alta, o nome do jurado sorteado, e a defesa, e depois dela, a acusação, poderão recusá-lo, até três cada uma, sem dar os motivos da recusa. Por isso, são denominadas recusas peremptórias ou imotivadas. Havendo mais de um réu, as recusas poderão ser feitas por um só defensor, se assim optarem os advogados (art. 469, caput). Caso contrário, cada defensor falará individualmente. Nesta hipótese, se não coincidirem as recusas, serão excluídos os jurados sobre os quais houve divergência. Não haverá cisão de julgamento em razão da divergência. Somente dar-se-á a separação do julgamento quando, em razão das recusas, não for possível reunir sete jurados (§ 1º). Neste caso, será julgado em primeiro lugar o réu a quem foi atribuída a autoria do fato ou, em caso de coautoria, aplicar-se-á o critério de preferência disposto no art. 429 deste Código. Os jurados excluídos por impedimento ou suspeição serão computados para a constituição do número legal (15 jurados) (art. 463, § 2º). Se, em consequência das suspeições ou das recusas, não houver número para a formação do Conselho de Sentença, o julgamento será adiado para o primeiro dia desimpedido (art. 459, § 1º), fazendo-se o sorteio dos suplentes. O mesmo Conselho poderá conhecer de mais de um processo na mesma sessão de julgamento, se as partes o aceitarem; mas prestará novo compromisso (art. 452).

• Recusas motivadas (ou fundamentadas)

As partes podem recusar motivadamente tantos jurados quantos forem necessários. Os motivos válidos para uma recusa são aqueles contidos nos arts. 448 e 449 deste Código. Vide art. 470 deste Código.

• Inversão na ordem das recusas

Não tendo havido prejuízo, não anula o julgamento (RT 494/308). Há corrente doutrinária no sentido de que deve a acusação manifestar-se em primeiro lugar.

Art. 469. Se forem 2 (dois) ou mais os acusados, as recusas poderão ser feitas por um só defensor.

§ 1º A separação dos julgamentos somente ocorrerá se, em razão das recusas, não for obtido o número mínimo de 7 (sete) jurados para compor o Conselho de Sentença.

§ 2º Determinada a separação dos julgamentos, será julgado em primeiro lugar o acusado a quem foi atribuída a autoria do fato ou, em caso de coautoria, aplicar-se-á o critério de preferência disposto no art. 429 deste Código.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Vide arts. 429, 459, 463, 466 a 468 deste Código.

• Pluralidade de acusados

Havendo mais de um acusado, permite-se que a recusa dos jurados seja efetuada somente por um defensor. Caso, entretanto, cada réu encontre-se representado por um advogado diferente, podem os defensores optar por manifestar-se individualmente. Nesse caso, cada advogado falará (aceitando ou recusando o jurado sorteado) em nome do acusado que representa.

• Cisão do julgamento (antes da Lei n. 11.689/08)

A Lei n. 11.689/08 modificou o regime jurídico da cisão do julgamento decorrente da recusa dos jurados. Antes dela, havendo pluralidade de acusados e de advogados e, se cada defensor optasse por se manifestar individualmente, o julgamento seria cindido sempre que eles divergissem entre si (isto é, se um deles aceitasse e o outro recusasse o mesmo jurado) e, além disso, o membro do MP, em seguida, aceitasse o juiz leigo sobre o qual houve divergência. Em tal hipótese, o jurado iria compor o Conselho de Sentença, a fim de julgar tão somente o réu cujo advogado o aceitou. Aquele acusado cujo defensor manifestou recusa teria seu julgamento adiado para a primeira sessão desimpedida. Ocorria, destarte, a cisão do julgamento.

• Cisão do julgamento (com o advento da Lei n. 11.689/08)

O legislador procurou restringir a possibilidade de cisão decorrente da divergência entre os defensores quanto à aceitação de um determinado jurado. De acordo com a lei, tal cisão somente ocorrerá “se, em razão das recusas, não for obtido o número mínimo de 7 (sete) jurados para compor o Conselho de Sentença” (§ 1º). Assim, quando os advogados representarem réus distintos e decidirem manifestar-se individualmente (ou seja, cada um em nome do respectivo acusado), somente haverá cisão quando, em função das recusas, não se atingir número suficiente de jurados (7) aceitos por ambos (e pelo Parquet). Assim, por exemplo, se houver dois réus a serem julgados, o juiz perguntará aos defensores se irão oferecer as recusas em conjunto ou isoladamente. No último caso, cada defensor poderá efetuar três recusas peremptórias, além das três a que tem direito o MP. Isso resulta num total de nove recusas imotivadas. A cada recusa, seja ela dos defensores ou do membro do Parquet, o juiz leigo recusado será excluído, sorteando-se o seguinte. O Conselho de Sentença, então, estará formado quando sete jurados forem aceitos por todos os defensores e pelo órgão ministerial. Justamente por isso é que o legislador houve por bem aumentar o número de jurados que integram o Júri, de vinte e um para vinte e cinco. Caso, entretanto, o número de recusas seja tão elevado que não permita a obtenção de sete cidadãos para compor o Conselho de Sentença (lembrem-se as recusas motivadas — arts. 448 e 449 deste Código), o julgamento será cindido.

• Preferência no julgamento na hipótese de cisão

Ocorrendo a cisão do julgamento, nos termos da nota anterior, será julgado em primeiro lugar o acusado a quem se atribuir a autoria do crime. Na hipótese de serem ambos os réus coautores ou partícipes do crime, aplica-se o critério de preferência do art. 429, isto é, julga-se em primeiro lugar o réu preso e, dentre estes, o preso há mais tempo ou, se não for o caso, o pronunciado há mais tempo.

Art. 470. Desacolhida a arguição de impedimento, de suspeição ou de incompatibilidade contra o juiz presidente do Tribunal do Júri, órgão do Ministério Público, jurado ou qualquer funcionário, o julgamento não será suspenso, devendo, entretanto, constar da ata o seu fundamento e a decisão.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Vide arts. 495 e 564, IV, deste Código.

• Recurso

Não reconhecida a suspeição arguida contra o juiz, Promotor de Justiça, jurado ou qualquer funcionário, por falta de prova imediata, não será adiado o julgamento, cumprindo ao Tribunal, em caso de apelação, julgar a impugnação consignada na ata. Neste caso, poderá o julgamento ser anulado por ter dele participado pessoa suspeita ou impedida (art. 564, I, deste Código).

Art. 471. Se, em consequência do impedimento, suspeição, incompatibilidade, dispensa ou recusa, não houver número para a formação do Conselho, o julgamento será adiado para o primeiro dia desimpedido, após sorteados os suplentes, com observância do disposto no art. 464 deste Código.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Vide art. 106 deste Código.

• “Estouro de urna”

É o nome que se dá à falta de número de jurados para a formação do Conselho de Sentença.

Art. 472. Formado o Conselho de Sentença, o presidente, levantando-se, e, com ele, todos os presentes, fará aos jurados a seguinte exortação:

Em nome da lei, concito-vos a examinar esta causa com imparcialidade e a proferir a vossa decisão de acordo com a vossa consciência e os ditames da justiça.

Os jurados, nominalmente chamados pelo presidente, responderão:

Assim o prometo.

Parágrafo único. O jurado, em seguida, receberá cópias da pronúncia ou, se for o caso, das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação e do relatório do processo.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Vide nota ao art. 411 deste Código.

• Termo de compromisso

Deve ser lavrado de acordo com o que dispõe o art. 495, XIII, deste Código.

• Falta de assinatura do Juiz no termo de compromisso dos jurados

Mera irregularidade, ficando sanada pelo silêncio da defesa (STF, HC 65.329, 2ª Turma, em 27.10.87, DJU 20.11.87, p. 26009, RT 626/373).

• Dispensa dos jurados não sorteados

Formado o Conselho de Sentença, os jurados não sorteados devem ser dispensados pelo juiz, com convite para comparecimento no dia seguinte, se houver novo julgamento.

• Entrega de cópia do relatório e da pronúncia

Cuida-se de providência obrigatória, que visa fornecer aos jurados subsídios mínimos para a formação de seu convencimento. Note que as partes não podem se referir à pronúncia durante os debates como argumento de autoridade (art. 478, I).

Seção XI

Da instrução em plenário

Art. 473. Prestado o compromisso pelos jurados, será iniciada a instrução plenária quando o juiz presidente, o Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor do acusado tomarão, sucessiva e diretamente, as declarações do ofendido, se possível, e inquirirão as testemunhas arroladas pela acusação.

§ 1º Para a inquirição das testemunhas arroladas pela defesa, o defensor do acusado formulará as perguntas antes do Ministério Público e do assistente, mantidos no mais a ordem e os critérios estabelecidos neste artigo.

§ 2º Os jurados poderão formular perguntas ao ofendido e às testemunhas, por intermédio do juiz presidente.

§ 3º As partes e os jurados poderão requerer acareações, reconhecimento de pessoas e coisas e esclarecimento dos peritos, bem como a leitura de peças que se refiram, exclusivamente, às provas colhidas por carta precatória e às provas cautelares, antecipadas ou não repetíveis.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Vide art. 209 deste Código.

• Fase de instrução

Formado o Conselho de Sentença (arts. 466 a 472), o juiz presidente dá início à terceira fase da sessão: a instrução.

• Desistência de testemunha em plenário

Depende de homologação da parte contrária. Como já decidiu o STF, arroladas que sejam as testemunhas, quer pela acusação ou defesa, não pode qualquer das partes dispensá-las sem o consentimento da parte contrária, “a qual poderia com elas procurar produzir prova de sua conveniência; e dos próprios jurados, e, ainda, dos juízes da instância recursal, os quais, assim também informados, melhor compreenderão o veredicto” (RTJ 65/175 e s.). No mesmo sentido: RT 444/316 e 768/565; STF, HC 67.737, DJU 16.2.90, p. 930. Em sentido contrário: RT 753/659. Não há nulidade, entretanto, quando, embora dispensada irregularmente, sem a consulta exigida, a parte contrária não impugnou a dispensa no ato, insistindo no depoimento da testemunha (RT 432/304). Vide nota ao art. 476, § 4º, deste Código.

• Testemunha que reside fora da Comarca

Impossível pretender-se que a testemunha, que mora em outra localidade, seja intimada por precatória para comparecer e depor no julgamento do Júri (TJRS, RT 519/434). No mesmo sentido: TJSP, RT 464/349, 403/107, 611/318; JTJ 143/292; TJMG, ACrim 19.146, RT 620/341. Caso contrário, estaria a testemunha obrigada a se deslocar aos lugares mais distantes de sua residência (RT 403/107, 464/349 e 561/427). A não ser que ela se disponha a comparecer (STF, RT 574/462). É a posição de Hermínio Alberto Marques Porto, Júri, 2. ed., p. 132. No sentido de que o indeferimento do pedido de oitiva da testemunha residente fora da Comarca configura constrangimento ilegal, embora não esteja ela obrigada a comparecer à sessão de julgamento: TJSP, JTJ 225/324.

• Oitiva de testemunha fora da Comarca por precatória

O TJSP já entendeu que a testemunha residente fora da Comarca, arrolada pela defesa na contrariedade ao libelo, pode ser ouvida antes do julgamento, por precatória, aplicando-se o disposto no art. 222 do Código (JTJ 246/372). Em sentido contrário, sustentando que a providência seria incompatível com a regra do atual art. 474, § 2º (que autoriza ao jurado integrante do Conselho de Sentença a elaboração de perguntas às testemunhas): TJSP, JTJ 225/324. Com o advento da Lei n. 11.689/08, parece-nos que ganha reforço a tese que permite a expedição de precatória para oitiva de testemunha antes do julgamento, uma vez que o § 3º da disposição determina que a leitura de peças em Plenário deverá se referir às provas cautelares, antecipadas ou irrepetíveis, e às provas colhidas por carta precatória.

• Desistência do depoimento da testemunha

Se o Promotor de Justiça desiste do depoimento, nada impede que o juiz, julgando necessário, a ouça como do Juízo, nos termos do que dispõe o art. 423, I, deste Código. Vide RT 456/380.

• Reperguntas às testemunhas

São feitas, pessoalmente, pelo Promotor de Justiça, pelo defensor e pelos jurados, querendo. Se o juiz inquire pessoalmente a testemunha, entendeu-se que isso não anula o julgamento (RT 279/161 e 694/325; RJTJSP 140/238; Hermínio Alberto Marques Porto, Júri, 2. ed., São Paulo, 1980, p. 131, nota 226). Cremos que a advertência continua válida, mesmo com a vigência das Leis n. 11.689 e 11.719/08. Vide art. 212 deste Código.

• Audiência de testemunha sem a presença do Promotor de Justiça

Causa nulidade (RT 445/440).

• Presença da vítima no plenário

Admissibilidade, na tentativa de homicídio (STF, RTJ 115/395).

• Corréu não pode ser testemunha

Não constitui cerceamento de defesa, de acordo com o STF, o ato pelo qual o Presidente do Júri nega seja o corréu inquirido como testemunha arrolada por aquele com quem responde no mesmo processo criminal (RTJ 69/683; no mesmo sentido: RT 413/443). Isso porque o corréu não pode ser ouvido como testemunha do outro acusado (TJSP, RT 456/380). Vide, ainda, JTJ 127/280 e 147/328.

• Desistência do depoimento da testemunha

Se a defesa o faz, o juiz, julgando necessário, pode ouvi-la (TJSP, RT 456/380).

• Coleta da prova

A finalidade direta e imediata da inquirição das testemunhas é formar o livre convencimento dos jurados. De acordo com o art. 475 deste Código, “O registro dos depoimentos e do interrogatório será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, eletrônica, estenotipia ou técnica similar, destinada a obter maior fidelidade e celeridade na colheita da prova”.

• Acareação de testemunhas

De acordo com o parágrafo único do art. 229 deste Código, “os acareados serão reperguntados, para que expliquem os pontos de divergência, reduzindo-se a termo o ato de acareação”.

• Acareação entre réu e testemunha

Parece-nos admissível, diante do teor do § 3º da disposição, que não faz qualquer restrição à acareação, aplicando-se todas as regras contidas no art. 229 deste Código.

Art. 474. A seguir será o acusado interrogado, se estiver presente, na forma estabelecida no Capítulo III do Título VII do Livro I deste Código, com as alterações introduzidas nesta Seção.

§ 1º O Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor, nessa ordem, poderão formular, diretamente, perguntas ao acusado.

§ 2º Os jurados formularão perguntas por intermédio do juiz presidente.

§ 3º Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Vide arts. 185 e 564, III, e, deste Código.

• Inovações introduzidas pela Lei n. 11.689/08

O CPP passou a dispor, de modo expresso, que as partes formulam suas perguntas diretamente ao réu. Esclareceu, ademais, que os jurados elaboram suas perguntas por intermédio do juiz presidente. O acusado, evidentemente, não está obrigado a respondê-las, podendo valer-se de seu direito constitucional ao silêncio. Note que as partes não podem se referir ao silêncio do réu, ou a falta de interrogatório a pedido deste, como argumento contrário a ele, durante os debates, sob pena de nulidade do julgamento (art. 478, II).

• Repetição do interrogatório anterior

O juiz não pode limitar-se a ler ao réu o conteúdo do interrogatório prestado na instrução criminal, e, confirmado, reproduzi-lo ipsis litteris, sob pena de nulidade do julgamento. No sentido do texto: TJSP, RT 458/335.

• Interrogatório de dois ou mais réus no mesmo julgamento

O interrogatório de cada um não deve ser feito na presença do outro. O descumprimento a isso, entretanto, constitui simples irregularidade, não anulando o julgamento (TJSP, RT 446/366).

• Ausência de interrogatório do réu em plenário

Nulidade do julgamento (RT 413/107).

• Uso de algemas

De acordo com o § 3º da disposição: “Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes”. A norma contém regra que deve ser observada não só na sessão de julgamento pelo Júri, mas em todos os atos processuais, seja qual for o rito e a infração atribuída ao agente. Vale registrar que o Plenário do STF editou súmula vinculante a respeito do assunto (n. 11), dispondo que: “Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”. Vide, ainda, STF, HC n. 91.952/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 7.8.2008.

Art. 475. O registro dos depoimentos e do interrogatório será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, eletrônica, estenotipia ou técnica similar, destinada a obter maior fidelidade e celeridade na colheita da prova.

Parágrafo único. A transcrição do registro, após feita a degravação, constará dos autos.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Registro das oitivas

A prova oral colhida em Plenário deve ser registrada, evidentemente, para se avaliar, na hipótese de recurso ou futura ação de impugnação (revisão criminal ou habeas corpus), a lisura e a justiça do julgamento. O legislador, de modo escorreito, dispõe que se podem empregar, no registro de tal prova, todos os meios e recursos que a tecnologia permitir, tais como a gravação magnética, eletrônica, a estenotipia ou similar. Com isto, agiliza-se a colheita da prova, em prol de um julgamento célere, sem prejuízo da futura transcrição das declarações, realizada após degravação.

• Falta de assinatura do réu no termo de interrogatório

De acordo com o STF, não anula essa peça, desde que fique demonstrado que foi interrogado (RTJ 69/688).

Seção XII

Dos debates

Art. 476. Encerrada a instrução, será concedida a palavra ao Ministério Público, que fará a acusação, nos limites da pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação, sustentando, se for o caso, a existência de circunstância agravante.

§ 1º O assistente falará depois do Ministério Público.

§ 2º Tratando-se de ação penal de iniciativa privada, falará em primeiro lugar o querelante e, em seguida, o Ministério Público, salvo se este houver retomado a titularidade da ação, na forma do art. 29 deste Código.

§ 3º Finda a acusação, terá a palavra a defesa.

§ 4º A acusação poderá replicar e a defesa treplicar, sendo admitida a reinquirição de testemunha já ouvida em plenário.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Quarta fase da sessão de julgamento

A sessão de julgamento compõe-se de cinco fases: (i) a instalação da sessão; (ii) a formação do Conselho de Sentença; (iii) a instrução; (iv) os debates; e, (v) o julgamento. Os debates orais desempenham importância ímpar na formação do convencimento dos jurados.

• Apartes

Devem ser submetidos ao crivo do juiz presidente e resultam, quando deferidos, em acréscimo ao tempo do orador. Vide nota ao art. 497 deste Código.

• Pedido de absolvição

Nada impede que o Promotor de Justiça o faça (RT 496/265).

• Dois Promotores de Justiça na acusação

Nada impede que funcionem na acusação dois membros do Ministério Público. No sentido do texto: TJSP, RT 468/305.

• Excesso do prazo legal

Mera irregularidade (TJSP, ACrim 60.344, RT 632/289).

• Depoimento pessoal

É vedado ao acusador e ao defensor prestarem depoimento pessoal durante os debates, inovando os fatos, sob pena de nulidade do julgamento. Vide JTJ 213/294.

• Fatos não constantes do processo

O defensor não pode dar seu testemunho sobre eles, sob pena de nulidade (TJSP, RT 476/342 e 607/275).

• Fato novo surgido durante o julgamento

Não constitui nulidade sua revelação pelo defensor ao Conselho de Sentença (RT 433/367).

• Defensor que dá em plenário seu próprio testemunho sobre o fato

Por isso, não se anula o julgamento (RT 517/295). O mesmo se aplica ao depoimento pessoal que não diz respeito aos fatos em julgamento (RT 749/655).

• Defesas contraditórias

Vide nota ao art. 484 deste Código.

• Jurado que dorme durante a manifestação da defesa

Nulidade do julgamento (TJSP, ACrim 61.972, RJTJSP 117/441 e RT 637/237; ACrim 67.330, RT 542/278).

• Defesa em memoriais sublinhados

Inadmissibilidade (TJSP, ACrim 56.578, RJTJSP 111/488).

• Réplica do assistente

Se o Promotor de Justiça se manifesta de acordo com a absolvição do réu, o assistente da acusação pode replicar, sob pena de nulidade do julgamento. No sentido do texto: TJSP, RT 468/304 e RJTJSP 130/469.

• Prudência do Promotor de Justiça quando questionado sobre a réplica

Deve responder “não”. Se fizer qualquer comentário sobre a acusação, como, por exemplo, afirmando estar satisfeito com o que já disse sobre a culpabilidade do réu, deverá o juiz permitir que a defesa faça a tréplica, usando o tempo regulamentar (vide Hermínio Alberto Marques Porto, Júri, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1980, p. 126, nota 220).

• Limites da tréplica

Não pode a defesa, na tréplica, inovar os fundamentos do pedido de absolvição. Assim, tendo sustentado a legítima defesa, não pode alegar a coação moral irresistível. No sentido do texto: Hermínio Alberto Marques Porto, Júri, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1980, p. 126, nota 220; RT 485/299. A inovação substancial da tese defensiva na tréplica ofende o princípio do contraditório. No julgamento, a argumentação dirige-se a leigos, que, em função da falta de conhecimentos jurídicos, devem sempre julgar depois de ouvir as teses da acusação e da defesa. Vide nota ao art. 477 deste Código.

• Dispensa da testemunha

Deve ser precedida de audiência das partes e dos jurados (RT 496/285). Não é direito absoluto das partes, ensina Hermínio Alberto Marques Porto, sendo também um direito dos jurados (op. cit., p. 130, nota 225). Vide nota ao art. 467 deste Código.

• Doutrina

Manoel Pedro Pimentel, A oratória perante o Júri, RT 628/281.

Art. 477. O tempo destinado à acusação e à defesa será de uma hora e meia para cada, e de uma hora para a réplica e outro tanto para a tréplica.

§ 1º Havendo mais de um acusador ou mais de um defensor, combinarão entre si a distribuição do tempo, que, na falta de acordo, será dividido pelo juiz presidente, de forma a não exceder o determinado neste artigo.

§ 2º Havendo mais de 1 (um) acusado, o tempo para a acusação e a defesa será acrescido de 1 (uma) hora e elevado ao dobro o da réplica e da tréplica, observado o disposto no § 1º deste artigo.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Extensão da tréplica

Não pode apresentar tese nova, surpreendendo a acusação, sob pena de afronta ao princípio do contraditório (RT 602/393). No mesmo sentido: TJSP, JTJ 241/289 e STJ, REsp 65.379, DJU 13.5.2002, p. 288. Em sentido contrário, RT 696/331.

Art. 478. Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências:

I — à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado;

II — ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Limitações à manifestação das partes em Plenário

O legislador houve por bem restringir a manifestação das partes em Plenário, proibindo-lhes fazer alusão à pronúncia e às decisões que a confirmaram ou ao uso de algemas, como argumentos de autoridade, seja para beneficiar ou prejudicar o acusado. De notar que a disposição não impede que as partes mencionem a pronúncia ou o uso de algemas, de modo geral, mas tal referência como argumento de autoridade que vise ao benefício ou prejuízo do acusado. Assim, v.g., fica proibido ao Promotor de Justiça argumentar que o réu foi o autor do crime, porque assim disseram os desembargadores do Tribunal de Justiça que o pronunciaram. À defesa, de modo semelhante, veda-se dizer que o réu é inocente e não ostenta qualquer periculosidade, na opinião do juiz presidente, porque este indeferiu o requerimento da acusação para a colocação de algemas. Proíbe-se, ainda, a referência ao silêncio do acusado no interrogatório ou à sua ausência por falta de requerimento. Com isso, o legislador deu maior concretude à garantia constitucional do nemo tenetur se detegere (CF, art. 5º, LXIII). Vide art. 186, par. ún., deste Código. Vide STF, RHC 88.406/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 3.2.2009 e HC 86.414/PE, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 9.12.2008.

Art. 479. Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte.

Parágrafo único. Compreende-se na proibição deste artigo a leitura de jornais ou qualquer outro escrito, bem como a exibição de vídeos, gravações, fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer outro meio assemelhado, cujo conteúdo versar sobre a matéria de fato submetida à apreciação e julgamento dos jurados.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Vide arts. 155 e 231 deste Código.

• Efeito da inobservância da disposição

Gera nulidade relativa (STF, RTJ 98/927; HC 61.740, DJU 29.6.84, p. 10742). No mesmo sentido: TJDF, RT 760/668.

• Magistrado que apreende documento novo evitando que os jurados o leiam

A adoção de tal providência afasta qualquer nulidade (TJSP, RT 742/618).

• Leitura de jornal

De acordo com o TJSP, a leitura de jornais ou qualquer outro escrito em Plenário, cuja juntada aos autos não foi feita na conformidade dessa disposição, é proibida, a não ser que o seu conteúdo verse sobre matéria de fato constante do processo. Assim, não incide a proibição quando, v. g., a notícia constante de recorte de jornal, lida no julgamento, não se refere à matéria de fato objeto da ação penal (RT 513/372 e RJTJSP 118/510 e 512). Reportagem sobre fato análogo (TJSP, ACrim 69.989, RT 642/287). Notícia de jornal sobre a violência em geral (RT 645/281).

• Documento ou objeto

O dispositivo deixa claro que a proibição atinge documentos e objetos, encerrando celeuma anterior à Lei n. 11.689/08.

• Leitura de documento estranho aos fatos

Entendeu o STF que a leitura de documentos que não inovam “a matéria fática submetida ao exame dos jurados” não gera nulidade (RTJ 154/897).

• Cópia do interrogatório

A entrega de cópia do interrogatório do réu feita aos jurados, com o fim de facilitar a consulta durante os debates, não afronta o disposto no art. 479 do CPP, se não há dúvida quanto à sua autenticidade (RT 515/326).

• Gráfico

Pode ser usado no julgamento do Júri (RT 516/298 e 494/374).

• Boneco

É alcançado pela disposição, tendo em vista a redação atual do dispositivo.

• Gravação sonorizada

Pode ser usada no Júri, desde que notificada em tempo a parte contrária. A jurisprudência já decidiu caso semelhante (RT 511/326). Vide RT 522/360.

• Regra imperativa

O texto legal, observa Hermínio Alberto Marques Porto, não permite transigências na sua aplicação (Júri, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1980, p. 134 e nota 233). No sentido do texto: RT 369/149 e 366/280.

• Exibição da arma do crime em plenário

Não pode ser feita sem conhecimento prévio da outra parte, que não tinha ciência do fato (RT 440/375). Contra: TJSP, RT 602/339, 632/289 e 774/563.

• Entrega de memorial aos jurados

Antes da sessão, pela defesa. Inadmissibilidade (TJSP, RT 589/323).

• Xerox de peças dos autos

A entrega aos jurados não infringe o dispositivo (TJSP, RT 599/302), salvo se sublinhadas (TJSP, ACrim 56.578, RJTJSP 111/488).

• Exibição em plenário de folha de antecedentes criminais do réu

Proibição (TJSP, ACrim 42.474, RJTJSP 102/411).

• Contagem do tríduo

Inclui-se o dia do começo, não se aplicando o art. 798, § 1º, deste Código (TJSP, ACrim 133.077, RT 702/328; JTJ 150/294).

• Doutrina

Hermínio Alberto Marques Porto, A prova no plenário do Júri — leitura e exibição de peças do processo — consignação de protestos e reabertura de debates, Ensaios Jurídicos, Rio de Janeiro, Instituto Brasileiro de Atualização Jurídica, 3/451, 1996.

Art. 480. A acusação, a defesa e os jurados poderão, a qualquer momento e por intermédio do juiz presidente, pedir ao orador que indique a folha dos autos onde se encontra a peça por ele lida ou citada, facultando-se, ainda, aos jurados solicitar-lhe, pelo mesmo meio, o esclarecimento de fato por ele alegado.

§ 1º Concluídos os debates, o presidente indagará dos jurados se estão habilitados a julgar ou se necessitam de outros esclarecimentos.

§ 2º Se houver dúvida sobre questão de fato, o presidente prestará esclarecimentos à vista dos autos.

§ 3º Os jurados, nesta fase do procedimento, terão acesso aos autos e aos instrumentos do crime se solicitarem ao juiz presidente.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Aparte

A providência mencionada no caput da disposição não se confunde com o aparte, contido no art. 497, XII, deste Código. A regra reforça a obrigação de que os oradores se limitem à exposição de elementos contidos nos autos do processo.

• Juiz que nega esclarecimento a jurado

Se a pergunta deste era pertinente, anula-se o julgamento. No sentido do texto: TJSP, RT 480/302.

• Manifestação das partes visando esclarecer dúvida apresentada pelo jurado

Admissibilidade. Nesse sentido: TJSP, JTJ 232/321.

• Esclarecimentos que não podem ser dados apenas com o exame dos autos

Não pode o juiz dá-los, sob pena de influir indevidamente na valoração das provas pelos jurados (RJTJSP 126/482).

Art. 481. Se a verificação de qualquer fato, reconhecida como essencial para o julgamento da causa, não puder ser realizada imediatamente, o juiz presidente dissolverá o Conselho, ordenando a realização das diligências entendidas necessárias.

Parágrafo único. Se a diligência consistir na produção de prova pericial, o juiz presidente, desde logo, nomeará perito e formulará quesitos, facultando às partes também formulá-los e indicar assistentes técnicos, no prazo de 5 (cinco) dias.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Vide art. 497, XI, deste Código.

• Acolhimento da pretensão de diligência

Só pode ocorrer quando oportuna, surgida durante o julgamento em face de algum elemento novo.

Seção XIII

Do questionário e sua votação

Art. 482. O Conselho de Sentença será questionado sobre matéria de fato e se o acusado deve ser absolvido.

Parágrafo único. Os quesitos serão redigidos em proposições afirmativas, simples e distintas, de modo que cada um deles possa ser respondido com suficiente clareza e necessária precisão. Na sua elaboração, o presidente levará em conta os termos da pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação, do interrogatório e das alegações das partes.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Simplificação do questionário

A Lei n. 11.689/08 houve por bem simplificar o questionário. Merece encômios a iniciativa do legislador, visto que a quesitação constituía a maior fonte de nulidades em julgamentos pelo Júri.

• “De jure judices, de facto juratore”

A parêmia foi expressamente acolhida no caput da disposição. De ver, contudo, que na votação dos quesitos os jurados poderão ser levados a considerar fatores jurídicos. Imagine-se, por exemplo, um crime de homicídio cometido sem motivo aparente. Há discussão se a falta de motivo configura motivo fútil (predomina, registre-se, o entendimento negativo). Reconhecida a qualificadora na pronúncia, no julgamento, acusação e defesa travam debate sobre a pertinência da circunstância. Os jurados, ao examinarem o quesito respectivo, levarão em conta aspectos de ordem fática e jurídica.

• Fontes do questionário

Os quesitos devem ser elaborados pelo juiz presidente, com base na pronúncia, nas alegações das partes em Plenário e no interrogatório do réu. A expressa menção ao interrogatório do acusado como fonte para formulação dos quesitos constitui importante afirmação do princípio constitucional da plenitude de defesa (CF, art. 5º, XXXVIII, a).

• Silêncio das partes

Nos termos do STF, durante o julgamento, sobre a apresentação de quesito complexo aos jurados, não sana a irregularidade, quando esta, por sua gravidade, é passível de conduzir o Conselho de Sentença a erro ou perplexidade sobre o fato sujeito a decisão (RTJ 80/450, 149/817 e 162/669; TJSP, RT 778/580 e 798/601; TJPR, RT 792/689). Fora desse caso, não tendo a parte apresentado impugnação, fica-lhe vedada a arguição posterior de nulidade do julgamento (RTJ 76/435).

• Formulação de quesito na forma negativa

Anula o julgamento, conforme expressamente dispõe o parágrafo único da disposição. Exemplos: “o réu concorreu, de qualquer maneira, agindo não de forma executória do fato” (TJSP, ACrim 50.474, RT 623/267 e 269; grifo nosso); “o réu não provocou...?” (TJSP, ACrim 109.511, 4ª Câm., RT 685/303). Vide, ainda, JTJ 229/329.

• Complexidade dos quesitos

Só se verifica nulidade absoluta na formulação de quesitos ao Conselho de Sentença se demonstrada a complexidade de sua redação a dificultar sua compreensão, ou a existência de prejuízo palpável resultante de sua ausência (STF, HC 55.415, DJU 7.10.77, p. 6913; TJPI, RT 777/675). Assim, não anula o julgamento a substituição, na votação dos quesitos, da expressão fato por crime (STF, RTJ 82/354).

• Entrega às partes de cópia do questionário

Desnecessidade (TJSP, ACrim 148.408, RT 702/332). Cuida-se, entretanto, de providência salutar.

Art. 483. Os quesitos serão formulados na seguinte ordem, indagando sobre:

I — a materialidade do fato;

II — a autoria ou participação;

III — se o acusado deve ser absolvido;

IV — se existe causa de diminuição de pena alegada pela defesa;

V — se existe circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação.

§ 1º A resposta negativa, de mais de 3 (três) jurados, a qualquer dos quesitos referidos nos incisos I e II do caput deste artigo encerra a votação e implica a absolvição do acusado.

§ 2º Respondidos afirmativamente por mais de 3 (três) jurados os quesitos relativos aos incisos I e II do caput deste artigo será formulado quesito com a seguinte redação:

O jurado absolve o acusado?

§ 3º Decidindo os jurados pela condenação, o julgamento prossegue, devendo ser formulados quesitos sobre:

I — causa de diminuição de pena alegada pela defesa;

II — circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena, reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação.

§ 4º Sustentada a desclassificação da infração para outra de competência do juiz singular, será formulado quesito a respeito, para ser respondido após o 2º (segundo) ou 3º (terceiro) quesito, conforme o caso.

§ 5º Sustentada a tese de ocorrência do crime na sua forma tentada ou havendo divergência sobre a tipificação do delito, sendo este da competência do Tribunal do Júri, o juiz formulará quesito acerca destas questões, para ser respondido após o segundo quesito.

§ 6º Havendo mais de um crime ou mais de um acusado, os quesitos serão formulados em séries distintas.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Vide art. 564, III, k, e parágrafo único, deste Código.

• Maioria de votos

Os jurados respondem dos quesitos com o emprego de duas cédulas, uma com a palavra sim e outra com a palavra não. Serão cédulas opacas e dobráveis. O juiz formulará a pergunta e, então, um oficial de justiça recolherá os votos válidos. Outro, em seguida, recolherá os votos não utilizados. O juiz presidente, então, irá apurar o resultado da votação, que se dá por maioria de votos; vale dizer que quatro votos afirmativos ou negativos são suficientes para se ter a resposta ao quesito. Vide nota ao art. 489 deste Código.

• Veredicto unânime

Vide nota ao art. 489 deste Código.

• Ordem de formulação dos quesitos

1º) Materialidade do fato (caput, inc. I); 2º) Autoria ou participação (caput, inc. II); 3º) Teses desclassificatórias (§ 4º); 4º) Se o acusado deve ser absolvido (caput, inc. III e § 2º); 5º) Causas de redução de pena (dentre as quais o privilégio no crime de homicídio — CP, art. 121, § 1º) — caput, inc. IV e § 3º; 6º) Qualificadoras (caput, inc. V); 7º) Causas de aumento de pena (caput, inc. V).

• Regras de elaboração do questionário

Os quesitos devem ser elaborados de forma simples e clara, evitando-se a forma negativa. A falta de quesito obrigatório anula o julgamento (vide nota abaixo). Os quesitos relativos às teses de defesa devem preceder aos das qualificadoras (Súmula 162 do STF).

• Súmula 156 do STF — ausência de quesito obrigatório

“É absoluta a nulidade do julgamento pelo Júri por falta de quesito obrigatório.” O entendimento sumulado continua válido mesmo após a vigência da Lei n. 11.689/08. Assim, se o juiz suprimir do questionário a pergunta sobre se o réu deve ser absolvido, haverá nulidade absoluta do julgamento. O STF já decidiu que “quesito obrigatório é o que compromete a defesa do réu e o julgamento pelo Júri, impedindo que se lhe afira o exato alcance e compreensão” (HC 62.639, RTJ 112/1085). Vide HC 73.163, 2ª Turma, DJU 8.10.99, p. 39. Vide STF, RTJ 151/214, 172/515 e 176/1271; TJSP, RT 775/585.

• Precedência ou não do quesito do homicídio privilegiado sobre as qualificadoras

A inobservância desta regra anula o julgamento.

• Absolvição do réu

O réu estará absolvido se os jurados responderem negativamente aos dois primeiros quesitos, isto é, o da materialidade ou o da autoria (ou participação). O mesmo ocorrerá se, embora respondidos afirmativamente, os jurados absolverem o réu afirmando a pergunta contida no § 2º.

• “O jurado absolve o acusado?”

Constitui pergunta obrigatória. A necessidade de sua formulação aos jurados, contudo, dependerá do resultado dos quesitos anteriores. Assim, por exemplo, se houver tese desclassificatória (por exemplo, desclassificação para homicídio culposo), esta será formulada em terceiro lugar (§ 4º) e, uma vez operando-se a desclassificação para crime não doloso contra a vida, ficará prejudicada a votação do questionário, cabendo ao juiz presidente julgar o mérito da causa (art. 492, § 1º).

• Cumulação de teses absolutórias

Se a defesa sustentar mais de uma tese que permita a absolvição do réu (salvo a negativa de autoria ou a inexistência do fato, relacionadas com os dois primeiros quesitos), todas elas serão incorporadas à pergunta obrigatória referida na nota acima. Assim, por exemplo, se o acusado alegar no interrogatório a legítima defesa real (CP, art. 25) e o defensor, em Plenário, postular a legítima defesa putativa (CP, art. 20, § 1º), não será necessário formular quesitos específicos. Cuidam-se de teses absolutórias, de modo que seu reconhecimento se dará com uma resposta afirmativa à pergunta “O jurado absolve o acusado?”. O sistema atual é mais benéfico ao acusado, já que dois jurados poderiam considerar provada a legítima defesa real e outros dois, a putativa. Ao se desdobrarem as perguntas, o réu seria condenado. Englobando-se ambas no mesmo quesito (sistema atual), ele será absolvido.

• Concurso de crimes

Uma série de quesitos para cada delito (STJ, REsp 103.581, 6ª Turma, Rel. Min. Vicente Cernicchiaro, RT 739/578). É o que determina o § 6º da disposição. Havendo mais de um acusado, realizar-se-á um questionário para cada réu.

• Crime continuado

O juiz não deve questionar os jurados sobre a tese do crime continuado, matéria de aplicação da pena (STF, HC 53.175, DJU 15.8.75, p. 5737; RT 578/447 e RTJ 107/122). Contra: RT 431/288 e 389/89; Hermínio Alberto Marques Porto, Júri, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1980, p. 179 e nota 277. Cremos que a defesa, no Plenário, pode sustentar a tese do delito continuado, quando cabível, endereçando-a ao Juiz-Presidente e não aos jurados. O nexo de continuidade pertence ao tema do concurso de penas, de competência do Juiz de Direito. Nesse sentido: TJSP, ACrim 68.745, RJTJSP 116/454, e ACrim 78.469, RJTJSP 134/438; TJPR, RT 772/648.

• Agravantes e atenuantes

Com a Lei n. 11.689/08, passaram a ser matéria de responsabilidade do juiz presidente (v. art. 492, I, b, deste Código). Afigura-se-nos correta a postura. Não fazia sentido submeter à apreciação dos jurados quesito sobre saber se o réu é reincidente (CP, art. 61, I). Trata-se de questão técnica, submetida a prova exclusivamente documental, que escapa ao limite de cognição do Conselho de Sentença. Não há violação à soberania dos veredictos, porquanto as agravantes e atenuantes (CP, arts. 61 a 66), tais como as circunstâncias judiciais (CP, art. 59, caput), são fatores que não importam em aplicação de pena acima do mínimo ou abaixo do máximo cominado abstratamente. Vide, TJRS, ACrim 70027039015, 2ª Câm. Crim., Rel. Des. Laís Rogéria Alves Barbosa, j. 14.5.2009.

• Compatibilidade entre as qualificadoras de natureza objetiva do homicídio e o tipo privilegiado

Não há contradição na resposta positiva dos jurados, devendo prevalecer, nos termos do art. 67 do CP, o crime privilegiado (STF, HC 56.806, DJU 18.5.79, p. 3863; RTJ 110/623; TJRJ, RT 602/382). O STJ entende que as referidas circunstâncias são compatíveis (REsp 3.082, 6ª Turma, DJU 14.4.91, p. 4309/10; HC 10.446, RT 789/560). No sentido de que, na hipótese, a pena do homicídio qualificado deve ser reduzida nos termos do privilégio: RT 619/272. Vide, sobre o tema: nosso Direito penal, parte geral, São Paulo, Saraiva, v. I, estudo do concurso aparente de normas; Adriano Marrey e outros, Júri — teoria e prática, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2. ed., p. 430. Vide, ainda: RT 585/420. Não prevalecem, contudo, os efeitos da hediondez (Lei n. 8.072/90, com as alterações da Lei n. 8.930/94): TJPB, RT 768/661. Há, entretanto, incompatibilidade entre as qualificadoras de natureza subjetiva, como o motivo fútil, e o privilégio. Nesse sentido: STF, HC 64.446, RTJ 120/1102. Há também incompatibilidade entre a surpresa e a violenta emoção (TJSP, ACrim 73.405, RT 646/271). Entendemos que as observações contidas nesta nota ainda têm pertinência, sendo compatíveis com as disposições da Lei n. 11.689/08.

• Quesitação de qualificadoras

Havendo mais de uma qualificadora sustentada pela acusação, devem ser elaborados quesitos individuais e autônomos a respeito. O mesmo se aplica à pluralidade de causas de aumento ou redução de pena.

• Desdobramento de qualificadora em dois quesitos

Constitui indevida ampliação da acusação, levando à nulidade do julgamento (Hermínio Alberto Marques Porto, Júri, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1980, p. 175, nota 270).

• Defesas contraditórias

São admissíveis teses antagônicas, desde que apresentadas alternativamente (TJSP, RT 618/295). No mesmo sentido: Adriano Marrey e outros, Júri — teoria e prática, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1985, p. 130.

• Quesito da tentativa

Deve vir antes do quesito relativo a saber se os jurados absolvem o réu.

• Motivos de relevante valor moral e fútil

A resposta positiva dos jurados aos quesitos referentes a essas circunstâncias legais especiais constitui nulidade insanável (STF, RHC 57.067, DJU 18.6.79, p. 4735; RT 545/431). Entendemos que se os jurados reconhecerem o motivo de relevante valor moral, o juiz deve considerar prejudicada, por incompatível, a quesitação do motivo fútil.

• Crime hediondo

A Lei n. 8.930, de 6.9.94, incluiu o homicídio simples, quando cometido em ação típica de grupo de extermínio, e o homicídio qualificado, no rol dos crimes hediondos. Não há necessidade de o juiz questionar os jurados a respeito da hediondez, uma vez que não configura elementar nem circunstância do homicídio. Cuida-se de qualificação legal, como delito contra a pessoa, contra a vida etc.

• Qualificadoras não reconhecidas na pronúncia

Não podem ser submetidas a quesitos (STF, HC 57.281, DJU 19.11.79, p. 8616; RTJ 98/72), ou reconhecidas pelo juiz presidente na sentença, ainda que sob a forma de agravantes genéricas.

• Quesito genérico sobre circunstâncias atenuantes

Deixou de existir, em face do art. 492, I, b, deste Código.

• Participação (CP, art. 29) — quesito genérico ou específico?

Entende o STJ admissível a formulação de quesito genérico quando, “pela complexidade das circunstâncias em que ocorreu o crime, a conduta colaboradora do corréu no evento delituoso não é conhecida em seus pormenores individuais” (RT 792/589). No mesmo sentido: RT 786/591 e 594. Em sentido contrário: TJSP, JTJ 251/507.

• Quesito sobre a menor importância da participação do réu no crime (CP, art. 29, § 1º)

Deve ser requerido pela defesa, descumprindo ao juiz formulá-lo de ofício (STJ, REsp 64, 5ª Turma, DJU 10.10.89, p. 15646). No mesmo sentido: STF, RTJ 150/187. Em função de sua natureza (causa de diminuição de pena), deve ser formulado após a pergunta sobre saber se os jurados absolvem o réu (§ 2º).

• Excesso culposo

Deixou de constituir quesito obrigatório. Antes da Lei n. 11.689/08, o CPP determinava a elaboração de quesito relativo ao excesso, sempre que se sustentasse alguma excludente de ilicitude. Com a reforma no procedimento do Júri, o quesito relativo ao excesso culposo passou a depender de requerimento expresso das partes. Entendemos que tal quesito, em que pese constituir tese capaz de ensejar desclassificação, deve ser formulado após a pergunta relativa à absolvição do réu (§ 2º). Assim, por exemplo, se o defensor sustentar a legítima defesa como tese principal e o excesso culposo, como tese subsidiária, a excludente de ilicitude será indagada por meio da pergunta: “O jurado absolve o acusado?”. Se os jurados afirmarem o quesito, estarão absolvendo o réu e afastando o excesso. Se o negarem, vota-se o excesso culposo. Reconhecido, opera-se a desclassificação, ficando os demais quesitos prejudicados, devendo o juiz presidente proceder nos termos do art. 492, § 1º. Se negado, o juiz dá continuidade à votação do questionário.

• Excesso doloso

Cremos ser desnecessária sua quesitação. Se a defesa, por exemplo, sustentar alguma excludente de ilicitude e o órgão da acusação alegar que houve excesso doloso, o reconhecimento de uma ou outra linha de argumentação se verá na resposta ao terceiro quesito. Assim, se os jurados responderem afirmativamente ao quesito: “O jurado absolve o acusado?”, significa que reconheceram a causa de justificação e afastaram o excesso. Se negarem tal quesito, acolheram a argumentação acusatória.

• Causas supralegais de exclusão da ilicitude e da culpabilidade

Podem ser alegadas, em face do princípio constitucional da plenitude de defesa.

• Inexigibilidade de conduta diversa como causa excludente da culpabilidade

Vide nota acima.

• Vício na formulação dos quesitos

Só anula o julgamento quando não permite o conhecimento da vontade dos jurados (STF, RTJ 96/590 e 161/223). Vide, ainda, TJSP, JTJ 231/318.

• Votação de quesitos não constantes do questionário

Nulidade (RT 444/397).

• Semirresponsabilidade

Não há incompatibilidade na resposta afirmativa dos jurados aos quesitos da semirresponsabilidade (CP, art. 26, parágrafo único) e da qualificadora do motivo fútil do crime de homicídio (CP, art. 121, § 2º, II) (RT 391/350, 403/118 e 417/109; contra: RT 426/440 — posição isolada).

• Comunicabilidade das qualificadoras do homicídio

Os jurados, de acordo com o STF, podem ser questionados sobre a comunicabilidade das circunstâncias reais ou objetivas do crime de homicídio qualificado (CP, art. 30) (RTJ 49/739).

• Correlação com a pronúncia

É nulo o julgamento pelo Júri quando o quesito relativo à qualificadora está redigido de modo diverso do constante na pronúncia. Assim, se esta descreve a “traição”, o quesito não pode referir-se a meio que tornou impossível a defesa do ofendido (STF, RTJ 45/384).

• Reincidência

Com o advento da Lei n. 11.689/08, trata-se de matéria submetida ao crivo do Juiz.

• Omissão do nome do réu no quesito relativo à autoria ou participação

Trata-se de nulidade insanável.

• Nome da vítima no quesito relativo à materialidade

É indispensável.

• Data do crime no quesito relativo à materialidade

É necessária, ou, pelo menos, o período em que o crime foi cometido.

• Designação dos réus por letras (“o réu A” etc.)

Gera confusão na mente dos jurados, ensejando nulidade (TJSP, RT 547/304).

• Lugar da prática do crime

É imprescindível no quesito referente à materialidade.

• Súmula 162 do STF — ordem dos quesitos da defesa e das qualificadoras

“É absoluta a nulidade do julgamento pelo Júri quando os quesitos de defesa não precedem aos das circunstâncias agravantes.” A expressão “circunstâncias agravantes” se refere às qualificadoras. Ex.: CP, art. 121, § 2º (motivo fútil, torpe, emboscada, traição etc.). No mesmo sentido: TJSP, RT 523/376. O TJSP, na ACrim 119.899, decidiu que a expressão “agravantes” foi empregada pelo legislador no sentido amplo, abrangendo as agravantes genéricas, as causas de aumento de pena e as qualificadoras (JTJ 145/284). A Súmula tem por fundamento o disposto no atual inc. IV do caput do art. 483 deste Código.

• Causas de diminuição de pena

O Promotor de Justiça pode requerer a inclusão de quesito a favor do réu (TJMG, ACrim 33.817, RT 733/654).

• Variação do número de votos no Júri

Não anula o julgamento (TJSP, RT 604/327).

MODELOS DE QUESITOS

• Os modelos expostos a seguir são aqueles elaborados por SILVA, César Dario Mariano da; ARRUDA, Eloísa de Souza (Questionário no julgamento pelo júri. São Paulo: Associação Paulista do Ministério Público, jun. 2008. Disponível em: <www.apmp.com.br/juridico/artigos/docs/2008/rev_quest_julg_juri.doc>. Junho de 2008), com algumas alterações.

• Homicídio simples consumado

1) Os ferimentos descritos no laudo de exame necroscópico de fls. ____ foram a causa da morte da vítima ____? 2) O acusado ____, no dia ____, por volta das ____, na Rua ____, n. ____, nesta Comarca de ____, efetuou disparos de arma de fogo contra a vítima, causando-lhe esses ferimentos? 3) O jurado absolve o acusado?

• Homicídio qualificado consumado

1) Os ferimentos descritos no laudo de exame necroscópico de fls. ____ foram a causa da morte da vítima ____? 2) O acusado ____, no dia ____, por volta das ____, na Rua ____, n. ____, nesta Comarca de ____, efetuou disparos de arma de fogo contra a vítima, causando-lhe esses ferimentos? 3) O jurado absolve o acusado? 4) Ao efetuar os disparos de arma de fogo pelas costas o acusado agiu à traição?

• Tentativa de homicídio simples

1) A vítima ____ sofreu os ferimentos descritos no laudo de exame de corpo de delito de fls. ____? 2) O acusado ____, no dia ____, por volta das ____, na Rua ____, n. ____, nesta Comarca de ____, efetuou disparos de arma de fogo contra a vítima, causando-lhe esses ferimentos? 3) Assim agindo iniciou o acusado a execução de crime de homicídio, que não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade, uma vez que a vítima foi prontamente socorrida por terceiros? 4) O jurado absolve o acusado?

• Desclassificação

1) Os ferimentos descritos no laudo de exame necroscópico de fls. ____ foram a causa da morte da vítima ____? 2) O acusado ____, no dia ____, por volta das ____, na Rua ____, n. ____, nesta Comarca de ____, efetuou disparos de arma de fogo contra a vítima, causando-lhe esses ferimentos? 3) O acusado agiu com imprudência, consistente em efetuar a limpeza de sua arma de fogo sem observar que ela se encontrava destravada e municiada? 4) O jurado absolve o acusado?

• Excesso culposo nas excludentes de ilicitude

1) Os ferimentos descritos no laudo de exame necroscópico de fls. ____ foram a causa da morte da vítima ____? 2) O acusado ____, no dia ____, por volta das ____, na Rua ____, n. ____, nesta Comarca de ____, efetuou disparos de arma de fogo contra a vítima, causando-lhe esses ferimentos? 3) O jurado absolve o acusado? 4) Ao efetuar os disparos de arma de fogo quando a vítima já se encontrava caída, o acusado excedeu culposamente os limites da legítima defesa?

• “Aberratio ictus”

1) Os ferimentos descritos no laudo de exame necroscópico de fls. ____ foram a causa da morte da vítima ____? 2) O acusado ____, no dia ____, por volta das ____, na Rua ____, n. ____, nesta Comarca de ____, efetuou disparos de arma de fogo contra a vítima, causando-lhe esses ferimentos? 3) O jurado absolve o acusado? 4) Um dos projéteis disparados pelo acusado, desviando-se da direção desejada, por erro na execução, atingiu a vítima ____, produzindo-lhe os ferimentos descritos no laudo de exame de corpo de delito de fls. ____?

• Concurso de pessoas (participação)

1) Os ferimentos descritos no laudo de exame necroscópico de fls. ____ foram a causa da morte da vítima ____? 2) Terceira pessoa, no ____, por volta das ____, na Rua ____, nesta Comarca de ____, efetuou disparos de arma de fogo contra a vítima, causando-lhe esses ferimentos? 3) O acusado ____ concorreu para a prática do crime, na medida em que forneceu a arma para o executor? 4) O jurado absolve o acusado?

• Induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio (CP, art. 122)

1) No dia ________, por volta das ________, na Rua ________, nesta Comarca de ________, Fulano de tal, suicidou-se, ingerindo veneno, conforme laudo de exame necroscópico de fls. ____? 2) A acusada ____ prestou auxílio para que a vítima se suicidasse, fornecendo-lhe o veneno? 3) O jurado absolve a acusada?

• Infanticídio (CP, art. 123)

1) Os ferimentos descritos no laudo de exame necroscópico de fls. ____. foram a causa da morte da vítima? 2) A acusada ________, no dia ____, por volta das ____, na Rua ________, nesta Comarca de ____, desferiu golpes de faca contra seu próprio filho, recém-nascido, logo após o parto e sob a influência de estado puerperal? 3) O jurado absolve a acusada?

• Autoaborto (CP, art. 124)

1) No dia ____, por volta das ____, na Rua ____, nesta Comarca de ____, ocorreu abortamento do feto de ____? 2) A acusada ____, utilizando o medicamento Citotec, provocou o aborto em si mesma? 3) O jurado absolve a acusada?

• Auto consentido (CP, art. 124)

1) No dia ____, por volta das ____, na Rua ____, nesta Comarca de ____, ocorreu abortamento do feto de ____? 2) A acusada ________, no dia ________, por volta das ________, na ________, nesta Comarca de ________, consentiu que terceira pessoa nela provocasse aborto? 3) O jurado absolve a acusada?

• Auto provocado sem o consentimento da gestante (CP, art. 125)

1) No dia ____, por volta das ____, na Rua ____, nesta Comarca de ____, ocorreu abortamento do feto de ____? 2) O acusado ____, no dia ________, por volta das ____, na Rua ________, nesta Comarca de ________, provocou aborto em ________ sem o consentimento desta? 3) O jurado absolve o acusado?

• Auto provocado com o consentimento da gestante (CP, art. 126)

1) No dia ____, por volta das ____, na Rua ____, nesta Comarca de ____, ocorreu abortamento do feto de ____? 2) O acusado ____, no dia ____, por volta das ____, na Rua ____, nesta Comarca de ____, provocou aborto em ____ com o consentimento desta? 3) O jurado absolve o acusado?

• Aborto qualificado (CP, art. 127)

Depois dos três quesitos mencionados nas duas notas acima (arts. 125 e 126 do CP), insere-se o quarto quesito: Em consequência do aborto (ou dos meios empregados para provocá-lo), a gestante sofreu lesão corporal de natureza grave, de acordo com o laudo de fls. ____?

• Aborto necessário ou sentimental (CP, art. 128)

Tratando-se de teses absolutórias, seu reconhecimento se dará com a afirmação do quesito referente à absolvição da ré.

• Homicídio privilegiado (CP, art. 121, § 1º)

1) Materialidade. 2) Autoria. 3) Absolvição. 4) O réu agiu impelido por motivo de relevante valor social? Ou: 4) O réu agiu impelido por motivo de relevante valor moral? Ou, ainda: 4) O réu agiu sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida à injusta provocação da vítima?

• Inimputabilidade (CP, art. 26, “caput”)

1) Materialidade. 2) Autoria. 3) Absolvição. Entendemos que, se afirmado este quesito, ocorre a absolvição própria, isto é, sem a imposição de medida de segurança. Caso este quesito seja negado, perguntar-se-á, então, a respeito da inimputabilidade por doença mental e, reflexamente, sobre a aplicação de medida de segurança. 4) O réu, ao tempo da ação (ou da omissão), em virtude de doença mental (ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado), era inteiramente incapaz de determinar-se de acordo com o entendimento do caráter ilícito do fato?

• Semirresponsabilidade (CP, art. 26, parágrafo único)

1) Materialidade. 2) Autoria. 3) Absolvição. 4) O réu, em virtude de perturbação da saúde mental (ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado), possuía, ao tempo da ação (ou omissão), a plena capacidade de determinar-se de acordo com o entendimento do caráter ilícito do fato?

• Doutrina

Mauro Otávio Nacif, Quesitos no júri, Justitia 94/241; Marcos Elias de Freitas Barbosa, Regras e quesitos do Júri ante o Código Penal de 1984, RT 649/233; Aélio Paropat Souza, Quesitos do Júri no direito sumular, RT 679/283; José Henrique Rodrigues Torres, Quesitação: a importância da narrativa do fato na imputação inicial, na pronúncia, no libelo e nos quesitos, in Tribunal do Júri, coord. Rogério Lauria Tucci, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 211; Hermínio Alberto Marques Porto e José Carlos Mascari Bonilha, Júri: autoria e materialidade no mesmo quesito?, Boletim do IBCCrim, São Paulo, Revista dos Tribunais, 84/5, nov. 1999; Damásio de Jesus, Homicídio qualificado por motivo torpe e concurso de pessoas, RT 791/487.

Art. 484. A seguir, o presidente lerá os quesitos e indagará das partes se têm requerimento ou reclamação a fazer, devendo qualquer deles, bem como a decisão, constar da ata.

Parágrafo único. Ainda em plenário, o juiz presidente explicará aos jurados o significado de cada quesito.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Momento de impugnação de irregularidade na formulação dos quesitos

Deve ser feita quando da leitura e explicação dos quesitos no salão do Júri, sendo inoportuna quando formulada na sala secreta. Nesse sentido: TJSP, RvCrim 94.888, RT 675/354. Como já decidiu o STF, o silêncio das partes durante o julgamento, sobre a apresentação de quesito complexo ou de formulação irregular, não sana a falha, quando esta, por sua gravidade, é passível de conduzir o Conselho de Sentença a erro ou perplexidade sobre o fato sujeito a decisão (RTJ 80/450). Fora desse caso, entretanto, não tendo a parte apresentado impugnação, fica-lhe vedada a arguição posterior de nulidade do julgamento (RTJ 76/435, 69/712). No mesmo sentido: RECrim 92.672, DJU 12.8.80, p. 5790. Vide, ainda, STF, RTJ 161/466, RT 775/528 e 807/538; STJ, RT 770/520 e 791/559; TJSP, JTJ 248/347.

• Leitura dos quesitos na sala secreta

Nenhuma nulidade se entrevê no julgamento do Júri pelo fato de haver o presidente do Tribunal lido os quesitos e explicado seu significado na sala secreta, em vez de o fazer em plenário, ante a ausência de prejuízo (RT 518/348 e 603/400). Vide TJSP, RT 797/573.

• Explicação dos quesitos

O juiz não deve deixar transparecer sua opinião sobre o fato. No sentido do texto: RT 508/408. Vide TJSP, RT 797/573. De acordo com o parágrafo único da disposição, a explicação deve se dar “ainda em plenário”. Se a explicação ocorrer, contudo, na sala especial, com a presença e fiscalização das partes, não haverá nulidade por ausência de prejuízo.

• Leitura dos quesitos na ausência momentânea do defensor

Anula o julgamento (STF, RTJ 88/110).

• Ausência, na ata, de registro da leitura genérica dos quesitos

Não é obrigatório o registro, não advindo nulidade de sua ausência (STF, RT 534/451).

• Indeferimento de quesitos da defesa

Ainda que discutíveis, não convém que o juiz os rejeite (STF, RTJ 73/740). Vide Hermínio Alberto Marques Porto, Júri, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1980, p. 151, nota 250.

Art. 485. Não havendo dúvida a ser esclarecida, o juiz presidente, os jurados, o Ministério Público, o assistente, o querelante, o defensor do acusado, o escrivão e o oficial de justiça dirigir-se-ão à sala especial a fim de ser procedida a votação.

§ 1º Na falta de sala especial, o juiz presidente determinará que o público se retire, permanecendo somente as pessoas mencionadas no caput deste artigo.

§ 2º O juiz presidente advertirá as partes de que não será permitida qualquer intervenção que possa perturbar a livre manifestação do Conselho e fará retirar da sala quem se portar inconvenientemente.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Sigilo das votações

Vide nota ao art. 489 deste Código.

• Leitura dos quesitos

A leitura e explicação se dão em público, tomando cuidado o juiz para não demonstrar sua opinião sobre o fato. De ver, contudo, que se a leitura ocorrer publicamente e a explicação na sala especial, com a presença fiscalizatória das partes, não haverá nulidade por ausência de prejuízo.

• Sala especial

Em regra, os edifícios do fórum possuem sala especial para a votação dos quesitos. Nesse caso, o salão do Júri não precisa ser esvaziado. O réu, entretanto, deve ficar em local apartado. Vide TJSP, JTJ 251/459.

• Proibição de manifestação das partes

O Promotor de Justiça, o acusador particular, o assistente da acusação e o defensor não podem interferir na votação dos quesitos, sob pena de nulidade, caso a intervenção tenha influído no ânimo dos jurados. No sentido do texto: RT 440/352 e 711/359. O juiz presidente, em sua tarefa fiscalizatória, tem poder para mandar retirar da sala quem se portar de modo inconveniente. Tal retirada constitui medida extrema e somente se deve dar na absoluta impossibilidade de conter aquele que se portar de modo a atrapalhar a votação.

• Doutrina

Adriano Marrey, A publicidade dos julgamentos e a “sala secreta” no Júri, RT 686/277; Carlos Rafael dos Santos Júnior, A extinção da sala secreta nos tribunais do Júri, Livro de Estudos Jurídicos, Rio de Janeiro, Instituto de Estudos Jurídicos, 1993, 7/465.

Art. 486. Antes de proceder-se à votação de cada quesito, o juiz presidente mandará distribuir aos jurados pequenas cédulas, feitas de papel opaco e facilmente dobráveis, contendo 7 (sete) delas a palavra sim, 7 (sete) a palavra não.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Distribuição das cédulas

O juiz manda os oficiais de justiça distribuírem duas cédulas a cada jurado. Uma com a palavra sim; outra com a palavra não. Isso evita que, se tivesse que escrever o sim ou o não, fosse percebido o jurado em sua manifestação escrita pelos presentes. Os jurados deverão manter os quesitos consigo, impedindo que outros vejam seu conteúdo. Assim que a pergunta for elaborada, o jurado dará o voto válido, mantendo o outro. Em seguida, será recolhido em urna diferente o voto não utilizado. É conveniente que o juiz mande recolher os votos válidos e solicite aos jurados que, antes de entregar (secretamente) os votos não utilizados, os confira.

• Manifestação de jurado

Pode ser feita, antes da votação, pelo jurado, pergunta ao juiz a respeito do quesito. O jurado não pode, entretanto, por intermédio de pergunta, dar a entender o conteúdo de seu voto (RT 517/382).

• Defensor que intervém na votação do questionário

Nulidade do julgamento (TJSP, RT 578/331).

• Explicação das partes

Em hipóteses muito excepcionais, o juiz pode permitir que o Promotor de Justiça ou o defensor, em respostas rápidas e secas, esclareça pergunta dos jurados (RT 507/353).

Art. 487. Para assegurar o sigilo do voto, o oficial de justiça recolherá em urnas separadas as cédulas correspondentes aos votos e as não utilizadas.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Sigilo das votações

Foi mantido pela CF de 1988 (art. 5º, XXXVIII). Nesse sentido: TJRJ, ACrim 709/89, RT 658/321; TJMS, ACrim 29.314, RT 683/343.

• Recolhimento das cédulas com a votação

Depois que os jurados estão de posse das duas cédulas, o juiz lê o quesito que será votado. Após, os oficiais de justiça recolhem, cada um, as cédulas com os votos válidos e, depois, as não utilizadas. Aconselha-se que o juiz solicite aos jurados conferir o voto depositado antes de entregar aquele não utilizado.

Art. 488. Após a resposta, verificados os votos e as cédulas não utilizadas, o presidente determinará que o escrivão registre no termo a votação de cada quesito, bem como o resultado do julgamento.

Parágrafo único. Do termo também constará a conferência das cédulas não utilizadas.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Transcrição de quesitos

A disposição não exige a transcrição dos quesitos no termo do julgamento (RT 509/429), bastando a referência a eles de acordo com a ordem numérica estabelecida (RT 433/383).

• Extravio do termo especial dos quesitos

Não torna nulo o julgamento, desde que não se ponha em dúvida a sua existência.

Art. 489. As decisões do Tribunal do Júri serão tomadas por maioria de votos.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Resultado da votação

É alcançado pela predominância das afirmações ou negativas.

• Votação válida com jurado impedido

Isso ocorre quando pela diferença de votos vencedores e vencidos nenhum prejuízo poderia advir para a defesa ou para a acusação. Suponha-se que os jurados neguem todos os quesitos da defesa por sete a zero. A existência de um jurado impedido não acarreta prejuízo potencial para as partes (STF, RECrim 90.266, DJU 14.12.79, p. 9445).

• Oportunidade de arguição de defeito na “votação” do questionário

Não precisa ser apontado no Plenário, podendo ser indicado nas razões da apelação (TJSP, RT 544/318).

• Votação unânime

Entendemos que não viola a Constituição Federal. Argumenta-se que a proclamação de um resultado unânime expõe o veredicto do jurado, violando seu sigilo. Pensamos, contudo, que o Texto Maior visa a proteger a livre manifestação dos jurados. Uma vez efetuada a votação de maneira secreta, tem-se por respeitada a Constituição Federal, ainda que se verifique, no momento da conferência, que todos os jurados responderam afirmativa ou negativamente ao quesito.

• Interrupção da votação no quarto voto negativo ou afirmativo

Cuida-se de providência desnecessária, que impede a verificação dos votos utilizados e descartados, como impõe o art. 488 deste Código. O art. 483, nos §§ 1º e 2º, deste Código, não determina a interrupção da votação no quarto quesito afirmativo ou negativo. Quando a Lei diz que a resposta negativa, de mais de 3 (três) jurados, a qualquer dos quesitos referidos nos incisos I e II do caput do art. 483 “encerra a votação”, refere-se à votação do questionário (e não do quesito). Em outras palavras, o legislador apenas esclareceu que quatro (ou mais) votos negativos aos dois primeiros quesitos (materialidade e autoria/participação) importam a absolvição do acusado e encerra a votação dos demais quesitos, os quais ficam prejudicados.

Art. 490. Se a resposta a qualquer dos quesitos estiver em contradição com outra ou outras já dadas, o presidente, explicando aos jurados em que consiste a contradição, submeterá novamente à votação os quesitos a que se referirem tais respostas.

Parágrafo único. Se, pela resposta dada a um dos quesitos, o presidente verificar que ficam prejudicados os seguintes, assim o declarará, dando por finda a votação.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Motivo fútil e torpe — contradição

O STF já entendeu que, no homicídio qualificado, o motivo não pode ser, ao mesmo tempo, fútil e torpe. A consequência é a nulidade do julgamento (RTJ 74/346).

• Motivo fútil e violenta emoção

Contradição nas respostas dos jurados. Nulidade do julgamento (TJMG, ACrim 19.146, RT 620/340).

• Reconhecimento do motivo fútil para somente um dos corréus

E afastamento para o(s) outro(s): inexistência de contradição (TJSP, RT 771/591 e 798/528).

• O jurado não fica vinculado ao que decidiu nos quesitos anteriores

Os jurados “vencidos numa questão antecedente não se vinculam necessariamente ao ponto de vista rejeitado”, podendo, na votação subsequente, adotar posição diversa (Hermínio Alberto Marques Porto, Júri, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1980, p. 147). Vide TJSP, RT 775/578; TJAP, RT 775/635.

• Contradição verificada em um único voto

Não influindo nas respostas, sendo estas coerentes, não se anula o julgamento (TJAC, RT 779/608).

• Teses inconciliáveis

Não é sua ocorrência que anula o julgamento, mas as respostas “contraditórias dadas a elas” (RT 479/263); Hermínio Alberto Marques Porto, Júri, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1980, p. 148, nota 245.

• Repetição da votação dos quesitos

Constitui medida excepcional, só possível havendo motivação relevante (Hermínio Alberto Marques Porto, Júri, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1980, p. 153, nota 252).

• Quesitos prejudicados

Exemplo: negada a autoria do fato (2º quesito), ficam prejudicados todos os outros quesitos, uma vez que está absolvido o réu.

• Desclassificação e demais quesitos

Com a desclassificação do crime doloso contra a vida para delito de competência do juiz singular, ficam prejudicados os demais quesitos. Vide, a título de exemplo, decisão abordando a desclassificação e o quesito relativo ao homicídio privilegiado (art. 121, § 1º, do CP) (RT 776/678).

Art. 491. Encerrada a votação, será o termo a que se refere o art. 488 deste Código assinado pelo presidente, pelos jurados e pelas partes.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Vide art. 211, parágrafo único, deste Código.

• Ausência da assinatura dos jurados

Constitui simples irregularidade, se a defesa não protestou oportunamente (RT 517/384). No mesmo sentido: STF, HC 61.585, DJU 23.3.84, p. 4010. Contra: RT 469/399.

• Extravio do termo dos quesitos

Vide nota ao art. 488 deste Código.

Seção XIV

Da sentença

Art. 492. Em seguida, o presidente proferirá sentença que:

I — no caso de condenação:

a) fixará a pena-base;

b) considerará as circunstâncias agravantes ou atenuantes alegadas nos debates;

c) imporá os aumentos ou diminuições da pena, em atenção às causas admitidas pelo júri;

d) observará as demais disposições do art. 387 deste Código;

e) mandará o acusado recolher-se ou recomendá-lo-á à prisão em que se encontra, se presentes os requisitos da prisão preventiva;

f) estabelecerá os efeitos genéricos e específicos da condenação;

II — no caso de absolvição:

a) mandará colocar em liberdade o acusado se por outro motivo não estiver preso;

b) revogará as medidas restritivas provisoriamente decretadas;

c) imporá, se for o caso, a medida de segurança cabível.

§ 1º Se houver desclassificação da infração para outra, de competência do juiz singular, ao presidente do Tribunal do Júri caberá proferir sentença em seguida, aplicando-se, quando o delito resultante da nova tipificação for considerado pela lei como infração penal de menor potencial ofensivo, o disposto nos arts. 69 e seguintes da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995.

§ 2º Em caso de desclassificação, o crime conexo que não seja doloso contra a vida será julgado pelo juiz presidente do Tribunal do Júri, aplicando-se, no que couber, o disposto no § 1º deste artigo.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Vide arts. 74, § 3º, 386, parágrafo único, I, 555, 596 e 699 deste Código, e 42, 91 e 92 do CP.

• Correlação entre a sentença e os quesitos

Vide notas ao art. 483 deste Código.

• Desclassificação

De acordo com o STF, para “os casos de competência do Tribunal do Júri há duas regras especiais que a regulam na hipótese de desclassificação do crime prevalecente: a do § 3º do art. 74, e a do § 2º do art. 492, ambos do CPP. Compreende-se que assim seja, porque a competência do Júri, por ser absoluta, imposta que é pela Constituição (art. 5º, XXXVIII, c), prevalece no caso de concorrer com a do juiz; portanto, havendo conexão entre um crime da competência do Júri e outro da competência do juiz singular, prevalece a primeira; mas desfeita a conexão com o desclassificar o crime que impôs a competência do Júri, remanescendo, assim, a infração da competência de juiz, compete ao presidente do Tribunal do Júri, e não a este último Colégio, decidir a respeito do crime não prevalecente, ou atraído. E no caso de o Júri absolver o réu no que diz respeito ao crime prevalecente? Se isto acontecer, é de se considerar que o referido Tribunal julgou o caso (pois absolver é julgar), e, nesta hipótese, deve o mesmo Colegiado, e não o juiz que o presidir, julgar também o crime não prevalecente, inclusive para decidir da prejudicialidade que porventura se verifique” (HC 54.697, DJU 7.10.77, p. 6915). Vide, ainda, STF, HC 74.295, 1ª Turma, DJU 22.6.2001, p. 3; RT 794/517; TJSP, RT 773/564.

• Fundamentação da sentença

Não é necessária quando o juiz se reporta às respostas dos jurados. Nesse sentido: TJSP, ACrim 57.513, RT 626/290.

• Intimação da sentença

Entende o STF que, sendo a sentença condenatória proferida pelo Tribunal do Júri e publicada em sessão na presença das partes, não há necessidade de intimação do réu e de certidão do trânsito em julgado da decisão (RHC 56.389, DJU 25.8.78, p. 6180; RHC 63.677, DJU 22.8.86, p. 14520).

• Desclassificação do fato, pelo Júri

Cabe a seu Presidente, em seguida, proferir a sentença (vide CPP, art. 74, § 3º, in fine), podendo condenar ou absolver o réu, consignando os fundamentos de fato e de direito. Tratando-se, entretanto, de concurso de crimes, se o Júri desclassifica o fato de sua competência para outro, de competência do juiz singular, continua competente para julgar todos os delitos, se dolosos contra a vida.

• Desclassificação do fato, pelo Júri, de tentativa de homicídio para lesão corporal leve

De acordo com o dispositivo, compete ao juiz presidente julgar o fato, aplicando os dispositivos da Lei n. 9.099/95.

• Desclassificação do fato, pelo Júri, para crime militar

Não se aplica o art. 492, § 1º, devendo os autos, após o trânsito em julgado, ser remetidos à Justiça Militar, sob pena de ofensa aos arts. 124 e 125, § 4º, da CF. Nesse sentido: STF, RHC 80.718, DJU 1º.8.2003, p. 106.

• Participação de menor importância não questionada

CP, art. 29, § 1º. O TJMG entendeu que, não questionada a matéria nos quesitos, o Juiz não pode fazer a redução da pena (RT 611/405).

• Acusação de homicídio doloso e reconhecimento do excesso culposo na legítima defesa

Compete ao juiz somente dosar a pena do homicídio culposo, dispensando-se de fundamentar a condenação, não podendo absolver o réu.

• Medida de segurança

Reconhecida pelo Júri a inimputabilidade do réu por doença mental, compete exclusivamente ao Juiz Presidente estabelecer o limite da medida de segurança, não aos jurados (STF, RTJ 56/286).

• Reincidência

Não precisa mais ser articulada nos quesitos, tendo em vista o disposto no inciso I, letra b, da disposição.

• Desclassificação própria

É a denominação que Hermínio Alberto Marques Porto dá ao fato de os jurados virem a desclassificar o crime da competência do Júri para outra infração da competência do juiz singular, sem especificação de seu nomen juris. Ex.: pronunciado por tentativa de homicídio, os jurados negam a ocorrência do conatus (Júri, São Paulo, 2. ed., Revista dos Tribunais, 1980, p. 140, n. 106).

• Desclassificação imprópria

É o nome atribuído por Hermínio Alberto Marques Porto ao fato de os jurados virem a desclassificar a infração da competência do Júri para outra, da competência do juiz singular, especificando o seu título. Ex.: desclassificação de homicídio doloso para culposo (Júri, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1980, p. 142, n. 109). Vide TJSP, JTJ 204/282.

• Natureza da apelação no Júri

Restrita. Vide nota ao art. 593 deste Código.

• Aplicação da redução da pena do inciso I, “c”

Se reconhecida pelos jurados, sua incidência é obrigatória e não facultativa, não obstante os dizeres do dispositivo. Não se compreende que o juiz não reduza a pena se afirmado o quesito do privilégio pelo Conselho de Sentença.

• Doutrina

Walter Cruz Swensson, Desclassificação pelo Júri — consequência, RT 553/468.

Art. 493. A sentença será lida em plenário pelo presidente antes de encerrada a sessão de instrução e julgamento.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Parte da sentença que deve ser fundamentada

A que não resultar das respostas aos quesitos (TJSP, ACrim 57.513, RT 626/290).

• Leitura da sentença em público

A praxe é no sentido de que se faça com as pessoas de pé.

Seção XV

Da ata dos trabalhos

Art. 494. De cada sessão de julgamento o escrivão lavrará ata, assinada pelo presidente e pelas partes.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Vide art. 799 deste Código.

• Prazo para a lavratura da ata

É de dois dias, aplicando-se o disposto no art. 799 deste Código.

• Falta de assinatura na ata

Mera irregularidade (STF, HC 67.718, DJU 22.6.90, p. 5869, RT 673/371).

• Assinatura das partes na ata

A Lei determina que a ata de julgamento seja assinada pelo juiz presidente, pelo órgão da acusação e pelo defensor do acusado.

Art. 495. A ata descreverá fielmente todas as ocorrências, mencionando obrigatoriamente:

I — a data e a hora da instalação dos trabalhos;

II — o magistrado que presidiu a sessão e os jurados presentes;

III — os jurados que deixaram de comparecer, com escusa ou sem ela, e as sanções aplicadas;

IV — o ofício ou requerimento de isenção ou dispensa;

V — o sorteio dos jurados suplentes;

VI — o adiamento da sessão, se houver ocorrido, com a indicação do motivo;

VII — a abertura da sessão e a presença do Ministério Público, do querelante e do assistente, se houver, e a do defensor do acusado;

VIII — o pregão e a sanção imposta, no caso de não comparecimento;

IX — as testemunhas dispensadas de depor;

X — o recolhimento das testemunhas a lugar de onde umas não pudessem ouvir o depoimento das outras;

XI — a verificação das cédulas pelo juiz presidente;

XII — a formação do Conselho de Sentença, com o registro dos nomes dos jurados sorteados e recusas;

XIII — o compromisso e o interrogatório, com simples referência ao termo;

XIV — os debates e as alegações das partes com os respectivos fundamentos;

XV — os incidentes;

XVI — o julgamento da causa;

XVII — a publicidade dos atos da instrução plenária, das diligências e da sentença.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Erro, na ata, quanto ao nome do juiz que presidiu o julgamento

Constitui simples irregularidade, não o anulando (STF, RTJ 91/822).

• Aditamento da ata de julgamento

Possibilidade (TJSP, ACrim 61.972, RJTJSP 117/442).

Art. 496. A falta da ata sujeitará o responsável a sanções administrativa e penal.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Prevaricação

O escrivão que deixa de lavrar a ata ou retarda sua lavratura pode ser responsável por esse delito (CP, art. 319), desde que o faça ou deixe de fazer para atender interesse ou sentimento pessoal.

Seção XVI

Das atribuições do presidente do Tribunal do Júri

Art. 497. São atribuições do juiz presidente do Tribunal do Júri, além de outras expressamente referidas neste Código:

I — regular a polícia das sessões e prender os desobedientes;

II — requisitar o auxílio da força pública, que ficará sob sua exclusiva autoridade;

III — dirigir os debates, intervindo em caso de abuso, excesso de linguagem ou mediante requerimento de uma das partes;

IV — resolver as questões incidentes que não dependam de pronunciamento do júri;

V — nomear defensor ao acusado, quando considerá-lo indefeso, podendo, neste caso, dissolver o Conselho e designar novo dia para o julgamento, com a nomeação ou a constituição de novo defensor;

VI — mandar retirar da sala o acusado que dificultar a realização do julgamento, o qual prosseguirá sem a sua presença;

VII — suspender a sessão pelo tempo indispensável à realização das diligências requeridas ou entendidas necessárias, mantida a incomunicabilidade dos jurados;

VIII — interromper a sessão por tempo razoável, para proferir sentença e para repouso ou refeição dos jurados;

IX — decidir, de ofício, ouvidos o Ministério Público e a defesa, ou a requerimento de qualquer destes, a arguição de extinção de punibilidade;

X — resolver as questões de direito suscitadas no curso do julgamento;

XI — determinar, de ofício ou a requerimento das partes ou de qualquer jurado, as diligências destinadas a sanar nulidade ou a suprir falta que prejudique o esclarecimento da verdade;

XII — regulamentar, durante os debates, a intervenção de uma das partes, quando a outra estiver com a palavra, podendo conceder até 3 (três) minutos para cada aparte requerido, que serão acrescidos ao tempo desta última.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Vide arts. 67, II, 251 e 481 deste Código.

• Interrupção da sessão do Júri

Pode ser determinada pelo juiz, para descanso dos jurados, durante a fala das partes (RT 492/285).

• Ouvida de testemunha não referida nos autos

Admissibilidade da determinação do juiz (TJSP, RT 562/327).

• Retirada do réu da sala de audiência na sessão do Júri

O disposto no art. 497, VI, não afasta a aplicação do art. 217 deste Código, razão pela qual é permitido ao juiz presidente mandar retirar o réu do recinto, durante a oitiva de testemunha, se necessário para garantir a espontaneidade do depoimento (TJSP, JTJ 183/319).

• Apartes

Passaram a ser expressamente disciplinados pelo CPP. De acordo com o inciso XII da disposição, cumpre ao juiz presidente regulamentar a intervenção das partes na fala do orador. Entendemos que a concessão do aparte deve ficar a critério do orador. Constitui indesejável quebra de imparcialidade a atitude do juiz que, a pretexto de julgar a pertinência da interrupção, a analisa, deferindo-a ou não. Deve o magistrado, portanto, verificar se o orador concedeu o aparte e, nesse caso, terá que facultar ao orador aparteado o acréscimo de 3 (três) minutos no tempo de sua manifestação (por aparte concedido).

• Excesso de apartes

Não anulam o julgamento (TJSP, ACrim 62.031, RJTJSP 113/506). No mesmo sentido: RT 549/304. Deve-se observar o acréscimo no tempo do orador interrompido, nos termos do inciso XII da disposição.

• Juiz Presidente que se ausenta do plenário durante os debates

Nulidade do julgamento (TJSP, ACrim 67.714, RJTJSP 122/476).

Capítulo III

DO PROCESSO E DO JULGAMENTO DOS CRIMES DA COMPETÊNCIA DO JUIZ SINGULAR

• Devido processo legal

CF, art. 5º, LIV.

Art. 498. (Revogado pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008.)

Art. 499. (Revogado pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008.)

Art. 500. (Revogado pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008.)

Art. 501. (Revogado pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008.)

Art. 502. (Revogado pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008.)

Título II

DOS PROCESSOS ESPECIAIS

Capítulo I

DO PROCESSO E DO JULGAMENTO DOS CRIMES DE FALÊNCIA

Art. 503. (Revogado pela Lei de Falências — Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005.)

• Vide notas aos arts. 183 e s. da Lei de Falências (Lei n. 11.101, de 9.2.2005).

• Rito processual, segundo a nova Lei de Falências

Seja o delito falimentar apenado com detenção ou reclusão, o procedimento é sempre o previsto nos arts. 531 a 540 deste Código, nos termos do disposto no art. 185 da Lei de Falências (Lei n. 11.101, de 9.2.2005).

Art. 504. (Revogado pela Lei de Falências — Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005.)

• Competência

“Compete ao juiz criminal da jurisdição onde tenha sido decretada a falência, concedida a recuperação judicial ou homologado o plano de recuperação extrajudicial, conhecer da ação penal pelos crimes previstos nesta Lei” (art. 183 da Lei n. 11.101, de 9.2.2005).

Art. 505. (Revogado pela Lei de Falências — Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005.)

Art. 506. (Revogado pela Lei de Falências — Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005.)

Art. 507. (Revogado pela Lei de Falências — Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005.)

• Natureza jurídica da sentença declaratória da falência

Vide notas à Lei n. 11.101, de 9.2.2005 (Lei de Falências).

Art. 508. (Revogado pela Lei de Falências — Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005.)

Art. 509. (Revogado pela Lei de Falências — Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005.)

Art. 510. (Revogado pela Lei de Falências — Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005.)

Art. 511. (Revogado pela Lei de Falências — Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005.)

Art. 512. (Revogado pela Lei de Falências — Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005.)

Capítulo II

DO PROCESSO E DO JULGAMENTO DOS CRIMES DE RESPONSABILIDADE DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS

Art. 513. Nos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos, cujo processo e julgamento competirão aos juízes de direito, a queixa ou a denúncia será instruída com documentos ou justificação que façam presumir a existência do delito ou com declaração fundamentada da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas.

• Vide art. 423 deste Código.

• Rito processual da ação penal por crimes de responsabilidade de funcionário público

1º) Oferecimento da denúncia (ou queixa, no caso de ação penal privada subsidiária da pública) (art. 394). Testemunhas até o número de oito. 2º) Autuação da denúncia ou queixa e notificação do acusado para a resposta por escrito, dentro do prazo de quinze dias (art. 514). Permanência dos autos em Cartório (art. 515). 3º) Despacho do juiz, recebendo ou rejeitando a peça acusatória (art. 516). 4º) Recebida a denúncia (ou queixa), aplicar-se-á o disposto nos arts. 395 a 399 deste Código e, com base na quantidade da pena máxima cominada, adotar-se-á o procedimento comum ordinário ou sumário (vide art. 394 deste Código).

• Espécies de penas

O rito processual estabelecido nos arts. 513 a 518 é aplicável aos crimes funcionais típicos apenados com reclusão ou detenção.

• Inquérito policial

Nada impede a que por crime funcional típico se proceda a inquérito policial.

• Não impede a ação penal por crime funcional a decisão administrativa que inocenta o agente por falta de provas

São independentes as responsabilidades administrativa e criminal (STF, RHC 56.227, DJU 16.6.78, p. 4395).

• Crimes funcionais

O rito processual previsto nos arts. 513 e s. só é aplicável aos crimes funcionais típicos, descritos nos arts. 312 e s. do CP e em outros dispositivos em que a qualidade de funcionário público funciona como elementar ou circunstância especial do tipo. Assim, é inaplicável ao fato do furto cometido por funcionário público. O STF tem decisão nesse sentido: RTJ 66/366. Vide, ainda, STJ, RSTJ 76/42; TJSP, RT 782/585 e JTJ 232/355; TACrimSP, RT 760/636. No sentido de que os delitos funcionais não se encontram somente nos arts. 312 e s. do CP: STJ, REsp 50.486, 6ª Turma, DJU 26.9.94, p. 25673.

• Inaplicabilidade da disposição

Na maioria dos casos, a ação penal por crime funcional típico é precedida do inquérito policial, deixando quase sem aplicação o disposto no artigo, quanto às peças de informação e justificações.

• Processos da competência originária dos Tribunais de Justiça

A eles é inaplicável o disposto nos arts. 513 e s. deste Código (STF, RHC 60.795, DJU 24.6.83, p. 9472).

• Prefeito Municipal

É funcionário público para os efeitos penais (STF, RTJ 113/560; STJ, REsp 50.486, 6ª Turma, DJU 26.9.94, p. 25673).

• Vereador

Competência recursal: vide nota ao art. 609 deste Código.

• Doutrina

Gilberto Passos de Freitas, Crimes de responsabilidade dos funcionários públicos; considerações sobre o processo, RT 512/321 e Justitia, São Paulo, 102/59; Fernando de Almeida Pedroso, Processo penal; o direito de defesa, Rio de Janeiro, Forense, 1986, n. 70.

Art. 514. Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de quinze dias.

Parágrafo único. Se não for conhecida a residência do acusado, ou este se achar fora da jurisdição do juiz, ser-lhe-á nomeado defensor, a quem caberá apresentar a resposta preliminar.

• Subsistência

Entendemos que a resposta preliminar a que alude a disposição continua em vigor, mesmo após a modificação dos procedimentos comum e especial introduzida pela Lei n. 11.719/08. Assim, quando cabível a resposta preliminar (vide nota abaixo), o juiz notificará o acusado para apresentá-la e, caso receba a denúncia ou a queixa, deverá adotar o disposto nos arts. 395 a 399 deste Código (vide art. 394, § 4o). Em seguida, deverá o magistrado aplicar o procedimento comum ordinário ou sumário, conforme a pena máxima cominada ao delito (vide art. 394, § § 1o e 2o).

• Crimes afiançáveis e inafiançáveis

Nos termos da disposição, a ação penal por prática de crime de responsabilidade de funcionário público tem resposta por escrito somente nos casos de ser afiançável. Nesse sentido, o STF tem jurisprudência pacífica em termos de que, “tratando-se de crime inafiançável, inaplicável o disposto no art. 514” (RTJ 66/63). Com o advento da Lei n. 12.403/2011, que modificou profundamente a sistemática da fiança no CPP, tornaram-se afiançáveis todos os delitos funcionais.

• Concurso material de crimes

Tornou-se irrelevante, com o advento da Lei n. 12.403/2011, a pena cominada ao delito para efeito de cabimento da fiança. Dessa forma, ainda que se cuide de concurso material de crimes, deverá haver resposta prévia relativamente aos delitos funcionais imputados ao agente. Encontra-se prejudicada, portanto, a Súmula 81 do STJ. São inafiançáveis somente os delitos hediondos, os equiparados (tráfico ilícito de drogas, terrorismo e tortura), o racismo e a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional ou o Estado Democrático (CF, art. 5º, XLII a XLIV, e CPP, art. 323).

• Audiência prévia

A audiência prévia, disciplinada pelo CPP no art. 514, segundo entendimento do STF, só é aplicável ao acusado funcionário público (RTJ 66/67).

• Quando são dispensáveis a notificação e a resposta prévia

A formalidade do art. 514 deve ser observada quando a denúncia ou queixa está instruída com documentos ou justificação a que se refere o art. 513. No caso de denúncia ou queixa instruída com inquérito policial, ela é dispensável. Nesse sentido: STJ, RHC 1.823, 5ª Turma, DJU 30.3.92, p. 3997; TACrimSP, HC 231.160, RJDTACrimSP 21/357 e 358; STJ, RHC 5.192, 6ª Turma, DJU 2.12.96, p. 47721. A Súmula 330 do STJ dispõe que: “É desnecessária a resposta preliminar de que trata o art. 514 do Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial”. Ocorre o mesmo (dispensa da formalidade) quando o crime funcional é apurado juntamente com outro, de natureza diversa (STF, RTJ 66/365 e 110/601; TACrimSP, HC 231.160, RJDTACrimSP 21/357 e 358). No mesmo sentido: primitivo TFR, RCrim 176, DJU 11.5.70, p. 1874; TJMG, HC 20.658, RJ 15/276. Vide, sobre o assunto, Heleno Cláudio Fragoso (Jurisprudência criminal, n. 132). Vide Súmula n. 330 do STJ: “É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial.” (Fonte: Informativo de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça n. 296 — 11 a 15.9.2006). De acordo com o STF, “é indispensável a defesa preliminar nas hipóteses do art. 514 do Código de Processo Penal, mesmo quando a denúncia é lastreada em inquérito policial (Informativo 457/STF)” (HC 95.969-SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, noticiado no Informativo STF n. 546). A ausência desta manifestação, contudo, gera nulidade relativa, sendo necessário demonstrar-se o prejuízo experimentado (STF, HC 97.033-SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, noticiado no Informativo STF n. 546).

• Funcionário público que já deixou o exercício do cargo

Não há a fase da resposta prévia. Esta tem fundamento no interesse público, no sentido de evitar que o funcionário em exercício seja temerariamente processado, com prejuízo ao normal andamento da atividade administrativa. Daí por que, se já não está mais exercendo o cargo, não há mais a objetividade jurídica da resposta preliminar. Vide Damásio E. de Jesus, Questões criminais, 3. ed., São Paulo, Saraiva, 1986, p. 146 (crime contra a honra de funcionário público que já deixou o cargo). Nesse sentido: TJSP, ACrim 122.921, JTJ 149/265, RT 704/310 e 816/537; STJ, RHC 7.944, 6ª Turma, Rel. Min. Vicente Leal, RT 763/527, 782/703 e 787/669; STJ, RSTJ 87/390 e RT 763/527.

• Invasão de domicílio com abuso de poder

Não se aplica a disposição (RT 584/468 e RTJ 109/97).

• Nulidade relativa

A inobservância do disposto no art. 514 do CPP, decidiu o Pretório Excelso, constitui nulidade relativa, a ser alegada em tempo oportuno (CPP, art. 572, I) (RTJ 60/489, 110/111 e 155/859 e RT 586/432), dependendo de demonstração de prejuízo (RECrim 114.462, DJU 12.2.88, p. 1993). No mesmo sentido: TACrimSP, RT 559/360 (TJSP, RT 568/285; STJ, REsp 1515, 5ª Turma, DJU 19.3.90, p. 1952 e RSTJ 100/266). Contra, no sentido da nulidade absoluta: TJSP, RT 566/276 e 611/323 e JTJ 204/305; STF, RTJ 103/157 e RT 572/412; STJ, REsp 1.769, 6ª Turma, DJU 16.10.91, p. 14488; STJ, RHC 1.503, 6ª Turma, DJU 30.3.92, p. 3999; RSTJ 107/384. Trata-se da atual posição do Pretório Excelso (STF, HC 97.033-SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, noticiado no Informativo STF n. 546).

• Ação penal por crime de abuso de autoridade (Lei n. 4.898/65)

Tendo rito próprio e especial, nela não se cogita da resposta prévia (RT 532/383, 533/334, 586/432). No mesmo sentido: TACrimSP, RT 559/360 e RJDTACrimSP 21/357 e 358; TJSP, RT 568/285; HC 78.732, RT 643/299; TAPR, RT 602/403; STF, RTJ 105/533.

• Correição parcial

Cabe da decisão que, em ação penal por delito funcional afiançável, deixa de observar a providência da resposta prévia (TJSP, RT 536/301).

• Crime funcional afiançável conexo com delito inafiançável

Rito da infração de maior gravidade, não cogitando, quanto à primeira, da resposta prévia (TJSP, RT 564/298; STJ, RHC 1.101, 5ª Turma, JSTJ 26/261 e 263; STJ, RHC 1.823, 5ª Turma, DJU 30.3.92, p. 3997).

• Aditamento da denúncia incluindo delito funcional

Exige a resposta preliminar (TJSP, RT 567/312 e 654/270).

• Notificação por precatória

É inadmissível, devendo aplicar-se o disposto no parágrafo único da disposição (TJSP, RT 609/295).

• Concurso entre funcionário público e particular

Havendo concurso de pessoas, não há resposta prévia por parte do particular. Nesse sentido: STJ, HC 5.785, 5ª Turma, Rel. Min. Flaquer Scartezzini, DJU 8.9.97, p. 42527; TJSP, JTJ 232/365.

• Ação penal de competência originária dos tribunais

A ela não se aplica o art. 514 do CPP (STF, Informativo STF, 82/4, set. 1997).

• Doutrina

Artur Pagliusi Gonzaga, Estudo sobre o art. 514 do Código de Processo Penal, RT 725/439.

Art. 515. No caso previsto no artigo anterior, durante o prazo concedido para a resposta, os autos permanecerão em cartório, onde poderão ser examinados pelo acusado ou por seu defensor.

Parágrafo único. A resposta poderá ser instruída com documentos e justificações.

• Autos em Cartório

“Do cartório não poderão sair”, explica Espínola Filho, “sob pretexto algum, os autos, enquanto estiver correndo o prazo, pois importaria cerceamento de defesa, que, doutra parte, não tem o direito de levá-los com vista, ou em confiança (art. 803)” (Código de Processo Penal brasileiro anotado, Rio de Janeiro, Borsoi, 1959, V/173, n. 989).

Art. 516. O juiz rejeitará a queixa ou denúncia, em despacho fundamentado, se convencido, pela resposta do acusado ou do seu defensor, da inexistência do crime ou da improcedência da ação.

• Vide art. 395 deste Código.

• Prazo

O juiz tem o prazo de dez dias para proferir a decisão (art. 800, I, deste Código).

• Subsistência

Entendemos que a disposição continua em vigor, mesmo após a Lei n. 11.719/08. Desta forma, o disposto no art. 516 não afasta a possibilidade de absolvição sumária prevista no art. 397 deste Código.

Art. 517. Recebida a denúncia ou a queixa, será o acusado citado, na forma estabelecida no Capítulo I do Título X do Livro I.

• Despacho de recebimento da denúncia

Não precisa ser fundamentado. A rejeição da denúncia é que exige fundamentação, nos termos do art. 516 do CPP (RT 510/318 e RJTJSP 135/503).

Art. 518. Na instrução criminal e nos demais termos do processo, observar-se-á o disposto nos Capítulos I e III, Título I, deste Livro.

• Vide arts. 394 a 405 e 498 a 502 deste Código, a que se refere a remissão da disposição.

• Processo por delito funcional que seguiu o rito sumário e não o ordinário

Nulidade (RT 424/388).

Capítulo III

DO PROCESSO E DO JULGAMENTO DOS CRIMES DE CALÚNIA E INJÚRIA, DE COMPETÊNCIA DO JUIZ SINGULAR

Art. 519. No processo por crime de calúnia ou injúria, para o qual não haja outra forma estabelecida em lei especial, observar-se-á o disposto nos Capítulos I e III, Título I, deste Livro, com as modificações constantes dos artigos seguintes.

• Vide art. 145 do CP.

• Rito processual da ação penal por delito contra a honra

1º) Oferecimento da queixa (art. 394). 2º) O juiz, antes de receber a queixa, determinará o cumprimento do disposto no art. 520: deverão ser notificados querelante e querelado a comparecer, desacompanhados de seus advogados, à audiência de reconciliação. No despacho, o juiz mandará seja ouvido o Promotor de Justiça para que, se for o caso, aplique o art. 46, § 2º, deste Código. 3º) Audiência de reconciliação (art. 520): as partes serão ouvidas separadamente pelo juiz. Primeiro, o querelante; depois, o réu, querelado. Havendo reconciliação, o querelante assinará um termo de desistência. Após sua juntada no processo, o juiz determinará o arquivamento do feito. 4º) Segue-se, então, o procedimento comum sumário ou sumaríssimo, conforme a pena máxima cominada.

• Pessoas que gozam de foro de prerrogativa de função

Os arts. 519 e s. tratam dos crimes contra a honra cuja ação penal é de competência do juiz singular. Quanto às pessoas que gozam de foro de prerrogativa de função, de aplicar- -se a Lei n. 8.038, de 28.5.90. Nesse sentido: JTJ 232/377.

• Interpelação judicial contra membro do Congresso Nacional

Competência do STF (STF, Pet. 51, Plenário, DJU 16.9.94, p. 24278).

• Número de testemunhas

Dependerá do procedimento a ser observado. No caso do procedimento comum sumário, serão cinco. No caso do sumaríssimo, três.

• Funcionário público que já deixou o cargo

É privada a ação penal quando a ofensa, em razão do cargo, vem a ser manifestada quando o funcionário público já deixou o exercício da função (referência: art. 145, parágrafo único, do CP). No sentido do texto: Nélson Hungria, Comentários ao Código Penal, Rio de Janeiro, Forense, 1958, VI/112, n. 140; Heleno Cláudio Fragoso, Lições de direito penal; parte especial, 6. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1981, I/210, n. 206; na jurisprudência: STF, RECrim 82.908, 1ª Turma, em 12.9.78, DJU 16.10.78, p. 8021; Inq. 370, DJU 30.9.88, p. 24984; STF, HC 70.736, 2ª Turma, DJU 8.4.94, p. 7242; STJ, ACrim 27, RT 714/418; TACrimSP, ACrim 1.037.643, 2ª Câm., RT 743/647.

• Crime contra funcionário público

A ação penal é pública condicionada à representação (CP, art. 145, parágrafo único). É incabível a ação penal privada (STF, RHC 63.954, DJU 6.6.86, p. 9933; RTJ 85/367). No mesmo sentido: RT 508/391 e 522/388. No sentido da admissibilidade também da queixa-crime: TACrimSP, RJTACrim 37/88 e Súmula 714 do STF (“É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções”).

• Pedido de explicações em Juízo

Nos termos do art. 144 do CP, se, de referência, alusões ou frases, se infere calúnia, difamação ou injúria, quem se julga ofendido pode pedir explicações em Juízo. Aquele que se recusa a dá-las ou, a critério do juiz, não as dá satisfatórias, responde pela ofensa. Pode ocorrer que o sujeito manifeste frase em que não se mostre com evidência a intenção de caluniar, difamar ou injuriar, causando dúvida ao intérprete quanto à sua significação. Neste caso, aquele que se sente ultrajado pode, em vez de requerer a instauração de inquérito policial ou iniciar ação penal, pedir explicações ao ofensor. Ex.: fulano de tal é um homem correto, que o diga a criançada do grupo; fulana de tal não é firme, caindo com frequência; fulana de tal sabe motivar muito bem uma conversa e muitas coisas mais (Nélson Hungria). A redação do dispositivo é imperfeita. Sua segunda parte dá a entender que se o pretenso ofensor se recusa a dar explicações em Juízo, ou as dá insatisfatórias, o juiz pode condená-lo no processo do pedido. Isso, porém, não ocorre. O pedido de explicações em Juízo segue o rito processual das notificações avulsas. Requerido, o juiz determina a notificação do autor da frase para vir explicá-la em Juízo. Fornecida a explicação, ou, no caso da recusa, certificada esta nos autos, o juiz simplesmente faz com que os autos sejam entregues ao requerente. Com eles, aquele que se sentiu ofendido pode ingressar em Juízo com ação penal por crime contra a honra ou requerer a instauração de inquérito policial. De notar-se que o juiz não julga a recusa ou a natureza das explicações (RT 752/627). Havendo ação penal, é na fase do recebimento da queixa que o juiz, à vista das explicações, irá analisar a matéria, recebendo a peça inicial ou a rejeitando, considerando, inclusive, para isso, as explicações dadas pelo pretenso ofensor (TACrimSP, RT 602/350). Se houve decadência, descabe o pedido de explicações em Juízo (RT 448/376). O juiz de que fala o art. 144 do CP é o penal, não o da interpelação.

• Rito processual do pedido de explicações em Juízo

O TJSP manifestou-se a respeito, esclarecendo o seguinte: “O processo do pedido de explicações, a que alude o art. 144 do CP, deve obedecer ao das notificações avulsas. Deferindo a petição, o juiz marcará dia e hora para o comparecimento do suplicado e, tomadas as suas declarações ou certificada a sua recusa a prestá-las, os autos serão entregues ao suplicante, independentemente de traslado, abstendo-se o juiz de qualquer apreciação de meritis das explicações acaso prestadas, pois do contrário estaria prejudicando o recebimento ou rejeição preliminar da queixa (caso o ofendido entenda de oferecê-la, inconformado com as explicações dadas). O pedido de explicações é preparatório e não excludente do oferecimento da queixa” (RT 467/347).

• Descabimento do pedido de explicações em Juízo

Ocorre quando não existe nenhuma dubiedade nas expressões empregadas. Só tem cabimento quando se pode inferir, das frases ou alusões, a existência de crime contra a honra (TACrimSP, RT 519/402).

• Pedido de explicações em Juízo e prazo decadencial

Vide nota ao art. 38 deste Código.

• Representação por procurador

As explicações podem ser dadas pelo próprio requerido ou por intermédio de advogado com poderes especiais.

• Faculdade

O pedido de explicações em Juízo é facultativo e não obrigatório (Rogério Lauria Tucci, Persecução penal, prisão e liberdade, São Paulo, Saraiva, 1980, p. 121; RT 602/368, 673/329 e 768/679).

• Decisão que indefere pedido de explicações em Juízo

Recurso cabível: vide nota ao art. 593 deste Código.

• “Habeas corpus”

Descabe contra o pedido de explicações em Juízo (STJ, RHC 2.506, 5ª Turma, DJU 16.8.93, p. 15986).

• Decisão no pedido de explicações em Juízo — recurso

Decidiu o TACrimSP ser irrecorrível (RT 570/351); apelável (RT 600/348).

• Prevenção

Vide nota ao art. 83 deste Código.

• Natureza jurídica do pedido de explicações em Juízo

Consubstancia-se numa interpelação, disciplinada nos arts. 867 e s. do CPC (Rogério Lauria Tucci, op. cit., p. 123).

• Difamação

O rito processual estabelecido nos arts. 519 e s. é também aplicável à difamação (CP, art. 139). Ocorre que ao tempo em que foi elaborado o CPP vigente não tínhamos no CP de 1890 delito com esse nomen juris.

• Competência para o pedido de explicações em Juízo

Quando se desloca em razão de prerrogativa de função, o pedido deve ser deduzido perante o Tribunal (RT 263/377, 452/309 e 467/347; Rogério Lauria Tucci, op. cit., p. 128; José Frederico Marques, Da competência em matéria penal, São Paulo, Saraiva, 1953, p. 315).

• Juiz que constrange o interpelado a comparecer em Juízo e prestar explicações

Inadmissibilidade, configurando constrangimento ilegal (STF, 1ª Turma, RHC 60.953, DJU 9.9.83, p. 13555, RTJ 107/160).

• Quem pode pedir explicações em Juízo

Quem se sente ofendido, não terceiro. No sentido do texto: HC 126.934, 8ª Câm. do TACrimSP, em 15.12.83, v. un., Rel. Juiz Canguçu de Almeida. Vide, ainda, STF, RT 769/495.

• Ação penal pública condicionada à representação

O Ministério Público não pode pedir explicações em nome do funcionário público ofendido. A medida é pessoal e não cabe ao Ministério Público solicitá-la em nome de terceiro. No sentido do texto: Gabriel Nettuzzi Peres, Difamação, São Paulo, Resenha Universitária, 1976, p. 282, n. 57; Freitas Nobre, Lei de Imprensa, 1965, p. 28.

• Retratação

Vide nota ao art. 61 deste Código.

• Doutrina

Rogério Lauria Tucci, Pedido de explicações, Ciência Penal 2/65, 1979, e RT 538/297.

Art. 520. Antes de receber a queixa, o juiz oferecerá às partes oportunidade para se reconciliarem, fazendo-as comparecer em juízo e ouvindo-as, separadamente, sem a presença dos seus advogados, não se lavrando termo.

• Obrigatoriedade da oportunidade de reconciliação

TACrimSP, RSE 935.507, RT 720/481 e 786/669. Sua ausência: nulidade (TACrimSP, RCrim 1.102.859, 3ª Câm., Rel. Juiz Carlos Bueno, RT 760/637). Independentemente de ser caso de recebimento ou rejeição da inicial (TACrimSP, RCrim 1.102.859, 3ª Câm., Rel. Juiz Carlos Bueno, RT 760/637).

• Condução coercitiva

As partes podem ser conduzidas coercitivamente a juízo para a audiência de conciliação, nos termos do que já decidiu o STF, com fundamento em Espínola Filho e Magalhães Noronha (contra: Camara Leal) (RTJ 77/411). Decidiu, entretanto, o TACrimSP que o comparecimento não é obrigatório, não produzindo nenhum efeito no direito de liberdade (RT 528/383). No segundo sentido: STJ, RHC 2.401, 5ª Turma, DJU 8.3.93, p. 3128.

• Não comparecimento do querelante à audiência de conciliação

Ainda não há relação processual, não ocorrendo perempção. Inaplicável, pois, o disposto no art. 60, III, deste Código (RT 542/356 e 597/321). Contra: RT 597/324 e 646/323.

• Precedência da tentativa de reconciliação

O Juiz só aprecia a queixa após a fase de reconciliação, salvo se inepta. Nesse sentido: TACrimSP, ACrim 843.043, RJDTACrimSP 21/372, RT 760/637, RJTACrimSP 43/375.

• Queixa inepta

O juiz deve desde logo rejeitá-la, mesmo antes da audiência de conciliação (TACrimSP, RT 478/320 e 489/369; TACrimSP, ACrim 843.043, RJDTACrimSP 21/372). Somente o recebimento da queixa está subordinado à realização prévia da audiência conciliatória. Contra: TAPR, RT 531/391.

• O que deve conter a procuração para a queixa

Vide notas ao art. 44 deste Código.

• Ação penal pública

Descabe a reconciliação. No sentido do texto: STF, RHC 59.807, DJU 21.5.82, p. 4870, RTJ 101/1027 e 113/560; TRF, 2ª Região, RT 745/661.

• “Habeas corpus”

Incabível antes de recebida a queixa, estando o feito na fase de reconciliação (HC 127.238, 8ª Câm. do TACrimSP, em 24.11.83, v. un., Rel. o então Juiz Angelo Gallucci). No mesmo sentido: JTACrimSP 57/65.

Art. 521. Se depois de ouvir o querelante e o querelado, o juiz achar provável a reconciliação, promoverá entendimento entre eles, na sua presença.

• Promoção de entendimento entre as partes

Faz-se sem a presença de seus advogados.

Art. 522. No caso de reconciliação, depois de assinado pelo querelante o termo da desistência, a queixa será arquivada.

• Efeito da reconciliação

É o arquivamento dos autos, findando-se o processo.

Art. 523. Quando for oferecida a exceção da verdade ou da notoriedade do fato imputado, o querelante poderá contestar a exceção no prazo de dois dias, podendo ser inquiridas as testemunhas arroladas na queixa, ou outras indicadas naquele prazo, em substituição às primeiras, ou para completar o máximo legal.

• Vide art. 85 deste Código.

• Liberdade de censura

Não é absoluta, mas relativa. Se fosse absoluta, se qualquer um pudesse censurar livremente a conduta dos outros, tanto na atividade pública, quanto na atividade privada, haveria caos social. Por isso, o legislador penal disciplina a matéria, regulando os casos em que é admissível a censura do comportamento alheio. Nas atividades privadas não se admite a liberdade de censura, salvo na calúnia, pois existe interesse público na descoberta de um crime. Nas atividades públicas ou administrativas, admite-se a liberdade de censura, salvo exceções legais, que veremos. O CP brasileiro adotou um sistema misto. Na calúnia admite-se a liberdade de censura às atividades pública e privada, salvo os casos do § 3º do art. 138. Na difamação é admissível a liberdade de censura só quanto à atividade pública ou administrativa, nos termos do art. 139, parágrafo único. Por fim, na injúria não é admissível a liberdade de censura. Nos casos em que o CP admite a prova da verdade, está permitindo a liberdade de censura. Quando inadmissível a prova da verdade (exceção da verdade), é porque o estatuto penal não admite a libertas convicii.

• Conceito de exceção da verdade (“exceptio veritatis”)

É a prova da veracidade do fato imputado. Para existir calúnia é necessário que seja falsa a imputação. Logo, quando verdadeira, inexiste o delito. Assim, provando o sujeito que está sendo processado por calúnia que a imputação era verdadeira, i. e., que o ofendido realmente praticou o fato definido como crime, deve ser absolvido por ausência de tipicidade. Nos termos da figura típica, calúnia é a imputação falsa de fato descrito como crime. Se a imputação não é falsa, mas verdadeira, inexiste tal delito por ausência de adequação típica. Mas nem sempre o réu pode provar a verdade. Há casos que, pela sua natureza, não permitem a exceção da verdade.

• Casos de admissibilidade da exceção da verdade: art. 138, § 3º, do CP

“Admite-se a prova da verdade salvo: I — se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível; II — se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no n. I do art. 141; III — se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível.”

• Crime de ação penal privada

A primeira hipótese da exceção da verdade trata do crime de ação penal privada, quando o ofendido ainda não foi condenado por sentença transitada em julgado (n. I). Em certos casos, a conduta do sujeito lesa interesse jurídico de tal relevância que a ação penal deve ser iniciada sem manifestação de vontade de qualquer pessoa. Assim, no delito de aborto, em que o objeto jurídico é o direito à vida, o exercício da ação penal não depende da manifestação de vontade de terceiros. A autoridade policial, tomando conhecimento da prática do fato, deve proceder de ofício. Em juízo, a ação penal deve ser exercida pelo seu titular, sem que se submeta a qualquer condição. No crime de furto, a ação penal deve ser iniciada mesmo contra a vontade do sujeito passivo. Nesses casos, a titularidade da ação penal pertence ao Estado. Em certos crimes, a conduta típica atinge tão seriamente o plano íntimo e secreto do sujeito passivo que a norma penal entende conveniente, não obstante a lesividade, seja considerada a sua vontade de não ver o sujeito processado, evitando que o bem jurídico sofra outra vez lesão por intermédio do strepitus fori. Existe uma colisão de interesses entre a exigência de repressão do sujeito ativo e a vontade do ofendido de que a sociedade não tome conhecimento do fato que lesionou a sua esfera íntima. Assim, em consideração ao segundo interesse, o Estado permite que a conveniência do exercício da ação penal seja julgada pela vítima ou seu representante legal. É o que ocorre com a ação penal por crime de violação de segredo profissional (CP, art. 154), em que o sujeito só pode ser processado quando a vítima ou seu representante legal manifesta vontade nesse sentido. A titularidade da ação penal pertence ao Estado, mas ele faz com que o seu exercício dependa da vontade do particular. Outras vezes a objetividade jurídica do crime corresponde ao interesse vinculado exclusivamente ao particular, pelo que o Estado lhe outorga a titularidade da ação penal (ação penal privada). Significa que o titular da ação penal não é o Estado, como ocorre nos casos anteriores, mas o sujeito passivo ou seu representante legal, cabendo a ele iniciá-la e movimentá-la.

• Crimes contra o Presidente da República e Chefe de Governo estrangeiro

Estando o sujeito processado por calúnia cometida contra o Presidente da República ou contra Chefe de Governo estrangeiro, nos termos do CP não pode provar a verdade. O fundamento reside na circunstância de o CP impedir que, por intermédio da prova da verdade em ações penais por delito de calúnia cometido contra o Presidente da República, pudessem terceiros interferir no exercício do cargo. Na segunda hipótese, leva-se em consideração a pessoa do Chefe de Governo de nação estrangeira, constituindo um respeito a essa figura. Cumpre observar, entretanto, que a calúnia contra o Presidente da República constitui crime contra a Segurança Nacional, descrito no art. 26 da Lei n. 7.170, de 14.12.83, se político o motivo do fato. Se particular o motivo, cuida-se de crime comum. Calúnia contra o Presidente da República se resolve em delito contra a Segurança Nacional ou comum, sendo incabível a prova da verdade. Assim, o crime contra a honra do Presidente da República somente se enquadra na Lei de Segurança Nacional quando cometido por “motivação política atentatória contra a Segurança Nacional”; sem esse motivo, constitui delito comum, previsto no CP (STF, RCrim 1.442, DJU 29.4.83, p. 5552).

• Absolvição irrecorrível

Por último, não se admite a exceção da verdade se do crime imputado, embora de ação penal pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível (n. III). Se do crime imputado, de ação penal pública ou privada, o ofendido pelo crime de calúnia foi absolvido por sentença transitada em julgado, a coisa julgada impede a prova da verdade. Se a justiça, por intermédio de sentença irrecorrível, decidiu pela improcedência da acusação, não pode o caluniador pretender demonstrar a veracidade do fato.

• Oportunidade da exceção

Prazo da resposta escrita (art. 396 e 396-A). Nesse sentido: TJSP, EV 11.972, RT 664/255.

• Recurso da decisão que não admite a exceção da verdade

Apelação (art. 593, II, deste Código). No sentido do texto: STF, RHC 67.017, DJU 16.2.90, p. 930.

Capítulo IV

DO PROCESSO E DO JULGAMENTO DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL

Art. 524. No processo e julgamento dos crimes contra a propriedade imaterial, observar-se-á o disposto nos Capítulos I e III do Título I deste Livro, com as modificações constantes dos artigos seguintes.

• Espécies de ação penal

Vide art. 199 da Lei n. 9.279, de 14.5.96.

• Rito processual

Embora apenados com detenção, a ação penal por crimes contra a propriedade industrial segue o rito dos delitos punidos com reclusão (arts. 394 e s. e 498 e s. deste Código).

• Concurso de pessoas

De acordo com o STF, não é possível exigir, para a propositura da ação penal por crime contra a propriedade industrial, que a queixa descreva a atividade de cada um dos réus nas deliberações reservadas tomadas na sociedade: tal exigência tornaria imunes à persecução criminal esses delitos (RTJ 68/60). Vide RJTACrimSP 34/419.

Art. 525. No caso de haver o crime deixado vestígio, a queixa ou a denúncia não será recebida se não for instruída com o exame pericial dos objetos que constituam o corpo de delito.

• Vide arts. 158 deste Código e 200 e s. da Lei n. 9.279, de 14.5.96.

• Infração penal que deixa vestígios

Tratando-se de infração penal não transeunte, a comprovação de seus vestígios mediante exame pericial figura como condição de admissibilidade da queixa-crime por delito contra a propriedade imaterial (STJ, HC 11.448, DJU 27.5.2002, p. 181). Vide, também, STJ, RT 814/566.

• Dispensa da perícia

De acordo com o STF, o exame pericial é dispensável quando a infração penal se consumou sem deixar vestígios. A conclusão é lógica, uma vez que a disposição fala em crime que tenha “deixado vestígio” (RTJ 73/753). Aplica-se, nesta hipótese, o art. 167 deste Código.

• Quesitos

Devem ser formulados pelo interessado (ofendido), não os podendo formular a parte contrária.

• Entrega dos autos ao requerente

Homologado o laudo, os autos não devem ser entregues ao requerente, mas permanecem em Cartório. Caso contrário, o indiciado não poderia requerer o levantamento da apreensão, caso viesse a ocorrer a decadência do direito de queixa (no sentido do texto: RT 495/325).

• Contraditório

Inexiste (STJ, REsp 27.647, 6ª Turma, DJU 17.2.97, p. 2173). Vide, ainda, TACrimSP, RT 730/548.

• Recurso

É apelável a decisão que homologa laudo desfavorável ao requerente em medida preliminar de busca e apreensão, destinada a instruir ação penal por crime contra a propriedade industrial que deixou vestígios (TACrimSP, RT 527/384).

• Homicídio

Inaplicabilidade do dispositivo (STF, RHC 59.560, DJU 19.3.82, p. 2233).

Art. 526. Sem a prova de direito à ação, não será recebida a queixa, nem ordenada qualquer diligência preliminarmente requerida pelo ofendido.

• Condições do recebimento da queixa

Prova do direito à ação, isto é, exige-se que o ofendido demonstre que, efetivamente, sofreu os efeitos da conduta do sujeito e que tem legítimo interesse na perseguição de seu ofensor (Espínola Filho, Código de Processo Penal brasileiro anotado, Rio de Janeiro, Borsoi, 1959, V/206). Por isso, exige-se a demonstração do registro da marca junto à repartição competente (TAMG, RSE 158.238, RT 711/369).

• Crimes de ação penal pública

Neste caso, não há necessidade, como é óbvio, da prova do direito à ação.

Art. 527. A diligência de busca ou de apreensão será realizada por dois peritos nomeados pelo juiz, que verificarão a existência de fundamento para a apreensão, e quer esta se realize, quer não, o laudo pericial será apresentado dentro de três dias após o encerramento da diligência.

Parágrafo único. O requerente da diligência poderá impugnar o laudo contrário à apreensão, e o juiz ordenará que esta se efetue, se reconhecer a improcedência das razões aduzidas pelos peritos.

• Contraditório

Não incide sobre a medida preparatória (TARS, ACrim 292.224.425, JTARS 86/98).

• Peritos leigos

Vide nota ao art. 159 deste Código.

• Faculdade

A abertura de vista do laudo pericial ao requerente da busca e apreensão, de acordo com o TACrimSP, constitui mera faculdade e não obrigação do juiz (RT 513/418).

• Apreensão excessiva

Devem ser apreendidos somente os objetos materiais necessários para a realização da perícia. A apreensão excessiva constitui ofensa a direito líquido e certo, admitindo mandado de segurança (TACrimSP, RT 481/332, 487/310, 483/344, 474/330, 470/369 e 451/405; RJTACrimSP 42/340).

• Prevenção

Vide nota ao art. 83 deste Código.

• Apreensão de fitas de videocassete pela autoridade policial

Crime de ação penal pública incondicionada; legalidade; desnecessidade de a apreensão fazer-se por ordem judicial, com nomeação de dois peritos para verificação de lesão a direito autoral: TJSP, RCrim 62.247, RJTJSP 116/440. A ação penal é pública incondicionada (STJ, REsp 415, DJU 11.12.89, p. 18143). No mesmo sentido: TJSP, ACrim e RCrim 71.000, RJTJSP 122/470; RCrim 72.458, RJTJSP 126/434; RCrim e ACrim 76.356, RT 670/263; ACrim e RCrim 108.638, 4ª Câm., Rel. Des. Dante Busana, RT 682/310. Não se aplica o art. 525 deste Código, cumprindo à autoridade policial instaurar inquérito e proceder à busca e apreensão (TJSP, ACrim e RCrim 108.638, 4ª Câm., Rel. Des. Dante Busana, RT 682/310), nos termos do art. 240 deste Código (STJ, REsp 13.531, 6ª Turma, DJU 13.9.93, p. 18581). A polêmica verificada nesses acórdãos foi eliminada com a Lei n. 10.695, de 1º de julho de 2003, que expressamente conferiu à autoridade policial poderes para proceder à busca e apreensão de bens relacionados a delitos contra a propriedade imaterial, que se processem mediante ação penal pública (vide arts. 530-B e 530-C deste Código).

Art. 528. Encerradas as diligências, os autos serão conclusos ao juiz para homologação do laudo.

• Salário do perito

É irrecorrível a decisão que o fixa. Não cabe, assim, agravo de instrumento, como ocorre na legislação processual civil (RT 505/369).

• Recurso

Da decisão homologatória do laudo cabe apelação. No sentido do texto: TACrimSP, RT 471/344.

Art. 529. Nos crimes de ação privativa do ofendido, não será admitida queixa com fundamento em apreensão e em perícia, se decorrido o prazo de trinta dias, após a homologação do laudo.

Parágrafo único. Será dada vista ao Ministério Público dos autos de busca e apreensão requeridas pelo ofendido, se o crime for de ação pública e não tiver sido oferecida queixa no prazo fixado neste artigo.

• Contagem do prazo decadencial

Nos termos do que dispõe o art. 524 deste Código, no processo e julgamento dos crimes contra a propriedade industrial deve ser observado o procedimento determinado para os delitos apenados com reclusão, salvo algumas modificações. Assim, tratando-se de crime que deixa vestígio, a queixa ou a denúncia não pode ser recebida sem o laudo de exame pericial dos objetos que constituem o fato típico (art. 525). Além disso, cuidando-se de crime de ação penal privada, antes do oferecimento da queixa o ofendido deve promover a prova da legitimatio ad causam: “Sem a prova de direito à ação não será recebida a queixa, nem ordenada qualquer diligência preliminarmente requerida pelo ofendido”. Se o delito, de ação privativa do ofendido, é daqueles que deixa vestígio, cumpre ao interessado, antes do oferecimento da queixa, apresentar petição ao juiz demonstrando a titularidade do direito lesado e requerendo busca e apreensão dos objetos com o fim de se proceder ao laudo pericial. Surge uma questão: qual o prazo para o exercício do direito de queixa na ação penal privada por crime contra a propriedade industrial? De acordo com os arts. 103 do CP e 38 deste Código, o prazo para o exercício do direito de queixa é de seis meses, contados a partir da data do conhecimento da autoria do crime. O art. 529 deste Código, porém, determina prazo diverso: “Nos crimes” (contra a propriedade industrial) “de ação privativa do ofendido, não será admitida queixa com fundamento em apreensão e em perícia, se decorrido o prazo de 30 dias, após a homologação do laudo”. O prazo é de seis meses ou de trinta dias? Devemos levar em conta o prazo de seis meses, previsto nos arts. 103 do CP e 38 do CPP, contado a partir do conhecimento da autoria do crime ou o de trinta dias, a partir do laudo pericial (art. 529 deste Código)? Se se entender correta a segunda alternativa, surgirá nova questão: o prazo de trinta dias corre a partir da data da homologação do laudo pericial ou de sua intimação ao querelante?

Há três posições a respeito dessa matéria:

1ª) O prazo decadencial é de seis meses, contado a partir da data do conhecimento da autoria do crime. Nesse sentido: RT 318/373; JTASP 23/65 e 30/107; RTJ 63/34; RT 552/327.

Essa corrente entende que não há um prazo decadencial especial para o exercício do direito de queixa na ação penal por crime contra a propriedade industrial. O prazo é de seis meses, contado da data em que o ofendido toma ciência da autoria do crime (CPP, art. 38, e CP, art. 103). É a orientação de Espínola Filho, para quem o exercício do direito de queixa “está vinculado à observância do prazo de seis meses, contado do dia em que o ofendido veio a ter conhecimento de quem é o autor da violação do seu direito” (Código de Processo Penal brasileiro anotado, 4. ed., Rio de Janeiro, Borsoi, V/218-9, n. 1.022).

Para Magalhães Noronha, o prazo do art. 529 do CPP se refere “ao direito de ação do ofendido com fundamento no auto de busca e apreensão, não ab-rogando esses dispositivos” (estatuto processual penal, arts. 529 e 530) “o art. 103 do CP de 1940, que fixa o prazo de seis meses para o ofendido exercer o direito de queixa”. E citava João da Gama Cerqueira, segundo o qual, não obstante o término daquele prazo, o ofendido poderá requerer novas diligências, visto que “a disposição do CPP não importa decadência do direito de queixa, visando somente a impedir que o requerente da diligência mantenha em depósito indefinidamente os objetos apreendidos, causando injusto prejuízo à parte contrária” (Magalhães Noronha, Curso de direito processual penal, São Paulo, Saraiva, 1998, p. 405; João da Gama Cerqueira, Tratado da propriedade industrial, 1952, v. 2, t. 1, parte II, p. 359).

Não se pode admitir, ensinava José Frederico Marques, que os arts. 529 e 530 do CPP “tenham estabelecido forma especial quanto ao prazo de decadência, não se aplicando, por isso, in casu, a regra do art. 103 do CP. O que se infere dos dispositivos legais trazidos à colação é o seguinte: o ofendido, enquanto não decorrer o prazo do art. 103 do CP, pode propor a ação penal privada; mas, se antes tiver requerido diligência preliminar de busca e apreensão, por força do art. 525 do CPP, não lhe será dado ingressar com a queixa, fundado em tal diligência, se esgotados se encontrarem os prazos mencionados, respectivamente, nos arts. 529, caput, e 530 do CPP. Note-se, porém, que o ofendido, perdidos os prazos por último referidos, pode requerer novas diligências. Para tanto, é suficiente que ainda não tenha ocorrido a decadência do direito de queixa, pois do contrário faltaria legítimo interesse para o pedido” (Elementos de direito processual penal, Rio de Janeiro, Forense, 1962, p. 359-60, n. 855).

O STF já se pronunciou nesse sentido. O Min. Nunes Leal, relator do HC 39.659, de São Paulo, considerou que, se aceitarmos a orientação da contagem do prazo nos termos do art. 529 do CPP, “ficará a critério do lesado ampliar o prazo de queixa indefinidamente. Mesmo quando documentada a sua ciência da autoria do crime, poderia retardar o pedido de busca e apreensão. Adiada assim a homologação do laudo respectivo, estaria também ampliado o prazo para a queixa” (apud Heleno Cláudio Fragoso, Jurisprudência criminal, Rio de Janeiro, Borsoi, 1973, I/127, n. 127). Esse entendimento também foi acolhido pelo STJ (RT 768/532). Vide, ainda, TACrimSP, RT 770/585; RJTACrim 32/464 e 42/338.

2ª) O prazo decadencial é de trinta dias, contados a partir da homologação do laudo pericial. Nesse sentido: RT 276/531, 340/240, 669/318 e 714/436; RJTJGB 13/360; RTJ 62/611; STJ, REsp 22.509, 5ª Turma, DJU 16.6.93, p. 11788, HC 10.911, 6ª Turma, DJU 24.4.2000, p. 76. Para essa corrente, a solução da questão se encontra no art. 105 do CP, que reza: “Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa... se não o exerce dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime” (grifo nosso). Redação quase idêntica tem o art. 38 do CPP: “Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá do direito de queixa... se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime” (grifo nosso). A ressalva significa a existência de exceções à regra de que o prazo decadencial é de seis meses e deve ser contado a partir da data do conhecimento da autoria do crime. São os casos, dentre outros, dos arts. 236, parágrafo único, e 240, § 2º, do CP. No crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento, o prazo para o exercício do direito de queixa não é de seis meses: a ação penal não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento. Nos termos da orientação, o art. 529 do CPP contém outra exceção nesse sentido: STJ, REsp 51.062, 5ª Turma, DJU 17.4.95, p. 9587. Assim, nos crimes contra a propriedade industrial, de ação penal privada, a queixa deve ser proposta dentro do prazo de trinta dias, contados a partir da data da homologação do laudo pericial, não sendo necessário intimação ao ofendido.

3ª) O prazo decadencial é de trinta dias, contados a partir da intimação ao ofendido da homologação do laudo pericial: STF, RTJ 69/401; RHC 59.169, RTJ 102/966 e 107/599; RHC 67.300, DJU 28.4.89, p. 62917; STJ, RHC 184, 5ª Turma, JSTJ 5/193; STJ, REsp 3.659, DJU 1º.4.91, p. 3429; RT 781/543 e 801/480. No mesmo sentido: RT 266/502, 352/238 e 560/410; JTACrimSP 18/63, 28/83 e 32/85; TACrimSP, HC 323.628, 14ª Câm., Rel. Juiz Renê Ricupero, RT 758/557. Essa orientação tem por fundamento o disposto no art. 798, § 5º, do CPP: “Salvo os casos expressos, os prazos correrão da intimação”. Daí entender que, não havendo texto expresso prevendo que o prazo do art. 529 deva correr de forma diversa, o lapso de trinta dias tem o seu termo a quo na data da intimação ao ofendido da homologação do laudo pericial. Nossa posição: Como vimos, há duas hipóteses: 1ª) quando o crime não deixa vestígios, o prazo decadencial é de seis meses (CP, art. 103, e CPP, art. 38), não havendo dúvida a respeito; 2ª) quando o crime deixa vestígios, antes do oferecimento da queixa o ofendido deve providenciar a diligência da apreensão e perícia. É aí que surge a dúvida de interpretação.

Cremos que o prazo decadencial da ação penal privada por crime contra a propriedade industrial é de seis meses, não importando que a infração tenha deixado vestígios ou não. O art. 529 do CPP não dispõe sobre a decadência do direito de queixa. Como ensina João da Gama Cerqueira, referendado por José Frederico Marques, citada disposição “não importa decadência do direito de queixa”. Tem a finalidade de “impedir que o requerente da diligência” (busca e apreensão) “mantenha em depósito, indefinidamente, os objetos apreendidos, causando injusto prejuízo à parte contrária” (op. et loc. cit.). Para tanto, requeridos apreensão e laudo dentro do período de seis meses, o ofendido deve oferecer a queixa antes de terminar o prazo de trinta dias, contados a partir da intimação da homologação. Após, a queixa deverá ser rejeitada por falta de condição para o seu exercício. Essa rejeição, porém, não importa a extinção da punibilidade pela decadência (CP, arts. 107, IV, e 103). Tanto que o ofendido poderá oferecer nova queixa fundada em outra perícia, desde que não ultrapassado o semestre.

A disposição do art. 529 do CPP, entretanto, segundo entendimento do STF, afasta a incidência do disposto nos arts. 38 do mesmo estatuto e 103 do CP, aplicando-se o princípio da especialidade no conflito aparente de normas. Assim, o prazo para o exercício do direito de queixa é de 30 dias e não de seis meses, contados da data em que o querelante teve ciência da homologação do laudo pericial (RHC 55.765, DJU 29.12.77, p. 9432; RECrim 95.043, 1ª Turma do STF, DJU 8.10.82, p. 10190; Damásio E. de Jesus, Decisões anotadas do STF em matéria criminal, São Paulo, Saraiva, 1978, p. 100; no mesmo sentido: RTJ 69/401, 62/611, 89/65 e 93/568; RT 377/266 e 394/275). Mais recentemente, contudo, a 1ª Turma do Pretório Excelso adotou o entendimento que acatamos: “Crime contra a propriedade imaterial. Queixa. Prazo de caducidade. Interpretação conciliatória dos arts. 103 do CP e 38 do CPP com o art. 529 do CPP. O direito de queixa deve ser exercitado dentro dos seis meses que se seguem ao conhecimento, pelo lesado, da autoria da lesão; mas, iniciado procedimento de apuração, por medida judicial, que objetiva estabelecer a prova da autoria e a materialidade do delito, não há que falar na decadência prevista nos arts. 103 do CP e 38 do CPP; a queixa deverá, então, ser oferecida dentro dos 30 dias fixados pelo art. 529 do mesmo CPP. Recurso extraordinário conhecido e provido para que, afastada a decadência do direito de queixa dos querelantes, examine o Tribunal a quo os demais fundamentos da impetração” (RECrim 95.043, em 8.10.82, RT 569/411 e RTJ 103/354). No RHC 60.945, contudo, em 3.6.83, a mesma Turma retornou ao entendimento anterior (DJU 24.6.83, p. 9473, RT 578/423), reiterando-o no RHC 60.835 (DJU 23.9.83, p. 14496). O STJ aplica o prazo do art. 529 do CPP, afastando a incidência dos arts. 38 do CPP e 103 do CP (RHC 184, 5ª Turma, DJU 11.12.89, p. 18142 e HC 12.815, 5ª Turma, DJU 19.11.2001, p. 293). Vide sobre o tema: Heleno Cláudio Fragoso, Jurisprudência criminal, São Paulo, 1979, I/344, n. 135.

• Procuração irregular

As falhas devem ser sanadas antes de trinta dias contados da homologação do laudo pericial, sob pena de decadência (RT 547/352).

• Queixa oferecida após decadência da ação penal anterior

Reiteração na prática delituosa. Admissibilidade (STF, RT 602/429).

• Doutrina

Lélio D. Schmidt, A busca e apreensão nos crimes contra a propriedade industrial, RT 812/434.

Art. 530. Se ocorrer prisão em flagrante e o réu não for posto em liberdade, o prazo a que se refere o artigo anterior será de oito dias.

• Influência da prisão do infrator no prazo para oferecimento da queixa

Dentre os poderes do executor da busca e apreensão se encontra o de efetuar prisão. Neste caso, não sendo posto em liberdade o sujeito, o prazo para o exercício do direito de queixa será de oito dias.

Art. 530-A. O disposto nos arts. 524 a 530 será aplicável aos crimes em que se proceda mediante queixa.

• Disposição acrescida pela Lei n. 10.695, de 1º de julho de 2003.

• Aplicação do procedimento

De acordo com a disposição, o procedimento processual previsto nos arts. 524 a 530 deste Código aplica-se aos delitos de ação penal privada descritos no art. 184, caput, do CP.

Art. 530-B. Nos casos das infrações previstas nos § § 1º, 2º e 3º do art. 184 do Código Penal, a autoridade policial procederá à apreensão dos bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos, em sua totalidade, juntamente com os equipamentos, suportes e materiais que possibilitaram a sua existência, desde que estes se destinem precipuamente à prática do ilícito.

• Disposição acrescida pela Lei n. 10.695, de 1º de julho de 2003.

• Apreensão de bens e produtos

Só é aplicável nos casos do art. 184, § § 1º, 2º e 3º, do CP.

• Quem apreende

A autoridade policial.

• Quantidade de bens apreendidos

Deve ser em sua totalidade.

• Restrição à apreensão de equipamentos, suportes e outros materiais

A apreensão só é admissível quando destinados especificamente à prática do crime.

Art. 530-C. Na ocasião da apreensão será lavrado termo, assinado por duas ou mais testemunhas, com a descrição de todos os bens apreendidos e informações sobre suas origens, o qual deverá integrar o inquérito policial ou o processo.

• Disposição acrescida pela Lei n. 10.695, de 1º de julho de 2003.

• Lavratura de termo

Por ocasião de apreensão de bens.

• Conteúdo do termo

Descrição da totalidade dos bens apreendidos e informações sobre sua origem.

• Destinação do termo

Deve ser juntado ao inquérito policial ou processo criminal.

Art. 530-D. Subsequente à apreensão, será realizada, por perito oficial, ou, na falta deste, por pessoa tecnicamente habilitada, perícia sobre todos os bens apreendidos e elaborado o laudo que deverá integrar o inquérito policial ou o processo.

• Disposição acrescida pela Lei n. 10.695, de 1º de julho de 2003.

• Perícia

Deve ser realizada por perito oficial; não havendo, por pessoa tecnicamente habilitada.

• Incidência da perícia

Sobre todos os bens apreendidos.

• Destinação do laudo pericial

Deve ser juntado ao inquérito policial ou ao processo criminal.

Art. 530-E. Os titulares de direito de autor e os que lhe são conexos serão os fiéis depositários de todos os bens apreendidos, devendo colocá-los à disposição do juiz quando do ajuizamento da ação.

• Disposição acrescida pela Lei n. 10.695, de 1º de julho de 2003.

• Destinação dos bens apreendidos

Ficam sob a responsabilidade dos titulares dos direitos de autor e conexos, que serão seus fiéis depositários.

• Momento em que os fiéis depositários deverão colocar os bens apreendidos à disposição do juiz

Quando da propositura da ação penal.

Art. 530-F. Ressalvada a possibilidade de se preservar o corpo de delito, o juiz poderá determinar, a requerimento da vítima, a destruição da produção ou reprodução apreendida quando não houver impugnação quanto à sua ilicitude ou quando a ação penal não puder ser iniciada por falta de determinação de quem seja o autor do ilícito.

• Disposição acrescida pela Lei n. 10.695, de 1º de julho de 2003.

• Quando é admissível a destruição do objeto material

Antes da sentença, desde que não exista alegação de licitude de sua produção, quando não seja possível o início da ação penal por falta de determinação do autor do fato ou quando conveniente a sua preservação para fins de prova do crime.

• Quem requer a destruição

A vítima do delito.

• Quem determina a destruição do objeto material

O juiz.

Art. 530-G. O juiz, ao prolatar a sentença condenatória, poderá determinar a destruição dos bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos e o perdimento dos equipamentos apreendidos, desde que precipuamente destinados à produção e reprodução dos bens, em favor da Fazenda Nacional, que deverá destruí-los ou doá-los aos Estados, Municípios e Distrito Federal, a instituições públicas de ensino e pesquisa ou de assistência social, bem como incorporá-los, por economia ou interesse público, ao patrimônio da União, que não poderão retorná-los aos canais de comércio.

• Disposição acrescida pela Lei n. 10.695, de 1º de julho de 2003.

• Destruição dos bens apreendidos e perdimento dos equipamentos por ocasião da sentença condenatória

Não é obrigatória, ficando a critério do juiz. Quanto aos equipamentos, só cabe o perdimento quando especialmente destinados à prática do crime.

• Destinação dos equipamentos objeto de perdimento

Em favor da Fazenda Nacional.

Art. 530-H. As associações de titulares de direitos de autor e os que lhes são conexos poderão, em seu próprio nome, funcionar como assistente da acusação nos crimes previstos no art. 184 do Código Penal, quando praticado em detrimento de qualquer de seus associados.

• Disposição acrescida pela Lei n. 10.695, de 1º de julho de 2003.

• Entidades que podem ser assistentes da acusação nas ações penais por crimes definidos no art. 184 do CP

As associações de titulares de direitos de autor e os que lhes são conexos, desde que praticado o delito contra os direitos de qualquer de seus associados.

Art. 530-I. Nos crimes em que caiba ação penal pública incondicionada ou condicionada, observar-se-ão as normas constantes dos arts. 530-B, 530-C, 530-D, 530-E, 530-F, 530-G e 530-H.

• Disposição acrescida pela Lei n. 10.695, de 1º de julho de 2003.

• Incidência das regras dos arts. 530-B a 530-H

Nas hipóteses de ação penal pública (condicionada e incondicionada).

Capítulo V

DO PROCESSO SUMÁRIO

Art. 531. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 30 (trinta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, se possível, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado e procedendo-se, finalmente, ao debate.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008.

• Prazo para realização da audiência

A Lei n. 11.719/08, visando imprimir celeridade nos procedimentos penais, estabeleceu que a audiência de instrução e julgamento deverá realizar-se em até 30 dias (no caso do procedimento comum sumário). Cuida-se de prazo impróprio, o qual deve ser contado a partir do despacho a que alude o art. 399. Trata-se, ademais, de prazo processual, o qual deve ser contado na forma do art. 798.

• Excesso de prazo

A não realização da audiência de instrução e julgamento no prazo a que alude a disposição poderá caracterizar constrangimento ilegal, possibilitando o relaxamento da prisão, caso o acusado encontre-se preso em flagrante ou preventivamente. De ver que o relaxamento da prisão por excesso de prazo deve ser interpretado à luz do princípio da razoabilidade (vide nota ao art. 798 deste Código). Vale dizer que o prazo de 30 dias não pode ser computado aritmeticamente, devendo considerar-se as peculiaridades do caso concreto, como a necessidade de expedição de carta precatória, de realização de exames periciais complexos, etc. Não se pode, ainda, ignorar o disposto na Súmula 64 do STJ (vide nota abaixo).

• Excesso de prazo causado pela defesa

Não importa constrangimento ilegal (STF, RHC 58.984, DJU 7.8.81, p. 7434). No mesmo sentido: RT 539/364 e RTJ 173/594. Súmula 64 do STJ: “Não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução, provocado pela defesa”. Vide também a Súmula 52 do STJ.

• Processo com sentença proferida

Não pode ser mais alegado o excesso de prazo anteriormente ocorrido (STF, RHC 58.444, DJU 6.2.81, p. 512). Vide, também, RTJ 159/874.

• Audiência de instrução e julgamento

Cuida-se, na verdade, de audiência de instrução, debates e julgamento.

• Atos instrutórios

A audiência a que alude o dispositivo concentra, de regra, a colheita de toda a prova oral. Assim, deve se dar, nesta ordem, a inquirição do ofendido (sempre que possível), a oitiva das testemunhas de acusação (até o limite de oito), seguida das de defesa (observando-se o mesmo limite) e do interrogatório do réu. Somente se admite a inobservância desta ordem na hipótese do art. 222, isto é, oitiva de testemunha por carta precatória. Entendemos, contudo, que mesmo neste caso deve se preservar a ordem de colheita da prova, de modo que antes de serem ouvidas as testemunhas de defesa, todas as de acusação já devem ter sido inquiridas. De ver que esta ordem na produção da prova não é decorrência, pura e simplesmente, de comando legal, mas deriva diretamente dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

• Adiamento do ato

O adiamento do ato somente deve se dar em casos excepcionais e justificados. O juiz deverá indeferir toda a prova que reputar protelatória, impertinente ou irrelevante.

• Forma de inquirição de testemunhas

O ofendido e as testemunhas devem ser inquiridos diretamente pelas partes. A Lei n. 11.690/08 acolheu o sistema de inquirição direta ou cross examination, no qual as partes formulam suas perguntas diretamente às testemunhas, sem a prévia intermediação do juiz (v. art. 212). Não há mais, portanto, reperguntas. O magistrado deverá controlar a pertinência das perguntas, bem como cuidar para que não induzam a resposta, indeferindo, ainda, aquelas que constituam repetição de outras já respondidas. O juiz será o último a formular as perguntas, visando a esclarecer pontos não abordados pelas questões efetuadas pela acusação e pela defesa.

• Oitiva de testemunha pelo sistema da videoconferência (Lei n. 11.900/2009)

Com o advento da Lei n. 11.900/2009, admite-se, em dois casos, a realização da oitiva de testemunha pelo sistema da videoconferência: (i) testemunha presa (art. 185, § 8º); (ii) testemunha residente fora do território sujeito à jurisdição do juízo (art. 222, § 3º). Em quaisquer hipóteses, deverão ser observados os requisitos contidos nos §§ 2º a 5º do art. 185 deste Código. Essa regra também se aplica às declarações do ofendido, às acareações e ao reconhecimento de pessoas ou coisas.

• Interrogatório do réu

Trata-se da última prova oral a ser colhida. A Lei n. 11.719/08 enfatizou, com isso, o caráter defensivo do interrogatório.

• Esclarecimento dos peritos

Depende de prévio requerimento das partes, o qual deve ser deduzido até antes do despacho que designar a audiência de instrução e julgamento.

• Acareações

Vide arts. 229 e 230 deste Código.

• Reconhecimentos de pessoas ou coisas

Vide arts. 226 a 228 deste Código

Art. 532. Na instrução, poderão ser inquiridas até 5 (cinco) testemunhas arroladas pela acusação e 5 (cinco) pela defesa.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008.

• Número de testemunhas

Sendo dois ou mais réus denunciados na mesma peça, o Promotor de Justiça só pode arrolar até oito testemunhas. Sendo dois ou mais réus acusados no mesmo processo e com um só defensor, este pode arrolar até cinco testemunhas para cada um deles. Cumpre observar que a restrição legal não se refere a processo ou a réus, mas a fatos. Assim, se a denúncia descreve dois fatos, o Promotor de Justiça pode arrolar até cinco testemunhas para cada um.

• Restrição do número de testemunhas

É para as partes. Não para o juiz (vide art. 209 deste Código). Nesse sentido: STF, RTJ 173/885.

• Vítima

Não é testemunha (RT 592/324).

• Excesso do número de testemunhas

Mera irregularidade (TJSP, RT 588/307).

• Redução pelo juiz

Após dar oportunidade à parte para adequar o rol ao número legal: admissibilidade (RT 741/531).

• A desistência do depoimento de testemunhas é faculdade do Ministério Público e da defesa

É o que, acertadamente, já decidiu o STF (RTJ 57/29 e RT 564/413).

• Desistência do depoimento de testemunhas de acusação

Ausência de prejuízo à defesa (STF, RT 744/518).

• Desistência do depoimento de testemunha pela defesa

Se a própria defesa desistiu do depoimento de alguma testemunha, não pode, posteriormente, retratar-se e exigir a oitiva dessa mesma testemunha. Se o juiz indefere tal requerimento, não há cerceamento de defesa (STF, RTJ 159/519).

• Adiamento de audiência

Vide nota ao art. 263 deste Código.

Art. 533. Aplica-se ao procedimento sumário o disposto nos parágrafos do art. 400 deste Código.

§ 1º (Revogado pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008.)

§ 2º (Revogado pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008.)

§ 3º (Revogado pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008.)

§ 4º (Revogado pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008.)

• Caput com redação dada pela Lei n.11.719, de 20 de junho de 2008.

• Revogação

Os parágrafos da disposição foram revogados pela Lei n. 11.719/08.

• Aplicação das regras contidas nos parágrafos do art. 400 ao procedimento comum sumário

As restrições contidas nos parágrafos do art. 400 aplicam-se ao procedimento sumário. São elas: “As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias” (§ 1o) e “Os esclarecimentos dos peritos dependerão de prévio requerimento das partes” (§ 2o).

• Informação constante do inquérito policial de que o réu se encontra em lugar incerto e não sabido

Não é suficiente para que seja expedido edital de citação. Cumpre diligencie o oficial de justiça encontrá-lo nos endereços fornecidos. Se não citado pessoalmente, faz-se a citação por edital (RT 382/69, 439/398 e 478/280).

• Advogados da Comarca que se recusam a defender gratuitamente o réu

Procedimento da autoridade: vide nota ao art. 34, XII, da Lei n. 8.906, de 4.7.94.

• Falta de assinatura do defensor, presente na audiência

Vide nota ao art. 216 deste Código.

• Falta de assinatura do defensor dativo no termo de compromisso

Vide nota ao art. 263 deste Código.

Art. 534. As alegações finais serão orais, concedendo-se a palavra, respectivamente, à acusação e à defesa, pelo prazo de 20 (vinte) minutos, prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir, sentença.

§ 1o Havendo mais de um acusado, o tempo previsto para a defesa de cada um será individual.

§ 2o Ao assistente do Ministério Público, após a manifestação deste, serão concedidos 10 (dez) minutos, prorrogando-se por igual período o tempo de manifestação da defesa.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n.11.719, de 20 de junho de 2008.

• Vide arts. 231, 402, 403, 60, III, 571, I e VI, 798, 800, § 2º, e 803 deste Código.

• Debates orais

No procedimento comum sumário, a Lei não prevê a possibilidade de as partes, ao término da instrução, requererem diligências cuja necessidade ou conveniência tenha surgido de fato apurado no curso da produção da prova (v. art. 402). Entendemos, contudo, que, apesar da omissão do Texto Legal, tal possibilidade funda-se no princípio da verdade real. Ademais, o art. 156 deste Código é expresso ao dispor que o juiz pode, de ofício, “determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante” (inc. II).

• Memoriais escritos

No procedimento comum sumário, diversamente do que ocorre no ordinário, o Código não permite expressamente a conversão dos debates orais em memoriais escritos. Cremos, contudo, que tal prática (comum antes da Lei n. 11.719/08) poderá ser adotada, sempre que a causa for complexa, por aplicação analógica do art. 403, § 3º, deste Código. Se o juiz assim proceder, não haverá qualquer prejuízo às partes (art. 563).

• Sentença

No caso de conversão dos debates orais em memoriais escritos, o juiz deverá proferir sentença em dez dias (prazo impróprio), por aplicação analógica do art. 403, § 3º, deste Código.

• O prazo para apresentação de memoriais

De acordo com a Súmula 710 do STF: “No processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem”.

• Falta das alegações finais

Entendemos que se trata de peça obrigatória, cuja ausência acarreta nulidade processual. Se a acusação não apresentar suas alegações (orais ou escritas), deve o juiz aplicar, por analogia, o art. 28 deste Código. Caso a defesa não o faça, deve o juiz notificar o réu que, se a omissão persistir (assinalando-se prazo), nomeará defensor dativo para fazê-lo.

• Retirada de autos do Cartório

O STF entende que o advogado tem direito de retirar os autos do Cartório para as alegações finais.

• Defensor dativo que nos debates orais ou em memoriais concorda com a condenação do réu

Inadmissibilidade, anulando-se a ação penal a partir da fase das alegações (RT 428/314; TARS, ACrim 292.264.397, JTARS 88/32). Anula-se, também, se o defensor dativo requer a condenação do réu (RT 434/377; TJSC, HC 9.932, JC 69/438; STF, RTJ 167/570; STJ, RT 797/554; TACrimSP, RT 775/604 e RJTACrim 33/80).

• Supressão dos debates orais

Nulidade, ainda que concordes as partes.

• Debates orais ou memoriais escritos feitos por estagiário

Nulidade. Ato privativo de advogado. Nesse sentido: STF, HC 64.676, 2ª Turma, j. em 5.6.87, DJU 18.9.87, p. 19670. O mesmo se aplica quando as razões finais forem elaboradas por defensor leigo (JSTJ 147/329).

Art. 535. Nenhum ato será adiado, salvo quando imprescindível a prova faltante, determinando o juiz a condução coercitiva de quem deva comparecer.

§ 1º (Revogado pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008.)

§ 2º (Revogado pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008.)

• Caput com redação dada pela Lei n.11.719, de 20 de junho de 2008.

• Adiamento do ato

Vide nota ao art. 263 deste Código.

Art. 536. A testemunha que comparecer será inquirida, independentemente da suspensão da audiência, observada em qualquer caso a ordem estabelecida no art. 531 deste Código.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n.11.719, de 20 de junho de 2008.

• Ordem de inquirição

Vide nota ao art. 531 deste Código.

Art. 537. (Revogado pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008.)

Art. 538. Nas infrações penais de menor potencial ofensivo, quando o juizado especial criminal encaminhar ao juízo comum as peças existentes para a adoção de outro procedimento, observar-se-á o procedimento sumário previsto neste Capítulo.

§ 1º (Revogado pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008.)

§ 2º (Revogado pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008.)

§ 3º (Revogado pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008.)

§ 4º (Revogado pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008.)

• Caput com redação dada Lei n.11.719, de 20 de junho de 2008.

• Quando a infração de menor potencial ofensivo tramita pelo juízo comum?

A competência para a conciliação, o processo, o julgamento e a execução das infrações de menor potencial ofensivo decorre da Constituição Federal (art. 98, inc. I). Cuida-se de matéria afeta aos Juizados Especiais Criminais. Excepcionalmente, contudo, tais infrações podem tramitar perante o juízo comum. Isto ocorrerá em três casos: a) complexidade da causa; b) necessidade de citação por edital; c) conexão com infração de competência do juízo comum. Nas duas primeiras hipóteses, a denúncia deve ser oferecida perante o Juizado Especial e o magistrado, verificando a complexidade da causa ou a necessidade de citação editalícia, remeterá os autos ao juízo comum, onde se observará o procedimento comum sumário. Quando houver conexão, o procedimento a ser seguido levará em conta o total das penas máximas cominadas às infrações (vide notas ao art. 394 deste Código).

• Ação penal por contravenção

Vide Lei n. 9.099/95.

• Identidade física do juiz

Entendia-se inexistente no processo penal (STF, HC 58.795, DJU 12.6.81, p. 5716; TJSP, ACrim 99.370, RT 668/277). De ver-se que no procedimento sumário (art. 539) o tema não é pacífico, como observou o Min. Sepúlveda Pertence no julgamento do HC 70.819 (RTJ 156/99). Com o advento da Lei n. 11.719/08, o princípio da identidade física do juiz passou a ser acolhido expressamente no âmbito do processo penal, pois o art. 399, § 2º, deste Código dispõe que: “O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença”.

• Adiamento de audiência

Vide nota ao art. 263 deste Código.

Art. 539. (Revogado pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008.)

Art. 540. (Revogado pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008.)

Capítulo VI

DO PROCESSO DE RESTAURAÇÃO DE AUTOS EXTRAVIADOS OU DESTRUÍDOS

Art. 541. Os autos originais de processo penal extraviados ou destruídos, em primeira ou segunda instância, serão restaurados.

§ 1º Se existir e for exibida cópia autêntica ou certidão do processo, será uma ou outra considerada como original.

§ 2º Na falta de cópia autêntica ou certidão do processo, o juiz mandará, de ofício, ou a requerimento de qualquer das partes, que:

a) o escrivão certifique o estado do processo, segundo a sua lembrança, e reproduza o que houver a respeito em seus protocolos e registros;

b) sejam requisitadas cópias do que constar a respeito no Instituto Médico-Legal, no Instituto de Identificação e Estatística ou em estabelecimentos congêneres, repartições públicas, penitenciárias ou cadeias;

c) as partes sejam citadas pessoalmente, ou, se não forem encontradas, por edital, com o prazo de dez dias, para o processo de restauração dos autos.

§ 3º Proceder-se-á à restauração na primeira instância, ainda que os autos se tenham extraviado na segunda.

• Falha

O § 3º determina a restauração dos autos em primeira instância, ainda que perdidos ou extraviados em segunda. Nos casos de competência originária do Tribunal, não há razão para que a restauração ocorra em primeiro grau. De acordo com o STJ, “a restauração de autos extraviados ou destruídos, quando já decidido o recurso especial interposto, pendente de apreciação de embargos de declaração tempestivamente oferecidos (art. 619 do CPP), observadas, no que for compatível, as prescrições dos arts. 541 usque 548 do CPP, inclusive no que respeita à citação da parte, deverá ser procedida, em princípio, no próprio Superior Tribunal de Justiça” (RSTJ 150/150).

• Citação do acusado

É imprescindível, sob pena de nulidade da restauração (TACrimSP, RT 551/347 e 727/502).

• Restauração de autos de inquérito policial

Não se aplica o procedimento previsto nos arts. 541 a 548 do CPP (STJ, Lex-STJ 130/300).

Art. 542. No dia designado, as partes serão ouvidas, mencionando-se em termo circunstanciado os pontos em que estiverem acordes e a exibição e a conferência das certidões e mais reproduções do processo apresentadas e conferidas.

• Contribuição das partes

“Há, também, a contribuição das partes interessadas, às quais incumbe, além da obrigação de apresentar certidões e cópias que possuam, o dever de, sincera e lealmente, controlarem a reconstituição, por memória, dos pontos não documentados, e o de colaborarem, seriamente, nesse trabalho” (Espínola Filho, Código de Processo Penal brasileiro anotado, Rio de Janeiro, Borsoi, 1959, V/347, n. 1.078).

Art. 543. O juiz determinará as diligências necessárias para a restauração, observando-se o seguinte:

I — caso ainda não tenha sido proferida a sentença, reinquirir-se-ão as testemunhas, podendo ser substituídas as que tiverem falecido ou se encontrarem em lugar não sabido;

II — os exames periciais, quando possível, serão repetidos, e de preferência pelos mesmos peritos;

III — a prova documental será reproduzida por meio de cópia autêntica ou, quando impossível, por meio de testemunhas;

IV — poderão também ser inquiridas sobre os atos do processo, que deverá ser restaurado, as autoridades, os serventuários, os peritos e mais pessoas que tenham nele funcionado;

V — o Ministério Público e as partes poderão oferecer testemunhas e produzir documentos, para provar o teor do processo extraviado ou destruído.

• Impulso processual

Cumpre ao juiz determinar diligências no sentido de coordenar a colaboração das partes em favor da restauração dos autos.

Art. 544. Realizadas as diligências que, salvo motivo de força maior, deverão concluir-se dentro de vinte dias, serão os autos conclusos para julgamento.

Parágrafo único. No curso do processo, e depois de subirem os autos conclusos para sentença, o juiz poderá, dentro em cinco dias, requisitar de autoridades ou de repartições todos os esclarecimentos para a restauração.

• Recurso

Da decisão do juiz, julgando restaurados os autos ou não, cabe apelação, nos termos do art. 593, II, deste Código. Nesse sentido: STF, HC 74.240, 1ª Turma, DJU 11.4.97, p. 12187.

Art. 545. Os selos e as taxas judiciárias, já pagos nos autos originais, não serão novamente cobrados.

• Razão do dispositivo

“É uma consequência do caráter da reconstituição, inerente ao incidente, não se tratando de repetição de processo” (Espínola Filho, Código de Processo Penal brasileiro anotado, Rio de Janeiro, Borsoi, 1959, V/351, n. 1.087).

Art. 546. Os causadores de extravio de autos responderão pelas custas, em dobro, sem prejuízo da responsabilidade criminal.

• Responsabilidade penal pelo extravio

Arts. 314 e 356 do CP.

Art. 547. Julgada a restauração, os autos respectivos valerão pelos originais.

Parágrafo único. Se no curso da restauração aparecerem os autos originais, nestes continuará o processo, apensos a eles os autos da restauração.

• Omissão da denúncia nos autos restaurados

De acordo com o STF, “não há como exigir, para a validade da sentença, em autos restaurados na forma da lei, que deles conste o que materialmente não foi possível inserir, porque não foi encontrado”. A hipótese era de omissão da denúncia nos autos restaurados. Entendeu o Pretório Excelso que era suficiente a sua reconstituição, direta ou indiretamente, para a inexistência de nulidade (RTJ 74/250 e RT 727/432).

• Ausência de sentença julgando a restauração de autos

Constitui mera irregularidade, sobretudo se não houve prejuízo algum às partes (STJ, HC 8.522, DJU 6.9.99, p. 134).

Art. 548. Até à decisão que julgue restaurados os autos, a sentença condenatória em execução continuará a produzir efeito, desde que conste da respectiva guia arquivada na cadeia ou na penitenciária, onde o réu estiver cumprindo a pena, ou de registro que torne a sua existência inequívoca.

• Efeitos da sentença condenatória

“Uma vez restaurados os autos extraviados ou perdidos, nos quais já havia sentença condenatória, esta continuará, normalmente, a exercer todos os seus efeitos regulares” (Espínola Filho, Código de Processo Penal brasileiro anotado, Rio de Janeiro, Borsoi, 1959, V/353, n. 1.090).

Capítulo VII

DO PROCESSO DE APLICAÇÃO DE MEDIDA DE SEGURANÇA POR FATO NÃO CRIMINOSO

Art. 549. Se a autoridade policial tiver conhecimento de fato que, embora não constituindo infração penal, possa determinar a aplicação de medida de segurança (Código Penal, arts. 14 e 27), deverá proceder a inquérito, a fim de apurá-lo e averiguar todos os elementos que possam interessar à verificação da periculosidade do agente.

• Medida de segurança

Na reforma penal de 1984 não se aplica mais medida de segurança ao autor do chamado quase crime (CP, arts. 17 e 31).

Art. 550. O processo será promovido pelo Ministério Público, mediante requerimento que conterá a exposição sucinta do fato, as suas circunstâncias e todos os elementos em que se fundar o pedido.

• Revogação

O processo de aplicação da medida de segurança ao autor do quase crime foi revogado pela reforma penal de 1984.

Art. 551. O juiz, ao deferir o requerimento, ordenará a intimação do interessado para comparecer em juízo, a fim de ser interrogado.

Art. 552. Após o interrogatório ou dentro do prazo de dois dias, o interessado ou seu defensor poderá oferecer alegações.

Parágrafo único. O juiz nomeará defensor ao interessado que não o tiver.

Art. 553. O Ministério Público, ao fazer o requerimento inicial, e a defesa, no prazo estabelecido no artigo anterior, poderão requerer exames, diligências e arrolar até três testemunhas.

Art. 554. Após o prazo de defesa ou a realização dos exames e diligências ordenados pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes, será marcada audiência, em que, inquiridas as testemunhas e produzidas alegações orais pelo órgão do Ministério Público e pelo defensor, dentro de dez minutos para cada um, o juiz proferirá sentença.

Parágrafo único. Se o juiz não se julgar habilitado a proferir a decisão, designará, desde logo, outra audiência, que se realizará dentro de cinco dias, para publicar a sentença.

Art. 555. Quando, instaurado processo por infração penal, o juiz, absolvendo ou impronunciando o réu, reconhecer a existência de qualquer dos fatos previstos no art. 14 ou no art. 27 do Código Penal, aplicar-lhe-á, se for caso, medida de segurança.

Título III

DOS PROCESSOS DE COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DOS TRIBUNAIS DE APELAÇÃO

• Os arts. 556 a 560 (Capítulo I — Da Instrução) e 561 e 562 (Capítulo II — Do Julgamento) deste Título III do Livro II estão expressamente revogados pela Lei n. 8.658, de 26.5.1993 (DOU, 27 maio 1993).

• A Lei n. 8.658/93, em seu art. 1º, diz “as normas dos arts. 1º a 12, inclusive, da Lei n. 8.038, de 28 de maio de 1990, aplicam-se às ações penais de competência originária dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, e dos Tribunais Regionais Federais”.

• A seguir, transcrevemos, na íntegra, a Lei n. 8.658/93 e os arts. 1º a 12 da Lei n. 8.038/90 (DOU, 29 maio 1990):

LEI N. 8.658, DE 26 DE MAIO DE 1993

Dispõe sobre a aplicação, nos Tribunais de Justiça e nos Tribunais Regionais Federais, das normas da Lei n. 8.038, de 28 de maio de 1990, sobre ações penais originárias.

O Presidente da Câmara dos Deputados no exercício do cargo de Presidente da República.

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º As normas dos arts. 1º a 12, inclusive, da Lei n. 8.038, de 28 de maio de 1990, aplicam-se às ações penais de competência originária dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, e dos Tribunais Regionais Federais.

Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 3º Revogam-se o Título III do Livro II do Decreto-lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941, e demais disposições em contrário.

Brasília, 26 de maio de 1993; 172º da Independência e 105º da República.

Inocêncio Oliveira

LEI N. 8.038, DE 28 DE MAIO DE 1990

Institui normas procedimentais para os processos que especifica, perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal.

O Presidente da República.

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Título I

PROCESSOS DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA

Capítulo I

AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA

Art. 1º Nos crimes de ação penal pública, o Ministério Público terá o prazo de 15 (quinze) dias para oferecer denúncia ou pedir arquivamento do inquérito ou das peças informativas.

§ 1º Diligências complementares poderão ser deferidas pelo relator, com interrupção do prazo deste artigo.

§ 2º Se o indiciado estiver preso:

a) o prazo para oferecimento da denúncia será de 5 (cinco) dias;

b) as diligências complementares não interromperão o prazo, salvo se o relator, ao deferi-las, determinar o relaxamento da prisão.

• Doutrina

Heleno Cláudio Fragoso, Ação penal originária perante o Supremo Tribunal Federal, RDP 26/83; Arnoldo Wald, A competência do “órgão especial”, Revista de Direito da Procuradoria-Geral da Justiça do Estado do Rio de Janeiro 14/22 e s., 1981.

Art. 2º O relator, escolhido na forma regimental, será o juiz da instrução, que se realizará segundo o disposto neste capítulo, no Código de Processo Penal, no que for aplicável, e no Regimento Interno do Tribunal.

Parágrafo único. O relator terá as atribuições que a legislação processual confere aos juízes singulares.

• Relator

Ao Ministro do STF ou do STJ ou ao Desembargador do Tribunal de Justiça compete presidir a instrução criminal.

• Prisão preventiva

Pode ser decretada pelo relator (STJ, HC 2.591, 5ª Turma, DJU 16.5.94, p. 11774; HC 8.853, 6ª Turma, RJSTJ 11/410; HC 15.899, 5ª Turma, RT 794/557).

Art. 3º Compete ao relator:

I — determinar o arquivamento do inquérito ou de peças informativas, quando o requerer o Ministério Público, ou submeter o requerimento à decisão competente do Tribunal;

II — decretar a extinção da punibilidade, nos casos previstos em lei.

• Pedido de arquivamento formulado pelo Procurador-Geral da Justiça ou da República nos crimes de competência originária dos Tribunais

É irrecusável, vale dizer, não pode ser indeferido pelo respectivo Tribunal. Nesse sentido, STF, Inq. 1.206, Pleno, DJU 9.5.97, p. 18132; STJ, Inq. 357, RT 814/527.

Art. 4º Apresentada a denúncia ou a queixa ao Tribunal, far-se-á a notificação do acusado para oferecer resposta no prazo de 15 (quinze) dias.

§ 1º Com a notificação, serão entregues ao acusado cópia da denúncia ou da queixa, do despacho do relator e dos documentos por este indicados.

§ 2º Se desconhecido o paradeiro do acusado, ou se este criar dificuldades para que o oficial cumpra a diligência, proceder-se-á a sua notificação por edital, contendo o teor resumido da acusação, para que compareça ao Tribunal, em 5 (cinco) dias, onde terá vista dos autos pelo prazo de 15 (quinze) dias, a fim de apresentar a resposta prevista neste artigo.

Art. 5º Se, com a resposta, forem apresentados novos documentos, será intimada a parte contrária para sobre eles se manifestar, no prazo de 5 (cinco) dias.

Parágrafo único. Na ação penal de iniciativa privada, será ouvido, em igual prazo, o Ministério Público.

Art. 6º A seguir, o relator pedirá dia para que o Tribunal delibere sobre o recebimento, a rejeição da denúncia ou da queixa, ou a improcedência da acusação, se a decisão não depender de outras provas.

• Requisitos da denúncia e da queixa

O Tribunal deve verificar se preenchem os requisitos do art. 41 do CPP, podendo ser rejeitadas nas hipóteses de seu art. 395 (STF, Inq. 455, Plenário, DJU 8.4.94, p. 7239).

• Recebimento ou rejeição da denúncia

Compete ao TJ ou ao órgão fracionário estabelecido pela Lei de Organização Judiciária ou Regimento Interno e não ao relator (STJ, HC 2.591, 5ª Turma, DJU 16.5.94, p. 11774; STJ, HC 2.497, 6ª Turma, DJU 21.11.94, p. 31786; STJ, HC 15.899, 5ª Turma, RT 794/557).

§ 1º No julgamento de que trata este artigo, será facultada sustentação oral pelo prazo de 15 (quinze) minutos, primeiro à acusação, depois à defesa.

§ 2º Encerrados os debates, o Tribunal passará a deliberar, determinando o Presidente as pessoas que poderão permanecer no recinto, observado o disposto no inciso II do art. 12 desta Lei.

Art. 7º Recebida a denúncia ou a queixa, o relator designará dia e hora para o interrogatório, mandando citar o acusado ou querelado e intimar o órgão do Ministério Público, bem como querelante ou o assistente, se for o caso.

Art. 8º O prazo para defesa prévia será de 5 (cinco) dias, contado do interrogatório ou da intimação do defensor dativo.

Art. 9º A instrução obedecerá, no que couber, ao procedimento comum do Código de Processo Penal.

§ 1º O relator poderá delegar a realização do interrogatório ou de outro ato da instrução ao juiz ou membro de tribunal com competência territorial no local de cumprimento da carta de ordem.

§ 2º Por expressa determinação do relator, as intimações poderão ser feitas por carta registrada com aviso de recebimento.

Art. 10. Concluída a inquirição de testemunhas, serão intimadas a acusação e a defesa, para requerimento de diligências no prazo de 5 (cinco) dias.

Art. 11. Realizadas as diligências, ou não sendo estas requeridas nem determinadas pelo relator, serão intimadas a acusação e a defesa para, sucessivamente, apresentarem, no prazo de 15 (quinze) dias, alegações escritas.

§ 1º Será comum o prazo do acusador e do assistente, bem como o dos corréus.

§ 2º Na ação penal de iniciativa privada, o Ministério Público terá vista, por igual prazo, após as alegações das partes.

§ 3º O relator poderá, após as alegações escritas, determinar de ofício a realização de provas reputadas imprescindíveis para o julgamento da causa.

Art. 12. Finda a instrução, o Tribunal procederá ao julgamento, na forma determinada pelo regimento interno, observando-se o seguinte:

I — a acusação e a defesa terão, sucessivamente, nessa ordem, prazo de uma hora para sustentação oral, assegurado ao assistente um quarto do tempo da acusação;

II — encerrados os debates, o Tribunal passará a proferir o julgamento, podendo o Presidente limitar a presença no recinto às partes e seus advogados, ou somente a estes, se o interesse público exigir.

Art. 43. Esta Lei entra em vigor na data da sua publicação.

Brasília, em 28 de maio de 1990; 169º da Independência e 102º da República.

Fernando Collor

Livro III

DAS NULIDADES E DOS RECURSOS EM GERAL

Título I

DAS NULIDADES

Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

• Vide art. 566 deste Código.

• Vício do inquérito policial

Não se projeta na ação penal, uma vez que se trata de peça meramente informativa (STF, RHC 56.092, DJU 16.6.78, p. 4394). No mesmo sentido, TJSP, RT 776/576; TJRO, RT 750/705.

• Doutrina

Ítalo Galli, A disciplina das nulidades no Código de Processo Penal, JTACrimSP 2/7, e O exame do corpo de delito e a disciplina das nulidades do Código de Processo Penal, JTACrimSP 9/11; Antônio Acir Breda, Efeitos da declaração de nulidade no processo penal, RDPC, Forense, 32/88; Luiz Antônio Orlando e Cyrdemia da Gama Botto, Das nulidades no processo penal, Edição da Associação Paulista do Ministério Público, São Paulo, 1992; Ada Pellegrini Grinover e outros, As nulidades no processo penal, 6. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1998.

Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

I — por incompetência, suspeição ou suborno do juiz;

II — por ilegitimidade de parte;

III — por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:

a) a denúncia ou a queixa e a representação e, nos processos de contravenções penais, a portaria ou o auto de prisão em flagrante;

b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no art. 167;

c) a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de vinte e um anos;

d) a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública;

e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa;

f) a sentença de pronúncia, o libelo e a entrega da respectiva cópia, com o rol de testemunhas, nos processos perante o tribunal do júri;

g) a intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo tribunal do júri, quando a lei não permitir o julgamento à revelia;

h) a intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos termos estabelecidos pela lei;

i) a presença pelo menos de quinze jurados para a constituição do júri;

j) o sorteio dos jurados do conselho de sentença em número legal e sua incomunicabilidade;

k) os quesitos e as respectivas respostas;

l) a acusação e a defesa, na sessão de julgamento;

m) a sentença;

n) o recurso de ofício, nos casos em que a lei o tenha estabelecido;

o) a intimação, nas condições estabelecidas pela lei, para ciência de sentenças e despachos de que caiba recurso;

p) no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelação, o quorum legal para o julgamento;

IV — por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.

Parágrafo único. Ocorrerá ainda a nulidade, por deficiência dos quesitos ou das suas respostas, e contradição entre estas.

• A questão da ab-rogação ou derrogação da alínea c em face da nova maioridade civil (CC de 2002)

Vide nota introdutória e explicativa no art. 15 deste Código. A alínea, que cuidava do curador do réu menor de 21 anos de idade, foi derrogada, pois a hipótese não subsiste em face do art. 5º do novo CC. Nesse sentido: Mesa de Ciências Criminais, A nova maioridade civil: reflexos penais e processuais penais, Phoenix — órgão informativo do Complexo Jurídico Damásio de Jesus, São Paulo, fevereiro de 2003, Damásio de Jesus (coordenador), Gianpaolo Poggio Smanio, Fernando Capez, Ricardo Cunha Chimenti, Victor Eduardo Rios Gonçalves, Vitor Frederico Kumpel e André Estefam. Fica, pois, superada a questão de ser absoluta ou relativa a nulidade proveniente da ausência de nomeação de curador ao menor de 21 anos de idade. Observação: como a questão pode ser objeto de discussão, estamos mantendo sem alteração as notas posteriores referentes à mencionada alínea.

• Vide arts. 101, 106, 109 a 113, 29, 254, 261, 366, 457, 566, 567, 569, 570, 572, 411, 603, 574, I e II, 484 e 746 deste Código.

• Incompetência do Júri

Não pode ser alegada enquanto não houver sentença de pronúncia (STF, RTJ 82/391).

• Não intimação do defensor para a apresentação das razões de recurso

Constitui nulidade (STF, RTJ 80/916).

• Acolhimento de nulidade não alegada pela acusação

“É nula a decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício” (Súmula 160 do STF). Se a nulidade, entretanto, é a alternativa mais favorável ao réu, inexiste dissídio com a Súmula (STF, RT 546/449). Vide RTJ 166/957 e 173/852; RJTACrimSP 34/275 e 46/213.

• Decretação de nulidade não alegada em recurso exclusivo da defesa

Vide nota ao art. 617 deste Código.

• Réu menor de 18 anos de idade

A demonstração da inimputabilidade do acusado, por menoridade penal (menor de 18 anos de idade), durante a instrução criminal, leva à nulidade ab initio da ação penal (STF, RT 512/474; STJ, HC 4.838, 5ª Turma, RT 735/563). Assim, em qualquer fase da ação penal, o juiz, verificando a menoridade do acusado, deve decretar a nulidade ab initio do processo, nos termos do inc. II da presente disposição (ilegitimidade de parte ad causam passiva). No sentido do texto: José Frederico Marques, Elementos de direito processual penal, Rio de Janeiro, Forense, 1961, I/320, n. 173; STF, RHC 58.968, DJU 3.7.81, p. 6647; RTJ 120/615; STF, HC 71.362, 1ª Turma, DJU 3.6.94, p. 13855. Vide nota ao art. 43 deste Código.

• Falta de defesa

“No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu” (Súmula 523 do STF). Vide RTJ 168/897.

• Incompetência do Juízo

Se o réu foi processado por crime militar perante a Justiça Comum, a ação penal é nula ab initio (CPP, art. 564, I, primeira figura), sujeitando-o a constrangimento ilegal reparável por habeas corpus (STF, RTJ 64/586).

• Comprovação da nulidade da citação após trânsito em julgado da sentença condenatória

Pode ser decretada em sede de habeas corpus (TJSP, RT 534/312; RJTACrimSP, 29/491).

• Falta de exame de corpo de delito

Se a infração deixou vestígios (infração penal não transeunte), sua falta enseja nulidade, ressalvado o disposto no art. 167 deste Código (vide RT 791/597).

• Nomeação de promotor “ad hoc”

Entende o STF que se trata de nulidade que somente pode ser arguida pelo Ministério Público (RT 782/503).

• Formulação de quesitos no julgamento do Júri, votação, respostas e contradições (parágrafo único da disposição)

Vide notas ao art. 484 deste Código.

• Distinção entre ilegitimidade de parte e de seu representante

Vide RJDTACrimSP 8/211 (voto esclarecedor do Juiz Marrey Neto).

Art. 565. Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.

• Vide art. 563 deste Código.

• Condição da alegação de nulidade

“Para poder invocar a nulidade”, observava Espínola Filho, “a parte interessada nisso necessita satisfazer uma condição essencial. É imprescindível não tenha, com o seu procedimento ativo, ou por omissão, dado motivo à nulidade, nem contribuído para que se registrasse o defeito, ou vício, que invalida o ato” (Código de Processo Penal brasileiro anotado, Rio de Janeiro, Borsoi, 1959, V/414, n. 1.154). Vide RTJ 163/223 e 168/245 e RT 758/473.

• Colidência de interesses

Ocorre “quando os acusados de uma mesma ação penal apresentam versões díspares, ou seja, que impliquem fazer com que a aceitação de uma versão exclua a do outro, por exemplo, quando os réus se acusam mutuamente da prática delituosa ou procuram justificar o seu gesto atribuindo-o ao outro” (STF, REsp 197.571, 1ª Turma, Rel. Min. Octávio Gallotti, RT 740/539).

• Colidência de defesas

A reclamação não pode ser feita pelo Ministério Público (TJSP, RT 534/316 e 673/311).

• Alegação de maioridade relativa no interrogatório

Comprovação posterior de menoridade: ausência de nulidade (STF, HC 68.215, RTJ 139/537).

Art. 566. Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.

• Prejuízo

O CPP adotou o princípio de que sem prejuízo não se anula nenhum ato processual. Vide RT 730/627 e 787/560 e RTJ 164/654.

Art. 567. A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente.

• Vide arts. 410 e 564, I, deste Código.

• Incompetência do juízo

De acordo com o STF, tanto a denúncia quanto o seu recebimento emanados de autoridades incompetentes ratione materiae são ratificáveis no Juízo competente (RTJ 79/436). No mesmo sentido: STJ, REsp 233.314, DJU 12.5.2003, p. 320. Em sentido contrário: RTJ 175/570.

• Prosseguimento, na Justiça Comum, de processo iniciado na Justiça Militar

Aproveitamento dos atos processuais da instrução criminal realizados na primeira (STF, RECrim 93.277, DJU 5.12.80, p. 10355; RTJ 96/943 e 97/473).

• Denúncia recebida no Juízo incompetente

Sendo, depois, recebida no Juízo competente, a interrupção da prescrição (CP, art. 117, I) ocorre no segundo ato (STF, RTJ 69/758). Não há necessidade de oferecimento de nova denúncia (TJSP, RT 500/319), nem de ratificação (idem).

• Acusado que se elege Deputado Federal

Processo criminal iniciado antes da eleição. Remessa do feito ao STF. O anterior recebimento da denúncia, ato decisório, é nulo, retornando o processado à condição de simples inquérito policial (Inq. 141, São Paulo, Plenário do STF, em 22.6.83, Rel. Min. Soares Muñoz). Além disso, entendeu o Plenário do Pretório Excelso que o anterior recebimento da denúncia perde o seu efeito interruptivo da prescrição (Inq. 159, Santa Catarina, em 12.11.86, v. un., Rel. Min. Sydney Sanches, DJU 5.12.86). Não concordamos com essa última posição. A eleição é fato superveniente, para nós incapaz de excluir o efeito interruptivo do recebimento da denúncia. Caso contrário, o acusado, durante a ação penal, buscaria eleger-se para o fim de facilitar a ocorrência da prescrição. O Pretório Excelso, porém, ao resolver Questão de Ordem suscitada no Inq. 571, reformulou sua anterior orientação, passando a entender que a diplomação superveniente de congressista “não tem o condão de afetar a integridade jurídica dos atos processuais, inclusive os de caráter decisório”, como os referentes ao oferecimento da denúncia, seu recebimento e instrução probatória (DJU 5.3.93). No mesmo sentido: HC 70.587, DJU 12.8.93, p. 15612.

Art. 568. A nulidade por ilegitimidade do representante da parte poderá ser a todo tempo sanada, mediante ratificação dos atos processuais.

• Defeitos da procuração

Na ação penal privada (CPP, art. 44), podem ser a todo tempo sanados, mas dentro do prazo decadencial do art. 38 do CPP (TJSP, RT 514/334 e 432/285). No sentido de que podem ser sanados após o prazo decadencial: STJ, RT 769/526, 796/563 e 798/564; TARS, RSE 292.140.837, JTARS 85/34.

• Prova da miserabilidade da ofendida

Nos delitos contra os costumes, de acordo com o STF, pode ser feita durante o curso da ação penal até a sentença final (RTJ 50/127).

Art. 569. As omissões da denúncia ou da queixa, da representação, ou, nos processos das contravenções penais, da portaria ou do auto de prisão em flagrante, poderão ser supridas a todo o tempo, antes da sentença final.

• Vide arts. 38, 39 e 564, II, a, deste Código.

• Omissões da portaria e do auto de prisão em flagrante

O procedimento de ofício foi extinto (vide nota ao art. 531 deste Código).

• Despacho que rejeita aditamento da denúncia

Vide nota ao art. 581 deste Código.

• O réu deve arguir os defeitos da denúncia antes da sentença

Se não o faz a tempo, é porque, não obstante, conseguiu defender-se da acusação. Em tal caso, não se pode cuidar do assunto depois da condenação (RTJ 64/344 e 167/582; STF, HC 65.543, 1ª Turma, em 23.10.87, DJU 20.11.87, p. 26010; TACrimSP, ACrim 593.875, RT 664/285, e ACrim 1.206.993, RJTACrim 52/75; STF, RTJ 138/817; TJSP, JTJ 149/265 e 270; STF, HC 70.290, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Informativo do STF, 75/2, jun. 1997).

• Omissões da queixa

Só podem ser supridas dentro do prazo de seis meses previsto no art. 38 (STF, RTJ 57/190). No mesmo sentido: RT 501/296.

• Aditamento da denúncia para incluir também a vítima na ação penal

Inadmissibilidade, cumprindo observar o disposto no art. 40 deste Código (RT 432/337).

• Aditamento da denúncia e nova citação

Vide nota ao art. 394 deste Código.

• Contraditório

A defesa deve ser ouvida sobre o aditamento da denúncia (STJ, RHC 2.748, 6ª Turma, DJU 8.11.93, p. 23584).

• Doutrina

Júlio César Ribas, O aditamento à denúncia, apontamentos de jurisprudência, São Paulo, Ed. APMP, 1987.

Art. 570. A falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada, desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de argui-la. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte.

• Vide art. 564, III, e, deste Código.

• Comparecimento do interessado

Convalida a falta de citação, intimação ou notificação, ainda que ele compareça somente para alegar a nulidade decorrente da omissão. Vide STF, RT 772/517.

Art. 571. As nulidades deverão ser arguidas:

I — as da instrução criminal dos processos da competência do júri, nos prazos a que se refere o art. 406;

II — as da instrução criminal dos processos de competência do juiz singular e dos processos especiais, salvo os dos Capítulos V e VII do Título II do Livro II, nos prazos a que se refere o art. 500;

III — as do processo sumário, no prazo a que se refere o art. 537, ou, se verificadas depois desse prazo, logo depois de aberta a audiência e apregoadas as partes;

IV — as do processo regulado no Capítulo VII do Título II do Livro II, logo depois de aberta a audiência;

V — as ocorridas posteriormente à pronúncia, logo depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes (art. 447);

VI — as de instrução criminal dos processos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação, nos prazos a que se refere o art. 500;

VII — se verificadas após a decisão da primeira instância, nas razões de recurso ou logo depois de anunciado o julgamento do recurso e apregoa-das as partes;

VIII — as do julgamento em plenário, em audiência ou em sessão do tribunal, logo depois de ocorrerem.

• Vide arts. 531 a 540, 549 a 555 e 610, parágrafo único, deste Código.

• A nulidade verificada depois da sentença de primeiro grau deve ser arguida nas razões do recurso

Caso contrário, é considerada sanada (STF, RTJ 65/336 e 164/227).

• Suspeição de jurado

Deve ser alegada em plenário (RT 713/438; RTJ 175/1072). O mesmo se aplica às demais nulidades havidas durante a sessão de julgamento, após sua instalação (vide RT 795/558).

• Referência contida nos incisos II, III e V

Os incisos indicados remetem aos arts. 500 e 537 (revogados pela Lei n. 11.719/08) e 447 (modificado pela Lei n. 11.689/08). Deve-se entender que eles se referem, respectivamente, aos arts. 403 e 534 (alegações orais) e 463, § 1º (pregão).

• Inciso VI

O procedimento das ações penais de competência originária dos tribunais não segue o disposto no CPP, mas as Leis n. 8.038/90 e 8.658/93. Este Código aplica-se apenas de modo subsidiário a tais procedimentos.

Art. 572. As nulidades previstas no art. 564, n. III, letras d e e, segunda parte, g e h, e n. IV, considerar-se-ão sanadas:

I — se não forem arguidas, em tempo oportuno, de acordo com o disposto no artigo anterior;

II — se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim;

III — se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos.

• Convalidação das nulidades

O CPP adotou o princípio de que as nulidades se consideram sanadas, desde que o interessado as não alegue no momento oportuno.

Art. 573. Os atos, cuja nulidade não tiver sido sanada, na forma dos artigos anteriores, serão renovados ou retificados.

§ 1º A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam consequência.

§ 2º O juiz que pronunciar a nulidade declarará os atos a que ela se estende.

• Nulidade total da ação penal

“Só se verifica”, explica Espínola Filho, “se, afinal, não tiver sido possível estabelecer a boa ordem da integridade do todo, com a substituição da parte defeituosa, ou a junção dos elementos que lhe faltavam” (Código de Processo Penal brasileiro anotado, Rio de Janeiro, Borsoi, 1959, V/424, n. 1.158).

• Doutrina

Antônio Acir Breda, Efeitos da declaração de nulidade no processo legal, RDPC 32/88.

Título II

DOS RECURSOS EM GERAL

Capítulo I

DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 574. Os recursos serão voluntários, excetuando-se os seguintes casos, em que deverão ser interpostos, de ofício, pelo juiz:

I — da sentença que conceder habeas corpus;

II — da que absolver desde logo o réu com fundamento na existência de circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena, nos termos do art. 411.

• Vide arts. 581, VI e X, 583, I, 564, III, n, e 746 deste Código.

• Revogação

Há entendimento, minoritário, no sentido de que o art. 129, I, da CF de 1988 extinguiu o recurso de ofício (TARS, HC 289.047.037, RT 659/305; TACrimSP, RO 695.063, RT 677/374). Prevalece o entendimento de que não houve revogação: TJSP, RO 136.946, RJTJSP 141/366; JTJ 220/367 e 248/491; RT 691/328, 689/369 e 687/308; STF, HC 77.958, RT 762/558. “Inexiste iniciativa de ação penal nos recursos de ofício, pelo que ele não interfere no exercício da exclusividade da ação penal por parte do MP” (J. Cabral Neto, Recurso ex officio, RT 692/242).

• Revogação tácita do inciso II

Entendemos que não mais subsiste a necessidade de reexame necessário da decisão de absolvição sumária no Tribunal do Júri, tendo em vista o advento da Lei n. 11.689/08. Isto porque o recurso cabível desta decisão deixou de ser o recurso em sentido estrito e passou a ser a apelação (art. 416 deste Código). A referência contida no inciso II da disposição, ademais, encontra-se defesada, já que o art. 411 do CPP não mais trata da absolvição sumária no procedimento do Júri (vide art. 415 deste Código). Nesse sentido: NUCCI, Guilherme Souza. Tribunal do Júri. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 97-98.

• Natureza jurídica

A providência contida no art. 574 não constitui recurso, a despeito da redação do dispositivo. Trata-se de condição de eficácia da decisão.

• Demais casos

Vide art. 746 deste Código e art. 7º da Lei n. 1.521/51.

• Omissão do recurso de ofício

Vide Súmula 423 do STF.

• Dever de o defensor público ou dativo apelar

Vide nota ao art. 593 deste Código.

• Prazo

O recurso de ofício não está sujeito a prazo. Assim, pode como tal ser conhecido em qualquer momento em que os autos cheguem ao Tribunal (RT 446/402).

• Razões e contrarrazões

Não as tem o recurso de ofício (RT 441/350).

• Decisão de primeiro grau que denega “habeas corpus”

Descabe o recurso oficial (RT 605/334).

• Extinção da punibilidade

Da decisão que decreta a extinção da punibilidade do agente não cabe recurso ex officio (RT 525/405).

• Lei que rege a admissibilidade do recurso

A vigente ao tempo da sentença (TJSP, RT 619/281).

• Embargos de divergência

Inexistem no processo penal (RT 598/353).

• Crime contra a economia popular

Não cabe recurso de ofício da decisão que julga, em relação a esse crime, extinta a punibilidade pela prescrição (RT 495/354). Vide art. 7º da Lei n. 1.521, de 26.12.51.

• Tóxico

Descabe recurso oficial da decisão que relaxa flagrante (TJSP, RT 602/329).

• Lei que regula a competência para o processamento e o julgamento do recurso

É a vigente do tempo da sentença (STF, RTJ 57/177 e 96/547).

• Competência recursal e crimes conexos

Competência do TJ e do TA: prorroga-se a competência do primeiro (STJ, RHC 2.518, 1ª Turma, DJU 27.9.93, p. 19825).

• Teoria da asserção

“Significa que o recorrente, nos recursos em geral, mais especificamente na revisão criminal e nos recursos extraordinários (RE e REsp), deve fazer referência a uma (ou mais) das hipóteses legais de cabimento, tornando com isso possível o exercício da ação com vista à causa de pedir invocada (cf. Grinover, Ada P. e outros, Recursos no processo penal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 3. ed., 2001, p. 313).

• Doutrina

João da Gama Cerqueira, Competência recursal do Ministério Público, RT 357/7; Gilberto Niederauer Correa, Teoria geral dos recursos, Fascículos de Ciências Penais, Porto Alegre, 1988, I/7 e s.; Hélio Pereira Bicudo, Recurso em matéria criminal, Justitia 21/82; Alcides de Mendonça Lima, O princípio do contraditório no sistema recursal, Atualidades Forenses 26/3-4, set. 1979; Luiz Juarez Nogueira de Azevedo, Da ilegitimidade recursal do Ministério Público na ação penal privada, RT 597/266; Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha, Dos recursos no processo penal, São Paulo, Saraiva, 1988; J. Cabral Neto, Recurso ex officio, RT 692/242; Maximiliano Roberto Ernesto Fuhrer, Recurso de ofício no crime, RT 716/410; Carlos Biasotti, Lições práticas de processo penal, Campinas, Millennium, 2001. Sérgio Demoro Hamilton, Processo penal — reflexões, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2002; Tales Castelo Branco, Teoria e prática dos recursos criminais, São Paulo, Saraiva, 2003.

Art. 575. Não serão prejudicados os recursos que, por erro, falta ou omissão dos funcionários, não tiverem seguimento ou não forem apresentados dentro do prazo.

• Vide art. 798, § 4º, deste Código.

• Protocolo demorado

De acordo com o STF, se a demora em protocolar-se a petição do recurso deveu-se a obstáculo do serviço, não pode ele prejudicar o recorrente. Ocorre que, durante o embaraço, não flui o prazo (CPP, art. 798, § 4º) (RTJ 63/339).

• Demora na entrega do “Diário Oficial”

Decidiu o STF que a demora na entrega do DOE no presídio em que o réu cumpre pena não autoriza a aplicação desse dispositivo (HC 56.651, DJU 19.2.79, p. 1061).

• Réu preso

Se no ato de intimação da sentença o réu preso declara que deseja apelar, a formalização de tal propósito é tarefa da máquina judiciária, não decorrendo efeitos desfavoráveis ao sentenciado de eventual omissão cartorária (TACrimSP, RT 526/394).

• Entrega da petição do recurso em cartório

Se o recorrente o faz em tempo hábil, contra recibo do serventuário competente, o despacho tardio do juiz não permite a consideração de extemporaneidade (STF, RTJ 88/410). São aplicáveis as Súmulas 425, 2ª parte, e 428 do STF, segundo as quais é tempestivo o recurso entregue em cartório dentro do prazo, ainda que despachado tardiamente (STF, HC 71.140, 2ª Turma, DJU 17.6.94, p. 15709).

• Petição deixada em cartório sem protocolo ou outro elemento que torne certa a data de sua apresentação

Inadmissibilidade (RT 670/278).

Art. 576. O Ministério Público não poderá desistir de recurso que haja interposto.

• Vide arts. 42, 50, parágrafo único, 52, 54 e 806, § 2º, deste Código.

• Âmbito da apelação do Ministério Público

José Frederico Marques entendia que não é lícito ao Ministério Público, diante da proibição de desistência do recurso, restringir o seu âmbito. “Se apelou, por exemplo, contra a sentença de primeiro grau, sem estabelecer limitações, vedado lhe está diminuir ulteriormente o âmbito do procedimento recursal” (Elementos de direito processual penal, Rio de Janeiro, Forense, IV/207). Assim, se o Ministério Público apela da sentença condenatória sem fazer restrições na petição, não lhe é permitido, p. ex., nas razões, afirmar que somente pretende a cassação do sursis. Ao tribunal, nesse caso, fica devolvido o conhecimento integral do mérito, podendo, inclusive, agravar a pena do réu. Como já decidiu o STF, do recurso que haja interposto, é defeso ao Promotor de Justiça desistir sequer restringindo-o nas razões, o que importa desistência parcial (CJ 6.114, DJU 8.6.79, p. 4534). No sentido de que a extensão da apelação não se mede só pela petição como também pelas razões: JTACrimSP 73/345 e ACrim 410.655, 8ª Câm. do TACrimSP, em 24.10.85 — v. un. — Rel. o então Juiz Canguçu de Almeida. Vide nota ao art. 599 deste Código. Vide, ainda, JTJ 242/353.

• Promotor de Justiça que, arrazoando a apelação interposta pelo seu antecessor, pugna pela manutenção da sentença absolutória

Circunstância que não equivale à desistência do recurso (RT 450/418).

• Renúncia ou desistência da apelação do réu

Vide notas ao art. 593 deste Código.

Art. 577. O recurso poderá ser interposto pelo Ministério Público, ou pelo querelante, ou pelo réu, seu procurador ou seu defensor.

Parágrafo único. Não se admitirá, entretanto, recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão.

• Vide arts. 271 e 598 deste Código.

• Princípio da unirrecorribilidade dos recursos

A parte não pode interpor mais de um recurso contra a mesma decisão, visando a mesma pretensão (TACrimSP, RCrim 522.061, RT 644/287). Vide TJRN, RT 761/688; TJSP, JTJ 218/295.

• Recurso do Promotor de Justiça em favor do réu

Há duas orientações: 1ª) o STF entende que o Ministério Público pode recorrer de sentença condenatória em favor do réu (RECrim 86.088, DJU 12.12.77, p. 9037); 2ª) o Ministério Público não pode recorrer visando a absolvição do réu (RT 414/280; RJDTACrimSP 13/101; TACrimSP, ACrim 903.399, RT 718/435). Vide nota ao art. 593 deste Código. Atualmente, a primeira orientação é amplamente dominante (vide RT 773/702).

• Apelação de réu revel

A apelação de réu revel interposta pela Defensoria Pública deve ser processada e julgada, independentemente de ratificação do acusado. Assim, não pode deixar de ser conhecida, sob fundamento de que o réu, intimado por edital, não manifestou vontade de recorrer (STF, RTJ 84/317). Réu revel sem defensor constituído: vide Lei n. 9.271, de 17.4.96.

• Beneficiária de alimentos

A beneficiária de alimentos, nos termos do art. 920 do CPC, tem legítimo interesse em recorrer da decisão concessiva de habeas corpus em favor do devedor inadimplente (STF, RTJ 69/252).

• Prescrição da ação

O réu favorecido pela prescrição da ação (prescrição da pretensão punitiva) fica impedido de ver apreciado o mérito de acusação. Assim, não pode apelar para que o Tribunal analise o mérito da imputação (STF, RECrim 79.527, DJU 10.3.75, p. 1370). No mesmo sentido: TACrimSP, RJTACrim 41/422.

• Concurso de pessoas

Um réu não tem legitimidade para recorrer visando a agravação da pena do outro (STF, RTJ 46/273).

• Réu absolvido e anulação do processo

Absolvido o réu, não cabe apelação para a anulação do processo (TJSP, RT 528/325).

• O Ministério Público, em ação penal privada, não pode apelar da sentença absolutória

Como já se decidiu, se não cabe ao Ministério Público o ajuizamento da ação penal privada, não cabe, também, a interposição de recurso para pleitear a condenação do querelado, relativamente ao mérito da pretensão deduzida (TACrim, RT 530/372, 541/382, 556/318 e 597/267).

• Alteração do fundamento da sentença

Tem legítimo interesse em recorrer de sentença que o absolveu por insuficiência de provas o acusado que pretende que sua absolvição decorra da inexistência de fato típico, vale dizer, seja fundamentada no n. III do art. 386 do CPP (TJSP, RT 524/336 e 762/596; TAPR, RT 800/698).

• Prescrição retroativa e interesse do Ministério Público

Não merece conhecimento, por falta de interesse, a apelação do Promotor de Justiça que visa exclusivamente a impedir a prescrição retroativa, confessando não ter pretensão de reforma ou modificação da sentença (RT 496/302 e 710/377-8). No sentido de que não pode ser conhecido apelo da Justiça Pública que visa à agravação da pena, deixando implicitamente entendida a pretensão de evitar a prescrição retroativa: TACrimSP, RT 553/367; STF, RT 710/377-8. Veja a Lei n. 12.234, de 5 de maio de 2010. Sobre a revogação (total ou parcial) da prescrição retroativa, vide nossos Código penal anotado, Direito penal (Parte Geral) – v. 1 e Prescrição penal (todos pela Editora Saraiva).

• Recorrente que nas razões do recurso se manifesta de acordo com a decisão recorrida

Não deve ser conhecido, por falta de interesse. No sentido do texto: TACrimSP, RT 463/333.

• Recurso do réu para que lhe seja agravada a pena

Inadmissibilidade (TJRJ, ACrim 1.350, RT 733/661).

• Oficial de Cartório

Não tem apelação nem recurso em sentido estrito de decisão que lhe aplica pena administrativa (TJSP, RT 531/315).

• Fazenda Pública

Falta-lhe legitimidade recursal por não estar incluída no rol do art. 577, caput, do CPP (TACrimSP, RJTACrim 38/39, 40/25 e 42/27). Em sentido contrário, TACrimSP, RJTACrim 37/81; RT 763/602.

• Promotor de Justiça que requer a absolvição do réu no plenário do Júri e depois apela

Legitimidade (STF, HC 67.843, DJU 16.3.90, p. 1869).

• Promotor de Justiça que se manifesta pela absolvição do réu nas alegações finais: apelação posterior

Legitimidade: STF, HC 68.316, RT 665/380. Se outro Promotor apela, há duas posições: 1ª) admite-se o recurso (JTACrimSP 2/49; STF, HC 69.957, 2ª Turma, DJU 25.3.94, p. 5996; RT 503/373 e 665/380; RTJ 97/424; STJ, REsp 92.666, DJU 4.8.97, p. 34901); 2ª) não se conhece do apelo (JTACrimSP 98/42). Vide, não admitindo recurso ministerial contra deferimento de habeas corpus, após ter o Parquet proferido parecer favorável à sua concessão, STJ, REsp 132.951, DJU 1º.3.99, p. 357.

• Doutrina

Maurício Zanoide de Moraes, Interesse e legitimação para recorrer no processo penal brasileiro, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000.

Art. 578. O recurso será interposto por petição ou por termo nos autos, assinado pelo recorrente ou por seu representante.

§ 1º Não sabendo ou não podendo o réu assinar o nome, o termo será assinado por alguém, a seu rogo, na presença de duas testemunhas.

§ 2º A petição de interposição de recurso, com o despacho do juiz, será, até o dia seguinte ao último do prazo, entregue ao escrivão, que certificará no termo da juntada a data da entrega.

§ 3º Interposto por termo o recurso, o escrivão, sob pena de suspensão por dez a trinta dias, fará conclusos os autos ao juiz, até o dia seguinte ao último do prazo.

• Vide arts. 620, 633, 625, 640, 654, § 1º, 600 e 587 deste Código.

• Quando se considera interposta a apelação

Desde que, tempestiva e de forma clara, a parte tenha, ainda que por intermédio de simples cota nos autos ao tomar conhecimento da decisão, demonstrado inconformismo com a sentença (RTJ 77/119). Assim, deve ser recebida a apelação quando o defensor, ao ser intimado, apõe ao pé da sentença: “Ciente. Apelo” (RCrim 41.281, 6ª Câm. do TJSP, em 4.12.85 — v. un. — Rel. Des. Nélson Fonseca, RT 606/314). No mesmo sentido: TJSP, RCrim 60.409, RT 633/270; STJ, REsp 330.809, DJU 16.9.2002, p. 220.

• Falta de despacho do juiz

O fato de a petição do recurso haver sido entregue em cartório sem o despacho do juiz não prejudica o recorrente, desde que comprovada a sua entrega ao escrivão dentro do prazo marcado na lei para a interposição do apelo. É orientação do STF (RTJ 65/336). Vide a nota seguinte.

• Súmula 428 do STF

“Não fica prejudicada a apelação entregue em cartório no prazo legal, embora despachada tardiamente.” Aplicação ao processo penal (STF, RECrim 93.907, DJU 5.6.81, p. 5398).

• Apelação interposta verbalmente no plenário do Júri

Constando da ata de julgamento e assinada pelo apelante, é eficaz, porque, no caso, a ata merece havida como termo (STF, RTJ 61/638 e RT 574/462; TJSP, RT 592/305; STJ, REsp 19.465, 6ª Turma, DJU 3.8.92, p. 11336; REsp 98.656, 6ª Turma, DJU 11.5.98, p. 140; HC 13.242, 6ª Turma, DJU 25.6.2001, p. 242; HC 25.076, 6ª Turma, DJU 4.8.2003, p. 438). Contra: TJRJ, RT 605/347. Vide nota ao art. 600 deste Código.

• Promotor de Justiça que não assina o termo do recurso no prazo legal

Quando induvidosa a inconformidade com a sentença e tempestiva a manifestação de vontade, ele deve ser recebido (TARS, RCrim 289.056.160, 22.8.89).

• Prazo para recurso quando intimado o réu por precatória

O STJ já entendeu que se inicia na data de sua juntada nos autos, devidamente cumprida, e não na data em que o réu foi efetivamente intimado (RTJ 59/366). Atualmente, a posição do Pretório Excelso é no sentido de que o prazo flui da intimação e não da juntada da carta (nesse sentido: Súmula 710 do STF). Vide nota ao art. 593 deste Código.

• Apelo do Ministério Público interposto em cota

Não é recomendável, devendo ser por petição ou termo. A 7ª Câmara do TACrimSP entendeu estranhável, na AC 249.315, de São Paulo, em 17.12.81, por votação unânime, Relator o Juiz Denser de Sá, tivesse o Dr. Promotor de Justiça interposto o apelo quando teve vista dos autos. Admitiu a apelação, estranhando o procedimento. No sentido do conhecimento do apelo: TJSP, RT 562/304; STJ, REsp 90.470, DJU 16.2.98, p. 137, e REsp 109.794, DJU 23.3.98, p. 181.

• Falta de assinatura do Promotor de Justiça nas razões recursais

Mera irregularidade, sobretudo não havendo dúvida quanto à autenticidade da peça (RT 780/623).

• Interposição via postal

Não conhecimento (RT 757/637; no caso concreto, a correspondência, embora postada no prazo, foi entregue em juízo após transcorrido o prazo recursal).

• Reconsideração do despacho de recebimento do recurso

Inadmissibilidade (RCrim 359.641, 8ª Câm. do TACrimSP, em 12.4.84, v. un., Rel. Juiz Manoel Carlos). Contra: RT 592/353; RCrim 411.281, 8ª Câm. do TACrimSP, em 14.11.85 — m. v. — Rel. Juiz Manoel Carlos.

Art. 579. Salvo a hipótese de má-fé, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro.

Parágrafo único. Se o juiz, desde logo, reconhecer a impropriedade do recurso interposto pela parte, mandará processá-lo de acordo com o rito do recurso cabível.

• Requisitos para aplicação do princípio da fungibilidade

Boa-fé demonstrada pela interposição do recurso inadequado no prazo assinalado para a interposição do recurso correto.

• Provocação da parte

É dispensável, desde que o recurso tenha ingressado em Juízo dentro do prazo legal (STF, RTJ 92/123 e RT 681/427).

• Recurso interposto por leigo sem especificação

Réu leigo que, ao ser intimado da sentença condenatória, assina termo de recurso, sem especificar sua modalidade: conhecimento do recurso (TJSP, RCrim 84.256, RJTJSP 126/443).

• Correição parcial e recurso em sentido estrito

Não se aplica o princípio da fungibilidade dos recursos no caso de correição parcial interposta contra decisão para a qual existe recurso específico; inaplicabilidade do princípio por não se tratar de impugnação reconhecida pelo CPP (TACrimSP, RT 669/325). Não havendo, por outro lado, recurso adequado, admite-se a fungibilidade (TAPR, RT 776/689).

Art. 580. No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros.

• Vide arts. 77, I, e 366 deste Código.

• Efeito extensivo

O dispositivo contempla o chamado efeito extensivo dos recursos.

• CP, art. 25

Leia-se “art. 29”.

• Identidade de situações

A decisão em favor de um réu só poderá ser estendida a outro se forem idênticas as situações de ambos no mesmo processo (STF, RTJ 67/685; HC 82.151, DJU 4.10.2002, ementário n. 2.085-2). Vide STJ, RT 804/540, 816/484 e 817/539.

• Casos de extensão do julgado

Em caso de recurso, a decisão do Tribunal só pode estender-se ao corréu que não apelou em três casos: 1º) inexistência material do fato; 2º) atipicidade do fato ou este não constituir crime; 3º) extinção da punibilidade (no mesmo sentido: RT 518/346). O STF, entretanto, tem admitido o efeito extensivo de forma ampla, desde que presente a hipótese prevista no dispositivo legal (vide HC 80.466, DJU 17.8.2001, ementário n. 2.039-2, e HC 81.139, DJU 21.9.2001, ementário n. 2.044-2).

• Aplicação do dispositivo em revisão criminal

Foi julgada admissível pelo TACrimSP (RvCrim 113.256, 4º Grupo de Câms. 8.9.82 — v. un. — Rel. o então Juiz Gentil Leite). Em sentido contrário, TACrimSP, RJTACrim 46/477.

• Extensão do julgado em “habeas corpus”

Admissibilidade (STF, RTJ 101/127; HC 80.479, DJU 27.4.2001, ementário n. 2.028-5). No mesmo sentido, STJ, RT 764/504; TACrimSP, RJTACrim 46/382.

• Decisões de instâncias distintas

Admissibilidade da extensão do julgado (RTJ 114/119).

Capítulo II

DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO

Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:

I — que não receber a denúncia ou a queixa;

II — que concluir pela incompetência do juízo;

III — que julgar procedentes as exceções, salvo a de suspeição;

IV — que pronunciar o réu;

• Inciso com redação dada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

V — que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante;

VI — (Revogado pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.)

VII — que julgar quebrada a fiança ou perdido o seu valor;

VIII — que decretar a prescrição ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade;

IX — que indeferir o pedido de reconhecimento da prescrição ou de outra causa extintiva da punibilidade;

X — que conceder ou negar a ordem de habeas corpus;

XI — que conceder, negar ou revogar a suspensão condicional da pena;

XII — que conceder, negar ou revogar livramento condicional;

XIII — que anular o processo da instrução criminal, no todo ou em parte;

XIV — que incluir jurado na lista geral ou desta o excluir;

XV — que denegar a apelação ou a julgar deserta;

XVI — que ordenar a suspensão do processo, em virtude de questão prejudicial;

XVII — que decidir sobre a unificação de penas;

XVIII — que decidir o incidente de falsidade;

XIX — que decretar medida de segurança, depois de transitar a sentença em julgado;

XX — que impuser medida de segurança por transgressão de outra;

XXI — que mantiver ou substituir a medida de segurança, nos casos do art. 774;

XXII — que revogar a medida de segurança;

XXIII — que deixar de revogar a medida de segurança, nos casos em que a lei admita a revogação;

XXIV — que converter a multa em detenção ou em prisão simples.

• Vide arts. 639, 533, 574, I, e 689 deste Código.

• Recurso do Ministério Público da decisão concessiva de “habeas corpus”

De acordo com a jurisprudência do TJSP, TACrimSP e STF, o Ministério Público tem legitimidade para interpor recurso em sentido estrito da decisão concessiva de habeas corpus (TJSP, RT 399/79; TACrimSP, RT 441/442; STF, RT 228/575).

• Aditamento da denúncia

Os Tribunais têm considerado incabível recurso em sentido estrito do despacho que deixa de receber aditamento à denúncia, uma vez que a hipótese não está prevista na lei (RT 459/343). Contra, admitindo-se recurso em sentido estrito da decisão que rejeita aditamento da denúncia para incluir contravenção: RT 533/369 e 546/365. No sentido do cabimento do recurso, sem restrição: STF, RTJ 121/672, RT 607/410 e RJTJSP 137/455; TJSP, JTJ 226/299; STJ, REsp 184.477, DJU 25.3.2002, p. 302, e REsp 435.256, DJU 19.5.2003, p. 246.

• Enumeração taxativa

O disposto no art. 581 é taxativo e não exemplificativo. Não admite ampliação. Assim, não cabe recurso nas hipóteses não contempladas (RT 147/519, 401/130, 416/108 e 111, 420/279, 420/280, 427/448, 429/455, 444/384, 448/430, 454/422, 459/343, 462/461, 466/375, 474/302, 479/315, 501/354, 502/292, 505/330, 525/344, 527/422, 407/356, 418/106, 439/432, 440/445, 455/400, 500/355, 512/418, 525/393, 527/419, 513/384, 553/381 e 662/274; RJTJSP 17/541 e 20/364; RJDTACrimSP 13/156 e 22/495; JTJ 218/357, 220/315 e 251/315). No sentido de o art. 581 ser exemplificativo, admitindo ampliação: RT 199/70, 259/105, 414/329, 418/56, 453/362, 511/312 e 571/314; TACrimSP, RSE 637.433, 10ª Câm., RJDTACrimSP 11/227. Há decisão do STF no sentido de ser exemplificativa a disposição: HC 75.798, 2ª Turma, j. 23.3.98, Informativo STF, 104/2, abr. 1998.

• Lei que rege a admissibilidade do recurso

Vide nota ao art. 574 deste Código.

• Conversão da prisão-albergue em prisão domiciliar

Vide art. 197 da LEP.

• Decisão que determina a suspensão do processo (art. 366 deste Código)

Cabe recurso em sentido estrito: STJ, REsp 246.085, DJU 1º.10.2001, p. 256; TJSP, RSE 352.260, RT 814/582; TACrimSP, RSE 1.039.023, 11ª Câm., RT 741/643; TJSP, JTJ 237/300. Se o juiz manda aguardar a prescrição: apelação (RT 741/643).

• Decisão que determina a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099, de 26.9.95)

Cabe habeas corpus ou mandado de segurança (RT 795/695). Admitindo recurso em sentido estrito: STJ, RT 762/583.

• Desmembramento de processo na fase da pronúncia

Não cabe recurso em sentido estrito, mas apelação, da decisão do juiz que, na fase da pronúncia, ordena o desmembramento do processo (TJSP, RT 513/384).

• Petição em cartório

A interposição tempestiva de recurso contra a pronúncia, decidiu o STF, é de aferir-se pelo ingresso autenticado da petição em cartório, e não em atenção ao dia no qual o juiz a despachou (RTJ 61/529). Vide RTJ 88/410 e RECrim 92.193, DJU 12.8.80, p. 5789. Vide a nota seguinte.

• Deserção

Vide art. 806, § 2º, deste Código.

• Súmula 428 do STF

“Não fica prejudicada a apelação entregue em cartório no prazo legal, embora despachada tardiamente.” Ela é aplicável ao recurso em sentido estrito (STF, RECrim 93.907, DJU 5.6.81, p. 5398).

• Recurso do Promotor de Justiça visando a absolvição sumária

Admissibilidade (RT 560/426).

• Cabimento de apelação

Não estando a hipótese prevista expressamente entre as atacáveis pelo recurso específico previsto no art. 581 do CPP, cabível é o recurso genérico da apelação (CPP, art. 593, II) (TACrimSP, RT 525/393).

• Remoção de preso

Decidiu o TJMT que contra despacho judicial que autoriza remoção do preso para outra comarca com as cautelas de estilo não cabe qualquer recurso (RT 527/422). No mesmo sentido: TACrimSP, RT 541/401.

• Exceção de coisa julgada

Contra despacho, decisão ou sentença que rejeita exceção da res judicata é incabível o recurso stricto sensu consoante deflui da interpretação a contrario sensu do n. III do art. 581 do diploma adjetivo penal (TJMT, RT 527/419); TJSP, RCrim 81.485, RT 662/274.

• Término do período de prova do “sursis”

Vide art. 197 da LEP.

• Decisão que julga prejudicado “habeas corpus”

É recorrível (vide RT 516/312 e RJTACrimSP 39/459).

• Inadmissibilidade de recurso do Promotor de Justiça da decisão que rejeita queixa por ele não aditada

Vide nota ao art. 593 deste Código.

• Desclassificação

Cabe recurso em sentido estrito da decisão que desclassifica o crime da competência do Júri para outro, afeto ao juiz singular, nos termos do n. II (no sentido do texto: RT 501/274 e 554/341). No sentido de que incide o inc. IV: RT 447/420.

• Restauração do “sursis”

Vide art. 197 da LEP.

• Recurso criminal da decisão que permite que terceiro pague a multa

Inadmissibilidade (RT 546/362).

• Reunião de processos

Inadmissibilidade do recurso em sentido estrito (TACrimSP, RT 553/381; TJSP, RCrim 73.818, RJTJSP 126/444). Vide nota ao art. 79 deste Código.

• Unificação de penas: recurso

Vide nota ao art. 111 da LEP.

• Peças de informação

É irrecorrível a decisão que determina seu arquivamento (RT 505/393).

• Competência

Se o juiz se dá por competente para processar e julgar o crime, dessa decisão não cabe recurso em sentido estrito. É irrecorrível. A questão deverá ser ventilada em habeas corpus ou por ocasião da apelação (RT 489/345).

• Prisão-albergue

Vide nota ao art. 593 deste Código.

• Prisão especial

Não cabe recurso em sentido estrito da decisão que a indefere. No sentido do texto: TJSP, RT 474/302.

• Recurso da decisão que decreta a extinção da punibilidade

Pode também ser interposto pelo réu (TJSP, RT 370/313). 

• Reconhecimento da “prescrição antecipada”

Para o extinto TACrimSP, da decisão que reconhece a prescrição pela pena em perspectiva (“prescrição antecipada”) cabe recurso em sentido estrito, com base no inc. VIII do art. 581 (RJTACrim 38/325). Entendemos que a prescrição pela pena em perspectiva não traduz hipótese de decretação de extinção da punibilidade, mas de (discutível) arquivamento dos autos por falta de interesse de agir (condição da ação). Assim, se o membro do MP ofereceu denúncia e o juiz a rejeitou com este fundamento, cabe recurso em sentido estrito, nos termos do inciso I. Recentemente o STJ editou a Súmula 438 vedando o reconhecimento antecipado da prescrição. “É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.”

• Pena administrativa aplicada em oficial de Cartório

É irrecorrível a decisão (TJSP, RT 531/315).

• Despacho que reconsidera o recebimento da queixa

Dele já se entendeu caber recurso em sentido estrito, embora viável fosse a correição parcial, aplicando-se a analogia: TJSP, RT 453/362. No sentido do cabimento do recurso criminal: TACrimSP, RT 551/373. Vide nota ao art. 395 deste Código.

• Recurso do assistente da acusação da absolvição sumária no Júri

Vide nota ao art. 411 deste Código.

• Prazo para interposição de recurso da pronúncia

Não obstante se encontre em liberdade o réu e tenha sido pessoalmente intimado, o prazo começa a correr da intimação do defensor constituído ou dativo (STF, RTJ 89/431).

• Em caso de dúvida sobre a tempestividade do recurso

Deve ser admitido (STF, RTJ 89/799).

• Julgamento do recurso do Ministério Público da decisão de pronúncia

Não pode ser julgado enquanto o réu não for intimado da pronúncia: RT 392/126, 389/211, 356/105 e 434/357. Vide nota ao art. 413 deste Código.

• Recurso do assistente da acusação visando inclusão na pronúncia de circunstância qualificadora

Inadmissibilidade (TJSP, RT 551/343). Em sentido contrário, STJ, REsp 299.730, DJU 1º.4.2002, p. 229.

• Decisão que revoga despacho de decretação de prisão preventiva

Irrecorribilidade (TJSP, RCrim 70.740, RJTJSP 122/460).

• Decisão que indefere revogação da liberdade provisória

Cabe recurso em sentido estrito (TJSP, JTJ 232/345).

• Rejeição do pedido de prisão temporária

Vide nota ao art. 2º da Lei n. 7.960, de 21.12.89.

• Recurso da denegação da absolvição sumária

Cabe recurso em sentido estrito, com fundamento no inc. IV do art. 581 deste Código (STF, RECrim 93.182, DJU 15.5.81, p. 4431; RT 553/449).

• Decisão que indefere pedido de réu condenado no sentido de ser convertida a reclusão em detenção

Dela não cabe recurso em sentido estrito (RT 439/432).

• Arquivamento ou desarquivamento de inquérito policial

É irrecorrível a decisão que os determina (RT 422/316 e 760/654; RJDTACrimSP 11/226; STJ, RecMS 5.840, DJU 4.8.97, p. 34880).

• Decisão que rejeita arguição de suspeição do Promotor de Justiça

É irrecorrível, nos termos do que dispõe o art. 104 deste Código (RT 427/448).

• Confirmação de arbitramento de fiança

Cabe recurso em sentido estrito da decisão que confirma arbitramento de fiança fixada pela autoridade policial (TJSP, RT 534/346).

• “Reformatio in mellius”

Tribunal que, em recurso em sentido estrito interposto pela acusação, reforma a decisão melhorando a situação do réu: vide nota ao art. 593 deste Código.

• Incidente de falsidade

Cabe recurso não só da decisão que aprecia o mérito, mas também da que repele liminarmente o pedido (TJSP, RT 576/355).

• Descabimento de embargos infringentes

Vide nota ao art. 609 deste Código.

• Intimação por precatória

Há entendimento no sentido de que o prazo começa a fluir somente após a juntada nos autos (TJRS, RCrim 678.003.178, RT 633/324). Existe posição contrária. Vide nota ao art. 593 deste Código.

• Conversão da multa em detenção

O inciso XXIV do art. 581, que admitia recurso em sentido estrito do despacho de conversão, foi tacitamente revogado pela Lei n. 9.268, de 1º.4.96 (arts. 1º e 3º). Hoje, tal conversão está proibida.

• Doutrina

Maurício Zanoide de Moraes, Interesse e legitimação para recorrer no processo penal brasileiro, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000; Fernando Luiz Ximenes Rocha, Breves notas sobre o recurso-crime em sentido estrito, RT 768/469.

Art. 582. Os recursos serão sempre para o Tribunal de Apelação, salvo nos casos dos ns. V, X e XIV.

Parágrafo único. O recurso, no caso do n. XIV, será para o presidente do Tribunal de Apelação.

• Vide arts. 329, 335, 332 e 591 deste Código.

• Tribunal de Apelação

Leia-se Tribunal de Justiça ou Regional Federal.

• Reconsideração do despacho de recebimento do recurso

Vide nota ao art. 578 deste Código.

• Competência recursal no Estado de São Paulo por infração de responsabilidade cometida por vereador

Vide nota ao art. 609 deste Código.

Art. 583. Subirão nos próprios autos os recursos:

I — quando interpostos de ofício;

II — nos casos do art. 581, ns. I, III, IV, VI, VIII e X;

III — quando o recurso não prejudicar o andamento do processo.

Parágrafo único. O recurso da pronúncia subirá em traslado, quando, havendo dois ou mais réus, qualquer deles se conformar com a decisão ou todos não tiverem sido ainda intimados da pronúncia.

• Vide arts. 414 e 415 deste Código.

• Formação do instrumento

“Quando o recurso não sobe nos próprios autos”, explicava Espínola Filho, “há a necessidade da confecção de um instrumento, que se objetiva em traslado da decisão recorrida, da certidão da intimação desta e do termo de interposição, quando houver” (Código de Processo Penal brasileiro anotado, Rio de Janeiro, Borsoi, 1959, VI/92, n. 1.225), além de outras peças consideradas necessárias. Vide JTJ 256/504.

• Revogação do inciso VI do art. 581

A Lei n. 11.689/08 revogou o inciso VI do art. 581, referido no inc. II da disposição. Da absolvição sumária proferida ao final da primeira fase do procedimento do júri cabe apelação (art. 416).

Art. 584. Os recursos terão efeito suspensivo nos casos de perda da fiança, de concessão de livramento condicional e dos ns. XV, XVII e XXIV do art. 581.

§ 1º Ao recurso interposto de sentença de impronúncia ou no caso do n. VIII do art. 581, aplicar-se-á o disposto nos arts. 596 e 598.

§ 2º O recurso da pronúncia suspenderá tão somente o julgamento.

§ 3º O recurso do despacho que julgar quebrada a fiança suspenderá unicamente o efeito de perda da metade do seu valor.

• Vide arts. 581, IV, 271 e 583, parágrafo único, deste Código.

• Efeitos do recurso em sentido estrito

a) Devolutivo, no sentido de devolver à superior instância o conhecimento integral da questão em debate; b) suspensivo, no sentido de suspender os efeitos da decisão recorrida até o julgamento da matéria pelo Tribunal.

• Elenco taxativo

Não podem ser ampliados os casos de efeito suspensivo do recurso em sentido estrito (STJ, REsp 14.029, 6ª Turma, DJU 17.8.92, p. 12509; STJ, REsp 33.631, 6ª Turma, DJU 23.6.97, p. 29195; TJSP, JTJ 239/377).

• Mandado de segurança objetivando efeito suspensivo ao recurso em sentido estrito

Admissibilidade (TJSP, MS 161.115, JTJ 160/344; TJSP, MS 184.218, RT 720/440). Segundo informa Theotonio Negrão, a jurisprudência consagrou a admissibilidade do mandado de segurança para conferir efeito suspensivo a recurso que não o tem. Exige-se, contudo, a demonstração do fumus boni juris e do dano irreparável ou de difícil reparação (RSTJ 11/204, 55/348; STJ, RT 666/175; RTFR 69/135, 111/353, 113/421, 150/411, 156/395; RT 497/49, 499/75, 504/70, 510/59 e 127, 511/58 e 230, 512/91, 513/72 e 75, 514/86, 517/54, 520/75, 523/128 e 130, 524/59, 528/57, 531/68 e 71, 533/54, 535/72, 591/87, 614/152; RF 259/165, 269/287; RJTJSP 48/225, 49/216, 50/276; JTA 50/69, 63/245, 89/275, 94/100; Bol. AASP 984/31, 1.056/53, 1.521/31); prova de interposição tempestiva (RSTJ 8/467; STJ, RDA 187/273 e RT 658/199; RTJ 118/730; STF, Amagis 11/455; RTFR 162/365; RJTJSP 92/354); do recurso cabível (RSTJ 9/225; STJ, Bol. AASP 1.773/484; RTFR 86/207, 111/402, 119/314, 121/366, 160/371; RDA 171/178; RT 591/132, 593/162, 595/78, 603/77; JTA 61/138). Como anota, “não cabe mandado de segurança contra ato judicial para substituir recurso de que não se utilizou o impetrante (STJ - 3ª T.; RMS 931/CE, rel. Min. Dias Trindade, j. 24.2.1992, negaram provimento, v.u., DJU 15.6.1992, p. 9263)” (Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, 26. ed., São Paulo, Saraiva, p. 1114). Kazuo Watanabe tem mostrado esse abrandamento, citando inúmeros casos de concessão de mandado de segurança contra essa súmula. Entretanto, só se admite o mandado de segurança contra ato judicial quando evidente a ofensa a direito líquido e certo do impetrante e quando também evidente que no caso o prejuízo que sofrerá é irreparável se buscar os remédios processuais próprios (Mandado de segurança contra atos judiciais, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1980, p. 115). Recentemente o TJSP ponderou que somente se concede o efeito suspensivo em casos excepcionais (JTJ 225/340) ou “absolutamente teratológicos” (JTJ 208/317). Vide, ainda, RT 777/710; RJTACrimSP 47/439.

Art. 585. O réu não poderá recorrer da pronúncia senão depois de preso, salvo se prestar fiança, nos casos em que a lei a admitir.

• Vide arts. 408, 414, 415, 350, 581, IV, e 594 deste Código.

• Prazo

Ainda que solto o réu e já intimado pessoalmente, começa a correr da intimação do defensor, seja constituído ou dativo (STF, RTJ 89/431).

• Pressuposto do recolhimento à prisão

Que ela tenha sido decretada pelo juiz pronunciante (STF, RTJ 117/1365).

• Constitucionalidade do dispositivo

Os tribunais superiores entendem que o recurso do réu jamais pode ficar condicionado ao seu recolhimento à prisão. Nesse sentido: Súmula 347 do STJ.

Art. 586. O recurso voluntário poderá ser interposto no prazo de cinco dias.

Parágrafo único. No caso do art. 581, n. XIV, o prazo será de vinte dias, contado da data da publicação definitiva da lista de jurados.

• Vide art. 439, parágrafo único, deste Código.

• Termo inicial do prazo

Da intimação da decisão à parte. Vide Súmula 710 do STF.

• Intimação na sexta-feira

O prazo se inicia na segunda-feira imediata, salvo se não houver expediente forense, caso em que começará no primeiro dia útil seguinte (Súmula 310 do STF). Vide nota ao art. 593 deste Código.

• Notas sobre a contagem do prazo

Vide art. 798 deste Código.

• Férias forenses

Vide nota ao art. 798 deste Código.

Art. 587. Quando o recurso houver de subir por instrumento, a parte indicará, no respectivo termo, ou em requerimento avulso, as peças dos autos de que pretenda traslado.

Parágrafo único. O traslado será extraído, conferido e concertado no prazo de cinco dias, e dele constarão sempre a decisão recorrida, a certidão de sua intimação, se por outra forma não for possível verificar-se a oportunidade do recurso, e o termo de interposição.

• Referência ao termo

Não quer dizer que o recurso só possa ser interposto por essa forma, admitindo a interposição por petição.

• Concerto do traslado

A expressão correta é “concerto” com c e não com s. Como explica De Plácido e Silva, concerto, na “linguagem forense, designa o ato pelo qual se autentica, pela conferência ou comparação, documento extraído por um funcionário ou serventuário da justiça. Um deles o extrai; o outro o confere. E pondo sua conformidade, decorrente da comparação entre o original e a cópia, promove o concerto. Neste sentido, então, mostra a harmonia entre dois fatos ou entre dois atos” (Vocabulário jurídico, Rio de Janeiro, Forense, 1961, I/380).

Art. 588. Dentro de dois dias, contados da interposição do recurso, ou do dia em que o escrivão, extraído o traslado, o fizer com vista ao recorrente, este oferecerá as razões e, em seguida, será aberta vista ao recorrido por igual prazo.

Parágrafo único. Se o recorrido for o réu, será intimado do prazo na pessoa do defensor.

• Vide art. 576 deste Código.

• Intimação do defensor para a apresentação das razões

Imprescindível (STF, RTJ 100/556).

• Retirada dos autos do processo do Cartório a fim de o advogado oferecer as razões ou contrarrazões

É possível, nos termos dos arts. 2º e 3º da Lei n. 3.836, de 14.12.60. Vide notas aos arts. 499, 500 e 501 deste Código.

• Recurso da decisão denegatória de “habeas corpus” impetrado pelo réu

Em São Paulo, a Lei Complementar n. 304, de 28.12.82, determina a abertura de vista para as contrarrazões do Ministério Público (art. 40, VII).

• Pronúncia

Se o Promotor de Justiça recorre da decisão de pronúncia e o defensor constituído não apresenta as contrarrazões, o juiz não pode nomear defensor dativo para fazê-lo. Como decidiu o TJSP, “se o defensor constituído do réu deixa de contra-arrazoar o recurso interposto pela acusação, da sentença de pronúncia, preferindo reservar-se para o plenário, não se pode nomear, em sua substituição, dativo para tal fim, frustrando, assim, uma técnica muito usada pelos profissionais, que deixam seus argumentos para a oportunidade do julgamento perante o Júri” (RT 456/389).

• Recurso contra rejeição de denúncia e contrarrazões do acusado

A intimação do acusado para apresentação de contrarrazões ao recurso em sentido estrito interposto pela acusação em face do não recebimento da denúncia ou queixa constitui formalidade essencial, à luz do princípio do contraditório. Nesse sentido: Súmula 707 do STF. Vide, ainda, Súmula 709 do STF.

• Recurso contra rejeição de prisão temporária

O indiciado deve ser intimado para, querendo, constituir defensor e oferecer contrarrazões (TACrimSP, RSE 637.433, 10ª Câm., Rel. Juiz Sérgio Pitombo, RJDTACrimSP 11/227).

• Faculdade de arrazoar em 2ª Instância

Inexiste no recurso em sentido estrito, aplicável somente na apelação, nos termos do art. 600, § 4º (RT 539/329, 560/324 e 605/413; RJTACrimSP 44/409; STJ, RHC 11.145, DJU 24.9.2001, p. 344). Vide nota ao art. 600 deste Código.

• Falta de razões

Não impede a subida do recurso (STF, RHC 63.567, 2ª Turma, em 3.12.85, DJU 19.12.85, p. 23626; TJRS, RT 771/690). O mesmo se aplica à apresentação de razões fora do prazo (TRF, 3ª Região, RT 753/720; STJ, REsp 251.783, DJU 24.6.2002, p. 349).

• Intimação do defensor constituído para arrazoar o recurso

Obrigatoriedade (STJ, HC 25.990, DJU 12.5.2003, p. 317).

• Apresentação de razões por meio de cópias xerocopiadas

Vide nota ao art. 600 deste Código.

• Falta de assinatura do defensor nas razões

Simples irregularidade, sem maior relevância (STF, HC 67.586, RT 699/384).

Art. 589. Com a resposta do recorrido ou sem ela, será o recurso concluso ao juiz, que, dentro de dois dias, reformará ou sustentará o seu despacho, mandando instruir o recurso com os traslados que lhe parecerem necessários.

Parágrafo único. Se o juiz reformar o despacho recorrido, a parte contrária, por simples petição, poderá recorrer da nova decisão, se couber recurso, não sendo mais lícito ao juiz modificá-la. Neste caso, independentemente de novos arrazoados, subirá o recurso nos próprios autos ou em traslado.

• Vide arts. 375 e 581, XII, deste Código.

• O que convém seja observado quando do processamento do recurso em sentido estrito

— cabimento

— tempestividade

— legitimidade recursal

— se já não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva ou executória

— Tribunal competente

— se foi dada oportunidade para razões e contrarrazões

— intervenção eventual do assistente da acusação

— despacho do juiz mantendo ou reformando o despacho

• Falta de manifestação do juiz no recurso em sentido estrito, mantendo ou não sua posição

O Tribunal deve baixar o feito em diligência para essa providência (STJ, REsp 83.671, DJU 23.3.99, p. 122). Isso também deve ocorrer quando a fundamentação do juiz é deficiente (TACrimSP, RT 514/387). O STF entendeu que a omissão importa nulidade a partir do despacho falho (RECrim 97.217, DJU 22.10.82, p. 10742; RT 569/430 e 778/509). Em sentido contrário: STJ, REsp 221.567, DJU 29.4.2002, p. 273. Observe-se, contudo, que se a decisão do Tribunal for favorável à defesa, prescindível se torna a diligência de baixar os autos para o despacho (RT 582/347).

• Retratação do juiz

Deve sempre ser fundamentada, sob pena de nulidade absoluta (vide RT 773/716).

• Atuação do juiz

Nos termos do caput da disposição, com a resposta do recorrido ou sem ela, os autos devem ir ao juiz, que sustentará ou reformará a decisão impugnada. E seu parágrafo único determina que “se o juiz reformar a decisão recorrida, a parte contrária, por simples petição, poderá recorrer da nova decisão, se couber recurso, não sendo mais lícito ao juiz modificá-la”. Assim, reformado o despacho, a parte recorrida poderá interpor novo recurso. Se, entretanto, estiver conformada com a nova decisão, não interpondo recurso do despacho inovador, nada mais restará que não subirem os autos, uma vez alcançada a pretensão do recorrente. Como ensinava Espínola Filho, “dessa nova orientação” — referindo-se ao novo despacho que reforma a decisão anterior —, “que a questão toma, há de ser dada ciência ao recorrido, mediante intimação; se com ela se conformar, o primeiro recurso terá alcançado, de modo definitivo, a finalidade visada pelo recorrente” (Código de Processo Penal brasileiro anotado, Rio de Janeiro, Borsoi, 1961, VI/122, n. 1.233).

• “Habeas corpus”

Falta ao Delegado de Polícia, apontado como autoridade coatora, a legitimatio ad causam para impugnar recurso interposto de decisão denegatória de habeas corpus (TACrimSP, RT 529/342).

• Desnecessidade de contrarrazões

Tem entendido a jurisprudência que, tratando-se de recurso em sentido estrito interposto do despacho que indeferiu requerimento de prisão preventiva por ocasião do oferecimento da denúncia e, por isso, não instaurada ainda a relação processual, não há falar-se em contrarrazões (TACrimSP, RT 516/331). Cremos, entretanto, que o denunciado deve ser intimado para apresentar as contrarrazões, maior interessado que é na mantença da decisão. Vide, sobre o assunto, nota ao art. 588 deste Código, na abordagem do tema das contrarrazões do recurso de rejeição de denúncia.

Art. 590. Quando for impossível ao escrivão extrair o traslado no prazo da lei, poderá o juiz prorrogá-lo até o dobro.

• Remissão

O CPP refere-se ao prazo de cinco dias, previsto no parágrafo único do art. 587.

Art. 591. Os recursos serão apresentados ao juiz ou tribunal ad quem, dentro de cinco dias da publicação da resposta do juiz a quo, ou entregues ao Correio dentro do mesmo prazo.

• Vide art. 582 deste Código.

• Prazo para remessa dos autos ao Tribunal

Conta-se da decisão do juiz, mantendo ou reformando a decisão, caso novamente interposto.

Art. 592. Publicada a decisão do juiz ou do tribunal ad quem, deverão os autos ser devolvidos, dentro de cinco dias, ao juiz a quo.

• Restituição dos autos do recurso

Recebidos os autos, o juiz lança o “cumpra-se”.

Capítulo III

DA APELAÇÃO

Art. 593. Caberá apelação no prazo de cinco dias:

I — das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular;

II — das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos não previstos no capítulo anterior;

III — das decisões do Tribunal do Júri, quando:

a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia;

b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados;

c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança;

d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos.

§ 1º Se a sentença do juiz-presidente for contrária à lei expressa ou divergir das respostas dos jurados aos quesitos, o Tribunal ad quem fará a devida retificação.

§ 2º Interposta a apelação com fundamento no n. III, letra c, deste artigo, o Tribunal ad quem, se lhe der provimento, retificará a aplicação da pena ou da medida de segurança.

§ 3º Se a apelação se fundar no n. III, letra d, deste artigo, e o Tribunal ad quem se convencer de que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos, dar-lhe-á provimento para sujeitar o réu a novo julgamento; não se admite, porém, pelo mesmo motivo, segunda apelação.

§ 4º Quando cabível a apelação, não poderá ser usado o recurso em sentido estrito, ainda que somente de parte da decisão se recorra.

• Vide arts. 581, 800, I, 607, § 1º, e 564, III, f, g, h e m, deste Código.

• Novos casos de apelação

Impronúncia e absolvição sumária proferidas ao final do sumário da culpa no procedimento do Júri (vide art. 416 com redação dada pela Lei n. 11.689/08).

• O Promotor de Justiça pode apelar em favor do réu

O Ministério Público tem interesse para recorrer de sentença condenatória em favor do réu (STF, RECrim 86.088, DJU 12.12.77, p. 9037; RECrim 91.836, DJU 12.12.80, p. 10582). Foi a orientação do ex-Min. do STF Cordeiro Guerra (RT 547/441 e 442). No mesmo sentido: TJSP, RT 563/304, com indicação doutrinária, e 599/340. Contra: RT 523/451 e TACrimSP, ACrim 640.891, 6ª Câm., RJDTACrimSP 12/45. No sentido de que o Promotor de Justiça não pode apelar de sentença condenatória em favor do réu alegando cerceamento de defesa: RT 414/280. Vide Nilo Batista, Decisões criminais comentadas, Rio de Janeiro, Liber Juris, 1976, p. 122. Não se conhece do apelo ministerial, entretanto, se também o réu recorreu objetivando o mesmo fim (TACrimSP, RT 540/326; TACrimSP, ACrim 644.801, 5ª Câm., RJDTACrimSP 12/46). Vide Eugenio Florian (Elementos de derecho procesal penal, trad. Leonardo Prieto Castro, Barcelona, Bosch, 1934, p. 425); Eduardo Espínola Filho (Código de Processo Penal brasileiro anotado, Rio de Janeiro, Borsoi, 1965, VI/43); Paulo Cézar Pinheiro Carneiro (Ministério Público. Recurso em benefício do réu, Parecer na Revista de Direito, Rio de Janeiro, 8/138, 1978, e Comentário ao acórdão na Apelação 62.142, do TJRJ, RDP, Rio de Janeiro, Forense, 1920/117 e s., 1975); Nilo Batista (Comentário ao RCrim 19.759, do TJRJ, RDP, São Paulo, Revista dos Tribunais, 9-10/105-6, 1973). A ficha n. 534, de doutrina e jurisprudência, da Procuradoria-Geral de Justiça de São Paulo e da Associação Paulista do Ministério Público, de agosto de 1985, apresenta a seguinte doutrina sobre o tema: José Lisboa da Gama Malcher (Manual de processo penal brasileiro, São Paulo, Freitas Bastos, 1980, I/194 e II/44); José Frederico Marques (Elementos de direito processual penal, Rio de Janeiro, Forense, IV/206 e 264 e Tratado de direito penal, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 1980, II/271); Edgard Magalhães Noronha (Curso de direito processual penal, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 1976, p. 341); Hélio Tornaghi (Instituições de processo penal, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 1977, p. 424); Cordeiro Guerra (O Ministério Público nos processos de mandado de segurança e “habeas corpus”, RT 547/438); Francisco Chiaradia Netto (O Ministério Público no processo penal, JTACrimSP, 48/11-13); Hugo Nigro Mazzilli (O Ministério Público no processo penal, RT 494/269, 1976); Lauro Nelson Fornari Thomé (A independência do Ministério Público como garantia da ordem jurídica, Justitia, 80/11, 1973, e O Ministério Público e a atividade processual, Justitia 80/18); João Medeiros Filho (Ministério Público: questões vigentes, Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, v. 11, p. 105); Wadih Aidar Tume (Ministério Público como parte na relação processual penal, Justitia, 75/129, 1972); Walter Ceneviva (Ministério Público, Justitia, 36/55, 1966); Márcio Antonio Inacarato (Atribuições do Ministério Público no Código de Processo Penal, Revista de Informação Legislativa Brasileira, v. 33, p. 89, 1972); Guimarães Lima (O Ministério Público no atual e no futuro Código de Processo Penal e a revolução do direito penal, Revista do Conselho Penitenciário Federal, v. 28, p. 7, Brasília, 1974 — 2º Seminário do MP em Aracaju); Heleno Cláudio Fragoso (Legitimidade do Ministério Público para recorrer da decisão que condena o réu, Revista de Direito Penal, n. 9/10, p. 105, 1973, e Ministério Público — legitimidade e interesse em recorrer da sentença condenatória, Revista de Direito Penal, n. 19/20, p. 117, 1975); Paulo Restiffe Neto (Impetração de “habeas corpus” por promotor público em favor do réu, JTACrimSP, 66/19 e 20, Lex, 1981). Contra: RT 229/428, 414/280, 474/301, 480/379, 483/365, 503/315, 514/417, 523/451, 532/331 e 563/383; RJTJSP 124/496.

• Lei que rege a admissibilidade do recurso

Vide nota ao art. 574 deste Código.

• Competência recursal no Estado de São Paulo por infração de responsabilidade cometida por vereador

Vide nota ao art. 609 deste Código.

• Prazo da apelação do Promotor de Justiça

Vide nota ao art. 390 deste Código.

• Apelação do revel

Deve ser conhecida e julgada apelação de réu revel interposta pela Defensoria Pública, independentemente de ratificação do acusado. Assim, não pode deixar de ser processada sob o fundamento de que o acusado, intimado da sentença condenatória por edital, deixou de manifestar vontade de recorrer (STF, RTJ 84/317; HC 67.748, DJU 23.3.90, p. 2085). A mesma orientação é aplicável à hipótese de apelação do defensor dativo de réu revel (STF, HC 67.756, DJU 23.3.90, p. 2085; RT 661/298). Contra: TACrimSP, RT 539/276.

• Indulto e apelação contemporâneos

A extinção da punibilidade pelo indulto não impede a apelação do réu que pretende ser absolvido. Assim, beneficiado pelo indulto, nada impede que tenha prosseguimento a apelação interposta pelo réu contra a sentença condenatória. Nesse sentido: STF, RTJ 88/1038.

• Dúvida quanto à tempestividade

Deve ser admitida a apelação (STF, RTJ 89/799; TJSP, RT 624/287). Não havendo dúvida acerca da intempestividade do recurso, seu não conhecimento não configura constrangimento ilegal (STJ, HC 29.519, DJU 1.12.2003, p. 384).

• Prazo quando o réu está preso

Só corre após a intimação de seu defensor, seja constituído ou dativo (STF, RTJ 80/497 e 500 e 89/814).

• Réu revel com defensor dativo

A intimação da sentença condenatória, de acordo com o STF, deve ser realizada por edital, sendo desnecessária a intimação do defensor dativo (RT 531/429). O TACrimSP, entretanto, exige a intimação do dativo (vide nota ao art. 392).

• Defensor dativo e dever de apelar

O STF vinha considerando dever do defensor dativo apelar da sentença condenatória, sem o que não se observava o princípio constitucional da ampla defesa. Em face disso, não tinha efeito a certidão do escrevente de que, não tendo recorrido o defensor dativo, a sentença condenatória havia transitado em julgado. Não obstante a certidão, a apelação ainda era possível (RT 501/361, RTJ 79/413 e 80/497 e 500), embora o dever de apelar estivesse condicionado à possibilidade do recurso (RF 264/314). Hoje, entretanto, em sessão plenária, o Pretório Excelso passou a entender que o defensor dativo não está obrigado a apelar. O recurso é faculdade e não obrigação. Diante disso, se não apela, a sentença transita em julgado (RTJ 92/1118, 110/639 e 126/990; RT 539/381 e 643/389). No mesmo sentido, decisões do Pleno: HC 57.434, DJU 21.3.80, p. 1551; RECrim 89.965, DJU 20.6.80, p. 4703. Este último acórdão está publicado na RT 545/448, contendo o despacho de admissibilidade do Recurso Extraordinário Criminal pelo Presidente do TACrimSP, então Juiz Dínio Garcia, de excelente conteúdo doutrinário, e os votos dos Ministros Xavier de Albuquerque (vencedor, no sentido da faculdade de o defensor dativo apelar), Cunha Peixoto e Leitão de Abreu (vencidos, no sentido da obrigatoriedade de apelar). Com razão a corrente que entende mera faculdade a de o defensor dativo apelar da sentença condenatória. Nesse sentido: STF, HC 58.696, DJU 10.4.81, p. 3173, RT 554/443; RHC 59.888, DJU 11.6.82, p. 5679, RT 565/404; HC 61.371, DJU 29.6.84, p. 10740-1, e HC 62.063, DJU 19.10.84, p. 17478, RT 599/416. É também a orientação do STJ: REsp 5.911, 6ª Turma, RT 676/362.

• Defensor público e dever de apelar

O defensor público não está obrigado a apelar da sentença condenatória (STJ, HC 1.506, 5ª Turma, DJU 7.6.93, p. 11264).

• Defensor dativo e dever de contra-arrazoar o recurso da acusação

O não oferecimento de contrarrazões ao recurso da acusação pelo defensor dativo enseja nulidade absoluta (STJ, HC 26.628, DJU 30.6.2003, p. 277).

• Promotor de Justiça afastado do processo

Se o membro do Ministério Público, nos termos do que dispõe o art. 28 do CPP, foi afastado da ação penal, não pode interpor recurso de apelação (vide sobre o assunto: RT 511/405).

• Sindicância

É inapelável a decisão proferida em sindicância determinada para a apuração de responsabilidade penal. Trata-se de atividade administrativa do juiz (TJSP, RT 479/316).

• Juiz que se dá por competente para julgar a ação penal

Dessa decisão não cabe apelação. É irrecorrível. A questão deverá ser ventilada em habeas corpus ou em grau de apelação, como já decidiu o TJSP (RT 489/345). Da mesma forma, é irrecorrível a decisão que rejeita a exceção de incompetência (TACrimSP, RT 475/318).

• Ministério Público em 2ª Instância e contraditório

O princípio do contraditório, já decidiu o STF, somente vige na instrução criminal e não “ao ato de uma parte e outra debaterem as razões do apelo perante o Tribunal de 2ª Instância” (RTJ 82/100). A Procuradoria de Justiça se manifesta como órgão opinante. “Não é órgão da acusação. Pode opinar favoravelmente à defesa” (rev. cit., p. 102). O “Ministério Público, na 2ª Instância, no julgamento dos recursos, não é considerado parte, não oficia como titular da ação penal, mas tão somente como fiscal da lei, tanto que, no parecer escrito, como em sua intervenção oral, pode opinar pela absolvição do réu, ou por outra forma que lhe seja favorável” (rev. cit.).

• Nulidade não arguida no recurso da acusação: Súmula 160 do STF

“É nula a decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício.” De acordo com esse princípio, no julgamento da apelação, ainda que da acusação, não pode ser acolhida, contra o réu, nulidade não contida na petição de sua interposição (HC 56.580, DJU 1.12.78, p. 9732). O fundamento está em que a apelação deve ser conhecida e julgada nos termos e na medida em que foi interposta (STF, RTJ 90/829). Referida Súmula não faz distinção entre nulidade absoluta e relativa (STF, RTJ 98/812). Vide RJTACrim 61/158.

• Réu que, mediante “habeas corpus”, pretende a nulidade da sentença condenatória proferida no Tribunal do Júri

Não pode o Tribunal anular o Júri, mandando o réu a novo julgamento (STF, RT 534/440). Súmula 160 do STF.

• Submissão do réu a novo julgamento e o princípio constitucional da soberania do veredicto

Entendeu o STJ que o art. 593, § 3º, deste Código, que permite ao Tribunal, quando a decisão dos jurados é contrária à prova dos autos, determinar seja o réu submetido a novo julgamento, não ofende o art. 5º, XXXVIII, da CF, que prevê o princípio da soberania do veredicto (RHC 126, 5ª Turma, DJU 27.11.89, p. 17574). No mesmo sentido: TJSP, ACrim 64.556, RT 636/279; STF, HC 68.219, 1ª Turma, RT 664/376. No sentido da aplicabilidade do art. 593, § 3º, em sede de revisão criminal ajuizada em face de decisões do Tribunal do Júri, STJ, HC 19.419, DJU 18.11.2002, p. 252.

• Segunda apelação pelo mérito

A Jurisprudência tem entendido que, nos termos do § 3º, parte final, não cabe segunda apelação pelo mérito, ainda que o primeiro apelante tenha sido a outra parte. Assim, absolvido o réu, suponha-se que seja julgado novamente em face de recurso da acusação, pelo mérito. Condenado no segundo julgamento, não pode o réu apelar pelo mérito, alegando que a decisão é manifestamente contrária à prova dos autos (III, d) (RJTJSP 23/475, 30/406, 38/283 e 126/269; vide, também, RTJ 51/31; RT 600/324, 672/310, 804/602 e 813/681; JTJ 250/443).

• Conceito de “mesmo motivo”

“A expressão pelo mesmo motivo há de entender-se como pelo mesmo fundamento. Não se permite segunda apelação pelo mesmo motivo, pelo mesmo fundamento, o de ser a decisão manifestamente contrária à prova dos autos” (STF, RTJ 45/44). No mesmo sentido: STF, RTJ 114/408; STJ, HC 14.968, DJU 3.9.2001, p. 232;TJSP, ACrim 95.973, RT 672/310 e ACrim 328.217, JTJ 256/412. Por esse motivo: “Não há impedimento para segunda apelação com fundamento na alínea d do art. 593, III, do CPP, quando no primeiro julgamento o Tribunal reconheceu nulidade absoluta por falta de quesito obrigatório” (TJRN, RT 813/681).

• Manifestação de inconformismo

O STF julga que a apelação se considera interposta, desde que, tempestivamente e de forma clara, tenha a parte, ainda que por intermédio de simples cota ao tomar conhecimento da decisão, manifestado inconformismo com a sentença (RTJ 77/119). No sentido de que a simples aposição da expressão “apelo” no mandado, feita pelo réu, constitui manifestação de vontade suficiente para o conhecimento da apelação (STF, RTJ 89/781).

• Petição entregue em Cartório

O STF entende que a circunstância de a petição da apelação haver sido entregue em cartório sem o despacho do juiz não prejudica o recorrente, desde que comprovada a sua entrega ao escrivão dentro do prazo legal (RTJ 65/336). Vide RTJ 88/410, RECrim 92.193, DJU 12.8.80, p. 5789 (RTJ 94/456) e RECrim 92.193, DJU 12.8.80, p. 5789. Vide a nota seguinte.

• Apelação por “fax message”

Admissibilidade, nos termos da Lei n. 9.800, de 26.5.99, que permite e disciplina a utilização do sistema de transmissão de dados por fax. O STF, na Resolução n. 179, de 26.7.99, regulamentou a utilização do sistema de transmissão de dados e imagens tipo “fac-símile” para a prática de atos processuais que dependam de petição escrita (DJU 2.8.99).

• Interposição via postal

Não conhecimento (RT 757/637; no caso concreto, a correspondência, embora postada no prazo, foi entregue em juízo após transcorrido o prazo recursal.

• Súmula 428 do STF

“Não fica prejudicada a apelação entregue em cartório no prazo legal, embora despachada tardiamente”. É aplicável à apelação criminal (STF, RECrim 93.907, DJU 5.6.81, p. 5398).

• Desmembramento de processo

Cabe apelação, e não recurso em sentido estrito, da decisão do juiz que, na fase da pronúncia, determina o desmembramento do processo por considerar inexistente conexão ou continência a justificar a simultaneidade dos processos (TJSP, RT 513/384).

• Contagem do prazo: se da intimação ou da juntada do mandado nos autos

Há duas posições: 1ª) o prazo deve ser contado da intimação (nossa posição). Nesse sentido: STF, HC 68.113, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 8.3.91, p. 2201, RTJ 133/1179; RJDTACrimSP 10/39; 2ª) o prazo se conta da data da juntada do mandado. Nesse sentido: TJSP, ACrim 71.821, RJTJSP 124/506 (Rel. Des. Dante Busana); TACrimSP, JTACrimSP 81/411; RJDTACrimSP 10/201. A recente Súmula 710 do STF dispõe que: “No processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem”.

• Intimação por precatória: contagem do prazo, se da intimação ou da juntada do mandado nos autos

Já entendeu o STF que o prazo de apelação, quando o réu é intimado da sentença condenatória por precatória, é contado a partir da juntada daquela peça nos autos e não da data da efetiva intimação (RTJ 59/366). No mesmo sentido: TACrimSP, RT 547/356 e 604/367; TJSP, RECrim 49.226, RT 624/287; STJ, REsp 27.516, 5ª Turma, DJU 30.11.92, p. 22630; STJ, REsp 53.304, 5ª Turma, DJU 19.12.94, p. 35326; STJ, REsp 168.369, 5ª Turma, DJU 3.5.99, RT 767/547. Atualmente, contudo, prevalece na Suprema Corte entendimento diverso, consubstanciado na Súmula 710: “No processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem”.

• Desclassificação para homicídio culposo

Se os jurados, no primeiro julgamento de réu de crime doloso contra a vida, desclassificaram o fato para homicídio culposo, e, no segundo julgamento, reconheceram a legítima defesa, está impedido o Ministério Público de interpor a segunda apelação pelo mérito (STF, RTJ 52/18; vide, também, RTJ 43/774).

• “Reformatio in mellius”

Vide nota ao art. 617 deste Código.

Se a acusação recorre da sentença condenatória visando a imposição de pena mais grave, o Tribunal não está impedido de reduzi-la ou de absolver o réu da imputação (TJSP, RT 514/357), ainda que este não tenha apelado (TACrimSP, RT 526/394). No mesmo sentido: RT 490/327 e 528/326; STJ, RT 748/579. Constitui orientação francamente dominante no TACrimSP (vide, entre outras, RJTACrimSP 47/128 e 63/56 e RT 782/606). No mesmo sentido: TJSP, RT 786/640. O STF, entretanto, já decidiu que em recurso da acusação visando a agravação da pena não pode o Tribunal proceder à reformatio in mellius, “de modo desbordante do princípio tantum devolutum quantum appellatum” (RECrim 95.801, DJU 6.8.82, p. 7351, RT 567/402, 569/425, 428 e 587/424; RECrim 96.705, DJU 8.1.82, p. 10190, RECrim 97.109, DJU 15.10.82, p. 10445; RTJ 103/398 e RT 599/444). Para o Pretório Excelso, “o Tribunal não pode julgar sobre o que não foi pedido nas razões de apelação” (HC 60.790, 1ª Turma, em 17.5.83, DJU 1º.7.83, p. 9994). Nesse sentido: STJ, RT 805/551. Entendemos que o princípio tantum devolutum quantum appellatum, de inspiração civil, não se aplica à matéria processual penal.

• Natureza da apelação no Júri

Apelação, no Júri, tem natureza restrita, não devolvendo à superior instância o conhecimento integral da causa criminal. O conhecimento do Tribunal fica circunscrito aos motivos invocados na interposição (RTJ 81/48; HC 66.649, DJU 10.3.89, p. 3012). Nesse sentido, Súmula 713 do STF (“O efeito devolutivo da apelação contra decisões do Júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição”). Como disse o Min. Celso de Mello, relatando o HC 681.093, 1ª Turma do STF, em 26.3.91, “o princípio tantum devolutum quantum appellatum sofre, no que concerne à sua aplicabilidade, sensível restrição no procedimento recursal instaurado pela interposição de apelação das decisões proferidas pelo Tribunal do Júri. A apelação criminal, no procedimento do Júri, não devolve, ordinariamente, ao Tribunal ad quem, o integral conhecimento da causa penal. A instância superior fica necessariamente limitada aos motivos invocados pelo apelante no ato de interposição recursal”. No mesmo sentido: TJSP, RT 584/332. Nas causas do juiz singular, entretanto, vigoram os mesmos princípios da apelação civil (RTJ 75/246). No mesmo sentido: TJSP, RT 491/294 e 746/580.

• Apelação interposta por quem não é advogado do réu

“Não pode ser conhecida, por irregularmente interposta, apelação subscrita por advogado que nem foi constituído pelo réu, nem nomeado pelo Juízo, não contendo os autos qualquer elemento revelador da vontade do acusado de ver reformada a decisão” (JTACrimSP 15/372). “Não se conhece de apelação interposta por suposto procurador, assim considerado causídico que, ingressando nos autos após a sentença, não oferece instrumento de mandato, apesar de expressa e pessoalmente solicitado a fazê-lo” (JTACrimSP 8/175).

• Conceito de julgamento manifestamente contrário à prova dos autos

É pacífico que o advérbio “manifestamente” (III, d) dá bem a ideia de que só se admite seja o julgamento anulado quando a decisão do Conselho de Sentença é arbitrária, porque se dissocia integralmente da prova dos autos. E não contraria esta a decisão que, com supedâneo nos elementos de convicção deles constante, opte por uma das versões apresentadas (TJMT, RT 526/442). No mesmo sentido: TJSP, JTJ 227/302; STJ, REsp 212.619, DJU 4.9.2000, p. 178, REsp 242.592, DJU 24.6.2002, p. 349; STF, RE 166.896, DJU 17.5.2002, ementário 2069-02. Contra: TJSP, RT 464/354.

• Alteração do fundamento da sentença

É cabível apelação do réu absolvido para alteração do fundamento legal da sentença (CPP, art. 386) (TJSP, RT 484/311, 526/325, 588/323 e 619/280 e JTJ 251/427; TACrimSP, ACrim 549.401, JTACrimSP 98/268 e ACrim 1.070.567, RJTACrimSP 37/95).

• Anulação do processo após absolvição

Absolvido o réu, não cabe apelação para a anulação do processo (TJSP, RT 528/325).

• Absolvição em ação penal privada

O Ministério Público não pode apelar de sentença absolutória proferida em ação penal privada (TACrimSP, RT 530/372; TJSP, RT 556/318).

• Inadmissibilidade de apelação do Promotor de Justiça da decisão que rejeita queixa por ele não aditada

RT 541/382 e 550/334.

• Divergência de datas

Havendo divergência entre a data do termo de apelação e a de sua juntada aos autos, deve prevalecer a primeira como sendo a da interposição do recurso, por ser mais favorável ao réu e melhor assegurar o direito amplo de defesa (TJMG, RT 524/445; TJSP, RT 451/373).

• Restituição de coisa apreendida

É apelável decisão que, em pedido de restituição de coisa apreendida em processo criminal, ao juízo civil remete os interessados (TJSP, RT 525/334). É apelável a decisão que indefere pedido de restituição de coisa apreendida (STJ, REsp 74.535, DJU 17.11.97, p. 59615; TACrimSP, RT 525/363 e 485/314), não cabendo correição parcial, que não pode ser conhecida ainda que manifestada no prazo do apelo (TACrimSP, RT 549/343).

• Sequestro de bens

“É cabível o recurso de apelação contra medida assecuratória de sequestro de bens, pois, embora não se trate de sentença condenatória, tem força de definitiva, vigente por todo o curso do processo” (TJSP, RT 796/582). No mesmo sentido: STJ, REsp 258.167, DJU 10.6.2002, p. 241.

• Apelação do assistente da acusação para agravar a pena do réu

É admissível (STF, RTJ 69/367). No mesmo sentido: RT 503/307, 500/314, 358/265, 392/109, 403/121, 427/478, 432/366, 462/421, 488/392 e 564/331; RTJ 49/104, 51/629. Contra: RTJ 56/877 (posição antiga do STF) e RT 520/436 e 546/379.

• Recurso da decisão que indefere o pedido de interceptação telefônica

Apelação, nos termos do art. 593, II, deste Código (TACrimSP, ACrim 726.815, RT 689/374).

• Amplitude da apelação do réu

Nada impede que a 2ª Instância conceda ao réu mais do que pleiteou em seu recurso. Isso, a par de favorecê-lo, não prejudica a sociedade, porque também ela deseja a realização de justiça, dando-se a cada um o que realmente merece (TJSP, RT 522/323).

• Pedido de absolvição feito pelo Promotor de Justiça

Há duas posições: 1ª) se o Promotor de Justiça requer a absolvição do acusado, vindo o juiz a julgar improcedente a ação penal exatamente pelo motivo apontado, não pode ele apelar visando a condenação (TJSP, RT 503/315). Outro Promotor de Justiça, entretanto, pode. Decidiu o TJPR que “o fato de ser o Ministério Público uno e indivisível não impede que, apesar de um promotor haver opinado pela absolvição do réu, não possa outro, que o sucedeu no juízo, apelar da sentença absolutória” (RT 503/373; no mesmo sentido: RT 500/360 e 720/465; TACrimSP, AE 503.567, RJDTACrimSP 2/49); 2ª) não cabe apelação por falta de interesse do Ministério Público. Nesse sentido: JTACrimSP 98/42; STF, HC 69.957, 2ª Turma, DJU 25.3.94, p. 5996.

• Apelação do MP em face de sentença que acatou o pedido deduzido na denúncia e reiterado nas alegações finais

Falta de interesse recursal, dada a ausência de sucumbência (TACrimSP, RJTACrimSP 46/69).

• Decisão que autoriza levantamento de sequestro (CPP, art. 131)

É apelável. No sentido do texto: TACrimSP, RT 552/339.

• Prisão-albergue

Cabe recurso de agravo, nos termos do art. 197 da LEP (TJSP, RT 599/307 e 602/328; AE 444.311, 8ª Câm. TACrimSP, em 4.9.86, Rel. Juiz Silva Pinto; RT 605/334). Vide Súmula 700 do STF.

• Réu que, intimado pessoalmente, diz que não quer apelar

Apelação do defensor: a) não conhecimento do recurso: RT 501/314 e 742/653; TACrimSP, ACrim 1.104.127, 11ª Câm., Rel. Juiz Wilson Barreira, RT 758/579; b) conhecimento do recurso: RT 520/423, 535/325, 538/371, 547/326, 577/371, 597/289, 602/365 e 702/362; RJDTACrimSP 8/256; STJ, REsp 153.362, 5ª Turma, Rel. Min. Édson Vidigal, DJU 11.5.98, p. 142 e 143; STF, HC 76.523, 1ª Turma, Rel. Min. Moreira Alves, DJU 8.5.98, p. 4 e 5; STF, HC 76.559, 2ª Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU 7.8.98, p. 21. Nossa posição: a titularidade do direito de recorrer pertence ao réu, não ao defensor. Nesse sentido: JTACrimSP 68/374 e RT 742/653 e 758/579. Tratando-se de direito renunciável, não se vê como possa o defensor apelar contra a vontade do réu (no sentido do texto: RT 501/314, 588/290, 614/321 e 758/579; STF, HC 67.882, Rel. Min. Celso de Mello, RT 655/380; TAMG, ACrim 16.084, RT 667/326). Em sentido contrário, entende-se que o réu, sendo leigo, não tem condições de avaliar da necessidade do apelo (ACrim 319.027, 7ª Câm. do TACrimSP, em 2.12.82 — v. un. — Rel. o então Juiz Djalma Lofrano, RT 589/333; TJSP, ACrim 47.206, RJTJSP 104/467 e 468; ACrim 58.102, RT 628/305; TACrimSP, ACrim 548.947, RJDTACrimSP 2/225; STF, HC 65.572, RT 629/391; TJSP, ACrim 79.734, RJTJSP 126/449; STF, HC 77.654, 2ª Turma, Rel. Min. Néri da Silveira, j. 8.8.98, Informativo STF, 122/2, set. 1998; STJ, HC 18.393, DJU 29.4.2002, p. 265). No tocante à primeira posição, há entendimento no sentido de que, se o réu pessoalmente renunciou ao direito de apelar, tendo recorrido o defensor, subindo os autos, deve o Tribunal homologar a renúncia, não sendo caso de não conhecimento. O STF aderiu à segunda posição (RT 597/425 e HC 65.572, DJU 12.2.88, p. 1381); RE 226.640, DJU 14.4.2000, RT 782/527 e Súmula 705: “A renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta”.

• Renúncia do direito de apelar

Há necessidade do termo respectivo: RT 530/355, assinado pelo réu e duas testemunhas (TACrimSP, RT 544/385). Não há necessidade do respectivo termo: RT 529/370; STF, HC 68.410, DJU 15.3.91, p. 2649; RJDTACrimSP 8/256.

• Desistência da apelação do réu

Há necessidade de petição: RT 476/388; RF 233/267.

• Réu que desiste da apelação interposta pelo defensor constituído

O TACrimSP entendeu sem validade, prosseguindo o apelo (RT 554/370 e 379).

• Desistência da apelação pelo defensor

Há necessidade de poderes especiais para tanto: RT 424/321 e 466/338. Sobre o tema, disse o então Juiz Dante Busana: “Outrossim, não se confunde a renúncia ao direito de apelar com a desistência do recurso interposto; aquela pode ser expressa ou tácita, caso em que se caracteriza com a simples fluência do prazo recursal sem a manifestação da inconformidade; esta necessita ser expressa, porque extingue o procedimento recursal já instaurado e há de constar de termo do processo e ser homologado (José Lisboa da Gama Malcher, Manual de processo penal brasileiro, vol. 2º, pág. 18-19, ed. F. Bastos, Rio, 1980; Florêncio de Abreu, Comentários ao Código de Processo Penal, vol. V, pág. 202, ed. Forense, Rio, 1945; João Claudino de Oliveira e Cruz, Prática dos Recursos, págs. 186-187, Ed. Rev. Forense, Rio, 1957). Ora, de nenhum sentido submeter à homologação a renúncia expressa, pois, negado que fosse o referendo, bastaria ao renunciante deixar transcorrer o prazo recursal para que a preclusão se operasse do mesmo modo” (RvCrim 138.700, 2º Grupo Câms. do TACrimSP, em 13.3.85 — v. un.).

• Desistência tácita

Importa desistência tácita da apelação a circunstância de o defensor não arrazoar o recurso e, nas contrarrazões do apelo interposto pela parte contrária, manifestar-se de acordo com a decisão (RT 494/372).

• Irrevogabilidade da desistência do recurso

Impossibilidade de recorrer novamente, ainda que dentro do prazo. A desistência prescinde de homologação judicial. Estudo a respeito: voto do Des. Dante Busana na ACrim 64.018, RT 634/280. Vide, ainda, TACrimSP, rt 754/030. Contra: TACrimSP, RCrim 548.947, RT 638/316.

• Promotor de Justiça que, nas razões, discorda do que interpôs a apelação

Não equivale à desistência, uma vez que o Ministério Público não pode desistir do recurso (CPP, art. 576) (RT 450/418).

• Relaxamento do flagrante

Cabe recurso em sentido estrito, nos termos do art. 581, V, parte final, deste Código.

• Decisão de primeiro grau que declara a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva (da ação)

Apelação que visa à absolvição. Inadmissibilidade, uma vez já extinto o poder-dever de punir do Estado. No sentido do texto: TACrimSP, RT 552/343.

• Desistência da apelação pelo defensor dativo

Inadmissibilidade (TJSP, RT 472/320). Isso porque a desistência exige poderes especiais.

• Decisão que indefere requerimento de nova perícia

De acordo com o STJ, “nem todas as decisões proferidas por juiz singular não previstas como passíveis de impugnação por recurso em sentido estrito podem ser objeto de apelação. Só as sentenças definitivas ou com força de definitiva (art. 593, incs. I e II, do CPP)” (REsp 474.719, DJU 15.9.2001, p. 352). Vide, ainda, STJ, HC 14.129, DJU 24.9.2001, p. 323.

• Decisão que indefere pedido de certidão de antecedentes criminais sem menção da condenação anterior

É apelável. No sentido do texto: RT 466/375 e 574/347.

• Apelações do réu e do Promotor de Justiça visando a absolvição

Dualidade recursal inadmissível. Não conhecimento da apelação da Justiça Pública (TJSP, RT 599/328). No mesmo sentido: TJPR, RT, 784/702.

• Crime contra a propriedade industrial — homologação de laudo, nos termos do art. 528 deste Código

A decisão é apelável. No sentido do texto: TACrimSP, RT 471/344 e 461/384.

• Justificação

Da decisão que a indefere cabe apelação. No sentido do texto: TJSP, RT 469/339 e 489/345.

• Sentença que aplica o perdão judicial

Vide nota ao art. 61 deste Código.

• Apelante que nas razões se manifesta de acordo com a sentença

Caso de não conhecimento do apelo. No sentido do texto, com fundamento na falta de interesse (CPP, art. 577): TJSP, RT 463/333.

• Pena administrativa aplicada em Oficial de Cartório

É inapelável a decisão (TJSP, RT 531/315).

• “Habeas corpus”: impetração na pendência de apelação

Vide nota ao art. 647 deste Código.

• Apelação interposta pelo curador do menor

Admissibilidade (TACrimSP, RT 531/364). Vide art. 5º do novo CC e nota ao art. 15 deste Código sobre o efeito da nova maioridade civil no CPP.

• Apelação da acusação visando, por intermédio da agravação da pena, impedir a prescrição retroativa

Vide nota ao art. 577 deste Código.

• Dia da intimação

É aquele, quando se dá pela imprensa, em que circula o Diário Oficial da Justiça que publica a decisão, nos termos do que dispõe a Lei n. 1.408, de 9.8.51, art. 4º (STF, RTJ 78/971).

• Demora no protocolo

Se a demora em protocolar-se a petição da apelação deveu-se a obstáculo do serviço, não pode ele prejudicar o recorrente. Ocorre que durante o embaraço não corre prazo (STF, RTJ 63/339).

• Reconsideração do despacho de recebimento da apelação

Inadmissibilidade (RT 597/330 e 713/375). Contra: TACrimSP, RCrim 553.427, RJDTACrimSP 4/207.

• Decisão que indefere pedido de explicações em Juízo

É apelável, nos termos do art. 593, II, deste Código (RT 546/364).

• Demora na entrega do “Diário Oficial da Justiça” no presídio

Não impede que ocorra o prazo (STF, HC 56.651, DJU 19.2.79, p. 1061).

• Férias forenses

Não interrompem o prazo da apelação, que é contínuo e peremptório (RF 130/524; RT 393/359, 409/106, 439/426, 425/348, 419/345, 388/315, 309/419, 423/451, 431/387 e 458/364). Contra: JTACrimSP 28/186 (posição isolada) (apud Jurisprudência-Justitia, São Paulo, Associação Paulista do Ministério Público, 1977, II/80 e s.).

• Intimação na sexta-feira

O prazo tem início na segunda-feira imediata, salvo se não houver expediente forense, caso em que começará no primeiro dia útil seguinte (Súmula 310 do STF; STF, RT 564/422 e RTJ 101/879); HC 77.778, DJU, 9.4.99, ementário 1945-2.

• Prazo de interposição em caso de réu menor com curador

Conta-se da intimação do curador, ainda que antes tenha o réu sido intimado da sentença condenatória (TJSP, RT 447/354). Sobre o curador, vide art. 5º do novo CC e nota ao art. 15 deste Código sobre o efeito da nova maioridade civil no CPP.

• Decisão que indefere pedido de réu condenado no sentido de ser convertida a pena de reclusão em detenção

Só pode ser atacada por apelação, se no prazo. Não cabe recurso em sentido estrito: RT 439/433.

• Recurso da decisão que julga restaurados ou não os autos

Cabe apelação (art. 593, II). Nesse sentido: STF, HC 74.240, DJU 11.4.97, ementário 1864-05.

• Despacho que indefere aditamento ao libelo em que se pretendia arrolar testemunhas

É apelável, nos termos do art. 593, II, deste Código (TJSP, RT 612/287).

• Apelação sumária

É a denominação que se dá quando se trata de crime apenado com detenção ou de contravenção, em que o Procurador de Justiça tem cinco dias para dar seu parecer, devendo o Relator, também em cinco dias, pedir data para o julgamento.

• Apelação ordinária

Dá-se quando o crime é apenado com reclusão, em que o Procurador de Justiça tem dez dias para dar seu parecer, tendo igual prazo o Relator e o Revisor.

• Quando não é cabível o recurso em sentido estrito

Se é admissível a apelação, não pode ser interposto o recurso em sentido estrito, ainda que somente de parte da decisão se recorra (§ 4º). Assim, se a acusação, satisfeita com a condenação, pretende o cancelamento do sursis, deve interpor apelação, não o recurso criminal.

• Notas sobre a contagem do prazo de interposição do apelo

Vide art. 798 deste Código.

• Apelação verbal no plenário do Júri

Vide nota ao art. 578 deste Código.

• Prazo da apelação no Júri

Vide nota ao art. 492 deste Código.

• Prisão preventiva decorrente de pronúncia e anulação da condenação em grau de apelação, remetendo-se o réu a novo julgamento

Vide nota ao art. 408 deste Código.

• Apelação da defesa das decisões do Tribunal do Júri nos casos de homicídio qualificado

Há duas posições: 1ª) o Tribunal, apreciando o mérito, pode excluir as qualificadoras (STF, RTJ 103/696; RECrim 113.727, 2ª Turma, em 2.10.87, DJU 6.11.87, p. 24444, RTJ 123/338; TJSP, 2ª Câm., ACrim 43.510, em 23.6.86; ACrim 70.910, RJTJSP 116/458; ACrim 65.983, RJTJSP 123/452; TJRS, RJTJRS 34/68, 50/106, 55/84 e 69/84; TJMG, RT 796/669). Nessa hipótese, o Tribunal aplica o art. 593, III, c e § 2º (RTJ 103/696); 2ª) o Tribunal não pode excluir as qualificadoras (STF, JSTF, Lex, 40/376; TJSP, EI 67.460, RJTJSP 121/312; STJ, REsp 154.127, 6ª Turma, Rel. Min. Vicente Leal, DJU 29.6.98, p. 349 e REsp 249.605, 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU 25.3.2002, p. 303; TJSP, RCrim 249.667, RT 767/562). O Plenário do STF, em 8.3.89, no HC 66.334, por maioria de votos, adotou a segunda orientação, entendendo: a) o art. 593, III, c, refere-se a erro ou injustiça cometidos pelo Juiz-Presidente na aplicação da pena ou medida de segurança e não sobre ponto a que se tenha manifestado o Júri; b) as qualificadoras são circunstâncias do crime e não da pena, em face do que o erro a seu respeito não enseja apelação nos termos da alínea c, incidindo a alínea d, de modo que o provimento do recurso acarreta seja o réu submetido a novo julgamento (DJU 19.5.89, p. 8440). Nossa posição: a segunda. Cumpre distinguir, no art. 593, III, do CPP: 1º) a apelação contra a sentença do Juiz-Presidente do Tribunal do Júri (alíneas a, b e c); e 2º) a apelação contra o veredicto dos jurados (alínea d). É possível atacar a sentença do Juiz-Presidente em quatro casos: 1º) quando for contrária à lei expressa (letra b, primeira figura). Ex.: o juiz condena o réu a 6 anos de reclusão e aplica o sursis; 2º) quando for contrária à decisão dos jurados (alínea b, segunda figura). Ex.: os jurados reconhecem a tentativa de homicídio; o juiz rejeita a decisão e condena o réu por homicídio consumado; 3º) quando houver erro no tocante à aplicação da pena (alínea c, primeira figura). Ex.: impondo pena ao autor de tentativa de homicídio o juiz se equivoca no cálculo da redução (vide STJ, HC 15.656, DJU 24.9.2001, p. 349); 4º) quando houver injustiça na aplicação da pena (alínea c, segunda figura). Ex.: ao réu primário e de bons antecedentes o juiz aplica o máximo da pena. Em todas as quatro hipóteses o Tribunal pode modificar a decisão do Juiz-Presidente alterando o seu conteúdo (art. 593, § 1º) ou retificando a pena (§ 2º). No tocante a essa sentença, observava José Frederico Marques, “a competência funcional será de grau, podendo assim a jurisdição superior retificá-la” (Elementos de direito processual penal, Rio de Janeiro, Forense, 1962, III/263, n. 774). No caso de apelação contra o veredicto, entretanto, impõe-se o princípio da soberania do Júri (alínea d). O Tribunal não pode substituir a decisão proferida pelos jurados. “Aos tribunais superiores”, afirmava José Frederico Marques, “o objeto do juízo, na sua competência funcional, se restringe à apreciação sobre a regularidade do veredicto, sem o substituir, mas pronunciando ou não pronunciando o sententia rescindenda sit” (op. et loc. cit.). Por isso, entendendo que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos, só resta ao Tribunal determinar que o réu seja submetido a novo julgamento (art. 593, § 3º). A lei não permite que se sobreponha à decisão do Júri. Como dizia José Frederico Marques, “se visa o veredicto, além de restrita, a apelação é limitada, visto que não permite ao Tribunal ad quem assumir as funções de judicium rescisorium” (O júri e sua nova regulamentação, 1948, p. 142). São bem distintas, pois, “as apelações contra o veredicto das apelações contra a sentença do juiz. Nas apelações contra as decisões do juiz o que existe é discriminação funcional de competências, em razão do grau de jurisdições, ao contrário do que acontece nos recursos contra o veredicto, em que descansa no objeto do juízo a discriminação funcional do poder de julgar” (José Frederico Marques, O júri no direito brasileiro, 1955, p. 194). O Conselho de Jurados decide de fato e de direito sobre a pretensão punitiva. Esta tem por objeto mediato a imposição da pena (José Frederico Marques, Curso de direito penal, São Paulo, Saraiva, 1956, II/324, n. 1). Por isso, incumbe ao Júri a votação de quesitos não somente sobre o fato principal (art. 484, I, do Código de Processo Penal), como também sobre as circunstâncias qualificadoras (art. 484, II, parte final). Como se trata de “um conjunto de veredictos”, não de um veredicto, segue-se que o Tribunal, quando a apelação visa ao julgamento proferido pelos jurados, não pode modificar a decisão quanto às qualificadoras, que integram o objeto da pretensão punitiva (José Frederico Marques, op. et loc. cit., p. 267-8). Pura questão de competência. A Carta Magna, em seu art. 5º, XXXVIII, prevê a competência do Júri para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. E o art. 74, § 1º, do CPP diz que “compete ao Tribunal do Júri o julgamento dos crimes dolosos contra a vida previstos nos arts. 121, § 1º, 121, § 2º... do Código Penal” (grifo nosso). Indiscutível que a competência para o julgamento da qualificadora é do Tribunal do Júri e não do juiz ou do Tribunal de Justiça. Não se trata, pois, de um simples tema de aplicação da pena, de competência de grau, a merecer a apreciação da instância superior, mas de competência pela natureza da infração atribuída com exclusividade ao Tribunal do Júri. Incabível, assim, fazer incidir o art. 593, III, c, do CPP. A aceitar-se como correta a orientação diversa deverão ser acatados todos os seus desdobramentos lógicos. Assim, imagine-se que os jurados neguem o quesito do privilégio do homicídio. Em apelo exclusivo da defesa pensamos que o Tribunal não pode aplicar a causa de redução da pena do art. 121, § 1º, do CP. Em outra hipótese, suponha-se que, negado o quesito sobre uma qualificadora, venha o Ministério Público a apelar visando ao seu reconhecimento. Poderia o Tribunal de Justiça, dando provimento ao apelo, aplicar a pena de homicídio qualificado? Cremos que não, uma vez que o “juiz natural” do réu, o Júri, julgou improcedente a pretensão punitiva incidente sobre a circunstância especial. Da mesma forma, reconhecida a qualificadora pelos jurados, não pode o Tribunal ad quem excluí-la. Nesse sentido: TJSP, EI 67.460, RJTJSP 121/312. Como decidiu o STJ, condenado o réu por homicídio qualificado, não pode o Tribunal, em grau de apelação, desclassificar o delito para a figura privilegiada. Deve mandá-lo a novo Júri, desde que incompatível a decisão com as provas dos autos (REsp 217, 6ª Turma, DJU 16.10.89, p. 15861; REsp 1.719, 6ª Turma, RT 669/375). Não é também caso de absolvição (STJ, REsp 380, DJU 16.10.89, p. 15862) nem de redução da pena (STJ, REsp 4.196, 6ª Turma, DJU 15.10.90, p. 11192; REsp 13.768, 6ª Turma, DJU 17.2.92, p. 1382, RT 683/370; STJ, REsp 45.272, 5ª Turma, DJU 17.10.94, p. 27907). Vide RT 630/383; Afrânio Silva Jardim, O direito de defesa no processo penal e a renúncia ao recurso, Revista do Ministério Público, Rio de Janeiro, v. 4, 7/37, jan./jul. 1998.

• Novo julgamento pelo Júri somente pela qualificadora

Não se admite. Assim, caso o Tribunal de Justiça dê provimento à apelação contra decisão do Júri, entendendo ter sido alguma qualificadora irregularmente admitida ou afastada, deve determinar a submissão do réu a novo julgamento com relação a toda a acusação (STJ, REsp 504.844, DJU 29.3.2003, p. 326). Vide Saulo Brum Leal, Novo julgamento pelo Júri: só pela qualificadora, RT 778/493.

• Apelação da defesa das decisões do Tribunal do Júri visando reconhecimento de circunstâncias atenuantes

Se o Tribunal de Justiça der provimento ao recurso, deve mandar o réu a novo julgamento, em face do princípio da soberania dos veredictos (CF, art. 5º, XXXVIII, c), pois se trata de matéria de competência dos jurados (STJ, REsp 178.471, DJU 8.4.2002, p. 290).

• Crimes conexos e julgamento da apelação no Júri

Vide nota ao art. 81 deste Código.

• Doutrina

Gianpaolo Poggio Smanio, Processo penal, São Paulo, Atlas, 1999. Maurício Zanoide de Moraes, Interesse e legitimação para recorrer no processo penal brasileiro, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000; Saulo Brum Leal, Novo julgamento pelo Júri: só pela qualificadora, RT 778/493.

Art. 594. (Revogado pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008.)

Art. 595. (Revogado pela Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011.)

• Redação do dispositivo revogado

“Se o réu condenado fugir depois de haver apelado, será declarada deserta a apelação.” Entendíamos que a revogação expressa do art. 594 deste Código, promovida pela Lei n. 11.719/08 gerou a revogação tácita do art. 595. Nossos tribunais superiores, ademais, já consideravam que o direito de recorrer não poderia mais ser atrelado ao recolhimento do réu à prisão e, ainda, que a fuga do acusado não deveria mais gerar a deserção do recurso. Nesse sentido, a Súmula 347 do STJ. Vide, nesse sentido, STF, HC 85.369/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 26.3.2009. A discussão encontra-se superada com a ab-rogação expressa do preceito legal.

Art. 596. A apelação da sentença absolutória não impedirá que o réu seja posto imediatamente em liberdade.

Parágrafo único. A apelação não suspenderá a execução da medida de segurança aplicada provisoriamente.

• Vide arts. 492, II, a, 669, II, 675, 673, 386, parágrafo único, I, 318, 598, 374, 378 e 670 deste Código.

• Júri

A apelação da sentença absolutória do Júri não tem mais efeito suspensivo, conforme a redação dada ao art. 596 do CPP pela Lei n. 5.941/73 (TJSP, RT 527/347). Em face disso, a apelação do Ministério Público não impede seja imediatamente solto o réu absolvido (RT 499/296 e 561/304).

• Apelação do Ministério Público

Dela deve ser intimado o réu ou seu patrono (STF, RTJ 89/785 e RT 599/423).

• Aplicação provisória de medida de segurança

Referência feita no parágrafo único. Inexiste em face da reforma penal de 1984. Foi revogado o referido parágrafo.

• Concessão de liminar em mandado de segurança para atribuir efeito suspensivo à apelação contra sentença absolutória, visando impedir a expedição de alvará de soltura

Inadmissibilidade (TJSP, RT 768/520).

Art. 597. A apelação de sentença condenatória terá efeito suspensivo, salvo o disposto no art. 393, a aplicação provisória de interdições de direitos e de medidas de segurança (arts. 374 e 378), e o caso de suspensão condicional de pena.

• Vide arts. 674, 669, I, 670, 673, 698, 703 e 706 deste Código.

• Efeitos da apelação da sentença condenatória

Devolutivo e suspensivo. Em regra, o efeito é suspensivo, pelo que fica impedida, até julgamento definitivo do recurso, a decisão recorrida. A parte final da disposição, que trata do efeito não suspensivo da apelação, foi revogada pela reforma penal de 1984. Vide Súmulas 716 e 717 do STF.

Art. 598. Nos crimes de competência do Tribunal do Júri, ou do juiz singular, se da sentença não for interposta apelação pelo Ministério Público no prazo legal, o ofendido ou qualquer das pessoas enumeradas no art. 31, ainda que não se tenha habilitado como assistente, poderá interpor apelação, que não terá, porém, efeito suspensivo.

Parágrafo único. O prazo para interposição desse recurso será de quinze dias e correrá do dia em que terminar o do Ministério Público.

• Vide arts. 29, 268, 271 e 391 deste Código.

• Recurso do assistente da acusação

Se o ofendido está habilitado nos autos como assistente da acusação, deve ser aplicado o disposto no art. 391 do CPP e não no parágrafo único do art. 598: é preciso que seja intimado da sentença, daí correndo o prazo de cinco dias para a apelação (STF, RT 574/459 e HC 74.242, DJU 7.3.97, p. 5401; TACrimSP, ED 534.825, RJDTACrimSP 2/175; RT 740/533, 806/554). Quando não está habilitado, aplica-se a última disposição, correndo o prazo de quinze dias depois do término do prazo para o Ministério Público (RT 416/421 e RTJ 86/78; STJ, REsp 57.816, 5ª Turma, Rel. Min. Jesus Costa Lima, RT 731/537; STF, HC 74.242, 1ª Turma, RT 740/533). Se o ofendido está habilitado nos autos como assistente do Ministério Público, é preciso verificar se foi intimado antes ou depois do órgão da acusação. Se foi intimado da sentença antes do Promotor de Justiça, os cinco dias de prazo para seu recurso de apelação devem ser contados da data em que a decisão transitou em julgado para a acusação (STF, RTJ 68/604 e 73/321). Intimado depois do Ministério Público, o prazo deve ser contado da data de sua intimação. O STJ não faz nenhuma distinção entre assistente habilitado e não habilitado, aplicando o parágrafo único do art. 598 (REsp 22.809, 5ª Turma, DJU 28.9.92, p. 16436). Vide nota ao art. 271 deste Código.

• Sistema recursal

• Súmula 448 do STF — prazo de recurso do assistente da acusação

“O prazo para o assistente recorrer, supletivamente, começa a correr imediatamente após o transcurso do prazo do Ministério Público.” A redação foi alterada pelo STF, passando a constar o seguinte acréscimo: “Se o assistente estiver habilitado no processo, o prazo correrá da sua intimação” (RTJ 68/604 e s.; o acréscimo está na p. 607).

• Recurso extraordinário em revisão criminal

O assistente da acusação, de acordo com o STF, não pode recorrer extraordinariamente de decisão absolutória proferida em grau de revisão criminal (RTJ 70/500 e 36/459).

• Apelação ampla do assistente em face de recurso limitado do Ministério Público

Sendo parcial o apelo do Ministério Público, tem seu assistente legitimidade recursal para, por apelação própria, levar ao segundo grau a matéria que, sem esta, ficaria preclusa (TJRJ, RT 503/417).

• Apelação do assistente da acusação pretendendo agravar a pena imposta

O assistente da acusação pode apelar para agravar a pena do réu (STF, RTJ 69/367) ou para que o Tribunal julgue totalmente procedente a acusação (STF, RTJ 51/629 e 101/1110). Contra: RT 518/389.

• Apelação interposta pelo assistente, da sentença absolutória ou condenatória, tendo recorrido o Promotor de Justiça

Se o Ministério Público apela da sentença absolutória, incabível é o recurso do assistente visando ao mesmo efeito (STF, RECrim 87.167, DJU 2.12.77, p. 8750). Da mesma forma, se a sentença é condenatória (TJSP, ACrim 70.126, RJTJSP 131/483).

• Apelação em ação penal por peculato

Inadmissibilidade do recurso do assistente da acusação (RT 434/331).

• Assistente que apela antes de escoado o prazo para o Promotor de Justiça que se manifestara pela absolvição do réu

Conhecimento do recurso (RT 422/277).

• Espólio do falecido

Vide RT 560/332.

• Contagem do prazo

Vide notas ao art. 798 deste Código.

• Doutrina

Basileu Garcia, Apelação criminal do assistente: prazo de quinze dias ou de cinco?, RT 365/7.

Art. 599. As apelações poderão ser interpostas quer em relação a todo o julgado, quer em relação a parte dele.

• Vide art. 576 deste Código.

• Extensão da apelação da Justiça Pública

Se o Ministério Público não especifica de que parte do julgado recorre, entende-se que o faz de toda a decisão. Assim, se apela amplamente, “suas razões, ainda que possam ser interpretadas como parciais, obrigam ao conhecimento total” (STF, RTJ 51/414). Como ensina José Frederico Marques, se o Ministério Público apelou, “por exemplo, contra a sentença de primeiro grau, sem estabelecer limitações, vedado lhe está diminuir ulteriormente o âmbito do procedimento recursal” (Elementos de direito processual penal, São Paulo, Saraiva, IV/207), o que equivaleria à desistência parcial, o que é defeso (STF, CJ 6.114, DJU 8.6.79, p. 4534). No mesmo sentido: RT 525/393, 521/414 e 615/262; RTJ 93/471. Posições quanto ao limite do recurso na petição ou nas razões: 1ª) o âmbito do recurso do MP está circunscrito à petição ou ao termo de interposição, não o desconstituindo a tardança ou a omissão das razões: JTACrim 36/291, 40/286, 44/430, 45/183, 46/272, 48/278 e 355, 50/216 e 230, 51/423, 52/347, 53/353, 54/423 e 424, 59/65, 67/217 e 341, 68/382, 70/166 e 167 e 73/345; RT 178/595, 235/95, 488/357, 423/474, 494/404, 499/371, 521/414, 527/433, 545/376, 547/357, 558/422, 562/338, 584/332, 602/330, 605/278 e 615/262; RTJ 93/971, 102/584, 104/543 e 110/592; RJTJSP 88/365; STJ, HC 11.076, DJU 2.5.2000, p. 185; 2ª) o âmbito do apelo ministerial determina-se pelas respectivas razões e não pela petição de interposição: JTACrim 53/353, 73/345; RT 182/444, 365/52, 373/150, 394/254, 544/349, 552/350 e 592/305; RTJ 105/797 e 110/592; RJTJSP 81/394, 88/365, 105/462; JTJ 242/353.

• Apelação contra decisões do Tribunal do Júri

Sendo omissa a petição de interposição quanto ao fundamento do recurso, deve-se entender como se interposto com base na letra d do inc. III do art. 593 deste Código (decisão manifestamente contrária à prova dos autos). Nesse sentido: STJ, REsp 157.362, DJU 13.12.98, p. 157 e HC 17.648, DJU 4.2.2002, p. 439.

• Sucumbência da Justiça Pública para efeito de apelação

Mede-se pela acusação articulada na denúncia, não por eventual cota nos autos restritiva da imputação (TJSP, RT 580/337).

• Decisão que rejeita apelação de sentença condenatória porque o Promotor de Justiça, na petição, não menciona de que parte recorre

Inadmissibilidade (TACrimSP, RT 552/350).

• Extensão da apelação do réu

Tem entendido o STF que, se o recurso é parcial, não pode o Tribunal lhe dar provimento em maior extensão (RTJ 87/455), o denominado “recurso diminuído”, nem as razões, após o prazo de interposição, inovar a petição do recurso (RTJ 72/27). O TACrimSP, entretanto, entende que, “embora não pleiteada na apelação, pode a absolvição ser apreciada no recurso do réu” (RT 542/350). Além disso, se o réu interpõe o apelo em sentido amplo, não pode o defensor restringir sua extensão nas razões (RT 499/371). Vide nota ao art. 576 deste Código.

• Extensão da apelação

Mede-se pela petição de interposição, não pelas razões. No sentido do texto: STF, RT 423/474 e 601/419; TACrimSP, RT 475/312. É possível, entretanto, que a parte, restringindo o apelo na petição, o amplie nas razões, mas ainda dentro do prazo legal. Nesse caso, o Tribunal deve conhecer a matéria ampliada.

• Petição que se refere somente a um réu

Razões abrangendo o corréu. Nesse caso, deve ser conhecida a apelação só em relação ao réu mencionado na petição. No sentido do texto: TACrimSP, RT 475/312.

• Convém que o Ministério Público, na petição da apelação, esclareça de que parte da sentença recorre

Caso contrário, conforme já se decidiu, não merece conhecimento o apelo (TACrimSP, RT 545/376). Para o TJSP, entretanto, com maior acerto, o silêncio do motivo legal na petição não impede o conhecimento, podendo aquele ser apreciado nas razões (RT 544/349).

• Natureza da apelação no Júri

Vide nota ao art. 593 deste Código.

Art. 600. Assinado o termo de apelação, o apelante e, depois dele, o apelado terão o prazo de oito dias cada um para oferecer razões, salvo nos processos de contravenção, em que o prazo será de três dias.

§ 1º Se houver assistente, este arrazoará, no prazo de três dias, após o Ministério Público.

§ 2º Se a ação penal for movida pela parte ofendida, o Ministério Público terá vista dos autos, no prazo do parágrafo anterior.

§ 3º Quando forem dois ou mais os apelantes ou apelados, os prazos serão comuns.

§ 4º Se o apelante declarar, na petição ou no termo, ao interpor a apelação, que deseja arrazoar na Superior Instância serão os autos remetidos ao Tribunal ad quem onde será aberta vista às partes, observados os prazos legais, notificadas as partes pela publicação oficial.

• Faculdade de arrazoar em 2ª Instância

Não é admissível no recurso em sentido estrito (RT 539/329; STF, RHC 63.567, 2ª Turma, em 3.12.85, DJU 19.12.85, p. 23626; RTJ 117/1094; STJ, REsp 2.954, DJU 4.3.91, p. 1989, JSTJ 24/219; TACrimSP, RJTACrimSP 44/409).

• Abertura de vista para razões de apelação

O STF considera imprescindível a intimação ao apelante da abertura de vista para o oferecimento de razões de apelação, nos termos do art. 798, § 5º, a, do CPP. Tal nulidade se inclui no art. 564, III, e, in fine, do mesmo estatuto (RECrim 84.484, DJU 11.3.77, p. 1325; HC 55.957, DJU 30.6.78, p. 4845; RTJ 67/800, 66/690 e 53/150).

• Razões apresentadas junto com a petição

Sem separação. Admissibilidade (STF, RHC 65.176, RT 620/392).

• Interposta apelação pelo Ministério Público, o defensor do réu deve ser intimado desse fato

Sob pena de nulidade (STF, HC 54.688, DJU 18.3.77, p. 1524; HC 55.957, DJU 30.6.78, p. 4845, RTJ 88/76 e 89/785). Esse entendimento vem sendo mantido (HC 67.845, DJU 23.2.90, p. 1237). Tal nulidade independe de prova de prejuízo (STF, RTJ 66/690). Esse princípio é também aplicável à apelação do assistente do Ministério Público (RTJ 51/743).

• Defensor dativo — dever de oferecer contrarrazões de recurso

O STF tem considerado imprescindível que o defensor dativo ofereça contrarrazões ao recurso do Ministério Público, sem o que ocorre falta de defesa, capaz de anular o processo a partir da ausência de tal ato (RTJ 65/338). No mesmo sentido: HC 67.878, DJU 2.3.90, p. 1347; RT 654/389 e RTJ 131/244.

• É inválida a apelação interposta oralmente, sem termo nos autos

STF, RTJ 52/162. No júri, constando da ata o recurso manifestado pelo Promotor de Justiça, tem validade (STF, HC 60.449, DJU 25.2.83, p. 1537). Vide nota ao art. 578 deste Código.

• Apelação interposta por advogado sem procuração

Admissibilidade (TJMT, RT 618/346).

• Reconsideração do despacho de recebimento do apelo

Vide nota ao art. 578 deste Código.

• Falta de vista para apresentação de razões na Superior Instância

Nulidade do acórdão (STF, HC 59.069, DJU 23.10.81, p. 10629; RT 555/440; RTJ 101/153).

• Apelação do réu preso

Pode ser interposta por ele mesmo, pessoalmente. No sentido do texto: TJSP, RT 460/301.

• Retirada dos autos do Cartório

É possível, nos termos dos arts. 2º e 3º da Lei n. 3.836, de 14.12.60, e 7º, XV, do Estatuto da Advocacia e da OAB (Lei n. 8.906, de 4.7.94) (vide notas aos arts. 499, 500 e 501 deste Código).

• Intimação do assistente da acusação

Necessidade (STF, RT 584/468).

• Razões falhas apresentadas por defensor dativo, confundindo conceitos e situações jurídicas

Réu indefeso. Necessidade de nomeação de outro defensor para o exercício da defesa (5ª Câm. do TACrimSP, em 10.3.82 — v. un. — Rel. o então Juiz Silva Franco, Boletim Mensal de Jurisprudência do TACrimSP 3/26).

• Apelante que, na petição ou no termo, silencia a respeito de querer arrazoar na Superior Instância (§ 4º)

Se deixa de apresentar as razões em primeiro grau, não mais pode fazê-lo na Superior Instância (TJSP, RT 542/341; STF, HC 60.402, DJU 10.12.82, p. 12789; HC 68.072, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 10.8.90, p. 7556).

• Intimação do assistente para arrazoar o recurso da Justiça Pública

É indispensável (STF, RECrim 99.964, DJU 2.3.84, p. 2786).

• Apelação da acusação e defesa

A inversão da ordem para arrazoar não conduz à nulidade (RT 608/386).

• Apresentação de razões em segunda instância pelo assistente da acusação

Inadmissibilidade (TJSP, ACrim 40.067, RJTJSP 102/392). Deve manifestar-se em primeiro grau.

• Apresentação de razões por meio de cópias xerocopiadas

Com alegações padronizadas, onde se mudam o número e os nomes das partes: entendeu-se haver, no mínimo, desrespeito aos órgãos judiciários (TJSP, RT 555/361; AE 79.164, RJTJSP 128/511).

• Falta de assinatura do defensor nas razões

Simples irregularidade, sem maior relevância (STF, HC 67.586, RT 699/384).

• Doutrina

Eduardo Silveira Melo Rodrigues, O excepcional arrazoamento de recurso em segunda instância, Justitia, 1994, 167/18.

Art. 601. Findos os prazos para razões, os autos serão remetidos à instância superior, com as razões ou sem elas, no prazo de cinco dias, salvo no caso do art. 603, segunda parte, em que o prazo será de trinta dias.

§ 1º Se houver mais de um réu, e não houverem todos sido julgados, ou não tiverem todos apelado, caberá ao apelante promover extração do traslado dos autos, o qual deverá ser remetido à instância superior no prazo de trinta dias, contado da data da entrega das últimas razões de apelação, ou do vencimento do prazo para a apresentação das do apelado.

§ 2º As despesas do traslado correrão por conta de quem o solicitar, salvo se o pedido for de réu pobre ou do Ministério Público.

• Vide art. 806, § 2º, deste Código.

• Falta de contrarrazões do réu

Não induz nulidade, decidiu o STF, a circunstância de o advogado constituído do réu não haver contraditado o recurso do Ministério Público (RTJ 57/162).

• Razões apresentadas fora de prazo

Apresentação das razões de apelação fora do prazo constitui mera irregularidade, não causando o seu não conhecimento, desde que tempestiva. É a posição da jurisprudência: RT 404/373, 415/276, 519/331 e 802/613; RF 238/295; STJ, HC 16.622, DJU 5.11.2001, p. 144; TACrimSP, RJTACrimSP 64/51.

• Promotor de Justiça que demora na apresentação de razões

O fato não enseja habeas corpus (RT 149/495), nem desentranhamento delas (RT 425/306), ficando o representante do Ministério Público sujeito às sanções do art. 801 deste Código (RT 425/306).

• Juntada de novas razões

A juntada de novas razões em aditamento às anteriores é inadmissível (RT 297/160). Em sentido contrário: TJSP, JTJ 215/358 e STJ, HC 22.929, DJU 28.10.2002, p. 352 (desde que dentro do prazo de 8 dias).

• Desentranhamento de razões

Quando produzidas fora do prazo, podem ser desentranhadas por ordem do juiz. É ato privativo do julgador de primeiro grau, não cabendo essa medida em 2ª Instância (no sentido do texto: RT 512/393).

• Interposta a apelação, não cabe mais ao juiz apreciar o mérito

Assim, não pode reformar a decisão no ato do recebimento do apelo (RT 428/376), nem quando da apresentação das razões e contrarrazões.

• Recebida a apelação, não pode o juiz, quando das razões, reformar o despacho da admissibilidade

RT 428/323. Em sentido contrário, invocando aplicação subsidiária do art. 518, parágrafo único, do CPC (“Apresentada a resposta, é facultado ao Juiz o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso”): STF, HC 71.442, 2ª Turma, RT 775/520.

• Casos em que é indispensável a apresentação de razões

Quando o réu tem defensor dativo ou, embora seja constituído, encontra-se assistido por curador (RT 439/413). Sobre o curador, vide art. 5º do novo CC e nota ao art. 15 deste Código a respeito do efeito da nova maioridade civil no CPP. Não apresentadas, deve o juiz nomear outro advogado para o ato. Intimado o defensor constituído, não as apresentando, deve o réu ser cientificado de sua desídia para que constitua outro ou lhe seja nomeado dativo, para o ato (TACrimSP, RT 545/382). No sentido da indispensabilidade mesmo quando há advogado constituído e fora dos casos de nomeação de curador: TACrimSP, RJTACrimSP 62/227; TJSP, JTJ 200/242 e RT 797/609.

Art. 602. Os autos serão, dentro dos prazos do artigo anterior, apresentados ao tribunal ad quem ou entregues ao Correio, sob registro.

• Remessa da apelação

Ensina Espínola Filho que, “não tendo havido deserção, o Tribunal não pode deixar de tomar conhecimento da apelação porque subiu fora do prazo” (Código de Processo Penal brasileiro anotado, Rio de Janeiro, Borsoi, 1959, VI/213, n. 1.253).

Art. 603. A apelação subirá nos autos originais e, a não ser no Distrito Federal e nas comarcas que forem sede de Tribunal de Apelação, ficará em cartório traslado dos termos essenciais do processo referidos no art. 564, n. III.

• Como sobe a apelação ao Tribunal

Nos próprios autos, ficando traslado no Juízo de origem.

Art. 604. (Revogado pela Lei n. 263, de 23 de fevereiro de 1948.)

Art. 605. (Revogado pela Lei n. 263, de 23 de fevereiro de 1948.)

Art. 606. (Revogado pela Lei n. 263, de 23 de fevereiro de 1948.)

Capítulo IV

DO PROTESTO POR NOVO JÚRI

• Capítulo revogado pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008.

• Revogação e ultratividade

A Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008, em seu art. 4º, revogou o Capítulo IV do Título II do Livro III do CPP, no qual se incluía o art. 607, extinguindo o recurso do protesto por novo Júri, exclusivo da defesa.

Daí a questão de direito intertemporal: em relação aos delitos do Júri, como o homicídio, cometidos antes da vigência da Lei n. 11.689/2008, ela é de aplicação imediata ou a revogada (art. 607) tem efeito ultrativo? Temos uma lei anterior benéfica e outra posterior gravosa.

O tema é importante para o autor ou coautor de crime de sangue cometido antes da vigência da lei nova. Se de aplicação imediata a norma extintiva, só alcançaria os fatos praticados a partir de sua entrada em vigor, não existindo mais o protesto em relação ao réu anteriormente condenado a 20 ou mais anos de reclusão; configurando revogado o art. 4º norma de Direito Material (Direito Penal), o art. 607 (e também o art. 608) seria ultrativo, aplicando-se, não obstante revogado, aos fatos anteriores à sua vigência, havendo direito a novo julgamento.

Quando a norma é ultrativa ou de aplicação imediata? Configurando a lei nova regra de Direito Penal (Direito Material), incide o disposto no par. ún. do art. 2º do Código Penal (CP): “A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado” (art. 5º, XL, da CF). Cuidando-se, entretanto, de lei de natureza processual penal (formal), aplica-se o art. 2º do CPP: “A lei processual penal aplicar-se-á desde logo […]” Verifica-se, pois, que os réus condenados a 20 ou mais anos de reclusão por crimes da competência do Júri, cometidos antes da Lei n. 11.689/2008, em face da lei nova, terão ou não direito a novo julgamento de acordo com a tese adotada. Haverá quatro correntes de interpretação: 1ª) a norma do art. 607 do CPP é de natureza penal e, por isso, ultrativa (mais benéfica), aplicando-se aos réus condenados a 20 ou mais anos de reclusão por delitos da competência do Júri, cometidos antes da vigência da Lei n. 11.689/2008, mais gravosa e irretroativa (novatio legis in pejus; par. ún. do art. 2º do CP). Vale a data da conduta (ação ou omissão), nos termos do art. 4º do CP. Para essa orientação, réus processados por homicídio ou outro delito do Júri cometido antes da Lei n. 11.689/2008, se condenados, na vigência da nova regra extintiva, na quantidade fixada pela norma, terão direito a um segundo julgamento. 2ª) o art. 4º da Lei n. 11.689/2008 contém norma processual penal, sendo, por isso, de aplicação imediata, de maneira que, por exemplo, réus processados por homicídio cometido antes da Lei n. 11.689/2008, se condenados a 20 ou mais anos de reclusão, ainda que na vigência da nova regra extintiva, não terão direito a um segundo julgamento. Vide: André Estefam. O novo Júri — Lei n. 11.689/2008. São Paulo: Ed. Damásio de Jesus, 2008, p. 83. Diz o autor que: “A Lei n. 11.689/2008, em boa hora, extinguiu o protesto por novo Júri. Cuidava-se de recurso cabível sempre que o acusado fosse condenado a uma pena de reclusão igual ou superior a 20 anos. Bastava à defesa efetuar o requerimento, no prazo de cinco dias, sem necessidade de fundamentar o inconformismo. Entendemos que a supressão do protesto por novo Júri deve ser observada tão logo a lei entre em vigor, desde que ainda não tenha sido realizada a sessão de julgamento pelo Júri (art. 2º do CPP). Com efeito, leis supressivas de recursos devem ter aplicação imediata, dado seu caráter exclusivamente processual. Cuida-se da aplicação do princípio tempus regit actum. Nesse sentido, o magistério de José Frederico Marques (Tratado de direito processual penal, v. 1, São Paulo: Saraiva, 1980, p. 74): “os recursos se regem, quanto à admissibilidade, pela lei em vigor ao tempo em que a decisão foi proferida”. Vale dizer que, com referência ao protesto por novo Júri, deve-se observar a lei vigente ao tempo da prolação da sentença. Considerando que a Lei n. 11.689/08 tem como data de início de vigência o dia 9 de agosto de 2008, somente será admissível a interposição do recurso mencionado quando a sessão de julgamento foi concluída até o dia 8 de agosto de 2008. O mencionado autor, invocando as lições de Carlos Maximiliano, arremata que a: “apelabilidade ou inapelabilidade, possibilidade de revisão ou cassação de uma sentença consideram-se consequências da mesma, regulam-se por lei vigorante na época do veredictum; é esta norma que indica os recursos cabíveis” (idem). Vide, no mesmo sentido, Guilherme Souza Nucci. Tribunal do Júri, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 408-409. 3ª) A Lei n. 11.719/08, no que tange à revogação do protesto por novo Júri, por interferir no princípio constitucional da plenitude de defesa (CF, art. 5º, XXXVIII, a), deve ser considerada norma de caráter misto (processual e material). Por esta razão, o recurso poderá ser interposto sempre que o fato objeto de julgamento tiver sido praticado até o dia 8 de agosto de 2008. Vale, portanto, a data da conduta (ação ou omissão — art. 4º do CP) e não a data do julgamento. Isto significa que o recurso ainda pode ser interposto, desde que o crime tenha ocorrido até a data indicada; os dispositivos revogados operam ultrativamente. 4ª) estamos em face de norma mista, penal e processual penal, prevalecendo sua natureza de Direito Material (Penal): o art. 4º da Lei n. 11.689/2008 é irretroativo; o art. 607 do CPP, ultrativo. Solução: réus condenados a 20 ou mais anos de reclusão por homicídio (ou crime diverso, mas da competência do Júri), cometido antes da Lei n. 11.689/2008, julgados na vigência da nova regra extintiva, terão direito a um segundo julgamento. Inegavelmente, a terceira posição está correta. De ver-se, contudo, que estamos seguramente convencidos de que é de importância secundária a discussão das três correntes de opinião. Há razão maior a dar a resposta à questão proposta sem tanger o tema da natureza penal, processual penal ou híbrida das normas sob crivo de aplicação. Entendemos que a tese que não permite protesto por novo Júri a condenados a 20 ou mais anos de reclusão por homicídio ou crime diverso, da competência do Júri, cometido antes da Lei n. 11.689/2008, julgados na vigência da nova regra extintiva, fere o princípio constitucional da plenitude de defesa. Dessa forma, para nós, aquele que, condenado a 20 ou mais anos de reclusão na vigência da lei nova por crime de homicídio cometido antes da Lei n. 11.689/2008, tem direito ao recurso do protesto por novo Júri. Praticado um delito, surge para o Estado o direito de punir e, para o autor, o direito penal público subjetivo de liberdade, expresso em meios e recursos inerentes à defesa (a plenitude de defesa). A Constituição Federal de 1946, em seu art. 141, § 25, assegurava “aos acusados plena defesa, com todos os meios e recursos essenciais a ela”. A Carta Magna de 1988, em seu art. 5º, XXXVIII, a, reconhecendo a instituição do Júri, garante “a plenitude de defesa”. Não é constitucional, pois, que, depois da prática do crime, o Estado reduza a plenitude da defesa (argumento de Luiz Antônio de Souza, Professor do Complexo Jurídico Damásio de Jesus), diminuindo a sua amplitude com a exclusão de um recurso, alterando, assim, as regras do jogo em prejuízo do réu. A Lei de Introdução ao Código de Processo Penal, Decreto-Lei n. 3.931, de 11 de dezembro de 1941, cuidando de conflito de leis no tempo em relação a prazo, previa hipótese semelhante à que estamos tratando em seu art. 3º: “O prazo já iniciado, inclusive o estabelecido para a interposição de recurso, será regulado pela lei anterior, se esta não prescrever prazo menor do que o fixado no Código de Processo Penal”. Em suma, no conflito de leis criminais no tempo, na questão discutida, a regra do art. 607 do CPP, ultrativa, prevalece sobre o art. 4º da Lei n. 11.689/2008. Nesse sentido: Rômulo de Andrade Moreira, O fim do protesto por novo Júri e a questão do direito intertemporal, São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, jul. 2008. Disponível em: www.damasio.com.br.

• Notas aos artigos revogados

Mantivemos o texto dos artigos revogados e as respectivas anotações, tendo em vista a ultratividade dos dispositivos (vide nota acima). Reconhecemos, porém, que predomina amplamente nos tribunais a natureza processual dos dispositivos revogados.

Art. 607. O protesto por novo júri é privativo da defesa, e somente se admitirá quando a sentença condenatória for de reclusão por tempo igual ou superior a vinte anos, não podendo em caso algum ser feito mais de uma vez.

§ 1º Não se admitirá protesto por novo júri, quando a pena for imposta em grau de apelação (art. 606).

§ 2º O protesto invalidará qualquer outro recurso interposto e será feito na forma e nos prazos estabelecidos para interposição da apelação.

§ 3º No novo julgamento não servirão jurados que tenham tomado parte no primeiro.

• Vide arts. 639, I, 609, parágrafo único, e 593, § 2º, deste Código.

• Fuga do réu após o deferimento do protesto por novo Júri

Não significava deserção (RT 427/385).

• “Reformatio in pejus”

Deferido o protesto por novo Júri, nada impede que no novo julgamento o réu sofra pena superior à imposta no anterior julgamento. Contra: Hermínio Alberto Marques Porto (Júri, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1980, p. 309 e nota 428); TJSP, RT 575/365.

• Forma e prazo

Estabelecidos para a apelação (STF, HC 74.633, 2ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU 11.4.97, p. 12189).

• Interposição de apelação quando admissível, pela mesma condenação, protesto por novo Júri

Tratando-se de apelação fundada no art. 593, III, d, o recurso deve ser conhecido como protesto por novo Júri, por força do princípio da fungibilidade recursal (art. 579). Nesse sentido: TJSP, RT 770/569.

• Subsistência da decisão condenatória até a realização do novo julgamento

De acordo com o STF, “uma vez admitido (o protesto por novo júri), subsiste a condenação imposta pelo tribunal popular, até que seja realizada a nova sessão plenária. De fato, o deferimento do protesto não tem o condão de restabelecer o “status quo ante” à realização do primeiro júri; ao contrário, faz com que persista a pena imposta até ulterior deliberação do plenário popular” (RT 812/467; parêntese nosso).

• Crimes conexos

Uma vez admitido, o protesto somente abrange o crime cuja pena cominada foi igual ou superior a vinte anos, não se estendendo aos delitos conexos cuja sanção foi imposta aquém do limite legal. Nesse sentido: TJSP, RT 813/581.

• Doutrina

Ruy Cardoso de Mello Tucunduva, Do protesto por novo júri, Justitia 74/61; Antônio Carlos da Ponte, A evolução do protesto por novo júri no direito brasileiro, RT 726/483; José Cândido de Borba Neto, Admissibilidade do protesto por novo júri no concurso formal impróprio, RT 801/455.

Art. 608. O protesto por novo júri não impedirá a interposição da apelação, quando, pela mesma sentença, o réu tiver sido condenado por outro crime, em que não caiba aquele protesto. A apelação, entretanto, ficará suspensa, até a nova decisão provocada pelo protesto.

• Efeitos do protesto

A suspensão do recurso de apelação, em face do protesto por novo Júri, envolve a sustação das razões e contrarrazões.

Capítulo V

DO PROCESSO E DO JULGAMENTO DOS RECURSOS EM SENTIDO ESTRITO E DAS APELAÇÕES, NOS TRIBUNAIS DE APELAÇÃO

Art. 609. Os recursos, apelações e embargos serão julgados pelos Tribunais de Justiça, Câmaras ou Turmas criminais, de acordo com a competência estabelecida nas leis de organização judiciária.

Parágrafo único. Quando não for unânime a decisão de segunda instância, desfavorável ao réu, admitem-se embargos infringentes e de nulidade, que poderão ser opostos dentro de dez dias, a contar da publicação de acórdão, na forma do art. 613. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência.

• Vide arts. 581, 593 e 632 deste Código.

• O que convém seja observado quando do julgamento do recurso em sentido estrito

— tempestividade (cuidado com domingo, Semana Santa, Carnaval, Natal, 1º de ano e outros feriados)

— cabimento

— se houve prescrição da pretensão punitiva ou executória

— competência do Juízo de primeiro grau para a ação penal

— competência do Tribunal para apreciar o recurso

— eventual prevenção de outra Câmara ou Seção Criminal

— se o juiz manteve o despacho

— se foi dada oportunidade para razões e contrarrazões

• O que convém seja observado quando do julgamento da apelação

— cabimento

— tempestividade (cuidado com domingo, Semana Santa, Carnaval, Natal, 1º de ano e outros feriados)

— se foi dada oportunidade para razões e contrarrazões

— competência para o exercício da ação penal

— competência do Tribunal para apreciar o recurso

— eventual prevenção de outra Câmara ou Seção Criminal

— prescrição da pretensão punitiva (CP, arts. 109 e 110, § 1º)

— prescrição em face da redução do prazo (CP, art. 115)

— observância do rito processual da ação penal

— correlação entre a acusação e a sentença (arts. 383 e 384 deste Código)

— necessidade de interrogatório do réu

— regularidade da intimação da sentença condenatória

— validade da citação

— regularidade das intimações para os atos da instrução criminal

— se as partes falaram sobre documentos acrescidos

— menor o réu, se foi juntada a certidão de nascimento

— se o réu preso foi requisitado para os atos da instrução

— prescrição retroativa

— se foram ouvidas todas as testemunhas arroladas pelas partes

— incidência de alguma causa extintiva da punibilidade

— na ação penal privada, se caso, verificação de decadência, perempção, renúncia, perdão, retratação, observância do disposto no art. 520 deste Código, inépcia da queixa e regularidade da procuração (art. 44 deste Código)

— expedição de alvará de soltura ou mandado de prisão

— contramandado de prisão

— observância do art. 514 deste Código

— art. 580 deste Código

— inépcia da denúncia

— correção na aplicação das penas

— fixação do regime de pena

— aplicação de sursis em 2ª Instância

— cassação do sursis

— nulidade da sentença

— validade do laudo pericial

— fixação adequada do período de prova do sursis

— condição inadequada do sursis

— titularidade da ação penal

— legitimidade processual

— condicionada a ação penal, se houve representação regular

— se não era caso de suspensão da ação penal em face de prejudicial ou do art. 366 deste Código

— litispendência

— coisa julgada

— suspeição

— se não era caso de exame de sanidade mental

— eventual nulidade por impedimento do Juiz, Promotor de Justiça etc.

— se foi intimado o assistente da acusação

— se o réu foi processado com defensor

— fundamento da aplicação da medida de segurança

— se é positivo o laudo pericial em se tratando de crime material

— se, reconhecida a reincidência, foi observado o parágrafo único do art. 64, I, do CP; se a sentença condenatória anterior transitou em julgado; se o trânsito em julgado não é posterior ao delito objeto do apelo; se há certidão comprovando a agravante

— absolutória a sentença, se está correto o inciso do art. 386 deste Código

— se, aplicado o perdão judicial, não é caso de não conhecimento do mérito (para os que entendem declaratória a sentença)

• Recolhimento à prisão

Quando condenado em 2ª Instância por decisão não unânime, o acusado pode opor embargos infringentes sem recolher-se à prisão (STF, RTJ 83/760; STJ, HC 139, DJU 22.10.90, p. 11672; STJ, HC 139, 6ª Turma, JSTJ 20/191).

• Empate de votos

O disposto no art. 615, § 1º, do CPP é aplicável aos embargos infringentes, ainda que disponha em contrário o Regimento Interno do Tribunal (STF, HC 56.481, DJU 24.11.78, p. 9474, RTJ 91/804; HC 58.318, RTJ 102/532).

• Os embargos infringentes devem ser deduzidos por advogado devidamente habilitado, seja dativo ou constituído, nos termos dos arts. 261, 263 e 266 do CPP

Em face disso, não podem ser deduzidos pelo próprio acusado, salvo se habilitado (RT 415/276, 441/326 e 441/328; contra: RT 347/600 e 488/348).

• Defensor dativo e embargos infringentes

De acordo com orientação anterior do STF, tem ele o dever de opor, se for caso, embargos infringentes, sob pena de não obediência ao princípio constitucional da amplitude de defesa. Assim, não interpostos, a condenação não transita em julgado, devendo ser nomeado dativo para esse fim, restituindo-se o prazo (RTJ 79/422). No mesmo sentido: RTJ 80/497 e 500. Há, entretanto, decisão do Pretório Excelso, mais recente, em sentido contrário, entendendo que o defensor dativo não tem o dever de opor embargos infringentes. Como disse o Min. Cordeiro Guerra, não se impõe sua “compulsória interposição pelo defensor dativo, já que a tal não está obrigado o defensor, mesmo constituído” (RT 539/387 e 388). Neste último sentido: STF, HC 61.371, DJU 29.6.84, p. 10740-1, RT 591/404 e RTJ 110/639; HC 62.352, 2ª Turma, em 19.4.85, DJU 10.5.85, p. 6850, RT 599/416, RTJ 113/557; HC 66.564, DJU 23.11.90, p. 13623.

• Efeito quanto à prisão do réu

De acordo com o STF, os embargos infringentes têm efeito suspensivo quanto à prisão do réu que se encontra solto em face do benefício do revogado art. 594 do CPP (apelação em liberdade). Assim, se o réu apela em liberdade, mantida a condenação por maioria pelo Tribunal, não se expede mandado de prisão, aguardando-se o julgamento de tal recurso (RTJ 75/102). No mesmo sentido: STF, HC 68.869, 2ª Turma, DJU 13.12.91, p. 18354; TACrimSP, RJTACrim 49/181.

• Prazo

O prazo para a oposição de embargos infringentes é contado da data da publicação do acórdão no órgão oficial, prescindindo-se de intimação pessoal (STF, RTJ 71/335).

• Notas sobre a contagem do prazo

Vide art. 798 deste Código.

• Destinatário

Os embargos infringentes devem ser dirigidos ao relator do acórdão embargado.

• Processamento

Opostos os embargos, deve ser aberta vista ao querelante, tratando-se de crime de ação penal privada, ao assistente da acusação, se interveio, e à Procuradoria-Geral de Justiça. O prazo de cada um é de dez dias.

• Requisito

Só são admissíveis embargos infringentes quando a decisão não unânime for desfavorável ao réu. Assim, só podem ser opostos quando houver voto vencido a seu favor. Vide STJ, HC 11.670, DJU 8.5.2000, p. 107.

• Restrição

Os embargos infringentes não podem ser opostos pela acusação, salvo na legislação militar (CPPM, art. 538).

• Divergência parcial

Se a divergência for parcial, i. e., disser respeito a parte do julgado, os embargos ficarão restritos àquela matéria. Assim, suponha-se que o Tribunal, por unanimidade, condene o réu, e, por maioria, contra um voto, decida inocorrente a prescrição retroativa. Neste caso, os embargos ficam restritos à questão da prescrição retroativa (vide RT 503/426). Vide, ainda, TJBA, RT 766/659; TJSP, JTJ 269/579.

• Embargos de nulidade

Se a divergência versar sobre matéria estritamente processual, capaz de tornar inválido o processo, os embargos recebem a denominação de nulidade.

• Razões

O embargante, na petição, já deve apresentar as suas razões. A não observância dessa recomendação, entretanto, não impede os embargos. No sentido do texto: TACrimSP, RT 554/431 e JTACrimSP 82/53.

• Admissibilidade

Os embargos infringentes somente são admissíveis na apelação e no recurso em sentido estrito (RT 517/362 e 534/346). Não em sede de habeas corpus (RT 571/295 e 584/469).

• Súmula 431 do STF — nulidade de julgamento de recurso

“É nulo o julgamento de recurso criminal, na 2ª Instância, sem prévia intimação, ou publicação da pauta, salvo em habeas corpus.”

• Revisão criminal

Há duas posições: 1ª) não cabem embargos infringentes e de nulidade da decisão proferida em grau de revisão criminal (RTJ 46/616 e RT 440/372, 534/346 e 588/325; STJ, REsp 274.541, DJU 5.3.2001, p. 49); 2ª) são admissíveis: TJMG, RT 606/384, 614/346 e 718/452; TJPR, RT 681/370.

• Voto divergente

Não cabem embargos infringentes da decisão de segundo grau quando um dos juízes, divergente ao ser suspenso o julgamento, acompanhou os demais no prosseguimento deste (STF, RTJ 46/273).

• Falta de fundamentação do voto vencido

Não impede os embargos infringentes. No sentido do texto: RT 554/431 e RTJ 98/123.

• Limites objetivos do recurso de embargos infringentes

RT 456/334 e RJTACrimSP 37/398.

• Embargos de declaração

Do acórdão não cabem embargos infringentes.

• Embargos infringentes de embargos infringentes

Inadmissibilidade. Nesse sentido: TACrimSP, AgReg 448.149, RT 641/343.

• Recurso extraordinário e embargos infringentes

Como ensina Rogério Lauria Tucci, “o sucumbente poderá recorrer extraordinariamente da parte unânime e embargar o ponto no qual verificada a divergência, devidamente configurados os pressupostos de ambos os recursos” (Persecução penal, prisão e liberdade, São Paulo, Saraiva, 1980, p. 168; o autor, na passagem mencionada, cita Sérgio Bermudes, Comentários ao Código de Processo Civil, São Paulo, 1975, 7/49, n. 34).

• Recurso extraordinário: exigência de decisão definitiva e embargos infringentes

O STF tem decisão no sentido de que não é admissível recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público de acórdão não unânime do Tribunal, considerando que não se trata de decisão definitiva (RECrim 113.518, RT 627/374). Ocorre que os embargos infringentes criminais somente podem ser opostos pela defesa. Quando o voto divergente favorece a acusação, eles não são admissíveis, pelo que o acórdão constitui decisão definitiva, admitindo o apelo extremo do Ministério Público. O Pretório Excelso repetiu sua posição proibitiva no RECrim 117.966, em 7.3.89, Rel. o Ministro Aldir Passarinho. A Procuradoria-Geral da República opôs embargos de declaração, que foram providos pela 2ª Turma em 15.8.89, por v. un., Rel. o Ministro Aldir Passarinho (ED no RECrim 117.966), ficando recebido o recurso extraordinário na hipótese referida. De acordo com o STJ, “não se exige o esgotamento da instância ordinária, via embargos infringentes, por parte do Parquet” (REsp 170.139, DJU 8.4.2002, p. 252).

• Agravo em execução

Questão do cabimento dos embargos infringentes: vide nota ao art. 197 da LEP.

• Ação penal originária

Não se admite oposição de embargos infringentes em face de acórdão não unânime proferido em sede de ação penal de competência originária dos tribunais. Nesse sentido: TJSP, JTJ 241/347.

• Alvará de soltura “clausulado”

Com a cláusula “se por lei não dever permanecer preso”.

• Tira de julgamento

O que vale, para efeito dos embargos, é o que consta da tira final, mesmo que o conteúdo de eventual tira inicial, diverso do daquela, tenha sido publicado no DJE.

• Divergência quanto à fundamentação dos votos

Inadmissibilidade dos embargos (TJSP, RT 563/323).

• Conversão do julgamento em diligência

Vide nota ao artigo seguinte.

• Recurso protocolado tempestivamente em comarca do interior

Recebimento, porém, pelo protocolo da Corte perante a qual deveria ter sido interposto após o decurso do prazo. Intempestividade: STF, RHC 66.103, RT 630/390. No mesmo sentido: STF, RHC 65.836, RT 629/416.

• Competência recursal na ação penal por infração de responsabilidade praticada por vereador no Estado de São Paulo

Competência do TJ e não do TACrim, nos termos do art. 79, II, b, da Constituição do Estado de São Paulo, que expressamente exceptua da apreciação do segundo as infrações de responsabilidade de vereadores, ainda que a elas não seja cominada pena de reclusão, isolada, cumulativa ou alternadamente (TACrimSP, ACrim 605.989, 9ª Câm., RJDTACrimSP 9/69). No mesmo sentido: TJSP, ACrim 106.363, 2ª Câm., RJTJSP 135/440. A exceção, que desloca para o TJ o conhecimento do recurso, diz respeito somente aos crimes de responsabilidade, os denominados delitos funcionais; em relação às infrações penais comuns, a competência é do TACrim (TJSP, ACrim 106.363, 2ª Câm., RJTJSP 135/440; TJSP, ACrim 117.993, JTJ 148/278).

Art. 610. Nos recursos em sentido estrito, com exceção do de habeas corpus, e nas apelações interpostas das sentenças em processo de contravenção ou de crime a que a lei comine pena de detenção, os autos irão imediatamente com vista ao procurador-geral pelo prazo de cinco dias, e, em seguida, passarão, por igual prazo, ao relator, que pedirá designação de dia para o julgamento.

Parágrafo único. Anunciado o julgamento pelo presidente, e apregoadas as partes, com a presença destas ou à sua revelia, o relator fará a exposição do feito e, em seguida, o presidente concederá, pelo prazo de dez minutos, a palavra aos advogados ou às partes que a solicitarem e ao procurador-geral, quando o requerer, por igual prazo.

• Vide arts. 613, 614 e 571, VII, deste Código.

• Conversão do julgamento em diligência

Em recurso exclusivo do réu a Procuradoria de Justiça não pode requerer conversão do julgamento em diligência para fazer prova contra ele (no sentido do texto: RT 516/347 e 591/310). Vide nota ao art. 616 deste Código.

• Falta de intimação do advogado para o julgamento do recurso

Nulidade (STF, HC 58.805, DJU 16.10.81, p. 10309; RTJ 99/1045 e 102/125). Vide art. 370, § 2º, deste Código.

• Renúncia do defensor do réu

“É nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro” (Súmula 708 do STF).

• Incorreção do nome do advogado na publicação da pauta de julgamento

Nulidade (STF, RTJ 113/1400).

• Intimação de vários réus

Vide nota ao art. 618 deste Código.

• Mudança de horário do julgamento sem prévia comunicação do interessado

Nulidade, aplicando-se a Súmula 431 do Pretório Excelso (STF, HC 60.692, DJU 6.5.83, p. 6024).

• Parecer do Ministério Público

É obrigatória a concessão de vista ao Ministério Público para parecer, nos termos do art. 610. A inobservância dessa formalidade acarreta nulidade processual, a qual se considera sanada se o órgão do Ministério Público comparecer à sessão de julgamento do recurso sem reclamar da omissão (STJ, REsp 265.847, DJU 1.7.2002, p. 412).

• Pareceres sucessivos e simultâneos

Caso de desmembramento de processo em que, por engano, dois Procuradores de Justiça dão pareceres diferentes sobre o mesmo fato objeto de apelações: a) se são pareceres sucessivos: tem validade o segundo; b) simultâneos: deve pronunciar-se o Procurador-Geral de Justiça (RECrim 59.177 e 63.915, despacho do Des. Dirceu de Mello em 17.6.88, 5ª Câm. Crim. TJSP).

• Sustentação oral

O direito à sustentação oral deve ser assegurado às partes, nos termos do parágrafo único do dispositivo, não se admitindo qualquer restrição por intermédio de normas regimentais. Nesse sentido: STJ, HC 17.702, DJU 2.8.2004, p. 435.

• Doutrina

Otávio Nacif, Da sustentação oral nos tribunais, Ajuris 3/141.

Art. 611. (Revogado pelo Decreto-lei n. 552, de 25 de abril de 1969.)

Art. 612. Os recursos de habeas corpus, designado o relator, serão julgados na primeira sessão.

• Prévia inclusão do recurso de “habeas corpus” na pauta de julgamento

Desnecessidade, nos termos da Súmula 431 do STF. Vide STJ, HC 14.286, DJU 25.6.2001, p. 247.

• Urgência no julgamento do “habeas corpus”

Vão os autos ao relator designado, que deve diligenciar para permitir o seu julgamento na primeira sessão.

Art. 613. As apelações interpostas das sentenças proferidas em processos por crime a que a lei comine pena de reclusão, deverão ser processadas e julgadas pela forma estabelecida no art. 610, com as seguintes modificações:

I — exarado o relatório nos autos, passarão estes ao revisor, que terá igual prazo para o exame do processo e pedirá designação de dia para o julgamento;

II — os prazos serão ampliados ao dobro;

III — o tempo para os debates será de um quarto de hora.

• Vide arts. 609 e 614 deste Código.

• Apelação sem revisor

O julgamento da apelação em processos relativos a crimes punidos com reclusão, sem o exame dos autos por revisor (inc. I), enseja nulidade do acórdão (STJ, HC 14.210, DJU 25.2.2002, p. 446).

• Retardamento do julgamento

“Tanto o relator, como o revisor”, anotava Espínola Filho, “que gastarem mais de dez dias no cumprimento de seus misteres, a respeito da apelação, deverão declarar, por escrito, nos autos, a razão determinante do atraso” (Código de Processo Penal brasileiro anotado, Rio de Janeiro, Borsoi, 1959, VI/248, n. 1.269).

Art. 614. No caso de impossibilidade de observância de qualquer dos prazos marcados nos arts. 610 e 613, os motivos da demora serão declarados nos autos.

• Motivos da demora

Havendo razão para o retardamento do julgamento do recurso, os motivos devem ser lançados nos autos.

Art. 615. O Tribunal decidirá por maioria de votos.

§ 1º Havendo empate de votos no julgamento de recursos, se o presidente do Tribunal, câmara ou turma, não tiver tomado parte na votação, proferirá o voto de desempate; no caso contrário, prevalecerá a decisão mais favorável ao réu.

§ 2º O acórdão será apresentado à conferência na primeira sessão seguinte à do julgamento, ou no prazo de duas sessões, pelo juiz incumbido de lavrá-lo.

• Recurso Especial e Extraordinário

Inaplicabilidade do §1º (STF, RTJ 91/804; STJ, ED no REsp 208.952, DJU 27.8.2001, p. 420). Vide art. 102, III, da CF, com redação da EC n. 45, de 8.12.2004.

• Interrupção da prescrição

Em caso de acórdão condenatório (quando a condenação apenas surge em 2ª Instância), é na data em que se realizou a sessão que se interrompe a prescrição, nos termos do art. 117, IV, do CP, e não no dia de sua publicação (STF, HC 56.146, DJU 16.6.78, p. 4394).

• Revisão criminal

O disposto no § 1º é aplicável à revisão criminal (STF, RTJ 83/944) e aos embargos infringentes (STF, HC 56.481, DJU 24.11.78, p. 9474 e HC 58.318, DJU 28.11.80, p. 10100, RTJ 91/804).

• Extensão do julgado no concurso de pessoas

Vide art. 580 deste Código.

• Voto vencedor

Integra o acórdão.

• Empate de votos em embargos infringentes

Vide nota ao art. 609 deste Código.

• Voto intermediário

Suponha-se que, condenado, o réu apele. No julgamento, o primeiro voto o absolva; o segundo mantenha a condenação; e, por fim, o terceiro reduza a pena. Na decisão, prevalece o voto intermediário, que reduz a pena. Vide sobre a adoção do voto médio: STF, RT 604/455.

• Presidente do Tribunal

A locução abrange o Vice-Presidente (STF, AR 89.039, 1ª Turma, em out. 82, Rel. Min. Alfredo Buzaid, DJU 22.10.82, p. 10740).

Art. 616. No julgamento das apelações poderá o Tribunal, câmara ou turma proceder a novo interrogatório do acusado, reinquirir testemunhas ou determinar outras diligências.

• Vide arts. 185 e 581 deste Código.

• Conversão do julgamento em diligência

Em recurso exclusivo da defesa não é possível a conversão do julgamento em diligência para se fazer prova contra ela (TACrimSP, RT 503/350). A 7ª Câmara do TACrimSP, entretanto, na ACrim 323.007, em 7.4.83, por maioria de votos, decidiu, com fundamento na parte final do dispositivo, em recurso exclusivo do réu, baixar os autos em diligência para esclarecimento da reincidência (Rel. o Juiz Carmona Morales, vencido). É certo que a disposição permite a conversão do julgamento em diligência. Entendemos, contudo, que a reincidência é circunstância agravante, cabendo à acusação a sua demonstração. Nesse sentido: TJSP, RT 572/312; ACrim 347.229, 8ª Câm. do TACrimSP, em 3.11.83, v. un., Rel. o então Juiz Angelo Gallucci; El 323.007, 4º Grupo de Câms. do TACrimSP, em 3.11.83, m. v., Rel. Juiz Egydio de Carvalho, RJTACrimSP 38/249. Vide nota ao art. 610.

• O relator pode, em apelação da acusação, baixar os autos em diligência para que sejam ouvidas testemunhas referidas pelas partes

É o que decidiu, com fundamento no princípio da verdade real, a 7ª Câmara do TACrimSP, em 24.9.81, por maioria de votos, Rel. o então Juiz Nélson Fonseca, na AC 231.583, de São Paulo (art. 57, II, do RITACrimSP). Vide RJTACrimSP 48/237.

Art. 617. O Tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença.

• Vide art. 626, parágrafo único, deste Código.

• Apelação somente da defesa

O Tribunal não pode agravar a situação do réu, como, v. g., cassando o sursis concedido em primeiro grau (STF, HC 56.296, DJU 30.6.78, p. 4847; TJSP, RT 564/304) ou lhe aumentando a pena (STF, RTJ 80/42). Vide, ainda, STJ, RT 785/568; TACRimSP, RJTACrimSP 53/201 e 54/167.

• Anulada a sentença condenatória em recurso exclusivo do réu, a nova decisão não pode impor pena mais grave

Entendimento do STF (RHC 53.933, DJU 18.2.77, p. 887; RTJ 88/1018 e 95/1081; RT 548/418). É o que se denomina reformatio in pejus indireta. Vide José Celso de Camargo Sampaio, Reformatio in pejus e prescrição retroativa, RT 567/414; TACrimSP, RT 778/614; RJTACrim 40/276 e 51/185. Ressalva: casos de incompetência absoluta (STF, RTJ 88/1018 e 100/927; RT 558/414). No sentido de que a sentença nula não produz efeitos, não estando o Juiz impedido na nova sentença de impor pena mais grave: Espínola Filho, Código de Processo Penal brasileiro anotado, VI/383; Magalhães Noronha, Curso de direito processual penal, São Paulo, Saraiva, p. 374; Florêncio de Abreu, Comentários ao Código de Processo Penal, V/364; Ada Pellegrini Grinover, Análise jurisprudencial, Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, p. 1516, 1977.

• Não é possível ao Tribunal aplicar o disposto no art. 384 do CPP

Súmula 453 do STF; HC 54.976, DJU 15.4.77, p. 2348. Assim, não se aplicam à 2ª Instância o art. 384 e parágrafo único do CPP, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida explícita ou implicitamente na denúncia ou na queixa. Nesse sentido: TJSP, RT 759/592.

• Aplicação de medida de segurança, em 2ª Instância, sem que tivesse sido pleiteada na denúncia

Inadmissibilidade (RT 548/333). De observar-se que, na reforma penal de 1984, não cabe mais a aplicação de medida de segurança ao imputável.

• “A medida de segurança não será aplicada em 2ª Instância quando só o réu tenha recorrido”

Súmula 525 do STF. Assim, como decidiu o TJSP, é impossível aplicar-se medida de segurança em segundo grau, na apreciação de recurso interposto exclusivamente pelo réu, sob pena de reformatio in pejus (RT 514/313). No mesmo sentido: RTJ 47/621. De observar-se que, na reforma penal de 1984, não cabe mais a aplicação de medida de segurança ao imputável e foi extinto o sistema do duplo binário ao semirresponsável. Por isso, como decidiu o STJ, “no sistema da nova Parte Geral do Código Penal é possível a substituição da pena pela medida de segurança do art. 98 do CP em sede de apelação, ainda quando esta seja apenas da defesa, não se aplicando a Súmula 525 do STF, elaborada quando vigente o sistema do duplo binário” (REsp 1.732, 6ª Turma, DJU 9.4.90, p. 2752). Realmente, como decidiu o STF, referida súmula subsiste apenas para vedar a reformatio in pejus no caso específico da medida de segurança (HC 75.238, 2ª Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 23.9.97, DJU 7.11.97, p. 57234).

• Se o Ministério Público apela visando a agravação da pena do réu, nada impede que o Tribunal o absolva, a reduza ou anule o processo

Vide nota ao art. 593 deste Código.

O CPP proíbe a reformatio in pejus, não a reformatio in mellius (TJSP, RT 514/357 e 568/272; TAMG, ACrim 169.827, RJTAMG 54-55/495), ainda que o condenado não tenha recorrido (TACrimSP, RT 526/394 e 556/348). No mesmo sentido: TJSP, RT 528/326, 490/327 e 786/640; TACrimSP, RT 565/327; RJTACrim 47/128, 51/102 e 67/51; na doutrina, pela admissibilidade: José Frederico Marques, Elementos de direito processual penal, Rio de Janeiro, Forense, 1965, IV/276; Florêncio de Abreu, Comentários ao Código de Processo Penal, Rio de Janeiro, Forense, 1945, V/364; Magalhães Noronha, Curso de direito processual penal, São Paulo, Saraiva, 1974, p. 355; Sady Gusmão, Código de Processo Penal, Rio de Janeiro, Ed. J. Ribeiro dos Santos, 1942, p. 196, e Espínola Filho, Código de Processo Penal brasileiro anotado, Rio de Janeiro, Borsoi, 1955, VI/277, n. 1.272. Tal orientação já foi adotada pelo STJ (REsp 2.804, 5ª Turma, DJU 6.8.90, p. 7347/8, JSTJ 17/217; REsp 509.399, 5ª Turma, DJU 1.8.2004, p. 492). O Tribunal pode também anular ab initio o processo (RT 490/327). Nesses casos, dá-se provimento ao recurso da acusação para absolver o réu ou anular a ação penal. Tratando-se de tema de nulidade, não deixar de observar a Súmula 160 do STF. Em sentido contrário: STJ, RT 748/579.

• Júri

Anulado o julgamento do Júri, não se aplica o princípio previsto na disposição (STF, RT 584/446; TJSP, RT 596/327), de modo que o tribunal popular, no julgamento posterior, não está impedido de aplicar pena mais grave que a anterior (STJ, REsp 35.943, 5ª Turma, DJU 8.11.93, p. 23575). Se o veredicto dos jurados, entretanto, for o mesmo em ambos os julgamentos, o juiz presidente não poderá impor pena mais grave que a aplicada no primeiro júri (STF, RT 794/513).

• Crimes conexos e julgamento da apelação no Júri

Vide nota ao art. 81 deste Código.

• Recurso exclusivo do réu de condenação a pena inferior ao mínimo legal

Suponha-se que o juiz condene o réu a uma pena inferior ao mínimo legal, não recorrendo a acusação. Em recurso exclusivo do réu o Tribunal não pode anular a decisão a fim de que o juiz corrija o erro, o que equivaleria a uma reformatio in pejus (STF, RTJ 46/815).

• Nova definição jurídica — Emenda do libelo (CPP, art. 383)

O art. 617 do CPP não impede dê o Tribunal, não agravando a pena do réu, nova qualificação legal à infração (nesse sentido: STJ, HC 12.808, DJU 29.9.2003, p. 351). Assim, pode o Tribunal desclassificar o fato de estelionato para extorsão, ou vice-versa, desde que não agrave a pena (TACrimSP, RT 486/311 e 498/316), ainda que em recurso exclusivo do réu, observado o critério de competência, nos termos da lei de organização judiciária. Como esclareceu o Min. Antônio Neder, “o art. 617 do Código de Processo Penal expressa que o Tribunal, ao julgar apelação interposta somente pelo réu, não lhe pode agravar a pena, ou, melhor dizendo, não tem como lhe piorar a situação jurídico-penal. É o princípio que proíbe ao Tribunal o apelo à reformatio in pejus. Sem que haja o apelamento do MP, ou quando se declare inadmissível tal recurso (como no caso de ser ajuizado extemporaneamente), não pode o Tribunal aplicar ao réu uma pena mais grave do que a cominada na sentença recorrida, quer seja pela espécie, quer seja pela quantidade, nem revogar qualquer benefício concedido pelo julgado inicial, exceto a faculdade, nos limites fixados pelos fundamentos do sobredito recurso, de conferir definição, inclusive mais grave, ao crime, sem, todavia, aumentar a pena” (RTJ 80/42). No mesmo sentido, José Frederico Marques explicava que é lícito ao Tribunal alterar a qualificação legal do fato, “desde que isso não importe impor pena mais grave ao acusado” (Elementos de direito processual penal, Rio de Janeiro, Forense, 1965, IV/274, n. 1.102). Era a lição de Manzini (Trattato di diritto processuale italiano, Torino, UTET, 1972, IV/744 e 750, n. 492). No sentido do texto: TJSP, RT 552/325. Como dizia Sady Cardoso de Gusmão, o CPP admite a reformatio in pejus, em recurso exclusivo do réu, somente quanto à qualificação legal da infração penal; proíbe-a, entretanto, no tocante à agravação da pena (Breves anotações ao Código de Processo Penal, 1942, p. 196). Há jurisprudência contrária, no sentido de que o Tribunal, em recurso exclusivo do réu, pode não só aplicar o disposto no art. 383 deste Código, desclassificando a infração, como também impor pena de maior gravidade (RT 497/331). O voto vencido do então Juiz Francis Davis, contudo, estava com a razão (p. 332).

• Art. 40 do CPP

A aplicação do art. 40 do CPP, determinando o Tribunal a remessa de peças ao Ministério Público para apuração de crime, não implica reformatio in pejus (STF, HC 57.354, RT 537/402).

• Súmula 160 do STF

“É nula a decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício.”

• Possibilidade de o Tribunal decretar nulidade não alegada em recurso exclusivo da defesa

Há duas posições: 1ª) é admissível: RT 546/449, 610/361 e 612/337 e 384 (José Frederico Marques); 2ª) não é admissível: RTJ 80/42. Neste caso, absolve-se o apelante: JTACrimSP 75/266. Nossa posição: a primeira.

• Doutrina

E. Magalhães Noronha, Da reformatio in pejus, JTACrimSP 9/25; José Inácio Ferreira, Da nova definição jurídica do fato em 2ª Instância, em virtude de circunstância elementar não contida na denúncia, Justitia 88/95.

Art. 618. Os regimentos dos Tribunais de Apelação estabelecerão as normas complementares para o processo e julgamento dos recursos e apelações.

• Regimentos Internos dos Tribunais

Disciplinam o processo e julgamento dos recursos. Vide STJ, HC 25.482, DJU 22.4.2003, p. 246.

• Intimação do acórdão

Faz-se pela publicação da ementa no órgão oficial (STJ, Pet. RHC 2.520, 5ª Turma, DJU 11.10.93, p. 21327).

• Publicação de acórdão do Tribunal na imprensa oficial

Quando são vários os recorrentes, tendo constituído os mesmos defensores, basta, na intimação pela imprensa, que conste o nome de um daqueles, seguindo-se a referência “e outro” ou “e outros” (STF, RHC 58.787, DJU 5.6.81, p. 5396, RTJ 102/957; STJ, HC 1.955, 5ª Turma, DJU 25.10.93, p. 22501). Vide art. 370, § 2º, deste Código.

• Julgamento de apelação criminal por Câmara Criminal composta por Juízes de Direito substitutos em segundo grau

Admissibilidade. Nesse sentido: STF, HC 81.437, RT 816/462; STJ, HC 17.398, 6ª Turma, DJU 4.8.2003, p. 430.

Capítulo VI

DOS EMBARGOS

Art. 619. Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de dois dias contado da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.

• Vide art. 382 deste Código.

• Mérito

Não pode ser objeto dos embargos de declaração (TACrimSP, ED 615.863, 11ª Câm., RJDTACrimSP 9/161).

• Procedimento

Conhecidos e procedentes, o Tribunal sana a falha, suprindo a omissão, esclarecendo a ambiguidade etc. Imagine-se réu condenado por dois delitos que apele da sentença, vindo o Tribunal, por omissão, a apreciar somente um deles. Opostos e recebidos, deve proceder-se à continuidade do julgamento, decidindo-se a respeito do segundo delito.

• Simples erro material do acórdão

Pode ser corrigido pelo relator, sem necessidade de embargos, por aplicação analógica do art. 463, I, do CPC (TJSP, ES 7.093, RT 621/287). Vide TACrimSP, RJTACrimSP 46/287 e 48/323.

• Prazo

É de dois dias. No STF é de cinco, por força do art. 337 de seu Regimento Interno (vide RT 813/520).

• Termo inicial

Intimação da decisão embargada (JTJ 232/337).

• Interrupção do prazo de outro recurso

Os embargos de declaração, embora não disponha expressamente o CPP, interrompem o prazo de outro recurso, aplicando-se, analogicamente (art. 3º do mesmo estatuto), o disposto no art. 538, caput, do CPC, modificado pela Lei n. 8.950, de 13.12.94. Vide RT 508/347 e 597/424.

• Interposição pelo próprio réu

Inadmissibilidade, por falta de capacidade postulatória (STJ, HC 26.051, 5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJU 5.5.2003, p. 317).

• Parte contrária

Não é ouvida nos embargos de declaração.

• Ministério Público

Pode opor embargos de declaração em favor do réu (STF, ED no RHC 66.492, RT 646/338; TACrimSP, ED 754.741, RT 722/464); TFR da 5ª Região, ED na ACrim 96.05.20618, RT 755/775.

• Assistente

Os embargos de declaração podem ser opostos pelo assistente da acusação. Nesse sentido: TJSP, JTJ 266/556.

• Decisão de primeiro grau

Os embargos declaratórios podem ser opostos de decisão de primeiro grau (CPP, art. 382).

• Omissão na ementa e não no corpo do acórdão

Inadmissibilidade de embargos (RT 538/464).

• Embargos de embargos

Admissibilidade, desde que se busque o esclarecimento da decisão proferida no julgamento dos embargos anteriormente opostos.

Art. 620. Os embargos de declaração serão deduzidos em requerimento de que constem os pontos em que o acórdão é ambíguo, obscuro, contraditório ou omisso.

§ 1º O requerimento será apresentado pelo relator e julgado, independentemente de revisão, na primeira sessão.

§ 2º Se não preenchidas as condições enumeradas neste artigo, o relator indeferirá desde logo o requerimento.

• Vide arts. 578 e 639 deste Código.

• Recurso

Da decisão do relator que indeferir liminarmente os embargos de declaração cabe agravo regimental.

• Obscuridade na emenda do acórdão

Não permite embargos de declaração (STF, RT 568/379).

• Extensão dos embargos

Conforme o caso, necessariamente a decisão dos embargos exige a modificação do acórdão embargado, em sua essência (ED 38.535, 2ª Câm. TJSP, em 16.12.85 — v. un.). No voto, esclareceu o Rel. Des. Rezende Junqueira: “Citando Sérgio Bermudes, o ilustre Procurador Paulo Salvador Frontini afirma: ‘Pode, nos embargos de declaração, verificar se há contradições entre a decisão e o que está revelado no processo; aí o próprio conteúdo do julgado deve ser corrigido por via de embargos, para que se emita o comando que o acórdão encerra, à luz da perfeita apreciação dos elementos de decisão que o processo oferece’ (‘Comentários ao Código de Processo Civil’, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2ª edição, 1977, vol. II, pág. 229). José Carlos Barbosa Moreira, em embargos interpostos no Supremo Tribunal Federal, citando ‘Comentários ao Código de Processo Civil’ (Forense, 5ª edição, págs. 627 e 628) e relativamente à hipótese em apreço, transcreve: ‘Este último caso é de particular delicadeza; pois, às vezes, suprida a omissão, impossível se torna, sem manifesta incoerência, deixar subsistir o que se decidira no pronunciamento embargado’” (RT 606/295 e RJTJSP 100/541). No mesmo sentido: RT 604/356. Não se pode negar que começa a se formar tendência jurisprudencial no sentido de conceder aos embargos de declaração uma função retificadora, permitindo-se, em certos casos, sob pena de ofensa à coerência, alteração do conteúdo da decisão. É a hipótese, v. g., da omissão do julgado sobre uma preliminar de nulidade, cujo acolhimento veio a prejudicar o exame do mérito, ou de alegação de ocorrência da prescrição da pretensão punitiva. Em tais casos, admite-se a alteração do julgado, atribuindo-se maior amplitude aos efeitos dos embargos. Nesse sentido: ED 515.831, 1ª Câm. TACrimSP, em 3.11.88, v. un., Rel. Juiz Dias Tatit; ACrim 543.471, RT 649/284. No cível, já considerou o STF que, “reconhecida e suprida a omissão do acórdão embargado, importa assumir o entendimento necessariamente consequente” (1ª Turma, em 30.6.86, RE 109.311, RTJ 119/439). Para consulta, vide: RJTJSP 100/541; RT 569/172 e 222, 578/185, 604/356, 606/295 e 818/628; RF 259/341; RBP 12/33; RTJ 86/359, 88/325 e 112/314; RJTACrimSP 46/346 e 49/160.

• Causa de aumento de pena

Se o Tribunal, ao fixar a pena, esqueceu-se, por exemplo, de uma causa de aumento, não pode a falha ser sanada por intermédio de simples embargos de declaração e sim pelo remédio recursal próprio (TACrimSP, RT 583/380). Com esse entendimento, dizia José Frederico Marques que “o Juiz dos embargos não pode ir além do que o recurso admite, transmudando o reexame declaratório em infringência do julgado” (Elementos de direito processual penal, IV/312, n. 1.130). No mesmo sentido, a lição de Pontes de Miranda: a sentença, nos embargos declaratórios, “nem pode dizer algo menos, nem diferente, nem mais” (Comentários ao Código de Processo Civil, 1949, V/345). Há, na RT 613/327, excelente estudo do Des. Canguçu de Almeida sobre a imutabilidade dos julgados em face dos embargos de declaração. Vide RJTACrimSP 40/228, 47/337 e 65/125.

Capítulo VII

DA REVISÃO

Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida:

I — quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;

II — quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;

III — quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.

• Natureza jurídica da revisão criminal

Ação penal de conhecimento de natureza constitutiva, sujeita às condições de procedibilidade impostas a toda ação criminal: possibilidade jurídica do pedido, legitimação ad causam e legítimo interesse (TACrimSP, AgReg 234.538, Plenário, j. 2.6.93; STJ, REsp 79.693, 6ª Turma, Rel. Min. Vicente Leal, DJU 2.9.96, p. 31125). Vide, ainda, RT 795/614 e 803/616; RJTACrimSP 54/221 e 67/213.

• O que verificar quando do julgamento da revisão criminal

— se a decisão revidenda realmente transitou em julgado (regularidade da intimação da sentença condenatória, nos termos do art. 392 deste Código; trânsito em julgado do acórdão confirmatório da condenação etc.)

— cabimento

— se não se trata de mera reiteração

— incidência da prescrição da pretensão punitiva

— prescrição retroativa

— competência do Tribunal

— se não é caso de aplicação de lei nova mais benigna, de competência do Juízo de Execução Penal

• Cabimento da revisão criminal

a) quando a decisão condenatória transitou em julgado em primeiro grau;

b) quando transitou em julgado na instância superior (TACrimSP, RvCrim 196.550, 1º Grupo Câms., RJDTACrimSP 10/207).

O 2º Grupo de Câms. do TACrimSP, apreciando caso em que a sentença condenatória ainda não havia transitado em julgado, não conhecendo da revisão, conheceu do pedido como apelação, a ser processada em primeiro grau (JTACrimSP 87/28).

• Prescrição retroativa

No regime do art. 110, § 2º, do CP (revogado pela Lei n. 12.234, de 5.5.2010), a decretação da extinção da punibilidade pela prescrição retroativa, por ser modalidade de prescrição da ação penal (prescrição da pretensão punitiva), impedia a revisão criminal (STF, RECrim 85.072, DJU 18.2.77, p. 889; no mesmo sentido: RT 440/367, 441/436, 444/395, 485/290 e 767/571; JTJ 261/526). Vide, ainda, RT 767/571. Contra: TACrimSP, RT 546/374; STF, RTJ 55/297 e 63/55.

• Taxatividade dos incisos do art. 621

Nesse sentido: TJMS, RT 808/667; TJSP, JTJ 233/353.

• Prescrição superveniente à sentença condenatória

O reconhecimento da extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, nos moldes do § 1º do art. 110 do CP, impede a revisão criminal (RT 591/335).

• Dúvidas suscitadas por novas provas

Não permitem o deferimento do pedido revisional (STF, RECrim 79.966, DJU 7.3.75, p. 1318; RECrim 116.330, DJU 5.8.88, p. 18632). No mesmo sentido: STJ, RSTJ 142/443; TJSE, RT 776/686; TJAC, RT 769/618; TJRS, RT 816/667; TJSC, RT 758/656; TJPR, RT 756/637; TACrimSP, RJTACrim 64/235.

• Diante do princípio do livre convencimento do juiz, não se pode afirmar que a decisão que se fundou num elemento de prova seja contrária à evidência dos autos

Como já decidiu o STF, somente há decisão contrária à evidência dos autos quando esta não tem fundamento em nenhuma prova colhida no processo (RTJ 85/278).

• “Abolitio criminis” (CP, art. 2º, “caput”)

Impede a revisão criminal (TJSP, RvCrim 9.721, RF 284/349).

• Lei nova mais benigna (CP, art. 2º, parágrafo único)

Não pode ser aplicada em sede de revisão criminal, sendo de competência do juízo das execuções criminais (LEP, art. 66, I). É o entendimento do STF (RECrim 89.594, DJU 11.9.78, p. 6792; RECrim 89.558, DJU 11.9.78, p. 6792; RECrim 89.787, DJU 15.9.78, p. 6991; RECrim 89.020, DJU 6.10.78, p. 7783; RECrim 89.017, DJU 16.10.78, p. 8023; RECrim 89.970, DJU 16.10.78, p. 8024; RECrim 89.903, DJU 20.10.78, p. 8206; RECrim 88.719, DJU 20.10.78, p. 8206; RECrim 89.599, DJU 20.10.78, p. 8206; RECrim 89.593, DJU 7.11.78, p. 8828; RECrim 90.129, DJU 1º.12.78, p. 9735; RECrim 88.778, DJU 19.2.79, p. 1064). No mesmo sentido: RT 513/347 e 431; JTJ 239/368 e 261/520. Vide nota ao art. 69. Vide Damásio E. de Jesus, Questões criminais, São Paulo, 1981, p. 202 e s.

• Não cabem embargos infringentes e de nulidade da decisão proferida em sede revisional

Por não se tratar de recurso, mas de ação sui generis (STF, RTJ 46/616). No mesmo sentido: TACrimSP, RT 428/379; TJSP, RT 561/332; STJ, RT 655/366. Em sentido contrário: cabem os embargos infringentes da decisão não unânime proferida em ação revisional em face de sua similitude com a ação rescisória, por aplicação analógica do CPC: TJPR, RT 681/369; TAMG, RT 614/346. O STF admite, em seu Regimento Interno, no art. 333, II, os embargos infringentes à decisão não unânime do Plenário ou da Turma que julgar improcedente a revisão criminal. Vide nota ao art. 609 deste Código.

• Conceito de “evidência dos autos”

A “evidência dos autos”, ensina Nilo Batista, “só pode ser alguma coisa que resulte de uma apreciação conjunta e conjugada da prova”. Assim, diz ele, “não basta que o decisório se firme em qualquer prova: é mister que a prova que o ampare seja oponível, formal e logicamente, às provas que militem em sentido contrário” (Decisões criminais comentadas, Rio de Janeiro, Ed. Liber Juris, 1976, p. 120). Vide TJSP, JTJ 262/520; RJTACrimSP 47/486, 51/269, 61/270, 62/237 e 67/206.

• Conceito de “novas provas”

São as preexistentes e ignoradas no momento do julgamento do réu (TARS, RvCrim 292.082.740, JTARS 86/17). Não só essas como também as que já constam do processo apreciadas à luz de nova argumentação (TACrimSP, RvCrim 279.894, RT 728/543). Vide RT 753/641 e 800/641 e RJTACrimSP 65/176.

• Pedido visando a alteração do fundamento legal da sentença condenatória

Inadmissibilidade (TACrimSP, RT 538/376 e 578/353, com voto do então Juiz Dante Busana).

• Pedido visando a alteração do fundamento legal da sentença absolutória

Inadmissibilidade (TJSP, RT 811/600). No mesmo sentido: TJSP, JTJ 233/349; TACrimSP, RJTACrim 40/441 e 50/286.

• Renovação do pedido

Se na revisão anterior o réu pediu a redução da pena, significa que se conformou com a condenação. Diante disso, não se conhece de nova revisão em que pleiteia a absolvição ou a desclassificação do crime (TACrimSP, RT 446/439; há voto vencido).

• Reexame da prova

Admissibilidade (TACrimSP, RvCrim 250.856, RT 711/324). No mesmo sentido: RJTACrimSP 37/543, 38/461, 41/442, 63/267, 67/215; RT 811/720. Em sentido contrário: RT 769/644, 801/673 e RJTACrimSP 47/489.

• Ônus probatório

Há inversão dele na revisão criminal (RTJ 101/90, RT 600/329, 747/649 e 764/542; JTJ 230/350, RJDTACrimSP 24/505 e 507, 45/435 e 493 e 65/184).

• Medida de segurança

Cabe revisão criminal para cancelar medida de segurança (TJSP, RT 524/353).

• Unificação de pena

De acordo com o TACrimSP, as decisões que julgam pedidos de unificação de penas não fazem coisa julgada material. Como incidentes de execução que são, apresentam matéria que pode ser reapreciada a qualquer momento, desde que surjam novos fatos representados por outras condenações que possam inserir-se no contexto anteriormente definido. Em face disso, cabível é a revisão para esse fim (RT 524/397). No mesmo sentido: STF, RvCrim 4.744, DJU 1º.7.88, p. 16898, RT 633/334. Vide, ainda, JTJ 243/361; RJTACrimSP 43/387, 45/440 e 61/226.

• Regressão de regime penitenciário

Não cabe revisão criminal em face de decisão que a determinou (JTJ 231/358).

• Quando é cabível a revisão criminal para efeito de redução da pena

“A redução da pena em revisão criminal está condicionada ao comprovado erro técnico ou à injustiça explícita do julgado, caracterizadores sempre, ainda que indiretamente, de violação do texto e/ou vontade da lei” (TACrimSP, RvCrim 186.650, 5º Grupo Câms., Rel. Juiz Marrey Neto, RJDTACrimSP 6/250). Vide, ainda, RJTACrimSP 45/453, 46/483, 53/273, 54/226, 61/245 e 65/179; RT 804/668, 814/564 e 816/609.

• Variação de posição do Tribunal em questão controvertida

Não permite a revisão (STF, RvCrim 4.605, DJU 4.9.81, p. 8555; RTJ 96/988, 97/77 e 98/578). No mesmo sentido: STF, RvCrim 4.636, DJU 6.10.81, p. 10309; TACrimSP, RvCrim 255.872, RJDTACrimSP 22/499, 62/234 e 63/259. Vide TACrimSP, RT 803/595.

• Divergência jurisprudencial

Não cabe revisão criminal tendo como objeto matéria acerca da qual há divergência nos Tribunais, notadamente se a decisão rescindenda optou por uma das orientações vigentes, ainda que se trate de entendimento minoritário. Nesse sentido: JTJ 274/517; RJTACrimSP 46/505, 53/278 e 61/268.

• Princípios da revisão criminal

a) Que a sentença tenha transitado em julgado (vide RT 803/559); b) é irrelevante que se trate de sentença ou acórdão; c) não importa a quantidade da pena; d) é possível a revisão parcial, com efeito de desclassificação do crime ou diminuição da pena em face de circunstância especial; e) não podem ser alterados os fundamentos da sentença; f) não há revisão de sentença absolutória; g) o art. 621 do CPP é taxativo (Florêncio de Abreu, Comentários ao Código de Processo Penal, Rio de Janeiro, 1945, V/415, n. 199; Rogério Lauria Tucci, Persecução penal, prisão e liberdade, São Paulo, Saraiva, 1980, p. 287).

• Dúvida quanto ao trânsito em julgado

Resolve-se em favor do requerente (TACrimSP, RvCrim 189.914, RT 663/298).

• Revisão de sentença absolutória

Inadmissibilidade (STF, RT 544/432 e RTJ 106/481; TJSP, RJTJSP 117/483; TACrimSP, RT 768/588).

• Anulação de acórdão

Não cabe revisão criminal para anular acórdão do Tribunal (TACrimSP, RT 519/396).

• Nulidade da ação penal sem alegação do réu

Vide nota ao art. 626 deste Código.

• Decisão de pronúncia

Descabe revisão criminal (TJSP, RT 555/334). O acórdão cuidou de hipótese de o filho requerer revisão da pronúncia do pai falecido.

• Perdão judicial

Por entendermos condenatória a sentença concessiva do perdão judicial, é cabível a revisão criminal. Contra: Jorge Alberto Romeiro, Elementos de direito penal e processo penal, São Paulo, Saraiva, 1978, p. 168.

• Providências de instrução determinadas pelo relator

Cabem todas que assegurem o conhecimento da verdade (RT 448/408). No mesmo sentido: STF, HC 68.088, RT 666/386.

• Condenação pelo Júri

Dela cabe revisão (STJ, RT 811/557; TJSP, RT 479/321, 677/341 e 804/551; JTJ 222/326 e 266/565; TACrimSP, RT 548/331). No mesmo sentido: RT 357/523, 449/476, 475/352 e 488/330; Hermínio Alberto Marques Porto, Júri, 2. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1980, p. 41-2, n. 30 e nota 78; STF, RTJ 115/1114 e HC 67.737, DJU 16.2.90, p. 930. A possibilidade de revisão, decidiu o TJSP, só ocorre na hipótese de condenação manifestamente contrária à prova dos autos (RvCrim 128.955, 3º Grupo Câms. Crims., JTJ 146/324). O STJ entendeu recentemente que o deferimento de revisão criminal contra decisão proferida pelo Tribunal do Júri, sob o fundamento de que a decisão contrariou a evidência dos autos, deve redundar na realização de novo julgamento pelo Tribunal Popular, sob pena de violação ao princípio constitucional da soberania dos veredictos (RT 811/557).

• Petição assinada pelo próprio condenado

Discussão a respeito: vide art. 623 deste Código.

• Petição inicial redigida de próprio punho pelo condenado

Admissibilidade (TJSP, RvCrim 50.299, RJTJSP 106/464). Há discussão a respeito: vide nota ao art. 623 deste Código.

• Revisão requerida pelo curador do condenado

Admissibilidade. Vide art. 5º do novo CC e nota ao art. 15 deste Código sobre o efeito da nova maioridade civil no CPP.

• Revisão requerida pela esposa do condenado

Admissibilidade, ainda que sem o seu consentimento.

• Curador

Se o condenado é relativamente menor, não precisa de curador para requerer a revisão. Vide art. 5º do novo CC e nota ao art. 15 deste Código sobre o efeito da nova maioridade civil no CPP.

• Revisão requerida contra a vontade do condenado

Inadmissibilidade. Vide STJ, RT 789/565.

• Efeitos da sentença condenatória transitada em julgado

Não ficam suspensos em face do pedido revisional (STF, 2ª Turma, em 17.6.83, RHC 60.989, DJU 1º.7.83, p. 9995; HC 67.710, Rel. Min. Celso de Mello, RT 650/364).

• Pena já cumprida

Revisão que pleiteia sua redução. Não conhecimento do pedido (TACrimSP, BMJTACrimSP 34/1, n. 1).

• Indenização por erro judiciário

Vide nota ao art. 630 deste Código.

• Efeito extensivo do julgado em sede de revisão criminal

No sentido de que o art. 580 do CPP não se aplica à revisão criminal: RJTACrimSP 46/477.

• Doutrina

José Luiz Vicente de Azevedo Franceschini, Da restauração e eficácia de alguns princípios da revisão criminal, RT 402/15; Ítalo Galli, A instrução no processo de revisão criminal, RT 404/22; João Cid Macedo Portugal, Revisão criminal, RT 478/264; Roberto de Rezende Junqueira, A revisão e o juiz, RT 411/15; Dagoberto Salles Cunha Camargo, Aplicação retroativa da lei nova mais benéfica às sentenças condenatórias com trânsito em julgado, JTACrimSP 49/15; José Luiz V. de Azevedo Franceschini, Revisão criminal — De seu âmbito no direito pátrio — Inteligência da locução sentença condenatória contrária à evidência dos autos, JTACrimSP 4/11 e RT 390/24; Orestes Ambrogini, Da revisão criminal, Justitia 71/111; Damásio E. de Jesus, Questões criminais, São Paulo, Saraiva, 1981, p. 379 e s.; Jorge Alberto Romeiro, Elementos de direito penal e processo penal, São Paulo, Saraiva, 1978, p. 3 e s.; Hugo Nigro Mazzilli, Revisão “pro societate”, RT 594/296; Min. Cordeiro Guerra, A simples mudança de jurisprudência sobre continuidade em crimes de roubo não justifica o pedido de revisão criminal, in Um decênio de judicatura, São Paulo, Saraiva, 1984, p. 152; Nilo Batista, Revisão criminal: interpretação da cláusula “decisão contrária à prova dos autos”, in Decisões criminais comentadas, Rio de Janeiro, Liber Juris, 1976; Élcio Arruda, Revisão criminal “pro societate”, São Paulo, Mundo Jurídico, 2003; Cunha Barreto, Revisão criminal, RT 749/795.

Art. 622. A revisão poderá ser requerida em qualquer tempo, antes da extinção da pena ou após.

Parágrafo único. Não será admissível a reiteração do pedido, salvo se fundado em novas provas.

• Indulto

O fato de o réu ter sido indultado não impede a revisão criminal (STF, RTJ 56/123).

• Reiteração do pedido

Caso de não conhecimento da revisão (RJTACrimSP 50/292 e 67/211). Vide nota ao artigo anterior deste Código.

• Produção de provas

Não há oportunidade, na revisão criminal, para a reabertura da instrução para a produção de provas. Se não há prova da inocência alegada, cabe obtê-la mediante justificação (TJSP, RvCrim 51.769, RT 622/261). No mesmo sentido: JTACrimSP 46/52; STF, RJATCrimSP 38/510; TACrimSP, RT 786/649, 817/573; TJSP, RT 804/555.

Art. 623. A revisão poderá ser pedida pelo próprio réu ou por procurador legalmente habilitado ou, no caso de morte do réu, pelo cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

• Vide arts. 609, parágrafo único, e 607 deste Código.

• Vigência

O art. 623 do CPP não foi revogado pelo art. 133 da CF ou pelo art. 1º, I, da Lei n. 8.906/94 (EOAB) (TACrimSP, RvCrim 223.812, 1º Grupo Câms., 19.11.92; RT 803/590; STF, HC 72.981, 1ª Turma, DJU 9.2.96, p. 2075; STF, HC 73.368, 1ª Turma, DJU 21.6.96, p. 22293 e RT 755/559; TJPR, RT 767/657).

• Peticionário ou revisionando

É a denominação que se dá ao réu condenado que requer a revisão criminal.

• Interposição pelo próprio peticionário

Existem duas posições: 1ª) é admissível, nos termos do art. 623 deste Código, não revogado pelos arts. 133 da CF e 1º, I, do Estatuto da Advocacia e a OAB (TACrimSP, RvCrim 269.940, 7º Grupo Câms., RT 719/418; STJ, rstj 152/593); 2ª) é inadmissível (TACrimSP, RvCrim 273.678, 2º Grupo Câms., RT 719/434).

• Desnecessidade de recolher-se o condenado à prisão

“Para requerer revisão criminal, o condenado não é obrigado a recolher-se à prisão” (Súmula 393 do STF).

• O Ministério Público pode requerer revisão criminal?

No sentido de que pode: Cordeiro Guerra, O Ministério Público nos processos de mandado de segurança e de habeas corpus, RT 547/442. Em sentido contrário, não admitindo revisão requerida pelo Ministério Público: TAMG, RT 694/375; STF, RT 795/524.

• Poderes especiais

Desnecessidade (TJSP, RT 484/291 e 436/362 e STF, RT 567/401; STJ, REsp 21.046, 5ª Turma, DJU 8.9.92, p. 14372). Necessidade: TJSP, RJTJSP 109/451 e 119/508; RT 674/298.

• Defensor dativo de réu revel

Não pode requerer revisão criminal (RT 427/388).

• Corréu

Não pode requerer revisão criminal (TJSP, RvCrim 112.284, RJTJSP 134/485).

Art. 624. As revisões criminais serão processadas e julgadas:

I — pelo Supremo Tribunal Federal, quanto às condenações por ele proferidas;

II — pelo Tribunal Federal de Recursos, Tribunais de Justiça ou de Alçada, nos demais casos.

§ 1º No Supremo Tribunal Federal e no Tribunal Federal de Recursos o processo e julgamento obedecerão ao que for estabelecido no respectivo Regimento Interno.

§ 2º Nos Tribunais de Justiça ou de Alçada, o julgamento será efetuado pelas Câmaras ou Turmas Criminais, reunidas em sessão conjunta, quando houver mais de uma, e, no caso contrário, pelo Tribunal Pleno.

§ 3º Nos Tribunais onde houver quatro ou mais Câmaras ou Turmas Criminais, poderão ser constituídos dois ou mais Grupos de Câmaras ou Turmas para o julgamento de revisão, obedecido o que for estabelecido no respectivo Regimento Interno.

• Regimentos Internos dos Tribunais

Disciplinam o processamento e julgamento das revisões criminais.

• Revisão no STF

O Pretório Excelso só pode rever as suas decisões, não as de outro Tribunal (STF, RT 564/399).

• Competência nos Tribunais de Justiça

O STF vem entendendo que as revisões criminais devem ser processadas e julgadas na seção especializada do TJ (seção criminal) e não no seu Grupo de Câmaras, nos termos do art. 101, § 3º, da LOMN, que deve prevalecer sobre eventuais normas contrárias dos regimentos dos tribunais (RECrim 99.122, DJU 17.6.83, p. 8962; RT 582/419).

• Condenação da Justiça Federal

Competência dos Tribunais Regionais Federais (CF, art. 108, I, b).

• Relator e revisor da ação

Não podem ter tomado parte no julgamento da ação que gerou a coisa julgada rescindenda (STJ, RSTJ 142/493).

• Alteração de competência recursal

A revisão criminal deve ser ajuizada perante o órgão que julgou a apelação, ainda que haja posterior modificação de sua competência recursal (TJSP, JTJ 251/499).

Art. 625. O requerimento será distribuído a um relator e a um revisor, devendo funcionar como relator um desembargador que não tenha pronunciado decisão em qualquer fase do processo.

§ 1º O requerimento será instruído com a certidão de haver passado em julgado a sentença condenatória e com as peças necessárias à comprovação dos fatos arguidos.

§ 2º O relator poderá determinar que se apensem os autos originais, se daí não advier dificuldade à execução normal da sentença.

§ 3º Se o relator julgar insuficientemente instruído o pedido e inconveniente ao interesse da justiça que se apensem os autos originais, indeferi-lo-á in limine, dando recurso para as câmaras reunidas ou para o Tribunal, conforme o caso (art. 624, parágrafo único).

§ 4º Interposto o recurso por petição e independentemente de termo, o relator apresentará o processo em mesa para o julgamento e o relatará, sem tomar parte na discussão.

§ 5º Se o requerimento não for indeferido in limine, abrir-se-á vista dos autos ao procurador-geral, que dará parecer no prazo de dez dias. Em seguida, examinados os autos, sucessivamente, em igual prazo, pelo relator e revisor, julgar-se-á o pedido na sessão que o presidente designar.

• Vide art. 578 deste Código.

• Empate na votação

É aplicável à revisão criminal o disposto no art. 615, § 1º, do CPP: havendo empate de votos no julgamento, se o presidente do grupo de câmaras não tiver tomado parte na votação, proferirá o voto de desempate; no caso contrário, prevalecerá a decisão mais favorável ao réu (STF, RTJ 83/944; RT 566/392), sendo ilegal eventual disposição do Regimento Interno do Tribunal que disponha de forma diferente.

• Indeferimento liminar pelo relator

Não pode apreciar o mérito (RTJ 105/530). Contra o indeferimento liminar não cabe HC ou MS. No TACrimSP, é admissível o Agravo Regimental, nos termos do Regimento Interno (MS 229.030, Plenário, RT 697/303).

• Alteração do voto após ser proferido

Admissibilidade (BMJTACrimSP 37/1).

Art. 626. Julgando procedente a revisão, o Tribunal poderá alterar a classificação da infração, absolver o réu, modificar a pena ou anular o processo.

Parágrafo único. De qualquer maneira, não poderá ser agravada a pena imposta pela decisão revista.

• Vide art. 617 deste Código.

• É cabível pedido de novo enquadramento jurídico do fato (adequação típica) em revisão criminal

STF, RTJ 65/260. Assim, de acordo com o Pretório Excelso, em revisão criminal pode o Tribunal alterar a classificação do crime, desde que não agrave a pena do condenado (RTJ 62/162). No mesmo sentido: RTJ 58/433.

• Deferimento por motivo diverso do pretendido

Admissibilidade (RT 508/358 e RJTACrimSP 37/540). Como disse o então Juiz Canguçu de Almeida na RvCrim 128.646, julgada pelo 4º Grupo de Câmaras do TACrimSP, em 6.9.84, v. un., “nada obsta a que o Tribunal defira o pedido revisional por outro fundamento, não invocado pelo requerente, desde que resulte dos elementos constantes do processo” (RT 508/358, 407/127). Isto, aliás, já ensinava Florêncio de Abreu, em preciosos comentários ao art. 626 do Código de Processo Penal (apud RJTJSP 9/645), ensinamento de que nunca divergiu Manzini, ao insistir que “petulante formalismo seria pretender que a Corte de Cassação fingisse não se aperceber de uma causa legítima de revisão, somente porque não foi deduzida. Pode e deve, mesmo de ofício, considerá-la” (cf. Trattato, v. 4, p. 701 e 702). E foi bem por isso que este mesmo Colendo Grupo, no julgamento da RvCrim 122.056, da Comarca de Franco da Rocha, em votação unânime, reafirmou que “não deverá quedar-se inerte o Tribunal, à vista de flagrante nulidade insanável, comprometedora de toda a defesa do réu, simplesmente porque ele... não o trouxe ao Pretório” (JTACrimSP 76/44). O STF, entretanto, entende que em revisão criminal, não havendo pedido do réu, o Tribunal não pode anular o processo (RTJ 114/620; RECrim 113.392, DJU 18.8.88, p. 20266). No mesmo sentido do STF: TJSP, RT 518/341 e 563/312.

Art. 627. A absolvição implicará o restabelecimento de todos os direitos perdidos em virtude da condenação, devendo o Tribunal, se for caso, impor a medida de segurança cabível.

• Medida de segurança

Pode ser imposta pelo Tribunal ao absolver o réu em grau de revisão.

Art. 628. Os regimentos internos dos Tribunais de Apelação estabelecerão as normas complementares para o processo e julgamento das revisões criminais.

• Regimentos Internos dos Tribunais

Disciplinam o processamento e julgamento das revisões criminais.

Art. 629. À vista da certidão do acórdão que cassar a sentença condenatória, o juiz mandará juntá-la imediatamente aos autos, para inteiro cumprimento da decisão.

• Execução do acórdão proferido na revisão criminal

Compete ao juiz da execução da pena.

Art. 630. O Tribunal, se o interessado o requerer, poderá reconhecer o direito a uma justa indenização pelos prejuízos sofridos.

§ 1º Por essa indenização, que será liquidada no juízo cível, responderá a União, se a condenação tiver sido proferida pela justiça do Distrito Federal ou de Território, ou o Estado, se o tiver sido pela respectiva justiça.

§ 2º A indenização não será devida:

a) se o erro ou a injustiça da condenação proceder de ato ou falta imputável ao próprio impetrante, como a confissão ou a ocultação de prova em seu poder;

b) se a acusação houver sido meramente privada.

• Indenização por erro judiciário

A CF de 1988, em seu art. 5º, LXXV, tornou incondicional a indenização por erro judiciá-rio, revogando o § 2º.

• Transmissão do direito

Se o interessado falecer, o direito à indenização se transmite às pessoas a que estava obrigado a alimentar (Espínola Filho, Código de Processo Penal brasileiro anotado, Rio de Janeiro, Borsoi, 1955, VI/384, n. 1.301, e 387, n. 1.304; Rogério Lauria Tucci, Persecução penal, prisão e liberdade, São Paulo, Saraiva, 1980, p. 288).

• Doutrina

Sílvio Roberto Matos Euzébio, Elementos para uma interpretação sobre a reparação do erro judiciário e do cumprimento da pena privativa de liberdade além do tempo fixado na sentença, RMPES, 1994, n. 7, p. 48; Ernesto Lippmann, Da responsabilidade civil do Estado pelo erro judicial na esfera penal: o art. 5º, LXXV, da CF e o art. 630 do CPP vistos pela jurisprudência, Revista Jurídica, Porto Alegre, 1995, 210/19.

Art. 631. Quando, no curso da revisão, falecer a pessoa, cuja condenação tiver de ser revista, o presidente do Tribunal nomeará curador para a defesa.

• Reabilitação da memória do réu condenado

O falecimento não impede o prosseguimento da revisão criminal.

Capítulo VIII

DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

• Vide Lei n. 3.396, de 2.6.58, que disciplina o recurso extraordinário, com notas.

• Vide notas nas Súmulas do STF.

Art. 632. (Revogado pela Lei n. 3.396, de 2 de junho de 1958.)

Art. 633. (Revogado pela Lei n. 3.396, de 2 de junho de 1958.)

Art. 634. (Revogado pela Lei n. 3.396, de 2 de junho de 1958.)

Art. 635. (Revogado pela Lei n. 3.396, de 2 de junho de 1958.)

Art. 636. (Revogado pela Lei n. 3.396, de 2 de junho de 1958.)

Art. 637. O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença.

• Execução da pena

Não se suspende em face do RECrim. No sentido do texto: STF, RT 568/383.

• Efeito do recurso extraordinário em relação ao réu que apelou em liberdade

A interposição de recurso extraordinário não suspende a execução da sentença condenatória. Confirmado o julgado condenatório, cessam os efeitos da Lei n. 5.941, de 22.11.73, que permite que o réu apele em liberdade, preenchidos certos requisitos. Assim, confirmada a condenação em grau de apelação, a interposição de recurso extraordinário não impede a execução da pena privativa de liberdade (STF, RTJ 82/129).

• Julgamento pelo Júri na pendência de recurso extraordinário

Pode ser realizado novo julgamento do réu enquanto se aguarda a decisão no recurso extraordinário interposto do acórdão anulatório do julgamento anterior (STF, RT 534/451).

• Juiz que indevidamente determina o sobrestamento do processo em face de recurso extraordinário

Cabe correição parcial (TJSP, RT 566/307).

Art. 638. O recurso extraordinário será processado e julgado no Supremo Tribunal Federal na forma estabelecida pelo respectivo regimento interno.

• Vide Lei n. 8.038, de 28.5.90, que disciplina o recurso extraordinário.

Capítulo IX

DA CARTA TESTEMUNHÁVEL

Art. 639. Dar-se-á carta testemunhável:

I — da decisão que denegar o recurso;

II — da que, admitindo embora o recurso, obstar à sua expedição e seguimento para o juízo ad quem.

• Recorrente e recorrido

Testemunhante: “fulano de tal”

Testemunhado: “Juiz de Direito da Comarca de...”

• É admissível carta testemunhável da decisão que denega protesto por novo Júri (entendimento jurisprudencial)

Cremos, entretanto, com José Frederico Marques, que nesta hipótese o protesto é inadmissível, cabendo habeas corpus.

• Recurso extraordinário

Da rejeição liminar de recurso extraordinário não é cabível carta testemunhável, mas agravo de instrumento (RI do STF, art. 313, II).

• Embargos declaratórios

Não cabe carta testemunhável da decisão que não recebe embargos declaratórios, mas agravo regimental, de acordo com o regimento interno do respectivo Tribunal.

• Embargos infringentes

Não cabe carta testemunhável da decisão que denega seguimento de embargos infringentes. É caso de agravo regimental, de acordo com o regimento interno do respectivo Tribunal.

• Denegação de apelação

Não cabe carta testemunhável, mas recurso em sentido estrito (art. 581, XV, deste Código).

• Denegação de revisão

Cabe agravo regimental (art. 625, § 3º, deste Código; vide RI do respectivo Tribunal).

• Despacho que nega seguimento ao agravo em execução

Cabe carta testemunhável.

• Decisão denegatória de recebimento de correição parcial

Não cabe carta testemunhável (TACrimSP, CT 695.073, 1ª Câm., RT 677/375).

Art. 640. A carta testemunhável será requerida ao escrivão, ou ao secretário do Tribunal, conforme o caso, nas quarenta e oito horas seguintes ao despacho que denegar o recurso, indicando o requerente as peças do processo que deverão ser trasladadas.

• Prazo

Na contagem do prazo, deve ser aplicado o disposto no art. 132, § 4º, do CC de 2002: o prazo deve ser contado de minuto em minuto. Assim, cumpre à parte requerer que o juiz anote a hora em que deixou de receber o recurso. Se não o fizer, considerar-se-á o prazo de dois dias, contado nos termos do art. 798, § 1º, do CPP.

• Termo inicial do prazo

Data do despacho que indeferiu o recurso e não de sua intimação à parte (RT 429/465, 536/342 e 608/354). No mesmo sentido: Magalhães Noronha e Espínola Filho; CT 451.481, 8ª Câm. do TACrimSP, em 4.12.86 — v. un. — Rel. Juiz David Haddad. Contra, no sentido de que o prazo para a manifestação da carta testemunhável “corre a partir da intimação do despacho denegatório”, nos termos do art. 798, § 5º, a, deste Código: HC 64.313, 1ª Turma do STF, em 4.11.86 — v. un. — Rel. Min. Octavio Gallotti, DJU 5.12.86, p. 24080; RT 617/384 e RTJ 120/180; TACrimSP, CT 539.757, RT 639/320 e RJDTACrimSP 2/170; TJSP, CT 101.613, RT 670/285. A contagem do prazo somente começa com o despacho quando proferido à vista do recorrente, que dele então toma ciência (TJSP, CT 108.327, RT 677/347).

Art. 641. O escrivão, ou o secretário do Tribunal, dará recibo da petição à parte e, no prazo máximo de cinco dias, no caso de recurso no sentido estrito, ou de sessenta dias, no caso de recurso extraordinário, fará entrega da carta, devidamente conferida e concertada.

• Peças que a carta deve conter

“Não há em lei”, explica Espínola Filho, “menção de peças que devam constar da carta, e, como esta é exigida, sem possibilidade de recusa, o testemunhante deve ser precavido, requerendo os elementos suficientes para a instrução de seu recurso” (Código de Processo Penal brasileiro anotado, Rio de Janeiro, Borsoi, 1959, VI/487, n. 1.341).

• Concerto da carta

Com c e não com s. Vide nota ao art. 587 deste Código.

Art. 642. O escrivão, ou o secretário do Tribunal, que se negar a dar o recibo, ou deixar de entregar, sob qualquer pretexto, o instrumento, será suspenso por trinta dias. O juiz, ou o presidente do Tribunal de Apelação, em face de representação do testemunhante, imporá a pena e mandará que seja extraído o instrumento, sob a mesma sanção, pelo substituto do escrivão ou do secretário do Tribunal. Se o testemunhante não for atendido, poderá reclamar ao presidente do Tribunal ad quem, que avocará os autos, para o efeito do julgamento do recurso e imposição da pena.

• Pena disciplinar

O CPP impõe suspensão de trinta dias ao escrivão ou secretário do Tribunal que se negar a dar recibo, ou deixar de entregar, por qualquer motivo, o instrumento.

Art. 643. Extraído e autuado o instrumento, observar-se-á o disposto nos arts. 588 a 592, no caso de recurso em sentido estrito, ou o processo estabelecido para o recurso extraordinário, se deste se tratar.

• Remissão

Os arts. 588 a 592 deste Código tratam do processamento e julgamento na superior instância do recurso em sentido estrito.

• Falta de razões

Não impede o conhecimento (TJMS, CT 8, RT 651/324).

Art. 644. O Tribunal, câmara ou turma a que competir o julgamento da carta, se desta tomar conhecimento, mandará processar o recurso, ou, se estiver suficientemente instruída, decidirá logo, de meritis.

• Competência para julgamento da carta testemunhável

Compete ao Tribunal a quem cabe conhecer do recurso denegado.

Art. 645. O processo da carta testemunhável na instância superior seguirá o processo do recurso denegado.

• Processo da carta testemunhável

É o mesmo do recurso denegado, como apelação, recurso em sentido estrito etc.

Art. 646. A carta testemunhável não terá efeito suspensivo.

• Efeito da carta testemunhável

Não é suspensivo, só possuindo o devolutivo. Nesse sentido: STF, HC 76.294, 2ª Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, RT 762/536.

Capítulo X

DO HABEAS CORPUS E SEU PROCESSO

Art. 647. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar.

• Vide art. 5º, LXVIII, da CF.

• “Habeas corpus”

“Ordem judicial de soltura de pessoa ilegalmente presa, ou para evitar que o seja” (Aires da Mata).

• Indiciamento em inquérito policial

O simples indiciamento em inquérito policial não constitui constrangimento ilegal a ser corrigido por intermédio de habeas corpus (STF, RHC 56.019, DJU 16.6.78, p. 4394).

• Pendência de apelação

O STF tem entendido que a possibilidade de apelação ou sua interposição não impedem, em princípio, o habeas corpus, desde que, neste, se alegue coação, ou ameaça de coação, na liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder (RTJ 74/369 e RT 584/466). Conforme a hipótese, entretanto, é prudente denegar-se o habeas corpus, reservando-se a sua apreciação para o julgamento do recurso de apelação. Como entendeu o Pretório Excelso, se os elementos de ambos são os mesmos, é recomendável a apelação, que permite exame aprofundado da prova, o que não ocorre no habeas corpus (RHC 60.069, DJU 20.8.82, p. 7873). Vide RTJ 98/668. Se a matéria deduzida em ambos é a mesma, aconselha-se o julgamento preliminar da apelação (STF, RHC 61.294, DJU 11.11.83, p. 17537).

• Paciente foragido

A circunstância de o paciente se encontrar foragido não impede o habeas corpus (STF, HC 56.725, DJU 11.12.78, p. 10046).

• Lei mais benigna

O STF entende que a aplicação da lei nova mais benigna, na hipótese do art. 2º, parágrafo único, do CP, não pode ser feita em grau de habeas corpus pelo Tribunal, cabendo ao juiz de primeiro grau (LICPP, art. 13; LEP, art. 66, I) (RHC 55.872, DJU 3.3.78, p. 968; HC 55.579, DJU 17.3.78, p. 1415; RHC 56.017, DJU 2.6.78, p. 3930; HC 56.301, DJU 1.9.78, p. 6469; HC 55.793, DJU 1.9.78, p. 6467; HC 56.242, DJU 1.9.78, p. 6468; HC 55.958, DJU 11.9.78, p. 6787). Contra: RF 93/364.

• Promotor de Justiça como autoridade coatora

É inegável, diz o Ministro José Celso de Mello Filho, que o Promotor de Justiça detém parcela da autoridade emanada do Estado, razão pela qual os seus atos serão passíveis de controle e de correção judiciais quando afetados pelos vícios da ilegalidade ou do abuso de poder. Ao disciplinar os remédios judiciais do habeas corpus e do mandado de segurança, que são instrumentos organizados de proteção às liberdades públicas, a CF não os restringiu a determinado tipo de autoridade. Destarte, o legislador constituinte não pré-excluiu o Promotor de Justiça do conceito de autoridade, mesmo porque a Carta Constitucional, dispondo de forma ampla, admitiu o uso do mandado de segurança, v. g., seja qual for a autoridade (v. art. 5º, LXIX). Atos administrativos praticados pelo Promotor de Justiça, no desempenho de suas atribuições como curador de fundações, por exemplo, podem, em tese, justificar a impetração do mandado de segurança, desde que caracterizada a injusta lesão a direito líquido e certo dos interessados. Em sede de habeas corpus, no entanto, os Tribunais não têm reconhecido, na pessoa do representante do Ministério Público, a qualidade de autoridade coatora, especialmente quando requisita abertura de inquérito policial, visto que, com tal ato, não cerceia o direito de ir e vir de quem quer que seja (v. JTACrimSP 50/135, 52/405 e 71/77; RT 393/84-5 e 584/337 e 345). Afirma-se, aí, que autoridade coatora só pode ser a policial ou a judiciária, caso esta tenha recebido denúncia inepta ou sem justa causa. Trata-se, no entanto, de matéria controvertida, porque o TJSP, em casos semelhantes, tem entendido que o ato do Promotor de Justiça, que requisita instauração de inquérito policial, se eivado de ilegalidade ou abuso de poder, legitima o controle jurisdicional, por meio de habeas corpus, a ser exercido pelo juízo de 1ª Instância (RJTJSP 44/341 e 47/307; RT 499/293). Como disse o então Juiz Canguçu de Almeida, “na verdade, ao instante em que faz instaurar o inquérito, assume o Delegado de Polícia o caráter de autoridade coatora, porquanto, aceitando a requisição contra que poderia até se insurgir por via de representação ao Juiz Corregedor Permanente, se a entendesse inoportuna, chamou para si a responsabilidade do ato coativo que encampou e concretizou. Ademais, o que lhe requisita o Ministério Público, tão só, é a instauração de investigações para apurar eventual responsabilidade por ato criminoso. O indiciamento, com cores de imputação preliminar e de autoria do delito, caracterizador de possível constrangimento ilegal, na medida em que absolutamente inadequado, é, sempre, de iniciativa da autoridade policial, e não do Ministério Público, razão pela qual contra ela há de ser impetrado o ‘habeas corpus’ que busque pôr fim ao constrangimento ilegal a que deu causa” (HC 130.856, 8ª Câm. do TACrimSP, em 5.4.84, v. un.). Assim, tornando-se autoridade coatora, não pode recorrer da decisão concessiva de habeas corpus que ordena o arquivamento do inquérito policial requisitado (TJSP, RT 548/271). Vide nota ao art. 654 deste Código. Vide, sobre o assunto, declaração de voto do Des. Dante Busana no HC 171.165, JTJ 169/323.

• Procurador da República como autoridade coatora

Competência do TRF (CF, art. 108, I, a). Nesse sentido: RT 770/702.

• Autoridade coatora

Hipóteses (material da ficha n. 45 do TACrimSP, dez. 1985, atualizada por nós):

Inquérito policial

Hipótese I — Requisição do juiz de direito

1 — O juiz de direito é a autoridade coatora.

JTACrimSP 27/189, 44/91, 55/87; RT 493/311, 533/309, 558/340, 559/427 e 627/361; RJDTACrimSP 7/202; RTJ 87/832; RJTJSP 58/340, 63/318, 321, 66/307, 308; RTJ 114/223.

2 — O delegado de polícia é a autoridade coatora.

JTACrimSP 46/75; RT 470/315, 496/296, 551/369, 553/347; RJTJSP 69/336, 77/348.

Hipótese II — Requerimento do promotor de justiça deferido pelo juiz de direito para

instauração de inquérito policial.

1 — O juiz de direito é a autoridade coatora.

JTACrimSP 32/78, 44/88, 46/93, 53/125, 59/116, 69/489, 71/89, 73/103; RT 534/376, 544/359, 555/374; RJTJSP 30/309; STF, RHC 63.476, DJU 28.2.88, p. 2347; RT 600/435.

2 — O delegado de polícia é a autoridade coatora.

JTACrimSP 48/138, 54/419, 59/116; RT 507/374, 552/334; RJTJSP 30/309; RJDTACrimSP 7/202.

3 — Não constitui caso de “habeas corpus”.

JTACrimSP 45/401; RTJ 61/355, 84/603, 85/809.

Hipótese III — Remessa de peça com base no art. 40 do CPP

1 — O juiz de direito é a autoridade coatora.

JTACrimSP 70/120; RT 528/305, 548/276.

2 — O Delegado de polícia é a autoridade coatora.

JTACrimSP 34/72, 37/132, 42/70, 55/406, 50/118, 65/126, 68/156, 70/120, 71/76; RT 198/333, 365/159, 385/64, 425/275, 512/385, 549/344; RTJ 48/321; TACrim, HC 119.674.

3 — Não constitui caso de “habeas corpus”.

JTACrimSP 36/372; RT 533/339; RTJ 46/717, 84/830.

Hipótese IV — Requisição do promotor de justiça ao delegado de polícia para instauração do inquérito policial

1 — O promotor de justiça é a autoridade coatora.

RT 479/292, 487/265, 499/293, 548/271 e 639/306; RJTJSP 44/341, 46/276, 47/307, 134/499 e 136/527; TJSP, HC 140.701, JTJ 145/299 e 150/337. E a apreciação compete ao juiz de primeiro grau: TACrimSP, HC 174.918, RT 639/306 (com citação de inúmeros acórdãos); RJTJSP 134/499; TJSP, HC 140.701, JTJ 145/299. Atualmente, entretanto, vem prevalecendo o entendimento de que a competência é do TJ ou do TA (ou TACrim). Nesse sentido: STF, RT 684/322 e 388, 696/351 e 705/316; TJSP, HC 159.102, JTJ 156/334.

2 — O delegado de polícia é a autoridade coatora.

JTACrimSP 37/101, 50/72, 135, 52/405; RT 393/84.

Hipótese V — Diligência requerida pelo promotor de justiça no curso do inquérito policial

1 — O juiz de direito é a autoridade coatora.

JTACrimSP 55/116; RT 504/338, 564/296.

2 — O delegado de polícia é a autoridade coatora.

JTACrimSP 43/106, 61/89, 100, 62/60, 64/74, 65/134, 67/165; RT 515/353, 538/379, 544/382, 551/371, 564/296; RJTJSP 44/341.

Hipótese VI — Devolução do inquérito à polícia

1 — O juiz de direito é a autoridade coatora.

JTACrimSP 67/149; RT 504/338, 424.

2 — O delegado de polícia é a autoridade coatora.

JTACrimSP 43/106, 66/130; RT 432/338, 538/379; RJTJSP 63/303, 69/336.

Hipótese VII — Remessa a juízo do inquérito findo

1 — O juiz de direito é a autoridade coatora.

JTACrimSP 51/95, 53/134; RT 536/271; RJTJSP 60/326.

2 — O delegado de polícia é a autoridade coatora.

RT 487/352.

• Juiz que, nos termos do art. 40 deste Código, ordena ou requisita a instauração de inquérito policial

É a autoridade coatora em caso de habeas corpus (TJSP, RT 548/276). No mesmo sentido: STF, RHC 59.574, DJU 2.4.82, p. 2883, RTJ 87/832 e 104/10023; STF, RHC 65.080, 1ª Turma, em 16.6.87, DJU 28.8.87, p. 17573; RHC 65.490, 2ª Turma, em 29.9.87, DJU 23.10.87, p. 23156; RT 597/414 e 600/435; STJ, RHC 2.099, 6ª Turma, DJU 8.3.93, p. 3138.

• Juiz que, ofendido durante o processo, representa à autoridade policial no sentido da instauração de inquérito policial

Aparece como sujeito passivo do crime contra a honra e não como autoridade coatora em sede de habeas corpus (7ª Câm. do TACrimSP, em 20.4.83, no HC 121.410 — v. un. — Rel. o então Juiz Denser de Sá). Autoridade coatora é o Delegado de Polícia.

• Exame da prova

O processo de habeas corpus não comporta exame interpretativo da prova, notadamente prova testemunhal (STF, RTJ 58/523). Para perquirição da falta de justa causa, entretanto, é possível sua análise, desde que tal exame não tenha de se fazer aprofundado ou analiticamente (TJSP, RT 514/350). Ensinava Heleno Cláudio Fragoso que “a única limitação quanto à prova no âmbito do habeas corpus é que seja absolutamente extreme de dúvidas e inteiramente inequívoca. A regra a ser considerada é a seguinte: não se pode admitir em HC matéria de prova duvidosa ou controvertida” (Jurisprudência criminal, São Paulo, 1979, II/432, n. 431). No mesmo sentido: RT 416/240, 482/348, 462/436, 459/322 e 539/264.

• Pedido visando a que o Tribunal dê orientação sobre o que pode ser feito em benefício do paciente

Inadmissibilidade (STF, HC 59.148, DJU 9.10.81, p. 10055).

• Reiteração de pedido

Admissibilidade (TACrimSP, RT 462/364; TJMS, RT 548/384). Entendemos que não cabe reiteração com fundamento nos mesmos elementos. Satisfeita a prestação jurisdicional, é incabível novo pedido sob os mesmos fundamentos. Nesse último sentido: STF, RTJ 81/54; RHC 60.305, DJU 15.10.82, p. 10443, RT 570/415; RTJ 103/163 e 104/16; HC 63.267, DJU 13.12.85, p. 23207; TJPR, HC 18.178, PJ 41/193.

• Transferência de preso

Não se conhece de habeas corpus que objetiva a transferência de preso para outro estabelecimento penal, pois se trata de providência administrativa, que escapa do seu âmbito (TJSP, RT 525/314; TACrimSP, RT 523/420). No mesmo sentido: RT 516/390.

• Incompetência absoluta do juiz

Pode ser suscitada pelo habeas corpus (STF, RTJ 93/1018).

• Expulsão de estrangeiro

Vide RTJ 60/398, 78/362, 95/589 e 114/131.

• Apressamento da sentença

O habeas corpus não é meio hábil a exigir que o juiz profira a sentença. Como decidiu o TACrimSP, o remédio heroico, tendo em vista sua origem e natureza jurídica, tem por único objetivo a proteção ou tutela da liberdade física, no sentido de ir, ficar ou vir, não se prestando, assim, para apressar magistrado na prolação da sentença (RT 523/380).

• Apressamento de parecer do Conselho Penitenciário

O habeas corpus não é meio hábil para obtê-lo (7ª Câm. do TACrimSP, HC 114.354, em 13.5.82 — v. un. — Rel. o então Juiz Gentil Leite).

• Justiça de outro Estado-Membro

Não se conhece do pedido de habeas corpus se a ordem de prisão emana da justiça de outro Estado da Federação (TJSP, RT 520/393).

• Pode substituir a revisão criminal

STF (RTJ 106/94).

• Visando a declaração de nulidade processual

Cabimento (STF, RTJ 106/94).

• Cessação da periculosidade

O habeas corpus não é meio hábil para declarar a cessação de periculosidade, pois esta é matéria de ordem médico-psiquiátrica (TJMT, RT 521/448). Nem cabe, por meio dele, o pedido de antecipação do exame de verificação da cessação da periculosidade (RT 541/366).

• Qualificação jurídica do fato

O habeas corpus não é meio idôneo à alteração da classificação do fato feita pela sentença (RT 511/442).

• Cumprimento da pena

Se o réu já cumpriu a pena não cabe habeas corpus para anular-se o processo (RT 516/307). No mesmo sentido: STF, RTJ 55/228, 66/76 e 397, 68/378 e 73/87.

• Recurso específico

Sua existência não impede o habeas corpus (no sentido do texto: RT 510/356).

• Prisão-albergue

O habeas corpus não é meio próprio à sua obtenção, uma vez que o benefício se condiciona a requisitos de ordem subjetiva. Há decisão do STF nesse sentido: RHC 59.398, DJU 12.4.82, p. 3210.

• Apressamento da ação penal

O habeas corpus não é meio para sua obtenção (TACrimSP, RT 482/355; TJSP, RT 595/349).

• Apelação

O habeas corpus não a substitui (STF, RT 566/411).

• Pessoa jurídica

Admite-se habeas corpus em favor dela (TACrimSP, RT 482/359; TJSP, HC 88.539, RJTJSP 126/519; STJ, RHC 3.716, 5ª Turma, DJU 15.8.94, p. 20342). Contra: RT 561/367 e 569/393; RTJ 104/1060 (STF); e impetrado por ela em favor de seu funcionário (RT 598/322; STF, HC 79.535, 2ª Turma, DJU 10.12.99, p. 3).

• Para reduzir a pena em face de erro de cálculo na fixação

Admissibilidade (STF, RTJ 106/96).

• Custas processuais

O habeas corpus não é meio hábil à obtenção de sua isenção (TJSP, RT 484/267).

• Crime continuado

O habeas corpus não é meio idôneo à verificação da existência do nexo de continuidade entre crimes (STF, RTJ 50/675 e 80/20).

• Admissibilidade de mandado de segurança em matéria criminal

O mandado de segurança, diz José Celso de Mello Filho, “que se qualifica como remédio jurídico-constitucional, tem a natureza processual de ação civil, independentemente do conteúdo do pedido que nela se contém (v. RTJ 83/255). Inexiste qualquer restrição constitucional ou legal que torne incabível esse writ, que se destina a reparar ou a impedir que se consume qualquer ofensa a direito líquido e certo, não amparável por habeas corpus, proveniente de ilegalidade ou abuso de poder. Tem-se, por exemplo, admitido o mandado de segurança em matéria criminal, nas seguintes hipóteses: a) apreensão, em inquérito policial, de bens envolvidos em prática delituosa e cuja devolução é injustamente denegada (Julgados do TACrimSP 26/206); b) recusa arbitrária de vista dos autos de ação penal fora de Cartório a advogado (RT 481/369 e 592/311); c) busca e apreensão excessivas, nos delitos contra a propriedade industrial (RT 477/360); d) não admissão do interessado como assistente do MP (RT 481/299); e) concessão, em matéria processual penal, de sequestro de bens (RT 424/318)”, visando ao efeito suspensivo do recurso em sentido estrito de decisão que relaxa prisão em flagrante (RT 592/316). Atualmente, é indiscutível o cabimento do mandado de segurança em matéria criminal, sendo relevante lembrar que a Súmula 701 do STF dispõe que: “No mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público contra decisão proferida em processo penal, é obrigatória a citação do réu como litisconsorte passivo”, sob pena de extinção do processo, nos termos da Súmula 631, também do STF.

Competência: “O remédio processual do mandado de segurança é de ordem constitucional e tanto pode ser impetrado contra ato de autoridade civil como criminal que implique violação de direito líquido e certo. Na distribuição da competência funcional o que a determinará é a matéria versada na impetração” (TJSP, RT 577/352). Assim, no plano do segundo grau de jurisdição, o mandado de segurança poderá ser julgado, por exemplo, em São Paulo, pelo TACrimSP ou por uma Câmara da Seção Criminal, se de natureza penal o objeto da impetração. Como já foi decidido, “a restituição de coisa apreendida somente poderá ser apreciada pela Justiça Criminal, como se depreende do art. 120 do CPP, quando estiver entrelaçada com algum inquérito policial ou ação penal que visem a apurar crime ou contravenção” (TACrimSP, RT 624/330).

• Prevenção

Vide nota ao art. 83 deste Código.

• “Habeas corpus” em face de condenação a pena de multa

Vide notas ao art. 648.

• “Habeas corpus” após extinção da pena privativa de liberdade

Vide notas ao art. 648.

• “Habeas corpus” contra exclusão de militar ou perda de patente ou função pública (Súmula 694 do STF)

“Não cabe habeas corpus contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública”.

• “Habeas corpus” contra omissão de relator em processo de extradição (Súmula 692 do STF)

“Não se conhece de habeas corpus contra omissão de relator de extradição, se fundado em fato ou direito estrangeiro cuja prova não constava dos autos, nem foi ele provocado a respeito”.

• “Habeas corpus” contra punições disciplinares militares

Não se admite, nos termos do art. 142, § 2º, da CF, salvo quando impetrado para questionar a legalidade da ordem (STF, RE 338.840, DJU 12.9.2003, p. 49). Acrescente-se que, nos termos do art. 125, §§ 3º a 5º, da CF, com redação da EC n. 45, de 8.12.2004, tal ato deve ser julgado pelo juiz de direito, órgão monocrático pertencente ao juízo militar.

• Doutrina

Pontes de Miranda, História e prática do “habeas corpus”, São Paulo, Saraiva, 1979; Dante Busana, Habeas corpus. Natureza jurídica. Requisitos da sentença que o julga. Trancamento de inquérito policial inadmissível quando haja suspeição da prática de fato típico. Inteligência dos arts. 153, § 20, da Constituição Federal, 381 e 648, n. I, do Código de Processo Penal. Habeas corpus n. 92.059, SP, Justitia 87/362; Dante Busana e Laerte J. Castro Sampaio, O Ministério Público no processo de habeas corpus, RT 438/315; Angelito A. Aiquel, Habeas corpus para reconhecimento de nulidade após a extinção da pena privativa de liberdade, RT 472/280; Abraão Atem, Renovação do pedido de habeas corpus, RT 417/37; Rogério Lauria Tucci, Habeas corpus e mandado de segurança: diversificações conceptuais, Ciência Penal 3/103, 1976; Luiz Regis Galvão, Da intervenção do Ministério Público de 1ª Instância no processo de habeas corpus, Justitia 77/59; Antônio de Brito Alves, O “habeas corpus” na jurisprudência, São Paulo, Sugestões Literárias, 1981; Antônio Carlos Barandier, Habeas corpus: competência ratione personae e informações ineptas, RDP 28/100; Min. Cordeiro Guerra, O Ministério Público nos processos de mandado de segurança e habeas corpus, RT 547/438; Ada Pellegrini Grinover, A tutela preventiva das liberdades: habeas corpus e mandado de segurança, Revista da Associação dos Magistrados do Paraná, 1982, n. 30, p. 123 e s.; Vicente Sabino Júnior, O “habeas corpus” e a liberdade pessoal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1964; Eduardo Braga, Do habeas corpus, RT 627/389; Alberto Silva Franco, Medida liminar em “habeas corpus”, RBCC, São Paulo, Revista dos Tribunais, nº especial de lançamento, dez. de 1992, p. 70; Paulo Lúcio Nogueira, Do habeas corpus, Livro de Estudos Jurídicos, Rio de Janeiro, Instituto de Estudos Jurídicos, 1993, 7/218; Weber Martins Batista, Trancamento de inquérito policial, in Direito penal e direito processual penal, 2. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1996; Antônio Carlos Mathias Coltro, Fotografia do habeas corpus no Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo, Justiça Penal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 5/70, 1997; Hermínio Marques Porto, Procedimento do Júri e habeas corpus, Justiça Penal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 5/99, 1997; Marco Antonio de Barros, Ministério Público e habeas corpus: tendências atuais, Justiça Penal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 5/112, 1997; Maurício Henrique Guimarães Pereira, Habeas corpus e polícia judiciária, Justiça Penal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 5/198, 1997; Gilberto Nonaka, Habeas corpus e Justiça Militar Estadual, Justiça Penal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 5/246, 1997; Jaques de Camargo Penteado e Ana Lúcia Menezes Vieira da Ponte, Do habeas corpus e seu processo — interpretação jurisprudencial, Justiça Penal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 5/257, 1997; Rogério Lauria Tucci, Habeas corpus nos tribunais superiores brasileiros, Justiça Penal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 5/452, 1997; Frederico de Magno Veras, Habeas corpus e punições disciplinares militares, Revista Direito Militar, Rio de Janeiro, 15/6, jan./fev. 1999; Arnoldo Wald, As origens da liminar em habeas corpus no direito brasileiro, Revista do Ministério Público, Rio de Janeiro, v. 4, 8/67, jul./dez. 1998; Sérgio Demoro Hamilton, Temas de processo penal, Rio de Janeiro, Lumen-Juris, 2000.

Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal:

I — quando não houver justa causa;

II — quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei;

III — quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo;

IV — quando houver cessado o motivo que autorizou a coação;

V — quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza;

VI — quando o processo for manifestamente nulo;

VII — quando extinta a punibilidade.

• Vide arts. 581, V, 660, § 3º, 335 e 564, III, e, deste Código.

• Inexistência de flagrante

Se pelo auto se verifica que não ocorreu flagrante, a hipótese é matéria jurídica e não de fato, admitindo-se habeas corpus (STF, RTJ 70/76).

• Fato cometido em legítima defesa

Deve ser trancada a ação penal, aplicando-se o art. 648, I, deste Código (RT 591/336).

• Excesso de prazo

É orientação dominante no STF a de que, transposta a fase da instrução criminal, não se pode argumentar com a demora no praticar os atos que a compõem, para, com fundamento nesse retardamento, se reconhecer constrangimento ilegal que autorize a concessão de habeas corpus (RTJ 69/196; no mesmo sentido: RTJ 43/479 e 50/635). Assim, ultrapassada a fase da instrução criminal, encontrando-se o processo em grau de alegações finais ou de sentença, não se considera o excesso de prazo anteriormente ocorrido para efeito de concessão de habeas corpus (JTACrimSP 37/125, 38/99, 38/100, 39/64, 53/103, 54/106, 55/100, 62/97, 69/489, 70/102, 71/86 e 72/60; RT 395/424, 425/322, 439/401 e 445/399; RTJ 43/379, 50/365 e 69/196). Nesse sentido: Súmula 52 do STJ. Vide, ainda, STJ, RHC 12.427, DJU 3.6.2002, p. 217. De acrescentar que a EC n. 45, de 8.12.2004, introduziu ao art. 5º da CF o inc. LXXVIII, o qual dispõe que: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razóavel duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

• Erro de soma

Tratando-se de manifesto erro de soma, em face do que o juiz aplicou pena superior à que devia impor ao réu, cabível é a concessão de habeas corpus (STF, RTJ 66/74; HC 60.301, DJU 3.6.83, p. 7878).

• Redução da pena

Inadmissibilidade do HC para tal fim (STF, HC 62.405, DJU 8.3.85, p. 2600).

• Pedido visando a pena de multa

Inviabilidade do HC, uma vez que foi abolida de nossa legislação a conversão da multa em detenção (Lei n. 9.268, de 1º.4.96, que deu nova redação ao art. 51 do CP), não havendo, por isso, ameaça à liberdade do cidadão. Nesse sentido: STF, HC 737.744, 1ª Turma, Rel. Min. Moreira Alves, DJU 28.10.96, p. 41030; STF, HC 73.882, 1ª Turma, Rel. Min. Moreira Alves,DJU 22.11.96, p. 45688; STF, HC 74.446, 1ª Turma, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU 29.11.96, p. 47160; STF, HC 75.253, 2ª Turma, RT 746/529; STF, HC 75.050, 2ª Turma, Rel. Min. Néri da Silveira, DJU 13.3.98, p. 3. Nesse sentido: Súmula 693 do STF (“Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada”).

• “Habeas corpus” após extinção da pena privativa de liberdade

Não cabimento (Súmula 695 do STF: “Não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de liberdade”).

• Prisão civil

Decretada com amparo legal no § 1º do art. 733 do CPC, entende o TJSP, não pode ser revogada por intermédio de habeas corpus (RT 514/304 e 545/309).

• Prescrição

O habeas corpus é meio hábil à decretação da extinção da punibilidade pela prescrição da ação (da pretensão punitiva) ou da condenação (da pretensão executória) (TJSP, RT 514/306 e 619/295; RTJ 106/94). Vide inc. VII da disposição.

• Ato de particular

A jurisprudência tem admitido, embora seja questionável, habeas corpus contra ato de particular, em casos especiais, com fundamento na doutrina de Costa Manso (O processo em segunda instância, p. 401) (TJSP, RT 514/307, 509/336, 552/323, 577/329 e 688/309; JTJ 142/375; STJ, RHC 143, 5ª Turma, DJU 4.12.89, p. 17886, JSTJ 5/183). Proibição de frequentar templo religioso (TJSP, RT 553/358). Doutrina favorável: Pinto Ferreira, Teoria e prática do ‘‘habeas corpus’’, São Paulo, Saraiva, 1979; Pontes de Miranda, História e prática do “habeas corpus”, São Paulo, Saraiva, 1979, I/176 e 177. Contra, no sentido de que a coação deve partir de autoridade pública: RT 300/101 e 363/185. Doutrina sobre o tema: Pontes de Miranda (História e prática do “habeas corpus”, 8. ed., São Paulo, Saraiva, 1979, II/42 e 43); Eduardo Espínola Filho (Código de Processo Penal brasileiro anotado, 6. ed., Rio de Janeiro, Borsoi, 1965, VII/60-69); Inocêncio Borges da Rosa (Processo penal brasileiro, Porto Alegre, Globo, 1942, IV/233); Florêncio de Abreu (Comentários ao Código de Processo Penal, Rio de Janeiro, Forense, 1945, V/559-563); Bento de Faria (Código de Processo Penal, 2. ed., Rio de Janeiro, Record, 1960, II/375); Aureliano Guimarães (O “habeas corpus”; doutrina e prática — jurisprudência, São Paulo, Saraiva, 1925, p. 64-70 e 188, n. 113); Abdon de Mello (“Habeas corpus”, 2. ed., Porto Alegre, Globo, 1941, cap. 3, p. 59); Antonio de Brito Alves (O “habeas corpus” na jurisprudência, São Paulo, Sugestões Literárias, 1981, p. 14, n. 14); Vicente Sabino Junior (O “habeas corpus” e a liberdade pessoal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1964, p. 134 e s.); José Luiz Vicente de Azevedo Franceschini (Jurisprudência penal e processual penal, São Paulo, Ed. Universitária de Direito, 1981, v. V, itens 5221 e 5269) (ficha de pesquisa n. 52 do TACrimSP, ago. 1985).

• Prescrição da ação (da pretensão punitiva)

Decidiu o STF que “não é possível, em habeas corpus, indagar da existência, ou não, de justa causa, após decreto de extinção da punibilidade pela prescrição” da ação (da pretensão punitiva) (RTJ 55/228).

• Justa causa

Em sede de habeas corpus só se reconhece a falta de justa causa para a ação penal, sob fundamento de divórcio entre a imputação fática contida na denúncia e os elementos de convicção em que ela se apoia, quando a desconformidade entre a imputação feita ao acusado e os elementos que lhe servem de supedâneo for incontroversa, translúcida e evidente, revelando que a acusação resulta de pura criação mental de seu autor. Nesse sentido: STJ, RHC 681, 5ª Turma, RT 665/342 e 343. Em face da natureza do habeas corpus, não é possível em seu âmbito o confronto e a valoração de provas (TACrimSP, RT 527/355).

• Dolo

O habeas corpus não é meio hábil à verificação de sua ocorrência (STF, HC 59.445, DJU 4.6.82, p. 5460; RT 568/373). A 8ª Câm. do TACrimSP, entretanto, entendeu cabível o habeas corpus, para trancar a ação penal por falta de justa causa, quando evidente a ausência de dolo (HC 153.760, 18.9.86 — v. un. — Rel. o então Juiz Renato Mascarenhas). Correta a decisão em face da reforma penal de 1984, que, adotando o finalismo, considera o dolo como elemento subjetivo do tipo. E se há prova da evidente inexistência de dolo, o fato é atípico.

• Remoção de preso

Decidiu o TJSP que a “remoção de um estabelecimento penal para outro constitui verdadeiro incidente de execução, por se tratar de matéria atinente ao cumprimento da pena, transbordando, pois, do âmbito do habeas corpus, por não se encartar em nenhuma das hipóteses previstas no art. 648 do CPP” (RT 503/280).

• Trancamento da ação penal — sigilo na certidão de antecedentes criminais

Vide item 40, al. e, do Provimento n. 5/81 da Corregedoria-Geral de Justiça de São Paulo (DJE 14.4.81).

• Desistência formulada pelo paciente

Não conhecimento (RT 560/292).

• Ato atribuído ao Ministro da Justiça

Competência do STF (art. 102, I, d, da CF).

• Doutrina

Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini, Justa causa no processo penal: conceito e natureza jurídica, RT 805/472; Jacques de Camargo Penteado, Tempo de prisão: breves apontamentos, RT 814/423.

Art. 649. O juiz ou o tribunal, dentro dos limites da sua jurisdição, fará passar imediatamente a ordem impetrada, nos casos em que tenha cabimento, seja qual for a autoridade coatora.

• Sobre a execução da ordem de habeas corpus, vide Rogério Lauria Tucci, Da execução da ordem de habeas corpus, Ciência Penal, São Paulo, 2/87, 1974.

• Alvará de soltura “clausulado”

Com a cláusula “se por lei não dever permanecer preso”.

Art. 650. Competirá conhecer, originariamente, do pedido de habeas corpus:

I — ao Supremo Tribunal Federal, nos casos previstos no art. 101, n. I, letra g, da Constituição;

II — aos Tribunais de Apelação, sempre que os atos de violência ou coação forem atribuídos aos governadores ou interventores dos Estados ou territórios e ao prefeito do Distrito Federal, ou a seus secretários, ou aos chefes de Polícia.

§ 1º A competência do juiz cessará sempre que a violência ou coação provier de autoridade judiciária de igual ou superior jurisdição.

§ 2º Não cabe o habeas corpus contra a prisão administrativa, atual ou iminente, dos responsáveis por dinheiro ou valor pertencente à Fazenda Pública, alcançados ou omissos em fazer o seu recolhimento nos prazos legais, salvo se o pedido for acompanhado de prova de quitação ou de depósito do alcance verificado, ou se a prisão exceder o prazo legal.

• Vide art. 102, I, d e i, da CF.

• Vide Súmula 606 do STF.

• Rol dos casos do art. 650

Não é exaustivo (STF, RE 141.209, DJU 20.3.92, p. 3326).

• Juiz que concede “habeas corpus” de ofício, cassando sua própria decisão

Inadmissibilidade (TJSP, RT 582/314).

• Impetração contra decisão de Turma do STF proferida em outro “habeas corpus”

Inadmissibilidade (STF, RT 537/414). Não cabe habeas corpus, dirigido ao Pleno, de decisão de Turma do STF, “dado que a Turma, quando decide matéria de sua competência, representa o Pretório Excelso” (STF, HC 58.272, DJU 11.9.81, p. 8788). Nem de decisão do Plenário, “salvo se se tratar de crime sujeito à jurisdição deste em única instância” (HC 67.768, Plenário, DJU 23.2.90, p. 1236).

• Crime eleitoral

Competência do TRE para apreciação do habeas corpus (STF, CJ 6.417, DJU 18.5.84, p. 7727). Vide arts. 105, I, c, e 121, §§ 3º e 4º, V, da CF.

• Chefes de Polícia

Leia-se “Secretários da Segurança Pública”.

• Inquérito policial já remetido ao Juízo

Já oferecida a denúncia e ainda não recebida, ou ainda não oferecida, cessa a qualidade de coatora da autoridade policial, que é, agora, o Magistrado (TJSP, RT 536/271).

• Ato de Juiz Federal

Competência dos Tribunais Federais Regionais (CF, art. 108, I, d).

• Conhecimento pelo próprio juiz que ordenou a instauração do inquérito policial

Inadmissibilidade (RT 533/309). Competência do Tribunal (STF, RHC 62.963, DJU 31.5.85, p. 8509), ainda que tenha atendido requisição do Ministério Público (STF, RHC 62.971, DJU 23.8.85, p. 13778).

• Juiz ou Tribunal que praticou ou confirmou, explícita ou implicitamente, o ato impugnado

Não pode conhecer do pedido de habeas corpus (RT 425/275), devendo ser remetidos os autos ao Tribunal competente.

• Prevenção

O habeas corpus não previne a jurisdição (vide nota ao art. 83 deste Código).

• Coação de juiz de primeiro grau

Incompetência do STF (STF, HC 58.609, DJU 27.3.81, p. 2534).

• Promotor de Justiça como autoridade coatora

Competência do juízo de primeiro grau (TJSP, HC 103.599, RJTJSP 133/309; HC 118.185, RJTJSP 134/499; TJSP, HC 171.165, RT 714/354). Vem prevalecendo, entretanto, o entendimento de que a competência é do Tribunal de Justiça (RT 684/322 e 388, 696/351, 705/316, 714/354, com voto do Des. Dante Busana, e 757/550). Vide Súmula 100 do primitivo TFR.

• Impetração em favor de menor inimputável

Incompetência do TJ (TJSP, RT 547/288 e 553/347). Competência do Conselho Superior da Magistratura. Contra: TJSP, RT 547/302.

• Acórdão que, em apelação, não se pronuncia sobre todas as preliminares de nulidade arguidas

Não é competente para apreciar habeas corpus impetrado com fundamento nelas, mas sim o STF (STF, HC 58.572, DJU 29.5.81, p. 5052; RHC 59.661, DJU 12.3.82, p. 1866). Vide RT 592/337.

• Juiz que apenas concede dilação de prazo para a conclusão do inquérito policial

Não se torna autoridade coatora. A competência para o conhecimento do habeas corpus é dele e não do Tribunal (HC 155.214, 8ª Câm. do TACrimSP, em 27.11.86, Rel. Juiz Canguçu de Almeida). No mesmo sentido: RT 613/317; RJTJSP 63/303 e 124/546; STF, RHC 64.385, DJU 7.11.86, p. 21557. Vide art. 74, II, da Constituição do Estado de São Paulo.

• Polícia Federal

Vide art. 109, VII, da CF.

• Ato de Juiz do Trabalho

Competência do TRF (CF, art. 108, I, c).

• Constrangimento ilegal cometido quando já recebida a apelação em primeiro grau, mas sem apreciação do Tribunal

Competência do juiz de primeira instância (STF, RTJ 97/1225); no mesmo sentido: HC 61.461, DJU 25.5.84, p. 8224.

• Procurador de Justiça como autoridade coatora

Competência do Tribunal de Justiça (TJSP, RHC 86.288, RT 651/277).

• Competência para julgar HC no caso de coação emanada de Tribunal estadual

Vide nota ao art. 102, I, i, da CF.

• Competência para julgar HC contra ato dos Juizados Especiais Criminais

Em se tratando de ato praticado pelo juiz dos Juizados Especiais Criminais, cabe às Turmas Recursais o processo e julgamento do habeas corpus (STF, HC 82.718, DJU 27.6.2003, p. 54). No Estado de São Paulo, vide Provimento 806, de 24.7.2003, do Conselho Superior da Magistratura. No caso de ato das Turmas Recursais, por outro lado, a competência é do Pretório Excelso. Nesse sentido: Súmula 690 do STF (“Compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal o julgamento de habeas corpus contra decisão de turma recursal de juizados especiais criminais”).

• “Habeas corpus” contra decisão de relator de Tribunal Superior que indefere liminar em outro “habeas corpus” (Súmula 691 do STF)

“Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”.

Art. 651. A concessão do habeas corpus não obstará, nem porá termo ao processo, desde que este não esteja em conflito com os fundamentos daquela.

• Efeitos do “habeas corpus”

Em regra, não tranca o processo, como, por exemplo, versa sobre a liberdade do réu. Há casos, porém, de trancamento, quando versa sobre, por exemplo, a tipicidade do fato.

Art. 652. Se o habeas corpus for concedido em virtude de nulidade do processo, este será renovado.

• Renovação do processo anulado

Se a ação penal for anulada, deverá o processo ser renovado.

Art. 653. Ordenada a soltura do paciente em virtude de habeas corpus, será condenada nas custas a autoridade que, por má-fé ou evidente abuso de poder, tiver determinado a coação.

Parágrafo único. Neste caso, será remetida ao Ministério Público cópia das peças necessárias para ser promovida a responsabilidade da autoridade.

• Condenação da autoridade nas custas

Só é cabível nos casos de evidente abuso de poder e má-fé. Fora daí, impossível é a condenação (nesse sentido: RT 518/357). Vide nota ao art. 660 deste Código.

Art. 654. O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público.

§ 1º A petição de habeas corpus conterá:

a) o nome da pessoa que sofre ou está ameaçada de sofrer violência ou coação e o de quem exercer a violência, coação ou ameaça;

b) a declaração da espécie de constrangimento ou, em caso de simples ameaça de coação, as razões em que funda o seu temor;

c) a assinatura do impetrante, ou de alguém a seu rogo, quando não souber ou não puder escrever, e a designação das respectivas residências.

§ 2º Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.

• Impetrante

Quem deduz a pretensão em Juízo (qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, ou o Ministério Público).

• Paciente

Quem sofre a coação.

• Petição estereotipada formulada perante o STF

Não conhecimento (RHC 59.924, DJU 18.6.82, p. 5988).

• Formas de impetração

Pode ser por telex, telegrama ou radiograma, exigindo-se a autenticação da assinatura do impetrante no original levado à agência, circunstância a ser mencionada no texto. Nesse sentido: STF, RT 577/473; TJSP, HC 54.136, RT 620/297 e 298; TJSP, HC 103.453, RT 667/286. Essa exigência formal, entretanto, tende a desaparecer, conforme posição mais recente do STF (RT 637/343), do STJ (HC 521, 6ª Turma, DJU 22.4.91, p. 4797) e do TACrimSP (HC 186.386, JTACrimSP 99/315). Por telefone: RT 638/333. Fax: admissibilidade. A petição, entretanto, deve ser ratificada pelo impetrante dentro do prazo que lhe for determinado. Ausente a retificação, o pedido não pode ser conhecido (STF, HC 71.084, QO, 1ª Turma, 22.2.94, Rel. Min. Celso de Mello; STJ, RHC 4.342, 6ª Turma, DJU 24.4.95, p. 10428).

• Petição desacompanhada de razões formulada perante o STF

Não conhecimento (RHC 59.799, DJU 7.5.82, p. 4269).

• Procuração

Desnecessidade (STF, RHC 60.287, DJU 8.10.82, p. 10188); como também para o recurso da decisão que o indefere (STF, RHC 60.421, DJU 22.4.83, p. 4997).

• Juiz de Direito

Não pode impetrar habeas corpus (RT 327/645 e 527/455).

• Promotor de Justiça

Pode impetrar habeas corpus perante o Juiz de Direito, TJ e TA, nos termos do art. 32, I, da LONMP (Lei n. 8.625, de 12.2.93).

• Funcionário Público

Pode impetrar habeas corpus (STF, RHC 58.104, DJU 5.9.80, p. 6610), salvo se impedido de postular em Juízo, como é o caso do escrevente judicial (Justitia 103/272; Jurisprudência Brasileira 32/29).

• Pessoa jurídica

Vide nota ao art. 647 deste Código.

• Entidade de classe

Pode impetrar habeas corpus (STJ, RHC 2.244, 5ª Turma, DJU 5.10.92, p. 19063).

• Prescrição

Verificada a prescrição, mesmo que o recurso seja intempestivo, o Tribunal deve decretar, em habeas corpus, de ofício, a extinção da punibilidade (STF, RTJ 56/486).

• O “habeas corpus” pode ser requerido por pessoa jurídica em favor de pessoa física

Pontes de Miranda, História e prática do “habeas corpus”, 2. ed., p. 442-3; Espínola Filho, Código de Processo Penal brasileiro anotado, 4. ed., Rio de Janeiro, VII/233; Heleno Cláudio Fragoso, Jurisprudência criminal, São Paulo, 1979, II/565, n. 276.

• Impetração pelo Ministério Público ou terceiro: paciente que desautoriza o pedido

Se o paciente não autoriza a impetração, o pedido não merece conhecimento (STF, HC 69.889, 1ª Turma, 22.2.94, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 10.6.94, p. 14786; RT 708/398). No mesmo sentido: STF, RT 246/305 e 560/292.

• Delegado de Polícia

Pode impetrar habeas corpus, desde que o faça como “qualquer pessoa”, e não em face da função pública por ele exercida (STF, RHC 58.104, DJU 5.9.80, p. 6610; RT 545/438 e RTJ 116/917).

• Esposa do réu

Pode impetrar habeas corpus (STF, RHC 58.373, DJU 21.11.80, p. 2534).

• Assistente da acusação

Vide nota ao art. 271 deste Código.

• Petição apócrifa

Inépcia da impetração (TACrimSP, RT 584/378; TJSP, RT 609/322; STJ, HC 12.022, 5ª Turma, DJU 4.12.2000, p. 79).

• Petição elaborada em língua estrangeira

Não pode ser conhecido o pedido (STF, HC 72.391, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 17.3.95, p. 5791).

• Gratuidade do processo

Vide art. 5º, LXXVII, da CF.

• Requisitos

Não pode o Tribunal criar condição extralegal para a impetração do habeas corpus (STJ, RHC 113, 5ª Turma, DJU 6.11.89, p. 16692).

Art. 655. O carcereiro ou o diretor da prisão, o escrivão, o oficial de justiça ou a autoridade judiciária ou policial que embaraçar ou procrastinar a expedição de ordem de habeas corpus, as informações sobre a causa da prisão, a condução e apresentação do paciente, ou a sua soltura, será multado na quantia de duzentos mil-réis a um conto de réis, sem prejuízo das penas em que incorrer. As multas serão impostas pelo juiz do tribunal que julgar o habeas corpus, salvo quando se tratar de autoridade judiciária, caso em que caberá ao Supremo Tribunal Federal ou ao Tribunal de Apelação impor as multas.

• Embaraço da ordem de “habeas corpus”

Será da responsabilidade do carcereiro ou diretor do estabelecimento prisional, quando estes, sem justa causa, deixarem de dar cumprimento às determinações judiciais.

Art. 656. Recebida a petição de habeas corpus, o juiz, se julgar necessário, e estiver preso o paciente, mandará que este lhe seja imediatamente apresentado em dia e hora que designar.

Parágrafo único. Em caso de desobediência, será expedido mandado de prisão contra o detentor, que será processado na forma da lei, e o juiz providenciará para que o paciente seja tirado da prisão e apresentado em juízo.

• Ausência de intervenção do Ministério Público

O Promotor de Justiça não fala nos processos de habeas corpus em 1º grau. Nesse sentido: José Frederico Marques, Elementos de direito processual penal, IV/424; Octacílio Paula Silva, Ministério Público, São Paulo, Sugestões Literárias, p. 237. Nos Tribunais, entretanto, há exigência legal no sentido da intervenção da Procuradoria de Justiça (vide nota ao art. 662 deste Código).

• Apresentação do preso

É letra morta na prática.

• Intervenção do assistente da acusação

Inadmissibilidade: vide nota ao art. 268 deste Código.

Art. 657. Se o paciente estiver preso, nenhum motivo escusará a sua apresentação, salvo:

I — grave enfermidade do paciente;

II — não estar ele sob a guarda da pessoa a quem se atribui a detenção;

III — se o comparecimento não tiver sido determinado pelo juiz ou pelo tribunal.

Parágrafo único. O juiz poderá ir ao local em que o paciente se encontrar, se este não puder ser apresentado por motivo de doença.

• Audiência de testemunhas em “habeas corpus”

Não constitui procedimento normal, mas não anula o habeas corpus (no sentido do texto: RT 508/377).

Art. 658. O detentor declarará à ordem de quem o paciente estiver preso.

• Informação

Deverá ser prestada ao juiz.

Art. 659. Se o juiz ou o tribunal verificar que já cessou a violência ou coação ilegal, julgará prejudicado o pedido.

• Pedido julgado prejudicado

Quando o juiz ou o Tribunal considerar já haver cessado a violência ou a coação.

• Denegação da ordem

Quando ficar demonstrado que não houve constrangimento.

Art. 660. Efetuadas as diligências, e interrogado o paciente, o juiz decidirá, fundamentadamente, dentro de vinte e quatro horas.

§ 1º Se a decisão for favorável ao paciente, será logo posto em liberdade, salvo se por outro motivo dever ser mantido na prisão.

§ 2º Se os documentos que instruírem a petição evidenciarem a ilegalidade da coação, o juiz ou o tribunal ordenará que cesse imediatamente o constrangimento.

§ 3º Se a ilegalidade decorrer do fato de não ter sido o paciente admitido a prestar fiança, o juiz arbitrará o valor desta, que poderá ser prestada perante ele, remetendo, neste caso, à autoridade os respectivos autos, para serem anexados aos do inquérito policial ou aos do processo judicial.

§ 4º Se a ordem de habeas corpus for concedida para evitar ameaça de violência ou coação ilegal, dar-se-á ao paciente salvo-conduto assinado pelo juiz.

§ 5º Será incontinenti enviada cópia da decisão à autoridade que tiver ordenado a prisão ou tiver o paciente à sua disposição, a fim de juntar-se aos autos do processo.

§ 6º Quando o paciente estiver preso em lugar que não seja o da sede do juízo ou do tribunal que conceder a ordem, o alvará de soltura será expedido pelo telégrafo, se houver, observadas as formalidades estabelecidas no art. 289, parágrafo único, in fine, ou por via postal.

• Vide arts. 335 e 648, V, deste Código.

• Recurso da decisão concessiva ou denegatória

Em sentido estrito (art. 581, X, deste Código). Quando proferida em segundo grau: vide nota ao art. 664 deste Código.

• Recurso de ofício

“Sentença de 1ª Instância concessiva de habeas corpus, em caso de crime praticado em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, está sujeita a recurso ex officio” (Súmula 344 do STF). Vide art. 574, I, deste Código.

• Salvo-conduto

Concede-se salvo-conduto “para evitar ameaça de violência ou coação ilegal” (§ 4º), mas ameaça real, nunca meramente fantasiosa (TJSP, RT 528/308). No mesmo sentido: TARS, HC 292.189.214, JTARS 85/21.

• Assistência à autoridade coatora

Vide nota ao art. 268 deste Código.

• Fiança criminal

Pode ser concedida de ofício, constituindo a omissão coação ilegal reparável por habeas corpus (TAPR, RT 520/474).

• Custas

Não há pagamento em HC (RT 598/352).

• Sentença

O HC deve ser deferido por sentença, que deverá obedecer aos requisitos previstos no art. 381 do CPP (no sentido do texto: RT 512/336 e 376/207).

• Aplicação do disposto no art. 580 deste Código

Vide nota no artigo referido.

Art. 661. Em caso de competência originária do Tribunal de Apelação, a petição de habeas corpus será apresentada ao secretário, que a enviará imediatamente ao presidente do Tribunal, ou da câmara criminal, ou da turma, que estiver reunida, ou primeiro tiver de reunir-se.

• Tribunal de Apelação

Não existe. Leia-se, de acordo com as leis de organização judiciária, Tribunal de Justiça, ou Regional Federal.

Art. 662. Se a petição contiver os requisitos do art. 654, § 1º, o presidente, se necessário, requisitará da autoridade indicada como coatora informações por escrito. Faltando, porém, qualquer daqueles requisitos, o presidente mandará preenchê-lo, logo que lhe for apresentada a petição.

• Exigência das informações

Em casos excepcionais o HC pode ser concedido sem as informações da autoridade coatora (neste sentido: RT 512/336, 486/320 e 484/273).

• É obrigatória a manifestação do Ministério Público

Vide Decreto-lei n. 552, de 25.4.69, que dispõe a respeito, determinando a abertura de vista após a prestação das informações pela autoridade coatora. A exigência diz respeito à intervenção do Ministério Público nos processos de habeas corpus, originários ou em grau de recurso, nos Tribunais. Na primeira instância o Ministério Público não intervém. Nesse sentido: STJ, HC 1.484, 6ª Turma, DJU 26.10.92, p. 19072.

• Ordem impetrada em favor do querelado na ação penal privada

Intervém o querelante (STF, AR 423, Plenário, Rel. Ministro Celso de Mello, DJU 13.3.92, p. 2921).

• Doutrina

Dante Busana, Informações em habeas corpus — Substituição pela remessa dos autos originais à superior instância — Praxe sem amparo legal, RT 455/304; Dagoberto Salles Cunha Camargo, Informações em habeas corpus, notas de doutrina e jurisprudência, JTACrimSP 45/15.

Art. 663. As diligências do artigo anterior não serão ordenadas, se o presidente entender que o habeas corpus deva ser indeferido in limine. Nesse caso, levará a petição ao Tribunal, câmara ou turma, para que delibere a respeito.

• Indeferimento liminar do “habeas corpus”

Quando manifestamente improcedentes as alegações do impetrante.

Art. 664. Recebidas as informações, ou dispensadas, o habeas corpus será julgado na primeira sessão, podendo, entretanto, adiar-se o julgamento para a sessão seguinte.

Parágrafo único. A decisão será tomada por maioria de votos. Havendo empate, se o presidente não tiver tomado parte na votação, proferirá voto de desempate; no caso contrário, prevalecerá a decisão mais favorável ao paciente.

• Informações da autoridade coatora

Podem ser dispensadas, quando o Relator entender que os autos já fornecem elementos suficientes para a apreciação do caso.

• Recurso da decisão que denega ou não conhece “habeas corpus”

Ordinário, nos termos do art. 102, II, a, da CF. Vide notas a esse artigo.

• Decisão denegatória de “habeas corpus” proferida por Presidente de Tribunal

Dela cabe recurso ordinário dirigido à própria Corte Estadual, nos termos do art. 68 da LOMN (STF, RT 592/446 e 586/413; RTJ 110/143).

• Deficiência das informações

Não deve, segundo o STF, conduzir à denegação da ordem, suprindo-se a deficiência com a requisição dos autos da ação penal (RTJ 93/1041).

Art. 665. O secretário do Tribunal lavrará a ordem que, assinada pelo presidente do Tribunal, câmara ou turma, será dirigida, por ofício ou telegrama, ao detentor, ao carcereiro ou autoridade que exercer ou ameaçar exercer o constrangimento.

Parágrafo único. A ordem transmitida por telegrama obedecerá ao disposto no art. 289, parágrafo único, in fine.

• Remessa da ordem de “habeas corpus”

Pode ser feita por ofício ou telegrama, endereçada ao detentor do preso, ao carcereiro ou à autoridade.

• Juiz que decreta a prisão preventiva do réu em face de receber comunicação de “habeas corpus” a ele concedido pelo Tribunal

Inadmissibilidade (RT 537/332).

Art. 666. Os regimentos dos Tribunais de Apelação estabelecerão as normas complementares para o processo e julgamento do pedido de habeas corpus de sua competência originária.

• Sustentação oral

Só se admite a sustentação oral nos habeas corpus por profissional habilitado (RT 609/414). Não sendo o paciente diplomado em Direito, está impedido de fazê-la na impetração que formulou em seu benefício (TACrimSP, RT 528/354). Há acórdão do STF no sentido da inadmissibilidade da sustentação oral (RT 598/410).

Art. 667. No processo e julgamento do habeas corpus de competência originária do Supremo Tribunal Federal, bem como nos de recurso das decisões de última ou única instância, denegatórias de habeas corpus, observar-se-á, no que lhes for aplicável, o disposto nos artigos anteriores, devendo o regimento interno do Tribunal estabelecer as regras complementares.

• Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal

Disciplina o processo e julgamento dos habeas corpus.

Livro IV

DA EXECUÇÃO

• Lei de Execução Penal

Resolvemos manter as disposições referentes à execução contidas neste Código, remetendo o leitor à LEP (Lei n. 7.210, de 11.7.84). Suprimimos, entretanto, algumas notas que aqui se continham, colocando-as nos dispositivos da LEP.

Título I

DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 668. A execução, onde não houver juiz especial, incumbirá ao juiz da sentença, ou, se a decisão for do Tribunal do Júri, ao seu presidente.

Parágrafo único. Se a decisão for de tribunal superior, nos casos de sua competência originária, caberá ao respectivo presidente prover-lhe a execução.

• Vide arts. 65 e 66 da LEP.

Art. 669. Só depois de passar em julgado, será exequível a sentença, salvo:

I — quando condenatória, para o efeito de sujeitar o réu a prisão, ainda no caso de crime afiançável, enquanto não for prestada a fiança;

II — quando absolutória, para o fim de imediata soltura do réu, desde que não proferida em processo por crime a que a lei comine pena de reclusão, no máximo, por tempo igual ou superior a oito anos.

• Vide art. 105 da LEP.

Art. 670. No caso de decisão absolutória confirmada ou proferida em grau de apelação, incumbirá ao relator fazer expedir o alvará de soltura, de que dará imediatamente conhecimento ao juiz de primeira instância.

Art. 671. Os incidentes da execução serão resolvidos pelo respectivo juiz.

• Vide arts. 180 e s. da LEP.

Art. 672. Computar-se-á na pena privativa da liberdade o tempo:

I — de prisão preventiva no Brasil ou no estrangeiro;

II — de prisão provisória no Brasil ou no estrangeiro;

III — de internação em hospital ou manicômio.

Art. 673. Verificado que o réu, pendente a apelação por ele interposta, já sofreu prisão por tempo igual ao da pena a que foi condenado, o relator do feito mandará pô-lo imediatamente em liberdade, sem prejuízo do julgamento do recurso, salvo se, no caso de crime a que a lei comine pena de reclusão, no máximo, por tempo igual ou superior a oito anos, o querelante ou o Ministério Público também houver apelado da sentença condenatória.

Título II

DA EXECUÇÃO DAS PENAS EM ESPÉCIE

Capítulo I

DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

• Vide arts. 105 e s. da LEP.

Art. 674. Transitando em julgado a sentença que impuser pena privativa de liberdade, se o réu já estiver preso, ou vier a ser preso, o juiz ordenará a expedição de carta de guia para o cumprimento da pena.

Parágrafo único. Na hipótese do art. 82, última parte, a expedição da carta de guia será ordenada pelo juiz competente para a soma ou unificação das penas.

Art. 675. No caso de ainda não ter sido expedido mandado de prisão, por tratar-se de infração penal em que o réu se livra solto ou por estar afiançado, o juiz, ou o presidente da câmara ou Tribunal, se tiver havido recurso, fará expedir o mandado de prisão, logo que transite em julgado a sentença condenatória.

§ 1º No caso de reformada pela superior instância, em grau de recurso, a sentença absolutória, estando o réu solto, o presidente da câmara ou do Tribunal fará, logo após a sessão de julgamento, remeter ao chefe de Polícia o mandado de prisão do condenado.

§ 2º Se o réu estiver em prisão especial, deverá, ressalvado o disposto na legislação relativa aos militares, ser expedida ordem para sua imediata remoção para prisão comum, até que se verifique a expedição de carta de guia para o cumprimento da pena.

Art. 676. A carta de guia, extraída pelo escrivão e assinada pelo juiz, que a rubricará em todas as folhas, será remetida ao diretor do estabelecimento em que tenha de ser cumprida a sentença condenatória, e conterá:

I — o nome do réu e a alcunha por que for conhecido;

II — a sua qualificação civil (naturalidade, filiação, idade, estado, profissão), instrução e, se constar, número do registro geral do Instituto de Identificação e Estatística ou de repartição congênere;

III — o teor integral da sentença condenatória e a data da terminação da pena.

Parágrafo único. Expedida carta de guia para cumprimento de uma pena, se o réu estiver cumprindo outra, só depois de terminada a execução desta será aquela executada. Retificar-se-á a carta de guia sempre que sobrevenha modificação quanto ao início da execução ou ao tempo de duração da pena.

Art. 677. Da carta de guia e seus aditamentos se remeterá cópia ao Conselho Penitenciário.

Art. 678. O diretor do estabelecimento, em que o réu tiver de cumprir a pena, passará recibo da carta de guia para juntar-se aos autos do processo.

Art. 679. As cartas de guia serão registradas em livro especial, segundo a ordem cronológica do recebimento, fazendo-se no curso da execução as anotações necessárias.

Art. 680. Computar-se-á no tempo da pena o período em que o condenado, por sentença irrecorrível, permanecer preso em estabelecimento diverso do destinado ao cumprimento dela.

Art. 681. Se impostas cumulativamente penas privativas da liberdade, será executada primeiro a de reclusão, depois a de detenção e por último a de prisão simples.

Art. 682. O sentenciado a que sobrevier doença mental, verificada por perícia médica, será internado em manicômio judiciário, ou, à falta, em outro estabelecimento adequado, onde lhe seja assegurada a custódia.

§ 1º Em caso de urgência, o diretor do estabelecimento penal poderá determinar a remoção do sentenciado, comunicando imediatamente a providência ao juiz, que, em face da perícia médica, ratificará ou revogará a medida.

§ 2º Se a internação se prolongar até o término do prazo restante da pena e não houver sido imposta medida de segurança detentiva, o indivíduo terá o destino aconselhado pela sua enfermidade, feita a devida comunicação ao juiz de incapazes.

• Vigência da norma

Entendeu-se que a disposição não foi revogada pela reforma criminal de 1984 (TJSP, AE 71.498, Rel. Des. Dante Busana, RJTJSP 117/468, n. 5).

Art. 683. O diretor da prisão a que o réu tiver sido recolhido provisoria-mente ou em cumprimento de pena comunicará imediatamente ao juiz o óbito, a fuga ou a soltura do detido ou sentenciado para que fique constando dos autos.

Parágrafo único. A certidão de óbito acompanhará a comunicação.

Art. 684. A recaptura do réu evadido não depende de prévia ordem judicial e poderá ser efetuada por qualquer pessoa.

Art. 685. Cumprida ou extinta a pena, o condenado será posto, imediatamente, em liberdade, mediante alvará do juiz, no qual se ressalvará a hipótese de dever o condenado continuar na prisão por outro motivo legal.

Parágrafo único. Se tiver sido imposta medida de segurança detentiva, o condenado será removido para estabelecimento adequado (art. 762).

• Vide arts. 82, I, e 108 do CP.

• Cumprimento da pena

Constitui também causa extintiva da punibilidade.

Capítulo II

DAS PENAS PECUNIÁRIAS

• Vide arts. 164 e s. da LEP.

Art. 686. A pena de multa será paga dentro em dez dias após haver transitado em julgado a sentença que a impuser.

Parágrafo único. Se interposto recurso da sentença, esse prazo será contado do dia em que o juiz ordenar o cumprimento da decisão da superior instância.

Art. 687. O juiz poderá, desde que o condenado o requeira:

I — prorrogar o prazo do pagamento da multa até três meses, se as circunstâncias justificarem essa prorrogação;

II — permitir, nas mesmas circunstâncias, que o pagamento se faça em parcelas mensais, no prazo que fixar, mediante caução real ou fidejussória, quando necessário.

§ 1º O requerimento, tanto no caso do n. I, como no do n. II, será feito dentro do decêndio concedido para o pagamento da multa.

§ 2º A permissão para o pagamento em parcelas será revogada, se o juiz verificar que o condenado dela se vale para fraudar a execução da pena. Nesse caso, a caução resolver-se-á em valor monetário, devolvendo-se ao condenado o que exceder à satisfação da multa e das custas processuais.

Art. 688. Findo o decêndio ou a prorrogação sem que o condenado efetue o pagamento, ou ocorrendo a hipótese prevista no § 2º do artigo anterior, observar-se-á o seguinte:

I — possuindo o condenado bens sobre os quais possa recair a execução, será extraída certidão da sentença condenatória, a fim de que o Ministério Público proceda à cobrança judicial;

II — sendo o condenado insolvente, far-se-á a cobrança:

a) mediante desconto de quarta parte de sua remuneração (arts. 29, § 1º, e 37 do Código Penal), quando cumprir pena privativa da liberdade, cumulativamente imposta com a de multa;

b) mediante desconto em seu vencimento ou salário, se, cumprida a pena privativa da liberdade, ou concedido o livramento condicional, a multa não houver sido resgatada;

c) mediante esse desconto, se a multa for a única pena imposta ou no caso de suspensão condicional da pena.

§ 1º O desconto, nos casos das letras b e c, será feito mediante ordem ao empregador, à repartição competente ou à administração da entidade paraestatal, e, antes de fixá-lo, o juiz requisitará informações e ordenará diligências, inclusive arbitramento, quando necessário, para observância do art. 37, § 3º, do Código Penal.

§ 2º Sob pena de desobediência e sem prejuízo da execução a que ficará sujeito, o empregador será intimado a recolher mensalmente, até o dia fixado pelo juiz, a importância correspondente ao desconto, em selo penitenciário, que será inutilizado nos autos pelo juiz.

§ 3º Se o condenado for funcionário estadual ou municipal ou empregado de entidade paraestatal, a importância do desconto será, semestralmente, recolhida ao Tesouro Nacional, delegacia fiscal ou coletoria federal, como receita do selo penitenciário.

§ 4º As quantias descontadas em folha de pagamento de funcionário federal constituirão renda do selo penitenciário.

Art. 689. A multa será convertida, à razão de dez mil-réis por dia, em detenção ou prisão simples, no caso de crime ou de contravenção:

I — se o condenado solvente frustrar o pagamento da multa;

II — se não forem pagas pelo condenado solvente as parcelas mensais autorizadas sem garantia.

§ 1º Se o juiz reconhecer desde logo a existência de causa para a conversão, a ela procederá de ofício ou a requerimento do Ministério Público, independentemente de audiência do condenado; caso contrário, depois de ouvir o condenado, se encontrado no lugar da sede do juízo, poderá admitir a apresentação de prova pelas partes, inclusive testemunhal, no prazo de três dias.

§ 2º O juiz, desde que transite em julgado a decisão, ordenará a expedição de mandado de prisão ou aditamento à carta de guia, conforme esteja o condenado solto ou em cumprimento de pena privativa da liberdade.

§ 3º Na hipótese do inciso II deste artigo, a conversão será feita pelo valor das parcelas não pagas.

• Não há mais em nossa legislação a conversão da multa em detenção. Vide Lei n. 9.268, de 1º.4.96.

Art. 690. O juiz tornará sem efeito a conversão, expedindo alvará de soltura ou cassando a ordem de prisão, se o condenado, em qualquer tempo:

I — pagar a multa;

II — prestar caução real ou fidejussória que lhe assegure o pagamento.

Parágrafo único. No caso do n. II, antes de homologada a caução, será ouvido o Ministério Público dentro do prazo de dois dias.

• Não há mais em nossa legislação a conversão da multa em detenção (Lei n. 9.268, de 1º.4.96).

Capítulo III

DAS PENAS ACESSÓRIAS

• Foram extintas na reforma penal de 1984. Algumas passaram a constituir penas restritivas de direitos; outras, efeito da condenação.

Art. 691. O juiz dará à autoridade administrativa competente conhecimento da sentença transitada em julgado, que impuser ou de que resultar a perda da função pública ou a incapacidade temporária para investidura em função pública ou para exercício de profissão ou atividade.

Art. 692. No caso de incapacidade temporária ou permanente para o exercício do pátrio poder, da tutela ou da curatela, o juiz providenciará para que sejam acautelados, no juízo competente, a pessoa e os bens do menor ou do interdito.

Art. 693. A incapacidade permanente ou temporária para o exercício da autoridade marital ou do pátrio poder será averbada no registro civil.

Art. 694. As penas acessórias consistentes em interdições de direitos serão comunicadas ao Instituto de Identificação e Estatística ou estabelecimento congênere, figurarão na folha de antecedentes do condenado e serão mencionadas no rol de culpados.

Art. 695. Iniciada a execução das interdições temporárias (art. 72, letras a e b, do Código Penal), o juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou do condenado, fixará o seu termo final, completando as providências determinadas nos artigos anteriores.

Título III

DOS INCIDENTES DA EXECUÇÃO

Capítulo I

DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA

• Vide arts. 156 e s. da LEP.

Art. 696. O juiz poderá suspender, por tempo não inferior a dois nem superior a seis anos, a execução das penas de reclusão e de detenção que não excedam a dois anos, ou, por tempo não inferior a um nem superior a três anos, a execução da pena de prisão simples, desde que o sentenciado:

I — não haja sofrido, no País ou no estrangeiro, condenação irrecorrível por outro crime a pena privativa da liberdade, salvo o disposto no parágrafo único do art. 46 do Código Penal;

II — os antecedentes e a personalidade do sentenciado, os motivos e as circunstâncias do crime autorizem a presunção de que não tornará a delinquir.

Parágrafo único. Processado o beneficiário por outro crime ou contravenção, considerar-se-á prorrogado o prazo da suspensão da pena até o julgamento definitivo.

Art. 697. O juiz ou tribunal, na decisão que aplicar pena privativa da liberdade não superior a dois anos, deverá pronunciar-se, motivadamente, sobre a suspensão condicional, quer a conceda quer a denegue.

Art. 698. Concedida a suspensão, o juiz especificará as condições a que fica sujeito o condenado, pelo prazo previsto, começando este a correr da audiência em que se der conhecimento da sentença ao beneficiário e lhe for entregue documento similar ao descrito no art. 724.

§ 1º As condições serão adequadas ao delito e à personalidade do condenado.

§ 2º Poderão ser impostas, além das estabelecidas no art. 767, como normas de conduta e obrigações, as seguintes condições:

I — frequentar curso de habilitação profissional ou de instrução escolar;

II — prestar serviços em favor da comunidade;

III — atender aos encargos de família;

IV — submeter-se a tratamento de desintoxicação.

§ 3º O juiz poderá fixar, a qualquer tempo, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, outras condições além das especificadas na sentença e das referidas no parágrafo anterior, desde que as circunstâncias o aconselhem.

§ 4º A fiscalização do cumprimento das condições deverá ser regulada, nos Estados, Territórios e Distrito Federal, por normas supletivas e atribuí-da a serviço social penitenciário, patronato, conselho de comunidade ou entidades similares, inspecionadas pelo Conselho Penitenciário, pelo Ministério Público ou ambos, devendo o juiz da execução na comarca suprir, por ato, a falta das normas supletivas.

§ 5º O beneficiário deverá comparecer periodicamente à entidade fiscalizadora, para comprovar a observância das condições a que está sujeito, comunicando, também, a sua ocupação, os salários ou proventos de que vive, as economias que conseguiu realizar e as dificuldades materiais ou sociais que enfrenta.

§ 6º A entidade fiscalizadora deverá comunicar imediatamente ao órgão de inspeção, para os fins legais (arts. 730 e 731), qualquer fato capaz de acarretar a revogação do benefício, a prorrogação do prazo ou a modificação das condições.

§ 7º Se for permitido ao beneficiário mudar-se, será feita comunicação ao juiz e à entidade fiscalizadora do local da nova residência, aos quais deverá apresentar-se imediatamente.

Art. 699. No caso de condenação pelo tribunal do júri, a suspensão condicional da pena competirá ao seu presidente.

Art. 700. A suspensão não compreende a multa, as penas acessórias, os efeitos da condenação nem as custas.

Art. 701. O juiz, ao conceder a suspensão, fixará, tendo em conta as condições econômicas ou profissionais do réu, o prazo para o pagamento, integral ou em prestações, das custas do processo e taxa penitenciária.

Art. 702. Em caso de coautoria, a suspensão poderá ser concedida a uns e negada a outros réus.

Art. 703. O juiz que conceder a suspensão lerá ao réu, em audiência, a sentença respectiva, e o advertirá das consequências de nova infração penal e da transgressão das obrigações impostas.

Art. 704. Quando for concedida a suspensão pela superior instância, a esta caberá estabelecer-lhe as condições, podendo a audiência ser presidida por qualquer membro do Tribunal ou câmara, pelo juiz do processo ou por outro designado pelo presidente do Tribunal ou câmara.

Art. 705. Se, intimado pessoalmente ou por edital com prazo de vinte dias, o réu não comparecer à audiência a que se refere o art. 703, a suspensão ficará sem efeito e será executada imediatamente a pena, salvo prova de justo impedimento, caso em que será marcada nova audiência.

Art. 706. A suspensão também ficará sem efeito se, em virtude de recurso, for aumentada a pena de modo que exclua a concessão do benefício.

Art. 707. A suspensão será revogada se o beneficiário:

I — é condenado, por sentença irrecorrível, a pena privativa da liberdade;

II — frustra, embora solvente, o pagamento da multa, ou não efetua, sem motivo justificado, a reparação do dano.

Parágrafo único. O juiz poderá revogar a suspensão, se o beneficiário deixa de cumprir qualquer das obrigações constantes da sentença, de observar proibições inerentes à pena acessória, ou é irrecorrivelmente condenado a pena que não seja privativa da liberdade; se não a revogar, deverá advertir o beneficiário, ou exacerbar as condições ou, ainda, prorrogar o período da suspensão até o máximo, se esse limite não foi o fixado.

Art. 708. Expirado o prazo de suspensão ou a prorrogação, sem que tenha ocorrido motivo de revogação, a pena privativa de liberdade será declarada extinta.

Parágrafo único. O juiz, quando julgar necessário, requisitará, antes do julgamento, nova folha de antecedentes do beneficiário.

Art. 709. A condenação será inscrita, com a nota de suspensão, em livros especiais do Instituto de Identificação e Estatística, ou repartição congênere, averbando-se, mediante comunicação do juiz ou do Tribunal, a revogação da suspensão ou a extinção da pena. Em caso de revogação, será feita a averbação definitiva no registro geral.

§ 1º Nos lugares onde não houver Instituto de Identificação e Estatística ou repartição congênere, o registro e a averbação serão feitos em livro próprio no juízo ou no Tribunal.

§ 2º O registro será secreto, salvo para efeito de informações requisitadas por autoridade judiciária, no caso de novo processo.

§ 3º Não se aplicará o disposto no § 2º, quando houver sido imposta ou resultar de condenação pena acessória consistente em interdição de direitos.

Capítulo II

DO LIVRAMENTO CONDICIONAL

• Vide arts. 131 e s. da LEP.

Art. 710. O livramento condicional poderá ser concedido ao condenado a pena privativa da liberdade igual ou superior a dois anos, desde que se verifiquem as condições seguintes:

I — cumprimento de mais da metade da pena, ou mais de três quartos, se reincidente o sentenciado;

II — ausência ou cessação de periculosidade;

III — bom comportamento durante a vida carcerária;

IV — aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto;

V — reparação do dano causado pela infração, salvo impossibilidade de fazê-lo.

Art. 711. As penas que correspondem a infrações diversas podem somar-se, para efeito do livramento.

Art. 712. O livramento condicional poderá ser concedido mediante requerimento do sentenciado, de seu cônjuge ou de parente em linha reta, ou por proposta do diretor do estabelecimento penal, ou por iniciativa do Conselho Penitenciário.

Parágrafo único. No caso do artigo anterior, a concessão do livramento competirá ao juiz da execução da pena que o condenado estiver cumprindo.

Art. 713. As condições de admissibilidade, conveniência e oportunidade da concessão do livramento serão verificadas pelo Conselho Penitenciá-rio, a cujo parecer não ficará, entretanto, adstrito o juiz.

Art. 714. O diretor do estabelecimento penal remeterá ao Conselho Penitenciário minucioso relatório sobre:

I — o caráter do sentenciado, revelado pelos seus antecedentes e conduta na prisão;

II — o procedimento do liberando na prisão, sua aplicação ao trabalho e seu trato com os companheiros e funcionários do estabelecimento;

III — suas relações, quer com a família, quer com estranhos;

IV — seu grau de instrução e aptidão profissional, com a indicação dos serviços em que haja sido empregado e da especialização anterior ou adquirida na prisão;

V — sua situação financeira, e seus propósitos quanto ao seu futuro meio de vida, juntando o diretor, quando dada por pessoa idônea, promessa escrita de colocação do liberando, com indicação do serviço e do salário.

Parágrafo único. O relatório será, dentro do prazo de quinze dias, remetido ao Conselho, com o prontuário do sentenciado, e, na falta, o Conselho opinará livremente, comunicando à autoridade competente a omissão do diretor da prisão.

Art. 715. Se tiver sido imposta medida de segurança detentiva, o livramento não poderá ser concedido sem que se verifique, mediante exame das condições do sentenciado, a cessação da periculosidade.

Parágrafo único. Consistindo a medida de segurança em internação em casa de custódia e tratamento, proceder-se-á a exame mental do sentenciado.

Art. 716. A petição ou a proposta de livramento será remetida ao juiz ou ao Tribunal por ofício do presidente do Conselho Penitenciário, com a cópia do respectivo parecer e do relatório do diretor da prisão.

§ 1º Para emitir parecer, o Conselho poderá determinar diligências e requisitar os autos do processo.

§ 2º O juiz ou o Tribunal mandará juntar a petição ou a proposta, com o ofício ou documento que a acompanhar, aos autos do processo, e proferirá sua decisão, previamente ouvido o Ministério Público.

Art. 717. Na ausência da condição prevista no art. 710, inciso I, o requerimento será liminarmente indeferido.

Art. 718. Deferido o pedido, o juiz, ao especificar as condições a que ficará subordinado o livramento, atenderá ao disposto no art. 698, §§ 1º, 2º e 5º.

§ 1º Se for permitido ao liberado residir fora da jurisdição do juiz da execução, remeter-se-á cópia da sentença do livramento à autoridade judiciária do lugar para onde ele se houver transferido, e à entidade de observação cautelar e proteção.

§ 2º O liberado será advertido da obrigação de apresentar-se imediatamente à autoridade judiciária e à entidade de observação cautelar e proteção.

Art. 719. O livramento ficará também subordinado à obrigação de pagamento das custas do processo e da taxa penitenciária, salvo caso de insolvência comprovada.

Parágrafo único. O juiz poderá fixar o prazo para o pagamento integral ou em prestações, tendo em consideração as condições econômicas ou profissionais do liberado.

Art. 720. A forma de pagamento da multa, ainda não paga pelo liberando, será determinada de acordo com o disposto no art. 688.

Art. 721. Reformada a sentença denegatória do livramento, os autos baixarão ao juiz da primeira instância, a fim de que determine as condições que devam ser impostas ao liberando.

Art. 722. Concedido o livramento, será expedida carta de guia, com a cópia integral da sentença em duas vias, remetendo-se uma ao diretor do estabelecimento penal e outra ao presidente do Conselho Penitenciário.

Art. 723. A cerimônia do livramento condicional será realizada solenemente, em dia marcado pela autoridade que deva presidi-la, observando-se o seguinte:

I — a sentença será lida ao liberando, na presença dos demais presos, salvo motivo relevante, pelo presidente do Conselho Penitenciário, ou pelo seu representante junto ao estabelecimento penal, ou, na falta, pela autoridade judiciária local;

II — o diretor do estabelecimento penal chamará a atenção do liberando para as condições impostas na sentença de livramento;

III — o preso declarará se aceita as condições.

§ 1º De tudo, em livro próprio, se lavrará termo, subscrito por quem presidir a cerimônia, e pelo liberando, ou alguém a seu rogo, se não souber ou não puder escrever.

§ 2º Desse termo, se remeterá cópia ao juiz do processo.

Art. 724. Ao sair da prisão o liberado, ser-lhe-á entregue, além do saldo do seu pecúlio e do que lhe pertencer, uma caderneta que exibirá à autoridade judiciária ou administrativa sempre que lhe for exigido. Essa caderneta conterá:

I — a reprodução da ficha de identidade, ou o retrato do liberado, sua qualificação e sinais característicos;

II — o texto impresso dos artigos do presente capítulo;

III — as condições impostas ao liberado;

IV — a pena acessória a que esteja sujeito.

§ 1º Na falta de caderneta, será entregue ao liberado um salvo-conduto, em que constem as condições do livramento e a pena acessória, podendo substituir-se a ficha de identidade ou o retrato do liberado pela descrição dos sinais que possam identificá-lo.

§ 2º Na caderneta e no salvo-conduto deve haver espaço para consignar o cumprimento das condições referidas no art. 718.

Art. 725. A observação cautelar e proteção realizadas por serviço social penitenciário, patronato, conselho de comunidade ou entidades similares, terá a finalidade de:

I — fazer observar o cumprimento da pena acessória, bem como das condições especificadas na sentença concessiva do benefício;

II — proteger o beneficiário, orientando-o na execução de suas obrigações e auxiliando-o na obtenção de atividade laborativa.

Parágrafo único. As entidades encarregadas de observação cautelar e proteção do liberado apresentarão relatório ao Conselho Penitenciário, para efeito da representação prevista nos arts. 730 e 731.

Art. 726. Revogar-se-á o livramento condicional, se o liberado vier, por crime ou contravenção, a ser condenado por sentença irrecorrível a pena privativa de liberdade.

Art. 727. O juiz pode, também, revogar o livramento, se o liberado deixar de cumprir qualquer das obrigações constantes da sentença, de observar proibições inerentes à pena acessória ou for irrecorrivelmente condenado, por crime, à pena que não seja privativa da liberdade.

Parágrafo único. Se o juiz não revogar o livramento, deverá advertir o liberado ou exacerbar as condições.

Art. 728. Se a revogação for motivada por infração penal anterior à vigência do livramento, computar-se-á no tempo da pena o período em que esteve solto o liberado, sendo permitida, para a concessão de novo livramento, a soma do tempo das duas penas.

Art. 729. No caso de revogação por outro motivo, não se computará na pena o tempo em que esteve solto o liberado, e tampouco se concederá, em relação à mesma pena, novo livramento.

Art. 730. A revogação do livramento será decretada mediante representação do Conselho Penitenciário, ou a requerimento do Ministério Público, ou de ofício, pelo juiz, que, antes, ouvirá o liberado, podendo ordenar diligências e permitir a produção de prova, no prazo de cinco dias.

Art. 731. O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou mediante representação do Conselho Penitenciário, poderá modificar as condições ou normas de conduta especificadas na sentença, devendo a respectiva decisão ser lida ao liberado por uma das autoridades ou por um dos funcionários indicados no inciso I do art. 723, observado o disposto nos incisos II e III, e §§ 1º e 2º do mesmo artigo.

Art. 732. Praticada pelo liberado nova infração, o juiz ou o Tribunal poderá ordenar a sua prisão, ouvido o Conselho Penitenciário, suspendendo o curso do livramento condicional, cuja revogação ficará, entretanto, dependendo da decisão final no novo processo.

Art. 733. O juiz, de ofício, ou a requerimento do interessado, do Ministério Público, ou do Conselho Penitenciário, julgará extinta a pena privativa de liberdade, se expirar o prazo do livramento sem revogação, ou na hipótese do artigo anterior, for o liberado absolvido por sentença irrecorrível.

Título IV

DA GRAÇA, DO INDULTO, DA ANISTIA E DA REABILITAÇÃO

Capítulo I

DA GRAÇA, DO INDULTO E DA ANISTIA

• Vide arts. 187 e s. da LEP.

Art. 734. A graça poderá ser provocada por petição do condenado, de qualquer pessoa do povo, do Conselho Penitenciário, ou do Ministério Público, ressalvada, entretanto, ao Presidente da República, a faculdade de concedê-la espontaneamente.

Art. 735. A petição de graça, acompanhada dos documentos com que o impetrante a instruir, será remetida ao ministro da Justiça por intermédio do Conselho Penitenciário.

Art. 736. O Conselho Penitenciário, à vista dos autos do processo, e depois de ouvir o diretor do estabelecimento penal a que estiver recolhido o condenado, fará, em relatório, a narração do fato criminoso, examinará as provas, mencionará qualquer formalidade ou circunstância omitida na petição e exporá os antecedentes do condenado e seu procedimento depois de preso, opinando sobre o mérito do pedido.

Art. 737. Processada no Ministério da Justiça, com os documentos e o relatório do Conselho Penitenciário, a petição subirá a despacho do Presidente da República, a quem serão presentes os autos do processo ou a certidão de qualquer de suas peças, se ele o determinar.

Art. 738. Concedida a graça e junta aos autos cópia do decreto, o juiz declarará extinta a pena ou penas, ou ajustará a execução aos termos do decreto, no caso de redução ou comutação de pena.

Art. 739. O condenado poderá recusar a comutação da pena.

Art. 740. Os autos da petição de graça serão arquivados no Ministério da Justiça.

Art. 741. Se o réu for beneficiado por indulto, o juiz, de ofício ou a requerimento do interessado, do Ministério Público ou por iniciativa do Conselho Penitenciário, providenciará de acordo com o disposto no art. 738.

Art. 742. Concedida a anistia após transitar em julgado a sentença condenatória, o juiz, de ofício ou a requerimento do interessado, do Ministério Público ou por iniciativa do Conselho Penitenciário, declarará extinta a pena.

Capítulo II

DA REABILITAÇÃO

Art. 743. A reabilitação será requerida ao juiz da condenação, após o decurso de quatro ou oito anos, pelo menos, conforme se trate de condenado ou reincidente, contados do dia em que houver terminado a execução da pena principal ou da medida de segurança detentiva, devendo o requerente indicar as comarcas em que haja residido durante aquele tempo.

• No texto verificamos evidente erro de publicação, quando o correto deve ser “condenado primário ou reincidente” e não “condenado ou reincidente”.

• Alcance, efeitos, prazo, condições e revogação

Vide arts. 93 a 95 do CP.

• Observação

A LEP não cuida da reabilitação. Por isso, estamos mantendo as notas que não colidem com as novas disposições do CP que tratam da matéria (arts. 93 a 95). No sentido de que a LEP não revogou os arts. 743, 744 (com pequenas modificações), 746 e 747: TACrimSP, JTACrimSP 86/181, Rel. o então Juiz Dante Busana; RT 609/384, 608/344 e 618/330 e 336.

• Réu anistiado

Se a anistia apaga o delito e extingue seus efeitos, é justo que não se exija o decurso de dois anos previstos no art. 94, caput, do CP, para a concessão da reabilitação. O mesmo se diga da abolitio criminis. O STF tem decisão nesse sentido cuidando de anistia por crime contra a Segurança Nacional (RCrim 1.439, DJU 6.5.83, p. 6023).

• Crime falimentar

Vide art. 181 da Lei de Falências.

• Entorpecentes

Vide art. 94 do CP.

• Inquérito policial arquivado

Não pode ser alcançado pela reabilitação, que pressupõe sentença condenatória com trânsito em julgado (TACrimSP, RT 483/347).

• Morte do réu durante a tramitação do pedido de reabilitação

Extinção do processo de reabilitação, não podendo prosseguir (RT 547/350).

• Réu condenado que foi favorecido pela prescrição da pretensão punitiva (da ação)

Não tem direito à reabilitação, uma vez que, diante da prescrição, não subsiste a condenação (RT 423/365, 535/308 e 617/324).

• Condenado que pessoalmente, sem ser habilitado, requer reabilitação

Inadmissibilidade, uma vez que o pedido só pode ser feito por quem tenha habilitação para postular em juízo (RT 441/429).

• Competência

Juízo da condenação e não o da Execução (TACrimSP, BMJTACrimSP 34/8, ns. 20 e 26; TJSP, RT 613/287 e RJTJSP 104/527; STJ, Resp 43.799, 6ª Turma, DJU 12.12.94, p. 34379).

• Competência da Justiça Federal

Em caso de crime praticado em detrimento da União, ainda que a decisão condenatória tenha sido proferida por juiz local, antes da instalação daquela (TFR, AC do RS, DJU 5.10.77, p. 6818).

• Réu com várias condenações

A reabilitação não pode alcançar uma só delas (Dante Busana, RCrim 317.873, 3ª Câm. do TACrimSP, em 1º.3.83 — v. un.). Nesse sentido: Aloysio de Carvalho Filho, Comentários ao Código Penal, 3. ed., Forense, vol. IV/430.

• Doutrina

Rovilson Cleber Sprovieri, Da reabilitação, RT 469/275; José Roberto Baraúna, Nova espécie de reabilitação criminal no direito positivo brasileiro, Justitia 63/151; Michel Basile Nicolaidis, Reabilitação, RT 550/260.

Art. 744. O requerimento será instruído com:

I — certidões comprobatórias de não ter o requerente respondido, nem estar respondendo a processo penal, em qualquer das comarcas em que houver residido durante o prazo a que se refere o artigo anterior;

II — atestados de autoridades policiais ou outros documentos que comprovem ter residido nas comarcas indicadas e mantido, efetivamente, bom comportamento;

III — atestados de bom comportamento fornecidos por pessoas a cujo serviço tenha estado;

IV — quaisquer outros documentos que sirvam como prova de sua regeneração;

V — prova de haver ressarcido o dano causado pelo crime ou persistir a impossibilidade de fazê-lo.

• Vide arts. 93 a 95 do CP. No sentido de que o art. 744 não foi revogado pela LEP: Vide nota ao art. anterior.

• Condenação

Não é possível falar-se em reabilitação se não houve condenação. O cancelamento de anotações referentes a inquérito arquivado é medida de natureza administrativa e para a qual é descabido o processo de reabilitação (TACrimSP, JTACrimSP 46/366). Vide art. 202 da LEP.

• Prescrição da dívida

Decorridos mais de 20 anos do fato gerador da obrigação de ressarcir o dano causado pelo delito, não impede tal circunstância o deferimento da reabilitação, já que não há mais que cogitar do assunto. É que foi alcançada pela prescrição, que se opera em 20 anos, matéria regulada pelos arts. 205 e 206 do CC de 2002 (RT 525/376, 516/316, 545/376 e 547/325). Créditos falimentares atingidos pela prescrição: TJSP, RT 531/314.

• Requisito da reparação do dano

Precisa ser apreciado com certa elasticidade, sem rigorismo (vide sobre o assunto: RT 511/397 e 405).

• Condenado assistido pela Procuradoria da Assistência Judiciária

Circunstância que merece consideração para efeito de ser tido pobre o requerente no tema da reparação do dano (RT 512/405).

• Inércia da vítima em propor a ação civil

Não significa renúncia (RT 492/295).

• Acréscimos legais

A reparação do dano deve abranger, além do principal, os juros ordinários, a partir da data do crime (CC de 2002, art. 398).

• Condenado policial militar

Dispensa da reparação pelo requerente, uma vez que cabia ao Estado, responsável pelos atos ilícitos de seus agentes (RCrim 318.277, 4ª Câm. do TACrimSP, em 26.10.82, Boletim Mensal de Jurisprudência do TACrimSP 10/5).

Art. 745. O juiz poderá ordenar as diligências necessárias para apreciação do pedido, cercando-as do sigilo possível e, antes da decisão final, ouvirá o Ministério Público.

• Processo da reabilitação

Não tem rito próprio nem está sujeito a formalidades (Espínola Filho, Código de Processo Penal brasileiro anotado, Rio de Janeiro, Borsoi, 1959, VIII/350, n. 1.523). Processa-se nos próprios autos da execução. Nesse sentido: TACrimSP, RCrim 559.279, JTACrimSP 99/386 e 388.

Art. 746. Da decisão que conceder a reabilitação haverá recurso de ofício.

• Vide arts. 581, VIII e IX, e 564, III, n, deste Código.

• Subsistência do recurso oficial

A LEP não cuida da reabilitação. Cremos, não obstante, que subsiste o recurso oficial, uma vez que não desapareceram as razões de sua instituição. No sentido do texto: TJSP, RCrim 62.342, RT 634/271; TACrimSP, RT 608/345 e 609/348; BMJTACrimSP 34/8, n. 20; 36/9 e 10 e 37/7, n. 19; JTACrimSP 86/178, 181, 182 e 183; RJDTACrimSP 8/228; STJ, REsp 43.799, 6ª Turma, RT 712/475. Contra, no sentido da insubsistência do recurso oficial: TACrimSP, RT 601/347 e 606/352; TJMG, RO 5.368, RT 637/297. O STF, já na vigência da reforma penal de 1984, apreciou caso de recurso oficial sem tocar no tema de sua insubsistência, implicitamente admitindo a subsistência (RT 607/420). Há entendimento no sentido de que o art. 129, I, da CF de 1988 extinguiu o recurso oficial (TARS, HC 28.904.737, RT 659/305).

• Doutrina

J. Cabral Neto, Recurso ex officio, RT 692/242; Maximiliano Roberto Ernesto Fuhrer, Recurso de ofício no crime, RT 716/410.

Art. 747. A reabilitação, depois de sentença irrecorrível, será comunicada ao Instituto de Identificação e Estatística ou repartição congênere.

• Vide arts. 23 deste Código e 202 da LEP. No sentido de que o art. 747 não foi revogado pela LEP: vide nota ao art. 743 deste Código.

Art. 748. A condenação ou condenações anteriores não serão mencionadas na folha de antecedentes do reabilitado, nem em certidão extraída dos livros do juízo, salvo quando requisitadas por juiz criminal.

• Vide arts. 93 do CP e 202 da LEP.

• Antecedentes criminais

Em São Paulo, a Portaria n. 1, de 27.1.72, do Juízo de Direito da Vara das Execuções, determinou o seguinte: “Afora os pedidos de certidões criminais por requisições judiciais, os Srs. Distribuidores Criminais emitirão certidões, a pedido de partes interessadas, com a anotação nada consta, após observadas as formalidades contidas no primeiro considerando desta Portaria, nas seguintes hipóteses:” (...) “f) estando os condenados reabilitados” (DJE 29.1.72, p. 4). O Provimento n. 5/81 da Corregedoria-Geral de Justiça de São Paulo, em seu n. 40, i, dispôs da mesma forma.

Art. 749. Indeferida a reabilitação, o condenado não poderá renovar o pedido senão após o decurso de dois anos, salvo se o indeferimento tiver resultado de falta ou insuficiência de documentos.

• Vide arts. 94, parágrafo único, do CP; 581, IX, deste Código.

Art. 750. A revogação de reabilitação (Código Penal, art. 120) será decretada pelo juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público.

• Recurso

Da decisão do juiz cabe apelação (art. 593, II, deste Código). Nesse sentido: TACrimSP, RCrim 559.279, JTACrimSP 99/386 e 388.

Título V

DA EXECUÇÃO DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA

• Vide arts. 171 e s. da LEP.

Art. 751. Durante a execução da pena ou durante o tempo em que a ela se furtar o condenado, poderá ser imposta medida de segurança, se:

I — o juiz ou o tribunal, na sentença:

a) omitir sua decretação, nos casos de periculosidade presumida;

b) deixar de aplicá-la ou de excluí-la expressamente;

c) declarar os elementos constantes do processo insuficientes para a imposição ou exclusão da medida e ordenar indagações para a verificação da periculosidade do condenado;

II — tendo sido, expressamente, excluída na sentença a periculosidade do condenado, novos fatos demonstrarem ser ele perigoso.

Art. 752. Poderá ser imposta medida de segurança, depois de transitar em julgado a sentença, ainda quando não iniciada a execução da pena, por motivo diverso de fuga ou ocultação do condenado:

I — no caso da letra a do n. I do artigo anterior, bem como no da letra b, se tiver sido alegada a periculosidade;

II — no caso da letra c do n. I do mesmo artigo.

Art. 753. Ainda depois de transitar em julgado a sentença absolutória, poderá ser imposta a medida de segurança, enquanto não decorrido tempo equivalente ao da sua duração mínima, a indivíduo que a lei presuma perigoso.

Art. 754. A aplicação da medida de segurança, nos casos previstos nos arts. 751 e 752, competirá ao juiz da execução da pena, e, no caso do art. 753, ao juiz da sentença.

Art. 755. A imposição da medida de segurança, nos casos dos arts. 751 a 753, poderá ser decretada de ofício ou a requerimento do Ministério Público.

Parágrafo único. O diretor do estabelecimento penal, que tiver conhecimento de fatos indicativos da periculosidade do condenado a quem não tenha sido imposta medida de segurança, deverá logo comunicá-los ao juiz.

Art. 756. Nos casos do n. I, letras a e b, do art. 751, e n. I do art. 752, poderá ser dispensada nova audiência do condenado.

Art. 757. Nos casos do n. I, letra c, e n. II do art. 751 e n. II do art. 752, o juiz, depois de proceder às diligências que julgar convenientes, ouvirá o Ministério Público e concederá ao condenado o prazo de três dias para alegações, devendo a prova requerida ou reputada necessária pelo juiz ser produzida dentro em dez dias.

§ 1º O juiz nomeará defensor ao condenado que o requerer.

§ 2º Se o réu estiver foragido, o juiz procederá às diligências que julgar convenientes, concedendo o prazo de provas, quando requerido pelo Ministério Público.

§ 3º Findo o prazo de provas, o juiz proferirá a sentença dentro de três dias.

Art. 758. A execução da medida de segurança incumbirá ao juiz da execução da sentença.

Art. 759. No caso do art. 753, o juiz ouvirá o curador já nomeado ou que então nomear, podendo mandar submeter o condenado a exame mental, internando-o, desde logo, em estabelecimento adequado.

Art. 760. Para a verificação da periculosidade, no caso do § 3º do art. 78 do Código Penal, observar-se-á o disposto no art. 757, no que for aplicável.

Art. 761. Para a providência determinada no art. 84, § 2º, do Código Penal, se as sentenças forem proferidas por juízes diferentes, será competente o juiz que tiver sentenciado por último ou a autoridade de jurisdição prevalente no caso do art. 82.

Art. 762. A ordem de internação, expedida para executar-se medida de segurança detentiva, conterá:

I — a qualificação do internando;

II — o teor da decisão que tiver imposto a medida de segurança;

III — a data em que terminará o prazo mínimo da internação.

Art. 763. Se estiver solto o internando, expedir-se-á mandado de captura, que será cumprido por oficial de justiça ou por autoridade policial.

Art. 764. O trabalho nos estabelecimentos referidos no art. 88, § 1º, n. III, do Código Penal, será educativo e remunerado, de modo que assegure ao internado meios de subsistência, quando cessar a internação.

§ 1º O trabalho poderá ser praticado ao ar livre.

§ 2º Nos outros estabelecimentos, o trabalho dependerá das condições pessoais do internado.

Art. 765. A quarta parte do salário caberá ao Estado ou, no Distrito Federal e nos Territórios, à União, e o restante será depositado em nome do internado ou, se este preferir, entregue à sua família.

Art. 766. A internação das mulheres será feita em estabelecimento próprio ou em seção especial.

Art. 767. O juiz fixará as normas de conduta que serão observadas durante a liberdade vigiada.

§ 1º Serão normas obrigatórias, impostas ao indivíduo sujeito à liberdade vigiada:

a) tomar ocupação, dentro de prazo razoável, se for apto para o trabalho;

b) não mudar do território da jurisdição do juiz, sem prévia autorização deste.

§ 2º Poderão ser impostas ao indivíduo sujeito à liberdade vigiada, entre outras obrigações, as seguintes:

a) não mudar de habitação sem aviso prévio ao juiz, ou à autoridade incumbida da vigilância;

b) recolher-se cedo à habitação;

c) não trazer consigo armas ofensivas ou instrumentos capazes de ofender;

d) não frequentar casas de bebidas ou de tavolagem, nem certas reu-niões, espetáculos ou diversões públicas.

§ 3º Será entregue ao indivíduo sujeito à liberdade vigiada uma caderneta, de que constarão as obrigações impostas.

Art. 768. As obrigações estabelecidas na sentença serão comunicadas à autoridade policial.

Art. 769. A vigilância será exercida discretamente, de modo que não prejudique o indivíduo a ela sujeito.

Art. 770. Mediante representação da autoridade incumbida da vigilância, a requerimento do Ministério Público ou de ofício, poderá o juiz modificar as normas fixadas ou estabelecer outras.

Art. 771. Para execução do exílio local, o juiz comunicará sua decisão à autoridade policial do lugar ou dos lugares onde o exilado está proibido de permanecer ou de residir.

§ 1º O infrator da medida será conduzido à presença do juiz que poderá mantê-lo detido até proferir decisão.

§ 2º Se for reconhecida a transgressão e imposta, consequentemente, a liberdade vigiada, determinará o juiz que a autoridade policial providencie a fim de que o infrator siga imediatamente para o lugar de residência por ele escolhido, e oficiará à autoridade policial desse lugar, observando-se o disposto no art. 768.

Art. 772. A proibição de frequentar determinados lugares será comunicada pelo juiz à autoridade policial, que lhe dará conhecimento de qualquer transgressão.

Art. 773. A medida de fechamento de estabelecimento ou de interdição de associação será comunicada pelo juiz à autoridade policial, para que a execute.

Art. 774. Nos casos do parágrafo único do art. 83 do Código Penal, ou quando a transgressão de uma medida de segurança importar a imposição de outra, observar-se-á o disposto no art. 757, no que for aplicável.

Art. 775. A cessação ou não da periculosidade se verificará ao fim do prazo mínimo de duração da medida de segurança pelo exame das condições da pessoa a que tiver sido imposta, observando-se o seguinte:

I — o diretor do estabelecimento de internação ou a autoridade policial incumbida da vigilância, até um mês antes de expirado o prazo de duração mínima da medida, se não for inferior a um ano, ou até quinze dias nos outros casos, remeterá ao juiz da execução minucioso relatório, que o habilite a resolver sobre a cessação ou permanência da medida;

II — se o indivíduo estiver internado em manicômio judiciário ou em casa de custódia e tratamento, o relatório será acompanhado do laudo de exame pericial feito por dois médicos designados pelo diretor do estabelecimento;

III — o diretor do estabelecimento de internação ou a autoridade poli-cial deverá, no relatório, concluir pela conveniência da revogação, ou não, da medida de segurança;

IV — se a medida de segurança for o exílio local ou a proibição de frequentar determinados lugares, o juiz, até um mês ou quinze dias antes de expirado o prazo mínimo de duração, ordenará as diligências necessárias, para verificar se desapareceram as causas da aplicação da medida;

V — junto aos autos o relatório, ou realizadas as diligências, serão ouvidos sucessivamente o Ministério Público e o curador ou o defensor, no prazo de três dias para cada um;

VI — o juiz nomeará curador ou defensor ao interessado que o não tiver;

VII — o juiz, de ofício, ou a requerimento de qualquer das partes, poderá determinar novas diligências, ainda que já expirado o prazo de duração mínima da medida de segurança;

VIII — ouvidas as partes ou realizadas as diligências a que se refere o número anterior o juiz proferirá a sua decisão, no prazo de três dias.

Art. 776. Nos exames sucessivos a que se referem o § 1º, n. II, e § 2º do art. 81 do Código Penal, observar-se-á, no que lhes for aplicável, o disposto no artigo anterior.

Art. 777. Em qualquer tempo, ainda durante o prazo mínimo de duração da medida de segurança, poderá o Tribunal, câmara ou turma, a requerimento do Ministério Público ou do interessado, seu defensor ou curador, ordenar o exame, para a verificação da cessação da periculosidade.

§ 1º Designado o relator e ouvido o procurador-geral, se a medida não tiver sido por ele requerida, o pedido será julgado na primeira sessão.

§ 2º Deferido o pedido, a decisão será imediatamente comunicada ao juiz, que requisitará, marcando prazo, o relatório e o exame a que se referem os ns. I e II do art. 775 ou ordenará as diligências mencionadas no n. IV do mesmo artigo, prosseguindo de acordo com o disposto nos outros incisos do citado artigo.

Art. 778. Transitando em julgado a sentença de revogação, o juiz expedirá ordem para a desinternação, quando se tratar de medida detentiva, ou para que cesse a vigilância ou a proibição, nos outros casos.

Art. 779. O confisco dos instrumentos e produtos do crime, no caso previsto no art. 100 do Código Penal, será decretado no despacho de arquivamento do inquérito, na sentença de impronúncia ou na sentença absolutória.

Livro V

DAS RELAÇÕES JURISDICIONAIS COM AUTORIDADE ESTRANGEIRA

Título Único

Capítulo I

DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 780. Sem prejuízo de convenções ou tratados, aplicar-se-á o disposto neste título à homologação de sentenças penais estrangeiras e à expedição e ao cumprimento de cartas rogatórias para citações, inquirições e outras diligências necessárias à instrução de processo penal.

• Doutrina

José Frederico Marques, Relações jurisdicionais com as autoridades estrangeiras, Justitia 7/23.

Art. 781. As sentenças estrangeiras não serão homologadas, nem as cartas rogatórias cumpridas, se contrárias à ordem pública e aos bons costumes.

Art. 782. O trânsito, por via diplomática, dos documentos apresentados constituirá prova bastante de sua autenticidade.

Capítulo II

DAS CARTAS ROGATÓRIAS

Art. 783. As cartas rogatórias serão, pelo respectivo juiz, remetidas ao Ministro da Justiça, a fim de ser pedido o seu cumprimento, por via diplomática, às autoridades estrangeiras competentes.

• Vide art. 367 deste Código.

Art. 784. As cartas rogatórias emanadas de autoridades estrangeiras competentes não dependem de homologação e serão atendidas se encaminhadas por via diplomática e desde que o crime, segundo a lei brasileira, não exclua a extradição.

§ 1º As rogatórias, acompanhadas de tradução em língua nacional, feita por tradutor oficial ou juramentado, serão, após exequatur do presidente do Supremo Tribunal Federal, cumpridas pelo juiz criminal do lugar onde as diligências tenham de efetuar-se, observadas as formalidades prescritas neste Código.

§ 2º A carta rogatória será pelo presidente do Supremo Tribunal Federal remetida ao presidente do Tribunal de Apelação do Estado, do Distrito Federal, ou do Território, a fim de ser encaminhada ao juiz competente.

§ 3º Versando sobre crime de ação privada, segundo a lei brasileira, o andamento, após o exequatur, dependerá do interessado, a quem incumbirá o pagamento das despesas.

§ 4º Ficará sempre na secretaria do Supremo Tribunal Federal cópia da carta rogatória.

• Execução

Compete à Justiça Federal (CF, art. 109, X).

Art. 785. Concluídas as diligências, a carta rogatória será devolvida ao presidente do Supremo Tribunal Federal, por intermédio do presidente do Tribunal de Apelação, o qual, antes de devolvê-la, mandará completar qualquer diligência ou sanar qualquer nulidade.

Art. 786. O despacho que conceder o exequatur marcará, para o cumprimento da diligência, prazo razoável, que poderá ser excedido, havendo justa causa, ficando esta consignada em ofício dirigido ao presidente do Supremo Tribunal Federal, juntamente com a carta rogatória.

Capítulo III

DA HOMOLOGAÇÃO DAS SENTENÇAS ESTRANGEIRAS

Art. 787. As sentenças estrangeiras deverão ser previamente homologadas pelo Supremo Tribunal Federal para que produzam os efeitos do art. 7º do Código Penal.

• Vide art. 9º do CP.

• Sentença penal estrangeira — noções

O art. 9º do CP ocupa-se da eficácia da sentença penal estrangeira, estatuindo: “A sentença penal estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas consequências, pode ser homologada no Brasil para: I — obrigar o condenado à reparação do dano, restituições e outros efeitos civis; II — sujeitá-lo à medida de segurança. Parágrafo único. A homologação depende: a) para os efeitos previstos no n. I, de pedido da parte interessada; b) para os outros efeitos, de existência de tratado de extradição com o país de cuja autoridade judiciária emanou a sentença, ou, na falta de tratado, requisição do Ministro da Justiça”. É imprescindível que a aplicação da lei brasileira produza na espécie as mesmas consequências. A reparação do dano, as restituições e outros efeitos de natureza civil são institutos do Direito Privado. As medidas de segurança pertencem ao Direito Penal. A homologação da sentença penal estrangeira compete ao STF (Carta Magna, art. 102, I, h). Os requisitos da homologação estão previstos no parágrafo único do art. 9º do CP. A sentença penal estrangeira produz outros efeitos, com referência à reincidência, sursis e livramento condicional. Nesses casos, seu reconhecimento não depende de homologação, como se percebe, a contrario sensu, do disposto no art. 787 do CPP. Esta só é exigível quando se trata de execução de julgamento proferido no estrangeiro.

• Execução

Compete à Justiça Federal (CF, art. 109, X).

Art. 788. A sentença penal estrangeira será homologada, quando a aplicação da lei brasileira produzir na espécie as mesmas consequências e concorrerem os seguintes requisitos:

I — estar revestida das formalidades externas necessárias, segundo a legislação do país de origem;

II — haver sido proferida por juiz competente, mediante citação regular, segundo a mesma legislação;

III — ter passado em julgado;

IV — estar devidamente autenticada por cônsul brasileiro;

V — estar acompanhada de tradução, feita por tradutor público.

• Vide art. 9º do CP.

Art. 789. O procurador-geral da República, sempre que tiver conhecimento da existência de sentença penal estrangeira, emanada de Estado que tenha com o Brasil tratado de extradição e que haja imposto medida de segurança pessoal ou pena acessória que deva ser cumprida no Brasil, pedirá ao Ministro da Justiça providências para a obtenção de elementos que o habilitem a requerer a homologação da sentença.

§ 1º A homologação de sentença emanada de autoridade judiciária de Estado, que não tiver tratado de extradição com o Brasil, dependerá de requisição do Ministro da Justiça.

§ 2º Distribuído o requerimento de homologação, o relator mandará citar o interessado para deduzir embargos, dentro de dez dias, se residir no Distrito Federal, ou trinta dias, no caso contrário.

§ 3º Se nesse prazo o interessado não deduzir os embargos, ser-lhe-á pelo relator nomeado defensor, o qual dentro de dez dias produzirá a defesa.

§ 4º Os embargos somente poderão fundar-se em dúvida sobre a autenticidade do documento, sobre a inteligência da sentença, ou sobre a falta de qualquer dos requisitos enumerados nos arts. 781 e 788.

§ 5º Contestados os embargos dentro de dez dias, pelo procurador-geral, irá o processo ao relator e ao revisor, observando-se no seu julgamento o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

§ 6º Homologada a sentença, a respectiva carta será remetida ao presidente do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, do Estado, ou do Território.

§ 7º Recebida a carta de sentença, o presidente do Tribunal de Apelação a remeterá ao juiz do lugar de residência do condenado, para a aplicação da medida de segurança ou da pena acessória, observadas as disposições do Título II, Capítulo III, e Título V do Livro IV deste Código.

Art. 790. O interessado na execução de sentença penal estrangeira, para a reparação do dano, restituição e outros efeitos civis, poderá requerer ao Supremo Tribunal Federal a sua homologação, observando-se o que a respeito prescreve o Código de Processo Civil.

• Atividade do Ministério Público

Sendo pobre o interessado, cumpre ao Promotor de Justiça diligenciar no sentido da execução de sentença penal estrangeira para efeito da reparação do dano.

Livro VI

DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 791. Em todos os juízos e tribunais do crime, além das audiências e sessões ordinárias, haverá as extraordinárias, de acordo com as necessidades do rápido andamento dos feitos.

• Acúmulo de serviço

Determina a necessidade da realização de audiências e sessões extraordinárias.

Art. 792. As audiências, sessões e os atos processuais serão, em regra, públicos e se realizarão nas sedes dos juízos e tribunais, com assistência dos escrivães, do secretário, do oficial de justiça que servir de porteiro, em dia e hora certos, ou previamente designados.

§ 1º Se da publicidade da audiência, da sessão ou do ato processual, puder resultar escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem, o juiz, ou o Tribunal, câmara, ou turma, poderá, de ofício ou a requerimento da parte ou do Ministério Público, determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o número de pessoas que possam estar presentes.

§ 2º As audiências, as sessões e os atos processuais, em caso de necessidade, poderão realizar-se na residência do juiz, ou em outra casa por ele especialmente designada.

• Vide arts. 5º, LX, e 93, IX, da CF.

• Interrogatório por videoconferência (“on line”)

Vide nota ao art. 185 deste Código.

• Doutrina

Adilson Rodrigues, Registro de audiências, Justitia 75/205; Aloysio Maria Teixeira, Publicidade dos atos criminais e dos processos penais, Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, Rio de Janeiro, Universidade de Direito da Guanabara, I/127, 1963.

Art. 793. Nas audiências e nas sessões, os advogados, as partes, os escrivães e os espectadores poderão estar sentados. Todos, porém, se levantarão quando se dirigirem aos juízes ou quando estes se levantarem para qualquer ato do processo.

Parágrafo único. Nos atos da instrução criminal, perante os juízes singulares, os advogados poderão requerer sentados.

• Respeito aos juízes

“Por uma questão de homenagem respeitosa à Justiça, que o presidente da audiência ou da sessão representa, é dever, imposto a quem quer que se ache na sala, levantar-se quando aquele o faz” (Espínola Filho, Código de Processo Penal brasileiro anotado, Rio de Janeiro, Borsoi, 1959, VIII/500, n. 1.609).

Art. 794. A polícia das audiências e das sessões compete aos respectivos juízes ou ao presidente do Tribunal, câmara, ou turma, que poderão determinar o que for conveniente à manutenção da ordem. Para tal fim, requisitarão força pública, que ficará exclusivamente à sua disposição.

• Polícia das audiências

A atividade fiscalizadora do juiz não deve sacrificar a publicidade dos atos judiciais.

Art. 795. Os espectadores das audiências ou das sessões não poderão manifestar-se.

Parágrafo único. O juiz ou o presidente fará retirar da sala os desobedientes, que, em caso de resistência, serão presos e autuados.

• Vide art. 251 deste Código.

Art. 796. Os atos de instrução ou julgamento prosseguirão com a assistência do defensor, se o réu se portar inconvenientemente.

• Saúde

Tratando-se de moléstia, o ato deve ser adiado (Espínola Filho, Código de Processo Penal brasileiro anotado, Rio de Janeiro, Borsoi, 1959, VIII/501, n. 1.612).

Art. 797. Excetuadas as sessões de julgamento, que não serão marcadas para domingo ou dia feriado, os demais atos do processo poderão ser praticados em período de férias, em domingos e dias feriados. Todavia, os julgamentos iniciados em dia útil não se interromperão pela superveniência de feriado ou domingo.

• Fundamento da disposição

Anota Espínola Filho, “ressalta da necessidade de surpreender, na realização de diligências, o próprio estado em que se acham as coisas, no momento da infração” (Código de Processo Penal brasileiro anotado, Rio de Janeiro, Borsoi, 1959, VIII/502, n. 1.613).

• Intimação durante férias

Validade (RT 535/354). Vide notas ao artigo seguinte.

Art. 798. Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado.

§ 1º Não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento.

§ 2º A terminação dos prazos será certificada nos autos pelo escrivão; será, porém, considerado findo o prazo, ainda que omitida aquela formalidade, se feita a prova do dia em que começou a correr.

§ 3º O prazo que terminar em domingo ou dia feriado considerar-se-á prorrogado até o dia útil imediato.

§ 4º Não correrão os prazos, se houver impedimento do juiz, força maior, ou obstáculo judicial oposto pela parte contrária.

§ 5º Salvo os casos expressos, os prazos correrão:

a) da intimação;

b) da audiência ou sessão em que for proferida a decisão, se a ela estiver presente a parte;

c) do dia em que a parte manifestar nos autos ciência inequívoca da sentença ou despacho.

• Vide art. 10 do CP, art. 370, § 2º, deste Código e Lei n. 1.408, de 9.8.51.

• Início do prazo

Vide Súmula 710 do STF.

• Dia da intimação

Para os efeitos do § 5º, a, é o em que circula o Diário Oficial da Justiça que publica a decisão, nos termos da Lei n. 1.408, de 9.8.51, art. 4º (STF, RTJ 78/971).

• Demora no protocolo

Se a demora em protocolar-se a petição de recurso deveu-se a obstáculo do serviço, não pode ele prejudicar o recorrente. Ocorre que durante o embaraço não corre prazo (STF, RTJ 63/339).

• Demora na entrega do Diário Oficial

O STF decidiu que a demora da entrega do Diário Oficial da Justiça no presídio em que o réu cumpre pena não autoriza a aplicação do disposto no § 4º (HC 56.651, DJ 19.2.79, p. 1061).

• Prazo penal

Não podem ser confundidas as formas de contagem do prazo penal e processual penal. Nesse sentido: STF, RECrim 115.742, RT 640/392. Este é disciplinado pelo CPP (art. 798). Aquele, pelo art. 10 do CP: “O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum”. O dispositivo prevê duas regras. Determina a primeira que “o dia do começo inclui-se no cômputo do prazo”. Qualquer que seja a fração do primeiro dia, dia do começo, é computada como um dia inteiro. Assim, se o réu começa a cumprir a pena privativa de liberdade às 15 h, esse dia é contado por inteiro, não se levando em conta que, realmente, durante ele, ficou encarcerado somente nove horas. Ex.: A, condenado a 20 dias de prisão, é detido às 22 h do dia 6 de determinado mês: cumprirá a pena às 24 h do dia 25. A segunda regra do art. 10 do CP determina que os dias, os meses e os anos são contados pelo calendário comum. De acordo com o calendário gregoriano (comum), dia é o lapso temporal entre meia-noite e meia-noite. Os meses não são contados como sendo o período sucessivo de 30 dias (ex numero), mas sim de acordo com o número característico de cada um (ex numeratione dierum). Em outros termos: para o CP, o mês não tem 30 dias, mas 28, 29, 30 ou 31, conforme o calendário. A mesma regra é aplicada em relação ao ano. Assim terá 365 dias, ou 366, se bissexto. Desta forma, se o juiz tiver de condenar o réu a dois meses ou dois anos, não poderá se referir a 60 dias ou 730 dias.

• Contagem de mês

O mês, em Direito Penal, é contado de determinado dia à véspera do mesmo dia do mês seguinte, terminando o prazo às 24 h. Assim, no caso de o agente ter sido condenado a três meses de detenção, começando a cumprir a pena às 18 h de 4 de julho, o prazo terminará às 24 h de 3 de outubro. O dia do começo é computado por inteiro, excluído o do vencimento da pena.

• Contagem de ano

O ano, em Direito Penal, é contado de certo dia às 24 h da véspera do dia de idêntico número do mesmo mês do ano seguinte, não importando seja bissexto qualquer deles. Suponha-se uma pena de um ano e quatro meses, iniciando o condenado o seu cumprimento às 20 h de 3 de janeiro: terminará às 24 h de 2 de maio do ano seguinte. RT 546/351.

• Se o CP e o CPP tratam do mesmo prazo

Deve ser observado o disposto no art. 10 do CP. Ex.: prazo decadencial, previsto nos arts. 103 do CP e 38 do CPP. Neste caso, o prazo de seis meses deve ser considerado em face do art. 10, incluindo-se o dia do começo. No mesmo sentido: JTACrimSP 141, 69/168, 71/147; RT 186/52, 369/218, 397/62, 404/276, 426/426, 432/369, 435/329, 525/388, 529/298, 535/391, 546/349 e 567/339.

• Ano e mês civis

O ano e o mês civis estão determinados pela Lei n. 810, de 6.9.49: “Art. 1º Considera-se ano o período de doze meses contados do dia do início ao dia e mês correspondentes do ano seguinte. Art. 2º Considera-se mês o período de tempo contado do dia do início ao dia correspondente do mês seguinte. Art. 3º Quando no ano ou mês de vencimento não houver o dia correspondente ao do início do prazo, este findará no primeiro dia subsequente. Art. 4º Revogam-se as disposições em contrário”.

• Cômputo dos prazos para o término da instrução criminal

Vide nota ao art. 401 deste Código.

• Defensor público

Tem os prazos contados em dobro (Lei n. 1.060/50, art. 5º, § 5º, com redação da Lei n. 7.871/89; STJ, REsp 20.500, 5ª Turma, DJU 29.6.92, p. 10333). Em ambas as instâncias (STJ, RHC 2.078, 5ª Turma, DJU 31.8.92, p. 13652).

• Prazo que termina em domingo ou feriado (§ 3º)

Fica prorrogado até o primeiro dia útil (TJSP, HC 78.486, RJTJSP 119/522).

• Férias forenses

Previstas na legislação estadual, não interrompem os prazos processuais, que são contínuos e peremptórios (RT 130/524; JTACrimSP 30/179, 27/105, 21/254, 8/46; RT 393/359, 409/106, 439/426, 425/348, 419/345, 388/315, 309/419, 423/451, 431/387, 537/267 e 588/438; contra: JTACrimSP 28/186 (posição isolada) (apud Jurisprudência-Justitia, São Paulo, Associação Paulista do Ministério Público, 1977, II/80 e s.). Após a Lei Orgânica da Magistratura Nacional, vinha se formando jurisprudência no sentido de que, em face de seu art. 68, não corria prazo durante as férias forenses (STF, RT 573/473; RECrim 96.809, DJU 13.5.83, p. 6499). Essa posição, entretanto, não se firmou. Hoje, prevalece a orientação inicial. Nesse sentido: STF, RHC 60.978, RT 580/428; RTJ 113/97 e 117/1020; RT 624/416; TJSP, RCrim 56.187, RJTJSP 108/458; RCrim 66.785, RT 641/318; RCrim 55.263, RT 627/284; TACrimSP, RCrim 553.427, RJDTACrimSP 4/207. Faz-se exceção ao recurso extraordinário (vide a nota seguinte).

• Prazo de recurso extraordinário e férias

Não é interrompido, assim também como o referente ao agravo de instrumento interposto de sua denegação (STF, Ag 66.766, DJU 30.11.79, p. 8983). A 1ª Turma do STF, no RECrim 96.809, em 26.10.82, tratando de tempestividade de recurso extraordinário, entendeu que “após a Lei Orgânica da Magistratura Nacional não flui o prazo recursal durante os recessos de janeiro e julho” (DJU 13.5.83, p. 6499; RT 573/474; RTJ 106/281). Vide RT 624/416.

• Recurso ordinário

Corre prazo durante as férias forenses (STF, RHC 62.303, DJU 19.4.85, p. 5455, RT 600/423; RHC 65.437, 1ª Turma, em 8.9.87, DJU 9.10.87, p. 21778; RHC 65.513, 2ª Turma, em 2.10.87, DJU 30.10.87, p. 23811; RHC 64.924, RT 620/377 e 378).

• Prazo decadencial da queixa ou da representação

Não são interrompidos pelas férias forenses (STF, RTJ 45/480).

• Intimação na sexta-feira

O prazo se inicia na segunda-feira imediata, salvo se não houver expediente forense, caso em que começará no primeiro dia útil seguinte (Súmula 310 do STF).

• Intimação no sábado

O prazo processual tem início na segunda-feira (RT 443/433 e RTJ 113/530).

• Momento em que termina o prazo processual

Encerramento do expediente forense (RT 342/357; Câmara Leal, citado por Espínola Filho, Código de Processo Penal brasileiro anotado, Rio de Janeiro, Borsoi, VIII/512).

• Sentença proferida em audiência e registrada por estenotipia

O prazo para eventual recurso somente começa a correr a partir da data em que a parte tiver conhecimento daquilo que foi decidido, vale dizer, da sentença perfeita e acabada (TACrimSP, ACrim 479.009, RT 627/320; ACrim 554.909, RT 644/298).

• Prazo recursal: se é contado da intimação ou da juntada do mandado cumprido

Vide nota ao art. 593 deste Código.

• Greve de funcionários do Poder Judiciário

Constitui força maior (TACrimSP, HC 196.754, 9ª Câm., RJDTACrimSP 8/196).

• Princípio da razoabilidade dos prazos

É admissível o excesso em determinadas circunstâncias: a contagem do prazo não deve ser rigorosa. Nesse sentido: STJ, HC 6.223, 6ª Turma, Rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU 8.6.98, p. 178; STJ, HC 7.137, 6ª Turma, Rel. Min. Vicente Leal, DJU 29.6.98, p. 321; STJ, RHC 8.229, 6ª Turma, Rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU 22.3.99, p. 258; STJ, RHC 8.234, 6ª Turma, Rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU 3.5.99, p. 162.

• Doutrina

Sidnei Agostinho Beneti, O prazo para recurso de sentença registrada em audiência por estenotipia, JTACrimSP 95/7; José Carlos Teixeira Giorgis, Prazos no processo penal, Rio de Janeiro, Aide, 1991; Alberto Silva Franco, Crimes hediondos, 1. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1991, art. 10.

Art. 799. O escrivão, sob pena de multa de cinquenta a quinhentos mil-réis e, na reincidência, suspensão até trinta dias, executará dentro do prazo de dois dias os atos determinados em lei ou ordenados pelo juiz.

• Prazo de dois dias

É improrrogável.

Art. 800. Os juízes singulares darão seus despachos e decisões dentro dos prazos seguintes, quando outros não estiverem estabelecidos:

I — de dez dias, se a decisão for definitiva, ou interlocutória mista;

II — de cinco dias, se for interlocutória simples;

III — de um dia, se se tratar de despacho de expediente.

§ 1º Os prazos para o juiz contar-se-ão do termo de conclusão.

§ 2º Os prazos do Ministério Público contar-se-ão do termo de vista, salvo para a interposição do recurso (art. 798, § 5º).

§ 3º Em qualquer instância, declarando motivo justo, poderá o juiz exceder por igual tempo os prazos a ele fixados neste Código.

§ 4º O escrivão que não enviar os autos ao juiz ou ao órgão do Ministério Público no dia em que assinar termo de conclusão ou de vista estará sujeito à sanção estabelecida no art. 799.

• Vide art. 581, IV e XIII, deste Código.

Art. 801. Findos os respectivos prazos, os juízes e os órgãos do Ministério Público, responsáveis pelo retardamento, perderão tantos dias de vencimentos quantos forem os excedidos.

Na contagem do tempo de serviço, para o efeito de promoção e aposentadoria, a perda será do dobro dos dias excedidos.

• Responsabilidade disciplinar de juízes e membros do Ministério Público

Só pode ser promovida pelos órgãos censórios do Poder Judiciário e do Ministério Público. Em relação ao Ministério Público, no sentido do texto: TACrimSP, ACrim 768.455, RJDTACrimSP 22/55.

Art. 802. O desconto referido no artigo antecedente far-se-á à vista da certidão do escrivão do processo ou do secretário do Tribunal, que deverão, de ofício, ou a requerimento de qualquer interessado, remetê-la às repartições encarregadas do pagamento e da contagem do tempo de serviço, sob pena de incorrerem, de pleno direito, na multa de quinhentos mil-réis, imposta por autoridade fiscal.

Art. 803. Salvo nos casos expressos em lei, é proibida a retirada de autos do cartório, ainda que em confiança, sob pena de responsabilidade do escrivão.

• Os casos expressos em lei são os dos arts. 150, § 2º, 716, § 1º, e 736, deste Código.

• Retirada de autos do Cartório pelo advogado

Vide Lei n. 3.836, de 14.12.60, art. 2º, e art. 7º, XV, do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 8.906/94).

Art. 804. A sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido.

• Prescrição retroativa

Decretada a extinção da punibilidade pela prescrição retroativa, o réu não tem que pagar custas (no mesmo sentido: RT 518/380). Veja a Lei n. 12.234, de 5 de maio de 2010. Sobre a revogação (total ou parcial) da prescrição retroativa, vide nossos Código penal anotado, Direito penal (Parte Geral) – v. 1 e Prescrição penal (todos pela Editora Saraiva).

• Honorários devidos ao defensor dativo de réu pobre

Obrigação de pagamento pelo Estado (STF, RECrim 106.483, DJU 27.9.85, p. 166019; RECrim 103.952, 2ª Turma, em 13.9.85, DJU 4.10.85, p. 17207; RECrim 106.806, 2ª Turma, em 17.9.85, DJU 4.10.85, p. 17211), ainda que o defensor não faça parte de convênio celebrado para tal finalidade (STF, RT 781/522). Vide art. 22, § 1º, da Lei n. 8.906/94.

• Condenação do vencido, na ação penal privada, a pagar as custas processuais e honorários advocatícios ao vencedor

Admissibilidade, aplicando-se, por analogia (CPP, art. 3º), o disposto no art. 20 do CPC (STF, RECrim 91.112, RTJ 96/825 e RF 274/268; TACrimSP, RT 591/352; TACrimSP, ACrim 560.129, RJDTACrimSP 4/48; TACrimSP, ACrim 602.683, RJDTACrimSP 8/72; TJSC, ACrim 28.283, JC 70/433). Contra: TACrimSP, JTACrimSP 19/214, RT 577/372 e 588/345. AP 270.973, 7ª Câm. — v. un. — em 19.11.81. Relatando o último apelo, o então Juiz Nélson Fonseca deu as razões de seu entendimento: “Mister se faz que, inicialmente, se procure relembrar os conceitos e as distinções entre a ação pública e a privada. Na primeira, o jus accusationis pertence ao Estado, que o exerce através do Promotor de Justiça. Na segunda, esse direito é transferido para o particular, o indivíduo. Contudo, o jus puniendi continua sob o controle estatal. Segundo o provecto Magalhães Noronha, ‘a distinção entre as duas espécies de ação repousa na diferença de sujeitos, pois não há dúvida de que ambas as ações são públicas, já que toda a ação tem essa natureza, por ser um direito público subjetivo contra o Estado, representado pelo Judiciário. Consequentemente, será pública a ação quando movida pelo Ministério Público, e privada quando pelo ofendido’ (cf. Direito penal, Saraiva, 1959, p. 463). Ora, se, fundamentalmente, ambas as ações são públicas, e se, para a primeira, inexiste a aplicação do princípio da sucumbência, não se enxerga a razão para que, analogicamente, venha o aludido princípio a ser adotado para a segunda. Nem se poderá invocar, com o devido respeito, o art. 3º do Código de Processo Penal, que permite a aplicação analógica de normas do Código de Processo Civil. Ao tratar das normas processuais, o sempre lembrado jurista José Frederico Marques assevera que ‘normas processuais existem, no entanto, de caráter material-instrumental, tais como as que tratam da condenação nas custas, de certos direitos de terceiros, etc.’ (cf. Instituições de direito processual civil, Forense, 1958, v. 1, p. 51). Portanto, há normas de caráter instrumental, mas que também são normas de conteúdo material, e que, portanto, não podem ser aplicadas analogicamente. É evidente que, se o legislador entendesse que a condenação na verba advocatícia era aplicável ao processo penal, a exemplo do que ocorre com as custas, a teria expressamente contemplado, no respectivo diploma legal. E não se poderá mesmo aplicar ao processo penal a sucumbência prevista no Código de Processo Civil, porque este regula os interesses eminentemente patrimoniais, o que não ocorre na esfera penal que, diversamente, cuida do jus libertatis. E tanto o princípio da sucumbência é norma instrumental de caráter material que, mesmo na esfera civil, há casos em que não se aplica, como, por exemplo, em mandado de segurança (cf. Rev. de Jurisprudência do TJSP, Lex, 10/308, 9/289 e 439, 12/197, e Súmula 512, do Supremo Tribunal Federal), no processo falimentar (cf. Rev. de Jurisprudência do TJSP, 5/245; 15/266; 16/270 etc.). Portanto trata-se de norma instrumental que, por seu caráter também material, deve ser interpretada restritivamente, não comportando aplicação analógica, particularmente na esfera processual penal, onde diferentes são os interesses em jogo”. No sentido de que o princípio da sucumbência não é aplicável ao processo penal: TACrimSP, ACrim 594.443, 10ª Câm., RJDTACrimSP 9/59; TARS, RSE 293.182.184, JTARS 89/106.

• Assistência jurídica gratuita

Vide art. 5º, LXXIV, da CF.

• Dispensa do pagamento das custas a réu pobre

Vide, no Estado de São Paulo, o Decreto-lei n. 203, de 25.3.70, art. 17, II.

• O Ministério Público não paga custas

Vide, no Estado de São Paulo, o Decreto-lei n. 203, de 25.3.70, art. 17, III.

• Custas em “habeas corpus”

Vide nota ao art. 660 deste Código.

Art. 805. As custas serão contadas e cobradas de acordo com os regulamentos expedidos pela União e pelos Estados.

• Custas não cobradas pelos meios apontados na disposição

Serão recebidas mediante execução civil.

Art. 806. Salvo o caso do art. 32, nas ações intentadas mediante queixa, nenhum ato ou diligência se realizará, sem que seja depositada em cartório a importância das custas.

§ 1º Igualmente, nenhum ato requerido no interesse da defesa será realizado, sem o prévio pagamento das custas, salvo se o acusado for pobre.

§ 2º A falta do pagamento das custas, nos prazos fixados em lei, ou marcados pelo juiz, importará renúncia à diligência requerida ou deserção do recurso interposto.

§ 3º A falta de qualquer prova ou diligência que deixe de realizar-se em virtude do não pagamento de custas não implicará a nulidade do processo, se a prova de pobreza do acusado só posteriormente foi feita.

• Art. 32 deste Código

Cuida do estado de pobreza das partes na ação penal privada.

• Juiz que, em ação penal pública, condiciona a realização de diligência da defesa ao depósito das custas

Inadmissibilidade (TACrimSP, RT 581/342; STF, RT 601/427).

Art. 807. O disposto no artigo anterior não obstará à faculdade atribuída ao juiz de determinar de ofício inquirição de testemunhas ou outras diligências.

• Cautela do juiz

No sentido de, em caso de uso da faculdade determinada na disposição, não burlar a determinação legal do pagamento das custas (Espínola Filho, Código de Processo Penal brasileiro anotado, Rio de Janeiro, Borsoi, 1959, VIII/525, n. 1.627).

Art. 808. Na falta ou impedimento do escrivão e seu substituto, servirá pessoa idônea, nomeada pela autoridade, perante quem prestará compromisso, lavrando o respectivo termo.

Art. 809. A estatística judiciária criminal, a cargo do Instituto de Identificação e Estatística ou repartições congêneres, terá por base o boletim individual, que é parte integrante dos processos e versará sobre:

I — os crimes e as contravenções praticados durante o trimestre, com especificação da natureza de cada um, meios utilizados e circunstâncias de tempo e lugar;

II — as armas proibidas que tenham sido apreendidas;

III — o número de delinquentes, mencionadas as infrações que praticaram, sua nacionalidade, sexo, idade, filiação, estado civil, prole, residência, meios de vida e condições econômicas, grau de instrução, religião, e condições de saúde física e psíquica;

IV — o número dos casos de codelinquência;

V — a reincidência e os antecedentes judiciários;

VI — as sentenças condenatórias ou absolutórias, bem como as de pronúncia ou de impronúncia;

VII — a natureza das penas impostas;

VIII — a natureza das medidas de segurança aplicadas;

IX — a suspensão condicional da execução da pena, quando concedida;

X — as concessões ou denegações de habeas corpus.

§ 1º Os dados acima enumerados constituem o mínimo exigível, podendo ser acrescidos de outros elementos úteis ao serviço da estatística criminal.

§ 2º Esses dados serão lançados semestralmente em mapa e remetidos ao Serviço de Estatística Demográfica Moral e Política do Ministério da Justiça.

• § 2º com redação dada pela Lei n. 9.061, de 14 de junho de 1995.

§ 3º O boletim individual a que se refere este artigo é dividido em três partes destacáveis, conforme modelo anexo a este Código, e será adotado nos Estados, no Distrito Federal e nos Territórios. A primeira parte ficará arquivada no cartório policial; a segunda será remetida ao Instituto de Identificação e Estatística, ou repartição congênere; e a terceira acompanhará o processo, e, depois de passar em julgado a sentença definitiva, lançados os dados finais, será enviada ao referido Instituto ou repartição congênere.

Art. 810. Este Código entrará em vigor no dia 1º de janeiro de 1942.

• Sistema sincrônico

Tendo adotado esse sistema, o CPP determinou o dia exato de sua entrada em vigor.

Art. 811. Revogam-se as disposições em contrário.

Rio de Janeiro, em 3 de outubro de 1941; 120º da Independência e 53º da República.

Getúlio Vargas

Francisco Campos

LEGISLAÇÃO COMPLEMENTAR

DECRETO-LEI N. 3.688, DE 3 DE OUTUBRO DE 1941

Lei das Contravenções Penais.

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Art. 17. A ação penal é pública, devendo a autoridade proceder de ofício.

• Extinção do procedimento de ofício pelo art. 129, I, da CF

Vide notas aos arts. 531 e s. do CPP.

LEI N. 1.079, DE 10 DE ABRIL DE 1950

Define os crimes de responsabilidade e regula o respectivo processo de julgamento.

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Parte Segunda

PROCESSO E JULGAMENTO

Título Único

DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA E MINISTROS DE ESTADO

Capítulo I

DA DENÚNCIA

Art. 14. É permitido a qualquer cidadão denunciar o Presidente da República ou Ministro de Estado, por crime de responsabilidade, perante a Câmara dos Deputados.

• Vide art. 85 da CF.

• Competência legislativa para definir crimes de responsabilidade e dispor acerca de seu processo e julgamento

É da União. Nesse sentido: Súmula 722 do STF: “São da competência legislativa da União a definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento”.

• Doutrina sobre crimes de responsabilidade

José Celso de Mello Filho, Constituição Federal anotada, São Paulo, Saraiva, nota ao art. 83; Paulo Brossard, O impeachment: aspectos da responsabilidade política do Presidente da República, Porto Alegre, 1965; Edgard Costa, Os grandes julgamentos do STF, II/239; Raul Chaves, Crimes de responsabilidade, Salvador, Artes Gráficas, 1960; José Frederico Marques, Elementos de direito processual penal, v. III, n. 864.

Art. 15. A denúncia só poderá ser recebida enquanto o denunciado não tiver, por qualquer motivo, deixado definitivamente o cargo.

Art. 16. A denúncia assinada pelo denunciante e com a firma reconhecida, deve ser acompanhada dos documentos que a comprovem, ou da declaração de impossibilidade de apresentá-los, com a indicação do local onde possam ser encontrados. Nos crimes de que haja prova testemunhal, a denúncia deverá conter o rol das testemunhas, em número de 5 (cinco), no mínimo.

Art. 17. No processo de crime de responsabilidade, servirá de escrivão um funcionário da Secretaria da Câmara dos Deputados, ou do Senado, conforme se achar o mesmo em uma ou outra casa do Congresso Nacional.

Art. 18. As testemunhas arroladas no processo deverão comparecer para prestar o seu depoimento, e a Mesa da Câmara dos Deputados ou do Senado, por ordem de quem serão notificadas, tomará as providências legais que se tornarem necessárias para compeli-las à obediência.

Capítulo II

DA ACUSAÇÃO

Art. 19. Recebida a denúncia, será lida no expediente da sessão seguinte e despachada a uma comissão especial eleita, da qual participem, observada a respectiva proporção, representantes de todos os partidos para opinar sobre a mesma.

Art. 20. A comissão a que alude o artigo anterior se reunirá dentro de 48 (quarenta e oito) horas e, depois de eleger seu presidente e relator, emitirá parecer, dentro do prazo de 10 (dez) dias, sobre se a denúncia deve ser ou não julgada objeto de deliberação. Dentro desse período poderá a comissão proceder às diligências que julgar necessárias ao esclarecimento da denúncia.

§ 1º O parecer da comissão especial será lido no expediente da sessão da Câmara dos Depu-tados e publicado integralmente no Diário do Congresso Nacional e em avulsos, juntamente com a denúncia, devendo as publicações ser distribuídas a todos os deputados.

§ 2º Quarenta e oito horas após a publicação oficial do parecer da comissão especial, será o mesmo incluído, em primeiro lugar, na ordem do dia da Câmara dos Deputados, para uma discussão única.

Art. 21. Cinco representantes de cada partido poderão falar, durante uma hora, sobre o parecer, ressalvado ao relator da comissão especial o direito de responder a cada um.

Art. 22. Encerrada a discussão do parecer, e submetido o mesmo a votação nominal, será a denúncia, com os documentos que a instruam, arquivada, se não for considerada objeto de deliberação. No caso contrário, será remetida por cópia autêntica ao denunciado, que terá o prazo de 20 (vinte) dias para contestá-la e indicar os meios de prova com que pretenda demonstrar a verdade do alegado.

§ 1º Findo esse prazo e com ou sem a contestação, a comissão especial determinará as diligências requeridas, ou que julgar convenientes, e realizará as sessões necessárias para a tomada do depoimento das testemunhas de ambas as partes, podendo ouvir o denunciante e o denunciado, que poderá assistir pessoalmente, ou por seu procurador, a todas as audiências e diligências realizadas pela comissão, interrogando e contestando as testemunhas e requerendo a reinquirição ou acareação das mesmas.

§ 2º Findas essas diligências, a comissão especial proferirá, no prazo de 10 (dez) dias, parecer sobre a procedência ou improcedência da denúncia.

§ 3º Publicado e distribuído esse parecer na forma do § 1º do art. 20, será o mesmo incluído na ordem do dia da sessão imediata para ser submetido a duas discussões, com o interregno de 48 (quarenta e oito) horas entre uma e outra.

§ 4º Nas discussões do parecer sobre a procedência ou improcedência da denúncia, cada representante de partido poderá falar uma só vez e durante uma hora, ficando as questões de ordem subordinadas ao disposto no § 2º do art. 20.

Art. 23. Encerrada a discussão do parecer, será o mesmo submetido a votação nominal, não sendo permitidas, então, questões de ordem, nem encaminhamento de votação.

§ 1º Se da aprovação do parecer resultar a procedência da denúncia, considerar-se-á decretada a acusação pela Câmara dos Deputados.

§ 2º Decretada a acusação, será o denunciado intimado imediatamente pela Mesa da Câmara dos Deputados, por intermédio do 1º Secretário.

§ 3º Se o denunciado estiver ausente do Distrito Federal, a sua intimação será solicitada pela Mesa da Câmara dos Deputados, ao Presidente do Tribunal de Justiça do Estado em que ele se encontrar.

§ 4º A Câmara dos Deputados elegerá uma comissão de 3 (três) membros para acompanhar o julgamento do acusado.

§ 5º São efeitos imediatos ao decreto da acusação do Presidente da República, ou de Ministro de Estado, a suspensão do exercício das funções do acusado e da metade do subsídio ou do vencimento, até sentença final.

§ 6º Conforme se trate da acusação de crime comum ou de responsabilidade, o processo será enviado ao Supremo Tribunal Federal ou ao Senado Federal.

• Arts. 52, I, 86 e 101, II, b, da CF.

Capítulo III

DO JULGAMENTO

Art. 24. Recebido no Senado o decreto de acusação com o processo enviado pela Câmara dos Deputados e apresentado o libelo pela comissão acusadora, remeterá o Presidente cópia de tudo ao acusado, que, na mesma ocasião e nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 23, será notificado para comparecer em dia prefixado perante o Senado.

Parágrafo único. Ao Presidente do Supremo Tribunal Federal enviar-se-á o processo em original, com a comunicação do dia designado para o julgamento.

Art. 25. O acusado comparecerá, por si ou pelos seus advogados, podendo, ainda, oferecer novos meios de prova.

Art. 26. No caso de revelia, marcará o Presidente novo dia para o julgamento e nomeará para a defesa do acusado um advogado, a quem se facultará o exame de todas as peças de acusação.

Art. 27. No dia aprazado para o julgamento, presentes o acusado, seus advogados, ou o defensor nomeado à sua revelia, e a comissão acusadora, o Presidente do Supremo Tribunal Federal, abrindo a sessão, mandará ler o processo preparatório, o libelo e os artigos de defesa; em seguida inquirirá as testemunhas, que deverão depor publicamente e fora da presença umas das outras.

Art. 28. Qualquer membro da comissão acusadora ou do Senado, e bem assim o acusado ou seus advogados, poderão requerer que se façam às testemunhas perguntas que julgarem necessárias.

Parágrafo único. A comissão acusadora, ou o acusado ou seus advogados, poderão contestar ou arguir as testemunhas sem contudo interrompê-las e requerer a acareação.

Art. 29. Realizar-se-á a seguir o debate verbal entre a comissão acusadora e o acusado ou os seus advogados pelo prazo que o Presidente fixar e que não poderá exceder de 2 (duas) horas.

Art. 30. Findos os debates orais e retiradas as partes, abrir-se-á discussão sobre o objeto da acusação.

Art. 31. Encerrada a discussão o Presidente do Supremo Tribunal Federal fará relatório resumido da denúncia e das provas da acusação e da defesa e submeterá à votação nominal dos senadores o julgamento.

Art. 32. Se o julgamento for absolutório produzirá, desde logo, todos os efeitos a favor do acusado.

Art. 33. No caso de condenação, o Senado por iniciativa do Presidente fixará o prazo de inabilitação do condenado para o exercício de qualquer função pública; e no caso de haver crime comum deliberará ainda sobre se o Presidente o deverá submeter à justiça ordinária, independentemente da ação de qualquer interessado.

• Vide art. 52, parágrafo único, da CF.

Art. 34. Proferida a sentença condenatória, o acusado estará, ipso facto, destituído do cargo.

• Vide art. 52, parágrafo único, da CF.

Art. 35. A resolução do Senado constará de sentença que será lavrada, nos autos do processo, pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, assinada pelos senadores que funcionarem como juízes, transcrita na ata da sessão e, dentro desta, publicada no Diário Oficial e no Diário do Congresso Nacional.

Art. 36. Não pode interferir, em nenhuma fase do processo de responsabilidade do Presidente da República ou dos Ministros de Estado, o deputado ou senador:

a) que tiver parentesco consanguíneo ou afim, com o acusado, em linha reta; em linha colateral, os irmãos, cunhados, enquanto durar o cunhadio, e os primos coirmãos;

b) que, como testemunha do processo, tiver deposto de ciência própria.

Art. 37. O Congresso Nacional deverá ser convocado, extraordinariamente, pelo terço de uma de suas Câmaras, caso a sessão legislativa se encerre sem que se tenha ultimado o julgamento do Presidente da República ou de Ministro de Estado, bem como no caso de ser necessário o início imediato do processo.

Art. 38. No processo e julgamento do Presidente da República e dos Ministros de Estado, serão subsidiários desta Lei naquilo em que lhes forem aplicáveis, assim os regimentos internos da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, como o Código de Processo Penal.

Parte Terceira

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Título II

DO PROCESSO E JULGAMENTO

Capítulo I

DA DENÚNCIA

Art. 41. É permitido a todo cidadão denunciar, perante o Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e o Procurador-Geral da República, pelos crimes de responsabilidade que cometerem (arts. 39 e 40).

• Art. 52, II, da CF.

Art. 41-A. Respeitada a prerrogativa de foro que assiste às autoridades a que se referem o parágrafo único do art. 39-A e o inciso II do parágrafo único do art. 40-A, as ações penais contra elas ajuizadas pela prática dos crimes de responsabilidade previstos no art. 10 desta Lei serão processadas e julgadas de acordo com o rito instituído pela Lei n. 8.038, de 28 de maio de 1990, permitido, a todo cidadão, o oferecimento da denúncia.

• Artigo acrescido pela Lei n. 10.028, de 19.10.2000.

Art. 42. A denúncia só poderá ser recebida se o denunciado não tiver, por qualquer motivo, dei-xado definitivamente o cargo.

Art. 43. A denúncia, assinada pelo denunciante com a firma reconhecida, deve ser acompanhada dos documentos que a comprovem ou da declaração de impossibilidade de apresentá-los, com a indicação do local onde possam ser encontrados. Nos crimes de que haja prova testemunhal, a denúncia deverá conter o rol das testemunhas, em número de 5 (cinco), no mínimo.

Art. 44. Recebida a denúncia pela Mesa do Senado, será lida no expediente da sessão seguinte e despachada a uma comissão especial, eleita para opinar sobre a mesma.

Art. 45. A comissão a que alude o artigo anterior reunir-se-á dentro de 48 (quarenta e oito) horas e, depois de eleger o seu presidente e relator, emitirá parecer no prazo de 10 (dez) dias sobre se a denúncia deve ser, ou não, julgada objeto de deliberação. Dentro desse período poderá a comissão proceder às diligências que julgar necessárias.

Art. 46. O parecer da comissão, com a denúncia e os documentos que a instruírem, será lido no expediente de sessão do Senado, publicado no Diário do Congresso Nacional e em avulsos, que deverão ser distribuídos entre os senadores, e dado para ordem do dia da sessão seguinte.

Art. 47. O parecer será submetido a uma só discussão, e a votação nominal, considerando-se aprovado se reunir a maioria simples de votos.

Art. 48. Se o Senado resolver que a denúncia não deve constituir objeto de deliberação, serão os papéis arquivados.

Art. 49. Se a denúncia for considerada objeto de deliberação, a Mesa remeterá cópia de tudo ao denunciado, para responder à acusação no prazo de 10 (dez) dias.

Art. 50. Se o denunciado estiver fora do Distrito Federal, a cópia lhe será entregue pelo Presidente do Tribunal de Justiça do Estado em que se achar. Caso se ache fora do País ou em lugar incerto e não sabido, o que será verificado pelo 1º Secretário do Senado, a intimação far-se-á por edital, publicado no Diário do Congresso Nacional, com a antecedência de 60 (sessenta) dias, aos quais se acrescerá, em comparecendo o denunciado, o prazo do art. 49.

Art. 51. Findo o prazo para a resposta do denunciado, seja esta recebida, ou não, a comissão dará parecer, dentro de 10 (dez) dias, sobre a procedência ou improcedência da acusação.

Art. 52. Perante a comissão, o denunciante e o denunciado poderão comparecer pessoalmente ou por procurador, assistir a todos os atos e diligências por ela praticados, inquirir, reinquirir, contestar testemunhas e requerer a sua acareação. Para esse efeito, a comissão dará aos interessados conhecimento das suas reuniões e das diligências a que deva proceder, com a indicação de lugar, dia e hora.

Art. 53. Findas as diligências, a comissão emitirá sobre elas o seu parecer, que será publicado e distribuído, com todas as peças que o instruírem, e dado para ordem do dia 48 (quarenta e oito) horas, no mínimo, depois da distribuição.

Art. 54. Esse parecer terá uma só discussão e considerar-se-á aprovado se, em votação nominal, reunir a maioria simples dos votos.

Art. 55. Se o Senado entender que não procede a acusação, serão os papéis arquivados. Caso decida o contrário, a Mesa dará imediato conhecimento dessa decisão ao Supremo Tribunal Federal, ao Presidente da República, ao denunciante e ao denunciado.

Art. 56. Se o denunciado não estiver no Distrito Federal, a decisão ser-lhe-á comunicada a requisição da Mesa, pelo Presidente do Tribunal de Justiça do Estado onde se achar. Se estiver fora do País ou em lugar incerto e não sabido, o que será verificado pelo 1º Secretário do Senado, far-se-á a intimação mediante edital pelo Diário do Congresso Nacional, com a antecedência de 60 (sessenta) dias.

Art. 57. A decisão produzirá desde a data da sua intimação os seguintes efeitos contra o denunciado:

a) ficar suspenso do exercício das suas funções até sentença final;

b) ficar sujeito à acusação criminal;

c) perder, até sentença final, um terço dos vencimentos, que lhe será pago no caso de absolvição.

Capítulo II

DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA

Art. 58. Intimado o denunciante ou o seu procurador da decisão a que aludem os 3 (três) últimos artigos, ser-lhe-á dada vista do processo, na Secretaria do Senado, para, dentro de 48 (quarenta e oito) horas, oferecer o libelo acusatório e o rol das testemunhas. Em seguida abrir-se-á vista ao denunciado ou ao seu defensor, pelo mesmo prazo para oferecer a contrariedade e o rol das testemunhas.

Art. 59. Decorridos esses prazos, com o libelo e a contrariedade ou sem eles, serão os autos remetidos, em original, ao Presidente do Supremo Tribunal Federal, ou ao seu substituto legal, quando seja ele o denunciado, comunicando-se-lhe o dia designado para o julgamento e convidando-o para presidir a sessão.

Art. 60. O denunciante e o acusado serão notificados pela forma estabelecida no art. 56, para assistirem ao julgamento, devendo as testemunhas ser, por um magistrado, intimadas a comparecer à requisição da Mesa.

Parágrafo único. Entre a notificação e o julgamento deverá mediar o prazo mínimo de 10 (dez) dias.

Art. 61. No dia e hora marcados para o julgamento, o Senado reunir-se-á, sob a presidência do Presidente do Supremo Tribunal Federal ou do seu substituto legal. Verificada a presença de número legal de senadores, será aberta a sessão e feita a chamada das partes, acusador e acusado, que poderão comparecer pessoalmente ou pelos seus procuradores.

Art. 62. A revelia do acusador não importará transferência do julgamento, nem perempção da acusação.

§ 1º A revelia do acusado determinará o adiamento do julgamento, para o qual o Presidente designará novo dia, nomeando um advogado para defender o revel.

§ 2º Ao defensor nomeado será facultado o exame de todas as peças do processo.

Art. 63. No dia definitivamente aprazado para o julgamento, verificado o número legal de senadores, será aberta a sessão e facultado o ingresso às partes ou aos seus procuradores. Serão juízes todos os senadores presentes, com exceção dos impedidos nos termos do art. 36.

Parágrafo único. O impedimento poderá ser oposto pelo acusador ou pelo acusado e invocado por qualquer senador.

Art. 64. Constituído o Senado em Tribunal de julgamento, o Presidente mandará ler o processo e, em seguida, inquirirá publicamente as testemunhas, fora da presença umas das outras.

Art. 65. O acusador e o acusado, ou os seus procuradores, poderão reinquirir as testemunhas, contestá-las sem interrompê-las e requerer a sua acareação. Qualquer senador poderá requerer sejam feitas as perguntas que julgar necessárias.

Art. 66. Finda a inquirição, haverá debate oral, facultadas a réplica e a tréplica entre o acusador e o acusado, pelo prazo que o Presidente determinar.

Parágrafo único. Ultimado o debate, retirar-se-ão as partes do recinto da sessão e abrir-se-á uma discussão única entre os senadores sobre o objeto da acusação.

Art. 67. Encerrada a discussão, fará o Presidente um relatório resumido dos fundamentos da acusação e da defesa, bem como das respectivas provas, submetendo em seguida o caso a julgamento.

Capítulo III

DA SENTENÇA

Art. 68. O julgamento será feito, em votação nominal pelos senadores desimpedidos que responderão “sim” ou “não” à seguinte pergunta enunciada pelo Presidente: “Cometeu o acusado F o crime que lhe é imputado e deve ser condenado à perda do seu cargo?”

Parágrafo único. Se a resposta afirmativa obtiver, pelo menos, 2/3 (dois terços) dos votos dos senadores presentes, o Presidente fará nova consulta ao plenário sobre o tempo, não excedente de 5 (cinco) anos, durante o qual o condenado deverá ficar inabilitado para o exercício de qualquer função pública.

Art. 69. De acordo com a decisão do Senado, o Presidente lavrará, nos autos, a sentença que será assinada por ele e pelos senadores, que tiverem tomado parte no julgamento, e transcrita na ata.

Art. 70. No caso de condenação, fica o acusado desde logo destituído do seu cargo. Se a sentença for absolutória, produzirá a imediata reabilitação do acusado, que voltará ao exercício do cargo, com direito à parte dos vencimentos de que tenha sido privado.

Art. 71. Da sentença, dar-se-á imediato conhecimento ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal e ao acusado.

Art. 72. Se no dia do encerramento do Congresso Nacional não estiver concluído o processo ou julgamento de Ministro do Supremo Tribunal Federal ou do Procurador-Geral da República, deverá ele ser convocado extraordinariamente pelo terço do Senado Federal.

Art. 73. No processo e julgamento de Ministro do Supremo Tribunal, ou do Procurador-Geral da República, serão subsidiários desta Lei, naquilo em que lhes forem aplicáveis, o Regimento Interno do Senado Federal e o Código de Processo Penal.

Parte Quarta

Título Único

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Capítulo II

DA DENÚNCIA, ACUSAÇÃO E JULGAMENTO

Art. 75. É permitido a todo cidadão denunciar o Governador perante a Assembleia Legislativa, por crime de responsabilidade.

• Crime comum

Vide notas ao art. 87 do CPP.

Art. 76. A denúncia, assinada pelo denunciante e com a firma reconhecida, deve ser acompanhada dos documentos que a comprovem, ou da declaração de impossibilidade de apresentá-los, com a indicação do local em que possam ser encontrados. Nos crimes de que houver prova testemunhal, conterá o rol das testemunhas, em número de 5 (cinco) pelo menos.

Parágrafo único. Não será recebida a denúncia depois que o Governador, por qualquer motivo, houver deixado definitivamente o cargo.

Art. 77. Apresentada a denúncia e julgada objeto de deliberação, se a Assembleia Legislativa, por maioria absoluta, decretar a procedência da acusação, será o Governador imediatamente suspenso de suas funções.

Art. 78. O Governador será julgado, nos crimes de responsabilidade, pela forma que determinar a Constituição do Estado e não poderá ser condenado, senão à perda do cargo, com inabilitação, até 5 (cinco) anos, para o exercício de qualquer função pública, sem prejuízo da ação da justiça comum.

§ 1º Quando o tribunal de julgamento for de jurisdição mista, serão iguais, pelo número, os representantes dos órgãos que o integrarem, excluído o Presidente, que será o Presidente do Tribunal de Justiça.

§ 2º Em qualquer hipótese, só poderá ser decretada a condenação pelo voto de 2/3 (dois terços) dos membros de que se compuser o tribunal de julgamento.

§ 3º Nos Estados, onde as Constituições não determinarem o processo nos crimes de responsabilidade dos Governadores, aplicar-se-á o disposto nesta lei, devendo, porém, o julgamento ser proferido por um tribunal composto de 5 (cinco) membros do Legislativo e de 5 (cinco) desembargadores, sob a presidência do Presidente do Tribunal de Justiça local, que terá direito de voto no caso de empate. A escolha desse Tribunal será feita — a dos membros do Legislativo, mediante eleição pela Assembleia; a dos desembargadores, mediante sorteio.

§ 4º Esses atos deverão ser executados dentro em 5 (cinco) dias contados da data em que a Assembleia enviar ao Presidente do Tribunal de Justiça os autos do processo, depois de decretada a procedência da acusação.

Art. 79. No processo e julgamento do Governador serão subsidiários desta lei naquilo em que lhe forem aplicáveis, assim o regimento interno da Assembleia Legislativa e do Tribunal de Justiça, como o Código de Processo Penal.

Parágrafo único. Os Secretários de Estado, nos crimes conexos com os dos Governadores, serão sujeitos ao mesmo processo e julgamento.

DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 80. Nos crimes de responsabilidade do Presidente da República e dos Ministros de Estado, a Câmara dos Deputados é tribunal de pronúncia e o Senado Federal, tribunal de julgamento; nos crimes de responsabilidade dos Ministros do Supremo Tribunal Federal e do Procurador-Geral da República, o Senado Federal é, simultaneamente, tribunal de pronúncia e julgamento.

Parágrafo único. O Senado Federal, na apuração e julgamento dos crimes de responsabilidade, funciona sob a presidência do Presidente do Supremo Tribunal, e só proferirá sentença condenatória pelo voto de 2/3 (dois terços) dos seus membros.

Art. 81. A declaração de procedência da acusação nos crimes de responsabilidade só poderá ser decretada pela maioria absoluta da Câmara que a proferir.

Art. 82. Não poderá exceder de cento e vinte dias, contados da data da declaração da procedência da acusação, o prazo para o processo e julgamento dos crimes definidos nesta lei.

Art. 83. Esta lei entrará em vigor na data da sua publicação, revogadas as disposições em contrário.

Rio de Janeiro, 10 de abril de 1950; 129º da Independência e 62º da República.

Eurico G. Dutra

LEI N. 1.579, DE 18 DE MARÇO DE 1952

Dispõe sobre as Comissões Parlamentares de Inquérito.

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Art. 1º As Comissões Parlamentares de Inquérito, criadas na forma do art. 53 da Constituição Federal, terão ampla ação nas pesquisas destinadas a apurar os fatos determinados que deram origem à sua formação.

• A Constituição referida é a de 1946. Vide art. 58, § 3º, da CF de 1988.

Parágrafo único. A criação de Comissão Parlamentar de Inquérito dependerá de deliberação plenária, se não for determinada pelo terço da totalidade dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado.

• Doutrina

Jésse de Azevedo Barqueiro, Comissões Parlamentares de Inquérito, Revista de Informação Legislativa 35/121, jul./set. 1972; Arthur de Castro Borges, Comissões Permanentes dos Parlamentos, Revista Jurídica da Procuradoria-Geral do Distrito Federal 21/15, set. 1978.

Art. 2º No exercício de suas atribuições, poderão as Comissões Parlamentares de Inquérito determinar as diligências que reputarem necessárias e requerer a convocação de ministros de Estado, tomar o depoimento de quaisquer autoridades federais, estaduais ou municipais, ouvir os indiciados, inquirir testemunhas sob compromisso, requisitar de repartições públicas e autárquicas informações e documentos, e transportar-se aos lugares onde se fizer mister a sua presença.

• Notificação de testemunha passível de ser indiciada

Quando é inadmissível (TJSP, RT 548/278).

Art. 3º Indiciados e testemunhas serão intimados de acordo com as prescrições estabelecidas na legislação penal.

§ 1º Em caso de não comparecimento da testemunha sem motivo justificado, a sua intimação será solicitada ao juiz criminal da localidade em que resida ou se encontre, na forma do art. 218 do Código de Processo Penal.

• Renumerado pela Lei n. 10.679, de 23 de maio de 2003.

§ 2º O depoente poderá fazer-se acompanhar de advogado, ainda que em reunião secreta.

• Incluído pela Lei n. 10.679, de 23 de maio de 2003.

Art. 4º Constitui crime:

I — Impedir, ou tentar impedir, mediante violência, ameaça ou assuadas, o regular funcionamento de Comissão Parlamentar de Inquérito, ou livre exercício das atribuições de qualquer dos seus membros.

Pena — a do art. 329 do Código Penal.

II — Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, tradutor ou intérprete, perante a Comissão Parlamentar de Inquérito.

Pena — a do art. 342 do Código Penal.

Art. 5º As Comissões Parlamentares de Inquérito apresentarão relatório de seus trabalhos à respectiva Câmara, concluindo por projeto de resolução.

§ 1º Se forem diversos os fatos, objeto de inquérito, a comissão dirá, em separado, sobre cada um, podendo fazê-lo antes mesmo de finda a investigação dos demais.

§ 2º A incumbência da Comissão Parlamentar de Inquérito termina com a sessão legislativa em que tiver sido outorgada, salvo deliberação da respectiva Câmara, prorrogando-a dentro da Legislatura em curso.

Art. 6º O processo e a instrução dos inquéritos obedecerão ao que prescreve esta lei, no que lhes for aplicável, às normas do processo penal.

Art. 7º Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.

Rio de Janeiro, 18 de março de 1952; 131º da Independência e 64º da República.

Getúlio Vargas

LEI N. 4.737, DE 15 DE JULHO DE 1965

Institui o Código Eleitoral.

Parte Quinta

DISPOSIÇÕES VÁRIAS

Título IV

DISPOSIÇÕES PENAIS

Capítulo III

DO PROCESSO DAS INFRAÇÕES

Art. 355. As infrações penais definidas neste Código são de ação pública.

Art. 356. Todo cidadão que tiver conhecimento de infração penal deste Código deverá comunicá-la ao juiz eleitoral da zona onde a mesma se verificou.

§ 1º Quando a comunicação for verbal, mandará a autoridade judicial reduzi-la a termo, assinado pelo apresentante e por duas testemunhas, e a remeterá ao órgão do Ministério Público local, que procederá na forma deste Código.

§ 2º Se o Ministério Público julgar necessários maiores esclarecimentos e documentos complementares ou outros elementos de convicção, deverá requisitá-los diretamente de quaisquer autoridades ou funcionários que possam fornecê-los.

Art. 357. Verificada a infração penal, o Ministério Público oferecerá a denúncia dentro do prazo de 10 (dez) dias.

§ 1º Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento da comunicação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa da comunicação ao Procurador Regional, e este oferecerá a denúncia, designará outro Promotor para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.

§ 2º A denúncia conterá a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

§ 3º Se o órgão do Ministério Público não oferecer a denúncia no prazo legal representará contra ele a autoridade judiciária, sem prejuízo da apuração da responsabilidade penal.

§ 4º Ocorrendo a hipótese prevista no parágrafo anterior o juiz solicitará ao Procurador Regional a designação de outro promotor, que, no mesmo prazo, oferecerá a denúncia.

§ 5º Qualquer eleitor poderá provocar a representação contra o órgão do Ministério Público se o juiz, no prazo de 10 (dez) dias, não agir de ofício.

Art. 358. A denúncia será rejeitada quando:

I — o fato narrado evidentemente não constituir crime;

II — já estiver extinta a punibilidade, pela prescrição ou outra causa;

III — for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condição exigida pela lei para o exercício da ação penal.

Parágrafo único. Nos casos do n. III, a rejeição da denúncia não obstará ao exercício da ação penal, desde que promovida por parte legítima ou satisfeita a condição.

Art. 359. Recebida a denúncia, o juiz designará dia e hora para o depoimento pessoal do acusado, ordenando a citação deste e a notificação do Ministério Público.

Parágrafo único. O réu ou seu defensor terá o prazo de 10 (dez) dias para oferecer alegações escritas e arrolar testemunhas.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 10.732, de 5.9.2003.

Art. 360. Ouvidas as testemunhas da acusação e da defesa e praticadas as diligências requeridas pelo Ministério Público e deferidas ou ordenadas pelo juiz, abrir-se-á o prazo de 5 (cinco) dias a cada uma das partes — acusação e defesa — para alegações finais.

Art. 361. Decorrido esse prazo, e conclusos os autos ao juiz dentro de quarenta e oito horas, terá o mesmo 10 (dez) dias para proferir a sentença.

Art. 362. Das decisões finais de condenação ou absolvição cabe recurso para o Tribunal Regional, a ser interposto no prazo de 10 (dez) dias.

Art. 363. Se a decisão do Tribunal Regional for condenatória, baixarão imediatamente os autos à instância inferior para a execução da sentença, que será feita no prazo de 5 (cinco) dias, contados da data da vista ao Ministério Público.

Parágrafo único. Se o órgão do Ministério Público deixar de promover a execução da sentença serão aplicadas as normas constantes dos §§ 3º, 4º e 5º do art. 357.

Art. 364. No processo e julgamento dos crimes eleitorais e dos comuns que lhes forem conexos, assim como nos recursos e na execução, que lhes digam respeito, aplicar-se-á, como lei subsidiária ou supletiva, o Código de Processo Penal.

• Competência

“Compete originariamente aos Tribunais Regionais Eleitorais processar e julgar, por crimes eleitorais, as autoridades estaduais que, em crimes comuns, tenham no Tribunal de Justiça o foro por prerrogativa de função” (STF, RTJ 91/59).

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Brasília, 15 de julho de 1965; 144º da Independência e 77º da República.

H. Castello Branco

LEI N. 4.898, DE 9 DE DEZEMBRO DE 1965

Regula o Direito de Representação e o Processo de Responsabilidade Administrativa Civil e Penal, nos casos de abuso de autoridade.

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Art. 1º O direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa civil e penal, contra as autoridades que, no exercício de suas funções, cometerem abusos, são regulados pela presente Lei.

• Vide art. 45 da Lei n. 6.538, de 22.6.78, o qual dispõe sobre representação em crime contra o serviço postal.

• Doutrina

Damásio E. de Jesus, Abuso de autoridade, apreciação da Lei n. 4.898, de 9 de dezembro de 1965, in Questões criminais, São Paulo, Saraiva, 1981, p. 5 e s.; Abuso de autoridade e violência arbitrária: está revogado o art. 322 do Código Penal?, op. cit., p. 17 e s.; Abuso de autoridade com lesão corporal: qualificação típica do fato, op. cit., p. 24 e s.

Art. 2º O direito de representação será exercido por meio de petição:

a) dirigida à autoridade superior que tiver competência legal para aplicar, à autoridade civil ou militar culpada, a respectiva sanção;

b) dirigida ao órgão do Ministério Público que tiver competência para iniciar processo-crime contra a autoridade culpada.

Parágrafo único. A representação será feita em duas vias e conterá a exposição do fato constitutivo do abuso de autoridade, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado e o rol de testemunhas, no máximo de 3 (três), se as houver.

Art. 3º Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:

a) à liberdade de locomoção;

b) à inviolabilidade do domicílio;

c) ao sigilo da correspondência;

d) à liberdade de consciência e de crença;

e) ao livre exercício de culto religioso;

f) à liberdade de associação;

g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto;

h) ao direito de reunião;

i) à incolumidade física do indivíduo;

j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional.

• Vide Lei n. 5.249, de 9.2.67.

Art. 4º Constitui também abuso de autoridade:

a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder;

b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei;

c) deixar de comunicar, imediatamente, ao Juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa;

d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada;

e) levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, permitida em lei;

f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrança não tenha apoio em lei, quer quanto à espécie, quer quanto ao seu valor;

g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importância recebida a título de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa;

h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal;

i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade.

• Alínea acrescida pelo art. 4º da Lei n. 7.960, de 21.12.89.

• Vide Lei n. 5.249, de 9.2.67.

Art. 5º Considera-se autoridade, para os efeitos desta Lei, quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração.

Art. 6º O abuso de autoridade sujeitará o seu autor à sanção administrativa, civil e penal.

§ 1º A sanção administrativa será aplicada de acordo com a gravidade do abuso cometido e consistirá em:

a) advertência;

b) repreensão;

c) suspensão do cargo, função ou posto por prazo de 5 (cinco) a 180 (cento e oitenta) dias, com perda de vencimentos e vantagens;

d) destituição de função;

e) demissão;

f) demissão, a bem do serviço público.

§ 2º A sanção civil, caso não seja possível fixar o valor do dano, consistirá no pagamento de uma indenização de Cr$ 0,50 (cinquenta centavos) a Cr$ 10 (dez cruzeiros).

§ 3º A sanção penal será aplicada de acordo com as regras dos arts. 42 a 56 do Código Penal e consistirá em:

a) multa de Cr$ 0,10 (dez centavos) a Cr$ 5 (cinco cruzeiros);

b) detenção por 10 (dez) dias a 6 (seis) meses;

c) perda do cargo e a inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública por prazo até 3 (três) anos.

§ 4º As penas previstas no parágrafo anterior poderão ser aplicadas autônoma ou cumulativamente.

§ 5º Quando o abuso for cometido por agente de autoridade policial, civil ou militar, de qualquer categoria, poderá ser cominada a pena autônoma ou acessória, de não poder o acusado exercer funções de natureza policial ou militar no município da culpa, por prazo de 1 (um) a 5 (cinco) anos.

Art. 7º Recebida a representação em que for solicitada a aplicação de sanção administrativa, a autoridade civil ou militar competente determinará a instauração de inquérito para apurar o fato.

§ 1º O inquérito administrativo obedecerá às normas estabelecidas nas leis municipais, estaduais ou federais, civis ou militares, que estabeleçam o respectivo processo.

§ 2º Não existindo no Município, no Estado ou na legislação militar normas reguladoras do inquérito administrativo serão aplicadas, supletivamente, as disposições dos arts. 219 a 225 da Lei n. 1.711, de 28 de outubro de 1952 (Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União).

• Lei n. 1.711 (DOU de 1º.11.52).

Art. 219. Promoverá o processo uma comissão designada pela autoridade que o houver determinado e composta de três funcionários ou extranumerários.

§ 1º Ao designar a comissão, a autoridade indicará dentre seus membros o respectivo presidente.

§ 2º O presidente da comissão designará o funcionário ou extranumerário que deva servir de secretário.

Art. 220. A comissão, sempre que necessário, dedicará todo o tempo aos trabalhos do inquérito, ficando seus membros, em tais casos, dispensados do serviço na repartição durante o curso das diligências e elaboração do relatório.

Parágrafo único. O prazo para o inquérito será de 60 (sessenta) dias, prorrogável por mais 30 (trinta), pela autoridade que tiver determinado a instauração do processo, nos casos de força maior.

Art. 221. A comissão procederá a todas as diligências convenientes, recorrendo, quando necessário, a técnicos ou peritos.

Art. 222. Ultimada a instrução, citar-se-á o indiciado para, no prazo de 10 (dez) dias, apresentar defesa, sendo-lhe facultada vista do processo na repartição.

§ 1º Havendo 2 (dois) ou mais indiciados, o prazo será comum e de 20 (vinte) dias.

§ 2º Achando-se o indiciado em lugar incerto, será citado por edital com prazo de 15 (quinze) dias.

§ 3º O prazo de defesa poderá ser prorrogado pelo dobro, para diligências reputadas imprescindíveis.

Art. 223. Será designado ex officio, sempre que possível, funcionário da mesma classe e categoria para defender o indiciado revel.

Art. 224. Concluída a defesa, a comissão remeterá o processo à autoridade competente, acompanhado de relatório, no qual concluirá pela inocência ou responsabilidade do acusado, indicando, se a hipótese for esta última, a disposição transgredida.

Art. 225. Recebido o processo, a autoridade julgadora proferirá decisão no prazo de 20 (vinte) dias.

§ 1º Não decidido o processo no prazo desse artigo, o indiciado reassumirá automaticamente o exercício do cargo ou função, aguardando aí o julgamento.

§ 2º No caso de alcance ou malversação de dinheiros públicos, apurado em inquérito, o afastamento se prolongará até a decisão final do processo administrativo.

§ 3º O processo administrativo não poderá ser sobrestado para o fim de aguardar a decisão da ação penal ou civil.

Art. 8º A sanção aplicada será anotada na ficha funcional da autoridade civil ou militar.

Art. 9º Simultaneamente com a representação dirigida à autoridade administrativa ou independentemente dela, poderá ser promovida, pela vítima do abuso, a responsabilidade civil ou penal ou ambas, da autoridade culpada.

Art. 10. (Vetado.)

Art. 11. À ação civil serão aplicáveis as normas do Código de Processo Civil.

Art. 12. A ação penal será iniciada, independentemente de inquérito policial ou justificação, por denúncia do Ministério Público, instruída com a representação da vítima do abuso.

• Ausência de representação

Não impede a ação penal. Vide Lei n. 5.249, de 9.2.67. A representação aqui não constitui condição de procedibilidade (STF, RTJ 95/166).

Art. 13. Apresentada ao Ministério Público a representação da vítima, aquele, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, denunciará o réu, desde que o fato narrado constitua abuso de autoridade, e requererá ao Juiz a sua citação, e, bem assim, a designação de audiência de instrução e julgamento.

§ 1º A denúncia do Ministério Público será apresentada em 2 (duas) vias.

• Excesso de prazo no oferecimento da denúncia

Não importa decadência, instituto da ação penal privada (STF, RTJ 95/166).

Art. 14. Se o ato ou fato constitutivo do abuso de autoridade houver deixado vestígios o ofendido ou o acusado poderá:

a) promover a comprovação da existência de tais vestígios, por meio de 2 (duas) testemunhas qualificadas;

b) requerer ao Juiz, até 72 (setenta e duas) horas antes da audiência de instrução e julgamento, a designação de um perito para fazer as verificações necessárias.

§ 1º O perito ou as testemunhas farão o seu relatório e prestarão seus depoimentos verbalmente, ou o apresentarão por escrito, querendo, na audiência de instrução e julgamento.

§ 2º No caso previsto na letra a deste artigo a representação poderá conter a indicação de mais duas testemunhas.

Art. 15. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento da representação, o Juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa da representação ao Procurador-Geral e este oferecerá a denúncia, ou designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la ou insistirá no arquivamento, ao qual só então deverá o Juiz atender.

Art. 16. Se o órgão do Ministério Público não oferecer a denúncia no prazo fixado nesta Lei, será admitida ação privada. O órgão do Ministério Público poderá, porém, aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva e intervir em todos os termos do processo, interpor recursos e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.

• Cabimento da ação penal subsidiária

Só em caso de inércia do Ministério Público. Em caso de pedido de arquivamento, não. Vide sobre o tema: notas ao art. 29 do CPP.

Art. 17. Recebidos os autos, o Juiz, dentro do prazo de 48 (quarenta e oito) horas, proferirá despacho, recebendo ou rejeitando a denúncia.

§ 1º No despacho em que receber a denúncia, o Juiz designará, desde logo, dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, que deverá ser realizada, improrrogavelmente, dentro de 5 (cinco) dias.

§ 2º A citação do réu para se ver processar, até julgamento final e para comparecer à audiência de instrução e julgamento, será feita por mandado sucinto que será acompanhado da segunda via da representação e da denúncia.

• Defesa preliminar

Inexiste: vide nota ao art. 514 do CPP.

Art. 18. As testemunhas de acusação e defesa poderão ser apresentadas em Juízo, independentemente de intimação.

Parágrafo único. Não serão deferidos pedidos de precatória para a audiência ou a intimação de testemunhas ou, salvo o caso previsto no art. 14, b, requerimentos para a realização de diligências, perícias ou exames, a não ser que o Juiz, em despacho motivado, considere indispensáveis tais providências.

Art. 19. À hora marcada, o Juiz mandará que o porteiro dos auditórios ou o oficial de justiça declare aberta a audiência, apregoando em seguida o réu, as testemunhas, o perito, o representante do Ministério Público ou o advogado que tenha subscrito a queixa e o advogado ou defensor do réu.

Parágrafo único. A audiência somente deixará de realizar-se se ausente o Juiz.

Art. 20. Se até meia hora depois da hora marcada o Juiz não houver comparecido, os presentes poderão retirar-se, devendo o ocorrido constar do livro de termos de audiência.

Art. 21. A audiência de instrução e julgamento será pública, se contrariamente não dispuser o Juiz, e realizar-se-á em dia útil, entre 10 (dez) e 18 (dezoito) horas, na sede do Juízo ou, excepcionalmente, no local que o Juiz designar.

Art. 22. Aberta a audiência o Juiz fará a qualificação e o interrogatório do réu, se estiver presente.

Parágrafo único. Não comparecendo o réu nem seu advogado, o Juiz nomeará imediatamente defensor para funcionar na audiência e nos ulteriores termos do processo.

Art. 23. Depois de ouvidas as testemunhas e o perito, o Juiz dará a palavra, sucessivamente, ao Ministério Público ou ao advogado que houver subscrito a queixa e ao advogado ou defensor do réu, pelo prazo de 15 (quinze) minutos para cada um, prorrogável por mais 10 (dez), a critério do Juiz.

Art. 24. Encerrado o debate, o Juiz proferirá imediatamente a sentença.

Art. 25. Do ocorrido na audiência o escrivão lavrará no livro próprio, ditado pelo Juiz, termo que conterá, em resumo, os depoimentos e as alegações da acusação e da defesa, os requerimentos e, por extenso, os despachos e a sentença.

Art. 26. Subscreverão o termo o Juiz, o representante do Ministério Público ou o advogado que houver subscrito a queixa, o advogado ou defensor do réu e o escrivão.

Art. 27. Nas comarcas onde os meios de transporte forem difíceis e não permitirem a observância dos prazos fixados nesta Lei, o Juiz poderá aumentá-los, sempre motivadamente, até o dobro.

Art. 28. Nos casos omissos, serão aplicáveis as normas do Código de Processo Penal, sempre que compatíveis com o sistema de instrução e julgamento regulado por esta Lei.

Parágrafo único. Das decisões, despachos e sentenças, caberão os recursos e apelações previstas no Código de Processo Penal.

Art. 29. Revogam-se as disposições em contrário.

Brasília, 9 de dezembro de 1965; 144º da Independência e 77º da República.

H. A. Castello Branco

LEI N. 5.249, DE 9 DE FEVEREIRO DE 1967

Dispõe sobre a ação pública de crimes de responsabilidade.

........................................................................................................................................................

Art. 1º A falta de representação do ofendido, nos casos de abusos previstos na Lei n. 4.898, de 9 de dezembro de 1965, não obsta a iniciativa ou o curso de ação pública.

Art. 2º A presente Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 3º Revogam-se as disposições em contrário.

Brasília, 9 de fevereiro de 1967; 146º da Independência e 79º da República.

H. Castello Branco

DECRETO-LEI N. 201, DE 27 DE FEVEREIRO DE 1967

Dispõe sobre a responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores, e dá outras providências.

........................................................................................................................................................

Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipais, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores:

I — apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio;

II — utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos;

III — desviar, ou aplicar indevidamente, rendas ou verbas públicas;

IV — empregar subvenções, auxílios, empréstimos ou recursos de qualquer natureza, em desacordo com os planos ou programas a que se destinam;

V — ordenar ou efetuar despesas não autorizadas por lei, ou realizá-las em desacordo com as normas financeiras pertinentes;

VI — deixar de prestar contas anuais da administração financeira do Município à Câmara de Vereadores, ou ao órgão que a Constituição do Estado indicar, nos prazos e condições estabelecidos;

VII — deixar de prestar contas, no devido tempo, ao órgão competente, da aplicação de recursos, empréstimos, subvenções ou auxílios internos ou externos, recebidos a qualquer título;

VIII — contrair empréstimo, emitir apólices, ou obrigar o Município por títulos de crédito, sem autorização da Câmara ou em desacordo com a lei;

IX — conceder empréstimos, auxílios ou subvenções sem autorização da Câmara, ou em desacordo com a lei;

X — alienar ou onerar bens imóveis, ou rendas municipais, sem autorização da Câmara, ou em desacordo com a lei;

XI — adquirir bens, ou realizar serviços e obras, sem concorrência ou coleta de preços, nos casos exigidos em lei;

XII — antecipar ou inverter a ordem de pagamento a credores do Município, sem vantagem para o erário;

XIII — nomear, admitir ou designar servidor, contra expressa disposição de lei;

XIV — negar execução a lei federal, estadual ou municipal, ou deixar de cumprir ordem judicial, sem dar o motivo da recusa ou da impossibilidade, por escrito, à autoridade competente;

XV — deixar de fornecer certidões de atos ou contratos municipais, dentro do prazo estabelecido em lei.

XVI — deixar de ordenar a redução do montante da dívida consolidada, nos prazos estabelecidos em lei, quando o montante ultrapassar o valor resultante da aplicação do limite máximo fixado pelo Senado Federal;

XVII — ordenar ou autorizar a abertura de crédito em desacordo com os limites estabelecidos pelo Senado Federal, sem fundamento na lei orçamentária ou na de crédito adicional ou com inobservância de prescrição legal;

XVIII — deixar de promover ou de ordenar, na forma da lei, o cancelamento, a amortização ou a constituição de reserva para anular os efeitos de operação de crédito realizada com inobservância de limite, condição ou montante estabelecido em lei;

XIX — deixar de promover ou de ordenar a liquidação integral de operação de crédito por antecipação de receita orçamentária, inclusive os respectivos juros e demais encargos, até o encerramento do exercício financeiro;

XX — ordenar ou autorizar, em desacordo com a lei, a realização de operação de crédito com qualquer um dos demais entes da Federação, inclusive suas entidades da administração indireta, ainda que na forma de novação, refinanciamento ou postergação de dívida contraída anteriormente;

XXI — captar recursos a título de antecipação de receita de tributo ou contribuição cujo fato gerador ainda não tenha ocorrido;

XXII — ordenar ou autorizar a destinação de recursos provenientes da emissão de títulos para finalidade diversa da prevista na lei que a autorizou;

XXIII — realizar ou receber transferência voluntária em desacordo com limite ou condição estabelecida em lei.

• Incisos XVI a XXIII acrescidos pela Lei n. 10.028, de 19.10.2000.

§ 1º Os crimes definidos neste artigo são de ordem pública, punidos os dos itens I e II, com a pena de reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e os demais, com a pena de detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos.

§ 2º A condenação definitiva em qualquer dos crimes definidos neste artigo acarreta a perda do cargo e a inabilitação, pelo prazo de 5 (cinco) anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, sem prejuízo da reparação civil do dano causado ao patrimônio público ou particular.

• Competência (ação penal contra Prefeito Municipal)

Nos termos do art. 29, X, da CF de 1988, é do TJ. Trata-se de disposição autoaplicável, não necessitando de regulamentação pela legislação ordinária. Nesse sentido: TJSP, HC 9.585, RT 641/308 e RJTJSP 116/521; STF, Plenário, HC 67.480, DJU 1º.9.89, p. 13904, RT 647/366 e RTJ 129/257; STJ, REsp 1.408, DJU 3.12.90, p. 14330/31; TACrimSP, HC 571.399, JTACrimSP 99/358; STF, RE 149.544, 2ª Turma, RT 720/570. Estende-se ao habeas corpus impetrado em favor do Prefeito (TJSP, HC 147.393, JTJ 148/297).

• Infrações penais

A competência do TJ abrange crimes e contravenções. Inclusive os crimes de ação penal privada. Nesse sentido: TJSP, HC 9.625, RT 640/276 e 661/267.

• Natureza dos crimes

Comuns e de responsabilidade. Nesse sentido: TJMG, AP 109, RT 668/308.

• Homicídio doloso

Competência do TJ e não do Júri (STJ, HC 1.999, 5ª Turma, DJU 20.9.94, p. 19184-5; STF, RECrim 01.629.665/210, Plenário, RT 710/363).

• Coautoria em homicídio doloso

Cisão do processo, sendo o Prefeito Municipal julgado pelo TJ; o coautor, sem qualificação funcional, pelo Tribunal do Júri (STJ, HC 1.999, 5ª Turma, DJU 20.9.94, p. 19184-5; STF, HC 70.501, 2ª Turma, DJU 29.10.93, p. 22935; RTJ 150/832; RT 737/537; TJSP, JTJ 282/201).

• Infrações político-administrativas

Processo e julgamento: não são de competência do TJ e sim da Câmara Municipal (art. 4º do Dec.-lei n. 201). Nesse sentido: STF, HC 71.991, DJU 3.3.95, p. 4105. Vide Súmula 722 do STF.

• Mandados de segurança contra a Prefeitura, ação popular contra ato do Prefeito etc.

Não se aplica o art. 29, X, da CF.

• Órgão do TJ (competência interna)

A ser indicado pelo Regimento Interno: Tribunal Pleno, o órgão especial (STJ, HC 1.372, 5ª Turma, DJU 3.11.92, p. 19770) ou Câmaras Criminais (STJ, REsp 33.891, 5ª Turma, DJU 13.9.93, p. 18575).

• Concurso de pessoas

O terceiro é também julgado pelo TJ (CPP, arts. 77, I, e 79, Caput). Por razões de conveniência prática, porém, pode haver separação dos processos (CPP, art. 80). Nesse sentido: Súmula 704 do STF (“Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados”).

• Crime eleitoral

Entendemos, minoritariamente, que a competência é do TJ. Há, entretanto, duas posições: 1ª) a competência é do TJ. Nesse sentido, Min. Celso de Mello, do STF, no HC 67.721: “O preceito constitucional referido erigiu o Tribunal de Justiça do Estado à condição irredutível de juiz natural dos prefeitos municipais nos processos penais condenatórios, qualquer que seja a natureza da infração penal a eles imputada” (RT 651/369). Como observou o Min. Célio Borja, se a CF disse que “cabe ao Tribunal de Justiça julgar os prefeitos, nenhuma norma infraconstitucional poderá dispor diferentemente ou estabelecer limitações ou condições para o cumprimento do comando” maior (HC 67.480, Plenário, RT 647/366 e 370). E o Min. Vicente Cernicchiaro, da 6ª Turma do STJ, no HC 1.045, disse, analisando o tema: “Não há que se fazer distinção quanto à espécie da infração penal imputada” (DJU 27.4.92, p. 5506); 2ª) a competência é do Tribunal Regional Eleitoral do Estado (entendimento amplamente prevalente). Nesse sentido: TJSP, Inq. 84.284, RJTJSP 123/533 e RT 649/265; TJSP, 84.396, RJTJSP 128/565; STJ: CComp 1.005, 3ª Seção, DJU 6.8.90, p. 7319; CComp 1.265, 3ª Seção, DJU 10.9.90, p. 9111; JSTJ 21/172; ainda que já tenha deixado o cargo (TJSP, Inq. 84.396, RJTJSP 128/565). O STF, em sessão plenária, decidiu também nesse sentido: HC 68.967, j. 9.10.91, Rel. Min. Paulo Brossard, maioria (7 X 4), vencidos os Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Paulo Brossard e Célio Borja. Vide Súmula 702 do STF (“A competência do Tribunal de Justiça para julgar Prefeitos restringe-se aos crimes de competência da Justiça comum estadual; nos demais casos, a competência originária caberá ao respectivo tribunal de segundo grau”).

• Crime anterior à CF de 1988

Competência do TJ (TACrimSP, HC 571.399, JTACrimSP 99/358 a 360).

• Crime cometido antes do exercício da função

Competência do TJ. Nesse sentido: TJMG, AP 109, RT 668/308.

• Processo por crime cometido durante o exercício da função, instaurado após o término do mandato

“A extinção do mandato do Prefeito não impede a instauração de processo pela prática dos crimes previstos no art. 1º do Decreto-lei n. 201/67” (Súmula 703 do STF).

• Cancelada a Súmula 394 do STF

Vide notas ao art. 84 do CPP.

• Apropriação de verba oriunda do Ministério da Educação

Competência da Justiça do Estado (STJ, RHC 996, 5ª Turma, DJU 8.4.91, p. 3891).

• Desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal

Competência da Justiça Federal (Súmula 209 do STJ).

• Crime de Prefeito em detrimento de bens e serviços da União etc.

Competência do Tribunal Regional Federal (STJ, RHC 996, 5ª Turma, DJU 8.4.91, p. 3891; STF, RE 158.282, DJU 16.4.93, p. 6442). Nesse sentido: Súmula 702 do STF (“A competência do Tribunal de Justiça para julgar Prefeitos restringe-se aos crimes de competência da Justiça comum estadual; nos demais casos, a competência originária caberá ao respectivo tribunal de segundo grau”).

• Inquérito policial ou ação penal em andamento em primeira instância

Remessa imediata ao TJ, inaplicável o art. 70 das Disposições Transitórias da CF de 1988. O relator deve determinar a abertura de vista ao Procurador-Geral de Justiça. Tratando-se de crime de ação penal pública, ele pode ratificar a denúncia ou requerer o arquivamento do feito, se entender inexistir infração penal. Atos processuais anteriores: não ficam prejudicados (TJSP, HC 9.625, RT 640/276).

• Acompanhamento de diligências

Pode ser feito por membro do Ministério Público designado pela Procuradoria-Geral de Justiça.

• Denúncia, arquivamento de inquérito policial ou de peças de informação e diligências

Atribuição do Procurador-Geral de Justiça ou membro do Ministério Público por ele designado. Nesse sentido: TJSP, HC 121.819, 1ª Câm., Rel. Des. Jarbas Mazzoni, RT 686/330.

• Exceção da verdade arguida em ação penal por crime contra a honra de Prefeito Municipal

Competência do TJ para o julgamento da exceção: vide nota ao art. 85 do CPP.

• Inquérito policial

Pode ser requisitado por Promotor de Justiça, não sendo necessário que o seja pela Procuradoria-Geral de Justiça (STJ, RHC 8.038, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo da Fonseca, DJU 18.12.98, p. 371).

• Prefeito Municipal que comete infração penal fora de seu Estado

Competência do TJ do Estado do seu Município. Nesse sentido: TJSP, Den 163.120, JTJ 170/344.

• Doutrina

Antônio Tito Costa, Responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores, Revista de Direito Público, 16/279, 1971; Clenício da Silva Duarte, Responsabilidade de Prefeitos e Vereadores, RT 446/316; Gilberto Passos de Freitas, Decreto-lei n. 201/67 — anotado, São Paulo, Cepam, v. 1, 1982 (vide p. 13, 43 e 44, com ampla bibliografia); Deonizio Fernandes, Moacir Carlos Mesquita e Gasparino José Romão, Da responsabilidade do Prefeito, São Paulo, Livroteca; Roberto Neumann, A efetiva competência para o julgamento dos prefeitos, RT 643/231; José Afonso da Silva, Inovações municipais na Constituição de 1988, RT 669/10 e 13, n. 3; Verônica de Oliveira Lazar Amado, Aspectos controvertidos do Decreto-Lei n. 201/67, RMPES, 5/37; Rui Stoco, Responsabilidade penal dos prefeitos, Revista da Associação Paulista do Ministério Público, São Paulo, 22/21, set. 1998; André Medeiros do Paço, Foro por prerrogativa de função — Prefeitos Municipais, Belo Horizonte, Del Rey, 2000.

Art. 2º O processo dos crimes definidos no artigo anterior é o comum do juízo singular, estabelecido pelo Código de Processo Penal, com as seguintes modificações:

I — antes de receber a denúncia o Juiz ordenará a notificação do acusado para apresentar defesa prévia, no prazo de 5 (cinco) dias. Se o acusado não for encontrado para a notificação, ser-lhe-á nomeado defensor, a quem caberá apresentar a defesa, dentro no mesmo prazo;

II — ao receber a denúncia, o Juiz manifestar-se-á, obrigatória e motivadamente, sobre a prisão preventiva do acusado, nos casos dos itens I e II do artigo anterior, e sobre o seu afastamento do exercício do cargo durante a instrução criminal, em todos os casos;

III — do despacho, concessivo ou denegatório, de prisão preventiva, ou de afastamento do cargo do acusado, caberá recurso, em sentido estrito, para o Tribunal competente, no prazo de 5 (cinco) dias, em autos apartados. O recurso do despacho que decretar a prisão preventiva ou o afastamento do cargo terá efeito suspensivo.

§ 1º Os órgãos federais, estaduais ou municipais, interessados na apuração da responsabilidade do Prefeito, podem requerer a abertura de inquérito policial ou a instauração da ação penal pelo Ministério Público, bem como intervir, em qualquer fase do processo, como assistente da acusação.

§ 2º Se as providências para a abertura do inquérito policial ou instauração da ação penal não forem atendidas pela autoridade policial ou pelo Ministério Público estadual, poderão ser requeridas ao Procurador-Geral da República.

• Inquérito policial

Pode ser instaurado mediante requisição do Ministério Público (TJSP, HC 147.393, 2ª Câm., Rel. Des. Canguçu de Almeida, RT 699/312).

• Condição da ação penal contra Prefeito Municipal

Súmula 301 do STF: “Por crime de responsabilidade, o procedimento penal contra Prefeito Municipal fica condicionado ao seu afastamento do cargo por impeachment ou à cessação do exercício por outro motivo”. Nesse sentido: RTJ 59/629, 64/1, 63/61, 69/709, 82/651, 99/127 e 110/110; RJTJSP 27/340, 42/291, 91/383 e 94/416; RT 642/285; STJ, HC 2.511, 5ª Turma, DJU 23.5.94, p. 12622. Contra: TJSP, RT 549/305. O STJ, entretanto, vem se orientando no sentido de que a ação penal pode ser proposta ainda que encerrado o mandato do Prefeito Municipal (HC 889, 6ª Turma, DJU 26.11.91, p. 474; REsp 52.803, 6ª Turma, Rel. Min. Pedro Acioli, DJU 28.11.94, p. 32648; REsp 52.099, 6ª Turma, RT 713/412; HC 3.261, 5ª Turma, RT 721/527). E o STF alterou sua orientação, passando a entender que a ação penal pode ser instaurada mesmo após a extinção do mandato (HC 70.671, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU 18.4.94; HC 71.991, 1ª Turma, DJU 3.3.95, p. 4105; HC 72.569, 1ª Turma, DJU 15.12.95, p. 44080). Sobre o tema: Rui Stoco, Exercício do cargo de Prefeito como condição para o processo, RBCC 7/293.

• Prévio julgamento das contas pela Câmara Municipal

Não condiciona a iniciativa do Ministério Público (STJ, HC 1.917, 5ª Turma, DJU 23.8.93, p. 16584).

• Licença da Câmara Municipal

Não condiciona o processo (STJ, HC 1.778, 6ª Turma, DJU 27.9.93, p. 19828).

• Natureza da investidura

Não tem relevância (STF, RTJ 92/616).

• Câmara Municipal como assistente da acusação

Admissibilidade (TJPR, RT 613/350).

• Recebimento da denúncia: se compete ao relator do processo ou ao órgão colegiado

Vide nota ao art. 6º, Caput, da Lei n. 8.038, de 28.5.90.

• Doutrina

Paulo Brossard, Responsabilidade penal dos prefeitos, O Estado de S. Paulo, 2.5.94; Ruy Stoco, O recebimento da denúncia e o julgamento dos prefeitos compete ao Tribunal Pleno ou ao órgão fracionário do Tribunal de Justiça?, RBCC 6/198; Rui Stoco, Exercício do cargo de prefeito como condição do processo, RBCC 7/293.

Art. 3º O Vice-Prefeito, ou quem vier a substituir o Prefeito, fica sujeito ao mesmo processo do substituído, ainda que tenha cessado a substituição.

Art. 4º São infrações político-administrativas dos Prefeitos Municipais sujeitas ao julgamento pela Câmara dos Vereadores e sancionadas com a cassação do mandato:

I — impedir o funcionamento regular da Câmara;

II — impedir o exame de livros, folhas de pagamento e demais documentos que devam constar dos arquivos da Prefeitura, bem como a verificação de obras e serviços municipais, por comissão de investigação da Câmara ou auditoria, regularmente instituída;

III — desatender, sem motivo justo, as convocações ou os pedidos de informações da Câmara, quando feitos a tempo e em forma regular;

IV — retardar a publicação ou deixar de publicar as leis e atos sujeitos a essa formalidade;

V — deixar de apresentar à Câmara, no devido tempo, e em forma regular, a proposta orçamentária;

VI — descumprir o orçamento aprovado para o exercício financeiro;

VII — praticar, contra expressa disposição de lei, ato de sua competência ou omitir-se na sua prática;

VIII — omitir-se ou negligenciar na defesa de bens, rendas, direitos ou interesses do Município, sujeitos à administração da Prefeitura;

IX — ausentar-se do Município, por tempo superior ao permitido em lei, ou afastar-se da Prefeitura, sem autorização da Câmara dos Vereadores;

X — proceder de modo incompatível com a dignidade e o decoro do cargo.

• A disposição não foi alterada pela nova CF (art. 29, X).

Art. 5º O processo de cassação do mandato do Prefeito pela Câmara, por infrações definidas no artigo anterior, obedecerá ao seguinte rito, se outro não for estabelecido pela legislação do Estado respectivo:

I — A denúncia escrita da infração poderá ser feita por qualquer eleitor, com a exposição dos fatos e a indicação das provas. Se o denunciante for Vereador, ficará impedido de votar sobre a denúncia e de integrar a Comissão processante, podendo, todavia, praticar todos os atos de acusação. Se o denunciante for o Presidente da Câmara, passará a Presidência ao substituto legal, para os atos do processo, e só votará se necessário para completar o quorum de julgamento. Será convocado o suplente do Vereador impedido de votar, o qual não poderá integrar a Comissão processante.

II — De posse da denúncia, o Presidente da Câmara, na primeira sessão, determinará sua leitura e consultará a Câmara sobre o seu recebimento. Decidido o recebimento, pelo voto da maioria dos presentes, na mesma sessão será constituída a Comissão processante, com 3 (três) Vereadores sorteados entre os desimpedidos, os quais elegerão, desde logo, o Presidente e o Relator.

III — Recebendo o processo, o Presidente da Comissão iniciará os trabalhos, dentro em 5 (cinco) dias, notificando o denunciado, com a remessa de cópia da denúncia e documentos que a instruírem, para que, no prazo de 10 (dez) dias, apresente defesa prévia, por escrito, indique as provas que pretender produzir e arrole testemunhas, até o máximo de 10 (dez). Se estiver ausente do Município, a notificação far-se-á por edital, publicado 2 (duas) vezes, no órgão oficial, com intervalo de 3 (três) dias, pelo menos, contado o prazo da primeira publicação. Decorrido o prazo de defesa, a Comissão processante emitirá parecer dentro em 5 (cinco) dias, opinando pelo prosseguimento ou arquivamento da denúncia, o qual, neste caso, será submetido ao Plenário. Se a Comissão opinar pelo prosseguimento, o Presidente designará, desde logo, o início da instrução, e determinará os atos, diligências e audiências que se fizerem necessários, para o depoimento do denunciado e inquirição das testemunhas.

IV — O denunciado deverá ser intimado de todos os atos do processo, pessoalmente, ou na pessoa de seu procurador, com a antecedência, pelo menos, de 24 (vinte e quatro) horas, sendo-lhe permitido assistir as diligências e audiências, bem como formular perguntas e reperguntas às testemunhas e requerer o que for de interesse da defesa.

V – Concluída a instrução, será aberta vista do processo ao denunciado, para razões escritas, no prazo de 5 (cinco) dias, e, após, a Comissão processante emitirá parecer final, pela procedência ou improcedência da acusação, e solicitará ao Presidente da Câmara a convocação de sessão para julgamento. Na sessão de julgamento, serão lidas as peças requeridas por qualquer dos Vereadores e pelos denunciados, e, a seguir, os que desejarem poderão manifestar-se verbalmente, pelo tempo máximo de 15 (quinze) minutos cada um, e, ao final, o denunciado, ou seu procurador, terá o prazo máximo de 2 (duas) horas para produzir sua defesa oral.

• Redação do inciso dada pela Lei n. 11.966, de 3.7.2009.

VI — Concluída a defesa, proceder-se-á a tantas votações nominais, quantas forem as infrações articuladas na denúncia. Considerar-se-á afastado, definitivamente, do cargo o denunciado que for declarado, pelo voto de 2/3 (dois terços), pelo menos, dos membros da Câmara, incurso em qualquer das infrações especificadas na denúncia. Concluído o julgamento, o Presidente da Câmara proclamará imediatamente o resultado e fará lavrar ata que consigne a votação nominal sobre cada infração, e, se houver condenação, expedirá o competente decreto legislativo de cassação do mandato do Prefeito. Se o resultado da votação for absolutório, o Presidente determinará o arquivamento do processo. Em qualquer dos casos, o Presidente da Câmara comunicará à Justiça Eleitoral o resultado.

VII — O processo, a que se refere este artigo, deverá estar concluído dentro em noventa dias, contados da data em que se efetivar a notificação do acusado. Transcorrido o prazo sem o julgamento, o processo será arquivado, sem prejuízo de nova denúncia ainda que sobre os mesmos fatos.

Art. 6º Extingue-se o mandato de Prefeito, e, assim, deve ser declarado pelo Presidente da Câmara de Vereadores, quando:

I — Ocorrer falecimento, renúncia por escrito, cassação dos direitos políticos ou condenação por crime funcional ou eleitoral.

II — Deixar de tomar posse, sem motivo justo aceito pela Câmara, dentro do prazo estabelecido em lei.

III — Incidir nos impedimentos para o exercício do cargo, estabelecidos em lei, e não se desincompatibilizar até a posse, e, nos casos supervenientes, no prazo que a lei ou a Câmara fixar.

Parágrafo único. A extinção do mandato independe de deliberação do plenário e se tornará efetiva desde a declaração do fato ou ato extintivo pelo Presidente e sua inserção em ata.

Art. 7º A Câmara poderá cassar o mandato de Vereador, quando:

I — utilizar-se do mandato para a prática de atos de corrupção ou de improbidade administrativa;

II — fixar residência fora do Município;

III — proceder de modo incompatível com a dignidade da Câmara ou faltar com o decoro na sua conduta pública.

§ 1º O processo de cassação de mandato de Vereador é, no que couber, o estabelecido no art. 5º deste Decreto-lei.

§ 2º (Revogado pela Lei n. 9.504, de 30.9.97.)

• Competência recursal no Estado de São Paulo por infração penal de responsabilidade cometida por vereador

Vide nota ao art. 609 do CPP.

Art. 8º Extingue-se o mandato do Vereador e assim será declarado pelo Presidente da Câmara, quando:

I — ocorrer falecimento, renúncia por escrito, cassação dos direitos políticos ou condenação por crime funcional ou eleitoral;

II — deixar de tomar posse, sem motivo justo aceito pela Câmara, dentro do prazo estabelecido em lei;

III — deixar de comparecer, sem que esteja licenciado, a 5 (cinco) sessões ordinárias consecutivas, ou a 3 (três) sessões extraordinárias convocadas pelo Prefeito para a apreciação de matéria urgente;

IV — incidir nos impedimentos para o exercício do mandato, estabelecidos em lei e não se desincompatibilizar até a posse, e, nos casos supervenientes, no prazo fixado em lei ou pela Câmara.

§ 1º Ocorrido e comprovado o ato ou fato extintivo, o Presidente da Câmara, na primeira sessão, comunicará ao plenário e fará constar da ata a declaração da extinção do mandato e convocará imediatamente o respectivo suplente.

§ 2º Se o Presidente da Câmara omitir-se nas providências do parágrafo anterior, o suplente do Vereador ou o Prefeito Municipal poderá requerer a declaração de extinção do mandato, por via judicial, e, se procedente, o juiz condenará o Presidente omisso nas custas do processo e honorários de advogado que fixará de plano, importando a decisão judicial na destituição automática do cargo da Mesa e no impedimento para nova investidura durante toda a legislatura.

§ 3º O disposto no item III não se aplicará às sessões extraordinárias que forem convocadas pelo Prefeito, durante os períodos de recesso das Câmaras Municipais.

Art. 9º O presente Decreto-lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as Leis ns. 211, de 7 de janeiro de 1948, e 3.528, de 3 de janeiro de 1959, e demais disposições em contrário.

Brasília, 27 de fevereiro de 1967; 146º da Independência e 79º da República.

H. Castello Branco

DECRETO-LEI N. 253, DE 28 DE FEVEREIRO DE 1967

Dispõe sobre o Tribunal do Júri Federal.

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Art. 4º Nos crimes da competência da Justiça Federal, que devem ser julgados pelo Tribunal do Júri, observar-se-á o disposto na legislação processual, cabendo a sua presidência ao Juiz a que competir o processamento da respectiva ação penal.

Parágrafo único. Nas Seções Judiciárias, onde houver mais de uma vara competente em matéria criminal, a lista dos jurados será organizada anualmente, por um dos Juízes, mediante rodízio, observada sua ordem numérica.

• Vide Lex n. 31, p. 593, jan./fev. 1967.

• Competência

O Tribunal do Júri Federal tem competência para o processo e julgamento dos crimes dolosos contra a vida. Assim, v. g., um homicídio que venha a causar dano a serviço da União ou cometido a bordo de navio brasileiro em mar alto.

• Doutrina

Aristides Junqueira Alvarenga, A competência criminal da justiça federal de primeira instância, São Paulo, Saraiva, 1978, p. 111.

LEI N. 6.815, DE 19 DE AGOSTO DE 1980

Define a situação jurídica do estrangeiro no Brasil, cria o Conselho Nacional de Imigração e dá outras providências.

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Título VIII

DA EXPULSÃO

Art. 65. É passível de expulsão o estrangeiro que, de qualquer forma, atentar contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a tranquilidade ou moralidade pública e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo à conveniência e aos interesses nacionais.

Parágrafo único. É passível, também, de expulsão o estrangeiro que:

a) praticar fraude a fim de obter a sua entrada ou permanência no Brasil;

b) havendo entrado no território nacional com infração à lei, dele não se retirar no prazo que lhe for determinado para fazê-lo, não sendo aconselhável a deportação;

c) entregar-se à vadiagem ou à mendicância; ou

d) desrespeitar proibição especialmente prevista em lei para estrangeiro.

• Súmula 1 do STF

“É vedada a expulsão de estrangeiro casado com brasileira, ou que tenha filho brasileiro, dependente da economia paterna.”

• Expulsão e deportação

Distinção quanto aos efeitos: RT 575/387.

• Expulsão em face de condenação por crime contra a fauna

Após o cumprimento de pena: art. 1º, § 6º, da Lei n. 7.653, de 12.2.88.

• Doutrina

Nélson Pizzotti Mendes, Dos pressupostos impeditivos da expulsão do estrangeiro, Teses do V Congresso Nacional do Ministério Público, Recife, set. 1977, p. 557; Michel Buy, Irene Tallon, Frouim, Les droits de l’étranger expulsé, in L’information en droit privé, Paris, 1978, p. 141; Luís Cézar Ramos Pereira, A deportação de estrangeiro e seu processo no Brasil, RT 717/350.

Art. 66. Caberá exclusivamente ao Presidente da República resolver sobre a conveniência e a oportunidade da expulsão ou de sua revogação.

Parágrafo único. A medida expulsória ou a sua revogação far-se-á por decreto.

• Irrecorribilidade

Não cabe revisão, pelo STF, da decisão tomada pelo Presidente da República (STF, RT 614/384).

Art. 67. Desde que conveniente ao interesse nacional, a expulsão do estrangeiro poderá efetivar-se, ainda que haja processo ou tenha ocorrido condenação.

• Sentença absolutória

Não impede a expulsão (STF, HC 60.103, DJU 8.10.82, p. 10187).

• Condenado em fase de cumprimento de pena

Não há obstáculo à expulsão (STF, RT 582/415).

• “Sursis”

A Lei n. 6.815 não o impede (STF, RTJ 117/1032).

Art. 68. Os órgãos do Ministério Público remeterão ao Ministério da Justiça, de ofício, até trinta dias após o trânsito em julgado, cópia da sentença condenatória de estrangeiro autor de crime doloso ou de qualquer crime contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a economia popular, a moralidade ou a saúde pública, assim como da folha de antecedentes penais constantes dos autos.

Parágrafo único. O Ministro da Justiça, recebidos os documentos mencionados neste artigo, determinará a instauração de inquérito para a expulsão do estrangeiro.

Art. 69. O Ministro da Justiça, a qualquer tempo, poderá determinar a prisão, por noventa dias, do estrangeiro submetido a processo de expulsão e, para concluir o inquérito ou assegurar a execução da medida, prorrogá-la por igual prazo.

• CF, art. 5º, LXI

Só admite a prisão, salvo o flagrante, quando ordenada pela autoridade judiciária competente.

Parágrafo único. Em caso de medida interposta junto ao Poder Judiciário que suspenda, provisoriamente, a efetivação do ato expulsório, o prazo de prisão de que trata a parte final do caput deste artigo ficará interrompido, até a decisão definitiva do Tribunal a que estiver submetido o feito.

Art. 70. Compete ao Ministro da Justiça, de ofício ou acolhendo solicitação fundamentada, determinar a instauração de inquérito para a expulsão do estrangeiro.

Art. 71. Nos casos de infração contra a segurança nacional, a ordem política ou social e a economia popular, assim como nos casos de comércio, posse ou facilitação de uso indevido de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, ou de desrespeito a proibição especialmente prevista em lei para estrangeiro, o inquérito será sumário e não excederá o prazo de quinze dias, dentro do qual fica assegurado ao expulsando o direito de defesa.

Art. 72. Salvo as hipóteses previstas no artigo anterior, caberá pedido de reconsideração no prazo de dez dias, a contar da publicação do decreto de expulsão, no Diário Oficial da União.

Art. 73. O estrangeiro, cuja prisão não se torne necessária, ou que tenha o prazo desta vencido, permanecerá em liberdade vigiada, em lugar designado pelo Ministro da Justiça, e guardará as normas de comportamento que lhe forem estabelecidas.

Parágrafo único. Descumprida qualquer das normas fixadas de conformidade com o disposto neste artigo ou no seguinte, o Ministro da Justiça, a qualquer tempo, poderá determinar a prisão administrativa do estrangeiro, cujo prazo não excederá a noventa dias.

Art. 74. O Ministro da Justiça poderá modificar, de ofício ou a pedido, as normas de conduta impostas ao estrangeiro e designar outro lugar para a sua residência.

Art. 75. Não se procederá à expulsão:

I — se implicar extradição inadmitida pela lei brasileira; ou

II — quando o estrangeiro tiver:

a) cônjuge brasileiro do qual não esteja divorciado ou separado, de fato ou de direito, e desde que o casamento tenha sido celebrado há mais de cinco anos; ou

b) filho brasileiro que, comprovadamente, esteja sob sua guarda e dele dependa economicamente.

§ 1º Não constituem impedimento à expulsão a adoção ou o reconhecimento de filho brasileiro supervenientes ao fato que a motivar.

§ 2º Verificados o abandono do filho, o divórcio ou a separação, de fato ou de direito, a expulsão poderá efetivar-se a qualquer tempo.

Título IX

DA EXTRADIÇÃO

Art. 76. A extradição poderá ser concedida quando o governo requerente se fundamentar em tratado, ou quando prometer ao Brasil a reciprocidade.

• Doutrina

Maurício Augusto Gomes, Aspectos da extradição no direito brasileiro, Justitia 152/40.

Art. 77. Não se concederá a extradição quando:

I — se tratar de brasileiro, salvo se a aquisição dessa nacionalidade verificar-se após o fato que motivar o pedido;

II — o fato que motivar o pedido não for considerado crime no Brasil ou no Estado requerente;

III — o Brasil for competente, segundo suas leis, para julgar o crime imputado ao extraditando;

IV — a lei brasileira impuser ao crime a pena de prisão igual ou inferior a um ano;

V — o extraditando estiver a responder a processo ou já houver sido condenado ou absolvido no Brasil pelo mesmo fato em que se fundar o pedido;

VI — estiver extinta a punibilidade pela prescrição segundo a lei brasileira ou a do Estado requerente;

VII — o fato constituir crime político; e

VIII — o extraditando houver de responder, no Estado requerente, perante Tribunal ou Juízo de exceção.

§ 1º A exceção do item VII não impedirá a extradição quando o fato constituir, principalmente, infra-ção da lei penal comum, ou quando o crime comum, conexo ao delito político, constituir o fato principal.

§ 2º Caberá, exclusivamente, ao Supremo Tribunal Federal, a apreciação do caráter da infração.

§ 3º O Supremo Tribunal Federal poderá deixar de considerar crimes políticos os atentados contra Chefes de Estado ou quaisquer autoridades, bem assim os atos de anarquismo, terrorismo, sabotagem, sequestro de pessoa, ou que importem propaganda de guerra ou de processos violentos para subverter a ordem política ou social.

• Vide art. 5º, LI e LII, da CF.

Art. 78. São condições para concessão de extradição:

I — ter sido o crime cometido no território do Estado requerente ou serem aplicáveis ao extraditando as leis penais desse Estado; e

II — existir sentença final de privação de liberdade, ou estar a prisão do extraditando autorizada por juiz, tribunal ou autoridade competente do Estado requerente, salvo o disposto no art. 82.

Art. 79. Quando mais de um Estado requerer a extradição da mesma pessoa, pelo mesmo fato, terá preferência o pedido daquele em cujo território a infração foi cometida.

§ 1º Tratando-se de crimes diversos, terão preferência, sucessivamente:

I — o Estado requerente em cujo território haja sido cometido o crime mais grave, segundo a lei brasileira;

II — o que em primeiro lugar houver pedido a entrega do extraditando, se a gravidade dos crimes for idêntica; e

III — o Estado de origem, ou, na sua falta, o domiciliar do extraditando, se os pedidos forem simultâneos.

§ 2º Nos casos não previstos decidirá sobre a preferência o Governo brasileiro.

§ 3º Havendo tratado com algum dos Estados requerentes, prevalecerão suas normas no que disserem respeito à preferência de que trata este artigo.

Art. 80. A extradição será requerida por via diplomática ou, na falta de agente diplomático do Estado que a requerer, diretamente de Governo a Governo, devendo o pedido ser instruído com a cópia autêntica ou a certidão da sentença condenatória, da de pronúncia ou da que decretar a prisão preventiva, proferida por juiz ou autoridade competente. Esse documento ou qualquer outro que se juntar ao pedido conterá indicações precisas sobre o local, data, natureza e circunstâncias do fato criminoso, identidade do extraditando, e, ainda, cópia dos textos legais sobre o crime, a pena e sua prescrição.

§ 1º O encaminhamento do pedido por via diplomática confere autenticidade aos documentos.

§ 2º Não havendo tratado que disponha em contrário, os documentos indicados neste artigo serão acompanhados de versão oficialmente feita para o idioma português no Estado requerente.

Art. 81. O Ministério das Relações Exteriores remeterá o pedido ao Ministério da Justiça, que ordenará a prisão do extraditando colocando-o à disposição do Supremo Tribunal Federal.

Art. 82. Em caso de urgência, poderá ser ordenada a prisão preventiva do extraditando desde que pedida, em termos hábeis, qualquer que seja o meio de comunicação, por autoridade competente, agente diplomático ou consular do Estado requerente.

§ 1º O pedido, que noticiará o crime cometido, deverá fundamentar-se em sentença condenatória, auto de prisão em flagrante, mandado de prisão, ou, ainda, em fuga do indiciado.

§ 2º Efetivada a prisão, o Estado requerente deverá formalizar o pedido em noventa dias, na conformidade do art. 80.

§ 3º A prisão com base neste artigo não será mantida além do prazo referido no parágrafo anterior, nem se admitirá novo pedido pelo mesmo fato sem que a extradição haja sido formalmente requerida.

Art. 83. Nenhuma extradição será concedida sem prévio pronunciamento do Plenário do Supremo Tribunal Federal sobre sua legalidade e procedência, não cabendo recurso da decisão.

Art. 84. Efetivada a prisão do extraditando (art. 81), o pedido será encaminhado ao Supremo Tribunal Federal.

Parágrafo único. A prisão perdurará até o julgamento final do Supremo Tribunal Federal, não sendo admitidas a liberdade vigiada, a prisão domiciliar, nem a prisão-albergue.

Art. 85. Ao receber o pedido, o Relator designará dia e hora para o interrogatório do extraditando e, conforme o caso, dar-lhe-á curador ou advogado, se não o tiver, correndo do interrogatório o prazo de dez dias para a defesa.

§ 1º A defesa versará sobre a identidade da pessoa reclamada, defeito de forma dos documentos apresentados ou ilegalidade da extradição.

§ 2º Não estando o processo devidamente instruído, o Tribunal, a requerimento do Procurador-Geral da República, poderá converter o julgamento em diligência para suprir a falta no prazo improrrogável de sessenta dias, decorridos os quais o pedido será julgado independentemente da diligência.

§ 3º O prazo referido no parágrafo anterior correrá da data da notificação que o Ministério das Relações Exteriores fizer à Missão diplomática do Estado requerente.

Art. 86. Concedida a extradição, será o fato comunicado através do Ministério das Relações Exteriores à Missão diplomática do Estado requerente que, no prazo de sessenta dias da comunicação, deverá retirar o extraditando do território nacional.

Art. 87. Se o Estado requerente não retirar o extraditando do território nacional no prazo do artigo anterior, será ele posto em liberdade, sem prejuízo de responder a processo de expulsão, se o motivo da extradição o recomendar.

Art. 88. Negada a extradição, não se admitirá novo pedido baseado no mesmo fato.

Art. 89. Quando o extraditando estiver sendo processado, ou tiver sido condenado, no Brasil, por crime punível com pena privativa de liberdade, a extradição será executada somente depois da conclusão do processo ou do cumprimento da pena, ressalvado, entretanto, o disposto no art. 67.

Parágrafo único. A entrega do extraditando ficará igualmente adiada se a efetivação da medida puser em risco a sua vida por causa de enfermidade grave comprovada por laudo médico oficial.

Art. 90. O Governo poderá entregar o extraditando ainda que responda a processo ou esteja condenado por contravenção.

Art. 91. Não será efetivada a entrega sem que o Estado requerente assuma o compromisso:

I — de não ser o extraditando preso nem processado por fatos anteriores ao pedido;

II — de computar o tempo de prisão que, no Brasil, foi imposta por força da extradição;

III — de comutar em pena privativa de liberdade a pena corporal ou de morte, ressalvados, quanto à última, os casos em que a lei brasileira permitir a sua aplicação;

IV — de não ser o extraditando entregue, sem consentimento do Brasil, a outro Estado que o reclame; e

V — de não considerar qualquer motivo político para agravar a pena.

Art. 92. A entrega do extraditando, de acordo com as leis brasileiras e respeitado o direito de terceiro, será feita com os objetos e instrumentos do crime encontrados em seu poder.

Parágrafo único. Os objetos e instrumentos referidos neste artigo poderão ser entregues independentemente da entrega do extraditando.

Art. 93. O extraditando que, depois de entregue ao Estado requerente, escapar à ação da Justiça e homiziar-se no Brasil, ou por ele transitar, será detido mediante pedido feito diretamente por via diplomática, e de novo entregue sem outras formalidades.

Art. 94. Salvo motivo de ordem pública, poderá ser permitido, pelo Ministro da Justiça, o trânsito, no território nacional, de pessoas extraditadas por Estados estrangeiros, bem assim o da respectiva guarda, mediante apresentação de documentos comprobatórios de concessão da medida.

Título XII

DAS INFRAÇÕES, PENALIDADES E SEU PROCEDIMENTO

Capítulo I

DAS INFRAÇÕES E PENALIDADES

Art. 125. Constitui infração, sujeitando o infrator às penas aqui cominadas:

I — entrar no território nacional sem estar autorizado (clandestino);

Pena: deportação.

II — demorar-se no território nacional após esgotado o prazo legal de estada;

Pena: multa de um décimo do maior valor de referência, por dia de excesso, até o máximo de dez vezes o maior valor de referência, e deportação, caso não saia no prazo fixado.

III — deixar de registrar-se no órgão competente, dentro do prazo estabelecido nesta Lei (art. 30);

Pena: multa de um décimo do maior valor de referência, por dia de excesso, até o máximo de dez vezes o maior valor de referência.

IV — deixar de cumprir o disposto nos arts. 96, 102 e 103;

Pena: multa de duas a dez vezes o maior valor de referência.

V — deixar a empresa transportadora de atender à manutenção ou promover a saída do território nacional do clandestino ou do impedido (art. 27);

Pena: multa de trinta vezes o maior valor de referência, por estrangeiro.

VI — transportar para o Brasil estrangeiro que esteja sem a documentação em ordem;

Pena: multa de dez vezes o maior valor de referência, por estrangeiro, além da responsabilidade pelas despesas com a retirada deste do território nacional.

VII — empregar ou manter a seu serviço estrangeiro em situação irregular ou impedido de exercer atividade remunerada;

Pena: multa de trinta vezes o maior valor de referência, por estrangeiro.

VIII — infringir o disposto nos arts. 21, § 2º, 24, 98, 104, §§ 1º ou 2º, e 105;

Pena: deportação.

IX — infringir o disposto no art. 25;

Pena: multa de cinco vezes o maior valor de referência para o resgatador e deportação para o estrangeiro.

X — infringir o disposto nos arts. 18, 37, § 2º, ou 99 a 101;

Pena: cancelamento do registro e deportação.

XI — infringir o disposto nos arts. 106 ou 107;

Pena: detenção de um a três anos e expulsão.

XII — introduzir estrangeiro clandestinamente ou ocultar clandestino ou irregular;

Pena: detenção de um a três anos e, se o infrator for estrangeiro, expulsão.

XIII — fazer declaração falsa em processo de transformação de visto, de registro, de alteração de assentamentos, de naturalização, ou para a obtenção de passaporte para estrangeiro, laissez-passer, ou, quando exigido, visto de saída;

Pena: reclusão de um a cinco anos e, se o infrator for estrangeiro, expulsão.

XIV — infringir o disposto nos arts. 45 a 48;

Pena: multa de cinco a dez vezes o maior valor de referência.

XV — infringir o disposto nos arts. 26, § 1º, ou 64;

Pena: deportação e, na reincidência, expulsão.

XVI — infringir ou deixar de observar qualquer disposição desta Lei ou de seu Regulamento para a qual não seja cominada sanção especial.

Pena: multa de duas a cinco vezes o maior valor de referência.

Parágrafo único. As penalidades previstas no item XI aplicam-se também aos diretores das entidades referidas no item I do art. 107.

Art. 126. As multas previstas neste Capítulo, nos casos de reincidência, poderão ter os respectivos valores aumentados do dobro ao quíntuplo.

Capítulo II

DO PROCEDIMENTO PARA APURAÇÃO DAS INFRAÇÕES

Art. 127. A infração punida com multa será apurada em processo administrativo, que terá por base o respectivo auto, conforme se dispuser em Regulamento.

Art. 128. No caso do art. 125, itens XI a XIII, observar-se-á o Código de Processo Penal e, nos casos de deportação e expulsão, o disposto nos Títulos VII e VIII desta Lei, respectivamente.

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Art. 140. Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação.

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Brasília, em 19 de agosto de 1980; 159º da Independência e 92º da República.

João Figueiredo

LEI N. 7.106, DE 28 DE JUNHO DE 1983

Define os crimes de responsabilidade do Governador do Distrito Federal, dos Governadores dos Territórios Federais e de seus respectivos Secretários, e dá outras providências.

Art. 1º São crimes de responsabilidade do Governador do Distrito Federal ou de seus Secretários, quando por eles praticados, os definidos na Lei n. 1.079, de 10 de abril de 1950, ou ainda quando simplesmente tentados.

Art. 2º É facultado a qualquer cidadão denunciar o Governador ou Secretário do Governo do Distrito Federal perante o Senado Federal.

Art. 3º Recebida pelo Presidente do Senado Federal, a denúncia, devidamente acompanhada dos elementos que a comprovem, ou da declaração de impossibilidade de apresentá-los, mas com a indicação do local em que possam ser encontrados, será remetida à Comissão de Constituição e Justiça e às que devam examinar-lhe o mérito, depois do que o Senado Federal, por maioria absoluta, poderá decretar a procedência da acusação e a consequente suspensão do Governador de suas funções.

Art. 4º Declarada a procedência da acusação e suspensão do Governador, a Comissão Especial, constituída por 5 (cinco) Senadores e 5 (cinco) Desembargadores do Tribunal de Justiça, presidida pelo Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, no prazo improrrogável de 90 (noventa) dias, concluirá pela condenação, ou não, do Governador à perda do cargo, com inabilitação até 5 (cinco) anos para o exercício de qualquer função política, sem prejuízo da ação da justiça comum.

Art. 5º O Governador do Distrito Federal e os Secretários do Governo, nos crimes conexos com os daquele, responderão, até 2 (dois) anos após haverem deixado o cargo, pelos atos que, consumados ou tentados, a lei considere crime de responsabilidade praticados no exercício da função pública.

§ 1º Aplica-se o disposto neste artigo aos dirigentes de autarquias, órgãos e entidades do complexo administrativo do Distrito Federal.

§ 2º Na hipótese do parágrafo anterior, a denúncia, a acusação e o julgamento se farão de acordo com a norma do processo administrativo, pelo órgão competente.

Art. 6º As disposições da presente Lei aplicam-se aos Governadores e Secretários dos Territórios Federais.

Art. 7º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 8º Revogam-se as disposições em contrário.

Brasília, em 28 de junho de 1983; 162º da Independência e 95º da República.

João Figueiredo

LEI N. 7.170, DE 14 DE DEZEMBRO DE 1983

Define os crimes contra a segurança nacional, a ordem política e social, estabelece seu processo e julgamento e dá outras providências.

Título I

DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 1º Esta Lei prevê os crimes que lesam ou expõem a perigo de lesão:

I — a integridade territorial e a soberania nacional;

II — o regime representativo e democrático, a Federação e o Estado de Direito;

III — a pessoa dos chefes dos Poderes da União.

• Doutrina

General Augusto Fragoso, Legislação de segurança nacional, Revista do Superior Tribunal Militar 1/103; Hely Lopes Meirelles, Legislação de segurança nacional, Justitia 94/51; Júlio César da Silva Fagundes, A ineficiência do art. 74 da Lei de Segurança Nacional, Revista do Superior Tribunal Militar 4/145, 1977/1978; Dílio Procópio de Alvarenga, A nova Lei de Segurança Nacional, Revista Jurídica, Lemi, 136/21, mar. 1979; Antônio Evaristo de Moraes Filho, A prisão cautelar na lei de segurança nacional; um atentado à liberdade, RT 540/259; Heleno Cláudio Fragoso, Sobre a Lei de Segurança Nacional, RDP 30/5; do mesmo autor, A nova Lei de Segurança, RDP 35/61; Damásio E. de Jesus, Crimes contra a honra na Segurança Nacional, in Questões Criminais, São Paulo, Saraiva, 1986, p. 149; Mário Hoeppner Dutra, Considerações sobre a Lei de Segurança Nacional, RJTJSP 85/30.

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Art. 7º Na aplicação desta Lei, observar-se-á, no que couber, a Parte Geral do Código Penal Militar e, subsidiariamente, a sua Parte Especial.

Parágrafo único. Os menores de dezoito anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.

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Título III

DA COMPETÊNCIA, DO PROCESSO E DAS NORMAS ESPECIAIS DE PROCEDIMENTOS

Art. 30. Compete à Justiça Militar processar e julgar os crimes previstos nesta Lei, com observância das normas estabelecidas no Código de Processo Penal Militar, no que não colidirem com disposição desta Lei, ressalvada a competência originária do Supremo Tribunal Federal nos casos previstos na Constituição.

Parágrafo único. A ação penal é pública, promovendo-a o Ministério Público.

• Competência

Da Justiça Federal (art. 109, IV, da CF de 1988).

Art. 31. Para apuração de fato que configure crime previsto nesta Lei, instaurar-se-á inquérito policial, pela Polícia Federal:

I — de ofício;

II — mediante requisição do Ministério Público;

III — mediante requisição de autoridade militar responsável pela segurança interna;

IV — mediante requisição do Ministro da Justiça.

Parágrafo único. Poderá a União delegar, mediante convênio, a Estado, ao Distrito Federal ou a Território, atribuições para a realização do inquérito referido neste artigo.

Art. 32. Será instaurado inquérito Policial-Militar se o agente for militar ou assemelhado, ou quando o crime:

I — lesar patrimônio sob administração militar;

II — for praticado em lugar diretamente sujeito à administração militar ou contra militar ou assemelhado em serviço;

III — for praticado nas regiões alcançadas pela decretação do estado de emergência ou do estado de sítio.

Art. 33. Durante as investigações, a autoridade que presidir o inquérito poderá manter o indiciado preso ou sob custódia, pelo prazo de quinze dias, comunicando imediatamente o fato ao juízo competente.

§ 1º Em caso de justificada necessidade esse prazo poderá ser dilatado por mais quinze dias, por decisão do juiz, a pedido do encarregado do inquérito, ouvido o Ministério Público.

§ 2º A incomunicabilidade do indiciado, no período inicial das investigações, será permitida pelo prazo improrrogável de, no máximo, cinco dias.

§ 3º O preso ou custodiado deverá ser recolhido e mantido em lugar diverso do destinado aos presos por crimes comuns, com estrita observância do disposto nos arts. 237 a 242 do Código de Processo Penal Militar.

§ 4º Em qualquer fase do inquérito, a requerimento da defesa, do indiciado, de seu cônjuge, descendente ou ascendente, será realizado exame na pessoa do indiciado para verificação de sua integridade física e mental; uma via do laudo, elaborado por dois peritos médicos e instruída com fotografias, será juntada aos autos do inquérito.

§ 5º Esgotado o prazo de quinze dias de prisão ou custódia ou de sua eventual prorrogação, o indiciado será imediatamente libertado, salvo se decretada a prisão preventiva, a requerimento do encarregado do inquérito ou do órgão do Ministério Público.

§ 6º O tempo de prisão ou custódia será computado no de execução da pena privativa de liberdade.

Art. 34. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 35. Revogam-se a Lei n. 6.620, de 17 de dezembro de 1978, e demais disposições em contrário.

Brasília, em 14 de dezembro de 1983; 162º da Independência e 95º da República.

João Figueiredo

LEI N. 7.210, DE 11 DE JULHO DE 1984

Institui a Lei de Execução Penal.

• Lei Estadual paulista n. 1.819/78

Não mais subsiste, revogada pela LEP. Nesse sentido: RT 608/340.

Título I

DO OBJETO E DA APLICAÇÃO DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL

Art. 1º A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.

• Finalidade da execução

“O problema da execução”, ensina Espínola Filho, “se circunscreve à objetivação da pena que a sentença condenatória haja imposto, e à concretização da medida de segurança que a sentença de condenação ou de absolvição tenha aplicado” (Código de Processo Penal brasileiro anotado, Rio de Janeiro, Borsoi, 1959, VII/286, n. 1.401).

• Doutrina

Valentim Alves da Silva, A intervenção do juiz na execução da pena, RT 444/257; M. Xavier de Albuquerque, Problemas processuais da execução penal, Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal 14/79; Ruy Junqueira de Freitas Camargo, A execução das penas criminais e a atuação dos juízes corregedores, Justitia 84/33; Cláudio Lemos Fonteles, A competência ao julgamento dos incidentes da execução penal, RCPDF 41/80; Damásio E. de Jesus, Competência para unificação de penas, RT 560/282; Manoel Pedro Pimentel, A defesa dos direitos do encarcerado, RT 568/243; Min. Cordeiro Guerra, Anistia, in Um decênio de judicatura, São Paulo, Saraiva, 1984, p. 281; Odir Odilon Pinto da Silva e José Antônio Paganella Bosch, Comentários à Lei de Execução Penal, Rio de Janeiro, Aide Editora, 1986; Ada Pellegrini Grinover, Execução penal e direito de defesa, in Enciclopédia Saraiva do Direito; Antônio Scarance Fernandes, Execução penal — questões diversas, Justitia 143/27; Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, Execução penal, RPCP 1/215; Antônio Evaristo de Moraes Filho, Apontamentos sobre o Anteprojeto de Código Penitenciário, RPCP 1/227; Cézar Roberto Bitencourt, Falência da prisão — causas e alternativas, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1993; Sérgio Adorno, Sistema penitenciário no Brasil — problemas e desafios, RCNPCP, v. 1, 2/63; Arminda Bergamini Miotto, Transferência de presos estrangeiros, RCNPCP, v. 1, 3/59; Arminda Bergamini Miotto, Temas penitenciários, São Paulo, Saraiva, 1992; Sérgio de Oliveira Médice, Processo de execução penal, RBCC 2/98; Alexandre Miguel e Daniel Ribeiro Lagos, A execução penal: instrumentalização e competência, RT 690/398; Alexandre Moura Dumans e outros, Execução penal, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 1995; Maurício Kuhene, Doutrina e prática da execução penal, Curitiba, Juruá, 1995; Arminda Bergamini Miotto, Direito penitenciário, Lei de Execução Penal e defensoria pública, RT 794/441.

Art. 2º A jurisdição penal dos juízes ou tribunais da justiça ordinária, em todo o território nacional, será exercida, no processo de execução, na conformidade desta Lei e do Código de Processo Penal.

Parágrafo único. Esta Lei aplicar-se-á igualmente ao preso provisório e ao condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária.

• Exame criminológico

É direito do preso provisório (STJ, HC 2.549, 6ª Turma, DJU 22.8.94, p. 21277).

Art. 3º Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei.

Parágrafo único. Não haverá qualquer distinção de natureza racial, social, religiosa ou política.

• Vide art. 3º, IV, da CF.

Art. 4º O Estado deverá recorrer à cooperação da comunidade nas atividades de execução da pena e da medida de segurança.

Título II

DO CONDENADO E DO INTERNADO

Capítulo I

DA CLASSIFICAÇÃO

Art. 5º Os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal.

• Vide art. 5º, XLVIII, da CF.

Art. 6º A classificação será feita por Comissão Técnica de Classificação que elaborará o programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou preso provisório.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 10.792, de 1º.12.2003.

• Comissão Técnica de Classificação e progressão de regime

Com a mudança ocorrida por força da Lei n. 10.792, de 1º.12.2003, não cabe mais à Comissão Técnica de Classificação propor progressões e regressões de regimes, ou conversões de penas.

Art. 7º A Comissão Técnica de Classificação, existente em cada estabelecimento, será presidida pelo Diretor e composta, no mínimo, por dois chefes de serviço, um psiquiatra, um psicólogo e um assistente social, quando se tratar de condenado à pena privativa da liberdade.

Parágrafo único. Nos demais casos a Comissão atuará junto ao Juízo da Execução e será integrada por fiscais do Serviço Social.

Art. 8º O condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime fechado, será submetido a exame criminológico para a obtenção dos elementos necessários a uma adequada classificação e com vistas à individualização da execução.

Parágrafo único. Ao exame de que trata este artigo poderá ser submetido o condenado ao cumprimento da pena privativa de liberdade em regime semiaberto.

• Faculdade ou obrigatoriedade do exame criminológico

Nos termos do art. 35, Caput, do CP, o exame é obrigatório. Diante do parágrafo único da presente disposição, é facultativo. Em face das duas normas, que entraram em vigor na mesma data, de prevalecer a que mais beneficia o condenado: trata-se de faculdade do juiz. No sentido do texto: HC 155.242, 8ª Câm. TACrimSP, em 30.10.86 — v. un. — Rel. o então Juiz Silva Pinto.

Art. 9º A Comissão, no exame para a obtenção de dados reveladores da personalidade, observando a ética profissional e tendo sempre presentes peças ou informações do processo, poderá:

I — entrevistar pessoas;

II — requisitar, de repartições ou estabelecimentos privados, dados e informações a respeito do condenado;

III — realizar outras diligências e exames necessários.

Capítulo II

DA ASSISTÊNCIA

Seção I

Disposições Gerais

Art. 10. A assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade.

Parágrafo único. A assistência estende-se ao egresso.

Art. 11. A assistência será:

I — material;

II — à saúde;

III — jurídica;

IV — educacional;

V — social;

VI — religiosa.

Seção II

Da Assistência Material

Art. 12. A assistência material ao preso e ao internado consistirá no fornecimento de alimentação, vestuário e instalações higiênicas.

Art. 13. O estabelecimento disporá de instalações e serviços que atendam aos presos nas suas necessidades pessoais, além de locais destinados à venda de produtos e objetos permitidos e não fornecidos pela Administração.

Seção III

Da Assistência à Saúde

Art. 14. A assistência à saúde do preso e do internado, de caráter preventivo e curativo, compreenderá atendimento médico, farmacêutico e odontológico.

§ 1º (VETADO.)

§ 2º Quando o estabelecimento penal não estiver aparelhado para prover a assistência médica necessária, esta será prestada em outro local, mediante autorização da direção do estabelecimento.

§ 3º Será assegurado acompanhamento médico à mulher, principalmente no pré-natal e no pós-parto, extensivo ao recém-nascido.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 11.942, de 28.5.2009.

Seção IV

Da Assistência Jurídica

Art. 15. A assistência jurídica é destinada aos presos e aos internados sem recursos financeiros para constituir advogado.

• Vide art. 5º, LXXIV, da CF.

Art. 16. As Unidades da Federação deverão ter serviços de assistência jurídica, integral e gratuita, pela Defensoria Pública, dentro e fora dos estabelecimentos penais.

• Caput com a redação dada pela Lei n. 12.313, de 19.8.2010.

§ 1º As Unidades da Federação deverão prestar auxílio estrutural, pessoal e material à Defensoria Pública, no exercício de suas funções, dentro e fora dos estabelecimentos penais.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 12.313, de 19.8.2010.

§ 2º Em todos os estabelecimentos penais, haverá local apropriado destinado ao atendimento pelo Defensor Público. 

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 12.313, de 19.8.2010.

§ 3º Fora dos estabelecimentos penais, serão implementados Núcleos Especializados da Defensoria Pública para a prestação de assistência jurídica integral e gratuita aos réus, sentenciados em liberdade, egressos e seus familiares, sem recursos financeiros para constituir advogado.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 12.313, de 19. 8.2010.

Seção V

Da Assistência Educacional

Art. 17. A assistência educacional compreenderá a instrução escolar e a formação profissional do preso e do internado.

Art. 18. O ensino de primeiro grau será obrigatório, integrando-se no sistema escolar da unidade federativa.

Art. 19. O ensino profissional será ministrado em nível de iniciação ou de aperfeiçoamento técnico.

Parágrafo único. A mulher condenada terá ensino profissional adequado à sua condição.

Art. 20. As atividades educacionais podem ser objeto de convênio com entidades públicas ou particulares, que instalem escolas ou ofereçam cursos especializados.

Art. 21. Em atendimento às condições locais, dotar-se-á cada estabelecimento de uma biblioteca, para uso de todas as categorias de reclusos, provida de livros instrutivos, recreativos e didáticos.

Seção VI

Da Assistência Social

Art. 22. A assistência social tem por finalidade amparar o preso e o internado e prepará-los para o retorno à liberdade.

Art. 23. Incumbe ao serviço de assistência social:

I — conhecer os resultados dos diagnósticos e exames;

II — relatar, por escrito, ao diretor do estabelecimento, os problemas e as dificuldades enfrentados pelo assistido;

III — acompanhar o resultado das permissões de saídas e das saídas temporárias;

IV — promover, no estabelecimento, pelos meios disponíveis, a recreação;

V — promover a orientação do assistido, na fase final do cumprimento da pena, e do liberando, de modo a facilitar o seu retorno à liberdade;

VI — providenciar a obtenção de documentos, dos benefícios da previdência social e do seguro por acidente no trabalho;

VII — orientar e amparar, quando necessário, a família do preso, do internado e da vítima.

Seção VII

Da Assistência Religiosa

Art. 24. A assistência religiosa, com liberdade de culto, será prestada aos presos e aos internados, permitindo-se-lhes a participação nos serviços organizados no estabelecimento penal, bem como a posse de livros de instrução religiosa.

§ 1º No estabelecimento haverá local apropriado para os cultos religiosos.

§ 2º Nenhum preso ou internado poderá ser obrigado a participar de atividade religiosa.

Seção VIII

Da Assistência ao Egresso

Art. 25. A assistência ao egresso consiste:

I — na orientação e apoio para reintegrá-lo à vida em liberdade;

II — na concessão, se necessário, de alojamento e alimentação, em estabelecimento adequado, pelo prazo de dois meses.

Parágrafo único. O prazo estabelecido no inciso II poderá ser prorrogado uma única vez, comprovado, por declaração do assistente social, o empenho na obtenção de emprego.

• Auxílio-reabilitação a egressos de internações

Vide Lei n. 10.708, de 31.7.2003.

Art. 26. Considera-se egresso para os efeitos desta Lei:

I — o liberado definitivo, pelo prazo de um ano a contar da saída do estabelecimento;

II — o liberado condicional, durante o período de prova.

Art. 27. O serviço de assistência social colaborará com o egresso para a obtenção de trabalho.

Capítulo III

DO TRABALHO

• Vide art. 39 do CP.

Seção I

Disposições Gerais

Art. 28. O trabalho do condenado, como dever social e condição de dignidade humana, terá finalidade educativa e produtiva.

§ 1º Aplicam-se à organização e aos métodos de trabalho as precauções relativas à segurança e à higiene.

§ 2º O trabalho do preso não está sujeito ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho.

• Condenado por crime político

Não está obrigado ao trabalho (art. 200 desta Lei).

• Doutrina

Anita Fernandes João Pedro, Importância do trabalho do preso e do egresso, RCNPCP, v. 1, 2/107.

Art. 29. O trabalho do preso será remunerado, mediante prévia tabela, não podendo ser inferior a três quartos do salário mínimo.

§ 1º O produto da remuneração pelo trabalho deverá atender:

a) à indenização dos danos causados pelo crime, desde que determinados judicialmente e não reparados por outros meios;

b) à assistência à família;

c) a pequenas despesas pessoais;

d) ao ressarcimento ao Estado das despesas realizadas com a manutenção do condenado, em proporção a ser fixada e sem prejuízo da destinação prevista nas letras anteriores.

§ 2º Ressalvadas outras aplicações legais, será depositada a parte restante para constituição do pecúlio, em cadernetas de poupança, que será entregue ao condenado quando posto em liberdade.

Art. 30. As tarefas executadas como prestação de serviço à comunidade não serão remuneradas.

Seção II

Do Trabalho Interno

Art. 31. O condenado à pena privativa de liberdade está obrigado ao trabalho na medida de suas aptidões e capacidade.

Parágrafo único. Para o preso provisório, o trabalho não é obrigatório e só poderá ser executado no interior do estabelecimento.

Art. 32. Na atribuição do trabalho deverão ser levadas em conta a habilitação, a condição pessoal e as necessidades futuras do preso, bem como as oportunidades oferecidas pelo mercado.

§ 1º Deverá ser limitado, tanto quanto possível, o artesanato sem expressão econômica, salvo nas regiões de turismo.

§ 2º Os maiores de sessenta anos poderão solicitar ocupação adequada à sua idade.

§ 3º Os doentes ou deficientes físicos somente exercerão atividades apropriadas ao seu estado.

Art. 33. A jornada normal de trabalho não será inferior a seis, nem superior a oito horas, com descanso nos domingos e feriados.

Parágrafo único. Poderá ser atribuído horário especial de trabalho aos presos designados para os serviços de conservação e manutenção do estabelecimento penal.

Art. 34. O trabalho poderá ser gerenciado por fundação, ou empresa pública, com autonomia administrativa, e terá por objetivo a formação profissional do condenado.

§1º Nessa hipótese, incumbirá à entidade gerenciadora promover e supervisionar a produção, com critérios e métodos empresariais, encarregar-se de sua comercialização, bem como suportar despesas, inclusive pagamento de remuneração adequada.

• Parágrafo único transformado em § 1º pela Lei n. 10.792, de 1º.12.2003.

§ 2º Os governos federal, estadual e municipal poderão celebrar convênio com a iniciativa privada, para implantação de oficinas de trabalho referentes a setores de apoio dos presídios.

• Parágrafo acrescido pela Lei n. 10.792, de 1º.12.2003.

Art. 35. Os órgãos da administração direta ou indireta da União, Estados, Territórios, Distrito Federal e dos Municípios adquirirão, com dispensa de concorrência pública, os bens ou produtos do trabalho prisional, sempre que não for possível ou recomendável realizar-se a venda a particulares.

Parágrafo único. Todas as importâncias arrecadadas com as vendas reverterão em favor da fundação ou empresa pública a que alude o artigo anterior ou, na sua falta, do estabelecimento penal.

Seção III

Do Trabalho Externo

Art. 36. O trabalho externo será admissível para os presos em regime fechado somente em serviço ou obras públicas realizados por órgãos da administração direta ou indireta, ou entidades privadas, desde que tomadas as cautelas contra a fuga e em favor da disciplina.

§ 1º O limite máximo do número de presos será de dez por cento do total de empregados na obra.

§ 2º Caberá ao órgão da administração, à entidade ou à empresa empreiteira a remuneração desse trabalho.

§ 3º A prestação de trabalho a entidade privada depende do consentimento expresso do preso.

• Impossibilidade de vigilância direta

Torna inviável o trabalho externo (STJ, HC 25.166, 5ª Turma, DJU 9.3.2003, p. 2823).

Art. 37. A prestação de trabalho externo, a ser autorizada pela direção do estabelecimento, dependerá de aptidão, disciplina e responsabilidade, além do cumprimento mínimo de um sexto da pena.

• Requisito temporal

Súmula 40 do STJ: “Para obtenção dos benefícios de saída temporária e trabalho externo, considera-se o tempo de cumprimento da pena no regime fechado”.

Parágrafo único. Revogar-se-á a autorização de trabalho externo ao preso que vier a praticar fato definido como crime, for punido por falta grave, ou tiver comportamento contrário aos requisitos estabelecidos neste artigo.

• Juiz sentenciante

Pode estabelecer o trabalho externo (STF, HC 64.566, RT 618/388).

Capítulo IV

DOS DEVERES, DOS DIREITOS E DA DISCIPLINA

Seção I

Dos Deveres

Art. 38. Cumpre ao condenado, além das obrigações legais inerentes ao seu estado, submeter-se às normas de execução da pena.

Art. 39. Constituem deveres do condenado:

I — comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença;

II — obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se;

III — urbanidade e respeito no trato com os demais condenados;

IV — conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subversão à ordem ou à disciplina;

V — execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas;

VI — submissão à sanção disciplinar imposta;

VII — indenização à vítima ou aos seus sucessores;

VIII — indenização ao Estado, quando possível, das despesas realizadas com a sua manutenção, mediante desconto proporcional da remuneração do trabalho;

IX — higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento;

X — conservação dos objetos de uso pessoal.

Parágrafo único. Aplica-se ao preso provisório, no que couber, o disposto neste artigo.

Seção II

Dos Direitos

• Vide art. 38 do CP.

Art. 40. Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios.

• Vide CF, art. 5º, III e XLIX.

Art. 41. Constituem direitos do preso:

I — alimentação suficiente e vestuário;

II — atribuição de trabalho e sua remuneração;

III — previdência social;

IV — constituição de pecúlio;

V — proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação;

VI — exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena;

VII — assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa;

VIII — proteção contra qualquer forma de sensacionalismo;

IX — entrevista pessoal e reservada com o advogado;

X — visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados;

XI — chamamento nominal;

XII — igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena;

XIII — audiência especial com o diretor do estabelecimento;

XIV — representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito;

XV — contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes.

XVI — atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciária competente.

• Inciso acrescentado pela Lei n. 10.713, de 13.8.2003.

Parágrafo único. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento.

• Doutrina

Cândido Furtado Maia Neto, Direito eleitoral dos presos e do menor infrator, RESP 1/104.

• Interceptação de carta de preso

Admissibilidade (STF, HC 70.814, 1ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, RT 709/418).

Art. 42. Aplica-se ao preso provisório e ao submetido à medida de segurança, no que couber, o disposto nesta Seção.

Art. 43. É garantida a liberdade de contratar médico de confiança pessoal do internado ou do submetido a tratamento ambulatorial, por seus familiares ou dependentes, a fim de orientar e acompanhar o tratamento.

Parágrafo único. As divergências entre o médico oficial e o particular serão resolvidas pelo juiz de execução.

Seção III

Da Disciplina

Subseção I

Disposições gerais

Art. 44. A disciplina consiste na colaboração com a ordem, na obediência às determinações das autoridades e seus agentes e no desempenho do trabalho.

Parágrafo único. Estão sujeitos à disciplina o condenado à pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos e o preso provisório.

• Doutrina

Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, Execução penal e regime disciplinar especial dos condenados, RCNPCP, v. 1, 2/29.

Art. 45. Não haverá falta nem sanção disciplinar sem expressa e anterior previsão legal ou regulamentar.

§ 1º As sanções não poderão colocar em perigo a integridade física e moral do condenado.

§ 2º É vedado o emprego de cela escura.

§ 3º São vedadas as sanções coletivas.

• Princípio da legalidade

Vide art. 1º do CP.

Art. 46. O condenado ou denunciado, no início da execução da pena ou da prisão, será cientificado das normas disciplinares.

Art. 47. O poder disciplinar, na execução da pena privativa de liberdade, será exercido pela autoridade administrativa conforme as disposições regulamentares.

Art. 48. Na execução das penas restritivas de direitos, o poder disciplinar será exercido pela autoridade administrativa a que estiver sujeito o condenado.

Parágrafo único. Nas faltas graves, a autoridade representará ao juiz da execução para os fins dos arts. 118, I, 125, 127, 181, §§ 1º, d, e 2º desta Lei.

Subseção II

Das faltas disciplinares

Art. 49. As faltas disciplinares classificam-se em leves, médias e graves. A legislação local especificará as leves e médias, bem assim as respectivas sanções.

Parágrafo único. Pune-se a tentativa com a sanção correspondente à falta consumada.

• Resolução n. 7, de 10 de agosto de 2004, do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária

Estabelece recomendações relativas à expedição dos atestados de comportamento carcerário, para fins de instrução de pedidos de livramento condicional, progressão de regime, indulto, comutação de pena e outros, no sentido de adoção dos seguintes critérios de classificação da conduta, reclassificação e prescrição das faltas disciplinares (previstos no Projeto de Lei n. 5.075/01): “Art. 52-A. A conduta será classificada como: I — boa, quando não existir punição por falta média ou grave; II — regular, quando houver punição por falta média; III — má, quando houver punição por falta grave. § 1º Três punições por faltas leves, no prazo de 6 (seis) meses, considerar-se-á uma falta média. § 2º Três punições por faltas médias, no prazo de 1 (um) ano, considerar-se-á uma falta grave. Art. 52-B. A reclassificação da conduta, de regular para boa, dependerá da inexistência de punição por falta disciplinar média, durante o período de 6 (seis) meses, observado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 52-A. Art. 52-C. A reclassificação da conduta, de má para regular, dependerá da inexistência de punição disciplinar por: I — falta grave prevista no art. 50, incisos I, II e III, desta Lei, no prazo de 2 (dois) anos; II — qualquer outra falta grave, ou por 3 (três) faltas médias, no prazo de 1 (um) ano. Art. 52-D. Prescreve a falta disciplinar, para o fim do art. 59 desta Lei, nos seguintes prazos: I — em 1 (um) ano, da falta grave; II — em 6 (seis) meses, da falta média; III — em 3 (três) meses, da falta leve. § 1º O prazo da prescrição começa a correr a partir do conhecimento da infração e sua autoria, pela Administração; § 2º Em iguais prazos prescrevem as sanções disciplinares, que impostas não venham a ser executadas. § 3º Não corre a prescrição da falta disciplinar, enquanto o condenado estiver foragido” (publicada no DOU, Seção 1, de 18.8.2004, p. 70).

Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que:

I — incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina;

II — fugir;

III — possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem;

IV — provocar acidente de trabalho;

V — descumprir, no regime aberto, as condições impostas;

VI — inobservar os deveres previstos nos incisos II e V do art. 39 desta Lei;

VII — tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.

• Inciso incluído pela Lei n. 11.466, de 28 de março de 2007.

• Utilização de aparelho telefônico

Com a inclusão do inciso VII ao art. 50 da LEP, encerrou-se a polêmica existente a respeito da caracterização (ou não) de falta grave decorrente da utilização de aparelho de comunicação pelo preso (notadamente o aparelho de telefone celular). De ver-se que a disposição não tem alcance retroativo, somente atingindo faltas graves cometidas após a vigência da Lei (29 de março de 2007).

• Diretor de estabelecimento penal ou agente público que descumpre o dever de vedar o acesso ao preso do aparelho de comunicação

Comete crime definido no Código Penal: “Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo: Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano”.

Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao preso provisório.

Art. 51. Comete falta grave o condenado à pena restritiva de direitos que:

I — descumprir, injustificadamente, a restrição imposta;

II — retardar, injustificadamente, o cumprimento da obrigação imposta;

III — inobservar os deveres previstos nos incisos II e V do art. 39 desta Lei.

Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características:

I — duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada;

II — recolhimento em cela individual;

III — visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas;

IV — o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol.

§ 1º O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade.

§ 2º Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 10.792, de 1º.12.2003.

• Vide arts. 53, V, 54, 57, 58, 60 e 87, parágrafo único, da LEP.

• Natureza do regime disciplinar diferenciado

Sanção disciplinar (art. 53).

• Critérios para imposição de sanções disciplinares

Vide nota ao art. 57.

• Regime disciplinar diferenciado

A ele fica sujeito o preso, definitivo ou provisório, que: 1) cometa fato previsto como crime doloso e que ocasione subversão da ordem ou disciplina interna do estabelecimento penitenciário (Caput); 2) represente alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade (§1º); 3) seja suspeito de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas ou quadrilha ou bando.

• Regras do regime disciplinar diferenciado

São as seguintes: 1) recolhimento em cela individual; 2) visitas semanais de, no máximo, duas pessoas, sem contar as crianças, com duração não superior a duas horas; 3) saída da cela limitada a duas horas para banho de sol (além do tempo eventualmente destinado à visita).

• Regulamentação do regime disciplinar diferenciado por meio de leis locais

De acordo com o art. 5º da Lei n. 10.792, de 1º.12.2003: “Nos termos do disposto no inciso I do art. 24 da Constituição da República, observados os arts. 44 a 60 da Lei n. 7.210, de 11.7.84, os Estados e o Distrito Federal poderão regulamentar o regime disciplinar diferenciado, em especial para: I — estabelecer o sistema de rodízio entre os agentes penitenciários que entrem em contato direto com os presos provisórios e condenados; II — assegurar o sigilo sobre a identidade e demais dados pessoais dos agentes penitenciários lotados nos estabelecimentos penais de segurança máxima; III — restringir o acesso dos presos provisórios e condenados aos meios de comunicação de informação; IV — disciplinar o cadastramento e agendamento prévio das entrevistas dos presos provisórios ou condenados com seus advogados, regularmente constituídos nos autos da ação penal ou processo de execução criminal, conforme o caso; V — elaborar programa de atendimento diferenciado aos presos provisórios e condenados, visando a sua reintegração ao regime comum e recompensando-lhes o bom comportamento durante o período de sanção disciplinar”.

• Local de cumprimento da pena em regime disciplinar diferenciado

No próprio estabelecimento penal em que o preso se encontre ou em estabelecimento destinado exclusivamente para essa finalidade (vide art. 87, parágrafo único, da LEP).

• Dispositivos para bloqueio de telecomunicação para telefones celulares

O art. 4º da Lei n. 10.792, de 1º.12.2003, dispõe que: “Os estabelecimentos penitenciários, especialmente os destinados ao regime disciplinar diferenciado, disporão, dentre outros equipamentos de segurança, de bloqueadores de telecomunicação para telefones celulares, rádio-transmissores e outros meios, definidos no art. 60, § 1º, da Lei n. 9.472, de 16.7.97”.

• Duração máxima do regime disciplinar diferenciado

Trezentos e sessenta dias. Se o preso cometer novo fato ensejador da medida, poderá novamente a ela se sujeitar, desde que, no entanto, o período total no regime disciplinar diferenciado não ultrapasse um sexto da pena aplicada. Para tais efeitos, deve prevalecer o disposto na Súmula 715 do STF, isto é, o parâmetro para o limite de um sexto da pena no regime severo é o total das penas impostas, e não o limite previsto no art. 75 do CP.

• Autoridade competente para requerer o ingresso do preso no regime disciplinar diferenciado

Diretor do estabelecimento penal ou outra autoridade administrativa por ele responsável, mediante requerimento circunstanciado (art. 54, §1º).

• Autoridade competente para determinar o ingresso do preso no regime disciplinar diferenciado

Juiz das execuções, mediante despacho “prévio e fundamentado” (art. 54, Caput), que deverá ser proferido em no máximo quinze dias após o requerimento, ouvindo previamente o Ministério Público e o defensor do preso (art. 54, § 2º). Da decisão cabe agravo (vide art. 197 da LEP e Súmula 700 do STF).

• Ingresso preventivo no regime disciplinar diferenciado

Pode ser decretado, por despacho do juiz das execuções, nos termos do art. 60, parágrafo único,da LEP, pelo prazo máximo de dez dias. O tempo relativo à inclusão preventiva será computado na sanção disciplinar.

Subseção III

Das sanções e das recompensas

Art. 53. Constituem sanções disciplinares:

I — advertência verbal;

II — repreensão;

III — suspensão ou restrição de direitos (art. 41, parágrafo único);

IV — isolamento na própria cela, ou em local adequado, nos estabelecimentos que possuam alojamento coletivo, observado o disposto no art. 88 desta Lei.

V — inclusão no regime disciplinar diferenciado.

• Inciso acrescido pela Lei n. 10.792, de 1º.12.2003.

Art. 54. As sanções dos incisos I a IV do art. 53 serão aplicadas por ato motivado do diretor do estabelecimento e a do inciso V, por prévio e fundamentado despacho do juiz competente.

§ 1º A autorização para a inclusão do preso em regime disciplinar dependerá de requerimento circunstanciado elaborado pelo diretor do estabelecimento ou outra autoridade administrativa.

§ 2º A decisão judicial sobre inclusão de preso em regime disciplinar será precedida de manifestação do Ministério Público e da defesa e prolatada no prazo máximo de quinze dias.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 10.792, de 1º.12.2003.

• Vide art. 52 da LEP.

• Regime disciplinar diferenciado

Vide notas ao art. 52 da LEP.

• Isolamento na própria cela

Tal sanção disciplinar era de competência do conselho disciplinar; com a Lei n. 10.792, de 1º.12.2003, passou a ser do diretor do estabelecimento penal.

Art. 55. As recompensas têm em vista o bom comportamento reconhecido em favor do condenado, de sua colaboração com a disciplina e de sua dedicação ao trabalho.

Art. 56. São recompensas:

I — o elogio;

II — a concessão de regalias.

Parágrafo único. A legislação local e os regulamentos estabelecerão a natureza e a forma de concessão de regalias.

Subseção IV

Da aplicação das sanções

Art. 57. Na aplicação das sanções disciplinares, levar-se-ão em conta a natureza, os motivos, as circunstâncias e as consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão.

Parágrafo único. Nas faltas graves, aplicam-se as sanções previstas nos incisos III a V do art. 53 desta Lei.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 10.792, de 1º.12.2003.

• Critérios para imposição de sanções disciplinares

A autoridade competente para a imposição de sanções disciplinares (diretor do estabelecimento, nas hipóteses dos incisos I a IV do art. 53, e juiz das execuções, no caso do regime disciplinar diferenciado) deve levar em conta: 1) a natureza do fato; 2) os motivos que impeliram o preso a praticá-lo; 3) as circunstâncias em que o fato ocorreu; 4) as consequências produzidas pelo ato; 5) a pessoa do faltoso; 6) seu tempo de prisão.

• Resolução n. 7, de 10 de agosto de 2004, do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária

Vide nota ao art. 49 desta lei.

Art. 58. O isolamento, a suspensão e a restrição de direitos não poderão exceder a trinta dias, ressalvada a hipótese do regime disciplinar diferenciado.

• Caput com redação dada pela Lei n. 10.792, de 1º.12.2003.

• Limite à perda dos dias remidos

De acordo com o STF, o art. 127 da LEP foi recebido pela Constituição de 1988, de modo que o juiz pode decretar a perda dos dias remidos em função da prática de falta grave, não se aplicando a tanto o limite de 30 dias fixado no art. 58 desta Lei. Nesse sentido: Súmula Vinculante n. 9 do STF.

Parágrafo único. O isolamento será sempre comunicado ao juiz da execução.

Subseção V

Do procedimento disciplinar

Art. 59. Praticada a falta disciplinar, deverá ser instaurado o procedimento para sua apuração, conforme regulamento, assegurado o direito de defesa.

Parágrafo único. A decisão será motivada.

Art. 60. A autoridade administrativa poderá decretar o isolamento preventivo do faltoso pelo prazo de até dez dias. A inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado, no interesse da disciplina e da averiguação do fato, dependerá de despacho do juiz competente.

Parágrafo único. O tempo de isolamento ou inclusão preventiva no regime disciplinar diferenciado será computado no período de cumprimento da sanção disciplinar.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 10.792, de 1º.12.2003.

• Ingresso preventivo no regime disciplinar diferenciado

Vide notas ao art. 52 da LEP.

• Autoridade competente para decretar o isolamento preventivo

É a mesma a quem a Lei incumbe sua decretação, ou seja, o diretor do estabelecimento ou a autoridade administrativa por ele responsável.

• Autoridade competente para decretar a inclusão preventiva em regime disciplinar diferenciado

É a mesma a quem a Lei incumbe sua decretação, ou seja, o juiz das execuções. Vide notas ao art. 52 da LEP.

Título III

DOS ÓRGÃOS DA EXECUÇÃO PENAL

Capítulo I

DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 61. São órgãos da execução penal:

I — o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária;

II — o Juízo da Execução;

III — o Ministério Público;

IV — o Conselho Penitenciário;

V — os Departamentos Penitenciários;

VI — o Patronato;

VII — o Conselho da Comunidade;

VIII — a Defensoria Pública.

• Inciso acrescentado pela Lei n. 12.313, de 19.8.2010.

Capítulo II

DO CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA CRIMINAL E PENITENCIÁRIA

Art. 62. O Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, com sede na Capital da República, é subordinado ao Ministério da Justiça.

Art. 63. O Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária será integrado por treze membros designados através de ato do Ministério da Justiça, dentre professores e profissionais da área do Direito Penal, Processual Penal, Penitenciário e ciências correlatas, bem como por representantes da comunidade e dos Ministérios da área social.

Parágrafo único. O mandato dos membros do Conselho terá duração de dois anos, renovado um terço em cada ano.

Art. 64. Ao Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, no exercício de suas atividades, em âmbito federal ou estadual, incumbe:

I — propor diretrizes da política criminal quanto a prevenção do delito, Administração da Justiça Criminal e execução das penas e das medidas de segurança;

II — contribuir na elaboração de planos nacionais de desenvolvimento, sugerindo as metas e prioridades da política criminal e penitenciária;

III — promover a avaliação periódica do sistema criminal para a sua adequação às necessidades do País;

IV — estimular e promover a pesquisa criminológica;

V — elaborar programa nacional penitenciário de formação e aperfeiçoamento do servidor;

VI — estabelecer regras sobre a arquitetura e construção de estabelecimentos penais e casas de albergados;

VII — estabelecer os critérios para a elaboração da estatística criminal;

VIII — inspecionar e fiscalizar os estabelecimentos penais, bem assim informar-se, mediante relatórios do Conselho Penitenciário, requisições, visitas ou outros meios, acerca do desenvolvimento da execução penal nos Estados, Territórios e Distrito Federal, propondo às autoridades dela incumbidas as medidas necessárias ao seu aprimoramento;

IX — representar ao juiz da execução ou à autoridade administrativa para instauração de sindicância ou procedimento administrativo, em caso de violação das normas referentes à execução penal;

X — representar à autoridade competente para a interdição, no todo ou em parte, de estabelecimento penal.

Capítulo III

DO JUÍZO DA EXECUÇÃO

Art. 65. A execução penal competirá ao juiz indicado na lei local de organização judiciária e, na sua ausência, ao da sentença.

• Entendimento da locução “lei local”

É a da unidade federativa onde vai ser executada a pena (STF, HC 64.583, DJU 27.3.87, p. 5163; RT 617/400).

• Doutrina

Jason Albergaria, O juiz da execução penal, RCNPCP, v. 1, 3/41.

Art. 66. Compete ao juiz da execução:

I — aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado;

• Recurso

Agravo, art. 197 (TJSP, RT 600/328).

II — declarar extinta a punibilidade;

III — decidir sobre:

a) soma ou unificação de penas;

b) progressão ou regressão nos regimes;

c) detração e remição da pena;

d) suspensão condicional da pena;

• Limites da competência

A 8ª Câm. do TACrimSP, no RCrim 455.599, em 4.12.86 — v. un. — decidiu que se o Juiz da condenação negou o sursis com fundamento em dados pessoais (CP, art. 77, II), é incabível a aplicação da medida pelo Juiz da execução. Só o Tribunal o pode fazer. Se, porém, foi negada a medida sob o fundamento de dados objetivos, como v. g., a existência de uma sentença condenatória anterior, posteriormente anulada em grau de revisão, firma-se, para a aplicação do sursis, a competência do Juiz da execução (Rel. o então Juiz Canguçu de Almeida).

e) livramento condicional;

f) incidentes da execução;

IV — autorizar saídas temporárias;

V — determinar:

a) a forma de cumprimento da pena restritiva de direitos e fiscalizar sua execução;

b) a conversão da pena restritiva de direitos e de multa em privativa de liberdade;

• A Lei n. 9.268, de 1º.4.96, extinguiu a conversão da multa em detenção (arts. 1º e 3º).

c) a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos;

d) a aplicação da medida de segurança, bem como a substituição da pena por medida de segurança;

e) a revogação da medida de segurança;

f) a desinternação e o restabelecimento da situação anterior;

g) o cumprimento de pena ou medida de segurança em outra Comarca;

h) a remoção do condenado na hipótese prevista no § 1º do art. 86 desta Lei;

VI — zelar pelo correto cumprimento da pena e da medida de segurança;

VII — inspecionar, mensalmente, os estabelecimentos penais, tomando providências para o adequado funcionamento e promovendo, quando for o caso, a apuração de responsabilidade;

VIII — interditar, no todo ou em parte, estabelecimento penal que estiver funcionando em condições inadequadas ou com infringência aos dispositivos desta Lei;

IX — compor e instalar o Conselho da Comunidade;

X — emitir anualmente atestado de pena a cumprir.

• Inciso acrescentado pela Lei n. 10.713, de 13.8.2003.

• Recurso do despacho homologatório do cálculo da pena

Vide nota ao art. 106 desta Lei.

Capítulo IV

DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Art. 67. O Ministério Público fiscalizará a execução da pena e da medida de segurança, oficiando no processo executivo e nos incidentes da execução.

• Ausência de oportunidade de manifestação do Ministério Público

O Ministério Público deve ser ouvido, sob pena de nulidade (JTACrimSP 86/209 e 97/18, 19, 37 e 39; RT 608/314 e 657/346). Nulidade da decisão judicial: extinção da pena, pelo decurso do sursis, sem que o juiz tenha ouvido o Ministério Público (vide nota ao art. 162 desta Lei). Há, porém, entendimento no sentido de que, cumprida a pena, deve ser expedido imediatamente o alvará de soltura, independentemente da oitiva do Ministério Público (TACrimSP, AE 512.665, JTACrimSP 97/39; AE 542.275, JTACrimSP 97/50).

• Doutrina

Renan Severo Teixeira da Cunha, O Ministério Público na execução penal, in Curso sobre a reforma penal, São Paulo, Saraiva, 1985, p. 180.

• Liquidação da pena

É obrigatória a audiência do MP (TJSP, RT 614/279).

Art. 68. Incumbe, ainda, ao Ministério Público:

I — fiscalizar a regularidade formal das guias de recolhimento e de internamento;

II — requerer:

a) todas as providências necessárias ao desenvolvimento do processo executivo;

b) a instauração dos incidentes de excesso ou desvio de execução;

c) a aplicação de medida de segurança, bem como a substituição da pena por medida de segurança;

d) a revogação da medida de segurança;

e) a conversão de penas, a progressão ou regressão nos regimes e a revogação da suspensão condicional da pena e do livramento condicional;

f) a internação, a desinternação e o restabelecimento da situação anterior;

III — interpor recursos de decisões proferidas pela autoridade judiciária, durante a execução.

Parágrafo único. O órgão do Ministério Público visitará mensalmente os estabelecimentos penais, registrando a sua presença em livro próprio.

• Recurso

Agravo (art. 197 desta Lei).

Capítulo V

DO CONSELHO PENITENCIÁRIO

Art. 69. O Conselho Penitenciário é órgão consultivo e fiscalizador da execução da pena.

§ 1º O Conselho será integrado por membros nomeados pelo Governador do Estado, do Distrito Federal e dos Territórios, dentre professores e profissionais da área do Direito Penal, Processual Penal, Penitenciário e ciências correlatas, bem como por representantes da comunidade. A legislação federal e estadual regulará o seu funcionamento.

§ 2º O mandato dos membros do Conselho Penitenciário terá a duração de quatro anos.

Art. 70. Incumbe ao Conselho Penitenciário:

I — emitir parecer sobre indulto e comutação de pena, excetuada a hipótese de pedido de indulto com base no estado de saúde do preso;

• Inciso com redação dada pela Lei n. 10.792, de 1º.12.2003.

• Parecer do Conselho Penitenciário sobre livramento condicional

Com a Lei n. 10.792, de 1º.12.2003, o parecer do Conselho Penitenciário deixou de ser requisito para a concessão do livramento condicional. Nos termos da nova redação do inciso I, cabe-lhe emitir parecer sobre indulto e comutação de pena, salvo pedido de indulto com base no estado de saúde do preso.

II — inspecionar os estabelecimentos e serviços penais;

III — apresentar, no primeiro trimestre de cada ano, ao Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, relatório dos trabalhos efetuados no exercício anterior;

IV — supervisionar os patronatos, bem como a assistência aos egressos.

• Auxílio-reabilitação a egressos de internações

Vide Lei n. 10.708, de 31.7.2003.

Capítulo VI

DOS DEPARTAMENTOS PENITENCIÁRIOS

Seção I

Do Departamento Penitenciário Nacional

Art. 71. O Departamento Penitenciário Nacional, subordinado ao Ministério da Justiça, é órgão executivo da Política Penitenciária Nacional e de apoio administrativo e financeiro do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária.

Art. 72. São atribuições do Departamento Penitenciário Nacional:

I — acompanhar a fiel aplicação das normas de execução penal em todo o território nacional;

II — inspecionar e fiscalizar periodicamente os estabelecimentos e serviços penais;

III — assistir tecnicamente as unidades federativas na implementação dos princípios e regras estabelecidos nesta lei;

IV — colaborar com as unidades federativas, mediante convênios, na implantação de estabelecimentos e serviços penais;

V — colaborar com as unidades federativas para a realização de cursos de formação de pessoal penitenciário e de ensino profissionalizante do condenado e do internado;

VI — estabelecer, mediante convênios com as unidades federativas, o cadastro nacional das vagas existentes em estabelecimentos locais destinadas ao cumprimento de penas privativas de liberdade aplicadas pela justiça de outra unidade federativa, em especial para presos sujeitos a regime disciplinar.

• Inciso acrescido pela Lei n. 10.792, de 1º.12.2003.

Parágrafo único. Incumbem também ao Departamento a coordenação e supervisão dos estabelecimentos penais e de internamento federais.

Seção II

Do Departamento Penitenciário Local

Art. 73. A legislação local poderá criar Departamento Penitenciário ou órgão similar, com as atribuições que estabelecer.

Art. 74. O Departamento Penitenciário local, ou órgão similar, tem por finalidade supervisionar e coordenar os estabelecimentos penais da unidade da Federação a que pertencer.

Seção III

Da Direção e do Pessoal dos Estabelecimentos Penais

Art. 75. O ocupante do cargo de diretor de estabelecimento deverá satisfazer os seguintes requisitos:

I — ser portador de diploma de nível superior de Direito, ou Psicologia, ou Ciências Sociais, ou Pedagogia, ou Serviços Sociais;

II — possuir experiência administrativa na área;

III — ter idoneidade moral e reconhecida aptidão para o desempenho da função.

Parágrafo único. O diretor deverá residir no estabelecimento, ou nas proximidades, e dedicará tempo integral à sua função.

Art. 76. O Quadro do Pessoal Penitenciário será organizado em diferentes categorias funcionais, segundo as necessidades do serviço, com especificação de atribuições relativas às funções de direção, chefia e assessoramento do estabelecimento e às demais funções.

Art. 77. A escolha do pessoal administrativo, especializado, de instrução técnica e de vigilância atenderá a vocação, preparação profissional e antecedentes pessoais do candidato.

§ 1º O ingresso do pessoal penitenciário, bem como a progressão ou a ascensão funcional dependerão de cursos específicos de formação, procedendo-se à reciclagem periódica dos servidores em exercício.

§ 2º No estabelecimento para mulheres somente se permitirá o trabalho de pessoal do sexo feminino, salvo quando se tratar de pessoal técnico especializado.

Capítulo VII

DO PATRONATO

Art. 78. O Patronato público ou particular destina-se a prestar assistência aos albergados e aos egressos (art. 26).

• Auxílio-reabilitação a egressos de internações

Vide Lei n. 10.708, de 31.7.2003.

Art. 79. Incumbe também ao Patronato:

I — orientar os condenados à pena restritiva de direitos;

II — fiscalizar o cumprimento das penas de prestação de serviço a comunidade e de limitação de fim de semana;

III — colaborar na fiscalização do cumprimento das condições da suspensão e do livramento condicional.

• Fiscalização pela esposa do condenado

Inadmissibilidade (TJSP, RT 603/327).

Capítulo VIII

DO CONSELHO DA COMUNIDADE

Art. 80. Haverá, em cada comarca, um Conselho da Comunidade composto, no mínimo, por um representante de associação comercial ou industrial, um advogado indicado pela Seção da Ordem dos Advogados do Brasil, um Defensor Público indicado pelo Defensor Público Geral e um assistente social escolhido pela Delegacia Seccional do Conselho Nacional de Assistentes Sociais.

• Caput com redação dada pela Lei n. 12.313, de 19.8.2010.

Parágrafo único. Na falta da representação prevista neste artigo, ficará a critério do juiz da execução a escolha dos integrantes do Conselho.

Art. 81. Incumbe ao Conselho da Comunidade:

I — visitar, pelo menos mensalmente, os estabelecimentos penais existentes na Comarca;

II — entrevistar presos;

III — apresentar relatórios mensais ao juiz da execução e ao Conselho Penitenciário;

IV — diligenciar a obtenção de recursos materiais e humanos para melhor assistência ao preso ou internado, em harmonia com a direção do estabelecimento.

Capítulo IX

DA DEFENSORIA PÚBLICA

• Capítulo acrescentado pela Lei n. 12.313, de 19.8.2010.

Art. 81-A. A Defensoria Pública velará pela regular execução da pena e da medida de segurança, oficiando, no processo executivo e nos incidentes da execução, para a defesa dos necessitados em todos os graus e instâncias, de forma individual e coletiva.

• Dispositivo acrescentado pela Lei n. 12.313, de 19.8.2010.

Art. 81-B. Incumbe, ainda, à Defensoria Pública: 

I – requerer:

a) todas as providências necessárias ao desenvolvimento do processo executivo;

b) a aplicação aos casos julgados de lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado;

c) a declaração de extinção da punibilidade;

d) a unificação de penas;

e) a detração e remição da pena;

f) a instauração dos incidentes de excesso ou desvio de execução;

g) a aplicação de medida de segurança e sua revogação, bem como a substituição da pena por medida de segurança;

h) a conversão de penas, a progressão nos regimes, a suspensão condicional da pena, o livramento condicional, a comutação de pena e o indulto;

i) a autorização de saídas temporárias;

j) a internação, a desinternação e o restabelecimento da situação anterior;

k) o cumprimento de pena ou medida de segurança em outra comarca; 

l) a remoção do condenado na hipótese prevista no § 1o do art. 86 desta Lei; 

II – requerer a emissão anual do atestado de pena a cumprir; 

III – interpor recursos de decisões proferidas pela autoridade judiciária ou administrativa durante a execução;

IV – representar ao Juiz da execução ou à autoridade administrativa para instauração de sindicância ou procedimento administrativo em caso de violação das normas referentes à execução penal;

V – visitar os estabelecimentos penais, tomando providências para o adequado funcionamento, e requerer, quando for o caso, a apuração de responsabilidade;

VI – requerer à autoridade competente a interdição, no todo ou em parte, de estabelecimento penal.

Parágrafo único. O órgão da Defensoria Pública visitará periodicamente os estabelecimentos penais, registrando a sua presença em livro próprio.

• Dispositivo acrescentado pela Lei n. 12.313, de 19.8.2010.

Título IV

DOS ESTABELECIMENTOS PENAIS

Capítulo I

DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 82. Os estabelecimentos penais destinam-se ao condenado, ao submetido à medida de segurança, ao preso provisório e ao egresso.

§ 1º A mulher e o maior de sessenta anos, separadamente, serão recolhidos a estabelecimento próprio e adequado à sua condição pessoal.

• Parágrafo com redação dada pela Lei n. 9.460, de 4.6.97.

§ 2º O mesmo conjunto arquitetônico poderá abrigar estabelecimentos de destinação diversa desde que devidamente isolados.

• Vide art. 5º, XLVIII, da CF.

• Doutrina

Alberto Silva Franco, Crimes hediondos, 1. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1991, art. 3º, n. 1.000; Bernardo Del Rosal Blasco, As prisões privadas: um novo modelo em uma nova concepção sobre a execução penal, RT 665/243.

Art. 83. O estabelecimento penal, conforme a sua natureza, deverá contar em suas dependências com áreas e serviços destinados a dar assistência, educação, trabalho, recreação e prática esportiva.

§ 1º Haverá instalação destinada a estágio de estudantes universitários.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 9.046, de 18.5.95.

§ 2º Os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, no mínimo, até 6 (seis) meses de idade.

• Parágrafo modificado pela Lei n. 11.942, de 28.5.2009.

§ 3º Os estabelecimentos de que trata o § 2º deste artigo deverão possuir, exclusivamente, agentes do sexo feminino na segurança de suas dependências internas.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 12.121, de 15.12.2009.

§ 4º Serão instaladas salas de aulas destinadas a cursos do ensino básico e profissionalizante.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 12.245, de 24.5.2010.

§ 5º Haverá instalação destinada à Defensoria Pública.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 12.313, de 19.8.2010.

Art. 84. O preso provisório ficará separado do condenado por sentença transitada em julgado.

§ 1º O preso primário cumprirá pena em seção distinta daquela reservada para os reincidentes.

§ 2º O preso que, ao tempo do fato, era funcionário da Administração da Justiça Criminal ficará em dependência separada.

Art. 85. O estabelecimento penal deverá ter lotação compatível com a sua estrutura e finalidade.

Parágrafo único. O Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária determinará o limite máximo de capacidade do estabelecimento, atendendo a sua natureza e peculiaridades.

Art. 86. As penas privativas de liberdade aplicadas pela Justiça de uma unidade federativa podem ser executadas em outra unidade, em estabelecimento local ou da União.

§ 1º A União Federal poderá construir estabelecimento penal em local distante da condenação para recolher os condenados, quando a medida se justifique no interesse da segurança pública ou do próprio condenado.

• § 1º com redação dada pela Lei n. 10.792, de 1º.12.2003.

§ 2º Conforme a natureza do estabelecimento, nele poderão trabalhar os liberados ou egressos que se dediquem a obras públicas ou ao aproveitamento de terras ociosas.

§ 3º Caberá ao juiz competente, a requerimento da autoridade administrativa definir o estabelecimento prisional adequado para abrigar o preso provisório ou condenado, em atenção ao regime e aos requisitos estabelecidos.

• § 3º acrescido pela Lei n. 10.792, de 1º.12.2003.

• Remoção do presidiário para cumprimento de pena em outro Estado

A decisão do Juiz não é medida simplesmente administrativa. Envolve carga jurisdicional, dela cabendo agravo (TJSP, RT 616/281).

• Cumprimento da pena no local da residência do condenado

A apreciação da conveniência é da competência do juiz (RT 612/422). Não se trata de um direito absoluto do condenado (JTACrimSP 85/174). Não é um direito subjetivo do detento (STF, HC 71.076, 1ª Turma, DJU 6.5.94, p. 10489).

• Transferência de preso em caso de motim

“No caso de motim, o Diretor do Estabelecimento Prisional poderá determinar a transferência do preso, comunicando-a ao juiz competente no prazo de até vinte e quatro horas” (art. 6º da Lei n. 10.792, de 1º.12.2003).

Capítulo II

DA PENITENCIÁRIA

Art. 87. A Penitenciária destina-se ao condenado à pena de reclusão, em regime fechado.

Parágrafo único. A União Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios poderão construir Penitenciárias destinadas, exclusivamente, aos presos provisórios e condenados que estejam em regime fechado, sujeitos ao regime disciplinar diferenciado, nos termos do art. 52 desta Lei.

• Parágrafo único acrescido pela Lei n. 10.792, de 1º.12.2003.

• Pena de detenção

Não pode ser cumprida em regime fechado, ainda que o condenado seja reincidente (RT 605/289). A não ser que o sentenciado inicie o cumprimento de sua pena de detenção em regime aberto ou semiaberto e, posteriormente, regrida para o regime fechado.

• Detector de metais

O art. 3º da Lei n. 10.792, de 1º.12.2003, dispõe que: “Os estabelecimentos penitenciários disporão de aparelho detector de metais, aos quais devem se submeter todos que queiram ter acesso ao referido estabelecimento, ainda que exerçam qualquer cargo ou função pública”.

• Dispositivos para bloqueio de telecomunicação para telefones celulares

O art. 4º da Lei n. 10.792, de 1º.12.2003, dispõe que: “Os estabelecimentos penitenciários, especialmente os destinados ao regime disciplinar diferenciado, disporão, dentre outros equipamentos de segurança, de bloqueadores de telecomunicação para telefones celulares, rádio-transmissores e outros meios, definidos no art. 60, § 1º, da Lei n. 9.472, de 16 de julho de 1997”.

Art. 88. O condenado será alojado em cela individual que conterá dormitório, aparelho sanitário e lavatório.

Parágrafo único. São requisitos básicos da unidade celular:

a) salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana;

b) área mínima de seis metros quadrados.

Art. 89. Além dos requisitos referidos no art. 88, a penitenciária de mulheres será dotada de seção para gestante e parturiente e de creche para abrigar crianças maiores de 6 (seis) meses e menores de 7 (sete) anos, com a finalidade de assistir a criança desamparada cuja responsável estiver presa.

Parágrafo único. São requisitos básicos da seção e da creche referidas neste artigo:

I – atendimento por pessoal qualificado, de acordo com as diretrizes adotadas pela legislação educacional e em unidades autônomas; e

II – horário de funcionamento que garanta a melhor assistência à criança e à sua responsável.

• Caput e parágrafo único com a redação dada pela Lei n. 11.942, de 28.5.2009.

Art. 90. A penitenciária de homens será construída em local afastado do centro urbano a distância que não restrinja a visitação.

Capítulo III

DA COLÔNIA AGRÍCOLA, INDUSTRIAL OU SIMILAR

Art. 91. A Colônia Agrícola, Industrial ou similar destina-se ao cumprimento da pena em regime semiaberto.

Art. 92. O condenado poderá ser alojado em compartimento coletivo, observados os requisitos da letra a do parágrafo único do art. 88 desta Lei.

Parágrafo único. São também requisitos básicos das dependências coletivas:

a) a seleção adequada dos presos;

b) o limite de capacidade máxima que atenda os objetivos de individualização da pena.

Capítulo IV

DA CASA DO ALBERGADO

Art. 93. A Casa do Albergado destina-se ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime aberto, e da pena de limitação de fim de semana.

Art. 94. O prédio deverá situar-se em centro urbano, separado dos demais estabelecimentos, e caracterizar-se pela ausência de obstáculos físicos contra a fuga.

Art. 95. Em cada região haverá, pelo menos, uma Casa do Albergado, a qual deverá conter, além dos aposentos para acomodar os presos, local adequado para cursos e palestras.

Parágrafo único. O estabelecimento terá instalações para os serviços de fiscalização e orientação dos condenados.

Capítulo V

DO CENTRO DE OBSERVAÇÃO

Art. 96. No Centro de Observação realizar-se-ão os exames gerais e o criminológico, cujos resultados serão encaminhados à Comissão Técnica de Classificação.

Parágrafo único. No Centro poderão ser realizadas pesquisas criminológicas.

Art. 97. O Centro de Observação será instalado em unidade autônoma ou em anexo a estabelecimento penal.

Art. 98. Os exames poderão ser realizados pela Comissão Técnica de Classificação, na falta do Centro de Observação.

Capítulo VI

DO HOSPITAL DE CUSTÓDIA E TRATAMENTO PSIQUIÁTRICO

Art. 99. O Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico destina-se aos inimputáveis e semi- -imputáveis referidos no art. 26 e seu parágrafo único do Código Penal.

Parágrafo único. Aplica-se ao Hospital, no que couber, o disposto no parágrafo único do art. 88 desta Lei.

• Cumprimento de medida de segurança em cadeia pública por falta de vaga

Inadmissibilidade (TJSP, RT 608/325).

Art. 100. O exame psiquiátrico e os demais exames necessários ao tratamento são obrigatórios para todos os internados.

Art. 101. O tratamento ambulatorial, previsto no art. 97, segunda parte, do Código Penal, será realizado no Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico ou em outro local com dependência médica adequada.

Capítulo VII

DA CADEIA PÚBLICA

Art. 102. A Cadeia Pública destina-se ao recolhimento de presos provisórios.

Art. 103. Cada Comarca terá, pelo menos, uma Cadeia Pública a fim de resguardar o interesse da Administração da Justiça Criminal e a permanência do preso em local próximo ao seu meio social e familiar.

• Restrição

O dispositivo cuida somente do preso provisório (RT 612/422).

Art. 104. O estabelecimento de que trata este Capítulo será instalado próximo de centro urbano, observando-se na construção as exigências mínimas referidas no art. 88 e seu parágrafo único desta Lei.

Título V

DA EXECUÇÃO DAS PENAS EM ESPÉCIE

Capítulo I

DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

• Vide arts. 33 e s. do CP.

Seção I

Disposições Gerais

Art. 105. Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução.

• Vide arts. 596, 597, 318 e 492, II, a, do CPP.

• Sentença com trânsito em julgado

Ocorre quando: a) não é admissível recurso ordinário (cujo efeito é suspensivo) contra ela; b) decorreu o prazo legal sem interposição do recurso ordinário (cujo efeito é suspensivo) contra ela; c) decididos os recursos ordinários (cujo efeito é suspensivo) interpostos contra ela (Espínola Filho, Código de Processo Penal brasileiro anotado, Rio de Janeiro, Borsoi, 1959, VII/296, n. 1.404 e 1.405).

• Diferença entre sentença transitada em julgado e coisa julgada

Como ensinava Espínola Filho, “o que diferencia o caso julgado, ou seja, a sentença com trânsito em julgado, da coisa julgada, é se mister, para ter-se esta, que, contra a decisão, não caiba mais recurso de espécie alguma, ordinário ou extraordinário; ao passo que há caso julgado, passa em julgado a sentença, quando pode ser executada, se bem seja ainda suscetível de impugnação por meio de recurso de caráter extraordinário, sem efeito suspensivo, por já se terem esgotado, ou não mais se poderem usar, os recursos ordinários admitidos” (Código de Processo Penal brasileiro anotado, Rio de Janeiro, Borsoi, 1959, VII/296, n. 1.404 e 1.405).

• Quando se inicia a competência do juiz da execução

Com a prisão do condenado (TJSP, RT 615/260). No caso do sursis, após a audiência admonitória (TJSP, RT 615/260).

• Recusa do juiz em expedir a guia de recolhimento (carta de guia)

Cabe correição parcial (RT 549/343).

• Dúvida a respeito da expedição da guia de recolhimento entre o juiz da condenação e o da execução

Há duas posições: 1ª) não há conflito de jurisdição, uma vez que se trata de matéria correcional (RT 558/309 e 566/307); 2ª) há conflito de jurisdição (RT 544/343) ou de atribuições (RT 540/302).

• Competência

A simples expedição da guia de recolhimento não firma a competência do juízo (RT 608/300).

• Doutrina

Ademar Raimundo da Silva, A coisa julgada penal, in Estudos jurídicos em homenagem à Faculdade de Direito da Bahia, São Paulo, Saraiva, 1981, p. 73; Ada Pellegrini Grinover, Eficácia e autoridade da sentença penal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1978; Manoel Pedro Pimentel, Sistemas penitenciários, RT 639/265; Nilo Batista, Alternativas à prisão no Brasil, Revista da Escola do Serviço Penitenciário do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 4/73 e s., 1990.

Art. 106. A guia de recolhimento, extraída pelo escrivão, que a rubricará em todas as folhas e a assinará com o juiz, será remetida à autoridade administrativa incumbida da execução e conterá:

I — o nome do condenado;

II — a sua qualificação civil e o número do registro geral no órgão oficial de identificação;

III — o inteiro teor da denúncia e da sentença condenatória, bem como certidão do trânsito em julgado;

IV — a informação sobre os antecedentes e o grau de instrução;

V — a data da terminação da pena;

VI — outras peças do processo reputadas indispensáveis ao adequado tratamento penitenciário.

§ 1º Ao Ministério Público se dará ciência da guia de recolhimento.

§ 2º A guia de recolhimento será retificada sempre que sobrevier modificação quanto ao início da execução, ou ao tempo de duração da pena.

§ 3º Se o condenado, ao tempo do fato, era funcionário da Administração da Justiça Criminal, far-se-á, na guia, menção dessa circunstância, para fins do disposto no § 2º do art. 84 desta Lei.

• Expedição da carta de guia antes do trânsito em julgado da sentença condenatória

Inadmissibilidade (RT 540/302). Não basta para a expedição, entretanto, o simples trânsito em julgado da sentença condenatória, exigindo-se que o réu esteja preso ou venha a sê-lo (TJSP, RT 544/343 e 555/337). Para o STF, “Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória” (Súmula 716).

• Juiz que se recusa a determinar a expedição da carta de guia

Cabimento de correição parcial (TACrimSP, RT 549/343).

• Recurso do despacho que homologa a liquidação da pena (roteiro, cálculo)

Há duas posições:

1ª) Cabe agravo em execução (LEP, art. 197). Nesse sentido: RCrim 447.625, 8ª Câm. TACrimSP, em 18.9.86 — v. un. — Rel. Juiz Renato Mascarenhas; CPar 441.985, 8ª Câm. TACrimSP, em 18.9.86 — v. un. — Rel. Juiz Silva Pinto; RT 614/279; TJSP, CPar 47.693, RJTJSP 107/506.

2ª) O despacho é irrecorrível. A 3ª Câm. TACrimSP, no RCrim 447.631, em 21.10.86 — v. un. — decidiu que “o roteiro elaborado para registro do dia do término das penas privativas de liberdade não constitui incidente da execução, a reclamar a instauração de processo jurisdicional com as garantias do contraditório e ampla defesa”. Na oportunidade, o então Juiz Dante Busana, relator, afirmou que “a elaboração do questionado roteiro ou cálculo constitui providência ordinária, de natureza puramente administrativa, que não encerra controvérsia e não reclama composição jurisdicional. Do despacho que o aprova ou o homologa nenhum recurso é cabível”. No mesmo sentido: TJSP, RCrim 47.715, RJTJSP 106/409.

• Intimação do condenado para falar sobre o cálculo da pena

Providência útil mas não obrigatória. Por isso, sua falta não configura nulidade (TACrimSP, AE 475.909, JTACrimSP 94/86). Contra: JTACrimSP 91/206.

Art. 107. Ninguém será recolhido, para cumprimento de pena privativa de liberdade, sem a guia expedida pela autoridade judiciária.

§ 1º A autoridade administrativa incumbida da execução passará recibo da guia de recolhimento, para juntá-la aos autos do processo, e dará ciência dos seus termos ao condenado.

§ 2º As guias de recolhimento serão registradas em livro especial, segundo a ordem cronológica do recebimento, e anexadas ao prontuário do condenado, aditando-se, no curso da execução, o cálculo das remições e de outras retificações posteriores.

• Carta de guia

A “denominação”, ensinava Espínola Filho, “dá a ideia de sua precípua finalidade, porquanto é ela que serve de guia para os executores da condenação” (Código de Processo Penal brasileiro anotado, Rio de Janeiro, Borsoi, 1959, VII/386, n. 1.418).

• Recibo da carta de guia

“As cartas de guia são confeccionadas”, explicava Espínola Filho, “normalmente, após a prisão do sentenciado, e enviadas, direta e autonomamente, pelo juiz, ao diretor do estabelecimento penitenciário; este acusa o recebimento enviando, por mensageiro ou pelo correio, o recibo, ou ofício, que o pode substituir” (Código de Processo Penal brasileiro anotado, Rio de Janeiro, Borsoi, 1959, VII/403, n. 1.421).

• Registro da carta de guia em livro próprio

Visa a possibilitar anotações provenientes de modificações, aditamentos etc. no transcorrer da execução das sanções impostas ao condenado.

• Expedição da carta de guia no “sursis”

Quando da realização da audiência de advertência (TJSP, RT 615/260).

Art. 108. O condenado a quem sobrevier doença mental será internado em Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico.

Art. 109. Cumprida ou extinta a pena, o condenado será posto em liberdade, mediante alvará do juiz, se por outro motivo não estiver preso.

• Audiência do Ministério Público

É desnecessária (TACrimSP, AE 537.937, RJDTACrimSP 5/29).

Seção II

Dos Regimes

Art. 110. O juiz, na sentença, estabelecerá o regime no qual o condenado iniciará o cumprimento da pena privativa de liberdade, observado o disposto no art. 33 e seus parágrafos do Código Penal.

• Coisa julgada

A decisão sobre o regime inicial de cumprimento da pena faz coisa julgada formal e material (RT 609/325). Não pode ser modificada pelo juiz da execução. Entendeu-se, porém, que o juiz da execução pode alterar as “condições” do regime inicial, desde que haja conveniência (RT 609/446).

• Sentença que se omite quanto ao regime inicial

Considera-se o regime mais brando, observado o art. 33, § 2º, do CP (RT 617/359).

• Critérios para fixação do regime inicial

Encontram-se nos arts. 33 e 59 do CP e nas Súmulas 269 do STJ (“É admissível a adoção de regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”) e 718 (“A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”) e 719 (“A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”), ambas do STF.

• Doutrina

Damásio E. de Jesus e outros, Curso sobre a reforma penal, São Paulo, Saraiva, 1985, p. 213; Eugenio Raul Zaffaroni, El sistema penal en los países de América Latina, in Sistema penal para o terceiro milênio, Rio de Janeiro, Ed. Revan, 1991, p. 221 e s.; Paulo José da Costa Júnior, O regime semiaberto, in Sistema penal para o terceiro milênio, Rio de Janeiro, Ed. Revan, 1991, p. 172 e s.

Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.

• Progressão por “saltos”

O art. 33, § 2º, do CP determina que “as penas privativas de liberdade devem ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado”. E o art. 112 da LEP, regulando a matéria, diz que a transferência para regime menos rigoroso se faz quando o “preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e seu mérito indicar a progressão”. O condenado pode ser transferido do regime fechado para o aberto sem passar pelo semiaberto? E se o preso já tiver cumprido dois sextos da pena no regime fechado, é admissível a progressão “por salto” ao regime aberto? Sobre o tema em geral, abordando hipóteses de falta de vagas ou demora na concessão da transferência do condenado para o regime semiaberto, há duas posições: 1ª) o condenado não pode ser transferido do regime fechado para o aberto sem passar pelo semiaberto. Nesse sentido: TACrimSP, AE 448.189, BMJTACrimSP 44/11; TJSP, RJTJSP 110/513; RT 605/411, 615/312, 610/338, 623/273, 616/279 e 641/326; RJTJSP 99/473; JTACrimSP 86/266; RJDTACrimSP 4/186; 2ª) admite-se a transferência, desde que presentes as condições pessoais do condenado. Nesse sentido: TJSP, AE 60.349, RT 630/299, 594/332, 596/368, 608/319, 615/287 e 625/274 e 277. Nossa posição: a) inexistindo vagas, reconhecendo que o assunto é controvertido (RT 642/387), admitimos a transferência do condenado para o regime aberto sem passar pelo semiaberto, desde que satisfeitos os requisitos pessoais. Cremos não ser justo e nem legal que, por deficiência do sistema penitenciário, seja constrangido a cumprir pena no regime fechado mais tempo do que a lei determina; b) outra hipótese é, havendo vaga no regime semiaberto, pretender-se transferir o condenado do regime fechado para o aberto por já ter cumprido dois sextos da pena no primeiro e satisfazer condições pessoais. Neste caso, sob o aspecto legal, pensamos que não é possível a progressão “por salto”, não podendo o condenado “voar” de um regime para o outro (RJDTACrimSP 4/187). O STF já se posicionou contra o “salto” (RE 116.672, 1ª Turma, Rel. Min. Sydney Sanches, DJU 12.5.89, p. 7796). E a Exposição de Motivos da LEP também se orienta nesse sentido (n. 119). A execução da pena no regime semiaberto se faz em colônia agrícola, industrial ou similar (CP, art. 35, § 1º; LEP, arts. 91 e 92), com trabalho externo ou interno em comum durante o dia, admitida a frequência a curso profissionalizante (§§ 1º e 2º), exigindo-se condições pessoais favoráveis (LEP, art. 112). Como a fuga não é impossível, realmente permanecem nesse regime os condenados “com mérito”. Nossa experiência tem demonstrado que em muitos casos o preso apresenta bom comportamento carcerário no regime fechado com disfarçado propósito de fugir quando transferido para o semiaberto (é grande o número de fugas das colônias agrícolas). De maneira que somente devem passar para o regime aberto os condenados que demonstraram no semiaberto mérito e condições para a transferência (LEP, art. 114). Sob o aspecto prático (da individualização da pena), a aplicação da lei que trata da execução penal, resultante de sua interpretação, é diferente da empregada no Direito Penal dogmático. Neste, p. ex., interpretando as normas que disciplinam o perdão judicial, entendemos que a sentença que o aplica é condenatória. E não abrimos exceção. Qualquer que seja o caso, independentemente das circunstâncias particulares do fato e das condições pessoais do sujeito, nossa posição é sempre a mesma. Na execução penal, porém, cada caso apresenta condições e circunstâncias próprias e peculiares, merecendo apreciação “personalíssima” (RT 625/277). De modo que não se deve ter posição radical. Dependendo do caso concreto, a aplicação literal da lei se torna injusta, exigindo orientação diversa. Como se tem entendido, “mais do que sua fixação, a execução da pena deve ser individualizada; o que deve nortear a decisão do juiz é a somatória dos fatores personalíssimos do sentenciado”, “atendendo ao espírito da lei e ao interesse social, que não vê na segregação do sentenciado a solução desejável” (TJSP, AE 56.509, Rel. Des. Nélson Fonseca, RT 625/274; no mesmo sentido: RT 625/277). Por isso, no caso b, entendemos que não é admissível o “salto” referido (aspecto técnico), salvo casos excepcionais (aspecto prático).

• Progressão antes do trânsito em julgado

Admissibilidade. Nesse sentido: Súmula 716 do STF (“Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória”).

• Progressão antes do trânsito em julgado quando o réu se encontra em prisão especial

Admissibilidade. Nesse sentido: Súmula 717 do STF (“Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial”).

Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime.

• Recurso

Da decisão sobre unificação de penas, nos termos do art. 75, § 1º, do CP, cabe agravo, previsto no art. 197 da LEP (TJSP, RT 602/331; AE 446.425, 8ª Câm. do TACrimSP, em 4.9.86). No sentido do cabimento do recurso em sentido estrito: TJSP, RJTJSP 107/476, 118/484 e 126/508; RT 656/288.

• Oportunidade da unificação do art. 75, § 1º, do CP

a) Pode ser desde logo apreciada, i. e., desde o início do cumprimento da pena (TJSP, RT 603/324, 606/297, 609/324 e 610/308; BMJTACrimSP 33/8, n. 20).

b) Só pode ser apreciada após o condenado cumprir os trinta anos de prisão (TJSP, RT 609/292).

• Unificações de penas dos arts. 71 e 75, § 1º, do CP

Distinção (RT 604/339).

• Motivação

A decisão a respeito da unificação de penas deve ser fundamentada (RT 585/342).

• Concurso de pessoas e unificação de penas pelo concurso de crimes

A unificação de penas está condicionada a circunstâncias pessoais, pelo que não se aplica o art. 580 do CPP (RT 576/482 e 593/461).

• Unificação ou soma de penas e progressão de regimes

“A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução” (Súmula 715 do STF).

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.

§ 1º A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor.

§ 2º Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 10.792, de 1º.12.2003.

• Requisitos para a progressão de regimes

Objetivo: cumprimento de um sexto da pena (considerada a pena restante, e não o total). Subjetivos: bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento. Procedimental: prévia manifestação do Ministério Público e do defensor.

• Exame criminológico e parecer da Comissão Técnica de Classificação

Deixaram de ser requisitos para a progressão de regimes (Lei n. 10.792, de 1º.12.2003). Vide nota abaixo.

• Súmula 439 do STJ

“Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada.” O STJ reconhece, portanto, que muito embora tenha a perícia em questão deixado de figurar como requisito obrigatório para a concessão do benefício, nada impede que o juiz das execuções determine sua realização, desde que de maneira excepcional e fundamentada, para colher melhores subsídios visando à aferição do mérito (ou seja, do requisito subjetivo) para a outorga da progressão de regimes.

• “Habeas corpus”

Não é meio idôneo à concessão da progressão (JTACrimSP 84/91).

• Juiz da condenação

Satisfeitos os requisitos legais, se a sentença ainda não transitou em julgado, pode apreciar a progressão, como no caso de detração penal (RT 625/277). Vide Súmulas 716 e 717 do STF.

• Recurso da decisão sobre a progressão

Agravo; art. 197 desta Lei (BMJTACrimSP 32/9, n. 23).

• Cálculo de 1/6

Recai, segundo o STF, sobre o total e não sobre o restante da pena (HC 69.975, 1ª Turma, RTJ 148/449). Atualmente tem prevalecido nos Tribunais o entendimento de que o cálculo deve recair sobre o restante da pena.

• Crimes hediondos e equiparados

Admite-se a progressão, nos termos do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072, de 1990, com redação da Lei n. 11.464, de 2007. Se o sentenciado for primário, a progressão poderá se dar após o cumprimento de dois quintos da pena. Se reincidente, depois de três quintos. Lapso temporal maior se dará quando o agente for reincidente nos termos do art. 63 do CP (não é necessário que se trate de reincidência em crimes hediondos ou equiparados). Vide Súmula Vinculante 26, do STF: “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”.

• Doutrina

Marino Falcão, Aspectos da recente reforma penal, RJTJSP 96/22, n. 5; Cézar Roberto Bitencourt, Regimes penais e exame criminológico, RT 638/260; Rogério Lauria Tucci, Progressão na execução das penas privativas de liberdade, RT 630/269.

Art. 113. O ingresso do condenado em regime aberto supõe a aceitação de seu programa e das condições impostas pelo juiz.

• “Habeas corpus”

É meio idôneo à pretensão de obtenção de prisão-albergue (RT 548/338).

• Juiz que, após conceder a prisão-albergue, a revoga

Inadmissibilidade, uma vez que se trata de interlocutória mista (TACrimSP, RT 559/360).

• Recurso da decisão sobre prisão-albergue

Vide nota ao art. 593 do CPP.

• Prisão civil

Inadmissível a concessão de prisão-albergue.

• Condenado pela Justiça Militar

A legislação não permite a prisão-albergue (RT 601/445). Se, contudo, o condenado estiver recolhido à prisão e subordinado à jurisdição comum, aplicar-se-á a LEP.

• “Habeas corpus”

Não é meio idôneo à obtenção da prisão-albergue (JTACrimSP 85/11 e 86/68; RT 595/473, 608/324 e 611/353).

• Renovação do pedido

Não está sujeito a prazo (RT 609/352).

• Doutrina

Cláudio Lemos Fonteles, Considerações em torno da prisão-albergue, RCPDF 43/15, 1981; Irene Batista Murad, Prisão-albergue, São Paulo, Cortez Ed., 1984.

Art. 114. Somente poderá ingressar no regime aberto o condenado que:

I — estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo imediatamente;

II — apresentar, pelos seus antecedentes ou pelo resultado dos exames a que foi submetido, fundados indícios de que irá ajustar-se, com autodisciplina e senso de responsabilidade, ao novo regime.

Parágrafo único. Poderão ser dispensadas do trabalho as pessoas referidas no art. 117 desta Lei.

Art. 115. O juiz poderá estabelecer condições especiais para a concessão de regime aberto, sem prejuízo das seguintes condições gerais e obrigatórias:

I — permanecer no local que for designado, durante o repouso e nos dias de folga;

II — sair para o trabalho e retornar, nos horários fixados;

III — não se ausentar da cidade onde reside, sem autorização judicial;

IV — comparecer a juízo, para informar e justificar as suas atividades, quando for determinado.

Art. 116. O juiz poderá modificar as condições estabelecidas, de ofício, a requerimento do Ministério Público, da autoridade administrativa ou do condenado, desde que as circunstâncias assim o recomendem.

Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de:

I — condenado maior de setenta anos;

II — condenado acometido de doença grave;

III — condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;

IV — condenada gestante.

• Cumprimento da prisão-albergue domiciliar em local diverso da condenação

Já se admitiu (TJSP, RT 545/314).

• Quando não há casa de albergado para cumprimento da pena em regime aberto

a) Cumprimento da pena em regime de prisão domiciliar: HC 141.308, 5ª Câm. TACrimSP, 30.4.85, BMJTACrimSP 25/6 e 37/10; JTACrimSP 87/104; TJSP, AE 64.465, RJTJSP 116/487; STJ, REsp 45, 6ª Turma, DJU 21.8.89, p. 13331; REsp 434, 6ª Turma, DJU 18.9.89, p. 14668; REsp 206, 5ª Turma, DJU 18.9.89, p. 14666; REsp 438, 6ª Turma, DJU 25.9.89, p. 14954; REsp 439, 6ª Turma, DJU 16.10.89, p. 15862; REsp 11, 5ª Turma, DJU 23.10.89, p. 16198; TJSP, AE 54.503, RT 621/309 (Rel. Des. Dante Busana); STF, HC 68.218, RT 674/354.

b) Cumprimento da pena em regime fechado: BMJTACrimSP 29/20, n. 50; 30/5, n. 12; 32/24, n. 63; 35/20, n. 55 (Juiz Dante Busana); JTACrimSP 86/408; STF, RECrim 118.565, DJU 21.4.89, p. 5858, RT 642/387 e RTJ 128/938; TJSP, HC 74.267, RT 641/326. Essa posição foi adotada pelo Plenário do STF (HC 68.123, DJU 22.3.91, p. 3055; HC 68.230, DJU 5.4.91, p. 3660; HC 68.118, DJU 4.2.94, p. 910; STJ, RHC 13.631, DJU 17.11.2003, p. 380; há decisão permitindo a concessão de livramento condicional cautelar (STJ, HC 22.851, DJU 14.6.2004, p. 247).

• Prisão civil

É incompatível com a prisão domiciliar (STF, RHC 66.627, DJU 7.4.89, p. 4908).

• Condenado aidético

Admissibilidade (TJES, HC 9.218, RT 623/334).

Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:

I — praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;

II — sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (art. 111).

§ 1º O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta.

§ 2º Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido, previamente, o condenado.

• Múltipla reincidência

“Enquanto não resolvida a unificação, sobretudo porque o juízo competente aguarda informações acerca de novas condenações, não gera constrangimento o fato de o reeducando ser submetido a regime diverso do cumprimento, por razões acautelatórias” (STJ, HC 21.411, DJU 22.3.2004, p. 328).

• Benefício já revogado duas vezes

Inadmissibilidade da terceira concessão (TJSP, RT 616/323).

• Condenação durante a prisão-albergue pela prática de crime anterior

Se a sentença anterior, que concedeu a prisão-albergue, vincula a nova sentença ou o juiz da nova condenação, não vinculado ao pronunciamento anterior, pode aplicar ao réu o regime fechado:

a) o juiz da nova decisão fica vinculado à sentença anterior. Como já foi decidido, “se o réu está cumprindo outras penas no regime de prisão-albergue, não pode o juiz prolator da condenação ordenar seu imediato recolhimento a presídio fechado”, “pois estaria, por via indireta, suspendendo o regime” (JTACrimSP 82/114);

b) o juiz da nova decisão não está vinculado à sentença anterior, podendo aplicar ao réu o regime fechado: HC 154.230, 8ª Câm. do TACrimSP, em 25.9.86 — v. un. — Rel. Juiz Manoel Carlos.

Entendemos correta a posição b.

• Crime doloso (inc. I)

Não se exige condenação irrecorrível (RT 595/343).

• Oitiva do condenado

Obrigatoriedade (TJSP, HC 100.566, RT 666/302).

Art. 119. A legislação local poderá estabelecer normas complementares para o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto (art. 36, § 1º, do Código Penal).

Seção III

Das Autorizações de Saída

Subseção I

Da permissão de saída

Art. 120. Os condenados que cumprem pena em regime fechado ou semiaberto e os presos provisórios poderão obter permissão para sair do estabelecimento, mediante escolta, quando ocorrer um dos seguintes fatos:

I — falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão;

II — necessidade de tratamento médico (parágrafo único do art. 14).

Parágrafo único. A permissão de saída será concedida pelo diretor do estabelecimento onde se encontra o preso.

Art. 121. A permanência do preso fora do estabelecimento terá duração necessária à finalidade da saída.

Subseção II

Da saída temporária

Art. 122. Os condenados que cumprem pena em regime semiaberto poderão obter autorização para saída temporária do estabelecimento, sem vigilância direta, nos seguintes casos:

I — visita à família;

II — frequência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do segundo grau ou superior, na Comarca do Juízo da Execução;

III — participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social.

Parágrafo único. A ausência de vigilância direta não impede a utilização de equipamento de monitoração eletrônica pelo condenado, quando assim determinar o juiz da execução.

• Parágrafo único acrescentado pela Lei n. 12.258, de 15.6.2010.

• Decisão judicial que concede saída temporária posteriormente anulada

O sentenciado não perde, para fins de cômputo na pena, os dias referentes à saída, pois não pode ser penalizado por equívocos do juízo das execuções (STJ, REsp 440.315, 5ª Turma, DJU 25.8.2003, p. 351; REsp 471.080, 5ª Turma, DJU 22.9.2003, p. 354).

• Doutrina

José Antônio Paganella Bosch, Saídas temporárias — aspectos legais e jurisprudenciais, RESP, Porto Alegre, 4/91 e s., 1990.

Art. 123. A autorização será concedida por ato motivado do juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a administração penitenciária, e dependerá da satisfação dos seguintes requisitos:

I — comportamento adequado;

II — cumprimento mínimo de um sexto da pena, se o condenado for primário, e um quarto, se reincidente;

• Competência para concessão de saída temporária

É exclusiva do juízo das execuções, sendo vedada sua delegação à autoridade administrativa (STJ, REsp 492.840, 5ª Turma, DJU 30.6.2003, p. 296).

• Requisito temporal

O cumprimento parcial da pena no regime semiaberto só é exigível de quem inicia a execução já na segunda fase. Se o condenado começou a cumprir a pena no regime fechado, está dispensado de satisfazer o requisito temporal no segundo regime, já superado no anterior (STJ, RHC 1.587, 5ª Turma, DJU 3.2.92, p. 473; RHC 1.583, 6ª Turma, DJU 3.2.92, p. 476). Súmula 40 do STJ: “Para obtenção dos benefícios de saída temporária e trabalho externo, considera-se o tempo de cumprimento da pena no regime fechado”.

III — compatibilidade do benefício com os objetivos da pena.

Art. 124. A autorização será concedida por prazo não superior a sete dias, podendo ser renovada por mais quatro vezes durante o ano.

§ 1º Ao conceder a saída temporária, o juiz imporá ao beneficiário as seguintes condições, entre outras que entender compatíveis com as circunstâncias do caso e a situação pessoal do condenado:

I — fornecimento do endereço onde reside a família a ser visitada ou onde poderá ser encontrado durante o gozo do benefício;

II — recolhimento à residência visitada, no período noturno;

III — proibição de frequentar bares, casas noturnas e estabelecimentos congêneres.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 12.258, de 15.6.2010.

§ 2º Quando se tratar de frequência a curso profissionalizante, de instrução de ensino médio ou superior, o tempo de saída será o necessário para o cumprimento das atividades discentes.

• Parágrafo modificado pela Lei n. 12.258, de 15.6.2010.

§ 3º Nos demais casos, as autorizações de saída somente poderão ser concedidas com prazo mínimo de 45 (quarenta e cinco) dias de intervalo entre uma e outra.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 12.258, de 15.6.2010.

Art. 125. O benefício será automaticamente revogado quando o condenado praticar fato definido como crime doloso, for punido por falta grave, desatender as condições impostas na autorização ou revelar baixo grau de aproveitamento do curso.

Parágrafo único. A recuperação do direito à saída temporária dependerá da absolvição no processo penal, do cancelamento da punição disciplinar ou da demonstração do merecimento do condenado.

• Doutrina

José Antônio Paganella Bosch, Saídas temporárias — aspectos legais e jurisprudenciais, RESP, Porto Alegre, n. 4, p. 91 e s., 1990.

Seção IV

Da Remição

Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena. 

§ 1º A contagem de tempo referida no caput será feita à razão de: 

I — 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar — atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional — divididas, no mínimo, em 3 (três) dias;

II — 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho. 

§ 2º As atividades de estudo a que se refere o § 1o deste artigo poderão ser desenvolvidas de forma presencial ou por metodologia de ensino a distância e deverão ser certificadas pelas autoridades educacionais competentes dos cursos frequentados. 

§ 3º Para fins de cumulação dos casos de remição, as horas diárias de trabalho e de estudo serão definidas de forma a se compatibilizarem. 

§ 4º O preso impossibilitado, por acidente, de prosseguir no trabalho ou nos estudos continuará a beneficiar-se com a remição. 

§ 5º O tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 1/3 (um terço) no caso de conclusão do ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena, desde que certificada pelo órgão competente do sistema de educação. 

§ 6º O condenado que cumpre pena em regime aberto ou semiaberto e o que usufrui liberdade condicional poderão remir, pela frequência a curso de ensino regular ou de educação profissional, parte do tempo de execução da pena ou do período de prova, observado o disposto no inciso I do § 1º deste artigo. 

§ 7º O disposto neste artigo aplica-se às hipóteses de prisão cautelar. 

§ 8º A remição será declarada pelo juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a defesa.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 12.433, de 29.6.2011.

• Lei n. 12.433, de 29.6.2011

Referida lei entrou em vigor no dia 30.6.2011, alterando os arts. 126 a 129 da LEP, referentes à remição. Seu escopo foi regulamentar em detalhes o instituto, suprindo diversas lacunas antes supridas pela jurisprudência. Suas disposições, deve-se acentuar, têm caráter benéfico e, por tal razão, operam retroativamente, atingindo execuções penais que já estavam em andamento. Assim, por exemplo, o sentenciado que trabalhou durante o período de prisão provisória (preventiva, por exemplo), poderá aproveitar esses dias, conquanto a jornada de trabalho atenda aos requisitos do art. 126 da LEP, para descontar um dia de pena por três trabalhados.

• Inovações benéficas

Como dissemos na nota anterior, têm aplicação retroativa. Normas que dispõem a respeito do cumprimento de penas criminais têm natureza material e, por tal motivo, ficam sujeitas ao princípio da retroatividade benéfica, insculpido no art. 5º, XL, da CF e no art. 2º do CP. Podem ser mencionadas as seguintes inovações de cunho favorável ao sentenciado:

a) autorização expressa de remição pelo estudo (embora tal medida já fosse prevista na Súmula 341 do STJ);

b) possibilidade de remição pelo trabalho exercido durante a prisão provisória ou cautelar;

c) permissão legal para cumular horas de trabalho e estudo, cumpridas no mesmo dia, para efeito de remição;

d) acréscimo de um terço do tempo de remição pelo estudo como prêmio pela conclusão do ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena, desde que certificada pelo órgão competente do sistema de educação;

e) autorização de remição pelo estudo aos presos em regime aberto e ao que usufrui liberdade condicional;

f) individualização da perda dos dias remidos, com a observância do limite máximo para a decretação de seu perdimento correspondente a um terço do total dos dias remidos;

g) cômputo dos dias remidos como pena cumprida, o que favorece o sentenciado na aferição do tempo necessário para a concessão de outros benefícios durante a execução da pena.

• Remição

Cuida-se do direito de descontar um dia de pena para cada três dias de trabalho ou de estudo.

• Remição pelo trabalho

Dá-se nos regimes fechado e semiaberto. Requer uma jornada de seis horas diárias (art. 126, Caput).

• Remição pelo estudo

Pode ocorrer nos regimes fechado, semiaberto, aberto e no livramento condicional (art. 126, Caput e § 6º). Exige a frequência a doze horas de atividades escolares, divididas em, pelo menos, três dias (§ 1º, I). O estudo pode se dar em atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional, de forma presencial ou por metodologia de ensino a distância e deverão ser certificadas pelas autoridades educacionais competentes dos cursos frequentados (§ 2º).

• Cumulação de horas de trabalho e estudo

O sentenciado pode trabalhar e estudar, no mesmo dia, sendo as respectivas horas aproveitadas para a contagem da remição pelo trabalho e pelo estudo (art. 126, § 3º). Assim, por exemplo, se o preso trabalhar seis horas durante o dia e estudar, à noite, por quatro horas, em atividade de ensino fundamental, médio, superior etc., a cada três dias conseguirá remir dois de sua pena (um dia de remição pelo estudo e outro pelo trabalho). O juiz das execuções penais deve assegurar para que as horas de trabalho e estudo sejam definidas de modo a se compatibilizarem.

• Remição sem trabalho ou estudo

Só é admissível quando o preso for impossibilitado de trabalhar ou estudar por acidente (art. 126, § 4º).

• Prêmio de formatura

Encontra-se previsto no art. 126, § 5º. O tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de um terço no caso de conclusão do ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena, desde que certificada pelo órgão competente do sistema de educação.

• Prisão cautelar

O trabalho nela exercido autoriza a remição (art. 126, § 7º). As modalidades de prisão cautelar são a preventiva e a temporária. O flagrante, embora não tenha mais natureza cautelar (após o advento da Lei n. 12.403/2011), mas somente pré-cautelar, deve ser incluído na disposição.

• Contraditório e ampla defesa

Aplicam-se durante a execução penal, inclusive no tocante à remição, que deverá ser declarada pelo juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a defesa (art. 126, § 8º).

• Doutrina

Damásio E. de Jesus e outros, Curso sobre a reforma penal, São Paulo, Saraiva, 1985; Rui Carlos Machado Alvim, Execução penal: o direito à execução da pena, RT 606/286.

Art. 127. Em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 12.433, de 29.6.2011.

• Individualização da perda dos dias remidos

A Lei n. 12.433/2011, de maneira justa e equitativa, estipulou que a decretação da perda dos dias remidos deverá se dar de maneira individualizada, observando-se o disposto no art. 57 da LEP, o qual impõe a observância das seguintes diretrizes na aplicação das sanções disciplinares: a natureza, os motivos, as circunstâncias e as consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão.

• Limite à perda dos dias remidos

De acordo com o STF, o art. 127 da LEP foi recebido pela Constituição de 1988, de modo que o juiz pode decretar a perda dos dias remidos em função da prática de falta grave, não se aplicando a tanto o limite de 30 dias fixado no art. 58 desta Lei. Nesse sentido: Súmula Vinculante 9 do STF. Com a atual redação do art. 127 da LEP, entendemos que referida Súmula encontra-se prejudicada. O limite corresponde a um terço do total dos dias-remidos.

Art. 128. O tempo remido será computado como pena cumprida, para todos os efeitos.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 12.433, de 29.6.2011.

• Extensão do critério

O Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, no Processo MJ– 8.926/94, por unanimidade, entendeu que o tempo remido deve ser abatido da pena não só para livramento condicional como também para indulto e progressão de regime (DOU 2.12.94, p. 18352). Esse entendimento foi consagrado pelo legislador, que expressamente determina, após o advento da Lei n. 12.433/2011, que a remição deve ser aproveitada “para todos os efeitos”.

Art. 129. A autoridade administrativa encaminhará mensalmente ao juízo da execução cópia do registro de todos os condenados que estejam trabalhando ou estudando, com informação dos dias de trabalho ou das horas de frequência escolar ou de atividades de ensino de cada um deles. 

§ 1º O condenado autorizado a estudar fora do estabelecimento penal deverá comprovar mensalmente, por meio de declaração da respectiva unidade de ensino, a frequência e o aproveitamento escolar.

§ 2º Ao condenado dar-se-á a relação de seus dias remidos.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 12.433, de 29.6.2011.

• “Habeas corpus”

Meio inidôneo à apreciação da remição (TACrimSP, BMJTACrimSP 35/7, n. 19).

Art. 130. Constitui o crime do art. 299 do Código Penal declarar ou atestar falsamente pestação de serviço para fim de instruir pedido de remição.

• Doutrina

Jason Albergaria, Remição parcial da pena pelo trabalho segundo a Lei n. 7.210/84, REsp 1/11.

Seção V

Do Livramento Condicional

Art. 131. O livramento condicional poderá ser concedido pelo juiz da execução, presentes os requisitos do art. 83, incisos e parágrafo único, do Código Penal, ouvidos o Ministério Público e o Conselho Penitenciário.

• Competência

Juiz da Execução (LEP, art. 66, III, e RT 614/267).

• Suspensão dos direitos políticos

Vide nota ao art. 156 desta Lei.

• Unificação ou soma de penas e livramento condicional

“A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução” (Súmula 715 do STF).

• Doutrina

Domingos Henrique Leal Braune, Livramento condicional, RCPDF 41/33; Angélica de Magalhães Hugueney, O livramento condicional, RCPDF 39/77; Rogério Lauria Tucci, Livramento condicional, RT 544/293 e RF 273/111; Celso Delmanto, Direitos públicos subjetivos do réu no Código Penal, RT 554/466; Francisco César Pinheiro Rodrigues, Recuperação e livramento condicional, RT 577/475; Antônio Carlos dos Santos Bittencourt e Sílvio Roberto Mello Moraes, Do pedido de livramento condicional — Possibilidade de ser pleiteado perante o juízo singular prolator da sentença condenatória, como medida cautelar, RT 612/277; Luís Augusto Freire Teotônio, Suspensão condicional da pena e livramento condicional: dupla punição no direito brasileiro, RT 662/257; Sylvia Helena de Figueiredo Steiner, Livramento condicional e lacuna da lei, RT 669/399; Ada Pellegrini Grinover, Suspensão condicional da pena e livramento condicional, in Estudos em homenagem a Canuto Mendes de Almeida, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1987, p. 19.

Art. 132. Deferido o pedido, o juiz especificará as condições a que fica subordinado o livramento.

§ 1º Serão sempre impostas ao liberado condicional as obrigações seguintes:

a) obter ocupação lícita, dentro de prazo razoável se for apto para o trabalho;

b) comunicar periodicamente ao juiz sua ocupação;

c) não mudar do território da Comarca do Juízo da Execução, sem prévia autorização deste.

§ 2º Poderão ainda ser impostas ao liberado condicional, entre outras obrigações, as seguintes:

a) não mudar de residência sem comunicação ao juiz e à autoridade incumbida da observação cautelar e de proteção;

b) recolher-se à habitação em hora fixada;

c) não frequentar determinados lugares.

Art. 133. Se for permitido ao liberado residir fora da Comarca do Juízo da Execução, remeter-se-á cópia da sentença do livramento ao juízo do lugar para onde ele se houver transferido e à autoridade incumbida da observação cautelar e de proteção.

Art. 134. O liberado será advertido da obrigação de apresentar-se imediatamente às autoridades referidas no artigo anterior.

Art. 135. Reformada a sentença denegatória do livramento, os autos baixarão ao Juízo da Execução, para as providências cabíveis.

Art. 136. Concedido o benefício, será expedida a carta de livramento com a cópia integral da sentença em duas vias, remetendo-se uma à autoridade administrativa incumbida da execução e outra ao Conselho Penitenciário.

Art. 137. A cerimônia do livramento condicional será realizada solenemente no dia marcado pelo presidente do Conselho Penitenciário, no estabelecimento onde está sendo cumprida a pena, observando-se o seguinte:

I — a sentença será lida ao liberando, na presença dos demais condenados, pelo presidente do Conselho Penitenciário ou membro por ele designado, ou, na falta, pelo juiz;

II — a autoridade administrativa chamará a atenção do liberando para as condições impostas na sentença de livramento;

III — o liberando declarará se aceita as condições.

§ 1º De tudo, em livro próprio, será lavrado termo subscrito por quem presidir a cerimônia e pelo liberando, ou alguém a seu rogo, se não souber ou não puder escrever.

§ 2º Cópia desse termo deverá ser remetida ao juiz da execução.

Art. 138. Ao sair o liberado do estabelecimento penal, ser-lhe-á entregue, além do saldo de seu pecúlio e do que lhe pertencer, uma caderneta, que exibirá à autoridade judiciária ou administrativa, sempre que lhe for exigida.

§ 1º A caderneta conterá:

a) a identificação do liberado;

b) o texto impresso do presente Capítulo;

c) as condições impostas.

§ 2º Na falta de caderneta, será entregue ao liberado um salvo-conduto, em que constem as condições do livramento, podendo substituir-se a ficha de identificação ou seu retrato pela descrição dos sinais que possam identificá-lo.

§ 3º Na caderneta e no salvo-conduto deverá haver espaço para consignar-se o cumprimento das condições referidas no art. 132 desta Lei.

Art. 139. A observação cautelar e a proteção realizadas por serviço social penitenciário, Patronato ou Conselho da Comunidade terão a finalidade de:

I — fazer observar o cumprimento das condições especificadas na sentença concessiva do benefício;

II — proteger o beneficiário, orientando-o na execução de suas obrigações e auxiliando-o na obtenção de atividade laborativa.

Parágrafo único. A entidade encarregada da observação cautelar e da proteção do liberado apresentará relatório ao Conselho Penitenciário, para efeito da representação prevista nos arts. 143 e 144 desta Lei.

Art. 140. A revogação do livramento condicional dar-se-á nas hipóteses previstas nos arts. 86 e 87 do Código Penal.

Parágrafo único. Mantido o livramento condicional, na hipótese da revogação facultativa, o juiz deverá advertir o liberado ou agravar as condições.

Art. 141. Se a revogação for motivada por infração penal anterior à vigência do livramento, computar-se-á como tempo de cumprimento da pena o período de prova, sendo permitida, para a concessão de novo livramento, a soma do tempo das duas penas.

Art. 142. No caso de revogação por outro motivo, não se computará na pena o tempo em que esteve solto o liberado, e tampouco se concederá, em relação à mesma pena, novo livramento.

Art. 143. A revogação será decretada a requerimento do Ministério Público, mediante representação do Conselho Penitenciário, ou de ofício, pelo juiz, ouvido o liberado.

• Audiência do liberado

A revogação do livramento condicional está subordinada à audiência do liberado (RT 511/402, 550/331 e 609/353; STJ, HC 2.696, 6ª Turma, DJU 26.9.94, p. 25668).

• Recurso

Vide art. 197 desta Lei.

Art. 144. O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, da Defensoria Pública ou mediante representação do Conselho Penitenciário, e ouvido o liberado, poderá modificar as condições especificadas na sentença, devendo o respectivo ato decisório ser lido ao liberado por uma das autoridades ou funcionários indicados no inciso I do caput do art. 137 desta Lei, observado o disposto nos incisos II e III e §§ 1º e 2º do mesmo artigo.

• Redação dada pela Lei n. 12.313, de 19.8.2010.

Art. 145. Praticada pelo liberado outra infração penal, o juiz poderá ordenar a sua prisão, ouvidos o Conselho Penitenciário e o Ministério Público, suspendendo o curso do livramento condicional, cuja revogação, entretanto, ficará dependendo da decisão final.

• Audiência do Conselho Penitenciário

A omissão não constitui constrangimento ilegal (RT 512/417).

• Efeito da prática de novo crime

A revogação não é automática. Deve o juiz aguardar a nova decisão. No sentido do texto: TACrimSP, RT 469/367.

• Falta grave e livramento condicional

Segundo a Súmula 441, editada pelo STJ, falta grave não interrompe o lapso temporal necessário à obtenção do benefício. Significa que o tempo de cumprimento de pena necessário para obtenção da medida não terá sua contagem reiniciada com o reconhecimento da falta grave cometida pelo sentenciado, embora possa, em tese, o magistrado entender descabido o livramento condicional por ocasião da análise dos requisitos subjetivos.

Art. 146. O juiz, de ofício, a requerimento do interessado, do Ministério Público ou mediante representação do Conselho Penitenciário, julgará extinta a pena privativa de liberdade, se expirar o prazo do livramento sem revogação.

Seção VI

Da Monitoração Eletrônica

Art. 146-A. (Vetado.)

Art. 146-B. O juiz poderá definir a fiscalização por meio da monitoração eletrônica quando:

I — (vetado);

II — autorizar a saída temporária no regime semiaberto;

III — (vetado);

IV — determinar a prisão domiciliar;

V — (vetado);

Parágrafo único. (vetado.)

• Dispositivo incluído pela Lei n. 12.258, de 15.6.2010.

Art. 146-C. O condenado será instruído acerca dos cuidados que deverá adotar com o equipamento eletrônico e dos seguintes deveres:

I — receber visitas do servidor responsável pela monitoração eletrônica, responder aos seus contatos e cumprir suas orientações;

II — abster-se de remover, de violar, de modificar, de danificar de qualquer forma o dispositivo de monitoração eletrônica ou de permitir que outrem o faça;

III — (vetado).

Parágrafo único. A violação comprovada dos deveres previstos neste artigo poderá acarretar, a critério do juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a Defesa:

I — a regressão do regime;

II — a revogação da autorização de saída temporária;

III — (vetado);

IV — (vetado),

V — (vetado);

VI — a revogação da prisão domiciliar;

VII — advertência, por escrito, para todos os casos em que o juiz da execução decida não aplicar alguma das medidas previstas nos incisos de I a VI deste parágrafo.

• Dispositivo incluído pela Lei n. 12.258, de 15.6.2010.

Art. 146-D. A monitoração eletrônica poderá ser revogada:

I — quando se tornar desnecessária ou inadequada;

II — se o acusado ou condenado violar os deveres a que estiver sujeito durante a sua vigência ou cometer falta grave.

• Dispositivo incluído pela Lei n. 12.258, de 15.6.2010.

Capítulo II

DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO

• Vide arts. 43 e s. do CP, Lei n. 9.714, de 25.11.98 e Lei n. 12.550, de 15.12.2011.

Seção I

Disposições Gerais

Art. 147. Transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o juiz da execução, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, promoverá a execução, podendo, para tanto, requisitar, quando necessário, a colaboração de entidades públicas ou solicitá-la a particulares.

• Doutrina

Liliana Buff de Souza e Silva, Trabalho sobre as penas restritivas de direito no âmbito da execução, in Curso sobre a reforma penal, São Paulo, Saraiva, 1985, p. 221; Jason Albergaria, Penas restritivas de direitos, RESP, Porto Alegre, 4/9 e s., 1990.

Art. 148. Em qualquer fase da execução, poderá o juiz, motivadamente, alterar a forma de cumprimento das penas de prestação de serviços à comunidade e de limitação de fim de semana, ajustando-as às condições pessoais do condenado e às características do estabelecimento, da entidade ou do programa comunitário ou estatal.

Seção II

Da Prestação de Serviços à Comunidade

• Vide art. 46 do CP.

Art. 149. Caberá ao juiz da execução:

I — designar a entidade ou programa comunitário ou estatal, devidamente credenciado ou convencionado, junto ao qual o condenado deverá trabalhar gratuitamente, de acordo com as suas aptidões;

II — determinar a intimação do condenado, cientificando-o da entidade, dias e horário em que deverá cumprir a pena;

III — alterar a forma de execução, a fim de ajustá-la às modificações ocorridas na jornada de trabalho.

§ 1º O trabalho terá a duração de oito horas semanais e será realizado aos sábados, domingos e feriados, ou em dias úteis, de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho, nos horários estabelecidos pelo juiz.

§ 2º A execução terá início a partir da data do primeiro comparecimento.

• Prestação de serviço gratuita

Vide art. 30 desta Lei.

Art. 150. A entidade beneficiada com a prestação de serviços encaminhará mensalmente, ao juiz da execução, relatório circunstanciado das atividades do condenado, bem como, a qualquer tempo, comunicação sobre ausência ou falta disciplinar.

• Doutrina

Valdir Sznick, A pena de trabalho e suas características, RJTJSP 95/26.

Seção III

Da Limitação de Fim de Semana

• Vide art. 48 do CP.

Art. 151. Caberá ao juiz da execução determinar a intimação do condenado, cientificando-o do local, dias e horário em que deverá cumprir a pena.

Parágrafo único. A execução terá início a partir da data do primeiro comparecimento.

Art. 152. Poderão ser ministrados ao condenado, durante o tempo de permanência, cursos e palestras, ou atribuídas atividades educativas.

Parágrafo único. Nos casos de violência doméstica contra a mulher, o juiz poderá determinar o comparecimento obrigatório do agressor a programas de recuperação e reeducação.

• Parágrafo único incluído pela Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006.

Art. 153. O estabelecimento designado encaminhará, mensalmente, ao juiz da execução, relatório, bem assim comunicará, a qualquer tempo, a ausência ou falta disciplinar do condenado.

Seção IV

Da Interdição Temporária de Direitos

• Vide art. 47 do CP.

Art. 154. Caberá ao juiz da execução comunicar à autoridade competente a pena aplicada, determinada a intimação do condenado.

§ 1º Na hipótese de pena de interdição do art. 47, inciso I, do Código Penal, a autoridade deverá, em vinte e quatro horas, contadas do recebimento do ofício, baixar ato, a partir do qual a execução terá seu início.

§ 2º Nas hipóteses do art. 47, incisos II e III, do Código Penal, o Juízo da Execução determinará a apreensão dos documentos, que autorizam o exercício do direito interditado.

Art. 155. A autoridade deverá comunicar imediatamente ao juiz da execução o descumprimento da pena.

Parágrafo único. A comunicação prevista neste artigo poderá ser feita por qualquer prejudicado.

Capítulo III

DA SUSPENSÃO CONDICIONAL

• Doutrina

Liliana Buff de Souza e Silva, Trabalho sobre o sursis perante a LEP, in Curso sobre a reforma penal, São Paulo, Saraiva, 1985, p. 227; Luís Augusto Freire Teotônio, Suspensão condicional da pena e livramento condicional: dupla punição no direito brasileiro, RT 662/257; Cézar Roberto Bitencourt, A suspensão condicional da pena, RT 666/257; Ada Pellegrini Grinover, Suspensão condicional da pena e livramento condicional, in Estudos em homenagem a Canuto Mendes de Almeida, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1987, p. 19.

Art. 156. O juiz poderá suspender, pelo período de dois a quatro anos, a execução da pena privativa de liberdade, não superior a dois anos, na forma prevista nos arts. 77 a 82 do Código Penal.

• Requisitos do “sursis”

De acordo com o art. 77, Caput, do CP, “a execução da pena privativa de liberdade, não superior a dois anos, poderá ser suspensa, por dois a quatro anos, desde que:

I — o condenado não seja reincidente em crime doloso;

II — a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;

III — não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste código”.

• Qualidade da pena

Quanto à qualidade da pena, somente a pena privativa de liberdade, seja reclusão ou detenção, admite a medida. As penas restritivas de direitos e a multa não o permitem (art. 80). Embora haja opiniões no sentido de estender-se à pena pecuniária, de ver-se que o sursis visa a evitar que o condenado seja encarcerado, fundamento que não existe na aplicação de multa. Quanto às penas restritivas de direitos, não teria cabimento, p. ex., que o juiz aplicasse na sentença a interdição de direito consistente na proibição temporária para o exercício de profissão ou atividade cujo exercício depende de habilitação especial (art. 47, II) e determinasse a suspensão de sua execução.

• Prisão simples

A prisão simples também admite o sursis, nos termos do art. 11 da LCP:

“Desde que reunidas as condições legais, o juiz pode suspender, por tempo não inferior a um ano nem superior a três, a execução da pena de prisão simples”.

• Quantidade da pena

O segundo requisito de ordem objetiva diz respeito à quantidade da pena privativa de liberdade: não pode ser superior a dois anos, ainda que resulte, no concurso de crimes, de sanções inferiores a ela (ex.: duas penas de um ano e meio cada uma). Tratando-se, entretanto, de condenado maior de setenta anos de idade, ou havendo razões de saúde que o justifiquem, poderá ser suspensa a pena privativa de liberdade não superior a quatro anos (CP, art. 77, § 2º, com redação da Lei n. 9.714, de 25.11.98).

• Antecedentes judiciais

O primeiro requisito de ordem subjetiva diz respeito aos antecedentes judi-ciais do condenado. É necessário que não seja reincidente em crime doloso (art. 77, I).

• Reincidência

Exige-se a reincidência para que o réu não obtenha o sursis? O reincidente pode obter a medida?

Depende. Há reincidência quando o sujeito comete novo crime depois de transitar em julgado a sentença que, no Brasil ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior (art. 63). A simples reincidência não o impede, uma vez que a lei exige, para que o sursis não seja concedido, que o sujeito seja “reincidente em crime doloso”. Logo, o reincidente em crime culposo pode obtê-lo, como também aquele que, embora reincidente, cometeu um crime doloso e outro posterior culposo, ou vice-versa.

Além disso, é possível que o reincidente tenha sofrido anterior pena de multa, caso em que não fica impedido, ainda que dolosos os dois crimes (CP, art. 77, §1º). Há, então, dois princípios:

1º) o réu reincidente em crime doloso, a quem antes se impôs pena privativa de liberdade, não pode obter sursis;

2º) o réu reincidente, a quem antes foi imposta pena de multa, pode obter sursis.

Na hipótese de o sujeito cometer novo crime depois de cinco anos do cumprimento ou da extinção da pena anterior, não sendo considerado reincidente (CP, art. 64, I), é permitido o sursis.

• Crimes militares e políticos

A condenação anterior irrecorrível por delito militar próprio ou político não impede o sursis, uma vez que não enseja a reincidência (CP, art. 64, II).

• Efeitos secundários da condenação

A suspensão compreende os efeitos secundários da condenação?

Não. Tanto que o não cumprimento de um dos efeitos secundários da condenação, qual seja a reparação do dano (CP, art. 91, I), causa revogação obrigatória do sursis, desde que o condenado, embora solvente, frustre a reparação (CP, art. 81, II; CPP, art. 700).

• Contravenção

Na lei atual, a condenação anterior por contravenção é irrelevante. Só a condenação anterior, por prática de crime doloso, constitui real impedimento ao sursis em relação ao posterior delito doloso.

• Extinção da punibilidade

E se houve extinção da punibilidade em relação ao crime anterior?

Depende. Se a extinção da punibilidade ocorreu antes da sentença final, não havendo sentença condenatória anterior com trânsito em julgado, em relação ao crime posterior o réu pode obter o sursis, se presentes os outros requisitos. Se, porém, a extinção da punibilidade ocorreu após a sentença condenatória irrecorrível, esta permanece para efeito de impedir o sursis, sendo dolosos os dois delitos, salvo nos casos de abolitio criminis e anistia, que rescindem a condenação irrecorrível anterior, do art. 64, I, do CP, e da multa antecedente.

• Prescrição retroativa

A extinção da punibilidade pela prescrição retroativa em relação ao delito anterior impede o sursis?

Não há impedimento à aplicação. Isso porque se trata de forma de prescrição da pretensão punitiva, pelo que a sentença condenatória deixa de produzir efeitos (só tem relevância em relação ao quantum da pena regulador do prazo prescricional). Veja a Lei n. 12.234, de 5 de maio de 2010. Sobre a revogação (total ou parcial) da prescrição retroativa, vide nossos Código penal anotado, Direito penal (Parte Geral) – v. 1 e Prescrição penal (todos pela Editora Saraiva).

• Perdão judicial

E se a sentença anterior, por prática de crime, aplicou ao agente o perdão judicial?

Pode ser aplicado o sursis, tendo em vista que a sentença que concede o perdão judicial, embora condenatória, não gera a reincidência (CP, art. 120). A sentença, nos termos da Súmula 18 do STJ, é declaratória da extinção da punibilidade.

• “Sursis” sucessivos

E se o condenado cumpriu integralmente as condições do sursis? Vindo a praticar outro crime poderá obter a medida?

Depende. O término do período de prova sem revogação opera a extinção da punibilidade (art. 82), mas não exclui a condenação anterior irrecorrível, salvo a hipótese do art. 64, I, do CP.

No sistema atual, em face do art. 64, I, nada obsta a que haja dois sursis sucessivos. Ex.: O sujeito pratica novo crime cinco anos e dois meses após o início do período de prova concedido em face do delito anterior. A sentença condenatória anterior, dado o decurso do prazo do art. 64, I, do CP, não impede a aplicação da nova medida. O mesmo ocorre quando o sujeito cometeu dois crimes culposos, ou um culposo e outro doloso, ou vice-versa.

• Graça e indulto

E se o condenado, mediante graça ou indulto parcial, obtém redução ou comutação da pena? Preenchido o requisito quanto à qualidade e quantidade da pena, pode ser aplicado o sursis?

Pode, desde que se encontrem também presentes as condições de ordem subjetiva. Suponha-se que o réu tenha sido condenado a três anos de detenção. Não pode obter o sursis. Por meio de indulto parcial, a pena é diminuída para dois anos de detenção. Ele pode ser aplicado.

• Condenação no estrangeiro

A condenação irrecorrível proferida no estrangeiro por prática de crime, para impedir a aplicação do sursis, precisa ser homologada pelo STF?

Não. A homologação só é exigida quando se trata de execução de julgado proferido no estrangeiro (CP, art. 9º, e CPP, art. 787).

• Pena restritiva de direitos

A imposição de pena restritiva de direitos não é incompatível com o sursis no concurso de crimes. Condenado o réu a pena privativa de liberdade e restritiva de direitos, nada impede que ele obtenha o sursis em relação à primeira, salvo caso de incompatibilidade entre eles.

• Condições pessoais

Art. 77, II: é necessário que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias do crime, autorizem a aplicação da medida.

• “Sursis” especial

O último requisito de ordem pessoal diz respeito à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos (CP, arts. 44 e 77, III). De modo que, cabível a pena restritiva de direitos, torna-se inconveniente a aplicação do sursis.

Tratando-se de sursis especial, é necessário que o condenado:

1º) não seja reincidente em crime doloso;

2º) tenha reparado o dano, salvo justa causa;

3º) apresente circunstâncias judiciais favoráveis (CP, art. 78, § 2º).

• Dois “sursis” contemporâneos

Não existe mais a hipótese, uma vez que nos termos do art. 160 da LEP o período de prova do sursis só começa depois do trânsito em julgado da sentença condenatória.

• Direitos políticos

Ficam suspensos os direitos políticos durante o período de prova do sursis, nos termos do art. 15, III, da CF de 1988.

Os efeitos da condenação duram até a reabilitação. Como ensinava Bettiol, “a sentença penal condenatória não deixa ilesa a personalidade jurídica do condenado. Toda uma constelação de efeitos penais gravita em prejuízo do condenado, que só pode livrar-se deles por intermédio da reabilitação” (Derecho penal, Buenos Aires, Ed. Temis, 1965, p. 690). O mesmo se diga do efeito referente à suspensão dos direitos políticos.

• Concurso de crimes

No concurso de crimes, imposta pena superior a dois anos, não é admissível a aplicação do sursis, ainda que cada uma das penas seja inferior ao limite legal. Vide sobre o tema: STF, HC 56.399, DJU 15.8.78, p. 6469; RECrim 94.255, DJU 3.7.81, p. 6651; RT 553/458 e RTJ 98/940.

• Condenação recorrível

A condenação recorrível, por si só, não impede a aplicação do sursis em outra ação penal. Suponha-se que o réu seja condenado e recorra. Em outro processo, é também condenado. Nesta ação penal é possível a aplicação do sursis? Em princípio, é, pois o que impede a medida é a condenação anterior irrecorrível. Mas o sursis pode ser negado com fundamento no requisito do art. 77, II, do CP, desde que haja presunção, com base nos antecedentes e na personalidade do condenado, de que tornará a delinquir.

• “Habeas corpus”

É meio idôneo à obtenção do sursis (RT 507/454 e 496/293).

• Réu foragido

O fato de o réu se encontrar foragido, de acordo com o STF, não constitui, por si só, fator impeditivo ao sursis (RTJ 61/670).

• Condição de o réu pagar a multa

É ilegal a condição imposta no sursis de pagar o réu a multa cominada na sentença (TJSP, RT 529/311).

• A suspensão não compreende os efeitos secundários da condenação

Tanto que o não cumprimento de um dos efeitos secundários da condenação, qual seja a reparação do dano (CP, art. 91, I), causa revogação obrigatória do sursis, desde que o condenado, embora solvente, frustre a reparação (CP, art. 81, II).

• Revelia

Não impede a concessão do sursis (RT 533/321).

• Estrangeiros

O Decreto-lei n. 4.865, de 23.10.42, proibia o sursis a estrangeiro que se encontrasse no País em caráter temporário. Hoje, a Lei n. 6.915/80 (Estatuto do Estrangeiro) não o impede (STF, RTJ 117/1032).

• Período de prova acima do mínimo legal

Requer fundamentação (STF, HC 70.322, 1ª Turma, DJU 13.8.93, p. 15677).

• Crimes hediondos

A Lei n. 8.072/90 não o impede (TJSP, HC 166.011, 3ª Câm. Crim., j. 27.6.94, Rel. Des. Gonçalves Nogueira).

• Doutrina

Antônio Scarance Fernandes, Suspensão condicional da pena; considerações a respeito do instituto, com as inovações da Lei n. 6.416, de 24 de maio de 1977, Justitia 100/251.

Art. 157. O juiz ou Tribunal, na sentença que aplicar pena privativa de liberdade, na situação determinada no artigo anterior, deverá pronunciar-se, motivadamente, sobre a suspensão condicional, quer a conceda, quer a denegue.

• Vide arts. 387 e 704 do CPP.

• Direito penal público subjetivo de liberdade

O sursis não é mais um direito do réu, um privilégio ou benefício. Tem caráter punitivo. É forma de execução da pena. Vide RT 599/341, n. 4. Nesse sentido: TACrimSP, AE 558.529, RJDTACrimSP 3/70.

• A sentença que aplica o “sursis” não faz coisa julgada material

Em face disso, pode ser cassado, mesmo transitada em julgado a decisão para o Ministério Público, desde que verificada a ilegalidade da concessão (STF, RHC 47.685, RTJ 53/730; TACrimSP, RT 488/343, 458/355, 445/279, 426/325, 424/392 e 412/80). Pode fazê-lo o juiz outorgante ou o Juiz das Execuções Criminais, desde que expedida a carta de guia. Tem-se entendido, também, que o sursis indevidamente concedido pode ser cassado após o período de prova, mesmo que cumpridas todas as condições pelo beneficiário (RT 458/356, 403/275 e 272/445). Essa posição é insustentável. Cumprido o período de prova sem revogação, considera-se efetuado o cumprimento da pena. Assim, cumprida a pena, ainda que por intermédio de medida indevida, não há de se exigir do réu que a cumpra novamente.

• Pronunciamento obrigatório

O juiz, na sentença condenatória, está obrigado a pronunciar-se a respeito da aplicação ou não do sursis. RTJ 61/669, 91/481 e 94/149; RT 545/463 e 565/405. Caso não o faça, é cabível habeas corpus (STF, RTJ 61/669).

• Aplicação do “sursis” depois da sentença

Não inova o julgado o juiz que o aplica após haver prolatado a sentença, na qual protestou por seu oportuno exame (TJPR, RT 521/478).

• Denegação sem fundamentação

Inadmissibilidade (RT 539/378).

Art. 158. Concedida a suspensão, o juiz especificará as condições a que fica sujeito o condenado, pelo prazo fixado, começando este a correr da audiência prevista no art. 160 desta Lei.

• Imposição de condições pelo juiz da execução

Há duas posições: 1ª) não pode em hipótese alguma. Nesse sentido: TACrimSP, AE 588.539, RT 657/300; TJSP, AE 130.628, JTJ 145/290; 2ª) não pode, salvo: 1º) na hipótese do § 2º do art. 159 desta Lei; 2º) quando a medida for aplicada por ele próprio. Nesse sentido: TACrimSP, AE 577.739, JTACrimSP 99/10; AE 602.245, RT 652/305; AE 754.957, RJDTACrimSP 21/60; TJSP, AE 76.932, RT 657/270; AE 77.400, RT 659/257. Nossa posição: a segunda. O réu pode, ao tempo da sentença, não apresentar todas as condições do sursis, satisfeitas na fase do cumprimento da pena, caso em que ao juízo da execução competirá aplicar a medida e impor condições. E o art. 159, § 2º, da LEP expressamente admite que o tribunal confira ao juízo da execução a tarefa da imposição das condições.

§ 1º As condições serão adequadas ao fato e à situação pessoal do condenado, devendo ser incluída entre as mesmas a de prestar serviços à comunidade, ou limitação de fim de semana, salvo hipótese do art. 78, § 2º, do Código Penal.

§ 2º O juiz poderá, a qualquer tempo, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante proposta do Conselho Penitenciário, modificar as condições e regras estabelecidas na sentença, ouvido o condenado.

§ 3º A fiscalização do cumprimento das condições, regulada nos Estados, Territórios e Distrito Federal por normas supletivas, será atribuída a serviço social penitenciário, Patronato, Conselho da Comunidade ou instituição beneficiada com a prestação de serviços, inspecionados pelo Conselho Penitenciário, pelo Ministério Público, ou ambos, devendo o juiz da execução suprir, por ato, a falta das normas supletivas.

§ 4º O beneficiário, ao comparecer periodicamente à entidade fiscalizadora, para comprovar a observância das condições a que está sujeito, comunicará, também, a sua ocupação e os salários ou proventos de que vive.

§ 5º A entidade fiscalizadora deverá comunicar imediatamente ao órgão de inspeção, para os fins legais, qualquer fato capaz de acarretar a revogação do benefício, a prorrogação do prazo ou a modificação das condições.

§ 6º Se for permitido ao beneficiário mudar-se, será feita comunicação ao juiz e à entidade fiscalizadora do local da nova residência, aos quais o primeiro deverá apresentar-se imediatamente.

• Condições do “sursis”

Aplicado o sursis o condenado submete-se a um período de prova, por dois a quatro anos. Tratando-se de contravenção, o período varia de um a três anos. Durante esse lapso de tempo deve cumprir determinadas condições, sob pena de o ver revogado e ter de cumprir a sanção privativa de liberdade. Essas condições são: a) legais: impostas pela lei (art. 162 desta Lei); b) judiciais: impostas pelo juiz na sentença, de acordo com o caso concreto (§ 1º).

• Condições inadmissíveis

O juiz não pode impor, sob pena de revogação do sursis, a prática ou a abstenção de fato que já constitui causa revocatória ou que exponha o condenado a vexame ou constrangimento. Assim, são condições inadmissíveis: exigência de novo exame de habilitação para motorista condenado por delito de trânsito: RT 414/280, 422/299 e 509/423; proibição de dirigir veículo por determinado prazo: RT 416/331, 426/415 e 514/438; JTACrim 99/280; fazer o condenado redação sobre os perigos da direção imprudente: RT 447/497; frequentar curso do Detran (TACrimSP, ACrim 737.141, RJDTACrimSP 21/178); pagamento da multa: RT 424/380 e 529/311; fornecimento de pensão periódica à família em crime de abandono material: RT 395/279, 424/379, 437/384, 446/405 e 495/354 (contra: RT 448/400); no abandono material, pagar um terço dos rendimentos líquidos à família, quando, na ação civil, o Juiz havia fixado a pensão em cinco salários-referência (ACrim 446.577, 8ª Câm. do TACrimSP, em 11.12.86 — v. un. — Rel. o então Juiz David Haddad); reparação do dano causado pelo crime à vítima: RT 430/444, 431/347 e 706/425; reparação do dano causado a terceiro: RT 450/417; frequência a culto religioso: a condição imposta no sursis de frequentar culto religioso não é admissível, pois viola o princípio da liberdade assegurado na CF (TACrimSP, RT 520/410); dote: não pode o juiz, na sentença que aplica a medida, condicioná-lo a que o réu dote a ofendida de crimes contra os costumes com importância compatível com seu estado social (RT 510/332 e 439/455); condição de o condenado não frequentar o meretrício: RT 531/388; proibição de beber a quem é antialcoólico: RT 531/388; não ingerir bebida alcoólica, não fazendo os autos nenhuma referência a ter o réu gosto pela bebida (AC 304.493, 7ª Câm. do TACrimSP, em 23.9.82 — v. un. — Rel. o então Juiz Djalma Lofrano); proibição de andar armado: RT 531/388 e 429/486; condição de recolhimento cedo à residência: RT 531/388; condição de ser honesto: RT 531/388; pagamento dos credores em crime falimentar: RT 464/341; apresentação em Juízo de atestado periódico de boa conduta, residindo o réu fora do distrito da culpa: RT 423/415. Vide, entretanto, que o § 4º determina a obrigação de o condenado comparecer periodicamente perante a entidade fiscalizadora da medida; apresentação temporária do beneficiário no Juízo da condenação: RT 435/356, 488/382 e 510/439. Vide o que dispõe o § 4º, determinando a obrigação de o condenado comparecer periodicamente perante a entidade fiscalizadora da medida; tomada de ocupação lícita em prazo determinado: RT 435/371, 436/387, 486/355 e 539/281; abandono do meretrício à ré condenada: RT 504/384; visitar doentes em hospital (TACrimSP, AC 242.209, em 29.10.81 — v. un. — Rel. o então Juiz Nélson Fonseca); submeter-se o condenado à elaboração de ficha datiloscópica por haver-se negado, quando do inquérito policial, à identificação (RT 548/323); não portar instrumento capaz de ofender; recolher-se à residência às 22 horas a quem trabalha à noite; respeitar regras de trânsito a quem foi condenado por delito de circulação culposo (AC 247.741, 7ª Câm. do TACrimSP, em 17.12.81, Rel. o então Juiz Djalma Lofrano); a cada três meses, comparecer em Juízo o condenado por delito culposo de trânsito, juntando certidão de não haver sido multado dirigindo veículo motorizado (AC 256.417, 7ª Câm. do TACrimSP, em 13.5.82 — v. un. — Rel. o então Juiz Nélson Fonseca); não se envolver em acidente de trânsito; não se envolver em fatos criminosos (AC 287.661, 7ª Câm. do TACrimSP, em 27.5.82 — v. un. — Rel. o então Juiz Denser de Sá); carregar latas de água para a cadeia pública (RTJ 100/329); proibição ao condenado de frequentar, auxiliar ou desenvolver cultos religiosos que forem celebrados em residências ou em locais que não sejam especificamente destinados a culto (RTJ 100/329); comparecimento à Delegacia de Polícia para levantamento datiloscópico (RT 574/354); comprovação de ocupação lícita pelo aposentado (RT 597/331); apresentação trimestral de certidão negativa de multa de trânsito (BMJTACrimSP 30/16, n. 45); obtenção de emprego (RT 539/281 e 548/323; JTACrimSP 66/344 e 72/285); não andar em más companhias (JTACrimSP 27/388); recolhimento em hora certa (JTACrimSP 47/301); frequência a curso de autoescola (RT 509/423); visita à vítima (RT 553/381); frequentar culto religioso (JTACrimSP 52/342); não conviver com prostitutas; cuidar da família (JTACrimSP 57/227); não portar material de jogo do bicho (RT 381/191); apresentar relatório de ocorrências presenciadas em pronto-socorro (RT 394/87); fazer redação sobre direção imprudente (RT 447/498); doação de sangue a cada seis meses (TJSP, ACrim 60.221, RT 629/319); limitação de fim de semana (RT 607/282 e RJTJSP 104/457). Nem pode ser imposta a condição em termos genéricos, como a “proibição de frequentar determinados lugares” (TJSP, ACrim 142.027, 3ª Câm. Crim., j. 9.5.94, Rel. Des. Gonçalves Nogueira).

• Custas processuais

Há duas posições a respeito de a sentença poder ou não condicionar o sursis ao pagamento das custas processuais: 1ª) não pode: RT 424/380 e 390, 426/346, 451/447, 476/421 e 481/410; 2ª) a lei penal não proíbe que o juiz fixe como condição do sursis o pagamento das custas: STJ, REsp 16.794, 5ª Turma, DJU 29.6.92, p. 10333.

• Alteração ou revogação de condições

Quando necessário, o juiz pode fazê-lo, nos termos do § 2º da disposição. Cremos, entretanto, que o juiz não pode impor ao condenado uma situação mais gravosa.

Art. 159. Quando a suspensão condicional da pena for concedida por Tribunal, a este caberá estabelecer as condições do benefício.

§ 1º De igual modo proceder-se-á quando o tribunal modificar as condições estabelecidas na sentença recorrida.

§ 2º O Tribunal, ao conceder a suspensão condicional da pena, poderá, todavia, conferir ao Juízo da Execução a incumbência de estabelecer as condições do benefício, e, em qualquer caso, a de realizar a audiência admonitória.

• Regra

É permitir o acórdão que as condições sejam impostas em primeiro grau.

• Réu preso

Não se aguarda, para soltá-lo, a audiência admonitória em primeiro grau. O Tribunal deve determinar a expedição de alvará de soltura (AC 296.891, 7ª Câm. do TACrimSP, em 18.3.82 — v. un. — Rel. Des. Djalma Lofrano).

Art. 160. Transitada em julgado a sentença condenatória, o juiz a lerá ao condenado, em audiência, advertindo-o das consequências de nova infração penal e do descumprimento das condições impostas.

• Competência para a realização da audiência admonitória

Do juiz da condenação e não da execução (TJSP, RT 613/285 e 615/260; RJTJSP 104/528).

• Audiência admonitória realizada antes do trânsito em julgado da sentença condenatória

Inadmissibilidade (TJSP, ACrim 64.414, RT 636/278).

Art. 161. Se, intimado pessoalmente ou por edital com prazo de vinte dias, o réu não comparecer injustificadamente à audiência admonitória, a suspensão ficará sem efeito e será executada imediatamente a pena.

• Restauração do “sursis” cassado pelo não comparecimento do réu à audiência admonitória

Vide art. 197 desta Lei: cabimento de agravo.

• A suspensão também ficará sem efeito se, em virtude de recurso, for aumentada a pena de modo que exclua a concessão do benefício

Exemplo: Aplicado o sursis ao réu condenado a 2 anos de reclusão, que admite a medida (CP, art. 77, Caput), a pena é elevada a 2 anos e 6 meses de reclusão em face de recurso da acusação.

• Anulação da sentença

Anulada a sentença depois do cumprimento do sursis, não pode ser imposto ao liberado novo período de prova (STF, RTJ 84/689).

Art. 162. A revogação da suspensão condicional da pena e a prorrogação do período de prova dar-se-ão na forma do art. 81 e respectivos parágrafos do Código Penal.

• Observância do contraditório na revogação do “sursis”

O juiz não pode revogar a medida sem ouvir o condenado, devendo permitir-lhe produzir prova. No sentido do texto: Ada Pellegrini Grinover, A nova lei processual penal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1977, p. 151; RT 432/374. Contra: STF, RHC 60.993, DJU 2.12.83, p. 19033, RTJ 110/1041 e RT 611/435.

• A prorrogação do prazo é legal e automática

Não exige despacho do juiz a respeito (RT 357/339, 444/348 e 531/353; STF, RHC 59.984, DJU 20.8.82, p. 7873). No mesmo sentido: STJ, REsp 21, DJU 14.8.89, p. 13062.

• Revogação obrigatória

É automática, não exigindo decisão judicial. Nesse sentido: STF, RECrim 112.829, RTJ 121/389; RECrim 115.552, RTJ 125/401.

• Recurso

Cabe agravo (LEP, art. 197).

• Revogação após o término do período de prova

Há duas posições: 1ª) o juiz não pode revogar a medida depois de expirado o período de prova do sursis. Finda a vigência do sursis, a punibilidade se extingue automaticamente. Sobre o assunto: TACrimSP, RT 482/345 e 567/336; HC 141.310, 8ª Câm. do TACrimSP, em 23.5.85 — v. un. — Rel. Juiz Canguçu de Almeida. Há decisão, entretanto, no sentido de que o juiz, enquanto não juntar nova folha de antecedentes, para verificação de prática de infração, não pode julgar extinta a pena (RT 428/371, com voto vencido do Juiz Rezende Junqueira; no mesmo sentido do voto vencedor: RT 431/343). No sentido de que a folha de antecedentes deve ser providenciada tempestivamente (RT 434/406). Note-se que na reforma penal de 1984 o sursis não é simples incidente da execução, mas forma de execução da pena. Diante disso, ultrapassado o período de prova não se compreende venha o réu a cumprir a pena privativa de liberdade que estava suspensa; 2ª) o STF entende que “nada impede a revogação do sursis, mesmo depois do término do prazo de prova, se verificado que no seu decurso o réu veio a ser condenado por crime doloso, mediante sentença irrecorrível” (RECrim 112.595, 2ª Turma, em 20.7.87 — v. un. — Rel. Min. Djaci Falcão, DJU 24.4.87). Hoje, essa orientação é tranquila no Pretório Excelso. No mesmo sentido: STJ, REsp 21, DJU 14.8.89, p. 13062.

• Demora na juntada da folha de antecedentes

Sendo demasiada, constitui constrangimento ilegal (RT 511/367).

Art. 163. A sentença condenatória será registrada, com a nota de suspensão, em livro especial do juízo a que couber a execução da pena.

§ 1º Revogada a suspensão ou extinta a pena, será o fato averbado à margem do registro.

§ 2º O registro e a averbação serão sigilosos, salvo para efeito de informações requisitadas por órgão judiciário ou pelo Ministério Público, para instruir processo penal.

• Registro secreto

Decidiu o TJSP que o sursis “deve ser entendido como de aplicação ampla, abrangendo também as certidões passadas pelos Distribuidores Criminais, pois o que visa o legislador, ao determinar que seja secreto o registro de condenação com sursis, é resguardar a dignidade do acusado primário. E seria ilógico que o dispositivo em tela abrangesse tão somente os registros policiais. Se assim fosse, as certidões judiciais apontariam a condenação com sursis e as certidões policiais não” (RT 526/323). Vide item 40, al. h, do Provimento n. 5/81 da Corregedoria-Geral da Justiça de São Paulo (DJE 14.4.81).

• Extensão do “sursis”

De acordo com o TACrimSP, o “legislador quis perpetuar o sigilo da condenação, mesmo depois de cumpridas as condições do sursis e julgada extinta a pena. Para chegar-se a tal conclusão basta que se observe que, salvo o caso de novo processo penal, ninguém, nem mesmo a autoridade judiciária, poderá ter conhecimento da condenação que foi acompanhada da concessão do sursis” (RT 519/371, 516/314 e 510/374). Em outras oportunidades, entretanto, considerou que o registro secreto só perdura enquanto estiver fluindo o prazo fixado para o período de prova, tornando-se público desde que, escoado in albis aquele lapso de tempo, venha a ser decretada a extinção da punibilidade (RT 519/375, 518/360, 512/391 e 509/403).

• Recurso

A decisão que indefere o cancelamento do registro secreto, pelo decurso do prazo do sursis, não comporta recurso, por se tratar de matéria administrativa afeta à Corregedoria-Geral da Justiça (TACrimSP, RT 519/378 e 535/325). Contra, no sentido de ser apelável: RT 516/314.

• Decisão que indefere requerimento de expedição de certidão com omissão das condenações

É apelável (TJSP, ACrim 17.041, RT 574/347).

• Juiz que declara extinta a pena sem ouvir o Ministério Público ou atender requerimento seu

Há duas posições: 1ª) a sentença é nula (5ª Câm. do TACrimSP, em 20.5.86, AE 428.971, BMJTACrimSP 37/9, n. 26). Fere o princípio do contraditório: JTACrimSP 86/203, 205 e 209, 87/161, 162 e 165, 88/186 e 194, 89/199, 200 e 207, e 90/201; TACrimSP, AE 624.509, 6ª Câm., RJDTACrimSP 8/66; TJSP, RT 608/315. Não pode o juiz declarar extinta a pena pelo decurso do período de prova sem atender a requerimento do Ministério Público de vinda aos autos de folha de antecedentes atualizada ou certidão comprobatória da inexistência de causa de revogação ou prorrogação da medida (TJSP, AE 69.306, Rel. Des. Canguçu de Almeida, RT 642/286); 2ª) não há nulidade (TACrimSP, AE 621.687, 6ª Câm., RJDTACrimSP 8/56).

Capítulo IV

DA PENA DE MULTA

• Vide arts. 49 e s. do CP.

Art. 164. Extraída certidão da sentença condenatória com trânsito em julgado, que valerá como título executivo judicial, o Ministério Público requererá, em autos apartados, a citação do condenado para, no prazo de dez dias, pagar o valor da multa ou nomear bens à penhora.

§ 1º Decorrido o prazo sem o pagamento da multa, ou o depósito da respectiva importância, proceder-se-á à penhora de tantos bens quantos bastem para garantir a execução.

§ 2º A nomeação de bens à penhora e a posterior execução seguirão o que dispuser a lei processual civil.

• Nova disciplina da execução da pena de multa

Nos termos do art. 51 do CP, com redação da Lei n. 9.268, de 1º.4.96, tran-sitando em julgado a sentença condenatória, o valor da multa deve ser inscrito como dívida ativa em favor da Fazenda Pública, aplicando-se-lhe as normas da legislação tributária. A execução não se procede mais de acordo com os arts. 164 e s. da LEP: deixa de ser atribuição do Ministério Público, passando a apresentar caráter extrapenal. Compete, pois, à Fazenda Pública a promoção da execução. Nesse sentido, em termos de que não se procede mais à execução do valor da multa de acordo com os arts. 164 e s. deste Código, atribuindo-se essa tarefa ao Juízo das Execuções Fiscais, nos moldes da Lei n. 6.830/80: TJSP, AE 215.970, Rel. desig. Des. Augusto César, RT 740/596; STJ, REsp 151.285, 1ª Turma, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, RT 762/577. No sentido da legitimidade do Ministério Público para proceder à execução, sendo competente o Juízo da Vara das Execuções Criminais: TACrimSP, AE 1.036.425, 11ª Câm., Rel. Juiz Xavier de Aquino, RT 740/620. Há controvérsia, estando a Procuradoria do Estado negando-se a proceder à execução, devolvendo os autos à Justiça Criminal.

Art. 165. Se a penhora recair em bem imóvel, os autos apartados serão remetidos ao juízo cível para prosseguimento.

Art. 166. Recaindo a penhora em outros bens, dar-se-á prosseguimento nos termos do § 2º do art. 164 desta Lei.

Art. 167. A execução da pena de multa será suspensa quando sobrevier ao condenado doença mental (art. 52 do Código Penal).

Art. 168. O juiz poderá determinar que a cobrança da multa se efetue mediante desconto no vencimento ou salário do condenado, nas hipóteses do art. 50, § 1º, do Código Penal, observando-se o seguinte:

I — o limite máximo do desconto mensal será o da quarta parte da remuneração e o mínimo o de um décimo;

II — o desconto será feito mediante ordem do juiz a quem de direito;

III — o responsável pelo desconto será intimado a recolher mensalmente, até o dia fixado pelo juiz, a importância determinada.

Art. 169. Até o término do prazo a que se refere o art. 164 desta Lei, poderá o condenado requerer ao juiz o pagamento da multa em prestações mensais, iguais e sucessivas.

§ 1º O juiz, antes de decidir, poderá determinar diligências para verificar a real situação econômica do condenado e, ouvido o Ministério Público, fixará o número de prestações.

§ 2º Se o condenado for impontual ou se melhorar de situação econômica, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, revogará o benefício executando-se a multa, na forma prevista neste Capítulo, ou prosseguindo-se na execução já iniciada.

Art. 170. Quando a pena de multa for aplicada cumulativamente com pena privativa da liberdade, enquanto esta estiver sendo executada, poderá aquela ser cobrada mediante desconto na remuneração do condenado (art. 168).

§ 1º Se o condenado cumprir a pena privativa de liberdade ou obtiver livramento condicional, sem haver resgatado a multa, far-se-á a cobrança nos termos deste Capítulo.

§ 2º Aplicar-se-á o disposto no parágrafo anterior aos casos em que for concedida a suspensão condicional da pena.

Título VI

DA EXECUÇÃO DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA

• Vide arts. 96 e s. do CP.

Capítulo I

DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 171. Transitada em julgado a sentença que aplicar medida de segurança, será ordenada a expedição de guia para a execução.

• Menor em regime de medida de segurança detentiva

Entendia-se que ao menor infrator submetido a internação, após completar dezoito anos de idade sem a cessação de sua periculosidade, aplicar-se-ia medida de segurança (art. 7º, §§ 2º e 3º do Decreto-lei n. 3.914, de 9.12.41, Lei de Introdução ao CP); ao completar vinte e um anos, não cessado o estado perigoso, passaria para a jurisdição do juízo das execuções criminais, nos termos do antigo art. 41, § 3º, do CM (Antonio Luiz Ribeiro Machado, Código de menores comentado, São Paulo, Saraiva, 1986, p. 3, 4 e 60; TJSP, HC 55.161, RT 621/311; STF, RHC 65.579, RTJ 125/193). A orientação era discutível diante da reforma penal de 1984, que não prevê mais medida de segurança para o maior imputável. Se a este, maior de dezoito anos, que cometeu crime, não se impõe a medida, não obstante eventualmente perigoso, parece estranho aplicá-la ao chamado jovem-adulto, que cometeu crime quando menor. Hoje, o art. 121, § 5º, do Estatuto da Criança e do Adolescente determina que a liberação será compulsória aos vinte e um anos de idade (Lei n. 8.069/90).

• Trânsito em julgado da sentença

Condiciona a expedição da guia de internação (RT 620/298).

Art. 172. Ninguém será internado em Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico, ou submetido a tratamento ambulatorial, para cumprimento de medida de segurança, sem a guia expedida pela autoridade judiciária.

• Cumprimento em cadeia pública por falta de vaga

Vide nota ao art. 99 desta Lei.

Art. 173. A guia de internamento ou de tratamento ambulatorial, extraída pelo escrivão, que a rubricará em todas as folhas e a subscreverá com o juiz, será remetida à autoridade administrativa incumbida da execução e conterá:

I — a qualificação do agente e o número do registro geral do órgão oficial de identificação;

II — o inteiro teor da denúncia e da sentença que tiver aplicado a medida de segurança, bem como a certidão do trânsito em julgado;

III — a data em que terminará o prazo mínimo de internação, ou do tratamento ambulatorial;

IV — outras peças do processo reputadas indispensáveis ao adequado tratamento ou internamento.

§ 1º Ao Ministério Público será dada ciência da guia de recolhimento e de sujeição a tratamento.

§ 2º A guia será retificada sempre que sobrevier modificação quanto ao prazo de execução.

Art. 174. Aplicar-se-á, na execução da medida de segurança, naquilo que couber, o disposto nos arts. 8º e 9º desta Lei.

Capítulo II

DA CESSAÇÃO DA PERICULOSIDADE

Art. 175. A cessação da periculosidade será averiguada no fim do prazo mínimo de duração da medida de segurança, pelo exame das condições pessoais do agente, observando-se o seguinte:

I — a autoridade administrativa, até um mês antes de expirar o prazo de duração mínima da medida, remeterá ao juiz minucioso relatório que o habilite a resolver sobre a revogação ou permanência da medida;

II — o relatório será instruído com o laudo psiquiátrico;

III — juntado aos autos o relatório ou realizadas as diligências, serão ouvidos, sucessivamente, o Ministério Público e o curador ou defensor, no prazo de três dias para cada um;

IV — o juiz nomeará curador ou defensor para o agente que não o tiver;

V — o juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, poderá determinar novas diligências, ainda que expirado o prazo de duração mínima da medida de segurança;

VI — ouvidas as partes ou realizadas as diligências a que se refere o inciso anterior, o juiz proferirá a sua decisão, no prazo de cinco dias.

• Contraditório

A inobservância desse dispositivo, onde está inserido o mandamento constitucional do contraditório, acarreta anulação da sentença que converteu a liberdade vigiada em medida de segurança detentiva (RT 524/328).

Art. 176. Em qualquer tempo, ainda no decorrer do prazo mínimo de duração da medida de segurança, poderá o juiz da execução, diante de requerimento fundamentado do Ministério Público ou do interessado, seu procurador ou defensor, ordenar o exame para que se verifique a cessação da periculosidade, procedendo-se nos termos do artigo anterior.

• Competência

Do juiz da execução e não do Tribunal (TJSP, RT 600/324).

• Súmula 520 do STF

“Não exige a lei que, para requerer o exame a que se refere o art. 777 do CPP, tenha o sentenciado cumprido mais de metade do prazo da medida de segurança imposta” (RTJ 53/354; RT 564/426).

No lugar de “art. 777 do CPP” leia-se “art. 176 da LEP”.

• Pedido formulado antes de iniciado o cumprimento da medida de segurança

Inadmissibilidade, não conhecimento (TACrimSP, RT 549/348; TJSP, RT 564/330).

• Exigência do exame de verificação da cessação da periculosidade

A revogação da medida de segurança não pode ser determinada sem a realização do exame de verificação da cessação do estado perigoso do agente (TACrimSP, RT 531/363, 617/297 e 625/294).

Art. 177. Nos exames sucessivos para verificar-se a cessação da periculosidade, observar-se-á, no que lhes for aplicável, o disposto no artigo anterior.

Art. 178. Nas hipóteses de desinternação ou de liberação (art. 97, § 3º, do Código Penal), aplicar- -se-á o disposto nos arts. 132 e 133 desta Lei.

Art. 179. Transitada em julgado a sentença, o juiz expedirá ordem para a desinternação ou a liberação.

Título VII

DOS INCIDENTES DE EXECUÇÃO

Capítulo I

DAS CONVERSÕES

Art. 180. A pena privativa de liberdade, não superior a dois anos, poderá ser convertida em restritiva de direitos, desde que:

I — o condenado a esteja cumprindo em regime aberto;

II — tenha sido cumprido pelo menos um quarto da pena;

III — os antecedentes e a personalidade do condenado indiquem ser a conversão recomendável.

• Doutrina

Mário Ribeiro Martins, Incidentes da execução, RF 272/353.

Art. 181. A pena restritiva de direitos será convertida em privativa de liberdade nas hipóteses e na forma do art. 45 e seus incisos do Código Penal.

§ 1º A pena de prestação de serviços à comunidade será convertida quando o condenado:

a) não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido, ou desatender a intimação por edital;

b) não comparecer, injustificadamente, à entidade ou programa em que deva prestar serviço;

c) recusar-se, injustificadamente, a prestar o serviço que lhe foi imposto;

d) praticar falta grave;

e) sofrer condenação por outro crime à pena privativa de liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa.

§ 2º A pena de limitação de fim de semana será convertida quando o condenado não comparecer ao estabelecimento designado para o cumprimento da pena, recusar-se a exercer a atividade determinada pelo juiz ou se ocorrer qualquer das hipóteses das letras a, d e e do parágrafo anterior.

§ 3º A pena de interdição temporária de direitos será convertida quando o condenado exercer, injustificadamente, o direito interditado ou se ocorrer qualquer das hipóteses das letras a e e do § 1º deste artigo.

Art. 182. A pena de multa será convertida em detenção, na forma prevista pelo art. 51 do Código Penal.

§ 1º Na conversão, a cada dia-multa corresponderá um dia de detenção, cujo tempo de duração não poderá ser superior a um ano.

§ 2º A conversão tornar-se-á sem efeito se, a qualquer tempo, for paga a multa.

• A Lei n. 9.268, de 1º.4.96, extinguiu a conversão da multa em detenção ou prisão simples, tendo revogado o art. 182 da LEP (art. 3º).

Art. 183. Quando, no curso da execução da pena privativa de liberdade, sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental, o juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, da Defensoria Pública ou da autoridade administrativa, poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança.

• Redação dada pela Lei n. 12.313, de 19.8.2010.

• Conversão da pena em medida de segurança

A expressão “medida de segurança” foi empregada no texto com impropriedade. Certamente a lei não pode estar pretendendo referir-se à medida de segurança do art. 97 do CP, mas sim ao recolhimento ou internação a hospital psiquiátrico prevista no art. 41 do mesmo estatuto. Aqui, trata-se de doença mental que surge durante a execução da pena detentiva, pressupondo que a sentença condenatória já transitou em julgado. Se isso ocorreu, tendo ela imposto pena privativa de liberdade, não pode o juiz da execução transformá-la em medida de segurança, outra espécie de sanção penal. Note-se que o condenado era, ao tempo do delito, imputável, e não se aplica mais medida de segurança aos imputáveis. Caso contrário, estaríamos impondo o sistema vicariante durante a execução da pena. Além disso, se a medida do dispositivo fosse a do art. 97, teríamos que aceitar as consequências lógicas de tal posição: ela seria indeterminada (§ 1º), perdurando enquanto não cessada a periculosidade. Imagine-se que a doença mental sobrevenha no final do cumprimento de uma pena de um ano de reclusão: o condenado poderia ficar o restante da vida cumprindo a medida. Na verdade, trata-se de internação em hospital de tratamento psiquiátrico, cujo prazo é objeto de detração (CP, art. 42). Terminado o período de cumprimento da pena sem que o condenado se restabeleça, cumpre ao juiz decidir a respeito do “destino aconselhado pela sua enfermidade”, providência que era ordenada pelo antigo art. 682, § 2º, do CPP. Apreciação crítica do dispositivo: vide voto do Des. Dante Busana no AE 71.408, RJTJSP 117/467 e 468, RT 640/294.

• Perícia médica

É indispensável para a internação (RT 618/313).

Art. 184. O tratamento ambulatorial poderá ser convertido em internação se o agente revelar incompatibilidade com a medida.

Parágrafo único. Nesta hipótese, o prazo mínimo de internação será de um ano.

Capítulo II

DO EXCESSO OU DESVIO

Art. 185. Haverá excesso ou desvio de execução sempre que algum ato for praticado além dos limites fixados na sentença, em normas legais ou regulamentares.

Art. 186. Podem suscitar o incidente de excesso ou desvio de execução:

I — o Ministério Público;

II — o Conselho Penitenciário;

III — o sentenciado;

IV — qualquer dos demais órgãos da execução penal.

• Recurso da decisão que decide sobre o desvio

Agravo em execução, nos termos do art. 197 desta Lei (STF, RT 618/388).

• Assistente da acusação

Não pode agravar da decisão que julga o desvio (STF, RT 618/338).

Capítulo III

DA ANISTIA E DO INDULTO

Art. 187. Concedida a anistia, o juiz, de ofício, a requerimento do interessado ou do Ministério Público, por proposta da autoridade administrativa ou do Conselho Penitenciário, declarará extinta a punibilidade.

• Vide arts. 107, II, do CP; 67, II, deste Código; 21, XVII, da CF.

• Conceito de anistia

É o esquecimento jurídico de uma ou mais infrações penais (Aurelino Leal).

• Aplicação da anistia

Aplica-se, em regra, a crimes políticos, nada obstando que incida sobre delitos eleitorais, militares, contra a organização do trabalho etc.

• Atribuição

A anistia é de atribuição do Congresso Nacional (art. 48, VII, da CF).

• Lei penal

A anistia é lei penal de efeito retroativo, constituindo verdadeira revogação parcial da lei anterior. Tratando-se de lei, é interpretada e aplicada pelo Poder Judiciário, como uma lei comum, podendo o interessado recorrer a ele quando é mal executada pelo Poder Executivo.

• Revogação

Após ser concedida, a anistia não pode ser revogada, em face do que dispõe o art. 5º, XXXVI e XL, da CF.

• Generalidade

A anistia tem o caráter da generalidade, abrangendo fatos e não pessoas. Em face disso, atinge uma generalidade de pessoas, salvo exceções quanto a condições pessoais exigidas pela lei, como, p. ex., quando exige a condição de primariedade dos agentes.

• Efeitos

A anistia opera ex tunc, i. e., para o passado, apagando o crime, extinguindo a punibilidade e demais consequências de natureza penal.

• Coisa julgada

A anistia rescinde a sentença penal condenatória irrecorrível, pois nem a coisa julgada impede os seus efeitos. Assim, se o sujeito vier a cometer novo delito, não será considerado reincidente.

• Ação civil de reparação do dano

A anistia não impede a actio civilis ex delicto. A anistia faz cessar os efeitos penais da sentença condenatória com trânsito em julgado. Nada impede, porém, o exercício da ação civil prevista no art. 64 do CPP (vide art. 67, II, do CPP).

• Formas

A anistia pode ser: a) própria: quando concedida antes da condenação; b) imprópria: depois da condenação irrecorrível; c) geral ou plena: mencionando fatos, atinge todos os criminosos; d) parcial ou restrita: quando, mencionando fatos, exige uma condição pessoal do criminoso, como, p. ex., ser primário; e) incondicionada: quando a lei não impõe qualquer requisito para a sua concessão; f) condicionada: quando a lei exige o preenchimento de uma condição objetiva para a sua concessão. Ex.: que os criminosos deponham as armas.

• Doutrina

Nilo Batista, Aspectos jurídico-penais da anistia, RDP 26/33; Min. Cordeiro Guerra, Anistia; um decênio de judicatura, São Paulo, Saraiva, 1984, p. 281 e s. (o trabalho também se encontra na RTJ 101/1030).

Art. 188. O indulto individual poderá ser provocado por petição do condenado, por iniciativa do Ministério Público, do Conselho Penitenciário, ou da autoridade administrativa.

• Crime de ação penal privada

O Presidente da República pode conceder graça a condenado por crime de ação penal privada.

• Doutrina

Jarbas Fidelis de Souza, A excepcionalidade da graça e a prisão administrativa, RCPDF 41/66.

Art. 189. A petição do indulto, acompanhada dos documentos que a instruírem, será entregue ao Conselho Penitenciário, para elaboração de parecer e posterior encaminhamento ao Ministério da Justiça.

• Parecer do Conselho Penitenciário

Pode ser no sentido da redução ou comutação da pena.

Art. 190. O Conselho Penitenciário, à vista dos autos do processo e do prontuário, promoverá as diligências que entender necessárias e fará, em relatório, a narração do ilícito penal e dos fundamentos da sentença condenatória, a exposição dos antecedentes do condenado e do procedimento deste depois da prisão, emitindo seu parecer sobre o mérito do pedido e esclarecendo qualquer formalidade ou circunstâncias omitidas na petição.

Art. 191. Processada no Ministério da Justiça com documentos e o relatório do Conselho Penitenciário, a petição será submetida a despacho do Presidente da República, a quem serão presentes os autos do processo ou a certidão de qualquer de suas peças, se ele o determinar.

• Vide art. 84, XII e parágrafo único, da CF.

• Decisão do Presidente da República

Não está subordinada ao parecer do Conselho Penitenciário.

Art. 192. Concedido o indulto e anexada aos autos cópia do decreto, o juiz declarará extinta a pena ou ajustará a execução aos termos do decreto, no caso de comutação.

• Comutação da pena

Pode ser concedida mais de uma vez (RT 455/335).

• Multa

Podendo ser total ou parcial, o indulto só abrange as penas a que faz referência. Assim, se o decreto silenciar a respeito da pena pecuniária, a ela o indulto não se estenderá. Contra: RT 440/383.

• “Sursis”

Como se tem entendido, embora o indulto e o sursis sejam institutos diversos, não são incompatíveis, e o requisito da boa conduta carcerária é perfeitamente substituível pela boa conduta social.

• Formas do indulto

Pode ser: a) pleno: quando extingue totalmente a punibilidade; b) parcial: quando concede diminuição da pena ou sua comutação (substituição da pena por outra de menor gravidade).

• Recurso da defesa

Nos termos do entendimento do STF, a apelação da defesa não impede a extinção da punibilidade pelo indulto, desde que a sentença condenatória tenha transitado em julgado para a acusação (RT 423/471; RHC 50.871; DJU 29.6.73, p. 4724; RTJ 56/530 e 66/58). Para o Pretório Excelso, a sentença condenatória de que somente o réu tenha recorrido deve ser equiparada à sentença definitiva (com trânsito em julgado), para efeito de indulto (RTJ 56/123 e 88/1038). Doutrinariamente, o indulto só cabe após o trânsito em julgado da sentença condenatória. Atualmente, porém, tem-se entendido cabível a concessão de indulto antes de a sentença condenatória transitar em julgado para a defesa, desde que irrecorrível para a acusação. Pode também ser concedido na pendência de recurso extraordinário ou especial interposto pela defesa (HC 71.691, 1ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 30.9.94, p. 26169).

• Reincidência

O indulto não rescinde a sentença condenatória. Assim, se o réu vier a cometer novo delito após ser indultado, não ocorrendo a hipótese do art. 64, I, do CP, será considerado reincidente (TACrimSP, RT 513/423).

• Revisão criminal

O indulto é ato de clemência coletiva, que não impede, inclusive, a revisão criminal. Significa que o réu beneficiado pelo indulto não fica impedido de pedir revisão criminal. É entendimento do STF (RTJ 56/123).

• Réu já indultado

Não pode ser beneficiado por novo indulto (RT 496/345).

• Prescrição da pretensão punitiva

O fato de o réu ser indultado não impede a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva (da ação) (RT 451/376).

Art. 193. Se o sentenciado for beneficiado por indulto coletivo, o juiz, de ofício, a requerimento do interessado, do Ministério Público, ou por iniciativa do Conselho Penitenciário ou da autoridade administrativa, providenciará de acordo com o disposto no artigo anterior.

Título VIII

DO PROCEDIMENTO JUDICIAL

Art. 194. O procedimento correspondente às situações previstas nesta Lei será judicial, desenvolvendo-se perante o Juízo da Execução.

• Doutrina

Alberto Silva Franco, A jurisdicionalização da execução penal, in Temas de direito penal, São Paulo, Saraiva, 1986, cap. 9.

Art. 195. O procedimento judicial iniciar-se-á de ofício, a requerimento do Ministério Público, do interessado, de quem o represente, de seu cônjuge, parente ou descendente, mediante proposta do Conselho Penitenciário, ou, ainda, da autoridade administrativa.

• Assistente da acusação

Não é parte legítima para requerer o procedimento (RT 618/388).

Art. 196. A portaria ou petição será autuada ouvindo-se, em três dias, o condenado e o Ministério Público, quando não figurem como requerentes da medida.

§ 1º Sendo desnecessária a produção de prova, o juiz decidirá de plano, em igual prazo.

§ 2º Entendendo indispensável a realização de prova pericial ou oral, o juiz a ordenará, decidindo após a produção daquela ou na audiência designada.

• Princípio do contraditório

Deve ser observado: vide CF, art. 5º, LV.

• Doutrina

Rui Carlos Machado Alvim, O direito de audiência na execução penal: uma tentativa de sua apreensão, RPGESP 31/243, e RT 636/257.

Art. 197. Das decisões proferidas pelo juiz caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo.

• Procedimento do agravo

O Projeto de lei n. 1.655, de 1.7.83 pretendia instituir o agravo entre os recursos admissíveis das sentenças ou decisões (arts. 500, II, e 512). Enquanto ele não entrar em vigor o procedimento do agravo deve obedecer ao disposto nos arts. 522 a 529 do CPC. No sentido do texto: AE 444.311, 8ª Câm. do TACrimSP, em 4.9.86, Rel. Juiz Silva Pinto, JTACrim 90/189. De ver-se, contudo, que após a entrada em vigor da Lei n. 9.139/95, que alterou a disciplina do agravo de instrumento no CPC, a jurisprudência passou a entender que o agravo em execução deve seguir o rito do recurso em sentido estrito (CPP, art. 582 e s.). Nesse sentido: STF, HC 75.178, 2ª Turma, DJU 12.12.97, p. 65566; STJ, REsp 169.175, DJU 1º.3.99, p. 386. Tramita no Congresso Nacional Projeto de Lei visando à instituição do agravo no Código de Processo Penal.

• Formação do instrumento

É desnecessário, podendo o recurso subir nos próprios autos (TJSP, AE 65.289, RT 632/296).

• Prazo

Cinco dias (CPP, art. 586). Nesse sentido: STF, HC 75.178, 2ª Turma, DJU 12.12.97, p. 65566, e Súmula 700 do STF.

• Despacho que nega seguimento ao agravo em execução (LEP, art. 197)

Cabe carta testemunhável.

• Mandado de segurança

Pode ser impetrado pelo Promotor de Justiça para obtenção de efeito suspensivo em agravo em execução (TACrimSP, MS 187.684, RT 664/279). Em sentido contrário: STJ, HC 6.892, 6ª Turma, DJU 1º.6.98, p. 187-8.

• Exceção à regra do efeito do agravo

“Por exceção à regra do art. 197 da LEP pode o juiz, com apoio no art. 179 desse mesmo estatuto, dar efeito suspensivo ao agravo” no caso de recurso da desinternação de inimputável submetido a medida de segurança, que “não é pena mas medida de caráter predominantemente terapêutico” (STJ, RHC 1.033, 5ª Turma, DJU 15.4.91, p. 4307).

• Amplitude

“As decisões proferidas pelo juiz, na execução penal, isto é, toda e qualquer manifestação judicial e não apenas a que diz respeito aos denominados ‘incidentes de execução’, são recorríveis”, cabendo agravo, chamado na jurisprudência de “agravo de execução” (Alberto Silva Franco, Temas de direito penal, São Paulo, Saraiva, 1986, p. 23, nota 19, in fine). Há entendimento no sentido de que o agravo só é cabível das decisões sobre as “situações previstas” na LEP. Quando não prevista, como a do “reconhecimento do concurso de crimes para o fim de unificação de penas”, é admissível o recurso em sentido estrito (TJSP, AE 50.605, RT 621/297; AE 69.528, RJTJSP 118/584; AE 75.152, RJTJSP 118/585. Contra: RJTJSP 110/485).

• “Habeas corpus”

A previsão do agravo em execução não impede a impetração de habeas corpus “para coibir constrangimento ilegal, desde que comprovado, prima facie, abuso de poder” (STJ, RHC 821, 5ª Turma, DJU 3.12.90, p. 14328).

• Recurso extraordinário e especial e a execução da sentença condenatória

Vide art. 42 da Lei n. 8.038, de 28.5.90, quando se refere ao art. 497 do CPC.

• Embargos infringentes

Já se decidiu que não cabem embargos infringentes, com base em voto vencido, no recurso de agravo em execução (EI 427.085, 1ª Câm. do TACrimSP, em 6.11.86, v. un., Rel. Juiz Dias Tatit, BMJTACrimSP, 1987, 43/2; TJSP, AE 49.360, RT 631/282). No mesmo sentido: TJSP, EI 83.168, RT 670/272. Pensamos, todavia, de forma diversa. Em alguns casos, o agravo em execução veio substituir o recurso em sentido estrito. Ora, se os embargos infringentes podiam ser opostos das decisões proferidas no recurso em sentido estrito, pela mesma razão devem, hoje, após o advento da LEP, caber das que julgam o agravo em execução. Nesse sentido: TACrimSP, AgReg 475.239, JTACrimSP 97/73; STF, HC 65.988, DJU 18.8.89, p. 13228/9; STJ, REsp 336.607, DJU 13.5.2002, p. 221; TJSP, JTJ 247/176. Vide art. 841, inc. II, do Regimento Interno do TJSP.

• Sustentação oral

Admissibilidade (TJSP, AE 50.189, RT 626/272).

• Minuta do MP padronizada, sem referências ao caso concreto

Vício de fundo e não conhecimento (TACrimSP, AE 647.473, RT 669/329).

• Doutrina

Gilberto Niederauer Correa, Dos agravos e do recurso em sentido estrito, Fascículos de Ciências Penais, Porto Alegre, Sérgio Fabris Ed., 1988, I/78; Sílvio Roberto Mello Moraes, Breves anotações sobre o recurso de agravo da LEP, RT 657/380.

Título IX

DAS DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS

Art. 198. É defesa ao integrante dos órgãos da execução penal, e ao servidor, a divulgação de ocorrência que perturbe a segurança e a disciplina dos estabelecimentos, bem como exponha o preso a inconveniente notoriedade, durante o cumprimento da pena.

Art. 199. O emprego de algemas será disciplinado por decreto federal.

Art. 200. O condenado por crime político não está obrigado ao trabalho.

Art. 201. Na falta de estabelecimento adequado, o cumprimento da prisão civil e da prisão administrativa se efetivará em seção especial da Cadeia Pública.

Art. 202. Cumprida ou extinta a pena, não constarão da folha corrida, atestados ou certidões fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da Justiça, qualquer notícia ou referência à condenação, salvo para instruir processo pela prática de nova infração penal ou outros casos expressos em lei.

Art. 203. No prazo de seis meses, a contar da publicação desta Lei, serão editadas as normas complementares ou regulamentares, necessárias à eficácia dos dispositivos não autoaplicáveis.

§ 1º Dentro do mesmo prazo deverão as unidades federativas, em convênio com o Ministério da Justiça, projetar a adaptação, construção e equipamento de estabelecimentos e serviços penais previstos nesta Lei.

§ 2º Também, no mesmo prazo, deverá ser providenciada a aquisição ou desapropriação de prédios para instalação de casas de albergados.

§ 3º O prazo a que se refere o caput deste artigo poderá ser ampliado, por ato do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, mediante justificada solicitação, instruída com os projetos de reforma ou de construção de estabelecimentos.

§ 4º O descumprimento injustificado dos deveres estabelecidos para as unidades federativas implicará na suspensão de qualquer ajuda financeira a elas destinada pela União, para atender às despesas de execução das penas e medidas de segurança.

Art. 204. Esta Lei entra em vigor concomitantemente com a lei de reforma da Parte Geral do Código Penal, revogadas as disposições em contrário, especialmente a Lei n. 3.274, de 2 de outubro de 1957.

Brasília, em 11 de julho de 1984; 163º da Independência e 96º da República.

João Figueiredo

LEI N. 7.716, DE 5 DE JANEIRO DE 1989

Define os crimes resultantes de preconceitos de raça ou de cor.

• Vide Lei n. 9.459, de 13.5.97, que alterou dispositivos da Lei n. 7.716/89.

........................................................................................................................................................

Art. 16. Constitui efeito da condenação a perda do cargo ou função pública, para o servidor público, e a suspensão do funcionamento do estabelecimento particular por prazo não superior a três meses.

• Vide art. 20, § 4º, da Lei n. 9.459, de 13.5.97.

........................................................................................................................................................

Art. 18. Os efeitos de que tratam os arts. 16 e 17 desta Lei não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença.

Brasília, em 5 de janeiro de 1989; 168º da Independência e 101º da República.

José Sarney

Paulo Brossard

LEI N. 7.960, DE 21 DE DEZEMBRO DE 1989

Dispõe sobre prisão temporária.

O Presidente da República:

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

• Autoria

A minuta do Anteprojeto da prisão temporária, de que se originaram a Medida Provisória n. 111, de 24.11.89, e a Lei n. 7.960, de 21.12.89, foi elaborada por Damásio E. de Jesus, quando membro do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, tendo sofrido alterações no Ministério da Justiça e no Congresso Nacional.

Art. 1º Caberá prisão temporária:

I — quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

II — quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;

III — quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:

a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2º);

b) sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1º e 2º);

c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1º, 2º e 3º);

d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1º e 2º);

e) extorsão mediante sequestro (art. 159, caput, e seus §§ 1º, 2º e 3º);

f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);

g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);

h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);

i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1º);

j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com o art. 285);

l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;

m) genocídio (arts. 1º, 2º e 3º da Lei n. 2.889, de 1º de outubro de 1956), em qualquer de suas formas típicas;

n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n. 6.368, de 21 de outubro de 1976);

• Alteração legislativa (rapto violento – letra h)

O art. 219 do CP, que definia o crime de rapto violento, foi revogado expressamente pela Lei n. 11.106, de 28.3.2005. A conduta, entretanto, continua sendo definida como crime (não ocorreu abolitio criminis). O fato passou a ser considerado sequestro qualificado pelo fim libidinoso (CP, art. 148, § 1º, V).

• Alteração legislativa (tráfico de drogas – letra n)

A Lei n. 6.368, de 1976, foi expressamente revogada pela Lei n. 11.343, de 2006. A possibilidade de decretação de prisão temporária para tráfico de drogas, contudo, subsiste no ordenamento jurídico. Onde se lê art. 12 da Lei n. 6.368, entenda-se: art. 33, Caput e § 1º, da Lei n. 11.343.

o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n. 7.492, de 16 de junho de 1986).

• Requisitos da prisão temporária

É imprescindível que se trate de um dos crimes referidos no inc. III. O rol é taxativo e não pode ser ampliado. Não é necessário, entretanto, que as condições dos três incisos coexistam. Assim, sendo a medida imprescindível para a investigação do crime (inc. I) e havendo fundadas razões concretas da prática de um dos delitos mencionados (inc. III), não é preciso que o autor não tenha residência fixa ou que não forneça elementos de identificação pessoal (inc. II). Nesse sentido: Ada Pellegrini Grinover, Constitucionalidade da prisão temporária, Cadernos de Doutrina e Jurisprudência da Associação Paulista do MP, São Paulo, 1993, 27/49; Patrícia dos Santos André, Prisão temporária: medida cautelar para crimes leves, Cadernos de Doutrina e Jurisprudência da Associação Paulista do MP, São Paulo, 1993, 27/54.

• Doutrina

Luís Augusto Grandinetti Castanho de Carvalho, O processo penal em face da Constituição, Rio de Janeiro, Forense, 1992, p. 115; Ada Pellegrini Grinover, Constitucionalidade da prisão temporária, Cadernos de Doutrina e Jurisprudência da Associação Paulista do MP, São Paulo, 1993, 27/49; Patrícia dos Santos André, Prisão temporária: medida cautelar para crimes leves, Cadernos de Doutrina e Jurisprudência da Associação Paulista do MP, São Paulo, 1993, 27/54; Sidnei Agostinho Beneti, Prisão provisória, Cadernos de Doutrina e Jurisprudência da Associação Paulista do MP, São Paulo, 1993, 27/62; Patrícia dos Santos André, Prisão temporária: medida cautelar para crimes leves?, RT 691/396; Sérgio de Oliveira Médici, Observações sobre a prisão temporária, Boletim do IBCCrim, São Paulo, 1994, n. 20; Ada Pellegrini Grinover, Limites constitucionais à liberdade provisória, RJ 207/35; Antônio Scarance Fernandes, Prisão temporária e o “Fermo”, Justitia 157/22.

Art. 2º A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.

• Recurso da rejeição

Entendeu-se cabível o recurso em sentido estrito, por analogia ao art. 581, V, do CPP, da decisão que rejeita o pedido de prisão temporária (TACrimSP, RSE 637.433, 10ª Câm., Rel. Juiz Sérgio Pitombo, RJDTACrimSP 11/227). Contrarrazões do indiciado: vide nota ao art. 588 do CPP.

• Doutrina

Rogério Schietti Machado Cruz, Sessenta dias de prisão temporária. É razoável?, RBCC, São Paulo, 17/153, 1997.

§ 1º Na hipótese de representação da autoridade policial, o Juiz, antes de decidir, ouvirá o Ministério Público.

§ 2º O despacho que decretar a prisão temporária deverá ser fundamentado e prolatado dentro do prazo de 24 (vinte e quatro) horas, contadas a partir do recebimento da representação ou do requerimento.

§ 3º O Juiz poderá, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público e do Advogado, determinar que o preso lhe seja apresentado, solicitar informações e esclarecimentos da autoridade policial e submetê-lo a exame de corpo de delito.

§ 4º Decretada a prisão temporária, expedir-se-á mandado de prisão, em duas vias, uma das quais será entregue ao indiciado e servirá como nota de culpa.

§ 5º A prisão somente poderá ser executada depois da expedição de mandado judicial.

§ 6º Efetuada a prisão, a autoridade policial informará o preso dos direitos previstos no art. 5º da Constituição Federal.

§ 7º Decorrido o prazo de cinco dias de detenção, o preso deverá ser posto imediatamente em liberdade, salvo se já tiver sido decretada sua prisão preventiva.

• Crimes hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e terrorismo

Nesses casos, o prazo da prisão temporária é de trinta dias, prorrogável por igual período na hipótese de extrema e comprovada necessidade, nos termos do art. 2º, § 4º, da Lei n. 8.072, de 25.7.90. Os delitos hediondos estão indicados no art. 1º da mencionada lei. A norma que dilata o prazo da prisão temporária, de conteúdo processual penal, é de aplicação imediata. Crime de tortura: Lei n. 9.455, de 7.4.97. Falsificação de produto medicinal ou terapêutico como delito hediondo: Lei n. 9.695, de 20.8.98.

• Doutrina

Alberto Silva Franco, Crimes hediondos, 1. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1991, art. 2º, § 3º, n. 1.000.

Art. 3º Os presos temporários deverão permanecer, obrigatoriamente, separados dos demais detentos.

Art. 4º O art. 4º da Lei n. 4.898, de 9 de dezembro de 1965, fica acrescido da alínea i, com a seguinte redação:

“Art. 4º ......................................................................................................................

i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade”.

Art. 5º Em todas as comarcas e seções judiciárias haverá um plantão permanente de vinte e quatro horas do Poder Judiciário e do Ministério Público para apreciação dos pedidos de prisão temporária.

Art. 6º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 7º Revogam-se as disposições em contrário.

Brasília, em 21 de dezembro de 1989; 168º da Independência e 101º da República.

José Sarney

J. Saulo Ramos

DECRETO N. 98.961, DE 15 DE FEVEREIRO DE 1990

Dispõe sobre a expulsão de estrangeiro condenado por tráfico de entorpecentes e drogas afins.

O Presidente da República, no uso da atribuição que lhe confere o artigo 84, inciso IV, da Constituição,

Decreta:

Art. 1º O inquérito de expulsão de estrangeiro condenado por uso indevido ou tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins obedecerá ao rito procedimental estabelecido nos artigos 68 e 71 da Lei n. 6.815, de 19 de agosto de 1980, e nos arts. 100 a 105 do Decreto n. 86.715, de 10 de dezembro de 1981, mas somente será encaminhado com parecer final ao Ministro da Justiça mediante certidão do cumprimento integral de pena privativa de liberdade.

§ 1º Permitir-se-á certidão do cumprimento da pena nos sessenta dias anteriores ao respectivo término, mas o decreto de expulsão será executado no dia seguinte ao último da condenação.

§ 2º Na hipótese de atraso do decreto de expulsão, caberá ao Ministério da Justiça requerer, ao Juiz competente, a prisão, para efeito de expulsão, do estrangeiro de que trata este Decreto.

Art. 2º As condições de expulsabilidade serão aquelas existentes na data da infração penal, apuradas no inquérito, não se considerando as alterações ocorridas após a prática do delito.

Art. 3º Se, antes do cumprimento da pena, for conveniente ao interesse nacional a expulsão do estrangeiro, condenado por uso indevido ou tráfico de entorpecentes ou drogas afins, o Ministro da Justiça fará exposição fundamentada ao Presidente da República, que decidirá na forma do art. 66 da Lei n. 6.815, de 19 de agosto de 1980.

Art. 4º Nos casos em que o Juízo de Execução conceder ao estrangeiro, de que trata este Decreto, regime penal mais benigno do que aquele fixado na decisão condenatória, caberá ao Ministério da Justiça requerer ao Ministério Público providências para que seja restabelecida a autoridade da sentença transitada em julgado.

Art. 5º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 6º Revogam-se as disposições em contrário.

Brasília, 15 de fevereiro de 1990; 169º da Independência e 102º da República.

José Sarney

J. Saulo Ramos

LEI N. 8.038, DE 28 DE MAIO DE 1990

Institui normas procedimentais para os processos e recursos que especifica, perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal.

O Presidente da República:

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Título I

PROCESSOS DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA

Capítulo I

AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA

• Aplicação aos casos de ações penais originárias dos Tribunais de Justiça dos Estados, do Distrito Federal e dos Tribunais Regionais Federais

Nos termos do art. 1º da Lei n. 8.658, de 26.5.93 as normas dos arts. 1º a 12 da Lei n. 8.038, de 28.5.90, reguladoras da ação penal originária de competência do STF e do STJ são aplicáveis às ações penais originárias dos Tribunais de Justiça dos Estados, do Distrito Federal e dos Tribunais Regionais Federais.

Art. 1º Nos crimes de ação penal pública, o Ministério Público terá o prazo de quinze dias para oferecer denúncia ou pedir arquivamento do inquérito ou das peças informativas.

§ 1º Diligências complementares poderão ser deferidas pelo relator, com interrupção do prazo deste artigo.

§ 2º Se o indiciado estiver preso:

a) o prazo para oferecimento da denúncia será de cinco dias;

b) as diligências complementares não interromperão o prazo, salvo se o relator, ao deferi-las, determinar o relaxamento da prisão.

Art. 2º O relator, escolhido na forma regimental, será o juiz da instrução, que se realizará segundo o disposto neste capítulo, no Código de Processo Penal, no que for aplicável, e no Regimento Interno do Tribunal.

Parágrafo único. O relator terá as atribuições que a legislação processual confere aos juízes singulares.

Art. 3º Compete ao relator:

I — determinar o arquivamento do inquérito ou de peças informativas, quando o requerer o Ministério Público, ou submeter o requerimento à decisão competente do Tribunal;

II — decretar a extinção da punibilidade, nos casos previstos em lei;

III — convocar desembargadores de Turmas Criminais dos Tribunais de Justiça ou dos Tribunais Regionais Federais, bem como juízes de varas criminais da Justiça dos Estados e da Justiça Federal, pelo prazo de 6 (seis) meses, prorrogável por igual período, até o máximo de 2 (dois) anos, para a realização do interrogatório e de outros atos da instrução, na sede do tribunal ou no local onde se deva produzir o ato.

• Inciso acrescentado pela Lei n. 12.019, 21.8.2009.

Art. 4º Apresentada a denúncia ou a queixa ao Tribunal, far-se-á a notificação do acusado para oferecer resposta no prazo de quinze dias.

§ 1º Com a notificação, serão entregues ao acusado cópia da denúncia ou da queixa, do despacho do relator e dos documentos por este indicados.

§ 2º Se desconhecido o paradeiro do acusado, ou se este criar dificuldades para que o oficial cumpra a diligência, proceder-se-á a sua notificação por edital, contendo o teor resumido da acusação, para que compareça ao Tribunal, em cinco dias, onde terá vista dos autos pelo prazo de quinze dias, a fim de apresentar a resposta prevista neste artigo.

Art. 5º Se, com a resposta, forem apresentados novos documentos, será intimada a parte contrária para sobre eles se manifestar, no prazo de cinco dias.

Parágrafo único. Na ação penal de iniciativa privada, será ouvido, em igual prazo, o Ministério Público.

Art. 6º A seguir, o relator pedirá dia para que o Tribunal delibere sobre o recebimento, a rejeição da denúncia ou da queixa, ou a improcedência da acusação, se a decisão não depender de outras provas.

§ 1º No julgamento de que trata este artigo, será facultada sustentação oral pelo prazo de quinze minutos, primeiro à acusação, depois à defesa.

§ 2º Encerrados os debates, o Tribunal passará a deliberar, determinando o Presidente as pes-soas que poderão permanecer no recinto, observado o disposto no inciso II do art. 12 desta Lei.

Art. 7º Recebida a denúncia ou a queixa, o relator designará dia e hora para o interrogatório, mandando citar o acusado ou querelado e intimar o órgão do Ministério Público, bem como o querelante ou o assistente, se for o caso.

Art. 8º O prazo para defesa prévia será de cinco dias, contado do interrogatório ou da intimação do defensor dativo.

Art. 9º A instrução obedecerá, no que couber, ao procedimento comum do Código de Processo Penal.

§ 1º O relator poderá delegar a realização do interrogatório ou de outro ato da instrução ao juiz ou membro de tribunal com competência territorial no local de cumprimento da carta de ordem.

§ 2º Por expressa determinação do relator, as intimações poderão ser feitas por carta registrada com aviso de recebimento.

Art. 10. Concluída a inquirição de testemunhas, serão intimadas a acusação e a defesa, para requerimento de diligências no prazo de cinco dias.

Art. 11. Realizadas as diligências, ou não sendo estas requeridas nem determinadas pelo relator, serão intimadas a acusação e a defesa para, sucessivamente, apresentarem, no prazo de quinze dias, alegações escritas.

§ 1º Será comum o prazo do acusador e do assistente, bem como o dos corréus.

§ 2º Na ação penal de iniciativa privada, o Ministério Público terá vista, por igual prazo, após as alegações das partes.

§ 3º O relator poderá, após as alegações escritas, determinar de ofício a realização de provas reputadas imprescindíveis para o julgamento da causa.

Art. 12. Finda a instrução, o Tribunal procederá ao julgamento, na forma determinada pelo regimento interno, observando-se o seguinte:

I — a acusação e a defesa terão, sucessivamente, nessa ordem, prazo de uma hora para sustentação oral, assegurado ao assistente um quarto do tempo da acusação;

II — encerrados os debates, o Tribunal passará a proferir o julgamento, podendo o Presidente limitar a presença no recinto às partes e seus advogados, ou somente a estes, se o interesse público exigir.

Capítulo II

RECLAMAÇÃO

Art. 13. Para preservar a competência do Tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões, caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público.

Parágrafo único. A reclamação, dirigida ao Presidente do Tribunal, instruída com prova documental, será autuada e distribuída ao relator da causa principal, sempre que possível.

Art. 14. Ao despachar a reclamação, o relator:

I — requisitará informações da autoridade a quem for imputada a prática do ato impugnado, que as prestará no prazo de dez dias;

II — ordenará, se necessário, para evitar dano irreparável, a suspensão do processo ou do ato impugnado.

Art. 15. Qualquer interessado poderá impugnar o pedido do reclamante.

Art. 16. O Ministério Público, nas reclamações que não houver formulado, terá vista do processo, por cinco dias, após o decurso do prazo para informações.

Art. 17. Julgando procedente a reclamação, o Tribunal cassará a decisão exorbitante de seu julgado ou determinará medida adequada à preservação de sua competência.

Art. 18. O Presidente determinará o imediato cumprimento da decisão, lavrando-se o acórdão posteriormente.

Capítulo III

INTERVENÇÃO FEDERAL

Art. 19. A requisição de intervenção federal prevista nos incisos II e IV do art. 36 da Constituição Federal será promovida:

I — de ofício, ou mediante pedido de Presidente de Tribunal de Justiça do Estado, ou de Presidente de Tribunal Federal, quando se tratar de prover a execução de ordem ou decisão judicial, com ressalva, conforme a matéria, da competência do Supremo Tribunal Federal ou do Tribunal Superior Eleitoral;

II — de ofício, ou mediante pedido da parte interessada, quando se tratar de prover a execução de ordem ou decisão do Superior Tribunal de Justiça;

III — mediante representação do Procurador-Geral da República, quando se tratar de prover a execução de lei federal.

Art. 20. O Presidente, ao receber o pedido:

I — tomará as providências que lhe parecerem adequadas para remover, administrativamente, a causa do pedido;

II — mandará arquivá-lo, se for manifestamente infundado, cabendo do seu despacho agravo regimental.

Art. 21. Realizada a gestão prevista no inciso I do artigo anterior, solicitadas informações à autoridade estadual e ouvido o Procurador-Geral, o pedido será distribuído a um relator.

Parágrafo único. Tendo em vista o interesse público, poderá ser permitida a presença no recinto às partes e seus advogados, ou somente a estes.

Art. 22. Julgado procedente o pedido, o Presidente do Superior Tribunal de Justiça comunicará, imediatamente, a decisão aos órgãos do poder público interessados e requisitará a intervenção ao Presidente da República.

Capítulo IV

HABEAS CORPUS

Art. 23. Aplicam-se ao habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça as normas do Livro III, Título II, Capítulo X do Código de Processo Penal.

Capítulo V

OUTROS PROCEDIMENTOS

Art. 24. Na ação rescisória, nos conflitos de competência, de jurisdição e de atribuições, na revisão criminal e no mandado de segurança, será aplicada a legislação processual em vigor.

Parágrafo único. No mandado de injunção e no habeas data, serão observadas, no que couber, as normas do mandado de segurança, enquanto não editada legislação específica.

Art. 25. Salvo quando a causa tiver por fundamento matéria constitucional, compete ao Presidente do Superior Tribunal de Justiça, a requerimento do Procurador-Geral da República ou da pessoa jurídica de direito público interessada, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, suspender, em despacho fundamentado, a execução de liminar ou de decisão concessiva de mandado de segurança, proferida, em única ou última instância, pelos tribunais regionais federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal.

§ 1º O Presidente pode ouvir o impetrante, em cinco dias, e o Procurador-Geral quando não for o requerente, em igual prazo.

§ 2º Do despacho que conceder a suspensão caberá agravo regimental.

§ 3º A suspensão de segurança vigorará enquanto pender o recurso, ficando sem efeito, se a decisão concessiva for mantida pelo Superior Tribunal de Justiça ou transitar em julgado.

Título II

RECURSOS

Capítulo I

RECURSO EXTRAORDINÁRIO E RECURSO ESPECIAL

Art. 26. Os recursos extraordinário e especial, nos casos previstos na Constituição Federal, serão interpostos no prazo comum de quinze dias, perante o Presidente do Tribunal recorrido, em petições distintas, que conterão:

I — exposição do fato e do direito;

II — a demonstração do cabimento do recurso interposto;

III — as razões do pedido de reforma da decisão recorrida.

Parágrafo único. Quando o recurso se fundar em dissídio entre a interpretação da lei federal adotada pelo julgado recorrido e a que lhe haja dado outro Tribunal, o recorrente fará a prova da divergência mediante certidão, ou indicação do número e da página do jornal oficial, ou do repertório autorizado de jurisprudência, que o houver publicado.

• Doutrina

Jurandir Fernandes de Souza, Aspectos práticos da interposição dos recursos extraordinário e especial, RJ, Porto Alegre, 197/135.

Art. 27. Recebida a petição pela Secretaria do Tribunal e aí protocolada, será intimado o recorrido, abrindo-se-lhe vista pelo prazo de quinze dias para apresentar contrarrazões.

§ 1º Findo esse prazo, serão os autos conclusos para admissão ou não do recurso, no prazo de cinco dias.

• Vide a Súmula 123 do STJ.

§ 2º Os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo.

§ 3º Admitidos os recursos, os autos serão imediatamente remetidos ao Superior Tribunal de Justiça.

§ 4º Concluído o julgamento do recurso especial, serão os autos remetidos ao Supremo Tribunal Federal para apreciação do recurso extraordinário, se este não estiver prejudicado.

§ 5º Na hipótese de o relator do recurso especial considerar que o recurso extraordinário é prejudicial daquele em decisão irrecorrível, sobrestará o seu julgamento e remeterá os autos ao Supremo Tribunal Federal, para julgar o extraordinário.

§ 6º No caso do parágrafo anterior, se o relator do recurso extraordinário, em despacho irrecorrível, não o considerar prejudicial, devolverá os autos ao Superior Tribunal de Justiça, para o julgamento do recurso especial.

Art. 28. Denegado o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo de instrumento, no prazo de cinco dias, para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de Justiça, conforme o caso.

• Vide a Súmula 699 do STF.

§ 1º Cada agravo de instrumento será instruído com as peças que forem indicadas pelo agravante e pelo agravado, dele constando, obrigatoriamente, além das mencionadas no parágrafo único do art. 523 do Código de Processo Civil, o acórdão recorrido, a petição de interposição do recurso e as contrarrazões, se houver.

§ 2º Distribuído o agravo de instrumento, o relator proferirá decisão.

§ 3º Na hipótese de provimento, se o instrumento contiver os elementos necessários ao julgamento do mérito do recurso especial, o relator determinará, desde logo, sua inclusão em pauta, observando- -se, daí por diante, o procedimento relativo àqueles recursos, admitida a sustentação oral.

§ 4º O disposto no parágrafo anterior aplica-se também ao agravo de instrumento contra denegação de recurso extraordinário, salvo quando, na mesma causa, houver recurso especial admitido e que deva ser julgado em primeiro lugar.

§ 5º Da decisão do relator que negar seguimento ou provimento ao agravo de instrumento, caberá agravo para o órgão julgador no prazo de cinco dias.

Art. 29. É embargável, no prazo de quinze dias, a decisão da turma que, em recurso especial, divergir do julgamento de outra turma, da seção ou do órgão especial, observando-se o procedimento estabelecido no regimento interno.

Capítulo II

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS

Art. 30. O recurso ordinário para o Superior Tribunal de Justiça, das decisões denegatórias de habeas corpus, proferidas pelos tribunais regionais federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal, será interposto no prazo de cinco dias, com as razões do pedido de reforma.

Art. 31. Distribuído o recurso, a Secretaria, imediatamente, fará os autos com vista ao Ministério Público, pelo prazo de dois dias.

Parágrafo único. Conclusos os autos ao relator, este submeterá o feito a julgamento independentemente de pauta.

Art. 32. Será aplicado, no que couber, ao processo e julgamento do recurso, o disposto com relação ao pedido originário de habeas corpus.

Capítulo III

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA

Art. 33. O recurso ordinário para o Superior Tribunal de Justiça, das decisões denegatórias de mandado de segurança, proferidas em única instância pelos tribunais regionais federais ou pelos Tribunais de Estados e do Distrito Federal, será interposto no prazo de quinze dias, com as razões do pedido de reforma.

Art. 34. Serão aplicadas, quanto aos requisitos de admissibilidade e ao procedimento no Tribunal recorrido, as regras do Código de Processo Civil relativas à apelação.

Art. 35. Distribuído o recurso, a Secretaria, imediatamente, fará os autos com vista ao Ministério Público, pelo prazo de cinco dias.

Parágrafo único. Conclusos os autos ao relator, este pedirá dia para julgamento.

Capítulo IV

APELAÇÃO CÍVEL E AGRAVO DE INSTRUMENTO

Art. 36. Nas causas em que forem partes, de um lado, Estado estrangeiro ou organismo internacional e, de outro, município ou pessoa domiciliada ou residente no País, caberá:

I — apelação da sentença;

II — agravo de instrumento, das decisões interlocutórias.

Art. 37. Os recursos mencionados no artigo anterior serão interpostos para o Superior Tribunal de Justiça, aplicando-se-lhes, quanto aos requisitos de admissibilidade e ao procedimento, o disposto no Código de Processo Civil.

Título III

DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 38. O Relator, no Supremo Tribunal Federal ou no Superior Tribunal de Justiça, decidirá o pedido ou o recurso que haja perdido seu objeto, bem como negará seguimento a pedido ou recurso manifestamente intempestivo, incabível ou, improcedente ou ainda, que contrariar, nas questões predominantemente de direito, Súmula do respectivo Tribunal.

Art. 39. Da decisão do Presidente do Tribunal, de Seção, de Turma ou de Relator que causar gravame à parte, caberá agravo para o órgão especial, Seção ou Turma, conforme o caso, no prazo de cinco dias.

Art. 40. Haverá revisão, no Superior Tribunal de Justiça, nos seguintes processos:

I — ação rescisória;

II — ação penal originária;

III — revisão criminal.

Art. 41. Em caso de vaga ou afastamento de Ministro do Superior Tribunal de Justiça, por prazo superior a trinta dias, poderá ser convocado Juiz de Tribunal Regional Federal ou Desembargador, para substituição, pelo voto da maioria absoluta dos seus membros.

Art. 41-A. A decisão de Turma, no Superior Tribunal de Justiça, será tomada pelo voto da maioria absoluta de seus membros.

Parágrafo único. Em habeas corpus originário ou recursal, havendo empate, prevalecerá a decisão mais favorável ao paciente.

• Artigo acrescentado pela Lei n. 9.756, de 18.12.98.

Art. 41-B. As despesas do porte de remessa e retorno dos autos serão recolhidas mediante documento de arrecadação, de conformidade com instruções e tabela expedidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça.

Parágrafo único. A secretaria do tribunal local zelará pelo recolhimento das despesas postais.

• Artigo acrescentado pela Lei n. 9.756, de 18.12.98.

Art. 42. Os arts. 496, 497, 498, inciso II do art. 500, e 508 da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 — Código de Processo Civil, passam a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 496. São cabíveis os seguintes recursos:

I — apelação;

II — agravo de instrumento;

III — embargos infringentes;

IV — embargos de declaração;

V — recurso ordinário;

VI — recurso especial;

VII — recurso extraordinário.

Art. 497. O recurso extraordinário e o recurso especial não impedem a execução da sentença; a interposição do agravo de instrumento não obsta o andamento do processo, ressalvado o disposto no art. 558 desta Lei.

• Princípio do estado de inocência

Decidiu o TARS que a ausência de efeito suspensivo dos recursos extraordinário e especial, nos termos do art. 497 do CPC, não se harmoniza com o princípio do estado de inocência previsto no art. 5º, LVII, da CF (HC 290.137.009, RT 669/360).

Art. 498. Quando o dispositivo do acórdão contiver julgamento por maioria de votos e julgamento unânime e forem interpostos simultaneamente embargos infringentes e recurso extraordinário ou recurso especial, ficarão estes sobrestados até o julgamento daquele.

........................................................................................................................................................

Art. 500. ....................................................................................................................

........................................................................................................................................................

II — será admissível na apelação, nos embargos infringentes, no recurso extraordinário e no recurso especial;

........................................................................................................................................................

Art. 508. Na apelação e nos embargos infringentes, o prazo para interpor e para responder é de quinze dias”.

Art. 43. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 44. Revogam-se as disposições em contrário, especialmente os arts. 541 a 546 do Código de Processo Civil e a Lei n. 3.396, de 2 de junho de 1958.

Brasília, em 28 de maio de 1990; 169º da Independência e 102º da República.

Fernando Collor

Bernardo Cabral

LEI N. 8.069, DE 13 DE JULHO DE 1990

Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, e dá outras providências.

• Doutrina

Hugo Nigro Mazzilli, O Ministério Público no Estatuto da Criança e do Adolescente, RT 684/265; Sérgio Matheus Garcez, O novo direito da criança e do adolescente, Campinas, E. V. Ed., 1994.

O Presidente da República:

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Livro I

PARTE GERAL

Título I

DAS DISPOSIÇÕES PRELIMINARES

Art. 1º Esta lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente.

Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até 12 (doze) anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre 12 (doze) e 18 (dezoito) anos de idade.

Parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre 18 (dezoito) e 21 (vinte e um) anos de idade.

Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:

a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;

b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública;

c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas;

d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.

Art. 5º Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais.

Art. 6º Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.

Título II

DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Capítulo I

DO DIREITO À VIDA E À SAÚDE

Art. 7º A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.

Art. 8º É assegurado à gestante, através do Sistema Único de Saúde, o atendimento pré e perinatal.

§ 1º A gestante será encaminhada aos diferentes níveis de atendimento, segundo critérios médicos específicos, obedecendo-se aos princípios de regionalização e hierarquização do Sistema.

§ 2º A parturiente será atendida preferencialmente pelo mesmo médico que a acompanhou na fase pré-natal.

§ 3º Incumbe ao Poder Público propiciar apoio alimentar à gestante e à nutriz que dele necessitem.

§ 4º Incumbe ao Poder Público proporcionar assistência psicológica à gestante e à mãe, no período pré e pós-natal, inclusive como forma de prevenir ou minorar as consequências do estado puerperal.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 5º A assistência referida no § 4º deste artigo deverá ser também prestada a gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para a adoção.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Art. 9º O Poder Público, as instituições e os empregadores propiciarão condições adequadas ao aleitamento materno, inclusive aos filhos de mães submetidas a medida privativa de liberdade.

Art. 10. Os hospitais e demais estabelecimentos de atenção à saúde de gestantes, públicos e particulares, são obrigados a:

I — manter registro das atividades desenvolvidas, através de prontuários individuais, pelo prazo de 18 (dezoito) anos;

II — identificar o recém-nascido mediante o registro de sua impressão plantar e digital e da impressão digital da mãe, sem prejuízo de outras formas normatizadas pela autoridade administrativa competente;

III — proceder a exames visando ao diagnóstico e terapêutica de anormalidades no metabolismo do recém-nascido, bem como prestar orientação aos pais;

IV — fornecer declaração de nascimento onde constem necessariamente as intercorrências do parto e do desenvolvimento do neonato;

V — manter alojamento conjunto, possibilitando ao neonato a permanência junto à mãe.

Art. 11. É assegurado atendimento integral à saúde da criança e do adolescente, por intermédio do Sistema Único de Saúde, garantido o acesso universal e igualitário às ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde.

• Caput com redação dada pela Lei n. 11.185, de 7.10.2005.

§ 1º A criança e o adolescente portadores de deficiência receberão atendimento especializado.

§ 2º Incumbe ao Poder Público fornecer gratuitamente àqueles que necessitarem os medicamentos, próteses e outros recursos relativos ao tratamento, habilitação ou reabilitação.

Art. 12. Os estabelecimentos de atendimento à saúde deverão proporcionar condições para a permanência em tempo integral de um dos pais ou responsável, nos casos de internação de criança ou adolescente.

Art. 13. Os casos de suspeita ou confirmação de maus-tratos contra criança ou adolescente serão obrigatoriamente comunicados ao Conselho Tutelar da respectiva localidade, sem prejuízo de outras providências legais.

Parágrafo único. As gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoção serão obrigatoriamente encaminhadas à Justiça da Infância e da Juventude.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Art. 14. O Sistema Único de Saúde promoverá programas de assistência médica e odontológica para a prevenção das enfermidades que ordinariamente afetam a população infantil, e campanhas de educação sanitária para pais, educadores e alunos.

Parágrafo único. É obrigatória a vacinação das crianças nos casos recomendados pelas autoridades sanitárias.

Capítulo II

DO DIREITO À LIBERDADE, AO RESPEITO E À DIGNIDADE

Art. 15. A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis.

Art. 16. O direito à liberdade compreende os seguintes aspectos:

I — ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários, ressalvadas as restrições legais;

II — opinião e expressão;

III — crença e culto religioso;

IV — brincar, praticar esportes e divertir-se;

V — participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação;

VI — participar da vida política, na forma da Lei;

VII — buscar refúgio, auxílio e orientação.

Art. 17. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, ideias e crenças, dos espaços e objetos pessoais.

Art. 18. É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor.

Capítulo III

DO DIREITO À CONVIVÊNCIA FAMILIAR E COMUNITÁRIA

Seção I

Disposições Gerais

Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.

§ 1º Toda criança ou adolescente que estiver inserido em programa de acolhimento familiar ou institucional terá sua situação reavaliada, no máximo, a cada 6 (seis) meses, devendo a autoridade judiciária competente, com base em relatório elaborado por equipe multidisciplinar, decidir de forma fundamentada pela possibilidade de reintegração familiar ou colocação em família substituta, em quaisquer das modalidades previstas no art. 28 desta Lei.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 2º A permanência da criança e do adolescente em programa de acolhimento institucional não se prolongará por mais de 2 (dois) anos, salvo comprovada necessidade que atenda ao seu superior interesse, devidamente fundamentada pela autoridade judiciária.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 3º A manutenção ou reintegração de criança ou adolescente à sua família terá preferência em relação a qualquer outra providência, caso em que será esta incluída em programas de orientação e auxílio, nos termos do parágrafo único do art. 23, dos incisos I a IV do caput do art. 101 e dos incisos I a IV do caput do art. 129 desta Lei.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Art. 20. Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Art. 21. O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.

• Redação do dispositivo de acordo com a Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.

Art. 23. A falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do poder familiar

• Redação do dispositivo de acordo com a Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Art. 24. A perda e a suspensão do poder familiar serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art. 22.

• Redação do dispositivo de acordo com a Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Seção II

Da Família Natural

Art. 25. Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes.

Parágrafo único. Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Art. 26. Os filhos havidos fora do casamento poderão ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no próprio termo de nascimento, por testamento, mediante escritura ou outro documento público, qualquer que seja a origem da filiação.

Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou suceder-lhe ao falecimento, se deixar descendentes.

Art. 27. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça.

Seção III

Da Família Substituta

Subseção I

Disposições gerais

Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.

§ 1º Sempre que possível, a criança ou adolescente será previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida, e terá sua opinião devidamente considerada.

• Parágrafo modificado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 2º Tratando-se de maior de 12 anos (doze) anos de idade, será necessário seu consentimento, colhido em audiência.

• Parágrafo modificado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 3º Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as consequências decorrentes da medida.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 4º Os grupos de irmãos serão colocados sob adoção, tutela ou guarda da mesma família substituta, ressalvada a comprovada existência de risco de abuso ou outra situação que justifique plenamente a excepcionalidade de solução diversa, procurando-se, em qualquer caso, evitar o rompimento definitivo dos vínculos fraternais.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 5º A colocação da criança ou adolescente em família substituta será precedida de sua preparação gradativa e acompanhamento posterior, realizados pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com o apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 6º Em se tratando de criança ou adolescente indígena ou proveniente de comunidade remanescente de quilombo, é ainda obrigatório:

I — que sejam consideradas e respeitadas sua identidade social e cultural, os seus costumes e tradições, bem como suas instituições, desde que não sejam incompatíveis com direitos fundamentais reconhecidos por esta Lei e pela Constituição Federal;

II — que a colocação familiar ocorra prioritariamente no seio de sua comunidade ou junto a membros da mesma etnia;

III — a intervenção e oitiva de representantes do órgão federal responsável pela política indigenista, no caso de crianças e adolescentes indígenas, e de antropólogos, perante a equipe interprofissional ou multidisciplinar que irá acompanhar o caso.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Art. 29. Não se deferirá colocação em família substituta a pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou não ofereça ambiente familiar adequado.

Art. 30. A colocação em família substituta não admitirá transferência da criança ou adolescente a terceiros ou a entidades governamentais ou não governamentais, sem autorização judicial.

Art. 31. A colocação em família substituta estrangeira constitui medida excepcional, somente admissível na modalidade de adoção.

Art. 32. Ao assumir a guarda ou a tutela, o responsável prestará compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo, mediante termo nos autos.

Subseção II

Da guarda

Art. 33. A guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

§ 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.

§ 2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.

§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

§ 4º Salvo expressa e fundamentada determinação em contrário, da autoridade judiciária competente, ou quando a medida for aplicada em preparação para a adoção, o deferimento da guarda de criança ou adolescente a terceiros não impede o exercício do direito de visitas pelos pais, assim como o dever de prestar alimentos, que serão objeto de regulamentação específica, a pedido do interessado ou do Ministério Público.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Art. 34. O Poder Público estimulará, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, o acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente afastado do convívio familiar.

• Caput alterado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 1º A inclusão da criança ou adolescente em programas de acolhimento familiar terá preferência a seu acolhimento institucional, observado, em qualquer caso, o caráter temporário e excepcional da medida nos termos da Lei.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 2º Na hipótese do § 1º deste artigo a pessoa ou casal cadastrado no programa de acolhimento familiar poderá receber a criança ou adolescente mediante guarda, observado o disposto nos arts. 28 a 33 desta Lei.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Art. 35. A guarda poderá ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministério Público.

Subseção III

Da tutela

Art. 36. A tutela será deferida, nos termos da lei civil, a pessoa de até 18 (dezoito) anos incompletos.

Parágrafo único. O deferimento da tutela pressupõe a prévia decretação da perda ou suspensão do poder familiar e implica necessariamente o dever de guarda.

• Parágrafo modificado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Art. 37. O tutor nomeado por testamento ou qualquer documento autêntico, conforme previsto no parágrafo único do art. 1.729 da Lei n. 10.406/2002 — Código Civil, deverá, no prazo de 30 (trinta) dias após a abertura da sucessão, ingressar com pedido destinado ao controle judicial do ato, observando o procedimento previsto nos arts.165 a 170 desta Lei.

• Caput alterado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Parágrafo único. Na apreciação do pedido, serão observados os requisitos pre vistos nos arts. 28 e 29 desta Lei, somente sendo deferida a tutela à pessoa indicada na disposição de última vontade, se restar comprovado que a medida é vantajosa ao tutelando e que não existe outra pessoa em melhores condições de assumi-la.

• Parágrafo modificado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Art. 38. Aplica-se à destituição da tutela o disposto no art. 24.

Subseção IV

Da adoção

Art. 39. A adoção de criança e de adolescente reger-se-á segundo o disposto nesta Lei.

§ 1º A adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa, na forma do parágrafo único do art. 25 desta Lei.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 2º É vedada a adoção por procuração.

• Parágrafo renumerado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Art. 40. O adotando deve contar com, no máximo, 18 (dezoito) anos à data do pedido, salvo se já estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes.

Art. 41. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.

§ 1º Se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes.

§ 2º É recíproco o direito sucessório entre o adotado, seus descendentes, o adotante, seus ascendentes, descendentes e colaterais até o 4º (quarto) grau, observada a ordem de vocação hereditária.

Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente de estado civil.

§ 1º Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando.

§ 2º Para a adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família.

• Parágrafo modificado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 3º O adotante há de ser, pelo menos, 16 (dezesseis) anos mais velho do que o adotando.

§ 4º Os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros podem adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão.

• Parágrafo modificado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 5º Nos casos do § 4º deste artigo, desde que demonstrado efetivo benefício ao adotando, será assegurada a guarda compartilhada, conforme previsto no art. 1.584 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 — Código Civil.

• Parágrafo modificado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 6º A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Art. 43. A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos.

Art. 44. Enquanto não der conta de sua administração e saldar o seu alcance, não pode o tutor ou o curador adotar o pupilo ou o curatelado.

Art. 45. A adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando.

§ 1º O consentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar.

• Redação do parágrafo de acordo com a Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 2º Em se tratando de adotando maior de 12 (doze) anos de idade, será também necessário o seu consentimento.

Art. 46. A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as peculiaridades do caso.

§ 1º O estágio de convivência poderá ser dispensado se o adotando já estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante durante tempo suficiente para que seja possível avaliar a conveniência da constituição do vínculo.

• Parágrafo modificado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 2º A simples guarda de fato não autoriza, por si só, a dispensa da realização do estágio de convivência.

• Parágrafo modificado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 3º Em caso de adoção por pessoa ou casal residente ou domiciliado fora do País, o estágio de convivência, cumprido no território nacional, será de, no mínimo, 30 (trinta) dias.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 4º O estágio de convivência será acompanhado pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política de garantia do direito à convivência familiar, que apresentarão relatório minucioso acerca da conveniência do deferimento da medida.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Art. 47. O vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial, que será inscrita no registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá certidão.

§ 1º A inscrição consignará o nome dos adotantes como pais, bem como o nome de seus ascendentes.

§ 2º O mandado judicial, que será arquivado, cancelará o registro original do adotado.

§ 3º A pedido do adotante, o novo registro poderá ser lavrado no Cartório do Registro Civil do Município de sua residência.

• Parágrafo modificado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 4º Nenhuma observação sobre a origem do ato poderá constar nas certidões do registro.

• Parágrafo modificado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 5º A sentença conferirá ao adotado o nome do adotante e, a pedido de qualquer deles, poderá determinar a modificação do prenome.

• Parágrafo modificado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 6º Caso a modificação de prenome seja requerida pelo adotante, é obrigatória a oitiva do adotando, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 28 desta Lei.

• Parágrafo modificado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 7º A adoção produz seus efeitos a partir do trânsito em julgado da sentença constitutiva, exceto na hipótese prevista no § 6º do art. 42 desta Lei, caso em que terá força retroativa à data do óbito.

• Parágrafo incluído pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 8º O processo relativo à adoção assim como outros a ele relacionados serão mantidos em arquivo, admitindo-se seu armazenamento em microfilme ou por outros meios, garantida a sua conservação para consulta a qualquer tempo.

• Parágrafo incluído pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Art. 48. O adotado tem direito de conhecer sua origem biológica, bem como de obter acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes, após completar 18 (dezoito) anos.

• Caput alterado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Parágrafo único. O acesso ao processo de adoção poderá ser também deferido ao adotado menor de 18 (dezoito) anos, a seu pedido, assegurada orientação e assistência jurídica e psicológica.

• Parágrafo incluído pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Art. 49. A morte dos adotantes não restabelece o poder familiar dos pais naturais.

• Redação de acordo com a Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Art. 50. A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção.

§ 1º O deferimento da inscrição dar-se-á após prévia consulta aos órgãos técnicos do Juizado, ouvido o Ministério Público.

§ 2º Não será deferida a inscrição se o interessado não satisfizer os requisitos legais, ou verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 29.

§ 3º A inscrição de postulantes à adoção será precedida de um período de preparação psicossocial e jurídica, orientado pela equipe técnica da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar.

• Parágrafo incluído pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 4º Sempre que possível e recomendável, a preparação referida no § 3º deste artigo incluirá o contato com crianças e adolescentes em acolhimento familiar ou institucional em condições de serem adotados, a ser realizado sob a orientação, supervisão e avaliação da equipe técnica da Justiça da Infância e da Juventude, com apoio dos técnicos responsáveis pelo programa de acolhimento e pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar.

• Parágrafo incluído pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 5º Serão criados e implementados cadastros estaduais e nacional de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e de pessoas ou casais habilitados à adoção.

• Parágrafo incluído pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 6º Haverá cadastros distintos para pessoas ou casais residentes fora do País, que somente serão consultados na inexistência de postulantes nacionais habilitados nos cadastros mencionados no § 5º deste artigo.

• Parágrafo incluído pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 7º As autoridades estaduais e federais em matéria de adoção terão acesso integral aos cadastros, incumbindo-lhes a troca de informações e a cooperação mútua, para melhoria do sistema.

• Parágrafo incluído pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 8º A autoridade judiciária providenciará, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, a inscrição das crianças e adolescentes em condições de serem adotados que não tiveram colocação familiar na comarca de origem, e das pessoas ou casais que tiveram deferida sua habilitação à adoção nos cadastros estadual e nacional referidos no § 5º deste artigo, sob pena de responsabilidade.

• Parágrafo incluído pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 9º Compete à Autoridade Central Estadual zelar pela manutenção e correta alimentação dos cadastros, com posterior comunicação à Autoridade Central Federal Brasileira.

• Parágrafo incluído pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 10. A adoção internacional somente será deferida se, após consulta ao cadastro de pessoas ou casais habilitados à adoção, mantido pela Justiça da Infância e da Juventude na comarca, bem como aos cadastros estadual e nacional referidos no § 5º deste artigo, não for encontrado interessado com residência permanente no Brasil.

• Parágrafo incluído pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 11. Enquanto não localizada pessoa ou casal interessado em sua adoção, a criança ou o adolescente, sempre que possível e recomendável, será colocado sob guarda de família cadastrada em programa de acolhimento familiar.

• Parágrafo incluído pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 12. A alimentação do cadastro e a convocação criteriosa dos postulantes à adoção serão fiscalizadas pelo Ministério Público.

• Parágrafo incluído pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 13. Somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil não cadastrado previamente nos termos desta Lei quando:

I — se tratar de pedido de adoção unilateral;

II — for formulada por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e afetividade;

III — oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de 3 (três) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé ou qualquer das situações previstas nos arts. 237 ou 238 desta Lei.

• Parágrafo incluído pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 14. Nas hipóteses previstas no § 13 deste artigo, o candidato deverá comprovar, no curso do procedimento, que preenche os requisitos necessários à adoção, conforme previsto nesta Lei.

• Parágrafo incluído pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Art. 51. Considera-se adoção internacional aquela na qual a pessoa ou casal postulante é residente ou domiciliado fora do Brasil, conforme previsto no art. 2 da Convenção de Haia, de 29 de maio de 1993, Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, aprovada pelo Decreto Legislativo n. 1, de 14 de janeiro de 1999, e promulgada pelo Decreto n. 3.087, de 21 de junho de 1999.

• Caput com redação modificada pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 1º A adoção internacional de criança ou adolescente brasileiro ou domiciliado no Brasil somente terá lugar quando restar comprovado:

I — que a colocação em família substituta é a solução adequada ao caso concreto;

II — que foram esgotadas todas as possibilidades de colocação da criança ou adolescente em família substituta brasileira, após consulta aos cadastros mencionados no art. 50 desta Lei;

III — que, em se tratando de adoção de adolescente, este foi consultado, por meios adequados ao seu estágio de desenvolvimento, e que se encontra preparado para a medida, mediante parecer elaborado por equipe interprofissional, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 28 desta Lei.

• Parágrafo modificado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 2º Os brasileiros residentes no exterior terão preferência aos estrangeiros, nos casos de adoção internacional de criança ou adolescente brasileiro.

• Parágrafo modificado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 3º A adoção internacional pressupõe a intervenção das Autoridades Centrais Estaduais e Federal em matéria de adoção internacional.

• Parágrafo modificado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 4º (Revogado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.)

Art. 52. A adoção internacional observará o procedimento previsto nos arts. 165 a 170 desta Lei, com as seguintes adaptações:

I — a pessoa ou casal estrangeiro, interessado em adotar criança ou adolescente brasileiro, deverá formular pedido de habilitação à adoção perante a Autoridade Central em matéria de adoção internacional no país de acolhida, assim entendido aquele onde está situada sua residência habitual;

II — se a Autoridade Central do país de acolhida considerar que os solicitantes estão habilitados e aptos para adotar, emitirá um relatório que contenha informações sobre a identidade, a capacidade jurídica e adequação dos solicitantes para adotar, sua situação pessoal, familiar e médica, seu meio social, os motivos que os animam e sua aptidão para assumir uma adoção internacional;

III — a Autoridade Central do país de acolhida enviará o relatório à Autoridade Central Estadual, com cópia para a Autoridade Central Federal Brasileira;

IV — o relatório será instruído com toda a documentação necessária, incluindo estudo psicossocial elaborado por equipe interprofissional habilitada e cópia autenticada da legislação pertinente, acompanhada da respectiva prova de vigência;

V — os documentos em língua estrangeira serão devidamente autenticados pela autoridade consular, observados os tratados e convenções internacionais, e acompanhados da respectiva tradução, por tradutor público juramentado;

VI — a Autoridade Central Estadual poderá fazer exigências e solicitar complementação sobre o estudo psicossocial do postulante estrangeiro à adoção, já realizado no país de acolhida;

VII — verificada, após estudo realizado pela Autoridade Central Estadual, a compatibilidade da legislação estrangeira com a nacional, além do preenchimento por parte dos postulantes à medida dos requisitos objetivos e subjetivos necessários ao seu deferimento, tanto à luz do que dispõe esta Lei como da legislação do país de acolhida, será expedido laudo de habilitação à adoção internacional, que terá validade por, no máximo, 1 (um) ano;

VIII — de posse do laudo de habilitação, o interessado será autorizado a formalizar pedido de adoção perante o Juízo da Infância e da Juventude do local em que se encontra a criança ou adolescente, conforme indicação efetuada pela Autoridade Central Estadual.

§ 1º Se a legislação do país de acolhida assim o autorizar, admite-se que os pedidos de habilitação à adoção internacional sejam intermediados por organismos credenciados.

§ 2º Incumbe à Autoridade Central Federal Brasileira o credenciamento de organismos nacionais e estrangeiros encarregados de intermediar pedidos de habilitação à adoção internacional, com posterior comunicação às Autoridades Centrais Estaduais e publicação nos órgãos oficiais de imprensa e em sítio próprio da internet.

§ 3º Somente será admissível o credenciamento de organismos que:

I — sejam oriundos de países que ratificaram a Convenção de Haia e estejam devidamente credenciados pela Autoridade Central do país onde estiverem sediados e no país de acolhida do adotando para atuar em adoção internacional no Brasil;

II — satisfizerem as condições de integridade moral, competência profissional, experiência e responsabilidade exigidas pelos países respectivos e pela Autoridade Central Federal Brasileira;

III — forem qualificados por seus padrões éticos e sua formação e experiência para atuar na área de adoção internacional;

IV — cumprirem os requisitos exigidos pelo ordenamento jurídico brasileiro e pelas normas estabelecidas pela Autoridade Central Federal Brasileira.

§ 4º Os organismos credenciados deverão ainda:

I — perseguir unicamente fins não lucrativos, nas condições e dentro dos limites fixados pelas autoridades competentes do país onde estiverem sediados, do país de acolhida e pela Autoridade Central Federal Brasileira;

II — ser dirigidos e administrados por pessoas qualificadas e de reconhecida idoneidade moral, com comprovada formação ou experiência para atuar na área de adoção internacional, cadastradas pelo Departamento de Polícia Federal e aprovadas pela Autoridade Central Federal Brasileira, mediante publicação de portaria do órgão federal competente;

III — estar submetidos à supervisão das autoridades competentes do país onde estiverem sediados e no país de acolhida, inclusive quanto à sua composição, funcionamento e situação financeira;

IV — apresentar à Autoridade Central Federal Brasileira, a cada ano, relatório geral das atividades desenvolvidas, bem como relatório de acompanhamento das adoções internacionais efetuadas no período, cuja cópia será encaminhada ao Departamento de Polícia Federal;

V — enviar relatório pós-adotivo semestral para a Autoridade Central Estadual, com cópia para a Autoridade Central Federal Brasileira, pelo período mínimo de 2 (dois) anos. O envio do relatório será mantido até a juntada de cópia autenticada do registro civil, estabelecendo a cidadania do país de acolhida para o adotado;

VI — tomar as medidas necessárias para garantir que os adotantes encaminhem à Autoridade Central Federal Brasileira cópia da certidão de registro de nascimento estrangeira e do certificado de nacionalidade tão logo lhes sejam concedidos.

§ 5º A não apresentação dos relatórios referidos no § 4º deste artigo pelo organismo credenciado poderá acarretar a suspensão de seu credenciamento.

§ 6º O credenciamento de organismo nacional ou estrangeiro encarregado de intermediar pedidos de adoção internacional terá validade de 2 (dois) anos.

§ 7º A renovação do credenciamento poderá ser concedida mediante requerimento protocolado na Autoridade Central Federal Brasileira nos 60 (sessenta) dias anteriores ao término do respectivo prazo de validade.

§ 8º Antes de transitada em julgado a decisão que concedeu a adoção internacional, não será permitida a saída do adotando do território nacional.

§ 9º Transitada em julgado a decisão, a autoridade judiciária determinará a expedição de alvará com autorização de viagem, bem como para obtenção de passaporte, constando, obrigatoriamente, as características da criança ou adolescente adotado, como idade, cor, sexo, eventuais sinais ou traços peculiares, assim como foto recente e a aposição da impressão digital do seu polegar direito, instruindo o documento com cópia autenticada da decisão e certidão de trânsito em julgado.

§ 10. A Autoridade Central Federal Brasileira poderá, a qualquer momento, solicitar informações sobre a situação das crianças e adolescentes adotados.

§ 11. A cobrança de valores por parte dos organismos credenciados, que sejam considerados abusivos pela Autoridade Central Federal Brasileira e que não estejam devidamente comprovados, é causa de seu descredenciamento.

§ 12. Uma mesma pessoa ou seu cônjuge não podem ser representados por mais de uma entidade credenciada para atuar na cooperação em adoção internacional.

§ 13. A habilitação de postulante estrangeiro ou domiciliado fora do Brasil terá validade máxima de 1 (um) ano, podendo ser renovada.

§ 14. É vedado o contato direto de representantes de organismos de adoção, nacionais ou estrangeiros, com dirigentes de programas de acolhimento institucional ou familiar, assim como com crianças e adolescentes em condições de serem adotados, sem a devida autorização judicial.

§ 15. A Autoridade Central Federal Brasileira poderá limitar ou suspender a concessão de novos credenciamentos sempre que julgar necessário, mediante ato administrativo fundamentado.

• Dispositivo de acordo com a Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Art. 52-A. É vedado, sob pena de responsabilidade e descredenciamento, o repasse de recursos provenientes de organismos estrangeiros encarregados de intermediar pedidos de adoção internacional a organismos nacionais ou a pessoas físicas.

Parágrafo único. Eventuais repasses somente poderão ser efetuados via Fundo dos Direitos da Criança e do Adolescente e estarão sujeitos às deliberações do respectivo Conselho de Direitos da Criança e do Adolescente.

• Dispositivo incluído pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Art. 52-B. A adoção por brasileiro residente no exterior em país ratificante da Convenção de Haia, cujo processo de adoção tenha sido processado em conformidade com a legislação vigente no país de residência e atendido o disposto na alínea c do art. 17 da referida Convenção, será automaticamente recepcionada com o reingresso no Brasil.

§ 1º Caso não tenha sido atendido o disposto na alínea c do art. 17 da Convenção de Haia, deverá a sentença ser homologada pelo Superior Tribunal de Justiça.

§ 2º O pretendente brasileiro residente no exterior em país não ratificante da Convenção de Haia, uma vez reingressado no Brasil, deverá requerer a homologação da sentença estrangeira pelo Superior Tribunal de Justiça.

• Dispositivo incluído pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Art. 52-C. Nas adoções internacionais, quando o Brasil for o país de acolhida, a decisão da autoridade competente do país de origem da criança ou do adolescente será conhecida pela Autoridade Central Estadual que tiver processado o pedido de habilitação dos pais adotivos, que comunicará o fato à Autoridade Central Federal e determinará as providências necessárias à expedição do Certificado de Naturalização Provisório.

§ 1º A Autoridade Central Estadual, ouvido o Ministério Público, somente deixará de reconhecer os efeitos daquela decisão se restar demonstrado que a adoção é manifestamente contrária à ordem pública ou não atende ao interesse superior da criança ou do adolescente.

§ 2º Na hipótese de não reconhecimento da adoção, prevista no § 1º deste artigo, o Ministério Público deverá imediatamente requerer o que for de direito para resguardar os interesses da criança ou do adolescente, comunicando-se as providências à Autoridade Central Estadual, que fará a comunicação à Autoridade Central Federal Brasileira e à Autoridade Central do país de origem.

• Dispositivo incluído pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Art. 52-D. Nas adoções internacionais, quando o Brasil for o país de acolhida e a adoção não tenha sido deferida no país de origem porque a sua legislação a delega ao país de acolhida, ou, ainda, na hipótese de, mesmo com decisão, a criança ou o adolescente ser oriundo de país que não tenha aderido à Convenção referida, o processo de adoção seguirá as regras da adoção nacional.

• Dispositivo incluído pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Capítulo IV

DO DIREITO À EDUCAÇÃO, À CULTURA, AO ESPORTE E AO LAZER

Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes:

I — igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;

II — direito de ser respeitado por seus educadores;

III — direito de contestar critérios avaliativos, podendo recorrer às instâncias escolares superiores;

IV — direito de organização e participação em entidades estudantis;

V — acesso a escola pública e gratuita próxima de sua residência.

Parágrafo único. É direito dos pais ou responsáveis ter ciência do processo pedagógico, bem como participar da definição das propostas educacionais.

Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:

I — ensino fundamental, obrigatório e gratuito, inclusive para os que a ele não tiveram acesso na idade própria;

II — progressiva extensão da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino médio;

III — atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

IV — atendimento em creche e pré-escola às crianças de 0 (zero) a 6 (seis) anos de idade;

V — acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um;

VI — oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do adolescente trabalhador;

VII — atendimento no ensino fundamental, através de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde.

§ 1º O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo.

§ 2º O não oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público ou sua oferta irregular importa responsabilidade da autoridade competente.

§ 3º Compete ao Poder Público recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsável, pela frequência à escola.

Art. 55. Os pais ou responsável têm a obrigação de matricular seus filhos ou pupilos na rede regular de ensino.

Art. 56. Os dirigentes de estabelecimentos de ensino fundamental comunicarão ao Conselho Tutelar os casos de:

I — maus-tratos envolvendo seus alunos;

II — reiteração de faltas injustificadas e de evasão escolar, esgotados os recursos escolares;

III — elevados níveis de repetência.

Art. 57. O Poder Público estimulará pesquisas, experiências e novas propostas relativas a calendário, seriação, currículo, metodologia, didática e avaliação, com vistas à inserção de crianças e adolescentes excluídos do ensino fundamental obrigatório.

Art. 58. No processo educacional respeitar-se-ão os valores culturais, artísticos e históricos próprios do contexto social da criança e do adolescente, garantindo-se a estes a liberdade de criação e o acesso às fontes de cultura.

Art. 59. Os Municípios, com apoio dos Estados e da União, estimularão e facilitarão a destinação de recursos e espaços para programações culturais, esportivas e de lazer voltadas para a infância e a juventude.

Capítulo V

DO DIREITO À PROFISSIONALIZAÇÃO E À PROTEÇÃO NO TRABALHO

Art. 60. É proibido qualquer trabalho a menores de 14 (quatorze) anos de idade, salvo na condição de aprendiz.

Art. 61. A proteção ao trabalho dos adolescentes é regulada por legislação especial, sem prejuízo do disposto nesta Lei.

Art. 62. Considera-se aprendizagem a formação técnico-profissional ministrada segundo as diretrizes e bases da legislação de educação em vigor.

Art. 63. A formação técnico-profissional obedecerá aos seguintes princípios:

I — garantia de acesso e frequência obrigatória ao ensino regular;

II — atividade compatível com o desenvolvimento do adolescente;

III — horário especial para o exercício das atividades.

Art. 64. Ao adolescente até 14 (quatorze) anos de idade é assegurada bolsa de aprendizagem.

Art. 65. Ao adolescente aprendiz, maior de 14 (quatorze) anos, são assegurados os direitos trabalhistas e previdenciários.

Art. 66. Ao adolescente portador de deficiência é assegurado trabalho protegido.

Art. 67. Ao adolescente empregado, aprendiz, em regime familiar de trabalho, aluno de escola técnica, assistido em entidade governamental ou não governamental, é vedado trabalho:

I — noturno, realizado entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia e as 5 (cinco) horas do dia seguinte;

II — perigoso, insalubre ou penoso;

III — realizado em locais prejudiciais à sua formação e ao seu desenvolvimento físico, psíquico, moral e social;

IV — realizado em horários e locais que não permitam a frequência à escola.

Art. 68. O programa social que tenha por base o trabalho educativo, sob responsabilidade de entidade governamental ou não governamental sem fins lucrativos, deverá assegurar ao adolescente que dele participe condições de capacitação para o exercício de atividade regular remunerada.

§ 1º Entende-se por trabalho educativo a atividade laboral em que as exigências pedagógicas relativas ao desenvolvimento pessoal e social do educando prevalecem sobre o aspecto produtivo.

§ 2º A remuneração que o adolescente recebe pelo trabalho efetuado ou a participação na venda dos produtos de seu trabalho não desfigura o caráter educativo.

Art. 69. O adolescente tem direito à profissionalização e à proteção no trabalho, observados os seguintes aspectos, entre outros:

I — respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento;

II — capacitação profissional adequada ao mercado de trabalho.

Título III

DA PREVENÇÃO

Capítulo I

DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 70. É dever de todos prevenir a ocorrência de ameaça ou violação dos direitos da criança e do adolescente.

Art. 71. A criança e o adolescente têm direito a informação, cultura, lazer, esportes, diversões, espetáculos e produtos e serviços que respeitem sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.

Art. 72. As obrigações previstas nesta Lei não excluem da prevenção especial outras decorrentes dos princípios por ela adotados.

Art. 73. A inobservância das normas de prevenção importará em responsabilidade da pessoa física ou jurídica, nos termos desta Lei.

Capítulo II

DA PREVENÇÃO ESPECIAL

Seção I

Da Informação, Cultura, Lazer, Esportes, Diversões e Espetáculos

Art. 74. O Poder Público, através do órgão competente, regulará as diversões e espetáculos públicos, informando sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada.

Parágrafo único. Os responsáveis pelas diversões e espetáculos públicos deverão afixar, em lugar visível e de fácil acesso, à entrada do local de exibição, informação destacada sobre a natureza do espetáculo e a faixa etária especificada no certificado de classificação.

Art. 75. Toda criança ou adolescente terá acesso às diversões e espetáculos públicos classificados como adequados à sua faixa etária.

Parágrafo único. As crianças menores de 10 (dez) anos somente poderão ingressar e permanecer nos locais de apresentação ou exibição quando acompanhadas dos pais ou responsável.

Art. 76. As emissoras de rádio e televisão somente exibirão, no horário recomendado para o público infantojuvenil, programas com finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas.

Parágrafo único. Nenhum espetáculo será apresentado ou anunciado sem aviso de sua classificação, antes de sua transmissão, apresentação ou exibição.

Art. 77. Os proprietários, diretores, gerentes e funcionários de empresas que explorem a venda ou aluguel de fitas de programação em vídeo cuidarão para que não haja venda ou locação em desacordo com a classificação atribuída pelo órgão competente.

Parágrafo único. As fitas a que alude este artigo deverão exibir, no invólucro, informação sobre a natureza da obra e a faixa etária a que se destinam.

Art. 78. As revistas e publicações contendo material impróprio ou inadequado a crianças e adolescentes deverão ser comercializadas em embalagem lacrada, com a advertência de seu conteúdo.

Parágrafo único. As editoras cuidarão para que as capas que contenham mensagens pornográficas ou obscenas sejam protegidas com embalagem opaca.

Art. 79. As revistas e publicações destinadas ao público infantojuvenil não poderão conter ilustrações, fotografias, legendas, crônicas ou anúncios de bebidas alcoólicas, tabaco, armas e munições, e deverão respeitar os valores éticos e sociais da pessoa e da família.

Art. 80. Os responsáveis por estabelecimentos que explorem comercialmente bilhar, sinuca ou congênere ou por casas de jogos, assim entendidas as que realizem apostas, ainda que eventualmente, cuidarão para que não seja permitida a entrada e a permanência de crianças e adolescentes no local, afixando aviso para orientação do público.

Seção II

Dos Produtos e Serviços

Art. 81. É proibida a venda à criança ou ao adolescente de:

I — armas, munições e explosivos;

II — bebidas alcoólicas;

III — produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica ainda que por utilização indevida;

IV — fogos de estampido e de artifício, exceto aqueles que pelo seu reduzido potencial sejam incapazes de provocar qualquer dano físico em caso de utilização indevida;

V — revistas e publicações a que alude o art. 78;

VI — bilhetes lotéricos e equivalentes.

Art. 82. É proibida a hospedagem de criança ou adolescente em hotel, motel, pensão ou estabelecimento congênere, salvo se autorizado ou acompanhado pelos pais ou responsável.

Seção III

Da Autorização para Viajar

Art. 83. Nenhuma criança poderá viajar para fora da comarca onde reside, desacompanhada dos pais ou responsável, sem expressa autorização judicial.

§ 1º A autorização não será exigida quando:

a) tratar-se de comarca contígua à da residência da criança, se na mesma unidade da Federação, ou incluída na mesma região metropolitana;

b) a criança estiver acompanhada:

1) de ascendente ou colateral maior, até o 3º (terceiro) grau, comprovado documentalmente o parentesco;

2) de pessoa maior, expressamente autorizada pelo pai, mãe ou responsável.

§ 2º A autoridade judiciária poderá, a pedido dos pais ou responsável, conceder autorização válida por 2 (dois) anos.

Art. 84. Quando se tratar de viagem ao exterior, a autorização é dispensável, se a criança ou adolescente:

I — estiver acompanhado de ambos os pais ou responsável;

II — viajar na companhia de um dos pais, autorizado expressamente pelo outro através de documento com firma reconhecida.

Art. 85. Sem prévia e expressa autorização judicial, nenhuma criança ou adolescente nascido em território nacional poderá sair do País em companhia de estrangeiro residente ou domiciliado no exterior.

Livro II

PARTE ESPECIAL

Título I

DA POLÍTICA DE ATENDIMENTO

Capítulo I

DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 86. A política de atendimento dos direitos da criança e do adolescente far-se-á através de um conjunto articulado de ações governamentais e não governamentais, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Art. 87. São linhas de ação da política de atendimento:

I — políticas sociais básicas;

II — políticas e programas de assistência social, em caráter supletivo, para aqueles que deles necessitem;

III — serviços especiais de prevenção e atendimento médico e psicossocial às vítimas de negligência, maus-tratos, exploração, abuso, crueldade e opressão;

IV — serviço de identificação e localização de pais, responsável, crianças e adolescentes desaparecidos;

V — proteção jurídico-social por entidades de defesa dos direitos da criança e do adolescente.

VI — políticas e programas destinados a prevenir ou abreviar o período de afastamento do convívio familiar e a garantir o efetivo exercício do direito à convivência familiar de crianças e adolescentes;

• Inciso acrescentado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

VII — campanhas de estímulo ao acolhimento sob forma de guarda de crianças e adolescentes afastados do convívio familiar e à adoção, especificamente inter-racial, de crianças maiores ou de adolescentes, com necessidades específicas de saúde ou com deficiências e de grupos de irmãos.

• Inciso acrescentado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Art. 88. São diretrizes da política de atendimento:

I — municipalização do atendimento;

II — criação de conselhos municipais, estaduais e nacional dos direitos da criança e do adolescente, órgãos deliberativos e controladores das ações em todos os níveis, assegurada a participação popular paritária por meio de organizações representativas, segundo leis federal, estaduais e municipais;

III — criação e manutenção de programas específicos, observada a descentralização político- -administrativa;

IV — manutenção de fundos nacional, estaduais e municipais vinculados aos respectivos conselhos dos direitos da criança e do adolescente;

V — integração operacional de órgãos do Judiciário, Ministério Público, Defensoria, Segurança Pública e Assistência Social, preferencialmente em um mesmo local, para efeito de agilização do atendimento inicial a adolescente a quem se atribua autoria de ato infracional;

VI — integração operacional de órgãos do Judiciário, Ministério Público, Defensoria, Conselho Tutelar e encarregados da execução das políticas sociais básicas e de assistência social, para efeito de agilização do atendimento de crianças e de adolescentes inseridos em programas de acolhimento familiar ou institucional, com vista na sua rápida reintegração à família de origem ou, se tal solução se mostrar comprovadamente inviável, sua colocação em família substituta, em quaisquer das modalidades previstas no art. 28 desta Lei;

• Inciso acrescentado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

VII — mobilização da opinião pública para a indispensável participação dos diversos segmentos da sociedade.

• Inciso acrescentado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Art. 89. A função de membro do Conselho Nacional e dos conselhos estaduais e municipais dos direitos da criança e do adolescente é considerada de interesse público relevante e não será remunerada.

Capítulo II

DAS ENTIDADES DE ATENDIMENTO

Seção I

Disposições Gerais

Art. 90. As entidades de atendimento são responsáveis pela manutenção das próprias unidades, assim como pelo planejamento e execução de programas de proteção e socioeducativo destinados a crianças e adolescentes, em regime de:

I — orientação e apoio sociofamiliar;

II — apoio socioeducativo em meio aberto;

III — colocação familiar;

IV — acolhimento institucional;

• Inciso modificado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

V — liberdade assistida;

VI — semiliberdade;

VII — internação.

§ 1º As entidades governamentais e não governamentais deverão proceder à inscrição de seus programas, especificando os regimes de atendimento, na forma definida neste artigo, no Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, o qual manterá registro das inscrições e de suas alterações, do que fará comunicação ao Conselho Tutelar e à autoridade judiciária.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 2º Os recursos destinados à implementação e manutenção dos programas relacionados neste artigo serão previstos nas dotações orçamentárias dos órgãos públicos encarregados das áreas de Educação, Saúde e Assistência Social, dentre outros, observando-se o princípio da prioridade absoluta à criança e ao adolescente preconizado pelo caput do art. 227 da Constituição Federal e pelo caput e parágrafo único do art. 4º desta Lei.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 3º Os programas em execução serão reavaliados pelo Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, no máximo, a cada 2 (dois) anos, constituindo-se critérios para renovação da autorização de funcionamento:

I — o efetivo respeito às regras e princípios desta Lei, bem como às resoluções relativas à modalidade de atendimento prestado expedidas pelos Conselhos de Direitos da Criança e do Adolescente, em todos os níveis;

II — a qualidade e eficiência do trabalho desenvolvido, atestadas pelo Conselho Tutelar, pelo Ministério Público e pela Justiça da Infância e da Juventude;

III — em se tratando de programas de acolhimento institucional ou familiar, serão considerados os índices de sucesso na reintegração familiar ou de adaptação à família substituta, conforme o caso.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Art. 91. As entidades não governamentais somente poderão funcionar depois de registradas no Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, o qual comunicará o registro ao Conselho Tutelar e à autoridade judiciária da respectiva localidade.

§ 1º Será negado o registro à entidade que:

a) não ofereça instalações físicas em condições adequadas de habitabilidade, higiene, salubridade e segurança;

b) não apresente plano de trabalho compatível com os princípios desta Lei;

c) esteja irregularmente constituída;

d) tenha em seus quadros pessoas inidôneas;

e) não se adequar ou deixar de cumprir as resoluções e deliberações relativas à modalidade de atendimento prestado expedidas pelos Conselhos de Direitos da Criança e do Adolescente, em todos os níveis.

• Parágrafo de acordo com a Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 2º O registro terá validade máxima de 4 (quatro) anos, cabendo ao Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, periodicamente, reavaliar o cabimento de sua renovação, observado o disposto no § 1º deste artigo.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Art. 92. As entidades que desenvolvam programas de acolhimento familiar ou institucional deverão adotar os seguintes princípios:

I — preservação dos vínculos familiares e promoção da reintegração familiar;

II — integração em família substituta, quando esgotados os recursos de manutenção na família natural ou extensa;

III — atendimento personalizado e em pequenos grupos;

IV — desenvolvimento de atividades em regime de coeducação;

V — não desmembramento de grupos de irmãos;

VI — evitar, sempre que possível, a transferência para outras entidades de crianças e adolescentes abrigados;

VII — participação na vida da comunidade local;

VIII — preparação gradativa para o desligamento;

IX — participação de pessoas da comunidade no processo educativo.

• Caput e incisos I e II de acordo com a Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 1º O dirigente de entidade que desenvolve programa de acolhimento institucional é equiparado ao guardião, para todos os efeitos de direito.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 2º Os dirigentes de entidades que desenvolvem programas de acolhimento familiar ou institucional remeterão à autoridade judiciária, no máximo a cada 6 (seis) meses, relatório circunstanciado acerca da situação de cada criança ou adolescente acolhido e sua família, para fins da reavaliação prevista no § 1º do art. 19 desta Lei.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 3º Os entes federados, por intermédio dos Poderes Executivo e Judiciário, promoverão conjuntamente a permanente qualificação dos profissionais que atuam direta ou indiretamente em programas de acolhimento institucional e destinados à colocação familiar de crianças e adolescentes, incluindo membros do Poder Judiciário, Ministério Público e Conselho Tutelar.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 4º Salvo determinação em contrário da autoridade judiciária competente, as entidades que desenvolvem programas de acolhimento familiar ou institucional, se necessário com o auxílio do Conselho Tutelar e dos órgãos de assistência social, estimularão o contato da criança ou adolescente com seus pais e parentes, em cumprimento ao disposto nos incisos I e VIII do caput deste artigo.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 5º As entidades que desenvolvem programas de acolhimento familiar ou institucional somente poderão receber recursos públicos se comprovado o atendimento dos princípios, exigências e finalidades desta Lei.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 6º O descumprimento das disposições desta Lei pelo dirigente de entidade que desenvolva programas de acolhimento familiar ou institucional é causa de sua destituição, sem prejuízo da apuração de sua responsabilidade administrativa, civil e criminal.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Art. 93. As entidades que mantenham programa de acolhimento institucional poderão, em caráter excepcional e de urgência, acolher crianças e adolescentes sem prévia determinação da autoridade competente, fazendo comunicação do fato em até 24 (vinte e quatro) horas ao Juiz da Infância e da Juventude, sob pena de responsabilidade.

• Caput modificado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Parágrafo único. Recebida a comunicação, a autoridade judiciária, ouvido o Ministério Público e se necessário com o apoio do Conselho Tutelar local, tomará as medidas necessárias para promover a imediata reintegração familiar da criança ou do adolescente ou, se por qualquer razão não for isso possível ou recomendável, para seu encaminhamento a programa de acolhimento familiar, institucional ou a família substituta, observado o disposto no § 2º do art. 101 desta Lei.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Art. 94. As entidades que desenvolvem programas de internação têm as seguintes obrigações, entre outras:

I — observar os direitos e garantias de que são titulares os adolescentes;

II — não restringir nenhum direito que não tenha sido objeto de restrição na decisão de internação;

III — oferecer atendimento personalizado, em pequenas unidades e grupos reduzidos;

IV — preservar a identidade e oferecer ambiente de respeito e dignidade ao adolescente;

V — diligenciar no sentido do restabelecimento e da preservação dos vínculos familiares;

VI — comunicar à autoridade judiciária, periodicamente, os casos em que se mostre inviável ou impossível o reatamento dos vínculos familiares;

VII — oferecer instalações físicas em condições adequadas de habitabilidade, higiene, salubridade e segurança e os objetos necessários à higiene pessoal;

VIII — oferecer vestuário e alimentação suficientes e adequados à faixa etária dos adolescentes atendidos;

IX — oferecer cuidados médicos, psicológicos, odontológicos e farmacêuticos;

X — propiciar escolarização e profissionalização;

XI — propiciar atividades culturais, esportivas e de lazer;

XII — propiciar assistência religiosa àqueles que desejarem, de acordo com suas crenças;

XIII — proceder a estudo social e pessoal de cada caso;

XIV — reavaliar periodicamente cada caso, com intervalo máximo de 6 (seis) meses, dando ciência dos resultados à autoridade competente;

XV — informar, periodicamente, o adolescente internado sobre sua situação processual;

XVI — comunicar às autoridades competentes todos os casos de adolescentes portadores de moléstias infectocontagiosas;

XVII — fornecer comprovante de depósito dos pertences dos adolescentes;

XVIII — manter programas destinados ao apoio e acompanhamento de egressos;

XIX — providenciar os documentos necessários ao exercício da cidadania àqueles que não os tiverem;

XX — manter arquivo de anotações onde constem data e circunstâncias do atendimento, nome do adolescente, seus pais ou responsável, parentes, endereços, sexo, idade, acompanhamento da sua formação, relação de seus pertences e demais dados que possibilitem sua identificação e a individualização do atendimento.

§ 1º Aplicam-se, no que couber, as obrigações constantes deste artigo às entidades que mantêm programas de acolhimento institucional e familiar.

• Parágrafo alterado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 2º No cumprimento das obrigações a que alude este artigo as entidades utilizarão preferencialmente os recursos da comunidade.

Seção II

Da Fiscalização das Entidades

Art. 95. As entidades governamentais e não governamentais, referidas no art. 90, serão fiscalizadas pelo Judiciário, pelo Ministério Público e pelos Conselhos Tutelares.

Art. 96. Os planos de aplicação e as prestações de contas serão apresentados ao Estado ou ao Município, conforme a origem das dotações orçamentárias.

Art. 97. São medidas aplicáveis às entidades de atendimento que descumprirem obrigação constante do art. 94, sem prejuízo da responsabilidade civil e criminal de seus dirigentes ou prepostos:

I — às entidades governamentais:

a) advertência;

b) afastamento provisório de seus dirigentes;

c) afastamento definitivo de seus dirigentes;

d) fechamento de unidade ou interdição de programa;

II — às entidades não governamentais:

a) advertência;

b) suspensão total ou parcial do repasse de verbas públicas;

c) interdição de unidades ou suspensão de programa;

d) cassação do registro.

§ 1º Em caso de reiteradas infrações cometidas por entidades de atendimento, que coloquem em risco os direitos assegurados nesta Lei, deverá ser o fato comunicado ao Ministério Público ou representado perante autoridade judiciária competente para as providências cabíveis, inclusive suspensão das atividades ou dissolução da entidade.

• Parágrafo com redação dada pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 2º As pessoas jurídicas de direito público e as organizações não governamentais responderão pelos danos que seus agentes causarem às crianças e aos adolescentes, caracterizado o descumprimento dos princípios norteadores das atividades de proteção específica.

• Parágrafo com redação dada pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Título II

DAS MEDIDAS DE PROTEÇÃO

Capítulo I

DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 98. As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados:

I — por ação ou omissão da sociedade ou do Estado;

II — por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável;

III — em razão de sua conduta.

Capítulo II

DAS MEDIDAS ESPECÍFICAS DE PROTEÇÃO

Art. 99. As medidas previstas neste Capítulo poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo.

Art. 100. Na aplicação das medidas levar-se-ão em conta as necessidades pedagógicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários.

Parágrafo único. São também princípios que regem a aplicação das medidas:

I — condição da criança e do adolescente como sujeitos de direitos: crianças e adolescentes são os titulares dos direitos previstos nesta e em outras Leis, bem como na Constituição Federal;

II — proteção integral e prioritária: a interpretação e aplicação de toda e qualquer norma contida nesta Lei deve ser voltada à proteção integral e prioritária dos direitos de que crianças e adolescentes são titulares;

III — responsabilidade primária e solidária do Poder Público: a plena efetivação dos direitos assegurados a crianças e a adolescentes por esta Lei e pela Constituição Federal, salvo nos casos por esta expressamente ressalvados, é de responsabilidade primária e solidária das 3 (três) esferas de governo, sem prejuízo da municipalização do atendimento e da possibilidade da execução de programas por entidades não governamentais;

IV — interesse superior da criança e do adolescente: a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do adolescente, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto;

V — privacidade: a promoção dos direitos e proteção da criança e do adolescente deve ser efetuada no respeito pela intimidade, direito à imagem e reserva da sua vida privada;

VI — intervenção precoce: a intervenção das autoridades competentes deve ser efetuada logo que a situação de perigo seja conhecida;

VII — intervenção mínima: a intervenção deve ser exercida exclusivamente pelas autoridades e instituições cuja ação seja indispensável à efetiva promoção dos direitos e à proteção da criança e do adolescente;

VIII — proporcionalidade e atualidade: a intervenção deve ser a necessária e adequada à situação de perigo em que a criança ou o adolescente se encontram no momento em que a decisão é tomada;

IX — responsabilidade parental: a intervenção deve ser efetuada de modo que os pais assumam os seus deveres para com a criança e o adolescente;

X — prevalência da família: na promoção de direitos e na proteção da criança e do adolescente deve ser dada prevalência às medidas que os mantenham ou reintegrem na sua família natural ou extensa ou, se isto não for possível, que promovam a sua integração em família substituta;

XI — obrigatoriedade da informação: a criança e o adolescente, respeitado seu estágio de desenvolvimento e capacidade de compreensão, seus pais ou responsável devem ser informados dos seus direitos, dos motivos que determinaram a intervenção e da forma como esta se processa;

XII — oitiva obrigatória e participação: a criança e o adolescente, em separado ou na companhia dos pais, de responsável ou de pessoa por si indicada, bem como os seus pais ou responsável, têm direito a ser ouvidos e a participar nos atos e na definição da medida de promoção dos direitos e de proteção, sendo sua opinião devidamente considerada pela autoridade judiciária competente, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 28 desta Lei.

• Parágrafo incluído pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Art. 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas:

I — encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade;

II — orientação, apoio e acompanhamento temporários;

III — matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental;

IV — inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente;

V — requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial;

VI — inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos;

VII — acolhimento institucional;

• Inciso modificado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

VIII — inclusão em programa de acolhimento familiar;

• Inciso modificado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

IX — colocação em família substituta.

• Inciso acrescentado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 1º O acolhimento institucional e o acolhimento familiar são medidas provisórias e excepcionais, utilizáveis como forma de transição para reintegração familiar ou, não sendo esta possível, para colocação em família substituta, não implicando privação de liberdade.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 2º Sem prejuízo da tomada de medidas emergenciais para proteção de vítimas de violência ou abuso sexual e das providências a que alude o art. 130 desta Lei, o afastamento da criança ou adolescente do convívio familiar é de competência exclusiva da autoridade judiciária e importará na deflagração, a pedido do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse, de procedimento judicial contencioso, no qual se garanta aos pais ou ao responsável legal o exercício do contraditório e da ampla defesa.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 3º Crianças e adolescentes somente poderão ser encaminhados às instituições que executam programas de acolhimento institucional, governamentais ou não, por meio de uma Guia de Acolhimento, expedida pela autoridade judiciária, na qual obrigatoriamente constará, dentre outros:

I — sua identificação e a qualificação completa de seus pais ou de seu responsável, se conhecidos;

II — o endereço de residência dos pais ou do responsável, com pontos de referência;

III — os nomes de parentes ou de terceiros interessados em tê-los sob sua guarda;

IV — os motivos da retirada ou da não reintegração ao convívio familiar.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 4º Imediatamente após o acolhimento da criança ou do adolescente, a entidade responsável pelo programa de acolhimento institucional ou familiar elaborará um plano individual de atendimento, visando à reintegração familiar, ressalvada a existência de ordem escrita e fundamentada em contrário de autoridade judiciária competente, caso em que também deverá contemplar sua colocação em família substituta, observadas as regras e princípios desta Lei.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 5º O plano individual será elaborado sob a responsabilidade da equipe técnica do respectivo programa de atendimento e levará em consideração a opinião da criança ou do adolescente e a oitiva dos pais ou do responsável.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 6º Constarão do plano individual, dentre outros:

I — os resultados da avaliação interdisciplinar;

II — os compromissos assumidos pelos pais ou responsável; e

III — a previsão das atividades a serem desenvolvidas com a criança ou com o adolescente acolhido e seus pais ou responsável, com vista na reintegração familiar ou, caso seja esta vedada por expressa e fundamentada determinação judicial, as providências a serem tomadas para sua colocação em família substituta, sob direta supervisão da autoridade judiciária.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 7º O acolhimento familiar ou institucional ocorrerá no local mais próximo à residência dos pais ou do responsável e, como parte do processo de reintegração familiar, sempre que identificada a necessidade, a família de origem será incluída em programas oficiais de orientação, de apoio e de promoção social, sendo facilitado e estimulado o contato com a criança ou com o adolescente acolhido.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 8º Verificada a possibilidade de reintegração familiar, o responsável pelo programa de acolhimento familiar ou institucional fará imediata comunicação à autoridade judiciária, que dará vista ao Ministério Público, pelo prazo de 5 (cinco) dias, decidindo em igual prazo.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 9º Em sendo constatada a impossibilidade de reintegração da criança ou do adolescente à família de origem, após seu encaminhamento a programas oficiais ou comunitários de orientação, apoio e promoção social, será enviado relatório fundamentado ao Ministério Público, no qual conste a descrição pormenorizada das providências tomadas e a expressa recomendação, subscrita pelos técnicos da entidade ou responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar, para a destituição do poder familiar, ou destituição de tutela ou guarda.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 10. Recebido o relatório, o Ministério Público terá o prazo de 30 (trinta) dias para o ingresso com a ação de destituição do poder familiar, salvo se entender necessária a realização de estudos complementares ou outras providências que entender indispensáveis ao ajuizamento da demanda.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 11. A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um cadastro contendo informações atualizadas sobre as crianças e adolescentes em regime de acolhimento familiar e institucional sob sua responsabilidade, com informações pormenorizadas sobre a situação jurídica de cada um, bem como as providências tomadas para sua reintegração familiar ou colocação em família substituta, em qualquer das modalidades previstas no art. 28 desta Lei.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 12. Terão acesso ao cadastro o Ministério Público, o Conselho Tutelar, o órgão gestor da Assistência Social e os Conselhos Municipais dos Direitos da Criança e do Adolescente e da Assistência Social, aos quais incumbe deliberar sobre a implementação de políticas públicas que permitam reduzir o número de crianças e adolescentes afastados do convívio familiar e abreviar o período de permanência em programa de acolhimento

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Art. 102. As medidas de proteção de que trata este Capítulo serão acompanhadas da regularização do registro civil.

§ 1º Verificada a inexistência de registro anterior, o assento de nascimento da criança ou adolescente será feito à vista dos elementos disponíveis, mediante requisição da autoridade judiciária.

§ 2º Os registros e certidões necessárias à regularização de que trata este artigo são isentos de multas, custas e emolumentos, gozando de absoluta prioridade.

§ 3º Caso ainda não definida a paternidade, será deflagrado procedimento específico destinado à sua averiguação, conforme previsto pela Lei n. 8.560, de 29 de dezembro de 1992.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 4º Nas hipóteses previstas no § 3º deste artigo, é dispensável o ajuizamento de ação de investigação de paternidade pelo Ministério Público se, após o não comparecimento ou a recusa do suposto pai em assumir a paternidade a ele atribuída, a criança for encaminhada para adoção.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Título III

DA PRÁTICA DE ATO INFRACIONAL

Capítulo I

DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 103. Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal.

• Doutrina

Vide Súmulas n. 338 e 342 do STJ.

Art. 104. São penalmente inimputáveis os menores de 18 (dezoito) anos, sujeitos às medidas previstas nesta Lei.

Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei, deve ser considerada a idade do adolescente à data do fato.

Art. 105. Ao ato infracional praticado por criança corresponderão as medidas previstas no art. 101.

Capítulo II

DOS DIREITOS INDIVIDUAIS

Art. 106. Nenhum adolescente será privado de sua liberdade senão em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente.

Parágrafo único. O adolescente tem direito à identificação dos responsáveis pela sua apreensão, devendo ser informado acerca de seus direitos.

Art. 107. A apreensão de qualquer adolescente e o local onde se encontra recolhido serão incontinenti comunicados à autoridade judiciária competente e à família do apreendido ou à pessoa por ele indicada.

Parágrafo único. Examinar-se-á, desde logo e sob pena de responsabilidade, a possibilidade de liberação imediata.

Art. 108. A internação, antes da sentença, pode ser determinada pelo prazo máximo de 45 (quarenta e cinco) dias.

Parágrafo único. A decisão deverá ser fundamentada e basear-se em indícios suficientes de autoria e materialidade, demonstrada a necessidade imperiosa da medida.

Art. 109. O adolescente civilmente identificado não será submetido a identificação compulsória pelos órgãos policiais, de proteção e judiciais, salvo para efeito de confrontação, havendo dúvida fundada.

Capítulo III

DAS GARANTIAS PROCESSUAIS

Art. 110. Nenhum adolescente será privado de sua liberdade sem o devido processo legal.

Art. 111. São asseguradas ao adolescente, entre outras, as seguintes garantias:

I — pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, mediante citação ou meio equivalente;

II — igualdade na relação processual, podendo confrontar-se com vítimas e testemunhas e produzir todas as provas necessárias à sua defesa;

III — defesa técnica por advogado;

IV — assistência judiciária gratuita e integral aos necessitados, na forma da lei;

V — direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente;

VI — direito de solicitar a presença de seus pais ou responsável em qualquer fase do procedimento.

Capítulo IV

DAS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS

Seção I

Disposições Gerais

Art. 112. Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas:

I — advertência;

II — obrigação de reparar o dano;

III — prestação de serviços à comunidade;

IV — liberdade assistida;

V — inserção em regime de semiliberdade;

VI — internação em estabelecimento educacional;

VII — qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI.

§ 1º A medida aplicada ao adolescente levará em conta a sua capacidade de cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade da infração.

§ 2º Em hipótese alguma e sob pretexto algum, será admitida a prestação de trabalho forçado.

§ 3º Os adolescentes portadores de doença ou deficiência mental receberão tratamento individual e especializado, em local adequado às suas condições.

Art. 113. Aplica-se a este Capítulo o disposto nos arts. 99 e 100.

Art. 114. A imposição das medidas previstas nos incisos II a VI do art. 112 pressupõe a existência de provas suficientes da autoria e da materialidade da infração, ressalvada a hipótese de remissão, nos termos do art. 127.

Parágrafo único. A advertência poderá ser aplicada sempre que houver prova da materialidade e indícios suficientes da autoria.

Seção II

Da Advertência

Art. 115. A advertência consistirá em admoestação verbal, que será reduzida a termo e assinada.

Seção III

Da Obrigação de Reparar o Dano

Art. 116. Em se tratando de ato infracional com reflexos patrimoniais, a autoridade poderá determinar, se for o caso, que o adolescente restitua a coisa, promova o ressarcimento do dano, ou, por outra forma, compense o prejuízo da vítima.

Parágrafo único. Havendo manifesta impossibilidade, a medida poderá ser substituída por outra adequada.

Seção IV

Da Prestação de Serviços à Comunidade

Art. 117. A prestação de serviços comunitários consiste na realização de tarefas gratuitas de interesse geral, por período não excedente a 6 (seis) meses, junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas e outros estabelecimentos congêneres, bem como em programas comunitários ou governamentais.

Parágrafo único. As tarefas serão atribuídas conforme as aptidões do adolescente, devendo ser cumpridas durante jornada máxima de 8 (oito) horas semanais, aos sábados, domingos e feriados ou em dias úteis, de modo a não prejudicar a frequência à escola ou à jornada normal de trabalho.

Seção V

Da Liberdade Assistida

Art. 118. A liberdade assistida será adotada sempre que se afigurar a medida mais adequada para o fim de acompanhar, auxiliar e orientar o adolescente.

§ 1º A autoridade designará pessoa capacitada para acompanhar o caso, a qual poderá ser recomendada por entidade ou programa de atendimento.

§ 2º A liberdade assistida será fixada pelo prazo mínimo de 6 (seis) meses, podendo a qualquer tempo ser prorrogada, revogada ou substituída por outra medida, ouvido o orientador, o Ministério Público e o defensor.

Art. 119. Incumbe ao orientador, com o apoio e a supervisão da autoridade competente, a realização dos seguintes encargos, entre outros:

I — promover socialmente o adolescente e sua família, fornecendo-lhes orientação e inserin- do-os, se necessário, em programa oficial ou comunitário de auxílio e assistência social;

II — supervisionar a frequência e o aproveitamento escolar do adolescente, promovendo, inclusive, sua matrícula;

III — diligenciar no sentido da profissionalização do adolescente e de sua inserção no mercado de trabalho;

IV — apresentar relatório do caso.

Seção VI

Do Regime de Semiliberdade

Art. 120. O regime de semiliberdade pode ser determinado desde o início, ou como forma de transição para o meio aberto, possibilitada a realização de atividades externas, independentemente de autorização judicial.

§ 1º É obrigatória a escolarização e a profissionalização, devendo, sempre que possível, ser utilizados os recursos existentes na comunidade.

§ 2º A medida não comporta prazo determinado, aplicando-se, no que couber, as disposições relativas à internação.

• Ato infracional equiparado a tráfico ilícito de entorpecentes — semiliberdade e saídas aos finais de semana

Nossos tribunais admitem a imposição da medida socioeducativa de semiliberdade para adolescentes que cometam ato infracional equiparado a tráfico ilícito de entorpecentes. De acordo com o STJ: “Consoante reiterados julgados desta Corte Superior, o disposto no art. 120 da Lei n. 8.069/90, que regulamenta a reintegração do jovem infrator à sociedade, possibilita a imposição de restrições às saídas deste nos finais de semana, para a visita de seus familiares. Isto porque, tal dispositivo não afasta o controle e a fiscalização pelo Judiciário das atividades externas realizadas pelo infrator, quando submetido à medida de semiliberdade” (HC 32.456, DJU 14.6.2004, p. 256).

Seção VII

Da Internação

Art. 121. A internação constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.

§ 1º Será permitida a realização de atividades externas, a critério da equipe técnica da entidade, salvo expressa determinação judicial em contrário.

§ 2º A medida não comporta prazo determinado, devendo sua manutenção ser reavaliada, me-diante decisão fundamentada, no máximo a cada 6 (seis) meses.

§ 3º Em nenhuma hipótese o período máximo de internação excederá a 3 (três) anos.

§ 4º Atingido o limite estabelecido no parágrafo anterior, o adolescente deverá ser liberado, colocado em regime de semiliberdade ou de liberdade assistida.

§ 5º A liberação será compulsória aos 21 (vinte e um) anos de idade.

§ 6º Em qualquer hipótese a desinternação será precedida de autorização judicial, ouvido o Ministério Público.

Art. 122. A medida de internação só poderá ser aplicada quando:

I — tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa;

II — por reiteração no cometimento de outras infrações graves;

III — por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta.

§ 1º O prazo de internação na hipótese do inciso III deste artigo não poderá ser superior a 3 (três) meses.

§ 2º Em nenhuma hipótese será aplicada a internação, havendo outra medida adequada.

Art. 123. A internação deverá ser cumprida em entidade exclusiva para adolescentes, em local distinto daquele destinado ao abrigo, obedecida rigorosa separação por critérios de idade, compleição física e gravidade da infração.

Parágrafo único. Durante o período de internação, inclusive provisória, serão obrigatórias atividades pedagógicas.

Art. 124. São direitos do adolescente privado de liberdade, entre outros, os seguintes:

I — entrevistar-se pessoalmente com o representante do Ministério Público;

II — peticionar diretamente a qualquer autoridade;

III — avistar-se reservadamente com seu defensor;

IV — ser informado de sua situação processual, sempre que solicitada;

V — ser tratado com respeito e dignidade;

VI — permanecer internado na mesma localidade ou naquela mais próxima ao domicílio de seus pais ou responsável;

VII — receber visitas, ao menos semanalmente;

VIII — corresponder-se com seus familiares e amigos;

IX — ter acesso aos objetos necessários à higiene e asseio pessoal;

X — habitar alojamento em condições adequadas de higiene e salubridade;

XI — receber escolarização e profissionalização;

XII — realizar atividades culturais, esportivas e de lazer;

XIII — ter acesso aos meios de comunicação social;

XIV — receber assistência religiosa, segundo a sua crença, e desde que assim o deseje;

XV — manter a posse de seus objetos pessoais e dispor de local seguro para guardá-los, recebendo comprovante daqueles porventura depositados em poder da entidade;

XVI — receber, quando de sua desinternação, os documentos pessoais indispensáveis à vida em sociedade.

§ 1º Em nenhum caso haverá incomunicabilidade.

§ 2º A autoridade judiciária poderá suspender temporariamente a visita, inclusive de pais ou responsável, se existirem motivos sérios e fundados de sua prejudicialidade aos interesses do adolescente.

Art. 125. É dever do Estado zelar pela integridade física e mental dos internos, cabendo-lhe adotar as medidas adequadas de contenção e segurança.

Capítulo V

DA REMISSÃO

Art. 126. Antes de iniciado o procedimento judicial para apuração de ato infracional, o representante do Ministério Público poderá conceder a remissão, como forma de exclusão do processo, atendendo às circunstâncias e consequências do fato, ao contexto social, bem como à personalidade do adolescente e sua maior ou menor participação no ato infracional.

Parágrafo único. Iniciado o procedimento, a concessão da remissão pela autoridade judiciária importará na suspensão ou extinção do processo.

Art. 127. A remissão não implica necessariamente o reconhecimento ou comprovação da responsabilidade, nem prevalece para efeito de antecedentes, podendo incluir eventualmente a aplicação de qualquer das medidas previstas em lei, exceto a colocação em regime de semiliberdade e a internação.

Art. 128. A medida aplicada por força da remissão poderá ser revista judicialmente, a qualquer tempo, mediante pedido expresso do adolescente ou de seu representante legal, ou do Ministério Público.

Título IV

DAS MEDIDAS PERTINENTES AOS PAIS OU RESPONSÁVEL

Art. 129. São medidas aplicáveis aos pais ou responsável:

I — encaminhamento a programa oficial ou comunitário de proteção à família;

II — inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos;

III — encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico;

IV — encaminhamento a cursos ou programas de orientação;

V — obrigação de matricular o filho ou pupilo e acompanhar sua frequência e aproveitamento escolar;

VI — obrigação de encaminhar a criança ou adolescente a tratamento especializado;

VII — advertência;

VIII — perda da guarda;

IX — destituição da tutela;

X — suspensão ou destituição do poder familiar.

• Redação do inciso de acordo com a Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Parágrafo único. Na aplicação das medidas previstas nos incisos IX e X deste artigo, observar- -se-á o disposto nos arts. 23 e 24.

Art. 130. Verificada a hipótese de maus-tratos, opressão ou abuso sexual impostos pelos pais ou responsável, a autoridade judiciária poderá determinar, como medida cautelar, o afastamento do agressor da moradia comum.

Parágrafo único. Da medida cautelar constará, ainda, a fixação provisória dos alimentos de que necessitem a criança ou o adolescente dependentes do agressor.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 12.415, de 9.6.2011.

Título V

DO CONSELHO TUTELAR

Capítulo I

DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 131. O Conselho Tutelar é órgão permanente e autônomo, não jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente, definidos nesta Lei.

Art. 132. Em cada Município haverá, no mínimo, um Conselho Tutelar composto de 5 (cinco) membros, escolhidos pela comunidade local para mandato de 3 (três) anos, permitida uma recondução.

• Com redação da Lei n. 8.242, de 12.10.91.

Art. 133. Para a candidatura a membro do Conselho Tutelar, serão exigidos os seguintes requisitos:

I — reconhecida idoneidade moral;

II — idade superior a 21 (vinte e um) anos;

III — residir no município.

Art. 134. Lei Municipal disporá sobre local, dia e horário de funcionamento do Conselho Tutelar, inclusive quanto a eventual remuneração de seus membros.

Parágrafo único. Constará da Lei Orçamentária Municipal previsão dos recursos necessários ao funcionamento do Conselho Tutelar.

Art. 135. O exercício efetivo da função de conselheiro constituirá serviço público relevante, estabelecerá presunção de idoneidade moral e assegurará prisão especial, em caso de crime comum, até o julgamento definitivo.

Capítulo II

DAS ATRIBUIÇÕES DO CONSELHO

Art. 136. São atribuições do Conselho Tutelar:

I — atender as crianças e adolescentes nas hipóteses previstas nos arts. 98 e 105, aplicando as medidas previstas no art. 101, I a VII;

II — atender e aconselhar os pais ou responsável, aplicando as medidas previstas no art. 129, I a VII;

III — promover a execução de suas decisões, podendo para tanto:

a) requisitar serviços públicos nas áreas de saúde, educação, serviço social, previdência, trabalho e segurança;

b) representar junto à autoridade judiciária nos casos de descumprimento injustificado de suas deliberações;

IV — encaminhar ao Ministério Público notícia de fato que constitua infração administrativa ou penal contra os direitos da criança ou adolescente;

V — encaminhar à autoridade judiciária os casos de sua competência;

VI — providenciar a medida estabelecida pela autoridade judiciária, dentre as previstas no art. 101, de I a VI, para o adolescente autor de ato infracional;

VII — expedir notificações;

VIII — requisitar certidões de nascimento e de óbito de criança ou adolescente quando necessário;

IX — assessorar o Poder Executivo local na elaboração da proposta orçamentária para planos e programas de atendimento dos direitos da criança e do adolescente;

X — representar, em nome da pessoa e da família, contra a violação dos direitos previstos no art. 220, § 3º, inciso II, da Constituição Federal;

XI — representar ao Ministério Público para efeito das ações de perda ou suspensão do poder familiar, após esgotadas as possibilidades de manutenção da criança ou do adolescente junto à família natural.

• Inciso modificado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Parágrafo único. Se, no exercício de suas atribuições, o Conselho Tutelar entender necessário o afastamento do convívio familiar, comunicará incontinenti o fato ao Ministério Público, prestando-lhe informações sobre os motivos de tal entendimento e as providências tomadas para a orientação, o apoio e a promoção social da família.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Art. 137. As decisões do Conselho Tutelar somente poderão ser revistas pela autoridade judiciária a pedido de quem tenha legítimo interesse.

Capítulo III

DA COMPETÊNCIA

Art. 138. Aplica-se ao Conselho Tutelar a regra de competência constante do art. 147.

Capítulo IV

DA ESCOLHA DOS CONSELHEIROS

Art. 139. O processo para a escolha dos membros do Conselho Tutelar será estabelecido em lei municipal e realizado sob a responsabilidade do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, e a fiscalização do Ministério Público.

• Com redação da Lei n. 8.242, de 12.10.91.

Capítulo V

DOS IMPEDIMENTOS

Art. 140. São impedidos de servir no mesmo Conselho marido e mulher, ascendentes e descendentes, sogro e genro ou nora, irmãos, cunhados, durante o cunhadio, tio e sobrinho, padrasto ou madrasta e enteado.

Parágrafo único. Estende-se o impedimento do conselheiro, na forma deste artigo, em relação à autoridade judiciária e ao representante do Ministério Público com atuação na Justiça da Infância e da Juventude, em exercício na Comarca, Foro Regional ou Distrital.

Título VI

DO ACESSO À JUSTIÇA

Capítulo I

DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 141. É garantido o acesso de toda criança ou adolescente à Defensoria Pública, ao Ministério Público e ao Poder Judiciário, por qualquer de seus órgãos.

§ 1º A assistência judiciária gratuita será prestada aos que dela necessitarem, através de defensor público ou advogado nomeado.

§ 2º As ações judiciais da competência da Justiça da Infância e da Juventude são isentas de custas e emolumentos, ressalvada a hipótese de litigância de má-fé.

Art. 142. Os menores de 16 (dezesseis) anos serão representados e os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 21 (vinte e um) anos assistidos por seus pais, tutores ou curadores, na forma da legislação civil ou processual.

Parágrafo único. A autoridade judiciária dará curador especial à criança ou adolescente, sempre que os interesses destes colidirem com os de seus pais ou responsável, ou quando carecer de representação ou assistência legal ainda que eventual.

Art. 143. É vedada a divulgação de atos judiciais, policiais e administrativos que digam respeito a crianças e adolescentes a que se atribua autoria de ato infracional.

Parágrafo único. Qualquer notícia a respeito do fato não poderá identificar a criança ou adolescente, vedando-se fotografia, referência a nome, apelido, filiação, parentesco, residência e, inclusive, iniciais do nome e sobrenome.

• Parágrafo único com redação dada pela Lei n. 10.764, de 12.11.2003.

Art. 144. A expedição de cópia ou certidão de atos a que se refere o artigo anterior somente será deferida pela autoridade judiciária competente, se demonstrado o interesse e justificada a finalidade.

Capítulo II

DA JUSTIÇA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE

Seção I

Disposições Gerais

Art. 145. Os Estados e o Distrito Federal poderão criar varas especializadas e exclusivas da infância e da juventude, cabendo ao Poder Judiciário estabelecer sua proporcionalidade por número de habitantes, dotá-las de infraestrutura e dispor sobre o atendimento, inclusive em plantões.

Seção II

Do Juiz

Art. 146. A autoridade a que se refere esta Lei é o Juiz da Infância e da Juventude, ou o Juiz que exerce essa função, na forma da Lei de Organização Judiciária local.

Art. 147. A competência será determinada:

I — pelo domicílio dos pais ou responsável;

II — pelo lugar onde se encontre a criança ou adolescente, à falta dos pais ou responsável.

§ 1º Nos casos de ato infracional, será competente a autoridade do lugar da ação ou omissão, observadas as regras de conexão, continência e prevenção.

§ 2º A execução das medidas poderá ser delegada à autoridade competente da residência dos pais ou responsável, ou do local onde sediar-se a entidade que abrigar a criança ou adolescente.

§ 3º Em caso de infração cometida através de transmissão simultânea de rádio ou televisão, que atinja mais de uma comarca, será competente, para aplicação da penalidade, a autoridade judiciária do local da sede estadual da emissora ou rede, tendo a sentença eficácia para todas as transmissoras ou retransmissoras do respectivo Estado.

Art. 148. A Justiça da Infância e da Juventude é competente para:

I — conhecer de representações promovidas pelo Ministério Público, para apuração de ato infracional atribuído a adolescente, aplicando as medidas cabíveis;

II — conceder a remissão, como forma de suspensão ou extinção do processo;

III — conhecer de pedidos de adoção e seus incidentes;

IV — conhecer de ações civis fundadas em interesses individuais, difusos ou coletivos afetos à criança e ao adolescente, observado o disposto no art. 209;

V — conhecer de ações decorrentes de irregularidades em entidades de atendimento, aplicando as medidas cabíveis;

VI — aplicar penalidades administrativas nos casos de infrações contra norma de proteção a criança ou adolescentes;

VII — conhecer de casos encaminhados pelo Conselho Tutelar, aplicando as medidas cabíveis.

Parágrafo único. Quando se tratar de criança ou adolescente nas hipóteses do art. 98, é também competente a Justiça da Infância e da Juventude para o fim de:

a) conhecer de pedidos de guarda e tutela;

b) conhecer de ações de destituição do poder familiar, perda ou modificação da tutela ou guarda;

• Redação da alínea de acordo com a Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

c) suprir a capacidade ou o consentimento para o casamento;

d) conhecer de pedidos baseados em discordância paterna ou materna, em relação ao exercício do poder familiar;

• Redação da alínea de acordo com a Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

e) conceder a emancipação, nos termos da lei civil, quando faltarem os pais;

f) designar curador especial em casos de apresentação de queixa ou representação, ou de outros procedimentos judiciais ou extrajudiciais em que haja interesses de criança ou adolescente;

g) conhecer de ações de alimentos;

h) determinar o cancelamento, a retificação e o suprimento dos registros de nascimento e óbito.

Art. 149. Compete à autoridade judiciária disciplinar, através de portaria, ou autorizar, mediante alvará:

I — a entrada e permanência de criança ou adolescente, desacompanhado dos pais ou responsável, em:

a) estádio, ginásio e campo desportivo;

b) bailes ou promoções dançantes;

c) boate ou congêneres;

d) casa que explore comercialmente diversões eletrônicas;

e) estúdios cinematográficos, de teatro, rádio e televisão;

II — a participação de criança e adolescente em:

a) espetáculos públicos e seus ensaios;

b) certames de beleza.

§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, a autoridade judiciária levará em conta, dentre outros fatores:

a) os princípios desta Lei;

b) as peculiaridades locais;

c) a existência de instalações adequadas;

d) o tipo de frequência habitual ao local;

e) a adequação do ambiente a eventual participação ou frequência de crianças e adolescentes;

f) a natureza do espetáculo.

§ 2º As medidas adotadas na conformidade deste artigo deverão ser fundamentadas, caso a caso, vedadas as determinações de caráter geral.

Seção III

Dos Serviços Auxiliares

Art. 150. Cabe ao Poder Judiciário, na elaboração de sua proposta orçamentária, prever recursos para manutenção de equipe interprofissional, destinada a assessorar a Justiça da Infância e da Juventude.

Art. 151. Compete à equipe interprofissional, dentre outras atribuições que lhe forem reservadas pela legislação local, fornecer subsídios por escrito, mediante laudos, ou verbalmente, na audiência, e bem assim desenvolver trabalhos de aconselhamento, orientação, encaminhamento, prevenção e outros, tudo sob a imediata subordinação à autoridade judiciária, assegurada a livre manifestação do ponto de vista técnico.

Capítulo III

DOS PROCEDIMENTOS

Seção I

Disposições Gerais

Art. 152. Aos procedimentos regulados nesta Lei aplicam-se subsidiariamente as normas gerais previstas na legislação processual pertinente.

Parágrafo único. É assegurada, sob pena de responsabilidade, prioridade absoluta na tramitação dos processos e procedimentos previstos nesta Lei, assim como na execução dos atos e diligências judiciais a eles referentes.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Art. 153. Se a medida judicial a ser adotada não corresponder a procedimento previsto nesta ou em outra lei, a autoridade judiciária poderá investigar os fatos e ordenar de ofício as providências necessárias, ouvido o Ministério Público.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica para o fim de afastamento da criança ou do adolescente de sua família de origem e em outros procedimentos necessariamente contenciosos.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Art. 154. Aplica-se às multas o disposto no art. 214.

Seção II

Da Perda e da Suspensão do Poder Familiar

Art. 155. O procedimento para a perda ou a suspensão do poder familiar terá início por provocação do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse.

• Redação do dispositivo de acordo com a Lei n. 12.010, de 3.8.2010.

Art. 156. A petição inicial indicará:

I — a autoridade judiciária a que for dirigida;

II — o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido, dispensada a qualificação em se tratando de pedido formulado por representante do Ministério Público;

III — a exposição sumária do fato e o pedido;

IV — as provas que serão produzidas, oferecendo, desde logo, o rol de testemunhas e documentos.

Art. 157. Havendo motivo grave, poderá a autoridade judiciária, ouvido o Ministério Público, decretar a suspensão do poder familiar, liminar ou incidentalmente, até o julgamento definitivo da causa, ficando a criança ou adolescente confiado a pessoa idônea, mediante termo de responsabilidade.

• Redação do dispositivo de acordo com a Lei n. 12.010, de 3.8.2010.

Art. 158. O requerido será citado para, no prazo de 10 (dez) dias, oferecer resposta escrita, indicando as provas a serem produzidas e oferecendo desde logo o rol de testemunhas e documentos.

Parágrafo único. Deverão ser esgotados todos os meios para a citação pessoal.

Art. 159. Se o requerido não tiver possibilidade de constituir advogado, sem prejuízo do próprio sustento e de sua família, poderá requerer, em cartório, que lhe seja nomeado dativo, ao qual incumbirá a apresentação de resposta, contando-se o prazo a partir da intimação do despacho de nomeação.

Art. 160. Sendo necessário, a autoridade judiciária requisitará de qualquer repartição ou órgão público a apresentação de documento que interesse à causa, de ofício ou a requerimento das partes ou do Ministério Público.

Art. 161. Não sendo contestado o pedido, a autoridade judiciária dará vista dos autos ao Ministério Público, por 5 (cinco) dias, salvo quando este for o requerente, decidindo em igual prazo.

§ 1º A autoridade judiciária, de ofício ou a requerimento das partes ou do Ministério Público, determinará a realização de estudo social ou perícia por equipe interprofissional ou multidisciplinar, bem como a oitiva de testemunhas que comprovem a presença de uma das causas de suspensão ou destituição do poder familiar previstas nos arts. 1.637 e 1.638 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 — Código Civil, ou no art. 24 desta Lei.

• Parágrafo modificado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 2º Em sendo os pais oriundos de comunidades indígenas, é ainda obrigatória a intervenção, junto à equipe profissional ou multidisciplinar referida no § 1º deste artigo, de representantes do órgão federal responsável pela política indigenista, observado o disposto no § 6º do art. 28 desta Lei.

• Parágrafo modificado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 3º Se o pedido importar em modificação de guarda, será obrigatória, desde que possível e razoável, a oitiva da criança ou adolescente, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida.

• Parágrafo incluído pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 4º É obrigatória a oitiva dos pais sempre que esses forem identificados e estiverem em local conhecido.

• Parágrafo incluído pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Art. 162. Apresentada a resposta, a autoridade judiciária dará vista dos autos ao Ministério Público, por 5 (cinco) dias, salvo quando este for o requerente, designando, desde logo, audiência de instrução e julgamento.

§ 1º A requerimento de qualquer das partes, do Ministério Público, ou de ofício, a autoridade judiciária poderá determinar a realização de estudo social ou, se possível, de perícia por equipe interprofissional.

§ 2º Na audiência, presentes as partes e o Ministério Público, serão ouvidas as testemunhas, colhendo-se oralmente o parecer técnico, salvo quando apresentado por escrito, manifestando-se sucessivamente o requerente, o requerido e o Ministério Público, pelo tempo de 20 (vinte) minutos cada um, prorrogável por mais 10 (dez). A decisão será proferida na audiência, podendo a autoridade judiciária, excepcionalmente, designar data para sua leitura no prazo máximo de 5 (cinco) dias.

Art. 163. O prazo máximo para conclusão do procedimento será de 120 (cento e vinte) dias.

• Caput modificado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Parágrafo único. A sentença que decretar a perda ou a suspensão do poder familiar será averbada à margem do registro de nascimento da criança ou do adolescente.

• Parágrafo incluído pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Seção III

Da Destituição da Tutela

Art. 164. Na destituição da tutela, observar-se-á o procedimento para a remoção de tutor previsto na lei processual civil e, no que couber, o disposto na seção anterior.

Seção IV

Da Colocação em Família Substituta

Art. 165. São requisitos para a concessão de pedidos de colocação em família substituta:

I — qualificação completa do requerente e de seu eventual cônjuge, ou companheiro, com expressa anuência deste;

II — indicação de eventual parentesco do requerente e de seu cônjuge, ou companheiro, com a criança ou adolescente, especificando se tem ou não parente vivo;

III — qualificação completa da criança ou adolescente e de seus pais, se conhecidos;

IV — indicação do cartório onde foi inscrito nascimento, anexando, se possível, uma cópia da respectiva certidão;

V — declaração sobre a existência de bens, direitos ou rendimentos relativos à criança ou ao adolescente.

Parágrafo único. Em se tratando de adoção, observar-se-ão também os requisitos específicos.

Art. 166. Se os pais forem falecidos, tiverem sido destituídos ou suspensos do poder familiar, ou houverem aderido expressamente ao pedido de colocação em família substituta, este poderá ser formulado diretamente em cartório, em petição assinada pelos próprios requerentes, dispensada a assistência de advogado.

• Caput modificado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 1º Na hipótese de concordância dos pais, esses serão ouvidos pela autoridade judiciária e pelo representante do Ministério Público, tomando-se por termo as declarações.

• Parágrafo incluído pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 2º O consentimento dos titulares do poder familiar será precedido de orientações e esclarecimentos prestados pela equipe interprofissional da Justiça da Infância e da Juventude, em especial, no caso de adoção, sobre a irrevogabilidade da medida.

• Parágrafo incluído pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 3º O consentimento dos titulares do poder familiar será colhido pela autoridade judiciária competente em audiência, presente o Ministério Público, garantida a livre manifestação de vontade e esgotados os esforços para manutenção da criança ou do adolescente na família natural ou extensa.

• Parágrafo incluído pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 4º O consentimento prestado por escrito não terá validade se não for ratificado na audiência a que se refere o § 3º deste artigo.

• Parágrafo incluído pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 5º O consentimento é retratável até a data da publicação da sentença constitutiva da adoção.

• Parágrafo incluído pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 6º O consentimento somente terá valor se for dado após o nascimento da criança.

• Parágrafo incluído pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 7º A família substituta receberá a devida orientação por intermédio de equipe técnica interprofissional a serviço do Poder Judiciário, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar.

• Parágrafo incluído pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Art. 167. A autoridade judiciária, de ofício ou a requerimento das partes ou do Ministério Público, determinará a realização de estudo social ou, se possível, perícia por equipe interprofissional, decidindo sobre a concessão de guarda provisória, bem como, no caso de adoção, sobre o estágio de convivência.

Parágrafo único. Deferida a concessão da guarda provisória ou do estágio de convivência, a criança ou o adolescente será entregue ao interessado, mediante termo de responsabilidade.

• Parágrafo incluído pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Art. 168. Apresentado o relatório social ou o laudo pericial, e ouvida, sempre que possível, a criança ou o adolescente, dar-se-á vista dos autos ao Ministério Público, pelo prazo de 5 (cinco) dias, decidindo a autoridade judiciária em igual prazo.

Art. 169. Nas hipóteses em que a destituição da tutela, a perda ou a suspensão do poder familiar constituir pressuposto lógico da medida principal de colocação em família substituta, será observado o procedimento contraditório previsto nas seções II e III deste Capítulo.

• Dispositivo com redação de acordo com a Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Parágrafo único. A perda ou a modificação da guarda poderá ser decretada nos mesmos autos do procedimento, observado o disposto no art. 35.

Art. 170. Concedida a guarda ou a tutela, observar-se-á o disposto no art. 32, e, quanto à adoção, o contido no art. 47.

Parágrafo único. A colocação de criança ou adolescente sob a guarda de pessoa inscrita em programa de acolhimento familiar será comunicada pela autoridade judiciária à entidade por este responsável no prazo máximo de 5 (cinco) dias.

• Parágrafo incluído pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Seção V

Da Apuração de Ato Infracional Atribuído a Adolescente

Art. 171. O adolescente apreendido por força de ordem judicial será, desde logo, encaminhado à autoridade judiciária.

Art. 172. O adolescente apreendido em flagrante de ato infracional será, desde logo, encaminhado à autoridade policial competente.

Parágrafo único. Havendo repartição policial especializada para atendimento de adolescente e em se tratando de ato infracional praticado em coautoria com maior, prevalecerá a atribuição da repartição especializada, que, após as providências necessárias e conforme o caso, encaminhará o adulto à repartição policial própria.

Art. 173. Em caso de flagrante de ato infracional cometido mediante violência ou grave ameaça a pessoa, a autoridade policial, sem prejuízo do disposto nos arts. 106, parágrafo único, e 107, deverá:

I — lavrar auto de apreensão, ouvidos as testemunhas e o adolescente;

II — apreender o produto e os instrumentos da infração;

III — requisitar os exames ou perícias necessários à comprovação da materialidade e autoria da infração.

Parágrafo único. Nas demais hipóteses de flagrante, a lavratura do auto poderá ser substituída por boletim de ocorrência circunstanciada.

Art. 174. Comparecendo qualquer dos pais ou responsável, o adolescente será prontamente liberado pela autoridade policial, sob termo de compromisso e responsabilidade de sua apresentação ao representante do Ministério Público, no mesmo dia ou, sendo impossível, no primeiro dia útil imediato, exceto quando, pela gravidade do ato infracional e sua repercussão social, deva o adolescente permanecer sob internação para garantia de sua segurança pessoal ou manutenção da ordem pública.

Art. 175. Em caso de não liberação, a autoridade policial encaminhará, desde logo, o adolescente ao representante do Ministério Público, juntamente com cópia do auto de apreensão ou boletim de ocorrência.

§ 1º Sendo impossível a apresentação imediata, a autoridade policial encaminhará o adolescente a entidade de atendimento, que fará a apresentação ao representante do Ministério Público no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.

§ 2º Nas localidades onde não houver entidade de atendimento, a apresentação far-se-á pela autoridade policial. À falta de repartição policial especializada, o adolescente aguardará a apresentação em dependência separada da destinada a maiores, não podendo, em qualquer hipótese, exceder o prazo referido no parágrafo anterior.

Art. 176. Sendo o adolescente liberado, a autoridade policial encaminhará imediatamente ao representante do Ministério Público cópia do auto de apreensão ou boletim de ocorrência.

Art. 177. Se, afastada a hipótese de flagrante, houver indícios de participação de adolescente na prática de ato infracional, a autoridade policial encaminhará ao representante do Ministério Público relatório das investigações e demais documentos.

Art. 178. O adolescente a quem se atribua autoria de ato infracional não poderá ser conduzido ou transportado em compartimento fechado de veículo policial, em condições atentatórias à sua dignidade, ou que impliquem risco à sua integridade física ou mental, sob pena de responsabilidade.

Art. 179. Apresentado o adolescente, o representante do Ministério Público, no mesmo dia e à vista do auto de apreensão, boletim de ocorrência ou relatório policial, devidamente autuados pelo cartório judicial e com informação sobre os antecedentes do adolescente, procederá imediata e informalmente à sua oitiva e, em sendo possível, de seus pais ou responsável, vítima e testemunhas.

Parágrafo único. Em caso de não apresentação, o representante do Ministério Público notificará os pais ou responsável para apresentação do adolescente, podendo requisitar o concurso das Polícias Civil e Militar.

Art. 180. Adotadas as providências a que alude o artigo anterior, o representante do Ministério Público poderá:

I — promover o arquivamento dos autos;

II — conceder a remissão;

III — representar à autoridade judiciária para aplicação de medida socioeducativa.

Art. 181. Promovido o arquivamento dos autos ou concedida a remissão pelo representante do Ministério Público, mediante termo fundamentado, que conterá o resumo dos fatos, os autos serão conclusos à autoridade judiciária para homologação.

§ 1º Homologado o arquivamento ou a remissão, a autoridade judiciária determinará, conforme o caso, o cumprimento da medida.

§ 2º Discordando, a autoridade judiciária fará remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justiça, mediante despacho fundamentado, e este oferecerá representação, designará outro membro do Ministério Público para apresentá-la, ou ratificará o arquivamento ou a remissão, que só então estará a autoridade judiciária obrigada a homologar.

Art. 182. Se, por qualquer razão, o representante do Ministério Público não promover o arquivamento ou conceder a remissão, oferecerá representação à autoridade judiciária, propondo a instauração de procedimento para aplicação da medida socioeducativa que se afigurar a mais adequada.

§ 1º A representação será oferecida por petição, que conterá o breve resumo dos fatos e a classificação do ato infracional e, quando necessário, o rol de testemunhas, podendo ser deduzida oralmente, em sessão diária instalada pela autoridade judiciária.

§ 2º A representação independe de prova pré-constituída da autoria e materialidade.

Art. 183. O prazo máximo e improrrogável para a conclusão do procedimento, estando o adolescente internado provisoriamente, será de 45 (quarenta e cinco) dias.

Art. 184. Oferecida a representação, a autoridade judiciária designará audiência de apresentação do adolescente, decidindo, desde logo, sobre a decretação ou manutenção da internação, observado o disposto no art. 108 e parágrafo.

§ 1º O adolescente e seus pais ou responsável serão cientificados do teor da representação, e notificados a comparecer à audiência, acompanhados de advogado.

§ 2º Se os pais ou responsável não forem localizados, a autoridade judiciária dará curador especial ao adolescente.

§ 3º Não sendo localizado o adolescente, a autoridade judiciária expedirá mandado de busca e apreensão, determinando o sobrestamento do feito, até a efetiva apresentação.

§ 4º Estando o adolescente internado, será requisitada a sua apresentação, sem prejuízo da notificação dos pais ou responsável.

Art. 185. A internação, decretada ou mantida pela autoridade judiciária, não poderá ser cumprida em estabelecimento prisional.

§ 1º Inexistindo na comarca entidade com as características definidas no art. 123, o adolescente deverá ser imediatamente transferido para a localidade mais próxima.

§ 2º Sendo impossível a pronta transferência, o adolescente aguardará sua remoção em repartição policial, desde que em seção isolada dos adultos e com instalações apropriadas, não podendo ultrapassar o prazo máximo de 5 (cinco) dias, sob pena de responsabilidade.

Art. 186. Comparecendo o adolescente, seus pais ou responsável, a autoridade judiciária procederá à oitiva dos mesmos, podendo solicitar opinião de profissional qualificado.

§ 1º Se a autoridade judiciária entender adequada a remissão, ouvirá o representante do Ministério Público, proferindo decisão.

§ 2º Sendo o fato grave, passível de aplicação de medida de internação ou colocação em regime de semiliberdade, a autoridade judiciária, verificando que o adolescente não possui advogado constituí- do, nomeará defensor, designando, desde logo, audiência em continuação, podendo determinar a realização de diligências e estudo do caso.

§ 3º O advogado constituído ou o defensor nomeado, no prazo de 3 (três) dias contado da audiência de apresentação, oferecerá defesa prévia e rol de testemunhas.

§ 4º Na audiência em continuação, ouvidas as testemunhas arroladas na representação e na defesa prévia, cumpridas as diligências e juntado o relatório da equipe interprofissional, será dada a palavra ao representante do Ministério Público e ao defensor, sucessivamente, pelo tempo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por mais 10 (dez), a critério da autoridade judiciária, que em seguida proferirá decisão.

Art. 187. Se o adolescente, devidamente notificado, não comparecer, injustificadamente, à au-diência de apresentação, a autoridade judiciária designará nova data, determinando sua condução coercitiva.

Art. 188. A remissão, como forma de extinção ou suspensão do processo, poderá ser aplicada em qualquer fase do procedimento, antes da sentença.

Art. 189. A autoridade judiciária não aplicará qualquer medida, desde que reconheça na sentença:

I — estar provada a inexistência do fato;

II — não haver prova da existência do fato;

III — não constituir o fato ato infracional;

IV — não existir prova de ter o adolescente concorrido para o ato infracional.

Parágrafo único. Na hipótese deste artigo, estando o adolescente internado, será imediatamente colocado em liberdade.

Art. 190. A intimação da sentença que aplicar medida de internação ou regime de semiliberdade será feita:

I — ao adolescente e ao seu defensor;

II — quando não for encontrado o adolescente, a seus pais ou responsável, sem prejuízo do defensor.

§ 1º Sendo outra a medida aplicada, a intimação far-se-á unicamente na pessoa do defensor.

§ 2º Recaindo a intimação na pessoa do adolescente, deverá este manifestar se deseja ou não recorrer da sentença.

• Doutrina

Vera Martins Serra Espuny Barreto, A atuação do Ministério Público e os procedimentos relativos à prática de ato infracional por adolescentes (Lei n. 8.069/90), Cadernos de Doutrina e Jurisprudência da Associação Paulista do Ministério Público, São Paulo, 3/11, 1990.

Seção VI

Da Apuração de Irregularidades em Entidade de Atendimento

Art. 191. O procedimento de apuração de irregularidades em entidade governamental e não governamental terá início mediante portaria da autoridade judiciária ou representação do Ministério Público ou do Conselho Tutelar, onde conste, necessariamente, resumo dos fatos.

Parágrafo único. Havendo motivo grave, poderá a autoridade judiciária, ouvido o Ministério Público, decretar liminarmente o afastamento provisório do dirigente da entidade, mediante decisão fundamentada.

Art. 192. O dirigente da entidade será citado para, no prazo de 10 (dez) dias, oferecer resposta escrita, podendo juntar documentos e indicar as provas a produzir.

Art. 193. Apresentada ou não a resposta, e sendo necessário, a autoridade judiciária designará audiência de instrução e julgamento, intimando as partes.

§ 1º Salvo manifestação em audiência, as partes e o Ministério Público terão 5 (cinco) dias para oferecer alegações finais, decidindo a autoridade judiciária em igual prazo.

§ 2º Em se tratando de afastamento provisório ou definitivo de dirigente de entidade governamental, a autoridade judiciária oficiará à autoridade administrativa imediatamente superior ao afastado, marcando prazo para a substituição.

§ 3º Antes de aplicar qualquer das medidas, a autoridade judiciária poderá fixar prazo para a remoção das irregularidades verificadas. Satisfeitas as exigências, o processo será extinto, sem julgamento de mérito.

§ 4º A multa e a advertência serão impostas ao dirigente da entidade ou programa de atendimento.

Seção VII

Da Apuração de Infração Administrativa às Normas de Proteção à Criança e ao Adolescente

Art. 194. O procedimento para imposição de penalidade administrativa por infração às normas de proteção à criança e ao adolescente terá início por representação do Ministério Público, ou do Conselho Tutelar, ou auto de infração elaborado por servidor efetivo ou voluntário credenciado, e assinado por 2 (duas) testemunhas, se possível.

§ 1º No procedimento iniciado com o auto de infração, poderão ser usadas fórmulas impressas, especificando-se a natureza e as circunstâncias da infração.

§ 2º Sempre que possível, à verificação da infração seguir-se-á a lavratura do auto, certificando-se, em caso contrário, dos motivos do retardamento.

Art. 195. O requerido terá prazo de 10 (dez) dias para apresentação de defesa, contado da data da intimação, que será feita:

I — pelo autuante, no próprio auto, quando este for lavrado na presença do requerido;

II — por oficial de justiça ou funcionário legalmente habilitado, que entregará cópia do auto ou da representação ao requerido, ou a seu representante legal, lavrando certidão;

III — por via postal, com aviso de recebimento, se não for encontrado o requerido ou seu representante legal;

IV — por edital, com prazo de 30 (trinta) dias, se incerto ou não sabido o paradeiro do requerido ou de seu representante legal.

Art. 196. Não sendo apresentada a defesa no prazo legal, a autoridade judiciária dará vista dos autos ao Ministério Público, por 5 (cinco) dias, decidindo em igual prazo.

Art. 197. Apresentada a defesa, a autoridade judiciária procederá na conformidade do artigo anterior, ou, sendo necessário, designará audiência de instrução e julgamento.

Parágrafo único. Colhida a prova oral, manifestar-se-ão sucessivamente o Ministério Público e o procurador do requerido, pelo tempo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por mais 10 (dez), a critério da autoridade judiciária, que em seguida proferirá sentença.

Seção VIII

Da Habilitação de Pretendentes à Adoção

• Seção acrescentada pela Lei 12.010, de 3.8.2009

Art. 197-A. Os postulantes à adoção, domiciliados no Brasil, apresentarão petição inicial na qual conste:

I — qualificação completa;

II — dados familiares;

III — cópias autenticadas de certidão de nascimento ou casamento, ou declaração relativa ao período de união estável;

IV — cópias da cédula de identidade e inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas;

V — comprovante de renda e domicílio;

VI — atestados de sanidade física e mental;

VII — certidão de antecedentes criminais;

VIII — certidão negativa de distribuição cível.

• Dispositivo incluído pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Art. 197-B. A autoridade judiciária, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, dará vista dos autos ao Ministério Público, que no prazo de 5 (cinco) dias poderá:

I — apresentar quesitos a serem respondidos pela equipe interprofissional encarregada de elaborar o estudo técnico a que se refere o art. 197-C desta Lei;

II — requerer a designação de audiência para oitiva dos postulantes em juízo e testemunhas;

III — requerer a juntada de documentos complementares e a realização de outras diligências que entender necessárias.

• Dispositivo incluído pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Art. 197-C. Intervirá no feito, obrigatoriamente, equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, que deverá elaborar estudo psicossocial, que conterá subsídios que permitam aferir a capacidade e o preparo dos postulantes para o exercício de uma paternidade ou maternidade responsável, à luz dos requisitos e princípios desta Lei.

§ 1º É obrigatória a participação dos postulantes em programa oferecido pela Justiça da Infância e da Juventude preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar, que inclua preparação psicológica, orientação e estímulo à adoção inter-racial, de crianças maiores ou de adolescentes, com necessidades específicas de saúde ou com deficiências e de grupos de irmãos.

§ 2º Sempre que possível e recomendável, a etapa obrigatória da preparação referida no § 1º deste artigo incluirá o contato com crianças e adolescentes em regime de acolhimento familiar ou institucional em condições de serem adotados, a ser realizado sob a orientação, supervisão e avaliação da equipe técnica da Justiça da Infância e da Juventude, com o apoio dos técnicos responsáveis pelo programa de acolhimento familiar ou institucional e pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar.

• Dispositivo incluído pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Art. 197-D. Certificada nos autos a conclusão da participação no programa referido no art. 197-C desta Lei, a autoridade judiciária, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, decidirá acerca das diligências requeridas pelo Ministério Público e determinará a juntada do estudo psicossocial, designando, conforme o caso, audiência de instrução e julgamento.

Parágrafo único. Caso não sejam requeridas diligências, ou sendo essas indeferidas, a autoridade judiciária determinará a juntada do estudo psicossocial, abrindo a seguir vista dos autos ao Ministério Público, por 5 (cinco) dias, decidindo em igual prazo.

• Dispositivo incluído pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Art. 197-E. Deferida a habilitação, o postulante será inscrito nos cadastros referidos no art. 50 desta Lei, sendo a sua convocação para a adoção feita de acordo com ordem cronológica de habilitação e conforme a disponibilidade de crianças ou adolescentes adotáveis.

§ 1º A ordem cronológica das habilitações somente poderá deixar de ser observada pela autoridade judiciária nas hipóteses previstas no § 13 do art. 50 desta Lei, quando comprovado ser essa a melhor solução no interesse do adotando.

§ 2º A recusa sistemática na adoção das crianças ou adolescentes indicados importará na reavaliação da habilitação concedida.

• Dispositivo incluído pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Capítulo IV

DOS RECURSOS

Art. 198. Nos procedimentos afetos à Justiça da Infância e da Juventude fica adotado o sistema recursal do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, e suas alterações posteriores, com as seguintes adaptações:

I — os recursos serão interpostos independentemente de preparo;

II — em todos os recursos, salvo o de agravo de instrumento e de embargos de declaração, o prazo para interpor e para responder será sempre de 10 (dez) dias;

III — os recursos terão preferência de julgamento e dispensarão revisor;

IV — (Revogado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009);

V — (Revogado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009);

VI — (Revogado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009);

VII — antes de determinar a remessa dos autos à superior instância, no caso de apelação, ou do instrumento, no caso de agravo, a autoridade judiciária proferirá despacho fundamentado, mantendo ou reformando a decisão, no prazo de 5 (cinco) dias;

VIII — mantida a decisão apelada ou agravada, o escrivão remeterá os autos ou o instrumento à superior instância dentro de 24 (vinte e quatro) horas, independentemente de novo pedido do recorrente; se a reformar, a remessa dos autos dependerá de pedido expresso da parte interessada ou do Ministério Público, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da intimação.

Art. 199. Contra as decisões proferidas com base no art. 149 caberá recurso de apelação.

Art. 199-A. A sentença que deferir a adoção produz efeito desde logo, embora sujeita a apelação, que será recebida exclusivamente no efeito devolutivo, salvo se se tratar de adoção internacional ou se houver perigo de dano irreparável ou de difícil reparação ao adotando.

• Dispositivo incluído pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Art. 199-B. A sentença que destituir ambos ou qualquer dos genitores do poder familiar fica sujeita a apelação, que deverá ser recebida apenas no efeito devolutivo.

• Dispositivo incluído pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Art. 199-C. Os recursos nos procedimentos de adoção e de destituição de poder familiar, em face da relevância das questões, serão processados com prioridade absoluta, devendo ser imediatamente distribuídos, ficando vedado que aguardem, em qualquer situação, oportuna distribuição, e serão colocados em mesa para julgamento sem revisão e com parecer urgente do Ministério Público.

• Dispositivo incluído pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Art. 199-D. O relator deverá colocar o processo em mesa para julgamento no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, contado da sua conclusão.

Parágrafo único. O Ministério Público será intimado da data do julgamento e poderá na sessão, se entender necessário, apresentar oralmente seu parecer.

• Dispositivo incluído pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Art. 199-E. O Ministério Público poderá requerer a instauração de procedimento para apuração de responsabilidades se constatar o descumprimento das providências e do prazo previstos nos artigos anteriores.

• Dispositivo incluído pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Capítulo V

DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Art. 200. As funções do Ministério Público, previstas nesta Lei, serão exercidas nos termos da respectiva Lei Orgânica.

Art. 201. Compete ao Ministério Público:

I — conceder a remissão como forma de exclusão do processo;

II — promover e acompanhar os procedimentos relativos às infrações atribuídas a adolescentes;

III — promover e acompanhar as ações de alimentos e os procedimentos de suspensão e destituição do poder familiar, nomeação e remoção de tutores, curadores e guardiães, bem como oficiar em todos os demais procedimentos da competência da Justiça da Infância e da Juventude;

• Inciso com redação de acordo com a Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

IV — promover, de ofício ou por solicitação dos interessados, a especialização e a inscrição de hipoteca legal e a prestação de contas dos tutores, curadores e quaisquer administradores de bens de crianças e adolescentes nas hipóteses do art. 98;

V — promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção dos interesses individuais, difusos ou coletivos relativos à infância e à adolescência, inclusive os definidos no art. 220, § 3º, inciso II, da Constituição Federal;

VI — instaurar procedimentos administrativos e, para instruí-los:

a) expedir notificações para colher depoimentos ou esclarecimentos e, em caso de não comparecimento injustificado, requisitar condução coercitiva, inclusive pela polícia civil ou militar;

b) requisitar informações, exames, perícias e documentos de autoridades municipais, estaduais e federais, da administração direta ou indireta, bem como promover inspeções e diligências investigatórias;

c) requisitar informações e documentos a particulares e instituições privadas;

VII — instaurar sindicâncias, requisitar diligências investigatórias e determinar a instauração de inquérito policial, para apuração de ilícitos ou infrações às normas de proteção à infância e à juventude;

VIII — zelar pelo efetivo respeito aos direitos e garantias legais assegurados às crianças e adolescentes, promovendo as medidas judiciais e extrajudiciais cabíveis;

IX — impetrar mandado de segurança, de injunção e habeas corpus, em qualquer juízo, instância ou tribunal, na defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis afetos à criança e ao adolescente;

X — representar ao juízo visando à aplicação de penalidade por infrações cometidas contra as normas de proteção à infância e à juventude, sem prejuízo da promoção da responsabilidade civil e penal do infrator, quando cabível;

XI — inspecionar as entidades públicas e particulares de atendimento e os programas de que trata esta Lei, adotando de pronto as medidas administrativas ou judiciais necessárias à remoção de irregularidades porventura verificadas;

XII — requisitar força policial, bem como a colaboração dos serviços médicos, hospitalares, educacionais e de assistência social, públicos ou privados, para o desempenho de suas atribuições.

§ 1º A legitimação do Ministério Público para as ações cíveis previstas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo dispuserem a Constituição e esta Lei.

§ 2º As atribuições constantes deste artigo não excluem outras, desde que compatíveis com a finalidade do Ministério Público.

§ 3º O representante do Ministério Público, no exercício de suas funções, terá livre acesso a todo local onde se encontre criança ou adolescente.

§ 4º O representante do Ministério Público será responsável pelo uso indevido das informações e documentos que requisitar, nas hipóteses legais de sigilo.

§ 5º Para o exercício da atribuição de que trata o inciso VIII deste artigo, poderá o representante do Ministério Público:

a) reduzir a termo as declarações do reclamante, instaurando o competente procedimento, sob sua presidência;

b) entender-se diretamente com a pessoa ou autoridade reclamada, em dia, local e horário pre-viamente notificados ou acertados;

c) efetuar recomendações visando à melhoria dos serviços públicos e de relevância pública afetos à criança e ao adolescente, fixando prazo razoável para sua perfeita adequação.

Art. 202. Nos processos e procedimentos em que não for parte, atuará obrigatoriamente o Ministério Público na defesa dos direitos e interesses de que cuida esta Lei, hipótese em que terá vista dos autos depois das partes, podendo juntar documentos e requerer diligências, usando os recursos cabíveis.

Art. 203. A intimação do Ministério Público, em qualquer caso, será feita pessoalmente.

Art. 204. A falta de intervenção do Ministério Público acarreta a nulidade do feito, que será declarada de ofício pelo juiz ou a requerimento de qualquer interessado.

Art. 205. As manifestações processuais do representante do Ministério Público deverão ser fundamentadas.

Capítulo VI

DO ADVOGADO

Art. 206. A criança ou o adolescente, seus pais ou responsável, e qualquer pessoa que tenha legítimo interesse na solução da lide poderão intervir nos procedimentos de que trata esta Lei, através de advogado, o qual será intimado para todos os atos, pessoalmente ou por publicação oficial, respeitado o segredo de justiça.

Parágrafo único. Será prestada assistência judiciária integral e gratuita àqueles que dela necessitarem.

Art. 207. Nenhum adolescente a quem se atribua a prática de ato infracional, ainda que ausente ou foragido, será processado sem defensor.

§ 1º Se o adolescente não tiver defensor, ser-lhe-á nomeado pelo juiz, ressalvado o direito de, a todo tempo, constituir outro de sua preferência.

§ 2º A ausência do defensor não determinará o adiamento de nenhum ato do processo, devendo o juiz nomear substituto, ainda que provisoriamente, ou para o só efeito do ato.

§ 3º Será dispensada a outorga de mandato, quando se tratar de defensor nomeado ou, sendo constituído, tiver sido indicado por ocasião de ato formal com a presença da autoridade judiciária.

Capítulo VII

DA PROTEÇÃO JUDICIAL DOS INTERESSES INDIVIDUAIS, DIFUSOS E COLETIVOS

Art. 208. Regem-se pelas disposições desta Lei as ações de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados à criança e ao adolescente, referentes ao não oferecimento ou oferta irregular:

I — do ensino obrigatório;

II — de atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência;

III — de atendimento em creche e pré-escola às crianças de 0 (zero) a 6 (seis) anos de idade;

IV — de ensino noturno regular, adequado às condições do educando;

V — de programas suplementares de oferta de material didático-escolar, transporte e assistência à saúde do educando do ensino fundamental;

VI — de serviço de assistência social visando à proteção à família, à maternidade, à infância e à adolescência, bem como ao amparo às crianças e adolescentes que dele necessitem;

VII — de acesso às ações e serviços de saúde;

VIII — de escolarização e profissionalização dos adolescentes privados de liberdade;

IX — de ações, serviços e programas de orientação, apoio e promoção social de famílias e destinados ao pleno exercício do direito à convivência familiar por crianças e adolescentes.

• Inciso acrescentado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 1º As hipóteses previstas neste artigo não excluem da proteção judicial outros interesses individuais, difusos ou coletivos, próprios da infância e da adolescência, protegidos pela Constituição e pela Lei.

• Parágrafo único transformado em § 1º pela Lei n. 11.259, de 30.12.2005.

§ 2º A investigação do desaparecimento de crianças ou adolescentes será realizada imediatamente após notificação aos órgãos competentes, que deverão comunicar o fato aos portos, aeroportos, Polícia Rodoviária e companhias de transporte interestaduais e internacionais, fornecendo-lhes todos os dados necessários à identificação do desaparecido.

• § 2º incluído pela Lei n. 11.259, de 30.12.2005.

Art. 209. As ações previstas neste Capítulo serão propostas no foro do local onde ocorreu ou deva ocorrer a ação ou omissão, cujo juízo terá competência absoluta para processar a causa, ressalvadas a competência da Justiça Federal e a competência originária dos Tribunais Superiores.

Art. 210. Para as ações cíveis fundadas em interesses coletivos ou difusos, consideram-se legitimados concorrentemente:

I — o Ministério Público;

II — a União, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal e os Territórios;

III — as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por esta Lei, dispensada a autorização da assembleia, se houver prévia autorização estatutária.

§ 1º Admitir-se-á litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta Lei.

§ 2º Em caso de desistência ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado poderá assumir a titularidade ativa.

Art. 211. Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, o qual terá eficácia de título executivo extrajudicial.

Art. 212. Para defesa dos direitos e interesses protegidos por esta Lei, são admissíveis todas as espécies de ações pertinentes.

§ 1º Aplicam-se às ações previstas neste Capítulo as normas do Código de Processo Civil.

§ 2º Contra atos ilegais ou abusivos de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, que lesem direito líquido e certo previsto nesta Lei, caberá ação mandamental, que se regerá pelas normas da lei do mandado de segurança.

Art. 213. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 1º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citando o réu.

§ 2º O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§ 3º A multa só será exigível do réu após o trânsito em julgado da sentença favorável ao autor, mas será devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento.

Art. 214. Os valores das multas reverterão ao fundo gerido pelo Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente do respectivo município.

§ 1º As multas não recolhidas até 30 (trinta) dias após o trânsito em julgado da decisão serão exigidas através de execução promovida pelo Ministério Público, nos mesmos autos, facultada igual iniciativa aos demais legitimados.

§ 2º Enquanto o fundo não for regulamentado, o dinheiro ficará depositado em estabelecimento oficial de crédito, em conta com correção monetária.

Art. 215. O juiz poderá conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparável à parte.

Art. 216. Transitada em julgado a sentença que impuser condenação ao Poder Público, o juiz determinará a remessa de peças à autoridade competente, para apuração da responsabilidade civil e administrativa do agente a que se atribua a ação ou omissão.

Art. 217. Decorridos 60 (sessenta) dias do trânsito em julgado da sentença condenatória sem que a associação autora lhe promova a execução, deverá fazê-lo o Ministério Público, facultada igual iniciativa aos demais legitimados.

Art. 218. O juiz condenará a associação autora a pagar ao réu os honorários advocatícios arbitrados na conformidade do § 4º do art. 20 da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 — Código de Processo Civil, quando reconhecer que a pretensão é manifestamente infundada.

Parágrafo único. Em caso de litigância de má-fé, a associação autora e os diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente condenados ao décuplo das custas, sem prejuízo de responsabilidade por perdas e danos.

Art. 219. Nas ações de que trata este Capítulo, não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas.

Art. 220. Qualquer pessoa poderá e o servidor público deverá provocar a iniciativa do Ministério Público, prestando-lhe informações sobre fatos que constituam objeto de ação civil, e indicando-lhe os elementos de convicção.

Art. 221. Se, no exercício de suas funções, os juízes e tribunais tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura de ação civil, remeterão peças ao Ministério Público para as providências cabíveis.

Art. 222. Para instruir a petição inicial, o interessado poderá requerer às autoridades competentes as certidões e informações que julgar necessárias, que serão fornecidas no prazo de 15 (quinze) dias.

Art. 223. O Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ou requisitar, de qualquer pessoa, organismo público ou particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que assinalar, o qual não poderá ser inferior a 10 (dez) dias úteis.

§ 1º Se o órgão do Ministério Público, esgotadas todas as diligências, se convencer da inexistência de fundamento para a propositura da ação cível, promoverá o arquivamento dos autos do inquérito civil ou das peças informativas, fazendo-o fundamentadamente.

§ 2º Os autos do inquérito civil ou as peças de informação arquivados serão remetidos, sob pena de se incorrer em falta grave, no prazo de 3 (três) dias, ao Conselho Superior do Ministério Público.

§ 3º Até que seja homologada ou rejeitada a promoção de arquivamento, em sessão do Conselho Superior do Ministério Público, poderão as associações legitimadas apresentar razões escritas ou documentos, que serão juntados aos autos do inquérito ou anexados às peças de informação.

§ 4º A promoção de arquivamento será submetida a exame e deliberação do Conselho Superior do Ministério Público, conforme dispuser o seu Regimento.

§ 5º Deixando o Conselho Superior de homologar a promoção de arquivamento, designará, desde logo, outro órgão do Ministério Público para o ajuizamento da ação.

Art. 224. Aplicam-se subsidiariamente, no que couber, as disposições da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985.

Título VII

DOS CRIMES E DAS INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS

Capítulo I

DOS CRIMES

Seção I

Disposições Gerais

Art. 225. Este Capítulo dispõe sobre crimes praticados contra a criança e o adolescente, por ação ou omissão, sem prejuízo do disposto na legislação penal.

Art. 226. Aplicam-se aos crimes definidos nesta Lei as normas da Parte Geral do Código Penal e, quanto ao processo, as pertinentes ao Código de Processo Penal.

Art. 227. Os crimes definidos nesta Lei são de ação pública incondicionada.

Seção II

Dos Crimes em Espécie

Art. 228. Deixar o encarregado de serviço ou o dirigente de estabelecimento de atenção à saúde de gestante de manter registro das atividades desenvolvidas, na forma e prazo referidos no art. 10 desta Lei, bem como de fornecer à parturiente ou a seu responsável, por ocasião da alta médica, declaração de nascimento, onde constem as intercorrências do parto e do desenvolvimento do neonato:

Pena — detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

Parágrafo único. Se o crime é culposo:

Pena — detenção de 2 (dois) a 6 (seis) meses, ou multa.

Art. 229. Deixar o médico, enfermeiro ou dirigente de estabelecimento de atenção à saúde de gestante de identificar corretamente o neonato e a parturiente, por ocasião do parto, bem como deixar de proceder aos exames referidos no art. 10 desta Lei:

Pena — detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

Parágrafo único. Se o crime é culposo:

Pena — detenção de 2 (dois) a 6 (seis) meses, ou multa.

Art. 230. Privar a criança ou o adolescente de sua liberdade, procedendo à sua apreensão sem estar em flagrante de ato infracional ou inexistindo ordem escrita da autoridade judiciária competente:

Pena — detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que procede à apreensão sem observância das formalidades legais.

Art. 231. Deixar a autoridade policial responsável pela apreensão de criança ou adolescente de fazer imediata comunicação à autoridade judiciária competente e à família do apreendido ou à pessoa por ele indicada:

Pena — detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

Art. 232. Submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a vexame ou a constrangimento:

Pena — detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

Art. 233. Submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a tortura:

Pena — reclusão de 1 (um) a 5 (cinco) anos.

§ 1º Se resultar lesão corporal grave:

Pena — reclusão de 2 (dois) a 8 (oito) anos.

§ 2º Se resultar lesão corporal gravíssima:

Pena — reclusão de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.

§ 3º Se resultar morte:

Pena — reclusão de 15 (quinze) a 30 (trinta) anos.

• Revogado pela Lei n. 9.455, de 7.4.97.

Art. 234. Deixar a autoridade competente, sem justa causa, de ordenar a imediata liberação de criança ou adolescente, tão logo tenha conhecimento da ilegalidade da apreensão:

Pena — detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

Art. 235. Descumprir, injustificadamente, prazo fixado nesta Lei em benefício de adolescente privado de liberdade:

Pena — detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

Art. 236. Impedir ou embaraçar a ação de autoridade judiciária, membro do Conselho Tutelar ou representante do Ministério Público no exercício de função prevista nesta Lei:

Pena — detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

Art. 237. Subtrair criança ou adolescente ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial, com o fim de colocação em lar substituto:

Pena — reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Art. 238. Prometer ou efetivar a entrega de filho ou pupilo a terceiro, mediante paga ou recompensa:

Pena — reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Parágrafo único. Incide nas mesmas penas quem oferece ou efetiva a paga ou recompensa.

Art. 239. Promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o exterior com inobservância das formalidades legais ou com o fito de obter lucro:

Pena — reclusão de 4 (quatro) a 6 (seis) anos, e multa.

Parágrafo único. Se há emprego de violência, grave ameaça ou fraude:

Pena — reclusão, de 6 (seis) a 8 (oito) anos, além da pena correspondente à violência.

• Parágrafo único acrescido pela Lei n. 10.764, de 12.11.2003.

Art. 240. Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente.

Pena — reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

§ 1º Incorre nas mesmas penas quem agencia, facilita, recruta, coage, ou de qualquer modo intermedeia a participação de criança ou adolescente nas cenas referidas no caput deste artigo, ou ainda quem com esses contracena.

§ 2º Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o agente comete o crime:

I — no exercício de cargo ou função pública ou a pretexto de exercê-la;

II — prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade; ou,

III — prevalecendo-se de relações de parentesco consanguíneo ou afim até o terceiro grau, ou por adoção, de tutor, curador, preceptor, empregador da vítima ou de quem, a qualquer outro título, tenha autoridade sobre ela, ou com seu consentimento.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 11.829, de 25.11.2008.

Art. 241. Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:

Pena — reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

• Caput com redação dada pela Lei n. 11.829, de 25.11.2008.

§ 1º Incorre na mesma pena quem:

I — agencia, autoriza, facilita ou, de qualquer modo, intermedeia a participação de criança ou adolescente em produção referida neste artigo;

II — assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens produzidas na forma do caput deste artigo;

III — assegura, por qualquer meio, o acesso, na rede mundial de computadores ou internet, das fotografias, cenas ou imagens produzidas na forma do caput deste artigo.

§ 2º A pena é de reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos:

I — se o agente comete o crime prevalecendo-se do exercício de cargo ou função;

II — se o agente comete o crime com o fim de obter para si ou para outrem vantagem patrimonial.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 10.764, de 12.11.2003.

Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:

Pena — reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:

I — assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo;

II — assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo.

§ 2º As condutas tipificadas nos incisos I e II do § 1º deste artigo são puníveis quando o responsável legal pela prestação do serviço, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito de que trata o caput deste artigo.

• Dispositivo incluído pela Lei n. 11.829, de 25.11.2008.

Art. 241-B. Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

§ 1º A pena é diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços) se de pequena quantidade o material a que se refere o caput deste artigo.

§ 2º Não há crime se a posse ou o armazenamento tem a finalidade de comunicar às autoridades competentes a ocorrência das condutas descritas nos arts. 240, 241, 241-A e 241-C desta Lei, quando a comunicação for feita por:

I — agente público no exercício de suas funções;

II — membro de entidade, legalmente constituída, que inclua, entre suas finalidades institucionais, o recebimento, o processamento e o encaminhamento de notícia dos crimes referidos neste pará- grafo;

III — representante legal e funcionários responsáveis de provedor de acesso ou serviço prestado por meio de rede de computadores, até o recebimento do material relativo à notícia feita à autoridade policial, ao Ministério Público ou ao Poder Judiciário.

§ 3º As pessoas referidas no § 2º deste artigo deverão manter sob sigilo o material ilícito referido.

• Dispositivo incluído pela Lei n. 11.829, de 25.11.2008.

Art. 241-C. Simular a participação de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica por meio de adulteração, montagem ou modificação de fotografia, vídeo ou qualquer outra forma de representação visual:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem vende, expõe à venda, disponibiliza, distribui, publica ou divulga por qualquer meio, adquire, possui ou armazena o material produzido na forma do caput deste artigo.

• Dispositivo incluído pela Lei n. 11.829, de 25.11.2008.

Art. 241-D. Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação, criança, com o fim de com ela praticar ato libidinoso:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem:

I — facilita ou induz o acesso à criança de material contendo cena de sexo explícito ou pornográfica com o fim de com ela praticar ato libidinoso;

II — pratica as condutas descritas no caput deste artigo com o fim de induzir criança a se exibir de forma pornográfica ou sexualmente explícita.

• Dispositivo incluído pela Lei n. 11.829, de 25.11.2008.

Art. 241-E. Para efeito dos crimes previstos nesta Lei, a expressão “cena de sexo explícito ou pornográfica” compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais.

• Dispositivo incluído pela Lei n. 11.829, de 25.11.2008.

Art. 242. Vender, fornecer ainda que gratuitamente ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente arma, munição ou explosivo:

Pena — reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 10.764, de 12.11.2003.

Art. 243. Vender, fornecer ainda que gratuitamente, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente, sem justa causa, produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica, ainda que por utilização indevida:

Pena — detenção de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave.

• Dispositivo com redação dada pela Lei n. 10.764, de 12.11.2003.

Art. 244. Vender, fornecer ainda que gratuitamente ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente fogos de estampido ou de artifício, exceto aqueles que, pelo seu reduzido potencial, sejam incapazes de provocar qualquer dano físico em caso de utilização indevida:

Pena — detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Art. 244-A. Submeter criança ou adolescente, como tais definidos no caput do art. 2º desta Lei, à prostituição ou à exploração sexual:

Pena — reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.

§ 1º Incorrem nas mesmas penas o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifique a submissão de criança ou adolescente às práticas referidas no caput deste artigo.

§ 2º Constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento.

• Artigo acrescido pela Lei n. 9.975, de 23.6.2000.

Art. 244-B. Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la:

• Incluído pela Lei n. 12.015, de 7.8.2009.

Pena — reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

• Incluído pela Lei n. 12.015, de 7.8.2009.

§ 1º Incorre nas penas previstas no caput deste artigo quem pratica as condutas ali tipificadas utilizando-se de quaisquer meios eletrônicos, inclusive salas de bate-papo da internet.

• Incluído pela Lei n. 12.015, de 7.8.2009.

§ 2º As penas previstas no caput deste artigo são aumentadas de um terço no caso de a infração cometida ou induzida estar incluída no rol do art. 1º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990.

• Incluído pela Lei n. 12.015, de 7.8.2009.

Capítulo II

DAS INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS

Art. 245. Deixar o médico, professor ou responsável por estabelecimento de atenção à saúde e de ensino fundamental, pré-escola ou creche, de comunicar à autoridade competente os casos de que tenha conhecimento, envolvendo suspeita ou confirmação de maus-tratos contra criança ou adolescente:

Pena — multa de 3 (três) a 20 (vinte) salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência.

Art. 246. Impedir o responsável ou funcionário de entidade de atendimento o exercício dos direitos constantes nos incisos II, III, VII, VIII e XI do art. 124 desta Lei:

Pena — multa de 3 (três) a 20 (vinte) salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência.

Art. 247. Divulgar, total ou parcialmente, sem autorização devida, por qualquer meio de comunicação, nome, ato ou documento de procedimento policial, administrativo ou judicial relativo a criança ou adolescente a que se atribua ato infracional:

Pena — multa de 3 (três) a 20 (vinte) salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência.

§ 1º Incorre na mesma pena quem exibe, total ou parcialmente, fotografia de criança ou adolescente envolvido em ato infracional, ou qualquer ilustração que lhe diga respeito ou se refira a atos que lhe sejam atribuídos, de forma a permitir sua identificação, direta ou indiretamente.

§ 2º Se o fato for praticado por órgão de imprensa ou emissora de rádio ou televisão, além da pena prevista neste artigo, a autoridade judiciária poderá determinar a apreensão da publicação ou a suspensão da programação da emissora até por 2 (dois) dias, bem como da publicação do periódico até por 2 (dois) números.

• O STF, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 869, decidiu, por unanimidade, ser inconstitucional a expressão “ou a suspensão da pro-gramação da emissora até por dois dias, bem como da publicação do periódico até por dois números”.

Art. 248. Deixar de apresentar à autoridade judiciária de seu domicílio, no prazo de 5 (cinco) dias, com o fim de regularizar a guarda, adolescente trazido de outra comarca para a prestação de serviço doméstico, mesmo que autorizado pelos pais ou responsável:

Pena — multa de 3 (três) a 20 (vinte) salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência, independentemente das despesas de retorno do adolescente, se for o caso.

Art. 249. Descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao poder familiar ou decorrentes de tutela ou guarda, bem assim determinação da autoridade judiciária ou Conselho Tutelar:

• Redação de acordo com a Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Pena — multa de 3 (três) a 20 (vinte) salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência.

Art. 250. Hospedar criança ou adolescente desacompanhado dos pais ou responsável, ou sem autorização escrita desses ou da autoridade judiciária, em hotel, pensão, motel ou congênere:

Pena — multa.

§ 1º Em caso de reincidência, sem prejuízo da pena de multa, a autoridade judiciária poderá determinar o fechamento do estabelecimento por até 15 (quinze) dias.

§ 2º Se comprovada a reincidência em período inferior a 30 (trinta) dias, o estabelecimento será definitivamente fechado e terá sua licença cassada. 

• Redação de acordo com a Lei n. 12.038, de 1º.10.2009.

Art. 251. Transportar criança ou adolescente, por qualquer meio, com inobservância do disposto nos arts. 83, 84 e 85 desta Lei:

Pena — multa de 3 (três) a 20 (vinte) salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência.

Art. 252. Deixar o responsável por diversão ou espetáculo público de afixar, em lugar visível e de fácil acesso, à entrada do local de exibição, informação destacada sobre a natureza da diversão ou espetáculo e a faixa etária especificada no certificado de classificação:

Pena — multa de 3 (três) a 20 (vinte) salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência.

Art. 253. Anunciar peças teatrais, filmes ou quaisquer representações ou espetáculos, sem indicar os limites de idade a que não se recomendem:

Pena — multa de 3 (três) a 20 (vinte) salários de referência, duplicada em caso de reincidência, aplicável, separadamente, à casa de espetáculo e aos órgãos de divulgação ou publicidade.

Art. 254. Transmitir, através de rádio ou televisão, espetáculo em horário diverso do autorizado ou sem aviso de sua classificação:

Pena — multa de 20 (vinte) a 100 (cem) salários de referência; duplicada em caso de reincidência a autoridade judiciária poderá determinar a suspensão da programação da emissora por até 2 (dois) dias.

Art. 255. Exibir filme, trailer, peça, amostra ou congênere classificado pelo órgão competente como inadequado às crianças ou adolescentes admitidos ao espetáculo:

Pena — multa de 20 (vinte) a 100 (cem) salários de referência; na reincidência, a autoridade poderá determinar a suspensão do espetáculo ou o fechamento do estabelecimento por até 15 (quinze) dias.

Art. 256. Vender ou locar a criança ou adolescente fita de programação em vídeo, em desacordo com a classificação atribuída pelo órgão competente:

Pena — multa de 3 (três) a 20 (vinte) salários de referência; em caso de reincidência, a autoridade judiciária poderá determinar o fechamento do estabelecimento por até 15 (quinze) dias.

Art. 257. Descumprir obrigação constante dos arts. 78 e 79 desta Lei:

Pena — multa de 3 (três) a 20 (vinte) salários de referência, duplicando-se a pena em caso de reincidência, sem prejuízo de apreensão da revista ou publicação.

Art. 258. Deixar o responsável pelo estabelecimento ou o empresário de observar o que dispõe esta Lei sobre o acesso de criança ou adolescente aos locais de diversão, ou sobre sua participação no espetáculo:

Pena — multa de 3 (três) a 20 (vinte) salários de referência; em caso de reincidência, a autoridade judiciária poderá determinar o fechamento do estabelecimento por até 15 (quinze) dias.

Art. 258-A. Deixar a autoridade competente de providenciar a instalação e operacionalização dos cadastros previstos no art. 50 e no § 11 do art. 101 desta Lei:

Pena — multa de R$ 1.000,00 (mil reais) a R$ 3.000,00 (três mil reais).

Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas a autoridade que deixa de efetuar o cadastramento de crianças e de adolescentes em condições de serem adotadas, de pessoas ou casais habilitados à adoção e de crianças e adolescentes em regime de acolhimento institucional ou familiar.

• Dispositivo acrescentado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Art. 258-B. Deixar o médico, enfermeiro ou dirigente de estabelecimento de atenção à saúde de gestante de efetuar imediato encaminhamento à autoridade judiciária de caso de que tenha conhecimento de mãe ou gestante interessada em entregar seu filho para adoção:

Pena — multa de R$ 1.000,00 (mil reais) a R$ 3.000,00 (três mil reais).

Parágrafo único. Incorre na mesma pena o funcionário de programa oficial ou comunitário destinado à garantia do direito à convivência familiar que deixa de efetuar a comunicação referida no caput deste artigo.

• Dispositivo acrescentado pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS

Art. 259. A União, no prazo de 90 (noventa) dias contados da publicação deste Estatuto, elaborará projeto de lei dispondo sobre a criação ou adaptação de seus órgãos às diretrizes da política de atendimento fixadas no art. 88 e ao que estabelece o Título V do Livro II.

Parágrafo único. Compete aos Estados e Municípios promoverem a adaptação de seus órgãos e programas às diretrizes e princípios estabelecidos nesta Lei.

Art. 260. Os contribuintes poderão deduzir do imposto devido, na declaração do Imposto sobre a Renda, o total das doações feitas aos Fundos dos Direitos da Criança e do Adolescente — nacional, estaduais ou municipais — devidamente comprovadas, obedecidos os limites estabelecidos em Decreto do Presidente da República.

• Com redação da Lei n. 8.242, de 12.10.91.

§ 1º (Revogado pela Lei n. 9.532, de 10.12.97.)

§ 1º-A. Na definição das prioridades a serem atendidas com os recursos captados pelos Fundos Nacional, Estaduais e Municipais dos Direitos da Criança e do Adolescente, serão consideradas as disposições do Plano Nacional de Promoção, Proteção e Defesa dos Direitos de Crianças e Adolescentes à Convivência Familiar, bem como as regras e princípios relativos à garantia do direito à convivência familiar previstos nesta Lei.

• Parágrafo incluído pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

§ 2º Os Conselhos Municipais, Estaduais e Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente fixarão critérios de utilização, através de planos de aplicação das doações subsidiadas e demais receitas, aplicando necessariamente percentual para incentivo ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente, órfão ou abandonado, na forma do disposto no art. 227, § 3º, VI, da Constituição Federal.

§ 3º O Departamento da Receita Federal, do Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento, regulamentará a comprovação das doações feitas aos Fundos, nos termos deste artigo.

§ 4º O Ministério Público determinará em cada Comarca a forma de fiscalização da aplicação, pelo Fundo Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, dos incentivos fiscais referidos neste artigo.

• §§ 3º e 4º com redação da Lei n. 8.242, de 12.10.91.

§ 5º A destinação de recursos provenientes dos fundos mencionados neste artigo não desobriga os Entes Federados à previsão, no orçamento dos respectivos órgãos encarregados da execução das políticas públicas de assistência social, educação e saúde, dos recursos necessários à implementação das ações, serviços e programas de atendimento a crianças, adolescentes e famílias, em respeito ao princípio da prioridade absoluta estabelecido pelo caput do art. 227 da Constituição Federal e pelo caput e parágrafo único do art. 4º desta Lei.

• Parágrafo incluído pela Lei n. 12.010, de 3.8.2009.

Art. 261. À falta dos Conselhos Municipais dos Direitos da Criança e do Adolescente, os registros, inscrições e alterações a que se referem os arts. 90, parágrafo único, e 91 desta Lei serão efetuados perante a autoridade judiciária da comarca a que pertencer a entidade.

Parágrafo único. A União fica autorizada a repassar aos Estados e Municípios, e os Estados aos Municípios, os recursos referentes aos programas e atividades previstos nesta Lei, tão logo estejam criados os Conselhos dos Direitos da Criança e do Adolescente nos seus respectivos níveis.

Art. 262. Enquanto não instalados os Conselhos Tutelares, as atribuições a eles conferidas serão exercidas pela autoridade judiciária.

Art. 263. O Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940, Código Penal, passa a vigorar com as seguintes alterações:

“1) Art. 121. ..............................................................................................................

§ 4º No homicídio culposo, a pena é aumentada de um terço, se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) anos.

2) Art. 129. ..............................................................................................................

§ 7º Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço), se ocorrer qualquer das hipóteses do art. 121, § 4º.

§ 8º Aplica-se à lesão culposa o disposto no § 5º do art. 121.

3) Art. 136 ..............................................................................................................

§ 3º Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço), se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) anos.

4) Art. 213 ..............................................................................................................

Parágrafo único. Se a ofendida é menor de 14 (catorze) anos:

Pena — reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos.

5) Art. 214 ..............................................................................................................

Parágrafo único. Se o ofendido é menor de 14 (catorze) anos:

Pena — reclusão de 3 (três) a 9 (nove) anos”.

Art. 264. O art. 102 da Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973, fica acrescido do seguinte item:

“Art. 102 ..............................................................................................................

6º) A perda e a suspensão do pátrio poder”.

Art. 265. A Imprensa Nacional e demais gráficas da União, da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público Federal, promoverão edição popular do texto integral deste Estatuto, que será posto à disposição das escolas e das entidades de atendimento e de defesa dos direitos da criança e do adolescente.

Art. 266. Esta Lei entra em vigor 90 (noventa) dias após sua publicação.

Parágrafo único. Durante o período de vacância deverão ser promovidas atividades e campanhas de divulgação e esclarecimentos acerca do disposto nesta Lei.

Art. 267. Revogam-se as Leis n. 4.513, de 1964, e 6.697, de 10 de outubro de 1979 (Código de Menores), e as demais disposições em contrário.

Brasília, em 13 de julho de 1990; 169º da Independência e 102º da República.

Fernando Collor

Bernardo Cabral

Carlos Chiarelli

Antonio Magri

Margarida Procópio

LEI N. 8.072, DE 25 DE JULHO DE 1990

Dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, e determina outras providências.

• Origem

Quando membro do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (1989) elaboramos, a pedido do Min. Saulo Ramos, uma minuta de Anteprojeto de Lei sobre os crimes hediondos. Esse Anteprojeto, com alterações, serviu de base dos arts. 1º e 2º da Lei n. 8.072/90.

O Presidente da República.

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 — Código Penal, consumados ou tentados:

I — homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2º, I, II, III, IV e V);

II — latrocínio (art. 157, § 3º, in fine);

III — extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2º);

IV — extorsão mediante sequestro e na forma qualificada (art. 159, caput e §§ 1º, 2º e 3º);

V — estupro (art. 213, caput e §§ 1º e 2º);

• Redação dada pela Lei n. 12.015, de 7.8.2009.

VI — estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1º, 2º, 3º e 4º);

• Redação dada pela Lei n. 12.015, de 7.8.2009.

VII — epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º);

VII-A — (VETADO);

VII-B — falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput, e § 1º, § 1º-A e § 1º-B, com a redação dada pela Lei n. 9.677, de 2 de julho de 1998).

• Incisos VII-A e VII-B acrescidos pela Lei n. 9.695, de 20.8.98.

Parágrafo único. Considera-se também hediondo o crime de genocídio previsto nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei n. 2.889, de 1º de outubro de 1956, tentado ou consumado.

• Redação da Lei n. 8.930, de 6.9.94.

• Doutrina

Alberto Silva Franco, Crimes hediondos, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1991; Damásio E. de Jesus, Breves observações sobre a Lei n. 8.930, de 6.6.94, que deu nova redação ao art. 1º da Lei n. 8.072 (Lei dos Crimes Hediondos), RT 709/434.

Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

I — anistia, graça e indulto;

II — fiança.

• Redação do inciso II de acordo com a Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007.

• Relaxamento do flagrante por excesso de prazo em processos relativos a crimes hediondos ou assemelhados

“A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo” (Súmula 697 do STF). Referida Súmula encontra-se revogada, tendo em vista a atual redação do inciso II do art. 2º desta Lei, decorrente da modificação introduzida pela Lei n. 11.464, de 2007, que retirou do texto legal a vedação de liberdade provisória antes contida.

• Doutrina

Paulo Maurício Pereira, A lei dos crimes hediondos e a liberdade provisória, RT 671/285; Ana Paula Machado Costa e Jorge Murilo Seixas de Santana, Uma proposta de interpretação da liberdade provisória individual frente à Lei n. 8.072/90, RMPES 4/44; Silvio José Pinheiro dos Santos, A inconstitucionalidade do art. 2º, II, da Lei dos Crimes Hediondos, JTJ 142/9; Dirceu Aguiar Dias Cintra Júnior, Prisões cautelares — o uso e o abuso, RT 703/260.

§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado.

• Redação do dispositivo de acordo com a Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007.

§ 2º A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar- -se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.

• Redação do dispositivo de acordo com a Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007.

• Súmula Vinculante 26 do STF

O Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que as inovações promovidas pela Lei n. 11.464 de 28 de março de 2007, relativamente à progressão de regimes em delitos hediondos não têm aplicação retroativa, dado seu caráter prejudicial ao agente — novatio legis in pejus (isto porque, segundo o mesmo Tribunal, antes do advento desta Lei, deveriam se aplicar os critérios gerais de progressão, já que a proibição absoluta anteriormente contida na Lei n. 8.072/90 era inconstitucional — vide nota abaixo). Nesse sentido, Súmula Vinculante 26: “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”.

• Constitucionalidade da proibição de progressão de regimes

O STF firmou posição no sentido de que a proibição de progressão de regimes contida no dispositivo, antes da Lei n. 11.464, de 2007, era inconstitucional (HC 82.959).

• Lei de Tortura (Lei n. 9.455, de 7.4.97)

O cumprimento da pena se dá em regime inicialmente fechado, por força do art. 1º, § 7º, da Lei de Tortura (Lei n. 9.455/97).

• Progressão de regimes

Se o fato tiver sido praticado após o advento da Lei n. 11.464, de 2007 (vide Súmula Vinculante 26), somente poderá se dar depois de cumpridos dois quintos da pena, se primário ou três quintos, se reincidente (art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, com redação dada pela Lei n. 11.464/2007). Será preciso, contudo, preencher o requisito subjetivo previsto no art. 112 da LEP. De ver-se que, caso o juiz das execuções entenda necessário, poderá condicionar a concessão do benefício à realização de exame criminológico. Esta perícia, que antes era requisito obrigatório para a progressão de regimes, passou a ser, segundo vem entendendo a jurisprudência, exame facultativo, a ser determinado a critério do juiz das execuções. Tal posicionamento jurisprudencial foi consolidado na Súmula 439, editada pelo STJ.

• Progressão de regimes para reincidentes

Somente poderá se dar depois de cumpridos três quintos da pena privativa de liberdade (ou sessenta por cento). Não é preciso que o sentenciado seja reincidente específico em crimes hediondos ou equiparados. O conceito de reincidência referido no art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, com redação dada pela Lei n. 11.464/2007, é o do art. 63 do CP (“reincidência genérica”).

• Progressão de regimes para crimes cometidos antes da entrada em vigor da Lei n. 11.464/2007 (29 de março de 2007)

Considerando a orientação firmada pelo STF no julgamento do HC n. 82.959, no sentido da inconstitucionalidade da determinação de cumprimento de pena privativa de liberdade em regime integralmente fechado, os fatos cometidos antes da entrada em vigor da Lei n. 11.464/2007, que alterou o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, devem seguir o regime jurídico do art. 33 do CP e art. 112 da LEP (ou seja, com progressão de regimes depois do cumprimento de um sexto da pena e comprovação de bom comportamento carcerário). Nesse sentido: STJ, RHC n. 21.055, DJU 4.6.2007, p. 427. Vide nota acima, intitulada “progressão de regimes.”

• Doutrina

Marco Aurélio de Mello, Da inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072, de 25.7.90, RBCC 8/93.

§ 3º Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.

• Numeração do parágrafo de acordo com a Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007.

• Disciplina da apelação

Com a nova disciplina conferida à prisão processual decorrente da Lei n. 12.403, de 4.5.2011, a decisão judicial de que trata o dispositivo em comento deverá ser presidida pela presença dos requisitos da prisão preventiva, em particular aqueles previstos no art. 312 do CPP. Vide Súmula 347 do STJ.

• Crime organizado

Vide art. 9º da Lei n. 9.034, de 3.5.95.

• Doutrina

Damásio E. de Jesus, Anotações à Lei n. 8.072/90 (crimes hediondos), Fascículos de Ciências Penais, Porto Alegre, Sérgio Antônio Fabris Ed., 1991, v. III, n. 4; César de Faria Júnior, Crimes hediondos, a nova lei, Fascículos de Ciências Penais, Porto Alegre, Sérgio Antônio Fabris Ed., 1991, v. III, n. 4; Antônio Scarance Fernandes, Aspectos da Lei dos Crimes Hediondos, in Justiça Penal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1993.

§ 4º A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei n. 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.

• Numeração do parágrafo de acordo com a Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007.

Art. 3º A União manterá estabelecimentos penais, de segurança máxima, destinados ao cumprimento de penas impostas a condenados de alta periculosidade, cuja permanência em presídios estaduais ponha em risco a ordem ou incolumidade pública.

Art. 4º (VETADO.)

Art. 5º Ao art. 83 do Código Penal é acrescido o seguinte inciso:

“Art. 83 ..........................................................................................................................................

........................................................................................................................................................

V — cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza”.

Art. 6º Os arts. 157, § 3º; 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º; 213; 214; 223, caput e seu parágrafo único; 267, caput, e 270, caput, todos do Código Penal, passam a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 157..........................................................................................................................................

........................................................................................................................................................

§ 3º Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de cinco a quinze anos, além da multa; se resulta morte, a reclusão é de vinte a trinta anos, sem prejuízo da multa.

Art. 159............................................................................................................................................

Pena — reclusão, de oito a quinze anos.

§ 1º .................................................................................................................................................

Pena — reclusão, de doze a vinte anos.

§ 2º .................................................................................................................................................

Pena — reclusão, de dezesseis a vinte e quatro anos.

§ 3º..................................................................................................................................................

Pena — reclusão, de vinte e quatro a trinta anos.

........................................................................................................................................................

Art. 213............................................................................................................................................

Pena — reclusão, de seis a dez anos.

Art. 214. ..........................................................................................................................................

Pena — reclusão, de seis a dez anos.

........................................................................................................................................................

Art. 223............................................................................................................................................

Pena — reclusão, de oito a doze anos.

Parágrafo único. .............................................................................................................................

Pena — reclusão, de doze a vinte e cinco anos.

........................................................................................................................................................

Art. 267. ..........................................................................................................................................

Pena — reclusão, de dez a quinze anos.

........................................................................................................................................................

Art. 270............................................................................................................................................

Pena — reclusão, de dez a quinze anos.

.......................................................................................................................................................”

Art. 7º Ao art. 159 do Código Penal fica acrescido o seguinte parágrafo:

“Art. 159..........................................................................................................................................

........................................................................................................................................................

§ 4º Se o crime é cometido por quadrilha ou bando, o coautor que denunciá-lo à autoridade, facilitando a libertação do sequestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços”.

Art. 8º Será de três a seis anos de reclusão a pena prevista no art. 288 do Código Penal, quando se tratar de crimes hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo.

• Lei do Crime Organizado

Vide Lei n. 9.034, de 3.5.95.

• Crime de tortura

Vide Lei n. 9.455, de 7.4.97.

Parágrafo único. O participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de um a dois terços.

• Crime organizado

Vide art. 6º da Lei n. 9.034, de 3.5.95 (Lei do Crime Organizado).

Art. 9º As penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos arts. 157, § 3º, 158, § 2º, 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º, 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas de metade, respeitado o limite superior de trinta anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal.

Art. 10. O art. 35 da Lei n. 6.368, de 21 de outubro de 1976, passa a vigorar acrescido de parágrafo único, com a seguinte redação:

Parágrafo único. Os prazos procedimentais deste Capítulo serão contados em dobro quando se tratar dos crimes previstos nos arts. 12, 13 e 14.

Art. 11. (VETADO.)

Art. 12. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 13. Revogam-se as disposições em contrário.

Brasília, em 25 de julho de 1990; 169º da Independência e 102º da República.

Fernando Collor

Bernardo Cabral

• Doutrina

Andrei Koerner, Desordem legislativa, distribuição de poder e desigualdade social — reflexões a propósito da Lei n. 9.677, de 2 de julho de 1998, Boletim do IBCCrim, São Paulo, 71/2, out. 1998; Antônio Celso Campos de Oliveira Faria, A vulgarização do crime hediondo, Boletim do IBCCrim, São Paulo, 71/3, out. 1998.

LEI N. 8.457, DE 4 DE SETEMBRO DE 1992

Organiza a Justiça Militar da União e regula o funcionamento de seus Serviços Auxiliares.

O Presidente da República.

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

........................................................................................................................................................

Capítulo II

DA COMPETÊNCIA

Seção I

Da Competência do Superior Tribunal Militar

Art. 6º Compete ao Superior Tribunal Militar:

I — processar e julgar originariamente:

a) os oficiais-generais das Forças Armadas, nos crimes militares definidos em lei;

• Redação dada pela Lei n. 8.719, de 19.10.93.

b) (revogada pela Lei n. 8.719, de 19.10.93);

c) os pedidos de habeas corpus e habeas data, nos casos permitidos em lei;

d) o mandado de segurança contra seus atos, os do Presidente do Tribunal e de outras autoridades da Justiça Militar;

e) a revisão dos processos findos na Justiça Militar;

f) a reclamação para preservar a integridade da competência ou assegurar a autoridade de seu julgado;

g) os procedimentos administrativos para decretação da perda do cargo e da disponibilidade de seus membros e demais magistrados da Justiça Militar, bem como para remoção, por motivo de interesse público, destes últimos, observado o Estatuto da Magistratura;

h) a representação para decretação de indignidade de oficial ou sua incompatibilidade para com o oficialato;

i) a representação formulada pelo Ministério Público Militar, Conselho de Justiça, Juiz-Auditor e advogado, no interesse da Justiça Militar;

II — julgar:

a) os embargos apostos às suas decisões;

b) os pedidos de correição parcial;

c) as apelações e os recursos de decisões dos Juízes de primeiro grau;

d) os incidentes processuais previstos em lei;

e) os agravos regimentais e recursos contra despacho de relator, previstos em lei processual militar ou no Regimento Interno;

f) os feitos originários dos Conselhos de Justificação;

g) os conflitos de competência entre Conselhos de Justiça, entre Juízes-Auditores, ou entre estes e aqueles, bem como os de atribuição entre autoridades administrativa e judiciária militares;

h) os pedidos de desaforamento;

i) as questões administrativas e recursos interpostos contra atos administrativos praticados pelo Presidente do Tribunal;

j) os recursos de penas disciplinares aplicadas pelo Presidente do Tribunal, Corregedor da Justiça Militar e Juiz-Auditor;

III — declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, pelo voto da maioria absoluta de seus membros;

IV — restabelecer a sua competência quando invadida por juiz de primeira instância, mediante avocatória;

V — resolver questão prejudicial surgida no curso de processo submetido a seu julgamento;

VI — determinar medidas preventivas e assecuratórias previstas na lei processual penal militar, em processo originário ou durante julgamento de recurso, em decisão sua ou por intermédio do relator;

VII — decretar prisão preventiva, revogá-la ou restabelecê-la, de ofício ou mediante representação de autoridade competente, nos feitos de sua competência originária;

VIII — conceder ou revogar menagem e liberdade provisória, bem como aplicar medida provisória de segurança nos feitos de sua competência originária;

IX — determinar a restauração de autos extraviados ou destruídos, na forma da lei;

X — remeter à autoridade competente cópia de peça ou documento constante de processo sob seu julgamento, para o procedimento legal cabível, quando verificar a existência de indícios de crime;

XI — deliberar sobre o plano de correição proposto pelo Corregedor da Justiça Militar e determinar a realização de correição geral ou especial em Auditoria;

XII — elaborar seu Regimento Interno com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos, bem como decidir os pedidos de uniformização de sua jurisprudência;

XIII — organizar suas Secretarias e Serviços Auxiliares, bem como dos Juízos que lhe forem subordinados, provendo-lhes os cargos, na forma da lei;

XIV — propor ao Poder Legislativo, observado o disposto na Constituição Federal:

a) a alteração do número de membros dos tribunais inferiores;

b) a criação e a extinção de cargos e a fixação de vencimentos dos seus membros, do Juiz-Auditor Corregedor, dos Juízes-Auditores, dos Juízes-Auditores Substitutos e dos Serviços Auxiliares;

c) a criação ou a extinção de Auditoria da Justiça Militar;

d) a alteração da organização e da divisão judiciária militar;

XV — eleger seu Presidente e dar-lhe posse; dar posse a seus membros, deferindo-lhes o compromisso legal;

XVI — conceder licença, férias e outros afastamentos a seus membros, ao Juiz-Auditor Corregedor, aos Juízes-Auditores, Juízes-Auditores Substitutos e servidores que lhe forem mediatamente vinculados;

XVII — aplicar sanções disciplinares aos magistrados;

XVIII — deliberar, para efeito de aposentadoria, sobre processo de verificação de invalidez de magistrado;

XIX — nomear Juiz-Auditor Substituto e promovê-lo, pelos critérios alternados de antiguidade e merecimento;

XX — determinar a instauração de sindicância, inquérito e processo administrativo, quando envolvidos magistrado ou servidores da Justiça Militar;

XXI — demitir servidores integrantes dos Serviços Auxiliares;

XXII — aprovar instruções para realização de concurso para ingresso na carreira da Magistratura e para o provimento dos cargos dos Serviços Auxiliares;

XXIII — homologar o resultado de concurso público e de processo seletivo interno;

XXIV — remover Juiz-Auditor e Juiz-Auditor Substituto, a pedido ou por motivo de interesse público;

XXV — remover, a pedido ou ex officio, servidores dos Serviços Auxiliares;

XXVI — apreciar reclamação apresentada contra lista de antiguidade dos magistrados;

XXVII — apreciar e aprovar proposta orçamentária elaborada pela Presidência do Tribunal, dentro dos limites estipulados conjuntamente com os demais Poderes na Lei de Diretrizes Orçamentárias;

XXVIII — praticar os demais atos que lhe são conferidos por lei.

§ 1º O Tribunal pode delegar competência a seu Presidente para concessão de licenças, férias e outros afastamentos a magistrados de primeira instância e servidores que lhe sejam imediatamente vinculados, bem como para o provimento de cargos dos Serviços Auxiliares.

§ 2º Ao Conselho de Administração, após a sua instituição, caberá deliberar sobre matéria administrativa, conforme dispuser o Regimento Interno.

• Parágrafo acrescentado pela Lei n. 9.283, de 13.6.96.

§ 3º É de dois terços dos membros do Tribunal o quorum para julgamento das hipóteses previstas nos incisos I, h e i, II, f, XVIII e XXIV, parte final, deste artigo.

• Primitivo § 2º passado a § 3º pela Lei n. 9.283, de 13.6.96.

§ 4º As decisões do Tribunal judiciais e administrativas, são tomadas por maioria dos votos, com a presença de, no mínimo, oito Ministros, dos quais, pelo menos, quatro militares e dois civis, salvo quorum especial exigido em lei.

• Primitivo § 3º passado a § 4º pela Lei n. 9.283, de 13.6.96.

........................................................................................................................................................

Art. 104. Esta Lei entra em vigor sessenta dias após a sua publicação, revogadas as disposições em contrário (Decreto-Lei n. 1.003, de 21 de outubro de 1969) e, em especial, o § 2º do art. 470 do Código de Processo Penal Militar.

Fernando Collor — Presidente da República

Célio Borja

LEI N. 8.625, DE 12 DE FEVEREIRO DE 1993

Institui a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, dispõe sobre normas gerais para a organização do Ministério Público dos Estados e dá outras providências.

O Presidente da República.

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Capítulo I

DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 1º O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e indivi-duais indisponíveis.

Parágrafo único. São princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional.

• Vide art. 25, parágrafo único, desta Lei.

Art. 2º Lei complementar, denominada Lei Orgânica do Ministério Público, cuja iniciativa é facultada aos Procuradores-Gerais de Justiça dos Estados, estabelecerá, no âmbito de cada uma dessas unidades federativas, normas específicas de organização, atribuições e estatuto do respectivo Ministério Público.

Parágrafo único. A organização, atribuições e estatuto do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios serão objeto da Lei Orgânica do Ministério Público da União.

Art. 3º Ao Ministério Público é assegurada autonomia funcional, administrativa e financeira, cabendo-lhe, especialmente:

I — praticar atos próprios de gestão;

II — praticar atos e decidir sobre a situação funcional e administrativa do pessoal, ativo e inativo, da carreira e dos serviços auxiliares, organizados em quadros próprios;

III — elaborar suas folhas de pagamento e expedir os competentes demonstrativos;

IV — adquirir bens e contratar serviços, efetuando a respectiva contabilização;

V — propor ao Poder Legislativo a criação e a extinção de seus cargos, bem como a fixação e o reajuste dos vencimentos de seus membros;

VI — propor ao Poder Legislativo a criação e a extinção dos cargos de seus serviços auxiliares, bem como a fixação e o reajuste dos vencimentos de seus servidores;

VII — prover os cargos iniciais da carreira e dos serviços auxiliares, bem como nos casos de remoção, promoção e demais formas de provimento derivado;

VIII — editar atos de aposentadoria, exoneração e outros que importem em vacância de cargos de carreira e dos serviços auxiliares, bem como os de disponibilidade de membros do Ministério Público e de seus servidores;

IX — organizar suas secretarias e os serviços auxiliares das Procuradorias e Promotorias de Justiça;

X — compor os seus órgãos de administração;

XI — elaborar seus regimentos internos;

XII — exercer outras competências dela decorrentes.

Parágrafo único. As decisões do Ministério Público fundadas em sua autonomia funcional, administrativa e financeira, obedecidas as formalidades legais, têm eficácia plena e executoriedade imediata, ressalvada a competência constitucional do Poder Judiciário e do Tribunal de Contas.

Art. 4º O Ministério Público elaborará sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na Lei de Diretrizes Orçamentárias, encaminhando-a diretamente ao Governador do Estado, que a submeterá ao Poder Legislativo.

§ 1º Os recursos correspondentes às suas dotações orçamentárias próprias e globais, compreendidos os créditos suplementares e especiais, ser-lhe-ão entregues até o dia vinte de cada mês, sem vinculação a qualquer tipo de despesa.

§ 2º A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial do Ministério Público, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação de dotações e recursos próprios e renúncia de receitas, será exercida pelo Poder Legislativo, mediante controle externo e pelo sistema de controle interno estabelecido na Lei Orgânica.

Capítulo II

DA ORGANIZAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Seção I

Dos Órgãos de Administração

Art. 5º São órgãos da Administração Superior do Ministério Público:

I — a Procuradoria-Geral de Justiça;

II — o Colégio de Procuradores de Justiça;

III — o Conselho Superior do Ministério Público;

IV — a Corregedoria-Geral do Ministério Público.

Art. 6º São também órgãos de Administração do Ministério Público:

I — as Procuradorias de Justiça;

II — as Promotorias de Justiça.

Seção II

Dos Órgãos de Execução

Art. 7º São órgãos de execução do Ministério Público:

I — o Procurador-Geral de Justiça;

II — o Conselho Superior do Ministério Público;

III — os Procuradores de Justiça;

IV — os Promotores de Justiça.

Seção III

Dos Órgãos Auxiliares

Art. 8º São órgãos auxiliares do Ministério Público, além de outros criados pela Lei Orgânica:

I — os Centros de Apoio Operacional;

II — a Comissão de Concurso;

III — o Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional;

IV — os órgãos de apoio administrativo;

V — os estagiários.

Capítulo III

DOS ÓRGÃOS DE ADMINISTRAÇÃO

Seção I

Da Procuradoria-Geral de Justiça

Art. 9º Os Ministérios Públicos dos Estados formarão lista tríplice, dentre integrantes da carreira, na forma da lei respectiva, para escolha de seu Procurador-Geral, que será nomeado pelo Chefe do Poder Executivo, para mandato de dois anos, permitida uma recondução, observado o mesmo procedimento.

§ 1º A eleição da lista tríplice far-se-á mediante voto plurinominal de todos os integrantes da carreira.

§ 2º A destituição do Procurador-Geral de Justiça, por iniciativa do Colégio de Procuradores, deverá ser precedida de autorização de um terço dos membros da Assembleia Legislativa.

§ 3º Nos seus afastamentos e impedimentos o Procurador-Geral de Justiça será substituído na forma da Lei Orgânica.

§ 4º Caso o Chefe do Poder Executivo não efetive a nomeação do Procurador-Geral de Justiça, nos quinze dias que se seguirem ao recebimento da lista tríplice, será investido automaticamente no cargo o membro do Ministério Público mais votado, para exercício do mandato.

Art. 10. Compete ao Procurador-Geral de Justiça:

I — exercer a chefia do Ministério Público, representando-o judicial e extrajudicialmente;

II — integrar, como membro nato, e presidir o Colégio de Procuradores de Justiça e o Conselho Superior do Ministério Público;

III — submeter ao Colégio de Procuradores de Justiça as propostas de criação e extinção de cargos e serviços auxiliares e de orçamento anual;

IV — encaminhar ao Poder Legislativo os projetos de lei de iniciativa do Ministério Público;

V — praticar atos e decidir questões relativas à administração geral e execução orçamentária do Ministério Público;

VI — prover os cargos iniciais da carreira e dos serviços auxiliares, bem como nos casos de remoção, promoção, convocação e demais formas de provimento derivado;

VII — editar atos de aposentadoria, exoneração e outros que importem em vacância de cargos da carreira ou dos serviços auxiliares e atos de disponibilidade de membros do Ministério Público e de seus servidores;

VIII — delegar suas funções administrativas;

IX — designar membros do Ministério Público para:

a) exercer as atribuições de dirigente dos Centros de Apoio Operacional;

b) ocupar cargo de confiança junto aos órgãos da Administração Superior;

c) integrar organismos estatais afetos a sua área de atuação;

d) oferecer denúncia ou propor ação civil pública nas hipóteses de não confirmação de arquivamento de inquérito policial ou civil, bem como de quaisquer peças de informação;

e) acompanhar inquérito policial ou diligência investigatória, devendo recair a escolha sobre o membro do Ministério Público com atribuição para, em tese, oficiar no feito, segundo as regras ordinárias de distribuição de serviços;

f) assegurar a continuidade dos serviços, em caso de vacância, afastamento temporário, ausência, impedimento ou suspeição de titular de cargo, ou com consentimento deste;

g) por ato excepcional e fundamentado, exercer as funções processuais afetas a outro membro da instituição, submetendo sua decisão previamente ao Conselho Superior do Ministério Público;

h) oficiar perante a Justiça Eleitoral de primeira instância, ou junto ao Procurador-Regional Eleitoral, quando por este solicitado;

X — dirimir conflitos de atribuições entre membros do Ministério Público, designando quem deva oficiar no feito;

XI — decidir processo disciplinar contra membro do Ministério Público, aplicando as sanções cabíveis;

XII — expedir recomendações, sem caráter normativo, aos órgãos do Ministério Público, para o desempenho de suas funções;

XIII — encaminhar aos Presidentes dos Tribunais as listas sêxtuplas a que se referem os arts. 94, caput, e 104, parágrafo único, inciso II, da Constituição Federal;

XIV — exercer outras atribuições previstas em lei.

Art. 11. O Procurador-Geral de Justiça poderá ter em seu Gabinete, no exercício de cargo de confiança, Procuradores ou Promotores de Justiça da mais elevada entrância ou categoria, por ele designados.

Seção II

Do Colégio de Procuradores de Justiça

Art. 12. O Colégio de Procuradores de Justiça é composto por todos os Procuradores de Justiça, competindo-lhe:

I — opinar, por solicitação do Procurador-Geral de Justiça ou de um quarto de seus integrantes, sobre matéria relativa à autonomia do Ministério Público, bem como sobre outras de interesse institucional;

II — propor ao Procurador-Geral de Justiça a criação de cargos e serviços auxiliares, modificações na Lei Orgânica e providências relacionadas ao desempenho das funções institucionais;

III — aprovar a proposta orçamentária anual do Ministério Público, elaborada pela Procuradoria- -Geral de Justiça, bem como os projetos de criação de cargos e serviços auxiliares;

IV — propor ao Poder Legislativo a destituição do Procurador-Geral de Justiça, pelo voto de dois terços de seus membros e por iniciativa da maioria absoluta de seus integrantes em caso de abuso de poder, conduta incompatível ou grave omissão nos deveres do cargo, assegurada ampla defesa;

V — eleger o Corregedor-Geral do Ministério Público;

VI — destituir o Corregedor-Geral do Ministério Público, pelo voto de dois terços de seus membros, em caso de abuso de poder, conduta incompatível ou grave omissão nos deveres do cargo, por representação do Procurador-Geral de Justiça ou da maioria de seus integrantes, assegurada ampla defesa;

VII — recomendar ao Corregedor-Geral do Ministério Público a instauração de procedimento administrativo disciplinar contra membro do Ministério Público;

VIII — julgar recurso contra decisão:

a) de vitaliciamento, ou não, de membro do Ministério Público;

b) condenatória em procedimento administrativo disciplinar;

c) proferida em reclamação sobre o quadro geral de antiguidade;

d) de disponibilidade e remoção de membro do Ministério Público, por motivo de interesse público;

e) de recusa prevista no § 3º do art. 15 desta Lei;

IX — decidir sobre pedido de revisão de procedimento administrativo disciplinar;

X — deliberar por iniciativa de um quarto de seus integrantes ou do Procurador-Geral de Justiça, que este ajuíze ação cível de decretação de perda do cargo de membro vitalício do Ministério Público nos casos previstos nesta Lei;

XI — rever, mediante requerimento de legítimo interessado, nos termos da Lei Orgânica, decisão de arquivamento de inquérito policial ou peças de informação determinada pelo Procurador-Geral de Justiça, nos casos de sua atribuição originária;

XII — elaborar seu regimento interno;

XIII — desempenhar outras atribuições que lhe forem conferidas por lei.

Parágrafo único. As decisões do Colégio de Procuradores de Justiça serão motivadas e publicadas, por extrato, salvo nas hipóteses legais de sigilo ou por deliberação da maioria de seus integrantes.

Art. 13. Para exercer as atribuições do Colégio de Procuradores de Justiça com número superior a quarenta Procuradores de Justiça, poderá ser constituído Órgão Especial, cuja composição e número de integrantes a Lei Orgânica fixará.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica às hipóteses previstas nos incisos I, IV, V e VI do artigo anterior, bem como a outras atribuições a serem deferidas à totalidade do Colégio de Procuradores de Justiça pela Lei Orgânica.

Seção III

Do Conselho Superior do Ministério Público

Art. 14. Lei Orgânica de cada Ministério Público disporá sobre a composição, inelegibilidade e prazos de sua cessação, posse e duração do mandato dos integrantes do Conselho Superior do Ministério Público, respeitadas as seguintes disposições:

I — o Conselho Superior terá como membros natos apenas o Procurador-Geral de Justiça e o Corregedor-Geral do Ministério Público;

II — são elegíveis somente Procuradores de Justiça que não estejam afastados da carreira;

III — o eleitor poderá votar em cada um dos elegíveis até o número de cargos postos em eleição, na forma da lei complementar estadual.

Art. 15. Ao Conselho Superior do Ministério Público compete:

I — elaborar as listas sêxtuplas a que se referem os arts. 94, caput, e 104, parágrafo único, II, da Constituição Federal;

II — indicar ao Procurador-Geral de Justiça, em lista tríplice, os candidatos a remoção ou promoção por merecimento;

III — eleger, na forma da Lei Orgânica, os membros do Ministério Público que integrarão a Comissão de Concurso de ingresso na carreira;

IV — indicar o nome do mais antigo membro do Ministério Público para remoção ou promoção por antiguidade;

V — indicar ao Procurador-Geral de Justiça Promotores de Justiça para substituição por convocação;

VI — aprovar os pedidos de remoção por permuta entre membros do Ministério Público;

VII — decidir sobre vitaliciamento de membros do Ministério Público;

VIII — determinar por voto de dois terços de seus integrantes a disponibilidade ou remoção de membros do Ministério Público, por interesse público, assegurada ampla defesa;

IX — aprovar o quadro geral de antiguidade do Ministério Público e decidir sobre reclamações formuladas a esse respeito;

X — sugerir ao Procurador-Geral a edição de recomendações, sem caráter vinculativo, aos órgãos do Ministério Público para o desempenho de suas funções e a adoção de medidas convenientes ao aprimoramento dos serviços;

XI — autorizar o afastamento de membro do Ministério Público para frequentar curso ou seminário de aperfeiçoamento e estudo, no País ou no exterior;

XII — elaborar seu regimento interno;

XIII — exercer outras atribuições previstas em lei.

§ 1º As decisões do Conselho Superior do Ministério Público serão motivadas e publicadas, por extrato, salvo nas hipóteses legais de sigilo ou por deliberação da maioria de seus integrantes.

§ 2º A remoção e a promoção voluntária por antiguidade e por merecimento, bem como a convocação, dependerão de prévia manifestação escrita do interessado.

§ 3º Na indicação por antiguidade, o Conselho Superior do Ministério Público somente poderá recusar o membro do Ministério Público mais antigo pelo voto de dois terços de seus integrantes, conforme procedimento próprio, repetindo-se a votação até fixar-se a indicação, após o julgamento de eventual recurso interposto com apoio na alínea e do inciso VIII do art. 12 desta Lei.

Seção IV

Da Corregedoria-Geral do Ministério Público

Art. 16. O Corregedor-Geral do Ministério Público será eleito pelo Colégio de Procuradores, dentre os Procuradores de Justiça, para mandato de dois anos, permitida uma recondução, observado o mesmo procedimento.

Parágrafo único. O Corregedor-Geral do Ministério Público é membro nato do Colégio de Procuradores de Justiça e do Conselho Superior do Ministério Público.

Art. 17. A Corregedoria-Geral do Ministério Público é o órgão orientador e fiscalizador das atividades fun-cionais e da conduta dos membros do Ministério Público, incumbindo-lhe, dentre outras atribuições:

I — realizar correições e inspeções;

II — realizar inspeções nas Procuradorias de Justiça, remetendo relatório reservado ao Colégio de Procuradores de Justiça;

III — propor ao Conselho Superior do Ministério Público, na forma da Lei Orgânica, o não vitaliciamento de membro do Ministério Público;

IV — fazer recomendações, sem caráter vinculativo, a órgão de execução;

V — instaurar, de ofício ou por provocação dos demais órgãos da Administração Superior do Ministério Público, processo disciplinar contra membro da instituição, presidindo-o e aplicando as sanções administrativas cabíveis, na forma da Lei Orgânica;

VI — encaminhar ao Procurador-Geral de Justiça os processos administrativos disciplinares que, na forma da Lei Orgânica, incumba a este decidir;

VII — remeter aos demais órgãos da Administração Superior do Ministério Público informações necessárias ao desempenho de suas atribuições;

VIII — apresentar ao Procurador-Geral de Justiça, na primeira quinzena de fevereiro, relatório com dados estatísticos sobre as atividades das Procuradorias e Promotorias de Justiça, relativas ao ano anterior.

Art. 18. O Corregedor-Geral do Ministério Público será assessorado por Promotores de Justiça da mais elevada entrância ou categoria, por ele indicados e designados pelo Procurador-Geral de Justiça.

Parágrafo único. Recusando-se o Procurador-Geral de Justiça a designar os Promotores de Justiça que lhe foram indicados, o Corregedor-Geral do Ministério Público poderá submeter a indicação à deliberação do Colégio de Procuradores.

Seção V

Das Procuradorias de Justiça

Art. 19. As Procuradorias de Justiça são órgãos de Administração do Ministério Público, com cargos de Procurador de Justiça e serviços auxiliares necessários ao desempenho das funções que lhe forem cometidas pela Lei Orgânica.

§ 1º É obrigatória a presença de Procurador de Justiça nas sessões de julgamento dos processos da respectiva Procuradoria de Justiça.

§ 2º Os Procuradores de Justiça exercerão inspeção permanente dos serviços dos Promotores de Justiça nos autos em que oficiem, remetendo seus relatórios à Corregedoria-Geral do Ministério Público.

Art. 20. Os Procuradores de Justiça das Procuradorias de Justiça civis e criminais, que oficiem junto ao mesmo Tribunal, reunir-se-ão para fixar orientações jurídicas, sem caráter vinculativo, encaminhando-as ao Procurador-Geral de Justiça.

Art. 21. A divisão interna dos serviços das Procuradorias de Justiça sujeitar-se-á a critérios objetivos definidos pelo Colégio de Procuradores, que visem à distribuição equitativa dos processos por sorteio, observadas, para esse efeito, as regras de proporcionalidade, especialmente a alternância fixada em função da natureza, volume e espécie dos feitos.

Parágrafo único. A norma deste artigo só não incidirá nas hipóteses em que os Procuradores de Justiça definam, consensualmente, conforme critérios próprios, a divisão interna dos serviços.

Art. 22. À Procuradoria de Justiça compete, na forma da Lei Orgânica, dentre outras atribuições:

I — escolher o Procurador de Justiça responsável pelos serviços administrativos da Procuradoria;

II — propor ao Procurador-Geral de Justiça a escala de férias de seus integrantes;

III — solicitar ao Procurador-Geral de Justiça, em caso de licença de Procurador de Justiça ou afastamento de suas funções junto à Procuradoria de Justiça, que convoque Promotor de Justiça da mais elevada entrância ou categoria para substituí-lo.

• Promotor de Justiça pode oficiar em segunda instância

Nesse sentido: Hugo Nigro Mazzilli, Regime jurídico do Ministério Público, São Paulo, Saraiva, 1993, Capítulo VI, e e f.

Seção VI

Das Promotorias de Justiça

Art. 23. As Promotorias de Justiça são órgãos de administração do Ministério Público com pelo menos um cargo de Promotor de Justiça e serviços auxiliares necessários ao desempenho das funções que lhe forem cometidas pela Lei Orgânica.

§ 1º As Promotorias de Justiça poderão ser judiciais ou extrajudiciais, especializadas, gerais ou cumulativas.

§ 2º As atribuições das Promotorias de Justiça e dos cargos dos Promotores de Justiça que a integram serão fixadas mediante proposta do Procurador-Geral de Justiça, aprovada pelo Colégio de Procuradores de Justiça.

§ 3º A exclusão, inclusão ou outra modificação nas atribuições das Promotorias de Justiça ou dos cargos dos Promotores de Justiça que a integram serão efetuadas mediante proposta do Procurador-Geral de Justiça, aprovada por maioria absoluta do Colégio de Procuradores.

Art. 24. O Procurador-Geral de Justiça poderá, com a concordância do Promotor de Justiça titular, designar outro Promotor para funcionar em feito determinado, de atribuição daquele.

Capítulo IV

DAS FUNÇÕES DOS ÓRGÃOS DE EXECUÇÃO

Seção I

Das Funções Gerais

Art. 25. Além das funções previstas nas Constituições Federal e Estadual, na Lei Orgânica e em outras leis, incumbe, ainda, ao Ministério Público:

I — propor ação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais, face à Constituição Estadual;

II — promover a representação de inconstitucionalidade para efeito de intervenção do Estado nos Municípios;

III — promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;

• Vide art. 129, I, da CF.

IV — promover o inquérito civil e a ação civil pública, na forma da lei:

a) para a proteção, prevenção e reparação dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, e a outros interesses difusos, coletivos e individuais indisponíveis e homogêneos;

b) para a anulação ou declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público ou à moralidade administrativa do Estado ou de Município, de suas administrações indiretas ou fundacionais ou de entidades privadas de que participem;

V — manifestar-se nos processos em que sua presença seja obrigatória por lei e, ainda, sempre que cabível a intervenção, para assegurar o exercício de suas funções institucionais, não importando a fase ou grau de jurisdição em que se encontrem os processos;

VI — exercer a fiscalização dos estabelecimentos prisionais e dos que abriguem idosos, menores, incapazes ou pessoas portadoras de deficiência;

VII — deliberar sobre a participação em organismos estatais de defesa do meio ambiente, neste compreendido o do trabalho, do consumidor, de política penal e penitenciária e outros afetos à sua área de atuação;

VIII — ingressar em juízo, de ofício, para responsabilizar os gestores do dinheiro público condenados por tribunais e conselhos de contas;

IX — interpor recursos ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça;

X — (VETADO);

XI — (VETADO).

Parágrafo único. É vedado o exercício das funções do Ministério Público a pessoas a ele estranhas, sob pena de nulidade do ato praticado.

• Promotor “ad hoc”

Não existe mais em nosso CPP, estando derrogados os arts. 419 e 448 do CPP (STF, RTJ 116/683). Vide CF, art. 129, § 2º. O STJ, entretanto, em face da anterior LONMP, admitiu a atuação de Promotor ad hoc em casos excepcio-nais (REsp 9.132, 5ª Turma, DJU 1º.7.91, p. 9205, RT 687/365; REsp 2.123, 6ª Turma, DJU 10.9.90, p. 9134).

• Intervenção de Promotor “ad hoc” em processo-crime

Iniciada a ação penal por denúncia do Promotor de Justiça, e desde que não arguida na fase própria, constitui nulidade sanável, nos termos dos arts. 564, III, d, 572 e 571, I, do CPP (STF, RECrim 101.149, DJU 8.11.84, p. 18771, RTJ 111/1329). De observar-se que essa decisão foi proferida antes de entrar em vigor a atual LONMP.

Art. 26. No exercício de suas funções, o Ministério Público poderá:

I — instaurar inquéritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos pertinentes e, para instruí-los:

a) expedir notificações para colher depoimento ou esclarecimentos e, em caso de não comparecimento injustificado, requisitar condução coercitiva, inclusive pela Polícia Civil ou Militar, ressalvadas as prerrogativas previstas em lei;

b) requisitar informações, exames periciais e documentos de autoridades federais, estaduais e municipais, bem como dos órgãos e entidades da administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

• A requisição do MP não pode ser desatendida

Configurando uma ordem, que não pode ser desatendida pelo seu destinatário, a requisição distingue-se do requerimento. Requisitar é pedir aquilo que deve ser feito; requerer é pedir aquilo que pode ser feito (TACrimSP, JTACSP 34/72). Assim, a autoridade policial, por exemplo, não pode deixar de atender à requisição ministerial, a não ser em caso de manifesta ilegalidade (José Celso de Mello Filho, O Ministério Público no inquérito policial, O Estado de S. Paulo, 10.8.80). Vide art. 129, VIII, da CF.

• Vide notas ao art. 47 do CPP.

• Doutrina

Damásio E. de Jesus, Requisição do Ministério Público: pode ser desatendida pela autoridade policial?, in Questões criminais, 3. ed., São Paulo, Saraiva, 1986, p. 446.

c) promover inspeções e diligências investigatórias junto às autoridades, órgãos e entidades a que se refere a alínea anterior;

II — requisitar informações e documentos a entidades privadas, para instruir procedimentos ou processo em que oficie;

III — requisitar à autoridade competente a instauração de sindicância ou procedimento administrativo cabível;

IV — requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial e de inquérito policial militar, observado o disposto no art. 129, inciso VIII, da Constituição Federal, podendo acompanhá-los;

V — praticar atos administrativos executórios, de caráter preparatório;

VI — dar publicidade dos procedimentos administrativos não disciplinares que instaurar e das medidas adotadas;

VII — sugerir ao Poder competente a edição de normas e a alteração da legislação em vigor, bem como a adoção de medidas propostas, destinadas à prevenção e controle da criminalidade;

VIII — manifestar-se em qualquer fase dos processos, acolhendo solicitação do juiz, da parte ou por sua iniciativa, quando entender existente interesse em causa que justifique a intervenção.

§ 1º As notificações e requisições previstas neste artigo, quando tiverem como destinatários o Governador do Estado, os membros do Poder Legislativo e os desembargadores, serão encaminhadas pelo Procurador-Geral de Justiça.

§ 2º O membro do Ministério Público será responsável pelo uso indevido das informações e documentos que requisitar, inclusive nas hipóteses legais de sigilo.

§ 3º Serão cumpridas gratuitamente as requisições feitas pelo Ministério Público às autoridades, órgãos e entidades da Administração Pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

§ 4º A falta ao trabalho, em virtude de atendimento a notificação ou requisição, na forma do inciso I deste artigo, não autoriza desconto de vencimentos ou salário, considerando-se de efetivo exercício, para todos os efeitos, mediante comprovação escrita do membro do Ministério Público.

§ 5º Toda representação ou petição formulada ao Ministério Público será distribuída entre os membros da instituição que tenham atribuições para apreciá-la, observados os critérios fixados pelo Colégio de Procuradores.

Art. 27. Cabe ao Ministério Público exercer a defesa dos direitos assegurados nas Constituições Federal e Estadual, sempre que se cuidar de garantir-lhe o respeito:

I — pelos poderes estaduais ou municipais;

II — pelos órgãos da Administração Pública Estadual ou Municipal, direta ou indireta;

III — pelos concessionários e permissionários de serviço público estadual ou municipal;

IV — por entidades que exerçam outra função delegada do Estado ou do Município ou executem serviço de relevância pública.

Parágrafo único. No exercício das atribuições a que se refere este artigo, cabe ao Ministério Público, entre outras providências:

I — receber notícias de irregularidades, petições ou reclamações de qualquer natureza, promover as apurações cabíveis que lhe sejam próprias e dar-lhes as soluções adequadas;

II — zelar pela celeridade e racionalização dos procedimentos administrativos;

III — dar andamento, no prazo de trinta dias, às notícias de irregularidades, petições ou reclamações referidas no inciso I;

IV — promover audiências públicas e emitir relatórios, anual ou especiais, e recomendações dirigidas aos órgãos e entidades mencionadas no caput deste artigo, requisitando ao destinatário sua divulgação adequada e imediata, assim como resposta por escrito.

Art. 28. (VETADO).

Seção II

Do Procurador-Geral de Justiça

Art. 29. Além das atribuições previstas nas Constituições Federal e Estadual, na Lei Orgânica e em outras leis, compete ao Procurador-Geral de Justiça:

I — representar aos Tribunais locais por inconstitucionalidade de leis ou atos normativos esta-duais ou municipais, face à Constituição Estadual;

II — representar para fins de intervenção do Estado no Município, com o objetivo de assegurar a observância de princípios indicados na Constituição Estadual ou prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial;

III — representar o Ministério Público nas sessões plenárias dos Tribunais;

IV — (VETADO);

V — ajuizar ação penal de competência originária dos Tribunais, nela oficiando;

VI — oficiar nos processos de competência originária dos Tribunais, nos limites estabelecidos na Lei Orgânica;

VII — determinar o arquivamento de representação, notícia de crime, peças de informação, conclusão de comissões parlamentares de inquérito ou inquérito policial, nas hipóteses de suas atribuições legais;

VIII — exercer as atribuições do art. 129, II e III, da Constituição Federal, quando a autoridade reclamada for o Governador do Estado, o Presidente da Assembleia Legislativa ou os Presidentes de Tribunais, bem como quando contra estes, por ato praticado em razão de suas funções, deva ser ajuizada a competente ação;

IX — delegar a membro do Ministério Público suas funções de órgão de execução.

Seção III

Do Conselho Superior do Ministério Público

Art. 30. Cabe ao Conselho Superior do Ministério Público rever o arquivamento de inquérito civil, na forma da lei.

Seção IV

Dos Procuradores de Justiça

Art. 31. Cabe aos Procuradores de Justiça exercer as atribuições junto aos Tribunais desde que não cometidas ao Procurador-Geral de Justiça, e inclusive por delegação deste.

• Se o Promotor de Justiça pode recorrer perante os Tribunais

Vide nota ao art. 32 desta Lei.

Seção V

Dos Promotores de Justiça

Art. 32. Além de outras funções cometidas nas Constituições Federal e Estadual, na Lei Orgânica e demais leis, compete aos Promotores de Justiça, dentro de suas esferas de atribuições:

I — impetrar habeas corpus e mandado de segurança e requerer correição parcial, inclusive perante os Tribunais locais competentes;

• Interposição de recurso perante os Tribunais e seu acompanhamento

É atribuição de Procuradores de Justiça e não de Promotores de Justiça (STJ, RHC 4.730, 5ª Turma, DJU 25.9.95, p. 31118).

II — atender a qualquer do povo, tomando as providências cabíveis;

III — oficiar perante a Justiça Eleitoral de primeira instância, com as atribuições do Ministério Público Eleitoral previstas na Lei Orgânica do Ministério Público da União que forem pertinentes, além de outras estabelecidas na legislação eleitoral e partidária.

Capítulo V

DOS ÓRGÃOS AUXILIARES

Seção I

Dos Centros de Apoio Operacional

Art. 33. Os Centros de Apoio Operacional são órgãos auxiliares da atividade funcional do Ministério Público, competindo-lhes, na forma da Lei Orgânica:

I — estimular a integração e o intercâmbio entre órgãos de execução que atuem na mesma área de atividade e que tenham atribuições comuns;

II — remeter informações técnico-jurídicas, sem caráter vinculativo, aos órgãos ligados à sua atividade;

III — estabelecer intercâmbio permanente com entidades ou órgãos públicos ou privados que atuem em áreas afins, para obtenção de elementos técnicos especializados necessários ao desempenho de suas funções;

IV — remeter, anualmente, ao Procurador-Geral de Justiça relatório das atividades do Ministério Público relativas às suas áreas de atribuições;

V — exercer outras funções compatíveis com suas finalidades, vedado o exercício de qualquer atividade de órgão de execução, bem como a expedição de atos normativos a estes dirigidos.

Seção II

Da Comissão de Concurso

Art. 34. À Comissão de Concurso, órgão auxiliar de natureza transitória, incumbe realizar a seleção de candidatos ao ingresso na carreira do Ministério Público, na forma da Lei Orgânica e observado o art. 129, § 3º, da Constituição Federal.

Parágrafo único. A Lei Orgânica definirá o critério de escolha do Presidente da Comissão de Concurso de ingresso na carreira, cujos demais integrantes serão eleitos na forma do art. 15, inciso III, desta Lei.

Seção III

Do Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional

Art. 35. O Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional é órgão auxiliar do Ministério Público destinado a realizar cursos, seminários, congressos, simpósios, pesquisas, atividades, estudos e publicações visando ao aprimoramento profissional e cultural dos membros da instituição, de seus auxiliares e funcionários, bem como a melhor execução de seus serviços e racionalização de seus recursos materiais.

Parágrafo único. A Lei Orgânica estabelecerá a organização, funcionamento e demais atribuições do Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional.

Seção IV

Dos Órgãos de Apoio Administrativo

Art. 36. Lei de iniciativa do Procurador-Geral de Justiça disciplinará os órgãos e serviços auxiliares de apoio administrativo, organizados em quadro próprio de carreiras, com os cargos que atendam às suas peculiaridades e às necessidades da administração e das atividades funcionais.

Seção V

Dos Estagiários

Art. 37. Os estagiários do Ministério Público, auxiliares das Promotorias de Justiça, serão nomeados pelo Procurador-Geral de Justiça, para período não superior a três anos.

Parágrafo único. A Lei Orgânica disciplinará a seleção, investidura, vedações e dispensa dos estagiários, que serão alunos dos três últimos anos do curso de bacharelado de Direito, de escolas oficiais ou reconhecidas.

Capítulo VI

DAS GARANTIAS E PRERROGATIVAS DOS MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Art. 38. Os membros do Ministério Público sujeitam-se a regime jurídico especial e têm as seguintes garantias:

I — vitaliciedade, após dois anos de exercício, não podendo perder o cargo senão por sentença judicial transitada em julgado;

II — inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público;

III — irredutibilidade de vencimentos, observado, quanto à remuneração, o disposto na Constituição Federal.

§ 1º O membro vitalício do Ministério Público somente perderá o cargo por sentença judicial transitada em julgado, proferida em ação civil própria, nos seguintes casos:

I — prática de crime incompatível com o exercício do cargo, após decisão judicial transitada em julgado;

II — exercício da advocacia;

III — abandono do cargo por prazo superior a trinta dias corridos.

§ 2º A ação civil para a decretação da perda do cargo será proposta pelo Procurador-Geral de Justiça perante o Tribunal de Justiça local, após autorização do Colégio de Procuradores, na forma da Lei Orgânica.

Art. 39. Em caso de extinção do órgão de execução, da Comarca ou mudança da sede da Promotoria de Justiça, será facultado ao Promotor de Justiça remover-se para outra Promotoria de igual entrância ou categoria, ou obter a disponibilidade com vencimentos integrais e a contagem do tempo de serviço como se em exercício estivesse.

§ 1º O membro do Ministério Público em disponibilidade remunerada continuará sujeito às vedações constitucionais e será classificado em quadro especial, provendo-se a vaga que ocorrer.

§ 2º A disponibilidade, nos casos previstos no caput deste artigo, outorga ao membro do Ministério Público o direito à percepção de vencimentos e vantagens integrais e à contagem do tempo de serviço como se em exercício estivesse.

Art. 40. Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, além de outras previstas na Lei Orgânica:

I — ser ouvido, como testemunha ou ofendido, em qualquer processo ou inquérito, em dia, hora e local previamente ajustados com o Juiz ou a autoridade competente;

II — estar sujeito a intimação ou convocação para comparecimento, somente se expedida pela autoridade judiciária ou por órgão da Administração Superior do Ministério Público competente, ressalvadas as hipóteses constitucionais;

III — ser preso somente por ordem judicial escrita, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará, no prazo máximo de vinte e quatro horas, a comunicação e a apresentação do membro do Ministério Público ao Procurador-Geral de Justiça;

IV — ser processado e julgado originariamente pelo Tribunal de Justiça de seu Estado, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a exceção de ordem constitucional;

• Prerrogativa de função

Vide art. 87 do CPP, com notas sobre o assunto.

V — ser custodiado ou recolhido à prisão domiciliar ou à sala especial de Estado Maior, por ordem e à disposição do Tribunal competente, quando sujeito a prisão antes do julgamento final;

VI — ter assegurado o direito de acesso, retificação e complementação dos dados e informações relativos à sua pessoa, existentes nos órgãos da instituição, na forma da Lei Orgânica.

Art. 41. Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, no exercício de sua função, além de outras previstas na Lei Orgânica:

I — receber o mesmo tratamento jurídico e protocolar dispensado aos membros do Poder Judiciário junto aos quais oficiem;

II — não ser indiciado em inquérito policial, observado o disposto no parágrafo único deste artigo;

III — ter vista dos autos após distribuição às Turmas ou Câmaras e intervir nas sessões de julgamento, para sustentação oral ou esclarecimento de matéria de fato;

IV — receber intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição, através da entrega dos autos com vista;

V — gozar de inviolabilidade pelas opiniões que externar ou pelo teor de suas manifestações processuais ou procedimentos, nos limites de sua independência funcional;

VI — ingressar e transitar livremente:

a) nas salas de sessões de Tribunais, mesmo além dos limites que separam a parte reservada aos Magistrados;

b) nas salas e dependências de audiências, secretarias, cartórios, tabelionatos, ofícios da justiça, inclusive dos registros públicos, delegacias de polícia e estabelecimento de internação coletiva;

c) em qualquer recinto público ou privado, ressalvada a garantia constitucional de inviolabilidade de domicílio;

VII — examinar, em qualquer Juízo ou Tribunal, autos de processos findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos;

VIII — examinar, em qualquer repartição policial, autos de flagrante ou inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos;

IX — ter acesso ao indiciado preso, a qualquer momento, mesmo quando decretada a sua incomunicabilidade;

X — usar as vestes talares e as insígnias privativas do Ministério Público;

XI — tomar assento à direita dos Juízes de primeira instância ou do Presidente do Tribunal, Câmara ou Turma.

Parágrafo único. Quando no curso de investigação, houver indício da prática de infração penal por parte de membro do Ministério Público, a autoridade policial, civil ou militar remeterá, imediatamente, sob pena de responsabilidade, os respectivos autos ao Procurador-Geral de Justiça, a quem competirá dar prosseguimento à apuração.

• Infração penal cometida por membro do Ministério Público

Na legislação vigente o Delegado de Polícia não pode instaurar inquérito ou nele prosseguir quando há envolvimento de membro do Ministério Público ou da Magistratura na prática de infração penal. Em relação à Magistratura, sua Lei Orgânica Nacional determina o princípio segundo o qual, havendo indício, no transcorrer de investigação, da prática de crime ou contravenção de autoria de magistrado, deve a autoridade remeter o feito ao Tribunal ou órgão especial competente para o julgamento, a fim de prosseguir na apuração (art. 33, parágrafo único). No âmbito do Ministério Público, sua Lei Orgânica Nacional prevê a mesma imunidade: “Quando, no curso de investigação, houver indício de prática de infração penal por parte de membro do Ministério Público, a autoridade policial civil ou militar remeterá imediatamente, sob pena de responsabilidade, os respectivos autos ao Procurador-Geral de Justiça” (art. 41, parágrafo único). Cuida-se de imunidade processual que acoberta o membro da Magistratura e do Ministério Público da possibilidade de ser contra ele instaurado inquérito policial pelo Delegado de Polícia ou que possa o procedimento persecutório iniciado contra terceiro, quando envolvido um ou outro, ter prosseguimento normal no âmbito estritamente policial. Não é um privilégio odioso colocado acima da lei. Constitui desdobramento do foro especial decorrente da prerrogativa de função (CPP, art. 87). Emanado da lei, ela estabeleceu um mecanismo harmônico, visando ao interesse da Magistratura e do Ministério Público. Se a competência para a ação penal não é do juiz de primeiro grau, mas do Tribunal de Justiça, não seria lógico atribuir-se ao Delegado de Polícia a presidência das investigações. Em face disso, não só a iniciativa da investigação policial contra membro da Magistratura e do Parquet cabe ao Tribunal e à Procuradoria-Geral de Justiça, como também o prosseguimento de qualquer procedimento que os envolva.

• Requerimento de instauração de inquérito policial e representação contra membro do Ministério Público

Devem ser dirigidos ao Procurador-Geral de Justiça e não à autoridade policial.

Art. 42. Os membros do Ministério Público terão carteira funcional, expedida na forma da Lei Orgânica, valendo em todo o território nacional como cédula de identidade, e porte de arma, independentemente, neste caso, de qualquer ato formal de licença ou autorização.

Capítulo VII

DOS DEVERES E VEDAÇÕES DOS MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Art. 43. São deveres dos membros do Ministério Público, além de outros previstos em lei:

I — manter ilibada conduta pública e particular;

II — zelar pelo prestígio da Justiça, por suas prerrogativas e pela dignidade de suas funções;

III — indicar os fundamentos jurídicos de seus pronunciamentos processuais, elaborando relatório em sua manifestação final ou recursal;

IV — obedecer aos prazos processuais;

V — assistir aos atos judiciais, quando obrigatória ou conveniente a sua presença;

VI — desempenhar, com zelo e presteza, as suas funções;

VII — declarar-se suspeito ou impedido, nos termos da lei;

VIII — adotar, nos limites de suas atribuições, as providências cabíveis face à irregularidade de que tenha conhecimento ou que ocorra nos serviços a seu cargo;

IX — tratar com urbanidade as partes, testemunhas, funcionários e auxiliares da Justiça;

X — residir, se titular, na respectiva Comarca;

XI — prestar informações solicitadas pelos órgãos da instituição;

XII — identificar-se em suas manifestações funcionais;

XIII — atender aos interessados, a qualquer momento, nos casos urgentes;

XIV — acatar, no plano administrativo, as decisões dos órgãos da Administração Superior do Ministério Público.

Art. 44. Aos membros do Ministério Público se aplicam as seguintes vedações:

I — receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais;

II — exercer advocacia;

III — exercer o comércio ou participar de sociedade comercial, exceto como cotista ou acionista;

IV — exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de Magistério;

V — exercer atividade político-partidária, ressalvada a filiação e as exceções previstas em lei.

Parágrafo único. Não constituem acumulação, para os efeitos do inciso IV deste artigo, as atividades exercidas em organismos estatais afetos à área de atuação do Ministério Público, em Centro de Estudo e Aperfeiçoamento de Ministério Público, em entidades de representação de classe e o exercício de cargos de confiança na sua administração e nos órgãos auxiliares.

Capítulo VIII

DOS VENCIMENTOS, VANTAGENS E DIREITOS

Art. 45. O membro do Ministério Público, convocado ou designado para substituição, terá direito à diferença de vencimento entre o seu cargo e o que ocupar.

Art. 46. A revisão da remuneração dos membros do Ministério Público far-se-á na forma da lei estadual.

Art. 47. Os vencimentos dos membros do Ministério Público serão fixados com diferença não excedente a dez por cento de uma para outra entrância ou categoria, ou da entrância mais elevada para o cargo de Procurador-Geral de Justiça, garantindo-se aos Procuradores de Justiça não menos de noventa e cinco por cento dos vencimentos atribuídos ao Procurador-Geral.

Art. 48. A remuneração dos membros dos Ministérios Públicos dos Estados observará, como limite máximo, os valores percebidos como remuneração, em espécie, a qualquer título, pelos membros do Poder Judiciário local.

Art. 49. Os vencimentos do Procurador-Geral de Justiça, em cada Estado, para efeito do disposto no § 1º do art. 39 da Constituição Federal, guardarão equivalência com os vencimentos dos Desembargadores dos Tribunais de Justiça.

• O STF declarou a inconstitucionalidade do art. 49 no julgamento da ADIn 1.274-6 (DOU de 26.2.2003, p. 1).

Art. 50. Além dos vencimentos, poderão ser outorgadas, a membro do Ministério Público, nos termos da lei, as seguintes vantagens:

I — ajuda de custo, para despesas de transporte e mudança;

II — auxílio-moradia, nas Comarcas em que não haja residência oficial condigna para o membro do Ministério Público;

III — salário-família;

IV — diárias;

V — verba de representação de Ministério Público;

VI — gratificação pela prestação de serviço à Justiça Eleitoral, equivalente àquela devida ao Magistrado ante o qual oficiar;

VII — gratificação pela prestação de serviço à Justiça do Trabalho, nas Comarcas em que não haja Junta de Conciliação e Julgamento;

VIII — gratificação adicional por ano de serviço, incidente sobre o vencimento básico e a verba de representação, observado o disposto no § 3º deste artigo e no inciso XIV do art. 37 da Constituição Federal;

IX — gratificação pelo efetivo exercício em Comarca de difícil provimento, assim definida e indicada em lei ou em ato do Procurador-Geral de Justiça;

X — gratificação pelo exercício cumulativo de cargos ou funções;

XI — verba de representação pelo exercício de cargos de direção ou de confiança junto aos órgãos da Administração Superior;

XII — outras vantagens previstas em lei, inclusive as concedidas aos servidores públicos em geral.

§ 1º Aplicam-se aos membros do Ministério Público os direitos sociais previstos no art. 7º, incisos VIII, XII, XVII, XVIII e XIX, da Constituição Federal.

§ 2º Computar-se-á, para efeito de aposentadoria, disponibilidade e adicionais por tempo de serviço, o tempo de exercício da advocacia, até o máximo de quinze anos.

§ 3º Constitui parcela dos vencimentos, para todos os efeitos, a gratificação de representação de Ministério Público.

Art. 51. O direito a férias anuais, coletivas e individuais, do membro do Ministério Público, será igual ao dos Magistrados, regulando a Lei Orgânica a sua concessão e aplicando-se o disposto no art. 7º, inciso XVII, da Constituição Federal.

Art. 52. Conceder-se-á licença:

I — para tratamento de saúde;

II — por motivo de doença de pessoa da família;

III — à gestante;

IV — paternidade;

V — em caráter especial;

VI — para casamento, até oito dias;

VII — por luto, em virtude de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmãos, sogros, noras e genros, até oito dias;

VIII — em outros casos previstos em lei.

Parágrafo único. A Lei Orgânica disciplinará as licenças referidas neste artigo, não podendo o membro do Ministério Público, nessas situações, exercer qualquer de suas funções.

Art. 53. São considerados como de efetivo exercício, para todos os efeitos legais, exceto para vitaliciamento, os dias em que o membro do Ministério Público estiver afastado de suas funções em razão:

I — de licença prevista no artigo anterior;

II — de férias;

III — de cursos ou seminários de aperfeiçoamento e estudos, no País ou no exterior, de duração máxima de dois anos e mediante prévia autorização do Conselho Superior do Ministério Público;

IV — de período de trânsito;

V — de disponibilidade remunerada, exceto para promoção, em caso de afastamento decorrente de punição;

VI — de designação do Procurador-Geral de Justiça para:

a) realização de atividade de relevância para a instituição;

b) direção de Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional do Ministério Público;

VII — de exercício de cargos ou de funções de direção de associação representativa de classe, na forma da Lei Orgânica;

VIII — de exercício das atividades previstas no parágrafo único do art. 44 desta Lei;

IX — de outras hipóteses definidas em lei.

Art. 54. O membro do Ministério Público será aposentado, com proventos integrais, compulsoriamente, por invalidez ou aos setenta anos de idade, e, facultativamente, aos trinta anos de serviço, após cinco anos de efetivo exercício na carreira.

Art. 55. Os proventos da aposentadoria, que corresponderão à totalidade dos vencimentos percebidos no serviço ativo, a qualquer título, serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos membros do Ministério Público em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos àqueles, inclusive quando decorrentes de transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria.

Parágrafo único. Os proventos dos membros do Ministério Público aposentados serão pagos na mesma ocasião em que o forem os vencimentos dos membros do Ministério Público em atividade, figurando em folha de pagamento expedida pelo Ministério Público.

Art. 56. A pensão por morte, igual à totalidade dos vencimentos ou proventos percebidos pelos membros em atividade ou inatividade do Ministério Público, será reajustada na mesma data e proporção daqueles.

Parágrafo único. A pensão obrigatória não impedirá a percepção de benefícios decorrentes de contribuição voluntária para qualquer entidade de previdência.

Art. 57. Ao cônjuge sobrevivente e, em sua falta, aos herdeiros ou dependentes de membro do Ministério Público, ainda que aposentado ou em disponibilidade, será pago o auxílio-funeral, em importância igual a um mês de vencimentos ou proventos percebidos pelo falecido.

Art. 58. Para os fins deste Capítulo, equipara-se à esposa a companheira, nos termos da lei.

Capítulo IX

DA CARREIRA

Art. 59. O ingresso nos cargos iniciais da carreira dependerá da aprovação prévia em concurso público de provas e títulos, organizado e realizado pela Procuradoria-Geral de Justiça, com participação da Ordem dos Advogados do Brasil.

§ 1º É obrigatória a abertura do concurso de ingresso quando o número de vagas atingir a um quinto dos cargos iniciais da carreira.

§ 2º Assegurar-se-ão ao candidato aprovado a nomeação e a escolha do cargo, de acordo com a ordem de classificação no concurso.

§ 3º São requisitos para o ingresso na carreira, dentre outros estabelecidos pela Lei Orgânica:

I — ser brasileiro;

II — ter concluído o curso de bacharelado em Direito, em escola oficial ou reconhecida;

III — estar quite com o serviço militar;

IV — estar em gozo dos direitos políticos.

§ 4º O candidato nomeado deverá apresentar, no ato de sua posse, declaração de seus bens e prestar compromisso de desempenhar, com retidão, as funções do cargo e de cumprir a Constituição e as leis.

Art. 60. Suspende-se, até definitivo julgamento, o exercício funcional de membro do Ministério Público quando, antes do decurso do prazo de dois anos, houver impugnação de seu vitaliciamento.

§ 1º A Lei Orgânica disciplinará o procedimento de impugnação, cabendo ao Conselho Superior do Ministério Público decidir, no prazo máximo de sessenta dias, sobre o não vitaliciamento e ao Colégio de Procuradores, em trinta dias, eventual recurso.

§ 2º Durante a tramitação do procedimento de impugnação, o membro do Ministério Público perceberá vencimentos integrais, contando-se para todos os efeitos o tempo de suspensão do exercício funcional, no caso de vitaliciamento.

Art. 61. A Lei Orgânica regulamentará o regime de remoção e promoção dos membros do Ministério Público, observados os seguintes princípios:

I — promoção voluntária, por antiguidade e merecimento, alternadamente, de uma para outra entrância ou categoria e da entrância ou categoria mais elevada para o cargo de Procurador de Justiça, aplicando-se, por assemelhação, o disposto no art. 93, incisos III e VI, da Constituição Federal;

II — apurar-se-á a antiguidade na entrância e o merecimento pela atuação do membro do Ministério Público em toda a carreira, com prevalência de critérios de ordem objetiva, levando-se inclusive em conta sua conduta, operosidade e dedicação no exercício do cargo, presteza e segurança nas suas manifestações processuais, o número de vezes que já tenha participado de listas, bem como a frequência e o aproveitamento em cursos oficiais, ou reconhecidos, de aperfeiçoamento;

III — obrigatoriedade de promoção do Promotor de Justiça que figure por três vezes consecutivas ou cinco alternadas em lista de merecimento;

IV — a promoção por merecimento pressupõe dois anos de exercício na respectiva entrância ou categoria e integrar o Promotor de Justiça a primeira quinta parte da lista de antiguidade, salvo se não houver com tais requisitos quem aceite o lugar vago, ou quando o número limitado de membros do Ministério Público inviabilizar a formação de lista tríplice;

V — a lista de merecimento resultará dos três nomes mais votados, desde que obtida maioria de votos, procedendo-se, para alcançá-la, a tantas votações quantas necessárias, examinados em primeiro lugar os nomes dos remanescentes de lista anterior;

VI — não sendo caso de promoção obrigatória, a escolha recairá no membro do Ministério Público mais votado, observada a ordem dos escrutínios, prevalecendo, em caso de empate, a antiguidade na entrância ou categoria, salvo se preferir o Conselho Superior delegar a competência ao Procurador-Geral de Justiça.

Art. 62. Verificada a vaga para remoção ou promoção, o Conselho Superior do Ministério Público expedirá, no prazo máximo de sessenta dias, edital para preenchimento do cargo, salvo se ainda não instalado.

Art. 63. Para cada vaga destinada ao preenchimento por remoção ou promoção, expedir-se-á edital distinto, sucessivamente, com a indicação do cargo correspondente à vaga a ser preenchida.

Art. 64. Será permitida a remoção por permuta entre membros do Ministério Público da mesma entrância ou categoria, observado, além do disposto na Lei Orgânica:

I — pedido escrito e conjunto, formulado por ambos os pretendentes;

II — a renovação de remoção por permuta somente permitida após o decurso de dois anos;

III — que a remoção por permuta não confere direito a ajuda de custo.

Art. 65. A Lei Orgânica poderá prever a substituição por convocação, em caso de licença do titular de cargo da carreira ou de afastamento de suas funções junto à Procuradoria ou Promotoria de Justiça, somente podendo ser convocados membros do Ministério Público.

Art. 66. A reintegração, que decorrerá de sentença transitada em julgado, é o retorno do membro do Ministério Público ao cargo, com ressarcimento dos vencimentos e vantagens deixados de perceber em razão do afastamento, inclusive a contagem do tempo de serviço.

§ 1º Achando-se provido o cargo no qual será reintegrado o membro do Ministério Público, o seu ocupante passará à disponibilidade, até posterior aproveitamento.

§ 2º O membro do Ministério Público reintegrado será submetido a inspeção médica e, se considerado incapaz, será aposentado compulsoriamente, com as vantagens a que teria direito se efetivada a reintegração.

Art. 67. A reversão dar-se-á na entrância em que se aposentou o membro do Ministério Público, em vaga a ser provida pelo critério de merecimento, observados os requisitos legais.

Art. 68. O aproveitamento é o retorno do membro do Ministério Público em disponibilidade ao exercício funcional.

§ 1º O membro do Ministério Público será aproveitado no órgão de execução que ocupava quando posto em disponibilidade, salvo se aceitar outro de igual entrância ou categoria, ou se for promovido.

§ 2º Ao retornar à atividade, será o membro do Ministério Público submetido a inspeção médica e, se julgado incapaz, será aposentado compulsoriamente, com as vantagens a que teria direito se efetivado o seu retorno.

Capítulo X

DAS DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS

Art. 69. Os Ministérios Públicos dos Estados adequarão suas tabelas de vencimentos ao disposto nesta Lei, visando à revisão da remuneração dos seus membros e servidores.

Art. 70. Fica instituída a gratificação pela prestação de serviço à Justiça Eleitoral, de que trata o art. 50, VI, desta Lei.

Art. 71. (Vetado.)

Art. 72. Ao membro ou servidor do Ministério Público é vedado manter, sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro, ou parente até o segundo grau civil.

Art. 73. Para exercer as funções junto à Justiça Eleitoral, por solicitação do Procurador-Geral da República, os membros do Ministério Público do Estado serão designados, se for o caso, pelo respectivo Procurador-Geral de Justiça.

§ 1º Não ocorrendo designação, exclusivamente para os serviços eleitorais, na forma do caput deste artigo, o Promotor Eleitoral será o membro do Ministério Público local que oficie perante o Juízo incumbido daqueles serviços.

§ 2º Havendo impedimento ou recusa justificável, o Procurador-Geral de Justiça designará o substituto.

Art. 74. Para fins do disposto no art. 104, parágrafo único, inciso II, da Constituição Federal e observado o que dispõe o art. 15, inciso I, desta Lei, a lista sêxtupla de membros do Ministério Público será organizada pelo Conselho Superior de cada Ministério Público dos Estados.

Art. 75. Compete ao Procurador-Geral de Justiça, ouvido o Conselho Superior do Ministério Público, autorizar o afastamento da carreira de membro do Ministério Público que tenha exercido a opção de que trata o art. 29, § 3º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, para exercer o cargo, emprego ou função de nível equivalente ou maior na Administração Direta ou Indireta.

Parágrafo único. O período de afastamento da carreira estabelecido neste artigo será considerado de efetivo exercício, para todos os efeitos legais, exceto para remoção ou promoção por merecimento.

Art. 76. A Procuradoria-Geral de Justiça deverá propor, no prazo de um ano da promulgação desta Lei, a criação ou transformação de cargos correspondentes às funções não atribuídas aos cargos já existentes.

Parágrafo único. Aos Promotores de Justiça que executem as funções previstas neste artigo assegurar-se-á preferência no concurso de remoção.

Art. 77. No âmbito do Ministério Público, para os fins do disposto no art. 37, inciso XI, da Constituição Federal, ficam estabelecidos como limite de remuneração os valores percebidos em espécie, a qualquer título, pelo Procurador-Geral de Justiça.

Art. 78. O Ministério Público poderá firmar convênios com as associações de membros de instituição com vistas à manutenção de serviços assistenciais e culturais a seus associados.

Art. 79. O disposto nos arts. 57 e 58 desta Lei aplica-se, a partir de sua publicação, aos proventos e pensões anteriormente concedidos, não gerando efeitos financeiros anteriormente à sua vigência.

Art. 80. Aplicam-se aos Ministérios Públicos dos Estados, subsidiariamente, as normas da Lei Orgânica do Ministério Público da União.

Art. 81. Os Estados adaptarão a organização de seu Ministério Público aos preceitos desta Lei, no prazo de cento e vinte dias a contar de sua publicação.

Art. 82. O dia 14 de dezembro será considerado “Dia Nacional do Ministério Público”.

Art. 83. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 84. Revogam-se as disposições em contrário.

Brasília, 12 de fevereiro de 1993; 172º da Independência e 105º da República.

Itamar Franco

Maurício Corrêa

LEI N. 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993

Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.

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Capítulo IV

DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS E DA TUTELA JUDICIAL

Seção I

Disposições Gerais

Art. 81. A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administração, caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando-o às penalidades legalmente estabelecidas.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos licitantes convocados nos termos do art. 64, § 2º desta Lei, que não aceitarem a contratação, nas mesmas condições propostas pelo primeiro adjudicatário, inclusive quanto ao prazo e preço.

Art. 82. Os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os preceitos desta Lei ou visando a frustrar os objetivos da licitação sujeitam-se às sanções previstas nesta Lei e nos regulamentos próprios, sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal que seu ato ensejar.

Art. 83. Os crimes definidos nesta Lei, ainda que simplesmente tentados, sujeitam os seus autores, quando servidores públicos, além das sanções penais, à perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo.

Art. 84. Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público.

§ 1º Equipara-se a servidor público, para os fins desta Lei, quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Público.

§ 2º A pena imposta será acrescida da terça parte, quando os autores dos crimes previstos nesta Lei forem ocupantes de cargo em comissão ou de função de confiança em órgão da Administração direta, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista, fundação pública, ou outra entidade controlada direta ou indiretamente pelo Poder Público.

Art. 85. As infrações penais previstas nesta Lei pertinem às licitações e aos contratos celebrados pela União, Estados, Distrito Federal, Municípios, e respectivas autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, e quaisquer outras entidades sob seu controle direto ou indireto.

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Seção III

Dos Crimes e das Penas

Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

Pena — detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Pena — detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Art. 91. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei:

Pena — detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

• Caput com redação dada pela Lei n. 8.883, de 8.6.94.

Parágrafo único. Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, obtém vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificações ou prorrogações contratuais.

Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:

Pena — detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa.

Art. 95. Afastar ou procurar afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo:

Pena — detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar, em razão da vantagem oferecida.

Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:

I — elevando arbitrariamente os preços;

II — vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;

III — entregando uma mercadoria por outra;

IV — alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;

V — tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato:

Pena — detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

Art. 97. Admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que, declarado inidôneo, venha a licitar ou a contratar com a Administração.

Art. 98. Obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de registro do inscrito:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.

§ 1º Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação.

§ 2º O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal.

Seção IV

Do Processo e do Procedimento Judicial

Art. 100. Os crimes definidos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada, cabendo ao Ministério Público promovê-la.

Art. 101. Qualquer pessoa poderá provocar, para os efeitos desta Lei, a iniciativa do Ministério Público, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e sua autoria, bem como as circunstâncias em que se deu a ocorrência.

Parágrafo único. Quando a comunicação for verbal, mandará a autoridade reduzi-la a termo, assinado pelo apresentante e por duas testemunhas.

Art. 102. Quando em autos ou documentos de que conhecerem, os magistrados, os membros dos Tribunais ou Conselhos de Contas ou os titulares dos órgãos integrantes do sistema de controle interno de qualquer dos Poderes verificarem a existência dos crimes definidos nesta Lei, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia.

Art. 103. Será admitida ação penal privada subsidiária da pública, se esta não for ajuizada no prazo legal, aplicando-se, no que couber, o disposto nos arts. 29 e 30 do Código de Processo Penal.

Art. 104. Recebida a denúncia e citado o réu, terá este o prazo de 10 (dez) dias para apresentação de defesa escrita, contado da data do seu interrogatório, podendo juntar documentos, arrolar as testemunhas que tiver, em número não superior a 5 (cinco), e indicar as demais provas que pretenda produzir.

Art. 105. Ouvidas as testemunhas da acusação e da defesa e praticadas as diligências instrutórias deferidas ou ordenadas pelo juiz, abrir-se-á, sucessivamente, o prazo de 5 (cinco) dias a cada parte para alegações finais.

Art. 106. Decorrido esse prazo, e conclusos os autos dentro de 24 (vinte e quatro) horas, terá o juiz 10 (dez) dias para proferir a sentença.

Art. 107. Da sentença cabe apelação, interponível no prazo de 5 (cinco) dias.

Art. 108. No processamento e julgamento das infrações penais definidas nesta Lei, assim como nos recursos e nas execuções que lhes digam respeito, aplicar-se-ão, subsidiariamente, o Código de Processo Penal e a Lei de Execução Penal.

INSTRUÇÃO NORMATIVA N. 2, DE 14 DE MARÇO DE 1994

AGRAVO DE INSTRUMENTO DE DESPACHO DENEGATÓRIO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO

O Presidente do Superior Tribunal de Justiça, no uso de suas atribuições legais e regimentais, considerando a necessidade de tornar uniforme o procedimento a ser observado pela Secretaria no que concerne ao processamento de agravo de instrumento interposto perante o Tribunal, de despacho denegatório de recurso extraordinário, resolve:

Art. 1º O agravo de instrumento será interposto no prazo de 5 (cinco) dias, contados da publicação no Órgão Oficial da decisão denegatória de recurso extraordinário, por petição, que conterá (art. 523 do CPC e art. 28, § 1º da Lei 8.038/90):

I — a exposição do fato e do direito;

II — as razões do pedido de reforma da decisão;

III — a indicação das peças do processo que devam ser trasladadas.

Parágrafo único. Serão obrigatoriamente trasladados o acórdão recorrido, a petição de interposição do recurso, as contrarrazões, se houver, a decisão agravada, a certidão da respectiva intimação e a procuração outorgada ao advogado do agravante, salvo se outra instruir a petição de agravo.

Art. 2º Protocolada a petição, será encaminhada ao Ministro presidente para o exercício do juízo de retratação ou despacho autorizando a formação do instrumento.

Parágrafo único. O agravo de instrumento (Ag/RE) terá numeração contínua.

Art. 3º Publicado o despacho autorizando a formação do instrumento do agravo, o agravante, dentro de 5 (cinco) dias, efetuará o recolhimento do valor das despesas de traslado das peças que houver indicado.

Parágrafo único. Decorrido o prazo previsto neste artigo sem a realização do pagamento, o agravo será instruído com as peças referidas no parágrafo único do art. 1º desta instrução normativa.

Art. 4º Ultimado o traslado das peças indicadas pelo agravante, o agravado será intimado para os efeitos do art. 524, combinado com o art. 19 do CPC.

§ 1º O agravado recolherá o valor das despesas de traslado, no prazo de 5 (cinco) dias, a contar do protocolo da petição de que trata o caput deste artigo, sob pena de não serem reproduzidas as peças indicadas.

§ 2º Se o agravado apresentar documento novo, será aberta vista ao agravante para dizer sobre ele, no prazo de 5 (cinco) dias (parágrafo único do art. 525 do CPC).

Art. 5º Trasladadas e autenticadas as peças, certificará a Subsecretaria Processante a formação do instrumento, intimando o agravado para os efeitos do art. 526 do CPC.

Art. 6º Decorrido o prazo de 5 (cinco) dias sem resposta, após certidão nos autos, o agravante será intimado para o preparo, no prazo de 10 (dez) dias (art. 527 do CPC).

§ 1º A guia de recolhimento, em qualquer caso, deverá ser extraída antes da intimação para pagamento.

§ 2º Efetuado o preparo e juntada a guia correspondente, os autos serão remetidos ao Supremo Tribunal Federal.

§ 3º Transcorrido in albis o prazo para preparo, lavrar-se-á a respectiva certidão, tornando os autos conclusos ao Presidente.

§ 4º Transitada em julgado a decretação da deserção, a Unidade certificará nos autos principais o ocorrido, aos quais será apensado o agravo para remessa à origem ou ao arquivo.

Art. 7º Recebido o instrumento de agravo do Supremo Tribunal Federal, a Subsecretaria de Registro e Informações Processuais registrará a decisão, fazendo os autos conclusos ao Presidente.

§ 1º A Divisão de Processamento certificará a decisão nos autos principais, aos quais apensará os do agravo, remetendo-os à origem ou ao arquivo, conforme o caso.

Art. 8º Esta Instrução Normativa entrará em vigor na data de sua publicação.

Publicada no DJ de 15.3.94, p. 4655.

LEI N. 8.906, DE 4 DE JULHO DE 1994

Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil — OAB.

Título I

DA ADVOCACIA

Capítulo I

DA ATIVIDADE DE ADVOCACIA

Art. 1º São atividades privativas de advocacia:

I — a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais;

• ADIn

De acordo com o STF, o termo “qualquer” da disposição é inconstitucional (ADIn 1.127).

II — as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas.

§ 1º Não se inclui na atividade privativa de advocacia a impetração de habeas corpus em qualquer instância ou tribunal.

§ 2º Os atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas, sob pena de nulidade, só podem ser admitidos a registro, nos órgãos competentes, quando visados por advogados.

§ 3º É vedada a divulgação de advocacia em conjunto com outra atividade.

Art. 2º O advogado é indispensável à administração da justiça.

§ 1º No seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social.

§ 2º No processo judicial, o advogado contribui, na postulação de decisão favorável ao seu constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos constituem múnus público.

§ 3º No exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites desta Lei.

• Imunidade penal (material) do advogado

Por seus atos e manifestações no exercício da profissão: Vide nota ao art. 133 da CF e art. 142, I, do CP.

Art. 3º O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil — OAB.

§ 1º Exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta Lei, além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Na-cional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional.

§ 2º O estagiário de advocacia, regularmente inscrito, pode praticar os atos previstos no art. 1º, na forma do Regulamento Geral, em conjunto com advogado e sob responsabilidade deste.

Art. 4º São nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa não inscrita na OAB, sem prejuízo das sanções civis, penais e administrativas.

• Defesa do réu por acadêmico de direito

Nomeação não justificada pelo juiz. Inadmissibilidade, causando nulidade (RT 591/358).

Parágrafo único. São também nulos os atos praticados por advogado impedido — no âmbito do impedimento — suspenso, licenciado ou que passar a exercer atividade incompatível com a advocacia.

Art. 5º O advogado postula, em juízo ou fora dele, fazendo prova do mandato.

§ 1º O advogado, afirmando urgência, pode atuar sem procuração, obrigando-se a apresentá-la no prazo de 15 (quinze) dias, prorrogável por igual período.

§ 2º A procuração para o foro em geral habilita o advogado a praticar todos os atos judiciais, em qualquer juízo ou instância, salvo os que exijam poderes especiais.

§ 3º O advogado que renunciar ao mandato continuará, durante os 10 (dez) dias seguintes à notificação da renúncia, a representar o mandante, salvo se for substituído antes do término desse prazo.

Capítulo II

DOS DIREITOS DO ADVOGADO

Art. 6º Não há hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público, devendo todos tratar-se com consideração e respeito recíprocos.

Parágrafo único. As autoridades, os servidores públicos e os serventuários da justiça devem dispensar ao advogado, no exercício da profissão, tratamento compatível com a dignidade da advocacia e condições adequadas a seu desempenho.

Art. 7º São direitos do advogado:

I — exercer, com liberdade, a profissão em todo o território nacional;

II — a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia;

• Redação dada pela Lei n. 11.767, de 7.8.2008.

III — comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis;

IV — ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB;

V — não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, assim reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em prisão domiciliar;

• ADIn

De acordo com o STF, a expressão “assim reconhecidas pela OAB” da disposição é inconstitucional (ADIn 1.127).

VI — ingressar livremente:

a) nas salas de sessões dos tribunais, mesmo além dos cancelos que separam a parte reservada aos magistrados;

b) nas salas e dependências de audiências, secretarias, cartórios, ofícios de justiça, serviços notariais e de registro, e, no caso de delegacias e prisões, mesmo fora da hora de expediente e independentemente da presença de seus titulares;

c) em qualquer edifício ou recinto em que funcione repartição judicial ou outro serviço público onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informação útil ao exercício da atividade profissional, dentro do expediente ou fora dele, e ser atendido, desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado;

d) em qualquer assembleia ou reunião de que participe ou possa participar o seu cliente, ou perante a qual este deva comparecer, desde que munido de poderes especiais;

VII — permanecer sentado ou em pé e retirar-se de quaisquer locais indicados no inciso anterior, independentemente de licença;

VIII — dirigir-se diretamente aos magistrados nas salas e gabinetes de trabalho, independentemente de horário previamente marcado ou outra condição, observando-se a ordem de chegada;

IX — sustentar oralmente as razões de qualquer recurso ou processo, nas sessões de julgamento, após o voto do relator, em instância judicial ou administrativa, pelo prazo de 15 (quinze) minutos, salvo se prazo maior for concedido;

• ADIn

Inciso inconstitucional. Vide ADIn 1.127.

X — usar da palavra, pela ordem, em qualquer juízo ou tribunal, mediante intervenção sumária, para esclarecer equívoco ou dúvida surgida em relação a fatos, documentos ou afirmações que influam no julgamento, bem como para replicar acusação ou censura que lhe forem feitas;

XI — reclamar, verbalmente ou por escrito, perante qualquer juízo, tribunal ou autoridade, contra a inobservância de preceito de lei, regulamento ou regimento;

XII — falar, sentado ou em pé, em juízo, tribunal ou órgão de deliberação coletiva da Administração Pública ou do Poder Legislativo;

XIII — examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar apontamentos;

XIV — examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos;

XV — ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos legais;

XVI — retirar autos de processos findos, mesmo sem procuração, pelo prazo de 10 (dez) dias;

XVII — ser publicamente desagravado, quando ofendido no exercício da profissão ou em razão dela;

XVIII — usar os símbolos privativos da profissão de advogado;

XIX — recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo profissional;

XX — retirar-se do recinto onde se encontre aguardando pregão para ato judicial, após 30 (trinta) minutos do horário designado e ao qual ainda não tenha comparecido a autoridade que deva presidir a ele, mediante comunicação protocolizada em juízo.

§ 1º Não se aplica o disposto nos incisos XV e XVI:

1) aos processos sob regime de segredo de justiça;

2) quando existirem nos autos documentos originais de difícil restauração ou ocorrer circunstância relevante que justifique a permanência dos autos no cartório, secretaria ou repartição, reconhecida pela autoridade em despacho motivado, proferido de ofício, mediante representação ou a requerimento da parte interessada;

3) até o encerramento do processo, ao advogado que houver deixado de devolver os respectivos autos no prazo legal, e só o fizer depois de intimado.

§ 2º O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer.

• ADIn

O STF entendeu inconstitucional o termo “desacato” empregado na disposição. Vide ADIn 1.127.

§ 3º O advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável, observado o disposto no inciso IV deste artigo.

§ 4º O Poder Judiciário e o Poder Executivo devem instalar, em todos os juizados, fóruns, tribunais, delegacias de polícia e presídios, salas especiais permanentes para os advogados, com uso e controle assegurados à OAB.

• ADIn

O STF declarou inconstitucional a expressão “e controle”. Vide ADIn 1.127.

§ 5º No caso de ofensa a inscrito na OAB, no exercício da profissão ou de cargo ou função de órgão da OAB, o conselho competente deve promover o desagravo público do ofendido, sem prejuízo da responsabilidade criminal em que incorrer o infrator.

§ 6º Presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes.

• Incluído pela Lei n. 11.767, de 7.8.2008.

§ 7º A ressalva constante do § 6º deste artigo não se estende a clientes do advogado averiguado que estejam sendo formalmente investigados como seus partícipes ou coautores pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra da inviolabilidade.

• Incluído pela Lei n. 11.767, de 7.8.2008.

Capítulo III

DA INSCRIÇÃO

Art. 8º Para inscrição como advogado é necessário:

I — capacidade civil;

II — diploma ou certidão de graduação em direito, obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada;

III — título de eleitor e quitação do serviço militar, se brasileiro;

IV — aprovação em Exame de Ordem;

V — não exercer atividade incompatível com a advocacia;

VI — idoneidade moral;

VII — prestar compromisso perante o Conselho.

§ 1º O Exame de Ordem é regulamentado em provimento do Conselho Federal da OAB.

§ 2º O estrangeiro ou brasileiro, quando não graduado em direito no Brasil, deve fazer prova do título de graduação, obtido em instituição estrangeira, devidamente revalidado, além de atender aos demais requisitos previstos neste artigo.

§ 3º A inidoneidade moral, suscitada por qualquer pessoa, deve ser declarada mediante decisão que obtenha no mínimo 2/3 (dois terços) dos votos de todos os membros do conselho competente, em procedimento que observe os termos do processo disciplinar.

§ 4º Não atende ao requisito de idoneidade moral aquele que tiver sido condenado por crime infamante, salvo reabilitação judicial.

Art. 9º Para inscrição como estagiário é necessário:

I — preencher os requisitos mencionados nos incisos I, III, V, VI e VII do art. 8º;

II — ter sido admitido em estágio profissional de advocacia.

§ 1º O estágio profissional de advocacia, com duração de 2 (dois anos), realizado nos últimos anos do curso jurídico, pode ser mantido pelas respectivas instituições de ensino superior, pelos Conselhos da OAB, ou por setores, órgãos jurídicos e escritórios de advocacia credenciados pela OAB, sendo obrigatório o estudo deste Estatuto e do Código de Ética e Disciplina.

§ 2º A inscrição do estagiário é feita no Conselho Seccional em cujo território se localize seu curso jurídico.

§ 3º O aluno de curso jurídico que exerça atividade incompatível com a advocacia pode frequentar o estágio ministrado pela respectiva instituição de ensino superior, para fins de aprendizagem, vedada a inscrição na OAB.

§ 4º O estágio profissional poderá ser cumprido por bacharel em Direito que queira se inscrever na Ordem.

Art. 10. A inscrição principal do advogado deve ser feita no Conselho Seccional em cujo território pretende estabelecer o seu domicílio profissional, na forma do Regulamento Geral.

§ 1º Considera-se domicílio profissional a sede principal da atividade de advocacia, prevalecendo, na dúvida, o domicílio da pessoa física do advogado.

§ 2º Além da principal, o advogado deve promover a inscrição suplementar nos Conselhos Seccionais em cujos territórios passar a exercer habitualmente a profissão, considerando-se habitualidade a intervenção judicial que exceder de 5 (cinco) causas por ano.

§ 3º No caso de mudança efetiva de domicílio profissional para outra unidade federativa, deve o advogado requerer a transferência de sua inscrição para o Conselho Seccional correspondente.

§ 4º O Conselho Seccional deve suspender o pedido de transferência ou de inscrição suplementar, ao verificar a existência de vício ou ilegalidade na inscrição principal, contra ela representando ao Conselho Federal.

Art. 11. Cancela-se a inscrição do profissional que:

I — assim o requerer;

II — sofrer penalidade de exclusão;

III — falecer;

IV — passar a exercer, em caráter definitivo, atividade incompatível com a advocacia;

V — perder qualquer um dos requisitos necessários para inscrição.

§ 1º Ocorrendo uma das hipóteses dos incisos II, III e IV, o cancelamento deve ser promovido, de ofício, pelo Conselho competente ou em virtude de comunicação por qualquer pessoa.

§ 2º Na hipótese de novo pedido de inscrição — que não restaura o número de inscrição anterior — deve o interessado fazer prova dos requisitos dos incisos I, V, VI e VII do art. 8º.

§ 3º Na hipótese do inciso II deste artigo, o novo pedido de inscrição também deve ser acompanhado de provas de reabilitação.

Art. 12. Licencia-se o profissional que:

I — assim o requerer, por motivo justificado;

II — passar a exercer, em caráter temporário, atividade incompatível com o exercício da advocacia;

III — sofrer doença mental considerada curável.

Art. 13. O documento de identidade profissional, na forma prevista no Regulamento Geral, é de uso obrigatório no exercício da atividade de advogado ou de estagiário e constitui prova de identidade civil para todos os fins legais.

Art. 14. É obrigatória a indicação do nome e do número de inscrição em todos os documentos assinados pelo advogado, no exercício de sua atividade.

Parágrafo único. É vedado anunciar ou divulgar qualquer atividade relacionada com o exercício da advocacia ou o uso da expressão “escritório de advocacia”, sem indicação expressa do nome e do número de inscrição dos advogados que o integrem ou o número de registro da sociedade de advogados na OAB.

Capítulo IV

DA SOCIEDADE DE ADVOGADOS

Art. 15. Os advogados podem reunir-se em sociedade civil de prestação de serviço de advocacia, na forma disciplinada nesta Lei e no Regulamento Geral.

§ 1º A sociedade de advogados adquire personalidade jurídica com o registro aprovado dos seus atos constitutivos no Conselho Seccional da OAB em cuja base territorial tiver sede.

§ 2º Aplica-se à sociedade de advogados o Código de Ética e Disciplina, no que couber.

§ 3º As procurações devem ser outorgadas individualmente aos advogados e indicar a sociedade de que façam parte.

§ 4º Nenhum advogado pode integrar mais de uma sociedade de advogados, com sede ou filial na mesma área territorial do respectivo Conselho Seccional.

§ 5º O ato de constituição de filial deve ser averbado no registro da sociedade e arquivado junto ao Conselho Seccional onde se instalar, ficando os sócios obrigados a inscrição suplementar.

§ 6º Os advogados sócios de uma mesma sociedade profissional não podem representar em juízo clientes de interesses opostos.

Art. 16. Não são admitidas a registro, nem podem funcionar, as sociedades de advogados que apresentem forma ou características mercantis, que adotem denominação de fantasia, que realizem atividades estranhas à advocacia, que incluam sócio não inscrito como advogado ou totalmente proibido de advogar.

§ 1º A razão social deve ter, obrigatoriamente, o nome de, pelo menos, um advogado responsável pela sociedade, podendo permanecer o de sócio falecido, desde que prevista tal possibilidade no ato constitutivo.

§ 2º O licenciamento do sócio para exercer atividade incompatível com a advocacia em caráter temporário deve ser averbado no registro da sociedade, não alterando sua constituição.

§ 3º É proibido o registro, nos cartórios de registro civil de pessoas jurídicas e nas juntas comerciais, de sociedade que inclua, entre outras finalidades, a atividade de advocacia.

Art. 17. Além da sociedade, o sócio responde subsidiária e ilimitadamente pelos danos causados aos clientes por ação ou omissão no exercício da advocacia, sem prejuízo da responsabilidade disciplinar em que possa incorrer.

Capítulo V

DO ADVOGADO EMPREGADO

Art. 18. A relação de emprego, na qualidade de advogado, não retira a isenção técnica nem reduz a independência profissional inerentes à advocacia.

Parágrafo único. O advogado empregado não está obrigado à prestação de serviços profissionais de interesse pessoal dos empregadores, fora da relação de emprego.

Art. 19. O salário mínimo profissional do advogado será fixado em sentença normativa, salvo se ajustado em acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Art. 20. A jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de 4 (quatro) horas contínuas e a de 20 (vinte) horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva.

§ 1º Para efeitos deste artigo, considera-se como período de trabalho o tempo em que o advogado estiver à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, no seu escritório ou em atividades externas, sendo-lhe reembolsadas as despesas feitas com transporte, hospedagem e alimentação.

§ 2º As horas trabalhadas que excederem a jornada normal são remuneradas por um adicional não inferior a 100% (cem por cento) sobre o valor da hora normal, mesmo havendo contrato escrito.

§ 3º As horas trabalhadas no período das 20 (vinte) horas de um dia até as 5 (cinco) horas do dia seguinte são remuneradas como noturnas, acrescidas do adicional de 25% (vinte e cinco por cento).

Art. 21. Nas causas em que for parte o empregador, ou pessoa por este representada, os honorários de sucumbência são devidos aos advogados empregados.

Parágrafo único. Os honorários de sucumbência, percebidos por advogado empregado de sociedade de advogados são partilhados entre ele e a empregadora, na forma estabelecida em acordo.

Capítulo VI

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorá-rios convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência.

§ 1º O advogado, quando indicado para patrocinar causa de juridicamente necessitado, no caso de impossibilidade da Defensoria Pública no local da prestação de serviço, tem direito aos honorários fixados pelo juiz, segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB, e pagos pelo Estado.

§ 2º Na falta de estipulação ou de acordo, os honorários são fixados por arbitramento judicial, em remuneração compatível com o trabalho e o valor econômico da questão, não podendo ser inferiores aos estabelecidos na tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB.

§ 3º Salvo estipulação em contrário, 1/3 (um terço) dos honorários é devido no início do serviço, outro terço até a decisão de primeira instância e o restante no final.

§ 4º Se o advogado fizer juntar aos autos o seu contrato de honorários antes de expedir-se o mandado de levantamento ou precatório, o juiz deve determinar que lhe sejam pagos diretamente, por dedução da quantia a ser recebida pelo constituinte, salvo se este provar que já os pagou.

§ 5º O disposto neste artigo não se aplica quando se tratar de mandato outorgado por advogado para defesa em processo oriundo de ato ou omissão praticada no exercício da profissão.

Art. 23. Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor.

Art. 24. A decisão judicial que fixar ou arbitrar honorários e o contrato escrito que os estipular são títulos executivos e constituem crédito privilegiado na falência, concordata, concurso de credores, insolvência civil e liquidação extrajudicial.

§ 1º A execução dos honorários pode ser promovida nos mesmos autos da ação em que tenha atuado o advogado, se assim lhe convier.

§ 2º Na hipótese de falecimento ou incapacidade civil do advogado, os honorários de sucumbência, proporcionais ao trabalho realizado, são recebidos por seus sucessores ou representantes legais.

§ 3º É nula qualquer disposição, cláusula, regulamento ou convenção individual ou coletiva que retire do advogado o direito ao recebimento dos honorários de sucumbência.

• O STF, por unanimidade, declarou a inconstitucionalidade do § 3º do art. 24 no julgamento da ADIn 1.194-4 (DOU de 28.5.2009, p. 1).

§ 4º O acordo feito pelo cliente do advogado e a parte contrária, salvo aquiescência do profissional, não lhe prejudica os honorários, quer os convencionados, quer os concedidos por sentença.

Art. 25. Prescreve em 5 (cinco) anos a ação de cobrança de honorários de advogado, contado o prazo:

I — do vencimento do contrato, se houver;

II — do trânsito em julgado da decisão que os fixar;

III — da ultimação do serviço extrajudicial;

IV — da desistência ou transação;

V — da renúncia ou revogação do mandato.

Art. 25-A. Prescreve em cinco anos a ação de prestação de contas pelas quantias recebidas pelo advogado de seu cliente, ou de terceiros por conta dele (art. 34, XXI).

• Incluído pela Lei n. 11.902, de 12.1.2009.

Art. 26. O advogado substabelecido, com reserva de poderes, não pode cobrar honorários sem a intervenção daquele que lhe conferiu o substabelecimento.

Capítulo VII

DAS INCOMPATIBILIDADES E IMPEDIMENTOS

Art. 27. A incompatibilidade determina a proibição total, e o impedimento, a proibição parcial do exercício da advocacia.

Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:

I — chefe do Poder Executivo e membros da Mesa do Poder Legislativo e seus substitutos legais;

II — membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta ou indireta;

III — ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público;

IV — ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro;

V — ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza;

VI — militares de qualquer natureza, na ativa;

VII — ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais;

VIII — ocupantes de funções de direção e gerência em instituições financeiras, inclusive privadas.

§ 1º A incompatibilidade permanece mesmo que o ocupante do cargo ou função deixe de exercê-lo temporariamente.

§ 2º Não se incluem nas hipóteses do inciso III os que não detenham poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, a juízo do Conselho competente da OAB, bem como a administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico.

Art. 29. Os Procuradores Gerais, Advogados Gerais, Defensores Gerais e dirigentes de órgãos jurídicos da Administração Pública direta, indireta e fundacional são exclusivamente legitimados para o exercício da advocacia vinculada à função que exerçam, durante o período da investidura.

Art. 30. São impedidos de exercer a advocacia:

I — os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora;

II — os membros do Poder Legislativo, em seus diferentes níveis, contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público.

Parágrafo único. Não se incluem nas hipóteses do inciso I os docentes dos cursos jurídicos.

Capítulo VIII

DA ÉTICA DO ADVOGADO

Art. 31. O advogado deve proceder de forma que o torne merecedor de respeito e que contribua para o prestígio da classe da advocacia.

§ 1º O advogado, no exercício da profissão, deve manter independência em qualquer circunstância.

§ 2º Nenhum receio de desagradar a magistrado ou a qualquer autoridade, nem de incorrer em impopularidade, deve deter o advogado no exercício da profissão.

Art. 32. O advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa.

Parágrafo único. Em caso de lide temerária, o advogado será solidariamente responsável com seu cliente, desde que coligado com este para lesar a parte contrária, o que será apurado em ação própria.

Art. 33. O advogado obriga-se a cumprir rigorosamente os deveres consignados no Código de Ética e Disciplina.

Parágrafo único. O Código de Ética e Disciplina regula os deveres do advogado para com a comunidade, o cliente, o outro profissional e, ainda, a publicidade, a recusa do patrocínio, o dever de assistência jurídica, o dever geral de urbanidade e os respectivos procedimentos disciplinares.

Capítulo IX

DAS INFRAÇÕES E SANÇÕES DISCIPLINARES

Art. 34. Constitui infração disciplinar:

I — exercer a profissão, quando impedido de fazê-lo, ou facilitar, por qualquer meio, o seu exercício aos não inscritos, proibidos ou impedidos;

II — manter sociedade profissional fora das normas e preceitos estabelecidos nesta Lei;

III — valer-se de agenciador de causas, mediante participação nos honorários a receber;

IV — angariar ou captar causas, com ou sem a intervenção de terceiros;

V — assinar qualquer escrito destinado a processo judicial ou para fim extrajudicial que não tenha feito, ou em que não tenha colaborado;

VI — advogar contra literal disposição de lei, presumindo-se a boa-fé quando fundamentado na inconstitucionalidade, na injustiça da lei ou em pronunciamento judicial anterior;

VII — violar, sem justa causa, sigilo profissional;

VIII — estabelecer entendimento com a parte adversa sem autorização do cliente ou ciência do advogado contrário;

IX — prejudicar, por culpa grave, interesse confiado ao seu patrocínio;

X — acarretar, conscientemente, por ato próprio, a anulação ou a nulidade do processo em que funcione;

XI — abandonar a causa sem justo motivo ou antes de decorridos 10 (dez) dias da comunicação da renúncia;

XII — recusar-se a prestar, sem justo motivo, assistência jurídica, quando nomeado em virtude de impossibilidade da Defensoria Pública;

• Advogados que se recusam a prestar assistência gratuita aos acusados

O juiz deve nomear leigo idôneo e capaz, mediante remuneração a ser arbitrada pelo Juízo e efetuada pelo erário público estadual. Inadmissibilidade de paralisação do feito (TACrimSP, RT 544/374). No mesmo sentido: TJSP, RT 546/339. Se nem os leigos aceitam o encargo: RT 544/375. Em São Paulo o Procurador-Geral de Justiça, sobre o tema, determinou a publicação do Aviso n. 38/81, de 30.9.81, lembrando aos “Promotores de Justiça que, ante o impasse criado pela recusa de advogados de algumas comarcas em prestar assistência judiciária aos necessitados e, em se tratando de ação penal pública, tem entendido a jurisprudência dos Tribunais paulistas que só resta a nomeação de pessoa leiga, idônea, que tenha aptidão para defender o acusado, sendo defeso ao juiz determinar a paralisação de processos a pretexto de não haver, na comarca, defensoria dativa (RT 499/301, 511/399, 511/352, 511/354, 541/393, 541/394, 541/395, 543/374, 545/378, 546/339; JTACrim 48/191, 62/136, 62/138, 63/193, 63/194, 63/196, 63/202, 64/147 e 64/149)” (DJE de 9.10.81).

XIII — fazer publicar na imprensa, desnecessária e habitualmente, alegações forenses ou relativas a causas pendentes;

XIV — deturpar o teor de dispositivo de lei, de citação doutrinária ou de julgado, bem como de depoimentos, documentos e alegações da parte contrária, para confundir o adversário ou iludir o juiz da causa;

XV — fazer, em nome do constituinte, sem autorização escrita deste, imputação a terceiro de fato definido como crime;

XVI — deixar de cumprir, no prazo estabelecido, determinação emanada do órgão ou autoridade da Ordem, em matéria da competência desta, depois de regularmente notificado;

XVII — prestar concurso a clientes ou a terceiros para realização de ato contrário à lei ou destinado a fraudá-la;

XVIII — solicitar ou receber de constituinte qualquer importância para aplicação ilícita ou desonesta;

XIX — receber valores, da parte contrária ou de terceiro, relacionados com o objeto do mandato, sem expressa autorização do constituinte;

XX — locupletar-se, por qualquer forma, à custa do cliente ou da parte adversa, por si ou interposta pessoa;

XXI — recusar-se, injustificadamente, a prestar contas ao cliente de quantias recebidas dele ou de terceiros por conta dele;

XXII — reter, abusivamente, ou extraviar autos recebidos com vista ou em confiança;

XXIII — deixar de pagar as contribuições, multas e preços de serviços devidos à OAB, depois de regularmente notificado a fazê-lo;

XXIV — incidir em erros reiterados que evidenciem inépcia profissional;

XXV — manter conduta incompatível com a advocacia;

XXVI — fazer falsa prova de qualquer dos requisitos para inscrição na OAB;

XXVII — tornar-se moralmente inidôneo para o exercício da advocacia;

XXVIII — praticar crime infamante;

XXIX — praticar, o estagiário, ato excedente de sua habilitação.

Parágrafo único. Inclui-se na conduta incompatível:

a) prática reiterada de jogo de azar, não autorizado por lei;

b) incontinência pública e escandalosa;

c) embriaguez ou toxicomania habituais.

Art. 35. As sanções disciplinares consistem em:

I — censura;

II — suspensão;

III — exclusão;

IV — multa.

Parágrafo único. As sanções devem constar dos assentamentos do inscrito, após o trânsito em julgado da decisão, não podendo ser objeto de publicidade a de censura.

Art. 36. A censura é aplicável nos casos de:

I — infrações definidas nos incisos I a XVI e XXIX do art. 34;

II — violação a preceito do Código de Ética e Disciplina;

III — violação a preceito desta Lei, quando para a infração não se tenha estabelecido sanção mais grave.

Parágrafo único. A censura pode ser convertida em advertência, em ofício reservado, sem registro nos assentamentos do inscrito, quando presente circunstância atenuante.

Art. 37. A suspensão é aplicável nos casos de:

I — infrações definidas nos incisos XVII a XXV do art. 34;

II — reincidência em infração disciplinar.

§ 1º A suspensão acarreta ao infrator a interdição do exercício profissional, em todo o território nacional, pelo prazo de 30 (trinta) dias a 12 (doze) meses, de acordo com os critérios de individualização previstos neste capítulo.

§ 2º Nas hipóteses dos incisos XXI e XXIII do art. 34, a suspensão perdura até que satisfaça integralmente a dívida, inclusive com correção monetária.

§ 3º Na hipótese do inciso XXIV do art. 34, a suspensão perdura até que preste novas provas de habilitação.

Art. 38. A exclusão é aplicável nos casos de:

I — aplicação, por 3 (três) vezes, de suspensão;

II — infrações definidas nos incisos XXVI a XXVIII do art. 34.

Parágrafo único. Para a aplicação da sanção disciplinar de exclusão é necessária a manifestação favorável de 2/3 (dois terços) dos membros do Conselho Seccional competente.

Art. 39. A multa, variável entre o mínimo correspondente ao valor de uma anuidade e o máximo de seu décuplo, é aplicável cumulativamente com a censura ou suspensão, em havendo circunstâncias agravantes.

Art. 40. Na aplicação das sanções disciplinares são consideradas, para fins de atenuação, as seguintes circunstâncias, entre outras:

I — falta cometida na defesa de prerrogativa profissional;

II — ausência de punição disciplinar anterior;

III — exercício assíduo e proficiente de mandato ou cargo em qualquer órgão da OAB;

IV — prestação de relevantes serviços à advocacia ou à causa pública.

Parágrafo único. Os antecedentes profissionais do inscrito, as atenuantes, o grau de culpa por ele revelada, as circunstâncias e as consequências da infração são considerados para o fim de decidir:

a) sobre a conveniência da aplicação cumulativa da multa e de outra sanção disciplinar;

b) sobre o tempo de suspensão e o valor da multa aplicáveis.

Art. 41. É permitido ao que tenha sofrido qualquer sanção disciplinar requerer, um ano após seu cumprimento, a reabilitação, em face de provas efetivas de bom comportamento.

Parágrafo único. Quando a sanção disciplinar resultar da prática de crime, o pedido de reabilitação depende também da correspondente reabilitação criminal.

Art. 42. Fica impedido de exercer o mandato o profissional a quem forem aplicadas as sanções disciplinares de suspensão ou exclusão.

Art. 43. A pretensão à punibilidade das infrações disciplinares prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da constatação oficial do fato.

§ 1º Aplica-se a prescrição a todo processo disciplinar paralisado por mais de 3 (três) anos, pendente de despacho ou julgamento, devendo ser arquivado de ofício, ou a requerimento da parte interessada, sem prejuízo de serem apuradas as responsabilidades pela paralisação.

§ 2º A prescrição interrompe-se:

I — pela instauração de processo disciplinar ou pela notificação válida feita diretamente ao representado;

II — pela decisão condenatória recorrível de qualquer órgão julgador da OAB.

Título II

DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL

Capítulo I

DOS FINS E DA ORGANIZAÇÃO

Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil — OAB, serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa, tem por finalidade:

I — defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas;

II — promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil.

§ 1º A OAB não mantém com órgãos da Administração Pública qualquer vínculo funcional ou hierárquico.

§ 2º O uso da sigla OAB é privativo da Ordem dos Advogados do Brasil.

Art. 45. São órgãos da OAB:

I — o Conselho Federal;

II — os Conselhos Seccionais;

III — as Subseções;

IV — as Caixas de Assistência dos Advogados.

§ 1º O Conselho Federal, dotado de personalidade jurídica própria, com sede na capital da República, é o órgão supremo da OAB.

§ 2º Os Conselhos Seccionais, dotados de personalidade jurídica própria, têm jurisdição sobre os respectivos territórios dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Territórios.

§ 3º As Subseções são partes autônomas do Conselho Seccional, na forma desta Lei e de seu ato constitutivo.

§ 4º As Caixas de Assistência dos Advogados, dotadas de personalidade jurídica própria, são criadas pelos Conselhos Seccionais, quando estes contarem com mais de 1.500 (mil e quinhentos) inscritos.

§ 5º A OAB, por constituir serviço público, goza de imunidade tributária total em relação a seus bens, rendas e serviços.

§ 6º Os atos conclusivos dos órgãos da OAB, salvo quando reservados ou de administração interna, devem ser publicados na imprensa oficial ou afixados no fórum, na íntegra ou em resumo.

Art. 46. Compete à OAB fixar e cobrar, de seus inscritos, contribuições, preços de serviços e multas.

Parágrafo único. Constitui título executivo extrajudicial a certidão passada pela diretoria do Conselho competente, relativa a crédito previsto neste artigo.

Art. 47. O pagamento da contribuição anual à OAB isenta os inscritos nos seus quadros do pagamento obrigatório da contribuição sindical.

Art. 48. O cargo de conselheiro ou de membro de diretoria de órgão da OAB é de exercício gratuito e obrigatório, considerado serviço público relevante, inclusive para fins de disponibilidade e aposentadoria.

Art. 49. Os Presidentes dos Conselhos e das Subseções da OAB têm legitimidade para agir, judicial e extrajudicialmente, contra qualquer pessoa que infringir as disposições ou os fins desta Lei.

Parágrafo único. As autoridades mencionadas no caput deste artigo têm, ainda, legitimidade para intervir, inclusive como assistentes, nos inquéritos e processos em que sejam indiciados, acusados ou ofendidos os inscritos na OAB.

Art. 50. Para os fins desta Lei, os Presidentes dos Conselhos da OAB e das Subseções podem requisitar cópias de peças de autos e documentos a qualquer tribunal, magistrado, cartório e órgão da Administração Pública direta, indireta e fundacional.

Capítulo II

DO CONSELHO FEDERAL

Art. 51. O Conselho Federal compõe-se:

I — dos conselheiros federais, integrantes das delegações de cada unidade federativa;

II — dos seus ex-presidentes, na qualidade de membros honorários vitalícios.

§ 1º Cada delegação é formada por 3 (três) conselheiros federais.

§ 2º Os ex-presidentes têm direito apenas a voz nas sessões.

Art. 52. Os presidentes dos Conselhos Seccionais, nas sessões do Conselho Federal, têm lugar reservado junto à delegação respectiva e direito somente a voz.

Art. 53. O Conselho Federal tem sua estrutura e funcionamento definidos no Regulamento Geral da OAB.

§ 1º O Presidente, nas deliberações do Conselho, tem apenas o voto de qualidade.

§ 2º O voto é tomado por delegação, e não pode ser exercido nas matérias de interesse da unidade que represente.

§ 3º Na eleição para a escolha da Diretoria do Conselho Federal, cada membro da delegação terá direito a 1 (um) voto, vedado aos membros honorários vitalícios.

• § 3º incluído pela Lei n. 11.179, de 22.9.2005.

Art. 54. Compete ao Conselho Federal:

I — dar cumprimento efetivo às finalidades da OAB;

II — representar, em juízo ou fora dele, os interesses coletivos ou individuais dos advogados;

III — velar pela dignidade, independência, prerrogativas e valorização da advocacia;

IV — representar, com exclusividade, os advogados brasileiros nos órgãos e eventos internacionais da advocacia;

V — editar e alterar o Regulamento Geral, o Código de Ética e Disciplina, e os Provimentos que julgar necessários;

VI — adotar medidas para assegurar o regular funcionamento dos Conselhos Seccionais;

VII — intervir nos Conselhos Seccionais, onde e quando constatar grave violação desta Lei ou do Regulamento Geral;

VIII — cassar ou modificar, de ofício ou mediante representação, qualquer ato, de órgão ou autoridade da OAB, contrário a esta Lei, ao Regulamento Geral, ao Código de Ética e Disciplina, e aos Provimentos, ouvida a autoridade ou o órgão em causa;

IX — julgar, em grau de recurso, as questões decididas pelos Conselhos Seccionais, nos casos previstos neste Estatuto e no Regulamento Geral;

X — dispor sobre a identificação dos inscritos na OAB e sobre os respectivos símbolos privativos;

XI — apreciar o relatório anual e deliberar sobre o balanço e as contas de sua diretoria;

XII — homologar ou mandar suprir relatório anual, o balanço e as contas dos Conselhos Seccionais;

XIII — elaborar as listas constitucionalmente previstas, para o preenchimento dos cargos nos tribunais judiciários de âmbito nacional ou interestadual, com advogados que estejam em pleno exercício da profissão, vedada a inclusão de nome de membro do próprio Conselho ou de outro órgão da OAB;

XIV — ajuizar ação direta de inconstitucionalidade de normas legais e atos normativos, ação civil pública, mandado de segurança coletivo, mandado de injunção e demais ações cuja legitimação lhe seja outorgada por lei;

XV — colaborar com o aperfeiçoamento dos cursos jurídicos, e opinar, previamente, nos pedidos apresentados aos órgãos competentes para criação, reconhecimento ou credenciamento desses cursos;

XVI — autorizar, pela maioria absoluta das delegações, a oneração ou alienação de seus bens imóveis;

XVII — participar de concursos públicos, nos casos previstos na Constituição e na lei, em todas as suas fases, quando tiverem abrangência nacional ou interestadual;

XVIII — resolver os casos omissos neste Estatuto.

Parágrafo único. A intervenção referida no inciso VII deste artigo depende de prévia aprovação por 2/3 (dois terços) das delegações, garantido o amplo direito de defesa do Conselho Seccional respectivo, nomeando-se diretoria provisória para o prazo que se fixar.

Art. 55. A diretoria do Conselho Federal é composta de um Presidente, de um Vice-Presidente, de um Secretário-Geral, de um Secretário-Geral Adjunto e de um Tesoureiro.

§ 1º O Presidente exerce a representação nacional e internacional da OAB, competindo-lhe convocar o Conselho Federal, presidi-lo, representá-lo ativa e passivamente, em juízo ou fora dele, promover-lhe a administração patrimonial e dar execução às suas decisões.

§ 2º O Regulamento Geral define as atribuições dos membros da Diretoria e a ordem de substituição em caso de vacância, licença, falta ou impedimento.

§ 3º Nas deliberações do Conselho Federal, os membros da diretoria votam como membros de suas delegações, cabendo ao Presidente, apenas, o voto de qualidade e o direito de embargar a decisão, se esta não for unânime.

Capítulo III

DO CONSELHO SECCIONAL

Art. 56. O Conselho Seccional compõe-se de conselheiros em número proporcional ao de seus inscritos, segundo critérios estabelecidos no Regulamento Geral.

§ 1º São membros honorários vitalícios os seus ex-presidentes, somente com direito a voz em suas sessões.

§ 2º O Presidente do Instituto dos Advogados local é membro honorário, somente com direito a voz nas sessões do Conselho.

§ 3º Quando presentes às sessões do Conselho Seccional, o Presidente do Conselho Federal, os Conselheiros Federais integrantes da respectiva delegação, o Presidente da Caixa de Assistência dos Advogados e os Presidentes das Subseções, têm direito a voz.

Art. 57. O Conselho Seccional exerce e observa, no respectivo território, as competências, vedações e funções atribuídas ao Conselho Federal, no que couber e no âmbito de sua competência material e territorial, e as normas gerais estabelecidas nesta Lei, no Regulamento Geral, no Código de Ética e Disciplina, e nos Provimentos.

Art. 58. Compete privativamente ao Conselho Seccional:

I — editar seu Regimento Interno e Resoluções;

II — criar as Subseções e a Caixa de Assistência dos Advogados;

III — julgar, em grau de recurso, as questões decididas por seu Presidente, por sua diretoria, pelo Tribunal de Ética e Disciplina, pelas diretorias das Subseções e da Caixa de Assistência dos Advogados;

IV — fiscalizar a aplicação da receita, apreciar o relatório anual e deliberar sobre o balanço e as contas de sua diretoria, das diretorias das Subseções e da Caixa de Assistência dos Advogados;

V — fixar a tabela de honorários, válida para todo o território estadual;

VI — realizar o Exame de Ordem;

VII — decidir os pedidos de inscrição nos quadros de advogados e estagiários;

VIII — manter cadastro de seus inscritos;

IX — fixar, alterar e receber contribuições obrigatórias, preços de serviços e multas;

X — participar da elaboração dos concursos públicos, em todas as suas fases, nos casos previstos na Constituição e nas leis, no âmbito do seu território;

XI — determinar, com exclusividade, critérios para o traje dos advogados, no exercício profissional;

XII — aprovar e modificar seu orçamento anual;

XIII — definir a composição e o funcionamento do Tribunal de Ética e Disciplina, e escolher seus membros;

XIV — eleger as listas, constitucionalmente previstas, para preenchimento dos cargos nos tribunais judiciários, no âmbito de sua competência e na forma do Provimento do Conselho Federal, vedada a inclusão de membros do próprio Conselho e de qualquer órgão da OAB;

XV — intervir nas Subseções e na Caixa de Assistência dos Advogados;

XVI — desempenhar outras atribuições previstas no Regulamento Geral.

Art. 59. A diretoria do Conselho Seccional tem composição idêntica e atribuições equivalentes às do Conselho Federal, na forma do Regimento Interno daquele.

Capítulo IV

DA SUBSEÇÃO

Art. 60. A Subseção pode ser criada pelo Conselho Seccional, que fixa sua área territorial e seus limites de competência e autonomia.

§ 1º A área territorial da Subseção pode abranger um ou mais municípios, ou parte de município, inclusive da capital do Estado, contando com um mínimo de 15 (quinze) advogados, nela profissionalmente domiciliados.

§ 2º A Subseção é administrada por uma diretoria, com atribuições e composição equivalentes às da diretoria do Conselho Seccional.

§ 3º Havendo mais de 100 (cem) advogados, a Subseção pode ser integrada, também, por um Conselho em número de membros fixado pelo Conselho Seccional.

§ 4º Os quantitativos referidos nos parágrafos primeiro e terceiro deste artigo podem ser ampliados, na forma do Regimento Interno do Conselho Seccional.

§ 5º Cabe ao Conselho Seccional fixar, em seu orçamento, dotações específicas destinadas à manutenção das Subseções.

§ 6º O Conselho Seccional, mediante o voto de 2/3 (dois terços) de seus membros, pode intervir nas Subseções, onde constatar grave violação desta Lei ou do Regimento Interno daquele.

Art. 61. Compete à Subseção, no âmbito de seu território:

I — dar cumprimento efetivo às finalidades da OAB;

II — velar pela dignidade, independência e valorização da advocacia, e fazer valer as prerrogativas do advogado;

III — representar a OAB perante os poderes constituídos;

IV — desempenhar as atribuições previstas no Regulamento Geral ou por delegação de competência do Conselho Seccional.

Parágrafo único. Ao Conselho da Subseção, quando houver, compete exercer as funções e atribuições do Conselho Seccional, na forma do Regimento Interno deste, e ainda:

a) editar seu Regimento Interno, a ser referendado pelo Conselho Seccional;

b) editar resoluções, no âmbito de sua competência;

c) instaurar e instruir processos disciplinares, para julgamento pelo Tribunal de Ética e Disciplina;

d) receber pedido de inscrição nos quadros de advogado e estagiário, instruindo e emitindo parecer prévio, para decisão do Conselho Seccional.

Capítulo V

DA CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS ADVOGADOS

Art. 62. A Caixa de Assistência dos Advogados, com personalidade jurídica própria, destina-se a prestar assistência aos inscritos no Conselho Seccional a que se vincule.

§ 1º A Caixa é criada e adquire personalidade jurídica com a aprovação e registro de seu Estatuto pelo respectivo Conselho Seccional da OAB, na forma do Regulamento Geral.

§ 2º A Caixa pode, em benefício dos advogados, promover a seguridade complementar.

§ 3º Compete ao Conselho Seccional fixar contribuição obrigatória devida por seus inscritos, destinada à manutenção do disposto no parágrafo anterior, incidente sobre atos decorrentes do efetivo exercício da advocacia.

§ 4º A diretoria da Caixa é composta de 5 (cinco) membros, com atribuições definidas no seu Regimento Interno.

§ 5º Cabe à Caixa a metade da receita das anuidades recebidas pelo Conselho Seccional, considerado o valor resultante após as deduções regulamentares obrigatórias.

§ 6º Em caso de extinção ou desativação da Caixa, seu patrimônio se incorpora ao do Conselho Seccional respectivo.

§ 7º O Conselho Seccional, mediante voto de 2/3 (dois terços) de seus membros, pode intervir na Caixa de Assistência dos Advogados, no caso de descumprimento de suas finalidades, designando diretoria provisória, enquanto durar a intervenção.

Capítulo VI

DAS ELEIÇÕES E DOS MANDATOS

Art. 63. A eleição dos membros de todos os órgãos da OAB será realizada na segunda quinzena do mês de novembro, do último ano do mandato, mediante cédula única e votação direta dos advogados regularmente inscritos.

§ 1º A eleição, na forma e segundo os critérios e procedimentos estabelecidos no Regulamento Geral, é de comparecimento obrigatório para todos os advogados inscritos na OAB.

§ 2º O candidato deve comprovar situação regular junto à OAB, não ocupar cargo exonerável ad nutum, não ter sido condenado por infração disciplinar, salvo reabilitação, e exercer efetivamente a profissão há mais de 5 (cinco) anos.

Art. 64. Consideram-se eleitos os candidatos integrantes da chapa que obtiver a maioria dos votos válidos.

§ 1º A chapa para o Conselho Seccional deve ser composta dos candidatos ao Conselho e à sua Diretoria e, ainda, à delegação ao Conselho Federal e à Diretoria da Caixa de Assistência dos Advogados para eleição conjunta.

§ 2º A chapa para a Subseção deve ser composta com os candidatos à diretoria, e de seu Conselho quando houver.

Art. 65. O mandato em qualquer órgão da OAB é de 3 (três) anos, iniciando-se em primeiro de janeiro do ano seguinte ao da eleição, salvo o Conselho Federal.

Parágrafo único. Os conselheiros federais eleitos iniciam seus mandatos em primeiro de fevereiro do ano seguinte ao da eleição.

Art. 66. Extingue-se o mandato automaticamente, antes do seu término, quando:

I — ocorrer qualquer hipótese de cancelamento de inscrição ou de licenciamento do profissional;

II — o titular sofrer condenação disciplinar;

III — o titular faltar, sem motivo justificado, a 3 (três) reuniões ordinárias consecutivas de cada órgão deliberativo do Conselho ou da diretoria da Subseção ou da Caixa de Assistência dos Advogados, não podendo ser reconduzido no mesmo período de mandato.

Parágrafo único. Extinto qualquer mandato, nas hipóteses deste artigo, cabe ao Conselho Seccional escolher o substituto, caso não haja suplente.

Art. 67. A eleição da Diretoria do Conselho Federal, que tomará posse no dia 1º de fevereiro, obedecerá às seguintes regras:

I — será admitido registro, junto ao Conselho Federal, de candidatura à presidência, desde 6 (seis) meses até 1 (um) mês antes da eleição;

II — o requerimento de registro deverá vir acompanhado do apoiamento de, no mínimo, 6 (seis) Conselhos Seccionais;

III — até 1 (um) mês antes das eleições, deverá ser requerido o registro da chapa completa, sob pena de cancelamento da candidatura respectiva;

IV — no dia 25 de janeiro, proceder-se-á, em todos os Conselhos Seccionais, à eleição da Diretoria do Conselho Federal, devendo o Presidente do Conselho Seccional comunicar, em 3 (três) dias, à Diretoria do Conselho Federal, o resultado do pleito;

V — será considerada eleita a chapa que obtiver maioria simples dos votos dos Conselheiros Federais, presente a metade mais 1 (um) de seus membros.

• Redação dada pela Lei n. 11.179, de 22.9.2005.

Parágrafo único. Com exceção do candidato a Presidente, os demais integrantes da chapa deverão ser conselheiros federais eleitos.

Título III

DO PROCESSO NA OAB

Capítulo I

DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 68. Salvo disposição em contrário, aplicam-se subsidiariamente ao processo disciplinar as regras da legislação processual penal comum e, aos demais processos, as regras gerais do procedimento administrativo comum e da legislação processual civil, nessa ordem.

Art. 69. Todos os prazos necessários à manifestação de advogados, estagiários e terceiros, nos processos em geral da OAB, são de 15 (quinze) dias, inclusive para interposição de recursos.

§ 1º Nos casos de comunicação por ofício reservado, ou de notificação pessoal, o prazo se conta a partir do dia útil imediato ao da notificação do recebimento.

§ 2º Nos casos de publicação na imprensa oficial do ato ou da decisão, o prazo inicia-se no primeiro dia útil seguinte.

Capítulo II

DO PROCESSO DISCIPLINAR

Art. 70. O poder de punir disciplinarmente os inscritos na OAB compete exclusivamente ao Conselho Seccional em cuja base territorial tenha ocorrido a infração, salvo se a falta for cometida perante o Conselho Federal.

§ 1º Cabe ao Tribunal de Ética e Disciplina, do Conselho Seccional competente, julgar os processos disciplinares, instruídos pelas Subseções ou por relatores do próprio Conselho.

§ 2º A decisão condenatória irrecorrível deve ser imediatamente comunicada ao Conselho Seccional onde o representado tenha inscrição principal, para constar dos respectivos assentamentos.

§ 3º O Tribunal de Ética e Disciplina do Conselho onde o acusado tenha inscrição principal pode suspendê-lo preventivamente, em caso de repercussão prejudicial à dignidade da advocacia, depois de ouvi-lo em sessão especial para a qual deve ser notificado a comparecer, salvo se não atender à notificação. Neste caso, o processo disciplinar deve ser concluído no prazo máximo de 90 (noventa) dias.

Art. 71. A jurisdição disciplinar não exclui a comum e, quando o fato constituir crime ou contravenção, deve ser comunicado às autoridades competentes.

Art. 72. O processo disciplinar instaura-se de ofício ou mediante representação de qualquer autoridade ou pessoa interessada.

§ 1º O Código de Ética e Disciplina estabelece os critérios de admissibilidade da representação e os procedimentos disciplinares.

§ 2º O processo disciplinar tramita em sigilo, até o seu término, só tendo acesso às suas informações as partes, seus defensores e a autoridade judiciária competente.

Art. 73. Recebida a representação, o Presidente deve designar relator, a quem compete a instrução do processo e o oferecimento de parecer preliminar a ser submetido ao Tribunal de Ética e Disciplina.

§ 1º Ao representado deve ser assegurado amplo direito de defesa, podendo acompanhar o processo em todos os termos, pessoalmente ou por intermédio de procurador, oferecendo defesa prévia após ser notificado, razões finais após a instrução e defesa oral perante o Tribunal de Ética e Disciplina, por ocasião do julgamento.

§ 2º Se, após a defesa prévia, o relator se manifestar pelo indeferimento liminar da representação, este deve ser decidido pelo Presidente do Conselho Seccional, para determinar seu arquivamento.

§ 3º O prazo para defesa prévia pode ser prorrogado por motivo relevante, a juízo do relator.

§ 4º Se o representado não for encontrado, ou for revel, o Presidente do Conselho ou da Subseção deve designar-lhe defensor dativo.

§ 5º É também permitida a revisão do processo disciplinar, por erro de julgamento ou por condenação baseada em falsa prova.

Art. 74. O Conselho Seccional pode adotar as medidas administrativas e judiciais pertinentes, objetivando a que o profissional suspenso ou excluído devolva os documentos de identificação.

Capítulo III

DOS RECURSOS

Art. 75. Cabe recurso ao Conselho Federal de todas as decisões definitivas proferidas pelo Conselho Seccional, quando não tenham sido unânimes ou, sendo unânimes, contrariem esta Lei, decisão do Conselho Federal ou de outro Conselho Seccional e, ainda, o Regulamento Geral, o Código de Ética e Disciplina e os Provimentos.

Parágrafo único. Além dos interessados, o Presidente do Conselho Seccional é legitimado a interpor o recurso referido neste artigo.

Art. 76. Cabe recurso ao Conselho Seccional de todas as decisões proferidas por seu Presidente, pelo Tribunal de Ética e Disciplina, ou pela diretoria da Subseção ou da Caixa de Assistência dos Advogados.

Art. 77. Todos os recursos têm efeito suspensivo, exceto quando tratarem de eleições (arts. 63 e seguintes), de suspensão preventiva decidida pelo Tribunal de Ética e Disciplina, e de cancelamento da inscrição obtida com falsa prova.

Parágrafo único. O Regulamento Geral disciplina o cabimento de recursos específicos, no âmbito de cada órgão julgador.

Título IV

DAS DISPOSIÇÕES GERAIS E TRANSITÓRIAS

Art. 78. Cabe ao Conselho Federal da OAB, por deliberação de 2/3 (dois terços), pelo menos, das delegações, editar o Regulamento Geral deste Estatuto, no prazo de 6 (seis) meses, contados da publicação desta Lei.

Art. 79. Aos servidores da OAB, aplica-se o regime trabalhista.

§ 1º Aos servidores da OAB, sujeitos ao regime da Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990, é concedido o direito de opção pelo regime trabalhista, no prazo de 90 (noventa) dias a partir da vigência desta Lei, sendo assegurado aos optantes o pagamento de indenização, quando da aposentadoria, correspondente a 5 (cinco) vezes o valor da última remuneração.

§ 2º Os servidores que não optarem pelo regime trabalhista serão posicionados no quadro em extinção, assegurado o direito adquirido ao regime legal anterior.

Art. 80. Os Conselhos Federal e Seccionais devem promover trienalmente as respectivas Conferências, em data não coincidente com o ano eleitoral, e, periodicamente, reunião do colégio de presidentes a eles vinculados, com finalidade consultiva.

Art. 81. Não se aplicam aos que tenham assumido originariamente o cargo de Presidente do Conselho Federal ou dos Conselhos Seccionais, até a data da publicação desta Lei, as normas contidas no Título II, acerca da composição desses Conselhos, ficando assegurado o pleno direito de voz e voto em suas sessões.

Art. 82. Aplicam-se as alterações previstas nesta Lei, quanto a mandatos, eleições, composição e atribuições dos órgãos da OAB, a partir do término do mandato dos atuais membros, devendo os Conselhos Federal e Seccionais disciplinarem os respectivos procedimentos de adaptação.

Parágrafo único. Os mandatos dos membros dos órgãos da OAB, eleitos na primeira eleição sob a vigência desta Lei, e na forma do Capítulo VI do Título II, terão início no dia seguinte ao término dos atuais mandatos, encerrando-se em 31 de dezembro do terceiro ano do mandato e em 31 de janeiro do terceiro ano do mandato, neste caso com relação ao Conselho Federal.

Art. 83. Não se aplica o disposto no art. 28, inciso II, desta Lei, aos membros do Ministério Público que, na data de promulgação da Constituição, se incluam na previsão do art. 29, § 3º, do seu Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Art. 84. O estagiário, inscrito no respectivo quadro, fica dispensado do Exame de Ordem, desde que comprove, em até 2 (dois) anos da promulgação desta Lei, o exercício e resultado do estágio profissional ou a conclusão, com aproveitamento, do estágio de Prática Forense e Organização Judi-ciária, realizado junto à respectiva faculdade, na forma da legislação em vigor.

Art. 85. O Instituto dos Advogados Brasileiros e as instituições a ele filiadas têm qualidade para promover perante a OAB o que julgarem do interesse dos advogados em geral ou de qualquer dos seus membros.

Art. 86. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 87. Revogam-se as disposições em contrário, especialmente a Lei n. 4.215, de 27 de abril de 1963, a Lei n. 5.390, de 23 de fevereiro de 1968, o Decreto-lei n. 505, de 18 de março de 1969, a Lei n. 5.681, de 20 de julho de 1971, a Lei n. 5.842, de 6 de dezembro de 1972, a Lei n. 5.960, de 10 de dezembro de 1973, a Lei n. 6.743, de 5 de dezembro de 1979, a Lei n. 6.884, de 9 de dezembro de 1980, a Lei n. 6.994, de 26 de maio de 1982, mantidos os efeitos da Lei n. 7.346, de 22 de julho de 1985.

Brasília, 4 de julho de 1994; 173º da Independência e 106º da República.

Itamar Franco

LEI N. 9.034, DE 3 DE MAIO DE 1995

Dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas.

O Presidente da República.

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Capítulo I

DA DEFINIÇÃO DE AÇÃO PRATICADA POR ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS E DOS MEIOS OPERACIONAIS DE INVESTIGAÇÃO E PROVA

Art. 1º Esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatórios que versem sobre ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo.

• Artigo com redação dada pela Lei n. 10.217, de 11.4.2001.

• Doutrina

Élio Wanderley de Siqueira Filho, Crimes praticados por organizações criminosas — Inovações da Lei n. 9.034/95, RJ, Porto Alegre, 1995, 217/43; Ivan Lira de Carvalho, A atividade policial em face da Lei de Combate ao Crime Organizado, RT 736/473.

Art. 2º Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas:

• Caput com redação dada pela Lei n. 10.217, de 11.4.2001.

I — (VETADO);

II — a ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações;

III — o acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais.

IV — a captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, e o seu registro e análise, mediante circunstânciada autorização judicial;

• Inciso IV acrescido pela Lei n. 10.217, de 11.4.2001.

V — infiltração por agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorização judicial.

• Inciso V acrescido pela Lei n. 10.217, de 11.4.2001.

Parágrafo único. A autorização judicial será estritamente sigilosa e permanecerá nesta condição enquanto perdurar a infiltração.

• Parágrafo único acrescido pela Lei n. 10.217, de 11.4.2001.

Capítulo II

DA PRESERVAÇÃO DO SIGILO CONSTITUCIONAL

Art. 3º Nas hipóteses do inciso III do art. 2º desta Lei, ocorrendo possibilidade de violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei, a diligência será realizada pessoalmente pelo Juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justiça.

§ 1º Para realizar a diligência, o Juiz poderá requisitar o auxílio de pessoas que, pela natureza da função ou profissão, tenham ou possam ter acesso aos objetos do sigilo.

§ 2º O Juiz, pessoalmente, fará lavrar auto circunstanciado da diligência, relatando as informações colhidas oralmente e anexando cópias autênticas dos documentos que tiverem relevância probatória, podendo, para esse efeito, designar uma das pessoas referidas no parágrafo anterior como escrivão ad hoc.

§ 3º O auto de diligência será conservado fora dos autos do processo, em lugar seguro, sem intervenção de cartório ou servidor, somente podendo a ele ter acesso, na presença do Juiz, as partes legítimas na causa, que não poderão dele servir-se para fins estranhos à mesma, e estão sujeitas às sanções previstas pelo Código Penal em caso de divulgação.

§ 4º Os argumentos de acusação e defesa que versarem sobre a diligência serão apresentados em separado para serem anexados ao auto da diligência, que poderá servir como elemento na formação da convicção final do Juiz.

§ 5º Em caso de recurso, o auto da diligência será fechado, lacrado e endereçado em separado ao juízo competente para revisão, que dele tomará conhecimento sem intervenção das secretarias e gabinetes, devendo o relator dar vistas ao Ministério Público e ao Defensor em recinto isolado, para o efeito de que a discussão e o julgamento sejam mantidos em absoluto segredo de justiça.

Capítulo III

DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 4º Os órgãos da polícia judiciária estruturarão setores e equipes de policiais especializados no combate à ação praticada por organizações criminosas.

Art. 5º A identificação criminal de pessoas envolvidas com a ação praticada por organizações criminosas será realizada independentemente da identificação civil.

Art. 6º Nos crimes praticados em organização criminosa, a pena será reduzida de um a dois terços, quando a colaboração espontânea do agente levar ao esclarecimento de infrações penais e sua autoria.

Art. 7º Não será concedida liberdade provisória, com ou sem fiança, aos agentes que tenham tido intensa e efetiva participação na organização criminosa.

Art. 8º O prazo para encerramento da instrução criminal, nos processos por crime de que trata esta Lei, será de 81 (oitenta e um) dias, quando o réu estiver preso, e de 120 (cento e vinte) dias, quando solto.

• Redação de acordo com a Lei n. 9.303, de 5.9.96.

Art. 9º O réu não poderá apelar em liberdade, nos crimes previstos nesta Lei.

Art. 10. Os condenados por crimes decorrentes de organização criminosa iniciarão o cumprimento da pena em regime fechado.

Art. 11. Aplicam-se, no que não forem incompatíveis, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal.

Art. 12. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 13. Revogam-se as disposições em contrário.

Fernando Henrique Cardoso — Presidente da República

Milton Seligman

LEI N. 9.093, DE 12 DE SETEMBRO DE 1995

Dispõe sobre feriados.

O Presidente da República

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º São feriados civis:

I — os declarados em lei federal;

II — a data magna do Estado fixada em lei estadual;

III — os dias do início e do término do ano centenário de fundação do Município, fixados em lei municipal.

• Inciso acrescentado pela Lei n. 9.335, de 10.12.96.

Art. 2º São feriados religiosos os dias de guarda, declarados em lei municipal, de acordo com a tradição local e em número não superior a quatro, neste incluída a Sexta-Feira da Paixão.

Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 4º Revogam-se as disposições em contrário, especialmente o art. 11 da Lei n. 605, de 5 de janeiro de 1949.

Brasília, 12 de setembro de 1995; 174º da Independência e 107º da República.

Fernando Henrique Cardoso

Nelson A. Jobim

LEI N. 9.099, DE 26 DE SETEMBRO DE 1995

Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências.

O Presidente da República

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Capítulo I

DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 1º Os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, órgãos da Justiça Ordinária, serão criados pela União, no Distrito Federal e nos Territórios, e pelos Estados, para conciliação, processo, julgamento e execução, nas causas de sua competência.

Art. 2º O processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação.

Capítulo II

DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS

Seção I

Da Competência

Art. 3º O Juizado Especial Cível tem competência para conciliação, processo e julgamento das causas cíveis de menor complexidade, assim consideradas:

I — as causas cujo valor não exceda a 40 (quarenta) vezes o salário mínimo;

II — as enumeradas no art. 275, inciso II, do Código de Processo Civil;

III — a ação de despejo para uso próprio;

IV — as ações possessórias sobre bens imóveis de valor não excedente ao fixado no inciso I deste artigo.

§ 1º Compete ao Juizado Especial promover a execução:

I — dos seus julgados;

II — dos títulos executivos extrajudiciais, no valor de até 40 (quarenta) vezes o salário mínimo, observado o disposto no § 1º do art. 8º desta Lei.

§ 2º Ficam excluídas da competência do Juizado Especial as causas de natureza alimentar, falimentar, fiscal e de interesse da Fazenda Pública, e também as relativas a acidentes de trabalho, a resíduos e ao estado e capacidade das pessoas, ainda que de cunho patrimonial.

§ 3º A opção pelo procedimento previsto nesta Lei importará em renúncia ao crédito excedente ao limite estabelecido neste artigo, excetuada a hipótese de conciliação.

Art. 4º É competente, para as causas previstas nesta Lei, o Juizado do foro:

I — do domicílio do réu ou, a critério do autor, do local onde aquele exerça atividades profissionais ou econômicas ou mantenha estabelecimento, filial, agência, sucursal ou escritório;

II — do lugar onde a obrigação deva ser satisfeita;

III — do domicílio do autor ou do local do ato ou fato, nas ações para reparação de dano de qualquer natureza.

Parágrafo único. Em qualquer hipótese, poderá a ação ser proposta no foro previsto no inciso I deste artigo.

Seção II

Do Juiz, dos Conciliadores e dos Juízes Leigos

Art. 5º O juiz dirigirá o processo com liberdade para determinar as provas a serem produzidas, para apreciá-las e para dar especial valor às regras de experiência comum ou técnica.

Art. 6º O juiz adotará em cada caso a decisão que reputar mais justa e equânime, atendendo aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum.

Art. 7º Os conciliadores e juízes leigos são auxiliares da Justiça, recrutados, os primeiros, preferentemente, entre os bacharéis em Direito, e os segundos, entre advogados com mais de 5 (cinco) anos de experiência.

Parágrafo único. Os juízes leigos ficarão impedidos de exercer a advocacia perante os Juizados Especiais, enquanto no desempenho de suas funções.

Seção III

Das Partes

Art. 8º Não poderão ser partes, no processo instituído por esta Lei, o incapaz, o preso, as pessoas jurídicas de direito público, as empresas públicas da União, a massa falida e o insolvente civil.

§ 1º Somente serão admitidas a propor ação perante o Juizado Especial:

I — as pessoas físicas capazes, excluídos os cessionários de direito de pessoas jurídicas;

II — as microempresas, assim definidas pela Lei n. 9.841, de 5 de outubro de 1999;

III — as pessoas jurídicas qualificadas como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, nos termos da Lei n. 9.790, de 23 de março de 1999;

IV — as sociedades de crédito ao microempreendedor, nos termos do art. 1º da Lei n. 10.194, de 14 de fevereiro de 2001.

• Parágrafo com redação dada pela Lei n. 12.126, de 16.12.2009.

§ 2º O maior de 18 (dezoito) anos poderá ser autor, independentemente de assistência, inclusive para fins de conciliação.

Art. 9º Nas causas de valor até 20 (vinte) salários mínimos, as partes comparecerão pessoalmente, podendo ser assistidas por advogado; nas de valor superior, a assistência é obrigatória.

§ 1º Sendo facultativa a assistência, se uma das partes comparecer assistida por advogado, ou se o réu for pessoa jurídica ou firma individual, terá a outra parte, se quiser, assistência judiciária prestada por órgão instituído junto ao Juizado Especial, na forma da lei local.

§ 2º O juiz alertará as partes da conveniência do patrocínio por advogado, quando a causa o recomendar.

§ 3º O mandato ao advogado poderá ser verbal, salvo quanto aos poderes especiais.

§ 4º O réu, sendo pessoa jurídica ou titular de firma individual, poderá ser representado por preposto credenciado, munido de carta de preposição com poderes para transigir, sem haver necessidade de vínculo empregatício.

• Parágrafo com redação dada pela Lei n. 12.137, de 18.12.2009.

Art. 10. Não se admitirá, no processo, qualquer forma de intervenção de terceiro nem de assistência. Admitir-se-á o litisconsórcio.

Art. 11. O Ministério Público intervirá nos casos previstos em lei.

Seção IV

Dos Atos Processuais

Art. 12. Os atos processuais serão públicos e poderão realizar-se em horário noturno, conforme dispuserem as normas de organização judiciária.

Art. 13. Os atos processuais serão válidos sempre que preencherem as finalidades para as quais forem realizados, atendidos os critérios indicados no art. 2º desta Lei.

§ 1º Não se pronunciará qualquer nulidade sem que tenha havido prejuízo.

§ 2º A prática de atos processuais em outras comarcas poderá ser solicitada por qualquer meio idôneo de comunicação.

§ 3º Apenas os atos considerados essenciais serão registrados resumidamente, em notas manuscritas, datilografadas, taquigrafadas ou estenotipadas. Os demais atos poderão ser gravados em fita magnética ou equivalente, que será inutilizada após o trânsito em julgado da decisão.

§ 4º As normas locais disporão sobre a conservação das peças do processo e demais documentos que o instruem.

Seção V

Do Pedido

Art. 14. O processo instaurar-se-á com a apresentação do pedido, escrito ou oral, à Secretaria do Juizado.

§ 1º Do pedido constarão, de forma simples e em linguagem acessível:

I — o nome, a qualificação e o endereço das partes;

II — os fatos e os fundamentos, de forma sucinta;

III — o objeto e seu valor.

§ 2º É lícito formular pedido genérico quando não for possível determinar, desde logo, a extensão da obrigação.

§ 3º O pedido oral será reduzido a escrito pela Secretaria do Juizado, podendo ser utilizado o sistema de fichas ou formulários impressos.

Art. 15. Os pedidos mencionados no art. 3º desta Lei poderão ser alternativos ou cumulados; nesta última hipótese, desde que conexos e a soma não ultrapasse o limite fixado naquele dispositivo.

Art. 16. Registrado o pedido, independentemente de distribuição e autuação, a Secretaria do Juizado designará a sessão de conciliação, a realizar-se no prazo de 15 (quinze) dias.

Art. 17. Comparecendo inicialmente ambas as partes, instaurar-se-á, desde logo, a sessão de conciliação, dispensados o registro prévio de pedido e a citação.

Parágrafo único. Havendo pedidos contrapostos, poderá ser dispensada a contestação formal e ambos serão apreciados na mesma sentença.

Seção VI

Das Citações e Intimações

Art. 18. A citação far-se-á:

I — por correspondência, com aviso de recebimento em mão própria;

II — tratando-se de pessoa jurídica ou firma individual, mediante entrega ao encarregado da recepção, que será obrigatoriamente identificado;

III — sendo necessário, por oficial de justiça, independentemente de mandado ou carta precatória.

§ 1º A citação conterá cópia do pedido inicial, dia e hora para comparecimento do citando e advertência de que, não comparecendo este, considerar-se-ão verdadeiras as alegações iniciais, e será proferido julgamento, de plano.

§ 2º Não se fará citação por edital.

§ 3º O comparecimento espontâneo suprirá a falta ou nulidade da citação.

Art. 19. As intimações serão feitas na forma prevista para citação, ou por qualquer outro meio idôneo de comunicação.

§ 1º Dos atos praticados na audiência, considerar-se-ão desde logo cientes as partes.

§ 2º As partes comunicarão ao juízo as mudanças de endereço ocorridas no curso do processo, reputando-se eficazes as intimações enviadas ao local anteriormente indicado, na ausência da comunicação.

Seção VII

Da Revelia

Art. 20. Não comparecendo o demandado à sessão de conciliação ou à audiência de instrução e julgamento, reputar-se-ão verdadeiros os fatos alegados no pedido inicial, salvo se o contrário resultar da convicção do juiz.

Seção VIII

Da Conciliação e do Juízo Arbitral

Art. 21. Aberta a sessão, o juiz togado ou leigo esclarecerá as partes presentes sobre as vantagens da conciliação, mostrando-lhes os riscos e as consequências do litígio, especialmente quanto ao disposto no § 3º do art. 3º desta Lei.

Art. 22. A conciliação será conduzida pelo juiz togado ou leigo ou por conciliador sob sua orien-tação.

Parágrafo único. Obtida a conciliação, esta será reduzida a escrito e homologada pelo juiz togado, mediante sentença com eficácia de título executivo.

Art. 23. Não comparecendo o demandado, o juiz togado proferirá sentença.

Art. 24. Não obtida a conciliação, as partes poderão optar, de comum acordo, pelo juízo arbitral, na forma prevista nesta Lei.

§ 1º O juízo arbitral considerar-se-á instaurado, independentemente de termo de compromisso, com a escolha do árbitro pelas partes. Se este não estiver presente, o juiz convocá-lo-á e designará, de imediato, a data para a audiência de instrução.

§ 2º O árbitro será escolhido dentre os juízes leigos.

Art. 25. O árbitro conduzirá o processo com os mesmos critérios do juiz, na forma dos arts. 5º e 6º desta Lei, podendo decidir por equidade.

Art. 26. Ao término da instrução, ou nos 5 (cinco) dias subsequentes, o árbitro apresentará o laudo ao juiz togado para homologação por sentença irrecorrível.

Seção IX

Da Instrução e Julgamento

Art. 27. Não instituído o juízo arbitral, proceder-se-á imediatamente à audiência de instrução e julgamento, desde que não resulte prejuízo para a defesa.

Parágrafo único. Não sendo possível sua realização imediata, será a audiência designada para um dos 15 (quinze) dias subsequentes, cientes, desde logo, as partes e testemunhas eventualmente presentes.

Art. 28. Na audiência de instrução e julgamento serão ouvidas as partes, colhida a prova e, em seguida, proferida a sentença.

Art. 29. Serão decididos de plano todos os incidentes que possam interferir no regular prosseguimento da audiência. As demais questões serão decididas na sentença.

Parágrafo único. Sobre os documentos apresentados por uma das partes, manifestar-se-á imediatamente a parte contrária, sem interrupção da audiência.

Seção X

Da Resposta do Réu

Art. 30. A contestação, que será oral ou escrita, conterá toda matéria de defesa, exceto arguição de suspeição ou impedimento do juiz, que se processará na forma da legislação em vigor.

Art. 31. Não se admitirá a reconvenção. É lícito ao réu, na contestação, formular pedido em seu favor, nos limites do art. 3º desta Lei, desde que fundado nos mesmos fatos que constituem objeto da controvérsia.

Parágrafo único. O autor poderá responder ao pedido do réu na própria audiência ou requerer a designação da nova data, que será desde logo fixada, cientes todos os presentes.

Seção XI

Das Provas

Art. 32. Todos os meios de prova moralmente legítimos, ainda que não especificados em lei, são hábeis para provar a veracidade dos fatos alegados pelas partes.

Art. 33. Todas as provas serão produzidas na audiência de instrução e julgamento, ainda que não requeridas previamente, podendo o juiz limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias.

Art. 34. As testemunhas, até o máximo de 3 (três) para cada parte, comparecerão à audiência de instrução e julgamento levadas pela parte que as tenha arrolado, independentemente de intimação, ou mediante esta, se assim for requerido.

§ 1º O requerimento para intimação das testemunhas será apresentado à Secretaria no mínimo 5 (cinco) dias antes da audiência de instrução e julgamento.

§ 2º Não comparecendo a testemunha intimada, o juiz poderá determinar sua imediata condução, valendo-se, se necessário, do concurso da força pública.

Art. 35. Quando a prova do fato exigir, o juiz poderá inquirir técnico de sua confiança, permitida às partes a apresentação de parecer técnico.

Parágrafo único. No curso da audiência, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, realizar inspeção em pessoas ou coisas, ou determinar que o faça pessoa de sua confiança, que lhe relatará informalmente o verificado.

Art. 36. A prova oral não será reduzida a escrito, devendo a sentença referir, no essencial, os informes trazidos nos depoimentos.

Art. 37. A instrução poderá ser dirigida por juiz leigo, sob a supervisão de juiz togado.

Seção XII

Da Sentença

Art. 38. A sentença mencionará os elementos de convicção do juiz, com breve resumo dos fatos relevantes ocorridos em audiência, dispensado o relatório.

Parágrafo único. Não se admitirá sentença condenatória por quantia ilíquida, ainda que genérico o pedido.

Art. 39. É ineficaz a sentença condenatória na parte que exceder a alçada estabelecida nesta Lei.

Art. 40. O juiz leigo que tiver dirigido a instrução proferirá sua decisão e imediatamente a submeterá ao juiz togado, que poderá homologá-la, proferir outra em substituição ou, antes de se manifestar, determinar a realização de atos probatórios indispensáveis.

Art. 41. Da sentença, excetuada a homologatória de conciliação ou laudo arbitral, caberá recurso para o próprio Juizado.

§ 1º O recurso será julgado por uma turma composta por 3 (três) juízes togados, em exercício no primeiro grau de jurisdição, reunidos na sede do Juizado.

§ 2º No recurso, as partes serão obrigatoriamente representadas por advogado.

Art. 42. O recurso será interposto no prazo de 10 (dez) dias, contados da ciência da sentença, por petição escrita, da qual constarão as razões e o pedido do recorrente.

§ 1º O preparo será feito, independentemente de intimação, nas 48 (quarenta e oito) horas seguintes à interposição, sob pena de deserção.

§ 2º Após o preparo, a Secretaria intimará o recorrido para oferecer resposta escrita no prazo de 10 (dez) dias.

Art. 43. O recurso terá somente efeito devolutivo, podendo o juiz dar-lhe efeito suspensivo, para evitar dano irreparável para a parte.

Art. 44. As partes poderão requerer a transcrição da gravação da fita magnética a que alude o § 3º do art. 13 desta Lei, correndo por conta do requerente as despesas respectivas.

Art. 45. As partes serão intimadas da data da sessão de julgamento.

Art. 46. O julgamento em segunda instância constará apenas da ata, com a indicação suficiente do processo, fundamentação sucinta e parte dispositiva. Se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a súmula do julgamento servirá de acórdão.

Art. 47. (Vetado.)

Seção XIII

Dos Embargos de Declaração

Art. 48. Caberão embargos de declaração quando, na sentença ou acórdão, houver obscuridade, contradição, omissão ou dúvida.

Parágrafo único. Os erros materiais podem ser corrigidos de ofício.

Art. 49. Os embargos de declaração serão interpostos por escrito ou oralmente, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da ciência da decisão.

Art. 50. Quando interpostos contra sentença, os embargos de declaração suspenderão o prazo para recursos.

Seção XIV

Da Extinção do Processo sem Julgamento do Mérito

Art. 51. Extingue-se o processo, além dos casos previstos em Lei:

I — quando o autor deixar de comparecer a qualquer das audiências do processo;

II — quando inadmissível o procedimento instituído por esta Lei ou seu prosseguimento, após a conciliação;

III — quando for reconhecida a incompetência territorial;

IV — quando sobrevier qualquer dos impedimentos previstos no art. 8º desta Lei;

V — quando, falecido o autor, a habilitação depender de sentença ou não se der no prazo de 30 (trinta) dias;

VI — quando, falecido o réu, o autor não promover a citação dos sucessores no prazo de 30 (trinta) dias da ciência do fato.

§ 1º A extinção do processo independerá, em qualquer hipótese, de prévia intimação pessoal das partes.

§ 2º No caso do inciso I deste artigo, quando comprovar que a ausência decorre de força maior, a parte poderá ser isentada, pelo juiz, do pagamento de custas.

Seção XV

Da Execução

Art. 52. A execução da sentença processar-se-á no próprio Juizado, aplicando-se, no que couber, o disposto no Código de Processo Civil, com as seguintes alterações:

I — as sentenças serão necessariamente líquidas, contendo a conversão em Bônus do Tesouro Nacional — BTN ou índice equivalente;

II — os cálculos de conversão de índices, de honorários, de juros e de outras parcelas serão efetuados por servidor judicial;

III — a intimação da sentença será feita, sempre que possível, na própria audiência em que for proferida. Nessa intimação, o vencido será instado a cumprir a sentença tão logo ocorra seu trânsito em julgado, e advertido dos efeitos do seu descumprimento (inc. V);

IV — não cumprida voluntariamente a sentença transitada em julgado, e tendo havido solicitação do interessado, que poderá ser verbal, proceder-se-á desde logo à execução, dispensada nova citação;

V — nos casos de obrigação de entregar, de fazer, ou de não fazer, o juiz, na sentença ou na fase de execução, cominará multa diária, arbitrada de acordo com as condições econômicas do devedor, para a hipótese de inadimplemento. Não cumprida a obrigação, o credor poderá requerer a elevação da multa ou a transformação da condenação em perdas e danos, que o juiz de imediato arbitrará, seguindo-se a execução por quantia certa, incluída a multa vencida de obrigação de dar, quando evidenciada a malícia do devedor na execução do julgado;

VI — na obrigação de fazer, o juiz pode determinar o cumprimento por outrem, fixado o valor que o devedor deve depositar para as despesas, sob pena de multa diária;

VII — na alienação forçada dos bens, o juiz poderá autorizar o devedor, o credor ou a terceira pessoa idônea a tratar da alienação do bem penhorado, a qual se aperfeiçoará em juízo até a data fixada para a praça ou leilão. Sendo o preço inferior ao da avaliação, as partes serão ouvidas. Se o pagamento não for à vista, será oferecida caução idônea, nos casos de alienação de bem móvel, ou hipotecado o imóvel;

VIII — é dispensada a publicação de editais em jornais, quando se tratar de alienação de bens de pequeno valor;

IX — o devedor poderá oferecer embargos, nos autos da execução, versando sobre:

a) falta ou nulidade da citação no processo, se ele correu à revelia;

• Vide art. 366 do CPP.

b) manifesto excesso de execução;

c) erro de cálculo;

d) causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, superveniente à sentença.

Art. 53. A execução de título executivo extrajudicial, no valor de até 40 (quarenta) salários mínimos, obedecerá ao disposto no Código de Processo Civil, com as modificações introduzidas por esta Lei.

§ 1º Efetuada a penhora, o devedor será intimado a comparecer à audiência de conciliação, quando poderá oferecer embargos (art. 52, IX), por escrito ou verbalmente.

§ 2º Na audiência, será buscado o meio mais rápido e eficaz para a solução do litígio, se possível com dispensa da alienação judicial, devendo o conciliador propor, entre outras medidas cabíveis, o pagamento do débito a prazo ou a prestação, a dação em pagamento ou a imediata adjudicação do bem penhorado.

§ 3º Não apresentados os embargos em audiência, ou julgados improcedentes, qualquer das partes poderá requerer ao juiz a adoção de uma das alternativas do parágrafo anterior.

§ 4º Não encontrado o devedor ou inexistindo bens penhoráveis, o processo será imediatamente extinto, devolvendo-se os documentos ao autor.

Seção XVI

Das Despesas

Art. 54. O acesso ao Juizado Especial independerá, em primeiro grau de jurisdição, do pagamento de custas, taxas ou despesas.

Parágrafo único. O preparo do recurso, na forma do § 1º do art. 42 desta Lei, compreenderá todas as despesas processuais, inclusive aquelas dispensadas em primeiro grau de jurisdição, ressalvada a hipótese de assistência judiciária gratuita.

Art. 55. A sentença de primeiro grau não condenará o vencido em custas e honorários de advogado, ressalvados os casos de litigância de má-fé. Em segundo grau, o recorrente, vencido, pagará as custas e honorários de advogado, que serão fixados entre 10% (dez por cento) e 20% (vinte por cento) do valor da condenação ou, não havendo condenação, do valor corrigido da causa.

Parágrafo único. Na execução não serão contadas custas, salvo quando:

I — reconhecida a litigância de má-fé;

II — improcedentes os embargos do devedor;

III — tratar-se de execução de sentença que tenha sido objeto de recurso improvido do devedor.

Seção XVII

Disposições Finais

Art. 56. Instituído o Juizado Especial, serão implantadas as curadorias necessárias e o serviço de assistência judiciária.

Art. 57. O acordo extrajudicial, de qualquer natureza ou valor, poderá ser homologado, no juízo competente, independentemente de termo, valendo a sentença como título executivo judicial.

Parágrafo único. Valerá como título extrajudicial o acordo celebrado pelas partes, por instrumento escrito, referendado pelo órgão competente do Ministério Público.

Art. 58. As normas de organização judiciária local poderão estender a conciliação prevista nos arts. 22 e 23 a causas não abrangidas por esta Lei.

Art. 59. Não se admitirá ação rescisória nas causas sujeitas ao procedimento instituído por esta Lei.

Capítulo III

DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS

DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência.

Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis.

• Redação do Caput e inclusão do parágrafo único decorrentes da Lei n. 11.313, de 28 de junho de 2006.

Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.

• Redação dada pela Lei n. 11.313, de 28 de junho de 2006.

Art. 62. O processo perante o Juizado Especial orientar-se-á pelos critérios da oralidade, informalidade, economia processual e celeridade, objetivando, sempre que possível, a reparação dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade.

Seção I

Da Competência e dos Atos Processuais

Art. 63. A competência do Juizado será determinada pelo lugar em que foi praticada a infração penal.

Art. 64. Os atos processuais serão públicos e poderão realizar-se em horário noturno e em qualquer dia da semana, conforme dispuserem as normas de organização judiciária.

Art. 65. Os atos processuais serão válidos sempre que preencherem as finalidades para as quais foram realizados, atendidos os critérios indicados no art. 62 desta Lei.

§ 1º Não se pronunciará qualquer nulidade sem que tenha havido prejuízo.

§ 2º A prática de atos processuais em outras comarcas poderá ser solicitada por qualquer meio hábil de comunicação.

§ 3º Serão objeto de registro escrito exclusivamente os atos havidos por essenciais. Os atos realizados em audiência de instrução e julgamento poderão ser gravados em fita magnética ou equivalente.

Art. 66. A citação será pessoal e far-se-á no próprio Juizado, sempre que possível, ou por mandado.

Parágrafo único. Não encontrado o acusado para ser citado, o juiz encaminhará as peças existentes ao juízo comum para adoção do procedimento previsto em lei.

Art. 67. A intimação far-se-á por correspondência, com aviso de recebimento pessoal ou, tratando-se de pessoa jurídica ou firma individual, mediante entrega ao encarregado da recepção, que será obrigatoriamente identificado, ou, sendo necessário, por oficial de justiça, independentemente de mandado ou carta precatória, ou ainda por qualquer meio idôneo de comunicação.

Parágrafo único. Dos atos praticados em audiência considerar-se-ão desde logo cientes as partes, os interessados e defensores.

Art. 68. Do ato de intimação do autor do fato e do mandado de citação do acusado, constará a necessidade de seu comparecimento acompanhado de advogado, com a advertência de que, na sua falta, ser-lhe-á designado defensor público.

Seção II

Da Fase Preliminar

Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários.

Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima.

• Parágrafo único com redação dada pela Lei n. 10.455, de 13.5.2002.

• Vide Lei n. 11.340, de 2006.

• Porte de droga para consumo pessoal

Vide arts. 28 e 48 da Lei n. 11.343, de 2006.

Art. 70. Comparecendo o autor do fato e a vítima, e não sendo possível a realização imediata da audiência preliminar, será designada data próxima, da qual ambos sairão cientes.

Art. 71. Na falta do comparecimento de qualquer dos envolvidos, a Secretaria providenciará sua intimação e, se for o caso, a do responsável civil, na forma dos arts. 67 e 68 desta Lei.

Art. 72. Na audiência preliminar, presente o representante do Ministério Público, o autor do fato e a vítima e, se possível, o responsável civil, acompanhados por seus advogados, o juiz esclarecerá sobre a possibilidade da composição dos danos e da aceitação da proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade.

Art. 73. A conciliação será conduzida pelo juiz ou por conciliador sob sua orientação.

Parágrafo único. Os conciliadores são auxiliares da Justiça, recrutados, na forma da lei local, preferentemente entre bacharéis em Direito, excluídos os que exerçam funções na administração da Justiça Criminal.

Art. 74. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente.

Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação.

Art. 75. Não obtida a composição dos danos civis, será dada imediatamente ao ofendido a oportunidade de exercer o direito de representação verbal, que será reduzida a termo.

Parágrafo único. O não oferecimento da representação na audiência preliminar não implica decadência do direito, que poderá ser exercido no prazo previsto em lei.

Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.

§ 1º Nas hipóteses de ser a pena de multa a única aplicável, o juiz poderá reduzi-la até a metade.

§ 2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado:

I — ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva;

II — ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de 5 (cinco) anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo;

III — não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.

§ 3º Aceita a proposta pelo autor da infração e seu defensor, será submetida à apreciação do juiz.

§ 4º Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da infração, o juiz aplicará a pena restritiva de direitos ou multa, que não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de 5 (cinco) anos.

§ 5º Da sentença prevista no parágrafo anterior caberá a apelação referida no art. 82 desta Lei.

§ 6º A imposição da sanção de que trata o § 4º deste artigo não constará de certidão de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e não terá efeitos civis, cabendo aos interessados propor ação cabível no juízo cível.

Seção III

Do Procedimento Sumariíssimo

Art. 77. Na ação penal de iniciativa pública, quando não houver aplicação de pena, pela ausência do autor do fato, ou pela não ocorrência da hipótese prevista no art. 76 desta Lei, o Ministério Público oferecerá ao juiz, de imediato, denúncia oral, se não houver necessidade de diligências imprescindíveis.

§ 1º Para o oferecimento da denúncia, que será elaborada com base no termo de ocorrência referido no art. 69 desta Lei, com dispensa do inquérito policial, prescindir-se-á do exame do corpo de delito quando a materialidade do crime estiver aferida por boletim médico ou prova equivalente.

§ 2º Se a complexidade ou circunstâncias do caso não permitirem a formulação da denúncia, o Ministério Público poderá requerer ao juiz o encaminhamento das peças existentes, na forma do parágrafo único do art. 66 desta Lei.

§ 3º Na ação penal de iniciativa do ofendido poderá ser oferecida queixa oral, cabendo ao juiz verificar se a complexidade e as circunstâncias do caso determinam a adoção das providências previstas no parágrafo único do art. 66 desta Lei.

Art. 78. Oferecida a denúncia ou queixa, será reduzida a termo, entregando-se cópia ao acusado, que com ela ficará citado e imediatamente cientificado da designação de dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, da qual também tomarão ciência o Ministério Público, o ofendido, o responsável civil e seus advogados.

§ 1º Se o acusado não estiver presente, será citado na forma dos arts. 66 e 68 desta Lei e cientificado da data da audiência de instrução e julgamento, devendo a ela trazer suas testemunhas ou apresentar requerimento para intimação, no mínimo 5 (cinco) dias antes de sua realização.

§ 2º Não estando presentes o ofendido e o responsável civil, serão intimados nos termos do art. 67 desta Lei para comparecerem à audiência de instrução e julgamento.

§ 3º As testemunhas arroladas serão intimadas na forma prevista no art. 67 desta Lei.

Art. 79. No dia e hora designados para a audiência de instrução e julgamento, se na fase preliminar não tiver havido possibilidade de tentativa de conciliação e de oferecimento de proposta pelo Ministério Público, proceder-se-á nos termos dos arts. 72, 73, 74 e 75 desta Lei.

Art. 80. Nenhum ato será adiado, determinando o juiz, quando imprescindível, a condução coercitiva de quem deva comparecer.

Art. 81. Aberta a audiência, será dada a palavra ao defensor para responder à acusação, após o que o juiz receberá, ou não, a denúncia ou queixa; havendo recebimento, serão ouvidas as vítimas e as testemunhas de acusação e defesa, interrogando-se a seguir o acusado, se presente, passando-se imediatamente aos debates orais e à prolação da sentença.

§ 1º Todas as provas serão produzidas na audiência de instrução e julgamento, podendo o juiz limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias.

§ 2º De todo o ocorrido na audiência será lavrado termo, assinado pelo juiz e pelas partes, contendo breve resumo dos fatos relevantes ocorridos em audiência e a sentença.

§ 3º A sentença, dispensado o relatório, mencionará os elementos de convicção do juiz.

Art. 82. Da decisão de rejeição da denúncia ou queixa e da sentença caberá apelação, que poderá ser julgada por turma composta de 3 (três) juízes em exercício no primeiro grau de jurisdição, reunidos na sede do Juizado.

§ 1º A apelação será interposta no prazo de 10 (dez) dias, contados da ciência da sentença pelo Ministério Público, pelo réu e seu defensor, por petição escrita, da qual constarão as razões e o pedido do recorrente.

§ 2º O recorrido será intimado para oferecer resposta escrita no prazo de 10 (dez) dias.

§ 3º As partes poderão requerer a transcrição da gravação da fita magnética a que alude o § 3º do art. 65 desta Lei.

§ 4º As partes serão intimadas da data da sessão de julgamento pela imprensa.

§ 5º Se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a súmula do julgamento servirá de acórdão.

Art. 83. Caberão embargos de declaração quando, em sentença ou acórdão, houver obscuridade, contradição, omissão ou dúvida.

§ 1º Os embargos de declaração serão opostos por escrito ou oralmente, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da ciência da decisão.

§ 2º Quando opostos contra sentença, os embargos de declaração suspenderão o prazo para o recurso.

§ 3º Os erros materiais podem ser corrigidos de ofício.

Seção IV

Da Execução

Art. 84. Aplicada exclusivamente pena de multa, seu cumprimento far-se-á mediante pagamento na Secretaria do Juizado.

Parágrafo único. Efetuado o pagamento, o juiz declarará extinta a punibilidade, determinando que a condenação não fique constando dos registros criminais, exceto para fins de requisição judicial.

Art. 85. Não efetuado o pagamento de multa, será feita a conversão em pena privativa de liberdade, ou restritiva de direitos, nos termos previstos em lei.

• Proibição da conversão da multa em pena detentiva

Prevista na Lei n. 9.268, de 1º.4.96.

Art. 86. A execução das penas privativas de liberdade e restritivas de direitos, ou de multa cumulada com estas, será processada perante o órgão competente, nos termos da lei.

Seção V

Das Despesas Processuais

Art. 87. Nos casos de homologação do acordo civil e aplicação de pena restritiva de direitos ou multa (arts. 74 e 76, § 4º), as despesas processuais serão reduzidas, conforme dispuser lei estadual.

Seção VI

Disposições Finais

Art. 88. Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas.

Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a 1 (um) ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).

• Vide Súmulas 243 e 337 do STJ e 696 e 723 do STF.

§ 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes condições:

I — reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo;

II — proibição de frequentar determinados lugares;

III — proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz;

IV — comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.

§ 2º O juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado.

§ 3º A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano.

§ 4º A suspensão poderá ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contravenção, ou descumprir qualquer outra condição imposta.

§ 5º Expirado o prazo sem revogação, o juiz declarará extinta a punibilidade.

§ 6º Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo.

§ 7º Se o acusado não aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo prosseguirá em seus ulteriores termos.

Art. 90. As disposições desta Lei não se aplicam aos processos penais cuja instrução já estiver iniciada.

Art. 90-A. As disposições desta Lei não se aplicam no âmbito da Justiça Militar.

• Artigo acrescentado pela Lei n. 9.839, de 27.9.99.

Art. 91. Nos casos em que esta Lei passa a exigir representação para a propositura da ação penal pública, o ofendido ou seu representante legal será intimado para oferecê-la no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de decadência.

Art. 92. Aplicam-se subsidiariamente as disposições dos Códigos Penal e de Processo Penal, no que não forem incompatíveis com esta Lei.

Capítulo IV

DISPOSIÇÕES FINAIS COMUNS

Art. 93. Lei Estadual disporá sobre o Sistema de Juizados Especiais Cíveis e Criminais, sua organização, composição e competência.

Art. 94. Os serviços de cartório poderão ser prestados, e as audiências realizadas fora da sede da Comarca, em bairros ou cidades a ela pertencentes, ocupando instalações de prédios públicos, de acordo com audiências previamente anunciadas.

Art. 95. Os Estados, Distrito Federal e Territórios criarão e instalarão os Juizados Especiais no prazo de 6 (seis) meses, a contar da vigência desta Lei.

Art. 96. Esta Lei entra em vigor no prazo de 60 (sessenta) dias após a sua publicação.

Art. 97. Ficam revogadas a Lei n. 4. 611, de 2 de abril de 1965, e a Lei n. 7.244, de 7 de novembro de 1984.

Brasília, 26 de setembro de 1995; 174º da Independência e 107º da República.

Fernando Henrique Cardoso

LEI N. 9.279, DE 14 DE MAIO DE 1996

Regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial.

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Título V

DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE INDUSTRIAL

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Capítulo VII

DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 196. As penas de detenção previstas nos Capítulos I, II e III deste Título serão aumentadas de um terço à metade se:

I — o agente é ou foi representante, mandatário, preposto, sócio ou empregado do titular da patente ou do registro, ou, ainda, do seu licenciado; ou

II — a marca alterada, reproduzida ou imitada for de alto renome, notoriamente conhecida, de certificação ou coletiva.

Art. 197. As penas de multa previstas neste Título serão fixadas, no mínimo, em 10 (dez) e, no máximo, em 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, de acordo com a sistemática do Código Penal.

Parágrafo único. A multa poderá ser aumentada ou reduzida, em até 10 (dez) vezes, em face das condições pessoais do agente e da magnitude da vantagem auferida, independentemente da norma estabelecida no artigo anterior.

Art. 198. Poderão ser apreendidos, de ofício ou a requerimento do interessado, pelas autoridades alfandegárias, no ato de conferência, os produtos assinalados com marcas falsificadas, alteradas ou imitadas ou que apresentem falsa indicação de procedência.

Art. 199. Nos crimes previstos neste Título somente se procede mediante queixa, salvo quanto ao crime do art. 191, em que a ação penal será pública.

Art. 200. A ação penal e as diligências preliminares de busca e apreensão, nos crimes contra a propriedade industrial, regulam-se pelo disposto no Código de Processo Penal, com as modificações constantes dos artigos deste Capítulo.

Art. 201. Na diligência de busca e apreensão, em crime contra patente que tenha por objeto a invenção de processo, o oficial do juízo será acompanhado por perito, que verificará, preliminarmente, a existência do ilícito, podendo o juiz ordenar a apreensão de produtos obtidos pelo contrafator com o emprego do processo patenteado.

Art. 202. Além das diligências preliminares de busca e apreensão, o interessado poderá requerer:

I — apreensão de marca falsificada, alterada ou imitada onde for preparada ou onde quer que seja encontrada, antes de utilizada para fins criminosos; ou

II — destruição de marca falsificada nos volumes ou produtos que a contiverem, antes de serem distribuídos, ainda que fiquem destruídos os envoltórios ou os próprios produtos.

Art. 203. Tratando-se de estabelecimentos industriais ou comerciais legalmente organizados e que estejam funcionando publicamente, as diligências preliminares limitar-se-ão à vistoria e apreensão dos produtos, quando ordenadas pelo juiz, não podendo ser paralisada a sua atividade licitamente exercida.

Art. 204. Realizada a diligência de busca e apreensão, responderá por perdas e danos a parte que a tiver requerido de má-fé, por espírito de emulação, mero capricho ou erro grosseiro.

Art. 205. Poderá constituir matéria de defesa na ação penal a alegação de nulidade da patente ou registro em que a ação se fundar. A absolvição do réu, entretanto, não importará a nulidade da patente ou do registro, que só poderá ser demandada pela ação competente.

Art. 206. Na hipótese de serem reveladas, em juízo, para a defesa dos interesses de qualquer das partes, informações que se caracterizem como confidenciais, sejam segredo de indústria ou de comércio, deverá o juiz determinar que o processo prossiga em segredo de justiça, vedado o uso de tais informações também à outra parte para outras finalidades.

Art. 207. Independentemente da ação criminal, o prejudicado poderá intentar as ações cíveis que considerar cabíveis na forma do Código de Processo Civil.

Art. 208. A indenização será determinada pelos benefícios que o prejudicado teria auferido se a violação não tivesse ocorrido.

Art. 209. Fica ressalvado ao prejudicado o direito de haver perdas e danos em ressarcimento de prejuízos causados por atos de violação de direitos de propriedade industrial e atos de concorrência desleal não previstos nesta Lei, tendentes a prejudicar a reputação ou os negócios alheios, a criar confusão entre estabelecimentos comerciais, industriais ou prestadores de serviço, ou entre os produtos e serviços postos no comércio.

§ 1º Poderá o juiz, nos autos da própria ação, para evitar dano irreparável ou de difícil reparação, determinar liminarmente a sustação da violação ou de ato que a enseje, antes da citação do réu, mediante, caso julgue necessário, caução em dinheiro ou garantia fidejussória.

§ 2º Nos casos de reprodução ou de imitação flagrante de marca registrada, o juiz poderá determinar a apreensão de todas as mercadorias, produtos, objetos, embalagens, etiquetas e outros que contenham a marca falsificada ou imitada.

Art. 210. Os lucros cessantes serão determinados pelo critério mais favorável ao prejudicado, dentre os seguintes:

I — os benefícios que o prejudicado teria auferido se a violação não tivesse ocorrido; ou

II — os benefícios que foram auferidos pelo autor da violação do direito; ou

III — a remuneração que o autor da violação teria pago ao titular do direito violado pela concessão de uma licença que lhe permitisse legalmente explorar o bem.

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Art. 243. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação quanto às matérias disciplinadas nos arts. 230, 231, 232 e 239, e 1 (um) ano após sua publicação quanto aos demais artigos.

Art. 244. Revogam-se a Lei n. 5.772, de 21 de dezembro de 1971, a Lei n. 6.348, de 7 de julho de 1976, os arts. 187 a 196 do Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940, os arts. 169 a 189 do Decreto-lei n. 7.903, de 27 de agosto de 1945, e as demais disposições em contrário.

Brasília, 14 de maio de 1996; 175º da Independência e 108º da República.

Fernando Henrique Cardoso

LEI N. 9.296, DE 24 DE JULHO DE 1996

Regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5º da Constituição Federal.

• Vide comentários à Lei n. 9.296/96 em notas ao art. 155 do CPP.

• Interceptação de comunicações telefônicas

O Presidente da República

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.

Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.

• Doutrina

José Henrique Barbosa Moreira Lima Neto, Da inviolabilidade de dados: incons-titucionalidade da Lei n. 9.296/96 (Lei de Interceptação de Comunicações Telefônicas), Boletim do IBCCrim, São Paulo, 56/3, jul. 1997.

Art. 2º Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:

I — não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;

II — a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;

III — o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

Art. 3º A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento:

I — da autoridade policial, na investigação criminal;

II — do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.

Art. 4º O pedido de interceptação de comunicação telefônica conterá a demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal, com indicação dos meios a serem empregados.

§ 1º Excepcionalmente, o juiz poderá admitir que o pedido seja formulado verbalmente, desde que estejam presentes os pressupostos que autorizem a interceptação, caso em que a concessão será condicionada à sua redução a termo.

§ 2º O juiz, no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas, decidirá sobre o pedido.

Art. 5º A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de 15 (quinze) dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.

Art. 6º Deferido o pedido, a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização.

§ 1º No caso de a diligência possibilitar a gravação da comunicação interceptada, será determinada a sua transcrição.

§ 2º Cumprida a diligência, a autoridade policial encaminhará o resultado da interceptação ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que deverá conter o resumo das operações realizadas.

§ 3º Recebidos esses elementos, o juiz determinará a providência do art. 8º, ciente o Ministério Público.

Art. 7º Para os procedimentos de interceptação de que trata esta Lei, a autoridade policial poderá requisitar serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público.

Art. 8º A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas.

Parágrafo único. A apensação somente poderá ser realizada imediatamente antes do relatório da autoridade, quando se tratar de inquérito policial (Código de Processo Penal, art. 10, § 1º) ou na conclusão do processo ao juiz para o despacho decorrente do disposto nos arts. 407, 502 ou 538 do Código de Processo Penal.

Art. 9º A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada.

Parágrafo único. O incidente de inutilização será assistido pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal.

Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.

Pena: reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Art. 11. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 12. Revogam-se as disposições em contrário.

Brasília, 24 de julho de 1996; 175º da Independência e 108º da República.

Fernando Henrique Cardoso

LEI N. 9.299, DE 7 DE AGOSTO DE 1996

Altera dispositivos dos Decretos-Leis n. 1.001 e 1.002, de 21 de outubro de 1969, Códigos Penal Militar e de Processo Penal Militar, respectivamente.

O Presidente da República.

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º O art. 9º do Decreto-Lei n. 1.001, de 21 de outubro de 1969 — Código Penal Militar, passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 9º ............................................................................................................................................

.........................................................................................................................................................

II — ................................................................................................................................................

.........................................................................................................................................................

c) por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil;

........................................................................................................................................................

f) revogada.

........................................................................................................................................................

Parágrafo único. Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, serão da competência da justiça comum”.

Art. 2º O caput do art. 82 do Decreto-Lei n. 1.002, de 21 de outubro de 1969 — Código de Processo Penal Militar, passa a vigorar com a seguinte redação, acrescido, ainda, o seguinte § 2º, passando o atual parágrafo único a § 1º:

“Art. 82. O foro militar é especial e, exceto nos crimes dolosos contra a vida praticados contra civil, a ele estão sujeitos, em tempo de paz:

........................................................................................................................................................

§ 1º ...................................................................................................................................................

§ 2º Nos crimes dolosos contra a vida, praticados contra civil, a Justiça Militar encaminhará os autos do inquérito policial militar à justiça comum”.

Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Fernando Henrique Cardoso

LEI N. 9.430, DE 27 DE DEZEMBRO DE 1996

Dispõe sobre a legislação tributária federal, as contribuições para a seguridade social, o processo administrativo de consulta, e dá outras providências.

........................................................................................................................................................

Crime contra a Ordem Tributária

Art. 83. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1º e 2º da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.

• Redação dada pela Lei n. 12.350, de 20.12.2010.

§ 1º Na hipótese de concessão de parcelamento do crédito tributário, a representação fiscal para fins penais somente será encaminhada ao Ministério Público após a exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento. 

• Incluído pela Lei n. 12.382, de 25.2.2011

§ 2º É suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput, durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal.

• Incluído pela Lei n. 12.382, de 25.2.2011

§ 3º A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

• Incluído pela Lei n. 12.382, de 25.2.2011

§ 4º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no caput quando a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento.

• Incluído pela Lei n. 12.382, de 25.2.2011

§ 5º O disposto nos §§ 1º a 4º não se aplica nas hipóteses de vedação legal de parcelamento.

• Incluído pela Lei n. 12.382, de 25.2.2011

§ 6º As disposições contidas no caput do art. 34 da Lei n. 9.249, de 26 de dezembro de 1995, aplicam-se aos processos administrativos e aos inquéritos e processos em curso, desde que não recebida a denúncia pelo juiz.

• Incluído pela Lei n. 12.382, de 25.2.2011

........................................................................................................................................................

Fernando Henrique Cardoso

• Representação fiscal

Não é exigida pela lei, uma vez que não se trata de condição de procedibilidade. Nesse sentido: STJ, RHC 6.898, 6ª Turma, Rel. Min. Vicente Leal, RT 749/619; STJ, HC 6.877, 6ª Turma, Rel. Min. William Patterson, DJU 17.11.97, p. 59612; STJ, RHC 6.803, 6ª Turma, Rel. Min. William Patterson, DJU 17.11.97, p. 59611; STJ, RHC 6.898, 6ª Turma, Rel. Min. Vicente Leal, DJU 17.11.97, p. 59612; TJSP, HC 229.304, 4ª Câm., RT 746/584. Vide nossa posição, nesse sentido, nas Novíssimas questões criminais, São Paulo, Saraiva, 1998, verbete “Representação na ação penal por delito tributário: análise do art. 83 da Lei n. 9.430/96”. O STF consagrou entendimento em sentido contrário.

LEI N. 9.453, DE 20 DE MARÇO DE 1997

Acrescenta parágrafo ao art. 2º da Lei n. 5.553, de 6 de dezembro de 1968, que dispõe sobre a apresentação e o uso de documentos de identificação pessoal.

O Presidente da República.

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º O art. 2º da Lei n. 5.553, de 6 de dezembro de 1968, passa a vigorar acrescido do seguinte § 2º, renumerando-se como § 1º o atual parágrafo único:

“Art. 2º ............................................................................................................................................

§ 1º .................................................................................................................................................

§ 2º Quando o documento de identidade for indispensável para a entrada de pessoa em órgãos públicos ou particulares, serão seus dados anotados no ato e devolvido o documento imediatamente ao interessado”.

Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 3º Revogam-se as disposições em contrário.

Fernando Henrique Cardoso

Lei N. 9.459, DE 13 DE MAIO DE 1997

Altera os arts. 1º e 20 da Lei n. 7.716, de 5 de janeiro de 1989, que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor, e acrescenta parágrafo ao art. 140 do Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940.

O Presidente da República.

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º Os arts. 1º e 20 da Lei n. 7.716, de 5 de janeiro de 1989, passam a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 1º Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.

........................................................................................................................................................

Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.

Pena: reclusão de um a três anos e multa.

§ 1º Fabricar, comercializar, distribuir ou veicular símbolos, emblemas, ornamentos, distintivos ou propaganda que utilizem a cruz suástica ou gamada, para fins de divulgação do nazismo.

Pena: reclusão de dois a cinco anos e multa.

§ 2º Se qualquer dos crimes previstos no caput é cometido por intermédio dos meios de comunicação social ou publicação de qualquer natureza:

Pena: reclusão de dois a cinco anos e multa.

§ 3º No caso do parágrafo anterior, o juiz poderá determinar, ouvido o Ministério Público ou a pedido deste, ainda antes do inquérito policial, sob pena de desobediência:

I — o recolhimento imediato ou a busca e apreensão dos exemplares do material respectivo;

II — a cessação das respectivas transmissões radiofônicas ou televisivas;

III — a interdição das respectivas mensagens ou páginas de informação na rede mundial de computadores.

• Acrescentado pela Lei n. 12.137, de 18.12.2009.

§ 4º Na hipótese do § 2º, constitui efeito da condenação, após o trânsito em julgado da decisão, a destruição do material apreendido”.

Art. 2º O art. 140 do Código Penal fica acrescido do seguinte parágrafo:

“Art. 140. .......................................................................................................................................

§ 3º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes à raça, cor, etnia, religião ou origem:

Pena: reclusão de um a três anos e multa”.

Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 4º Revogam-se as disposições em contrário, especialmente o art. 1º da Lei n. 8.081, de 21 de setembro de 1990, e a Lei n. 8.882, de 3 de junho de 1994.

Fernando Henrique Cardoso

Milton Seligman

LEI N. 9.503, DE 23 DE SETEMBRO DE 1997

Institui o Código de Trânsito Brasileiro.

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Capítulo XIX

DOS CRIMES DE TRÂNSITO

Seção I

Disposições Gerais

Art. 291. Aos crimes cometidos na direção de veículos automotores, previstos neste Código, aplicam-se as normas gerais do Código Penal e do Código de Processo Penal, se este Capítulo não dispuser de modo diverso, bem como a Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, no que couber.

§ 1º Aplica-se aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, exceto se o agente estiver:

• Renumerado pela Lei n. 11.705, de 19.6.2008.

I — sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine dependência;

II — participando, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística, de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente;

III — transitando em velocidade superior à máxima permitida para a via em 50 km/h (cinquenta quilômetros por hora).

• Incisos incluídos pela Lei n. 11.705, de 19.6.2008.

§ 2º Nas hipóteses previstas no § 1º deste artigo, deverá ser instaurado inquérito policial para a investigação da infração penal.

• Parágrafo incluido pela Lei n. 11.705, de 19.6.2008.

Art. 292. A suspensão ou a proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor pode ser imposta como penalidade principal, isolada ou cumulativamente com outras penalidades.

Art. 293. A penalidade de suspensão ou de proibição de se obter a permissão ou a habilitação, para dirigir veículo automotor, tem a duração de dois meses a cinco anos.

§ 1º Transitada em julgado a sentença condenatória, o réu será intimado a entregar à autoridade judiciária, em quarenta e oito horas, a Permissão para Dirigir ou a Carteira de Habilitação.

§ 2º A penalidade de suspensão ou de proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor não se inicia enquanto o sentenciado, por efeito de condenação penal, estiver recolhido a estabelecimento prisional.

Art. 294. Em qualquer fase da investigação ou da ação penal, havendo necessidade para garantia da ordem pública, poderá o juiz, como medida cautelar, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público ou ainda mediante representação da autoridade policial, decretar, em decisão motivada, a suspensão da permissão ou da habilitação para dirigir veículo automotor, ou a proibição de sua obtenção.

Parágrafo único. Da decisão que decretar a suspensão ou a medida cautelar, ou da que indeferir o requerimento do Ministério Público, caberá recurso em sentido estrito, sem efeito suspensivo.

Art. 295. A suspensão para dirigir veículo automotor ou a proibição de se obter a permissão ou a habilitação será sempre comunicada pela autoridade judiciária ao Conselho Nacional de Trânsito — Contran, e ao órgão de trânsito do Estado em que o indiciado ou réu for domiciliado ou residente.

Art. 296. Se o réu for reincidente na prática de crime previsto neste Código, o juiz aplicará a penalidade de suspensão da permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor, sem prejuízo das demais sanções penais cabíveis.

• Alterado pela Lei n. 11.705, de 19.6.2008.

Art. 297. A penalidade de multa reparatória consiste no pagamento, mediante depósito judicial em favor da vítima, ou seus sucessores, de quantia calculada com base no disposto no § 1º do art. 49 do Código Penal, sempre que houver prejuízo material resultante do crime.

§ 1º A multa reparatória não poderá ser superior ao valor do prejuízo demonstrado no processo.

§ 2º Aplica-se à multa reparatória o disposto nos arts. 50 a 52 do Código Penal.

§ 3º Na indenização civil do dano, o valor da multa reparatória será descontado.

Art. 298. São circunstâncias que sempre agravam as penalidades dos crimes de trânsito ter o condutor do veículo cometido a infração:

I — com dano potencial para duas ou mais pessoas ou com grande risco de grave dano patrimonial a terceiros;

II — utilizando o veículo sem placas, com placas falsas ou adulteradas;

III — sem possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação;

IV — com Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação de categoria diferente da do veículo;

V — quando a sua profissão ou atividade exigir cuidados especiais com o transporte de passageiros ou de carga;

VI — utilizando veículo em que tenham sido adulterados equipamentos ou características que afetem a sua segurança ou o seu funcionamento de acordo com os limites de velocidade prescritos nas especificações do fabricante;

VII — sobre faixa de trânsito temporária ou permanentemente destinada a pedestres.

Art. 299. (VETADO.)

Art. 300. (VETADO.)

Art. 301. Ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de trânsito de que resulte vítima, não se imporá a prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, se prestar pronto e integral socorro àquela.

Seção II

Dos Crimes em Espécie

Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor:

Penas — detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Parágrafo único. No homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor, a pena é aumentada de um terço à metade, se o agente:

I — não possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação;

II — praticá-lo em faixa de pedestres ou na calçada;

III — deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à vítima do acidente;

IV — no exercício de sua profissão ou atividade, estiver conduzindo veículo de transporte de passageiros;

V — (Revogado pela Lei n. 11.705, de 19.6.2008.)

Art. 303. Praticar lesão corporal culposa na direção de veículo automotor:

Penas — detenção, de seis meses a dois anos e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Parágrafo único. Aumenta-se a pena de um terço à metade, se ocorrer qualquer das hipóteses do parágrafo único do artigo anterior.

Art. 304. Deixar o condutor do veículo, na ocasião do acidente, de prestar imediato socorro à vítima, ou, não podendo fazê-lo diretamente, por justa causa, deixar de solicitar auxílio da autoridade pública:

Penas — detenção, de seis meses a um ano, ou multa, se o fato não constituir elemento de crime mais grave.

Parágrafo único. Incide nas penas previstas neste artigo o condutor do veículo, ainda que a sua omissão seja suprida por terceiros ou que se trate de vítima com morte instantânea ou com ferimentos leves.

Art. 305. Afastar-se o condutor do veículo do local do acidente, para fugir à responsabilidade penal ou civil que lhe possa ser atribuída:

Penas — detenção, de seis meses a um ano, ou multa.

Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:

• Caput com redação dada pela Lei n. 11.705, de 19.6.2008.

Penas — detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Parágrafo único. O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo.

• Parágrafo único incluído pela Lei n. 11.705, de 19.6.2008.

Art. 307. Violar a suspensão ou a proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor imposta com fundamento neste Código:

Penas — detenção, de seis meses a um ano e multa, com nova imposição adicional de idêntico prazo de suspensão ou de proibição.

Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre o condenado que deixa de entregar, no prazo estabelecido no § 1º do art. 293, a Permissão para Dirigir ou a Carteira de Habilitação.

Art. 308. Participar, na direção de veículo automotor, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística não autorizada pela autoridade competente, desde que resulte dano potencial à incolumidade pública ou privada:

Penas — detenção, de seis meses a dois anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Art. 309. Dirigir veículo automotor, em via pública, sem a devida Permissão para Dirigir ou Habilitação ou, ainda, se cassado o direito de dirigir, gerando perigo de dano:

Penas — detenção, de seis meses a um ano, ou multa.

• Art. 32 da Lei das Contravenções Penais

Derrogação. Nesse sentido, Súmula 720 do STF: “O art. 309 do Código de Trânsito Brasileiro, que reclama decorra do fato perigo de dano, derrogou o art. 32 da Lei das Contravenções Penais no tocante à direção sem habilitação em vias terrestres”.

Art. 310. Permitir, confiar ou entregar a direção de veículo automotor a pessoa não habilitada, com habilitação cassada ou com o direito de dirigir suspenso, ou, ainda, a quem, por seu estado de saúde, física ou mental, ou por embriaguez, não esteja em condições de conduzi-lo com segurança:

Penas — detenção, de seis meses a um ano, ou multa.

Art. 311. Trafegar em velocidade incompatível com a segurança nas proximidades de escolas, hospitais, estações de embarque e desembarque de passageiros, logradouros estreitos, ou onde haja grande movimentação ou concentração de pessoas, gerando perigo de dano:

Penas — detenção, de seis meses a um ano, ou multa.

Art. 312. Inovar artificiosamente, em caso de acidente automobilístico com vítima, na pendência do respectivo procedimento policial preparatório, inquérito policial ou processo penal, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, a fim de induzir a erro o agente policial, o perito, ou juiz:

Penas — detenção, de seis meses a um ano, ou multa.

Parágrafo único. Aplica-se o disposto neste artigo, ainda que não iniciados, quando da inovação, o procedimento preparatório, o inquérito ou o processo aos quais se refere.

........................................................................................................................................................

Brasília, 23 de setembro de 1997; 176º da Independência e 109º da República.

Fernando Henrique Cardoso

Iris Rezende

Eliseu Padilha

Lei N. 9.605, DE 12 DE FEVEREIRO DE 1998

Dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e dá outras providências.

Capítulo I

Disposições Gerais

Art. 1º (VETADO.)

Art. 2º Quem, de qualquer forma, concorre para a prática dos crimes previstos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade, bem como o diretor, o administrador, o membro de conselho e de órgão técnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatário de pessoa jurídica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prática, quando podia agir para evitá-la.

Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.

Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, coautoras ou partícipes do mesmo fato.

Art. 4º Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.

Art. 5º (VETADO.)

Capítulo II

Da Aplicação da Pena

Art. 6º Para imposição e gradação da penalidade, a autoridade competente observará:

I — a gravidade do fato, tendo em vista os motivos da infração e suas consequências para a saúde pública e para o meio ambiente;

II — os antecedentes do infrator quanto ao cumprimento da legislação de interesse ambiental;

III — a situação econômica do infrator, no caso de multa.

Art. 7º As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade quando:

I — tratar-se de crime culposo ou for aplicada a pena privativa de liberdade inferior a quatro anos;

II — a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias do crime indicarem que a substituição seja suficiente para efeitos de reprovação e prevenção do crime.

Parágrafo único. As penas restritivas de direitos a que se refere este artigo terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída.

Art. 8º As penas restritivas de direito são:

I — prestação de serviços à comunidade;

II — interdição temporária de direitos;

III — suspensão parcial ou total de atividades;

IV — prestação pecuniária;

V — recolhimento domiciliar.

Art. 9º A prestação de serviços à comunidade consiste na atribuição ao condenado de tarefas gratuitas junto a parques e jardins públicos e unidades de conservação, e, no caso de dano da coisa particular, pública ou tombada, na restauração desta, se possível.

Art. 10. As penas de interdição temporária de direito são a proibição de o condenado contratar com o Poder Público, de receber incentivos fiscais ou quaisquer outros benefícios, bem como de participar de licitações, pelo prazo de cinco anos, no caso de crimes dolosos, e de três anos, no de crimes culposos.

Art. 11. A suspensão de atividades será aplicada quando estas não estiverem obedecendo às prescrições legais.

Art. 12. A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima ou à entidade pública ou privada com fim social, de importância, fixada pelo juiz, não inferior a um salário mínimo nem superior a trezentos e sessenta salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual reparação civil a que for condenado o infrator.

Art. 13. O recolhimento domiciliar baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado, que deverá, sem vigilância, trabalhar, frequentar curso ou exercer atividade autorizada, permanecendo recolhido nos dias e horários de folga em residência ou em qualquer local destinado a sua moradia habitual, conforme estabelecido na sentença condenatória.

Art. 14. São circunstâncias que atenuam a pena:

I — baixo grau de instrução ou escolaridade do agente;

II — arrependimento do infrator, manifestado pela espontânea reparação do dano, ou limitação significativa da degradação ambiental causada;

III — comunicação prévia pelo agente do perigo iminente de degradação ambiental;

IV — colaboração com os agentes encarregados da vigilância e do controle ambiental.

Art. 15. São circunstâncias que agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

I — reincidência nos crimes de natureza ambiental;

II — ter o agente cometido a infração:

a) para obter vantagem pecuniária;

b) coagindo outrem para a execução material da infração;

c) afetando ou expondo a perigo, de maneira grave, a saúde pública ou o meio ambiente;

d) concorrendo para danos à propriedade alheia;

e) atingindo áreas de unidades de conservação ou áreas sujeitas, por ato do Poder Público, a regime especial de uso;

f) atingindo áreas urbanas ou quaisquer assentamentos humanos;

g) em período de defeso à fauna;

h) em domingos ou feriados;

i) à noite;

j) em épocas de seca ou inundações;

l) no interior do espaço territorial especialmente protegido;

m) com o emprego de métodos cruéis para abate ou captura de animais;

n) mediante fraude ou abuso de confiança;

o) mediante abuso do direito de licença, permissão ou autorização ambiental;

p) no interesse de pessoa jurídica mantida, total ou parcialmente, por verbas públicas ou beneficiada por incentivos fiscais;

q) atingindo espécies ameaçadas, listadas em relatórios oficiais das autoridades competentes;

r) facilitada por funcionário público no exercício de suas funções.

Art. 16. Nos crimes previstos nesta Lei, a suspensão condicional da pena pode ser aplicada nos casos de condenação a pena privativa de liberdade não superior a três anos.

Art. 17. A verificação da reparação a que se refere o § 2º do art. 78 do Código Penal será feita mediante laudo de reparação do dano ambiental, e as condições a serem impostas pelo juiz deverão relacionar-se com a proteção ao meio ambiente.

Art. 18. A multa será calculada segundo os critérios do Código Penal; se revelar-se ineficaz, ainda que aplicada no valor máximo, poderá ser aumentada até três vezes, tendo em vista o valor da vantagem econômica auferida.

Art. 19. A perícia de constatação do dano ambiental, sempre que possível, fixará o montante do prejuízo causado para efeitos de prestação de fiança e cálculo de multa.

Parágrafo único. A perícia produzida no inquérito civil ou no juízo cível poderá ser aproveitada no processo penal, instaurando-se o contraditório.

Art. 20. A sentença penal condenatória, sempre que possível, fixará o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido ou pelo meio ambiente.

Parágrafo único. Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá efetuar-se pelo valor fixado nos termos do caput, sem prejuízo da liquidação para apuração do dano efetivamente sofrido.

Art. 21. As penas aplicáveis isolada, cumulativa ou alternativamente às pessoas jurídicas, de acordo com o disposto no art. 3º, são:

I — multa;

II — restritivas de direitos;

III — prestação de serviços à comunidade.

Art. 22. As penas restritivas de direitos da pessoa jurídica são:

I — suspensão parcial ou total de atividades;

II — interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade;

III — proibição de contratar com o Poder Público, bem como dele obter subsídios, subvenções ou doações.

§ 1º A suspensão de atividades será aplicada quando estas não estiverem obedecendo às disposições legais ou regulamentares, relativas à proteção do meio ambiente.

§ 2º A interdição será aplicada quando o estabelecimento, obra ou atividade estiver funcionando sem a devida autorização, ou em desacordo com a concedida, ou com violação de disposição legal ou regulamentar.

§ 3º A proibição de contratar com o Poder Público e dele obter subsídios, subvenções ou doações não poderá exceder o prazo de dez anos.

Art. 23. A prestação de serviços à comunidade pela pessoa jurídica consistirá em:

I — custeio de programas e de projetos ambientais;

II — execução de obras de recuperação de áreas degradadas;

III — manutenção de espaços públicos;

IV — contribuições a entidades ambientais ou culturais públicas.

Art. 24. A pessoa jurídica constituída ou utilizada, preponderantemente, com o fim de permitir, facilitar ou ocultar a prática de crime definido nesta Lei terá decretada sua liquidação forçada, seu patrimônio será considerado instrumento do crime e como tal perdido em favor do Fundo Penitenciário Nacional.

Capítulo III

DA APREENSÃO DO PRODUTO E DO INSTRUMENTO DE INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA OU DE CRIME

Art. 25. Verificada a infração, serão apreendidos seus produtos e instrumentos, lavrando-se os respectivos autos.

§ 1º Os animais serão libertados em seu habitat ou entregues a jardins zoológicos, fundações ou entidades assemelhadas, desde que fiquem sob a responsabilidade de técnicos habilitados.

§ 2º Tratando-se de produtos perecíveis ou madeiras, serão estes avaliados e doados a instituições científicas, hospitalares, penais e outras com fins beneficentes.

§ 3º Os produtos e subprodutos da fauna não perecíveis serão destruídos ou doados a instituições científicas, culturais ou educacionais.

§ 4º Os instrumentos utilizados na prática da infração serão vendidos, garantida a sua descaracterização por meio da reciclagem.

Capítulo IV

DA AÇÃO E DO PROCESSO PENAL

Art. 26. Nas infrações penais previstas nesta Lei, a ação penal é pública incondicionada.

Parágrafo único. (VETADO.)

• Competência

Da Justiça Comum, salvo quando, incidente o art. 109, IV, da CF, lesando o fato interesses etc. da União, é da Justiça Federal. Foi cancelada a Súmula 91 do STJ.

Art. 27. Nos crimes ambientais de menor potencial ofensivo, a proposta de aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa, prevista no art. 76 da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, somente poderá ser formulada desde que tenha havido a prévia composição do dano ambiental, de que trata o art. 74 da mesma lei, salvo em caso de comprovada impossibilidade.

Art. 28. As disposições do art. 89 da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, aplicam-se aos crimes de menor potencial ofensivo definidos nesta Lei, com as seguintes modificações:

I — a declaração de extinção de punibilidade, de que trata o § 5º do artigo referido no caput, dependerá de laudo de constatação de reparação integral do dano ambiental, ressalvada a impossibilidade prevista no inciso I do § 1º do mesmo artigo;

II — na hipótese de o laudo de constatação comprovar não ter sido completa a reparação, o prazo de suspensão do processo será prorrogado, até o período máximo previsto no artigo referido no caput, acrescido de mais um ano, com suspensão do prazo da prescrição;

III — no período de prorrogação, não se aplicarão as condições dos incisos II, III e IV do § 1º do artigo mencionado no caput;

IV — findo o prazo de prorrogação, proceder-se-á à lavratura de novo laudo de constatação de reparação do dano ambiental, podendo, conforme seu resultado, ser novamente prorrogado o período de suspensão, até o máximo previsto no inciso II deste artigo, observado o disposto no inciso III;

V — esgotado o prazo máximo de prorrogação, a declaração de extinção de punibilidade dependerá de laudo de constatação que comprove ter o acusado tomado as providências necessárias à reparação integral do dano.

Capítulo V

DOS CRIMES CONTRA O MEIO AMBIENTE

Seção I

Dos Crimes contra a Fauna

Art. 29. Matar, perseguir, caçar, apanhar, utilizar espécimes da fauna silvestre, nativos ou em rota migratória, sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente, ou em desacordo com a obtida:

Pena — detenção de seis meses a um ano, e multa.

§ 1º Incorre nas mesmas penas:

I — quem impede a procriação da fauna, sem licença, autorização ou em desacordo com a obtida;

II — quem modifica, danifica ou destrói ninho, abrigo ou criadouro natural;

III — quem vende, expõe à venda, exporta ou adquire, guarda, tem em cativeiro ou depósito, utiliza ou transporta ovos, larvas ou espécimes da fauna silvestre, nativa ou em rota migratória, bem como produtos e objetos dela oriundos, provenientes de criadouros não autorizados ou sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente.

§ 2º No caso de guarda doméstica de espécie silvestre não considerada ameaçada de extinção, pode o juiz, considerando as circunstâncias, deixar de aplicar a pena.

§ 3º São espécimes da fauna silvestre todos aqueles pertencentes às espécies nativas, migratórias e quaisquer outras, aquáticas ou terrestres, que tenham todo ou parte de seu ciclo de vida ocorrendo dentro dos limites do território brasileiro, ou águas jurisdicionais brasileiras.

§ 4º A pena é aumentada de metade, se o crime é praticado:

I — contra espécie rara ou considerada ameaçada de extinção, ainda que somente no local da infração;

II — em período proibido à caça;

III — durante a noite;

IV — com abuso de licença;

V — em unidade de conservação;

VI — com emprego de métodos ou instrumentos capazes de provocar destruição em massa.

§ 5º A pena é aumentada até o triplo, se o crime decorre do exercício de caça profissional.

§ 6º As disposições deste artigo não se aplicam aos atos de pesca.

Art. 30. Exportar para o exterior peles e couros de anfíbios e répteis em bruto, sem a autorização da autoridade ambiental competente:

Pena — reclusão, de um a três anos, e multa.

Art. 31. Introduzir espécime animal no País, sem parecer técnico oficial favorável e licença expedida por autoridade competente:

Pena — detenção, de três meses a um ano, e multa.

Art. 32. Praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos:

Pena — detenção, de três meses a um ano, e multa.

§ 1º Incorre nas mesmas penas quem realiza experiência dolorosa ou cruel em animal vivo, ainda que para fins didáticos ou científicos, quando existirem recursos alternativos.

§ 2º A pena é aumentada de um sexto a um terço, se ocorre morte do animal.

Art. 33. Provocar, pela emissão de efluentes ou carreamento de materiais, o perecimento de espécimes da fauna aquática existentes em rios, lagos, açudes, lagoas, baías ou águas jurisdicionais brasileiras:

Pena — detenção, de um a três anos, ou multa, ou ambas cumulativamente.

Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas:

I — quem causa degradação em viveiros, açudes ou estações de aquicultura de domínio público;

II — quem explora campos naturais de invertebrados aquáticos e algas, sem licença, permissão ou autorização da autoridade competente;

III — quem fundeia embarcações ou lança detritos de qualquer natureza sobre bancos de moluscos ou corais, devidamente demarcados em carta náutica.

Art. 34. Pescar em período no qual a pesca seja proibida ou em lugares interditados por órgão competente:

Pena — detenção de um ano a três anos ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.

Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem:

I — pesca espécies que devam ser preservadas ou espécimes com tamanhos inferiores aos permitidos;

II — pesca quantidades superiores às permitidas, ou mediante a utilização de aparelhos, petrechos, técnicas e métodos não permitidos;

III — transporta, comercializa, beneficia ou industrializa espécimes provenientes da coleta, apanha e pesca proibidas.

Art. 35. Pescar mediante a utilização de:

I — explosivos ou substâncias que, em contato com a água, produzam efeito semelhante;

II — substâncias tóxicas, ou outro meio proibido pela autoridade competente:

Pena — reclusão de um ano a cinco anos.

Art. 36. Para os efeitos desta Lei, considera-se pesca todo ato tendente a retirar, extrair, coletar, apanhar, apreender ou capturar espécimes dos grupos dos peixes, crustáceos, moluscos e vegetais hidróbios, suscetíveis ou não de aproveitamento econômico, ressalvadas as espécies ameaçadas de extinção, constantes nas listas oficiais da fauna e da flora.

Art. 37. Não é crime o abate de animal, quando realizado:

I — em estado de necessidade, para saciar a fome do agente ou de sua família;

II — para proteger lavouras, pomares e rebanhos da ação predatória ou destruidora de animais, desde que legal e expressamente autorizado pela autoridade competente;

III — (VETADO);

IV — por ser nocivo o animal, desde que assim caracterizado pelo órgão competente.

Seção II

Dos Crimes contra a Flora

Art. 38. Destruir ou danificar floresta considerada de preservação permanente, mesmo que em formação, ou utilizá-la com infringência das normas de proteção:

Pena — detenção, de um a três anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.

Parágrafo único. Se o crime for culposo, a pena será reduzida à metade.

Art. 38-A. Destruir ou danificar vegetação primária ou secundária, em estágio avançado ou médio de regeneração, do Bioma Mata Atlântica, ou utilizá-la com infringência das normas de proteção: 

Pena — detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente. 

Parágrafo único. Se o crime for culposo, a pena será reduzida à metade. 

• Dispositivo acrescentado pela Lei n. 11.428, de 22.12.2006.

Art. 39. Cortar árvores em floresta considerada de preservação permanente, sem permissão da autoridade competente:

Pena — detenção, de um a três anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.

Art. 40. (VETADO.)

§ 1º Entende-se por Unidades de Conservação de Proteção Integral as Estações Ecológicas, as Reservas Biológicas, os Parques Nacionais, os Monumentos Naturais e os Refúgios de Vida Silvestre.

§ 2º A ocorrência de dano afetando espécies ameaçadas de extinção no interior das Unidades de Conservação de Proteção Integral será considerada circunstância agravante para a fixação da pena.

• §§ 1º e 2º com redação dada pela Lei n. 9.985, de 18.7.2000.

§ 3º Se o crime for culposo, a pena será reduzida à metade.

Art. 40-A. (VETADO.)

§ 1º Entende-se por Unidades de Conservação de Uso Sustentável as Áreas de Proteção Ambiental, as Áreas de Relevante Interesse Ecológico, as Florestas Nacionais, as Reservas Extrativistas, as Reservas de Fauna, as Reservas de Desenvolvimento Sustentável e as Reservas Particulares do Patrimônio Natural.

§ 2º A ocorrência de dano afetando espécies ameaçadas de extinção no interior da Unidades de Conservação de Uso Sustentável será considerada circunstância agravante para a fixação da pena.

§ 3º Se o crime for culposo, a pena será reduzida à metade.

• §§ 1º a 3º acrescidos pela Lei n. 9.985, de 18.7.2000.

Art. 41. Provocar incêndio em mata ou floresta:

Pena — reclusão, de dois a quatro anos, e multa.

Parágrafo único. Se o crime é culposo, a pena é de detenção de seis meses a um ano, e multa.

Art. 42. Fabricar, vender, transportar ou soltar balões que possam provocar incêndios nas florestas e demais formas de vegetação, em áreas urbanas ou qualquer tipo de assentamento humano:

Pena — detenção de um a três anos ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.

Art. 43. (VETADO.)

Art. 44. Extrair de florestas de domínio público ou consideradas de preservação permanente, sem prévia autorização, pedra, areia, cal ou qualquer espécie de minerais:

Pena — detenção, de seis meses a um ano, e multa.

Art. 45. Cortar ou transformar em carvão madeira de lei, assim classificada por ato do Poder Público, para fins industriais, energéticos ou para qualquer outra exploração, econômica ou não, em desacordo com as determinações legais:

Pena — reclusão, de um a dois anos, e multa.

Art. 46. Receber ou adquirir, para fins comerciais ou industriais, madeira, lenha, carvão e outros produtos de origem vegetal, sem exigir a exibição de licença do vendedor, outorgada pela autoridade competente, e sem munir-se da via que deverá acompanhar o produto até final beneficiamento:

Pena — detenção, de seis meses a um ano, e multa.

Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem vende, expõe à venda, tem em depósito, transporta ou guarda madeira, lenha, carvão e outros produtos de origem vegetal, sem licença válida para todo o tempo da viagem ou do armazenamento, outorgada pela autoridade competente.

Art. 47. (VETADO.)

Art. 48. Impedir ou dificultar a regeneração natural de florestas e demais formas de vegetação:

Pena — detenção, de seis meses a um ano, e multa.

Art. 49. Destruir, danificar, lesar ou maltratar, por qualquer modo ou meio, plantas de ornamentação de logradouros públicos ou em propriedade privada alheia:

Pena — detenção, de três meses a um ano, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.

Parágrafo único. No crime culposo, a pena é de um a seis meses, ou multa.

Art. 50. Destruir ou danificar florestas nativas ou plantadas ou vegetação fixadora de dunas, protetora de mangues, objeto de especial preservação:

Pena — detenção, de três meses a um ano, e multa.

Art. 50-A. Desmatar, explorar economicamente ou degradar floresta, plantada ou nativa, em terras de domínio público ou devolutas, sem autorização do órgão competente:

Pena — reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos e multa.

§ 1º Não é crime a conduta praticada quando necessária à subsistência imediata pessoal do agente ou de sua família.

§ 2º Se a área explorada for superior a 1.000 ha (mil hectares), a pena será aumentada de 1 (um) ano por milhar de hectare.

• Dispositivo acrescentado pela Lei n. 11.284, de 2.3.2006.

Art. 51. Comercializar motosserra ou utilizá-la em florestas e nas demais formas de vegetação, sem licença ou registro da autoridade competente:

Pena — detenção, de três meses a um ano, e multa.

Art. 52. Penetrar em Unidades de Conservação conduzindo substâncias ou instrumentos próprios para caça ou para exploração de produtos ou subprodutos florestais, sem licença da autoridade competente:

Pena — detenção, de seis meses a um ano, e multa.

Art. 53. Nos crimes previstos nesta Seção, a pena é aumentada de um sexto a um terço se:

I — do fato resulta a diminuição de águas naturais, a erosão do solo ou a modificação do regime climático;

II — o crime é cometido:

a) no período de queda das sementes;

b) no período de formação de vegetações;

c) contra espécies raras ou ameaçadas de extinção, ainda que a ameaça ocorra somente no local da infração;

d) em época de seca ou inundação;

e) durante a noite, em domingo ou feriado.

Seção III

Da Poluição e outros Crimes Ambientais

Art. 54. Causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora:

Pena — reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§ 1º Se o crime é culposo:

Pena — detenção, de seis meses a um ano, e multa.

§ 2º Se o crime:

I — tornar uma área, urbana ou rural, imprópria para a ocupação humana;

II — causar poluição atmosférica que provoque a retirada, ainda que momentânea, dos habitantes das áreas afetadas, ou que cause danos diretos à saúde da população;

III — causar poluição hídrica que torne necessária a interrupção do abastecimento público de água de uma comunidade;

IV — dificultar ou impedir o uso público das praias;

V — ocorrer por lançamento de resíduos sólidos, líquidos ou gasosos, ou detritos, óleos ou substâncias oleosas, em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou regulamentos:

Pena — reclusão, de um a cinco anos.

§ 3º Incorre nas mesmas penas previstas no parágrafo anterior quem deixar de adotar, quando assim o exigir a autoridade competente, medidas de precaução em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversível.

Art. 55. Executar pesquisa, lavra ou extração de recursos minerais sem a competente autorização, permissão, concessão ou licença, ou em desacordo com a obtida:

Pena — detenção, de seis meses a um ano, e multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem deixa de recuperar a área pesquisada ou explorada, nos termos da autorização, permissão, licença, concessão ou determinação do órgão competente.

Art. 56. Produzir, processar, embalar, importar, exportar, comercializar, fornecer, transportar, armazenar, guardar, ter em depósito ou usar produto ou substância tóxica, perigosa ou nociva à saúde humana ou ao meio ambiente, em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou nos seus regulamentos:

Pena — reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem: 

I — abandona os produtos ou substâncias referidos no caput ou os utiliza em desacordo com as normas ambientais ou de segurança; 

II — manipula, acondiciona, armazena, coleta, transporta, reutiliza, recicla ou dá destinação final a resíduos perigosos de forma diversa da estabelecida em lei ou regulamento.

• Parágrafo modificado pela Lei n. 12.305, de 2.8.2010.

§ 2º Se o produto ou a substância for nuclear ou radioativa, a pena é aumentada de um sexto a um terço.

§ 3º Se o crime é culposo:

Pena — detenção, de seis meses a um ano, e multa.

Art. 57. (VETADO.)

Art. 58. Nos crimes dolosos previstos nesta Seção, as penas serão aumentadas:

I — de um sexto a um terço, se resulta dano irreversível à flora ou ao meio ambiente em geral;

II — de um terço até a metade, se resulta lesão corporal de natureza grave em outrem;

III — até o dobro, se resultar a morte de outrem.

Parágrafo único. As penalidades previstas neste artigo somente serão aplicadas se do fato não resultar crime mais grave.

Art. 59. (VETADO.)

Art. 60. Construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar, em qualquer parte do território nacional, estabelecimentos, obras ou serviços potencialmente poluidores, sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes, ou contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes:

Pena — detenção, de um a seis meses, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.

Art. 61. Disseminar doença ou praga ou espécies que possam causar dano à agricultura, à pecuária, à fauna, à flora ou aos ecossistemas:

Pena — reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Seção IV

Dos Crimes contra o Ordenamento Urbano e o Patrimônio Cultural

Art. 62. Destruir, inutilizar ou deteriorar:

I — bem especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial;

II — arquivo, registro, museu, biblioteca, pinacoteca, instalação científica ou similar protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial:

Pena — reclusão, de um a três anos, e multa.

Parágrafo único. Se o crime for culposo, a pena é de seis meses a um ano de detenção, sem prejuízo da multa.

Art. 63. Alterar o aspecto ou estrutura de edificação ou local especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial, em razão de seu valor paisagístico, ecológico, turístico, artístico, histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou monumental, sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com a concedida:

Pena — reclusão, de um a três anos, e multa.

Art. 64. Promover construção em solo não edificável, ou no seu entorno, assim considerado em razão de seu valor paisagístico, ecológico, artístico, turístico, histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou monumental, sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com a concedida:

Pena — detenção, de seis meses a um ano, e multa.

Art. 65. Pichar ou por outro meio conspurcar edificação ou monumento urbano:

Pena — detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

§ 1º Se o ato for realizado em monumento ou coisa tombada em virtude do seu valor artístico, arqueológico ou histórico, a pena é de 6 (seis) meses a 1 (um) ano de detenção e multa.

§ 2º Não constitui crime a prática de grafite realizada com o objetivo de valorizar o patrimônio público ou privado mediante manifestação artística, desde que consentida pelo proprietário e, quando couber, pelo locatário ou arrendatário do bem privado e, no caso de bem público, com a autorização do órgão competente e a observância das posturas municipais e das normas editadas pelos órgãos governamentais responsáveis pela preservação e conservação do patrimônio histórico e artístico nacional.

• Dispositivo alterado pela Lei n. 12.408, de 25.5.2011.

Seção V

Dos Crimes contra a Administração Ambiental

Art. 66. Fazer o funcionário público afirmação falsa ou enganosa, omitir a verdade, sonegar informações ou dados técnico-científicos em procedimentos de autorização ou de licenciamento ambiental:

Pena — reclusão, de um a três anos, e multa.

Art. 67. Conceder o funcionário público licença, autorização ou permissão em desacordo com as normas ambientais, para as atividades, obras ou serviços cuja realização depende de ato autorizativo do Poder Público:

Pena — detenção, de um a três anos, e multa.

Parágrafo único. Se o crime é culposo, a pena é de três meses a um ano de detenção, sem prejuízo da multa.

Art. 68. Deixar, aquele que tiver o dever legal ou contratual de fazê-lo, de cumprir obrigação de relevante interesse ambiental:

Pena — detenção, de um a três anos, e multa.

Parágrafo único. Se o crime é culposo, a pena é de três meses a um ano, sem prejuízo da multa.

Art. 69. Obstar ou dificultar a ação fiscalizadora do Poder Público no trato de questões ambientais:

Pena — detenção, de um a três anos, e multa.

Art. 69-A. Elaborar ou apresentar, no licenciamento, concessão florestal ou qualquer outro procedimento administrativo, estudo, laudo ou relatório ambiental total ou parcialmente falso ou enganoso, inclusive por omissão:

Pena — reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

§ 1º Se o crime é culposo:

Pena — detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos.

§ 2º A pena é aumentada de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se há dano significativo ao meio ambiente, em decorrência do uso da informação falsa, incompleta ou enganosa.

• Dispositivo acrescentado pela Lei n. 11.284, de 2.3.2006.

Capítulo VI

DA INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA

Art. 70. Considera-se infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente.

§ 1º São autoridades competentes para lavrar auto de infração ambiental e instaurar processo administrativo os funcionários de órgãos ambientais integrantes do Sistema Nacional de Meio Ambiente — Sisnama, designados para as atividades de fiscalização, bem como os agentes das Capitanias dos Portos, do Ministério da Marinha.

§ 2º Qualquer pessoa, constatando infração ambiental, poderá dirigir representação às autoridades relacionadas no parágrafo anterior, para efeito do exercício do seu poder de polícia.

§ 3º A autoridade ambiental que tiver conhecimento de infração ambiental é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante processo administrativo próprio, sob pena de corresponsabilidade.

§ 4º As infrações ambientais são apuradas em processo administrativo próprio, assegurado o direito de ampla defesa e o contraditório, observadas as disposições desta Lei.

Art. 71. O processo administrativo para apuração de infração ambiental deve observar os seguintes prazos máximos:

I — vinte dias para o infrator oferecer defesa ou impugnação contra o auto de infração, contados da data da ciência da autuação;

II — trinta dias para a autoridade competente julgar o auto de infração, contados da data da sua lavratura, apresentada ou não a defesa ou impugnação;

III — vinte dias para o infrator recorrer da decisão condenatória à instância superior do Sistema Nacional do Meio Ambiente — Sisnama, ou à Diretoria de Portos e Costas, do Ministério da Marinha, de acordo com o tipo de autuação;

IV — cinco dias para o pagamento de multa, contados da data do recebimento da notificação.

Art. 72. As infrações administrativas são punidas com as seguintes sanções, observado o disposto no art. 6º:

I — advertência;

II — multa simples;

III — multa diária;

IV — apreensão dos animais, produtos e subprodutos da fauna e flora, instrumentos, petrechos, equipamentos ou veículos de qualquer natureza utilizados na infração;

V — destruição ou inutilização do produto;

VI — suspensão de venda e fabricação do produto;

VII — embargo de obra ou atividade;

VIII — demolição de obra;

IX — suspensão parcial ou total de atividades;

X — (VETADO);

XI — restritiva de direitos.

§ 1º Se o infrator cometer, simultaneamente, duas ou mais infrações, ser-lhe-ão aplicadas, cumulativamente, as sanções a elas cominadas.

§ 2º A advertência será aplicada pela inobservância das disposições desta Lei e da legislação em vigor, ou de preceitos regulamentares, sem prejuízo das demais sanções previstas neste artigo.

§ 3º A multa simples será aplicada sempre que o agente, por negligência ou dolo:

I — advertido por irregularidades que tenham sido praticadas, deixar de saná-las, no prazo assinalado por órgão competente do Sisnama ou pela Capitania dos Portos, do Ministério da Marinha;

II — opuser embaraço à fiscalização dos órgãos do Sisnama ou da Capitania dos Portos, do Ministério da Marinha.

§ 4º A multa simples pode ser convertida em serviços de preservação, melhoria e recuperação da qualidade do meio ambiente.

§ 5º A multa diária será aplicada sempre que o cometimento da infração se prolongar no tempo.

§ 6º A apreensão e destruição referidas nos incisos IV e V do caput obedecerão ao disposto no art. 25 desta Lei.

§ 7º As sanções indicadas nos incisos VI a IX do caput serão aplicadas quando o produto, a obra, a atividade ou o estabelecimento não estiverem obedecendo às prescrições legais ou regulamentares.

§ 8º As sanções restritivas de direito são:

I — suspensão de registro, licença ou autorização;

II — cancelamento de registro, licença ou autorização;

III — perda ou restrição de incentivos e benefícios fiscais;

IV — perda ou suspensão da participação em linhas de financiamento em estabelecimentos oficiais de crédito;

V — proibição de contratar com a Administração Pública, pelo período de até três anos.

Art. 73. Os valores arrecadados em pagamento de multas por infração ambiental serão revertidos ao Fundo Nacional do Meio Ambiente, criado pela Lei n. 7.797, de 10 de julho de 1989, Fundo Naval, criado pelo Decreto n. 20.923, de 8 de janeiro de 1932, fundos estaduais ou municipais de meio ambiente, ou correlatos, conforme dispuser o órgão arrecadador.

Art. 74. A multa terá por base a unidade, hectare, metro cúbico, quilograma ou outra medida pertinente, de acordo com o objeto jurídico lesado.

Art. 75. O valor da multa de que trata este Capítulo será fixado no regulamento desta Lei e corrigido periodicamente, com base nos índices estabelecidos na legislação pertinente, sendo o mínimo de R$ 50,00 (cinquenta reais) e o máximo de R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais).

Art. 76. O pagamento de multa imposta pelos Estados, Municípios, Distrito Federal ou Territórios substitui a multa federal na mesma hipótese de incidência.

Capítulo VII

DA COOPERAÇÃO INTERNACIONAL PARA A PRESERVAÇÃO DO MEIO AMBIENTE

Art. 77. Resguardados a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes, o Governo brasileiro prestará, no que concerne ao meio ambiente, a necessária cooperação a outro país, sem qualquer ônus, quando solicitado para:

I — produção de prova;

II — exame de objetos e lugares;

III — informações sobre pessoas e coisas;

IV — presença temporária da pessoa presa, cujas declarações tenham relevância para a decisão de uma causa;

V — outras formas de assistência permitidas pela legislação em vigor ou pelos tratados de que o Brasil seja parte.

§ 1º A solicitação de que trata este artigo será dirigida ao Ministério da Justiça, que a remeterá, quando necessário, ao órgão judiciário competente para decidir a seu respeito, ou a encaminhará à autoridade capaz de atendê-la.

§ 2º A solicitação deverá conter:

I — o nome e a qualificação da autoridade solicitante;

II — o objeto e o motivo de sua formulação;

III — a descrição sumária do procedimento em curso no país solicitante;

IV — a especificação da assistência solicitada;

V — a documentação indispensável ao seu esclarecimento, quando for o caso.

Art. 78. Para a consecução dos fins visados nesta Lei e especialmente para a reciprocidade da cooperação internacional, deve ser mantido sistema de comunicações apto a facilitar o intercâmbio rápido e seguro de informações com órgãos de outros países.

Capítulo VIII

DISPOSIÇÕES FINAIS

Art. 79. Aplicam-se subsidiariamente a esta Lei as disposições do Código Penal e do Código de Processo Penal.

Art. 79-A. Para o cumprimento do disposto nesta Lei, os órgãos ambientais integrantes do SISNAMA, responsáveis pela execução de programas e projetos e pelo controle e fiscalização dos estabelecimentos e das atividades suscetíveis de degradarem a qualidade ambiental, ficam autorizados a celebrar, com força de título executivo extrajudicial, termo de compromisso com pessoas físicas ou jurídicas responsáveis pela construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadores de recursos ambientais, considerados efetiva ou potencialmente poluidores.

§ 1º O termo de compromisso a que se refere este artigo destinar-se-á, exclusivamente, a permitir que as pessoas físicas e jurídicas mencionadas no caput possam promover as necessárias correções de suas atividades, para o atendimento das exigências impostas pelas autoridades ambientais competentes, sendo obrigatório que o respectivo instrumento disponha sobre:

I — o nome, a qualificação e o endereço das partes compromissadas e dos respectivos representantes legais;

II — o prazo de vigência do compromisso, que, em função da complexidade das obrigações nele fixadas, poderá variar entre o mínimo de noventa dias e o máximo de três anos, com possibilidade de prorrogação por igual período;

III — a descrição detalhada de seu objeto, o valor do investimento previsto e o cronograma físico de execução e de implantação das obras e serviços exigidos, com metas trimestrais a serem atingidas;

IV — as multas que podem ser aplicadas à pessoa física ou jurídica compromissada e os casos de rescisão, em decorrência do não cumprimento das obrigações nele pactuadas;

V — o valor da multa de que trata o inciso IV não poderá ser superior ao valor do investimento previsto;

VI — o foro competente para dirimir litígios entre as partes.

§ 2º No tocante aos empreendimentos em curso até o dia 30 de março de 1998, envolvendo construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadores de recursos ambientais, considerados efetiva ou potencialmente poluidores, a assinatura do termo de compromisso deverá ser requerida pelas pessoas físicas e jurídicas interessadas, até o dia 31 de dezembro de 1998, mediante requerimento escrito protocolizado junto aos órgãos competentes do SISNAMA, devendo ser firmado pelo dirigente máximo do estabelecimento.

§ 3º Da data da protocolização do requerimento previsto no § 2º e enquanto perdurar a vigência do correspondente termo de compromisso, ficarão suspensas, em relação aos fatos que deram causa à celebração do instrumento, a aplicação de sanções administrativas contra a pessoa física ou jurídica que o houver firmado.

§ 4º A celebração do termo de compromisso de que trata este artigo não impede a execução de eventuais multas aplicadas antes da protocolização do requerimento.

§ 5º Considera-se rescindido de pleno direito o termo de compromisso, quando descumprida qualquer de suas cláusulas, ressalvado o caso fortuito ou de força maior.

§ 6º O termo de compromisso deverá ser firmado em até noventa dias, contados da protocolização do requerimento.

§ 7º O requerimento de celebração do termo de compromisso deverá conter as informações necessárias à verificação da sua viabilidade técnica e jurídica, sob pena de indeferimento do plano.

§ 8º Sob pena de ineficácia, os termos de compromisso deverão ser publicados no órgão oficial competente, mediante extrato.

• Artigo acrescido pela Medida Provisória n. 2.163-41, de 23.8.2001.

Art. 80. O Poder Executivo regulamentará esta Lei no prazo de noventa dias a contar de sua publicação.

Art. 81. (VETADO.)

Art. 82. Revogam-se as disposições em contrário.

Brasília, 12 de fevereiro de 1998; 177º da Independência e 110º da República.

Fernando Henrique Cardoso

Gustavo Krause

LEI COMPLEMENTAR N. 95, DE 26 DE FEVEREIRO DE 1998

Dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, conforme determina o parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal, e estabelece normas para a consolidação dos atos normativos que menciona.

O Presidente da República

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei Complementar:

Capítulo I

DISPOSIÇÕES PRELIMINARES

Art. 1º A elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis obedecerão ao disposto nesta Lei Complementar.

Parágrafo único. As disposições desta Lei Complementar aplicam-se, ainda, às medidas provisórias e demais atos normativos referidos no art. 59 da Constituição Federal, bem como, no que couber, aos decretos e aos demais atos de regulamentação expedidos por órgãos do Poder Executivo.

Art. 2º (VETADO.)

§ 1º (VETADO.)

§ 2º Na numeração das leis serão observados, ainda, os seguintes critérios:

I — as emendas à Constituição Federal terão sua numeração iniciada a partir da promulgação da Constituição;

II — as leis complementares, as leis ordinárias e as leis delegadas terão numeração sequencial em continuidade às séries iniciadas em 1946.

Capítulo II

DAS TÉCNICAS DE ELABORAÇÃO, REDAÇÃO E ALTERAÇÃO DAS LEIS

Seção I

Da Estruturação das Leis

Art. 3º A lei será estruturada em três partes básicas:

I — parte preliminar, compreendendo a epígrafe, a ementa, o preâmbulo, o enunciado do objeto e a indicação do âmbito de aplicação das disposições normativas;

II — parte normativa, compreendendo o texto das normas de conteúdo substantivo relacionadas com a matéria regulada;

III — parte final, compreendendo as disposições pertinentes às medidas necessárias à implementação das normas de conteúdo substantivo, às disposições transitórias, se for o caso, a cláusula de vigência e a cláusula de revogação, quando couber.

Art. 4º A epígrafe, grafada em caracteres maiúsculos, propiciará identificação numérica singular à lei e será formada pelo título designativo da espécie normativa, pelo número respectivo e pelo ano de promulgação.

Art. 5º A ementa será grafada por meio de caracteres que a realcem e explicitará, de modo conciso e sob a forma de título, o objeto da lei.

Art. 6º O preâmbulo indicará o órgão ou instituição competente para a prática do ato e sua base legal.

Art. 7º O primeiro artigo do texto indicará o objeto da lei e o respectivo âmbito de aplicação, observados os seguintes princípios:

I — excetuadas as codificações, cada lei tratará de um único objeto;

II — a lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão;

III — o âmbito de aplicação da lei será estabelecido de forma tão específica quanto o possibilite o conhecimento técnico ou científico da área respectiva;

IV — o mesmo assunto não poderá ser disciplinado por mais de uma lei, exceto quando a subsequente se destine a complementar lei considerada básica, vinculando-se a esta por remissão expressa.

Art. 8º A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula “entra em vigor na data de sua publicação” para as leis de pequena repercussão.

§ 1º A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral.

§ 2º As leis que estabeleçam período de vacância deverão utilizar a cláusula “esta lei entra em vigor após decorridos (o número de) dias de sua publicação oficial”.

• §§ 1º e 2º acrescidos pela Lei Complementar n. 107, de 26.4.2001.

Art. 9º A cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas.

• Caput com redação dada pela Lei Complementar n. 107, de 26.4.2001.

Parágrafo único. (VETADO.)

• Parágrafo único acrescido pela Lei Complementar n. 107, de 26.4.2001.

Seção II

Da Articulação e da Redação das Leis

Art. 10. Os textos legais serão articulados com observância dos seguintes princípios:

I — a unidade básica de articulação será o artigo, indicado pela abreviatura “Art.”, seguida de numeração ordinal até o nono e cardinal a partir deste;

II — os artigos desdobrar-se-ão em parágrafos ou em incisos; os parágrafos em incisos, os incisos em alíneas e as alíneas em itens;

III — os parágrafos serão representados pelo sinal gráfico “§”, seguido de numeração ordinal até o nono e cardinal a partir deste, utilizando-se, quando existente apenas um, a expressão “parágrafo único” por extenso;

IV — os incisos serão representados por algarismos romanos, as alíneas por letras minúsculas e os itens por algarismos arábicos;

V — o agrupamento de artigos poderá constituir Subseções; o de Subseções, a Seção; o de Seções, o Capítulo; o de Capítulos, o Título; o de Títulos, o Livro e o de Livros, a Parte;

VI — os Capítulos, Títulos, Livros e Partes serão grafados em letras maiúsculas e identificados por algarismos romanos, podendo estas últimas desdobrar-se em Parte Geral e Parte Especial ou ser subdivididas em partes expressas em numeral ordinal, por extenso;

VII — as Subseções e Seções serão identificadas em algarismos romanos, grafadas em letras minúsculas e postas em negrito ou caracteres que as coloquem em realce;

VIII — a composição prevista no inciso V poderá também compreender agrupamentos em Disposições Preliminares, Gerais, Finais ou Transitórias, conforme necessário.

Art. 11. As disposições normativas serão redigidas com clareza, precisão e ordem lógica, observadas, para esse propósito, as seguintes normas:

I — para a obtenção de clareza:

a) usar as palavras e as expressões em seu sentido comum, salvo quando a norma versar sobre assunto técnico, hipótese em que se empregará a nomenclatura própria da área em que se esteja legislando;

b) usar frases curtas e concisas;

c) construir as orações na ordem direta, evitando preciosismo, neologismo e adjetivações dispensáveis;

d) buscar a uniformidade do tempo verbal em todo o texto das normas legais, dando preferência ao tempo presente ou ao futuro simples do presente;

e) usar os recursos de pontuação de forma judiciosa, evitando os abusos de caráter estilístico;

II — para a obtenção de precisão:

a) articular a linguagem, técnica ou comum, de modo a ensejar perfeita compreensão do objetivo da lei e a permitir que seu texto evidencie com clareza o conteúdo e o alcance que o legislador pretende dar à norma;

b) expressar a ideia, quando repetida no texto, por meio das mesmas palavras, evitando o emprego de sinonímia com propósito meramente estilístico;

c) evitar o emprego de expressão ou palavra que confira duplo sentido ao texto;

d) escolher termos que tenham o mesmo sentido e significado na maior parte do território nacional, evitando o uso de expressões locais ou regionais;

e) usar apenas siglas consagradas pelo uso, observado o princípio de que a primeira referência no texto seja acompanhada de explicitação de seu significado;

f) grafar por extenso quaisquer referências a números e percentuais, exceto data, número de lei e nos casos em que houver prejuízo para a compreensão do texto;

g) indicar expressamente o dispositivo objeto de remissão, em vez de usar as expressões “anterior”, “seguinte” ou equivalentes;

• Alíneas f e g acrescidas pela Lei Complementar n. 107, de 26.4.2001.

III — para a obtenção de ordem lógica:

a) reunir sob as categorias de agregação — subseção, seção, capítulo, título e livro — apenas as disposições relacionadas com o objeto da lei;

b) restringir o conteúdo de cada artigo da lei a um único assunto ou princípio;

c) expressar por meio dos parágrafos os aspectos complementares à norma enunciada no caput do artigo e as exceções à regra por este estabelecida;

d) promover as discriminações e enumerações por meio dos incisos, alíneas e itens.

Seção III

Da Alteração das Leis

Art. 12. A alteração da lei será feita:

I — mediante reprodução integral em novo texto, quando se tratar de alteração considerável;

II — mediante revogação parcial;

• Inciso II com redação dada pela Lei Complementar n. 107, de 26.4.2001.

III — nos demais casos, por meio de substituição, no próprio texto, do dispositivo alterado, ou acréscimo de dispositivo novo, observadas as seguintes regras:

a) (Revogada pela Lei Complementar n. 107, de 26.4.2001.);

b) é vedada, mesmo quando recomendável, qualquer renumeração de artigos e de unidades superiores ao artigo, referidas no inciso V do art. 10, devendo ser utilizado o mesmo número do artigo ou unidade imediatamente anterior, seguido de letras maiúsculas, em ordem alfabética, tantas quantas forem suficientes para identificar os acréscimos;

c) é vedado o aproveitamento do número de dispositivo revogado, vetado, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal ou de execução suspensa pelo Senado Federal em face de decisão do Supremo Tribunal Federal, devendo a lei alterada manter essa indicação, seguida da expressão “revogado”, “vetado”, “declarado inconstitucional”, “em controle concentrado, pelo Supremo Tribunal Federal”, ou “execução suspensa pelo Senado Federal, na forma do art. 52, X, da Constituição Federal”;

d) é admissível a reordenação interna das unidades em que se desdobra o artigo, identificando-se o artigo assim modificado por alteração de redação, supressão ou acréscimo com as letras “NR” maiúsculas, entre parênteses, uma única vez ao seu final, obedecidas, quando for o caso, as prescrições da alínea c.

• Alíneas b, c e d com redação dada pela Lei Complementar n. 107, de 26.4.2001.

Parágrafo único. O termo “dispositivo” mencionado nesta Lei refere-se a artigos, parágrafos, incisos, alíneas ou itens.

• Parágrafo único acrescido pela Lei Complementar n. 107, de 26.4.2001.

Capítulo III

DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS E OUTROS ATOS NORMATIVOS

Seção I

Da Consolidação das Leis

Art. 13. As leis federais serão reunidas em codificações e consolidações, integradas por volumes contendo matérias conexas ou afins, constituindo em seu todo a Consolidação da Legislação Federal.

• Caput com redação dada pela Lei Complementar n. 107, de 26.4.2001.

§ 1º A consolidação consistirá na integração de todas as leis pertinentes a determinada matéria num único diploma legal, revogando-se formalmente as leis incorporadas à consolidação, sem modificação do alcance nem interrupção da força normativa dos dispositivos consolidados.

• § 1º acrescido pela Lei Complementar n. 107, de 26.4.2001.

§ 2º Preservando-se o conteúdo normativo original dos dispositivos consolidados, poderão ser feitas as seguintes alterações nos projetos de lei de consolidação:

• § 2º, Caput, acrescido pela Lei Complementar n. 107, de 26.4.2001.

I — introdução de novas divisões do texto legal base;

II — diferente colocação e numeração dos artigos consolidados;

III — fusão de disposições repetitivas ou de valor normativo idêntico;

IV — atualização da denominação de órgãos e entidades da administração pública;

V — atualização de termos antiquados e modos de escrita ultrapassados;

VI — atualização do valor de penas pecuniárias, com base em indexação padrão;

VII — eliminação de ambiguidades decorrentes do mau uso do vernáculo;

VIII — homogeneização terminológica do texto;

IX — supressão de dispositivos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, observada, no que couber, a suspensão pelo Senado Federal de execução de dispositivos, na forma do art. 52, X, da Constituição Federal;

X — indicação de dispositivos não recepcionados pela Constituição Federal;

XI — declaração expressa de revogação de dispositivos implicitamente revogados por leis posteriores.

• Incisos I a XI acrescidos pela Lei Complementar n. 107, de 26.4.2001.

§ 3º As providências a que se referem os incisos IX, X e XI do § 2º deverão ser expressa e fundadamente justificadas, com indicação precisa das fontes de informação que lhes serviram de base.

• § 3º acrescido pela Lei Complementar n. 107, de 26.4.2001.

Art. 14. Para a consolidação de que trata o art. 13 serão observados os seguintes procedimentos:

• Caput com redação dada pela Lei Complementar n. 107, de 26.4.2001.

I — o Poder Executivo ou o Poder Legislativo procederá ao levantamento da legislação federal em vigor e formulará projeto de lei de consolidação de normas que tratem da mesma matéria ou de assuntos a ela vinculados, com a indicação precisa dos diplomas legais expressa ou implicitamente revogados;

II — a apreciação dos projetos de lei de consolidação pelo Poder Legislativo será feita na forma do Regimento Interno de cada uma de suas Casas, em procedimento simplificado, visando a dar celeridade aos trabalhos;

• Incisos I e II com redação dada pela Lei Complementar n. 107, de 26.4.2001.

III — (Revogado pela Lei Complementar n. 107, de 26.4.2001.)

§ 1º Não serão objeto de consolidação as medidas provisórias ainda não convertidas em lei.

§ 2º A Mesa Diretora do Congresso Nacional, de qualquer de suas Casas e qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional poderá formular projeto de lei de consolidação.

• §§ 1º e 2º acrescidos pela Lei Complementar n. 107, de 26.4.2001.

§ 3º Observado o dispositivo no inciso II do caput, será também admitido projeto de lei de consolidação destinado exclusivamente à:

• § 3º, Caput, acrescido pela Lei Complementar n. 107, de 26.4.2001.

I — declaração de revogação de leis e dispositivos implicitamente revogados ou cuja eficácia ou validade encontre-se completamente prejudicada;

II — inclusão de dispositivos ou diplomas esparsos em leis preexistentes, revogando-se as disposições assim consolidadas nos mesmos termos do § 1º do art. 13.

• Incisos I e II acrescidos pela Lei Complementar n. 107, de 26.4.2001.

§ 4º (VETADO.)

• § 4º acrescido pela Lei Complementar n. 107, de 26.4.2001.

Art. 15. Na primeira sessão legislativa de cada legislatura, a Mesa do Congresso Nacional promoverá a atualização da Consolidação das Leis Federais Brasileiras, incorporando às coletâneas que a integram as emendas constitucionais, leis, decretos legislativos e resoluções promulgadas durante a legislatura imediatamente anterior, ordenados e indexados sistematicamente.

Seção II

Da Consolidação de Outros Atos Normativos

Art. 16. Os órgãos diretamente subordinados à Presidência da República e os Ministérios, assim como as entidades da administração indireta, adotarão, em prazo estabelecido em decreto, as providências necessárias para, observado, no que couber, o procedimento a que se refere o art. 14, ser efetuada a triagem, o exame e a consolidação dos decretos de conteúdo normativo e geral e demais atos normativos inferiores em vigor, vinculados às respectivas áreas de competência, remetendo os textos consolidados à Presidência da República, que os examinará e reunirá em coletâneas, para posterior publicação.

Art. 17. O Poder Executivo, até cento e oitenta dias do início do primeiro ano do mandato presidencial, promoverá a atualização das coletâneas a que se refere o artigo anterior, incorporando aos textos que as integram os decretos e atos de conteúdo normativo e geral editados no último quadriênio.

Capítulo IV

DISPOSIÇÕES FINAIS

Art. 18. Eventual inexatidão formal de norma elaborada mediante processo legislativo regular não constitui escusa válida para o seu descumprimento.

Art. 18-A. (VETADO.)

• Artigo acrescido pela Lei Complementar n. 107, de 26.4.2001.

Art. 19. Esta Lei Complementar entra em vigor no prazo de noventa dias, a partir da data de sua publicação.

Brasília, 26 de fevereiro de 1998; 177º da Independência e 110º da República.

Fernando Henrique Cardoso

Iris Rezende

LEI N. 9.613, DE 3 DE MARÇO DE 1998

Dispõe sobre os crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores, a prevenção da utilização do sistema financeiro para os ilícitos previstos nesta Lei, cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras — Coaf, e dá outras providências.

Capítulo I

DOS CRIMES DE “LAVAGEM” OU OCULTAÇÃO DE BENS, DIREITOS E VALORES

Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime:

I — de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins;

II — de terrorismo e seu financiamento;

• Inciso II com redação da Lei n. 10.701, de 9.7.2003.

III — de contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção;

IV — de extorsão mediante sequestro;

V — contra a Administração Pública, inclusive a exigência, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condição ou preço para a prática ou omissão de atos administrativos;

VI — contra o sistema financeiro nacional;

VII — praticado por organização criminosa;

VIII — praticado por particular contra a administração pública estrangeira (arts. 337-B, 337-C e 337-D do Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 — Código Penal):

• Inciso VIII acrescido pela Lei n. 10.467, de 11.6.2002.

Pena — reclusão de três a dez anos e multa.

§ 1º Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo:

I — os converte em ativos lícitos;

II — os adquire, recebe, troca, negocia, dá ou recebe em garantia, guarda, tem em depósito, movimenta ou transfere;

III — importa ou exporta bens com valores não correspondentes aos verdadeiros.

§ 2º Incorre, ainda, na mesma pena quem:

I — utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores que sabe serem provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo;

II — participa de grupo, associação ou escritório tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundária é dirigida à prática de crimes previstos nesta Lei.

§ 3º A tentativa é punida nos termos do parágrafo único do art. 14 do Código Penal.

§ 4º A pena será aumentada de um a dois terços, nos casos previstos nos incisos I a VI do caput deste artigo, se o crime for cometido de forma habitual ou por intermédio de organização criminosa.

§ 5º A pena será reduzida de um a dois terços e começará a ser cumprida em regime aberto, podendo o juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais e de sua autoria ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime.

Capítulo II

DISPOSIÇÕES PROCESSUAIS ESPECIAIS

Art. 2º O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei:

I — obedecem às disposições relativas ao procedimento comum dos crimes punidos com reclusão, da competência do juiz singular;

II — independem do processo e julgamento dos crimes antecedentes referidos no artigo anterior, ainda que praticados em outro país;

• Doutrina

André Luís Callegari, Lavagem de dinheiro e o problema da prova do delito prévio, RT 801/448.

III — são da competência da Justiça Federal:

a) quando praticados contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira, ou em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas;

b) quando o crime antecedente for de competência da Justiça Federal.

§ 1º A denúncia será instruída com indícios suficientes da existência do crime antecedente, sendo puníveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor daquele crime.

§ 2º No processo por crime previsto nesta Lei, não se aplica o disposto no art. 366 do Código de Processo Penal.

Art. 3º Os crimes disciplinados nesta Lei são insuscetíveis de fiança e liberdade provisória e, em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.

Art. 4º O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou representação da autoridade policial, ouvido o Ministério Público em vinte e quatro horas, havendo indícios suficientes, poderá decretar, no curso do inquérito ou da ação penal, a apreensão ou o sequestro de bens, direitos ou valores do acusado, ou existentes em seu nome, objeto dos crimes previstos nesta Lei, procedendo-se na forma dos arts. 125 a 144 do Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941 — Código de Processo Penal.

§ 1º As medidas assecuratórias previstas neste artigo serão levantadas se a ação penal não for iniciada no prazo de cento e vinte dias, contados da data em que ficar concluída a diligência.

§ 2º O juiz determinará a liberação dos bens, direitos e valores apreendidos ou sequestrados quando comprovada a licitude de sua origem.

§ 3º Nenhum pedido de restituição será conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado, podendo o juiz determinar a prática de atos necessários à conservação de bens, direitos ou valores, nos casos do art. 366 do Código de Processo Penal.

§ 4º A ordem de prisão de pessoas ou da apreensão ou sequestro de bens, direitos ou valores, poderá ser suspensa pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua execução imediata possa comprometer as investigações.

Art. 5º Quando as circunstâncias o aconselharem, o juiz, ouvido o Ministério Público, nomeará pessoa qualificada para a administração dos bens, direitos ou valores apreendidos ou sequestrados, mediante termo de compromisso.

Art. 6º O administrador dos bens:

I — fará jus a uma remuneração, fixada pelo juiz, que será satisfeita com o produto dos bens objeto da administração;

II — prestará, por determinação judicial, informações periódicas da situação dos bens sob sua administração, bem como explicações e detalhamentos sobre investimentos e reinvestimentos realizados.

Parágrafo único. Os atos relativos à administração dos bens apreendidos ou sequestrados serão levados ao conhecimento do Ministério Público, que requererá o que entender cabível.

Capítulo III

DOS EFEITOS DA CONDENAÇÃO

Art. 7º São efeitos da condenação, além dos previstos no Código Penal:

I — a perda, em favor da União, dos bens, direitos e valores objeto de crime previsto nesta Lei, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé;

II — a interdição do exercício de cargo ou função pública de qualquer natureza e de diretor, de membro de conselho de administração ou de gerência das pessoas jurídicas referidas no art. 9º, pelo dobro do tempo da pena privativa de liberdade aplicada.

Capítulo IV

DOS BENS, DIREITOS OU VALORES ORIUNDOS DE CRIMES PRATICADOS NO ESTRANGEIRO

Art. 8º O juiz determinará, na hipótese de existência de tratado ou convenção internacional e por solicitação de autoridade estrangeira competente, a apreensão ou o sequestro de bens, direitos ou valores oriundos de crimes descritos no art. 1º, praticados no estrangeiro.

§ 1º Aplica-se o disposto neste artigo, independentemente de tratado ou convenção internacional, quando o governo do país da autoridade solicitante prometer reciprocidade ao Brasil.

§ 2º Na falta de tratado ou convenção, os bens, direitos ou valores apreendidos ou sequestrados por solicitação de autoridade estrangeira competente ou os recursos provenientes da sua alienação serão repartidos entre o Estado requerente e o Brasil, na proporção de metade, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé.

Capítulo V

DAS PESSOAS SUJEITAS À LEI

Art. 9º Sujeitam-se às obrigações referidas nos arts. 10 e 11 as pessoas jurídicas que tenham, em caráter permanente ou eventual, como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não:

I — a captação, intermediação e aplicação de recursos financeiros de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira;

II — a compra e venda de moeda estrangeira ou ouro como ativo financeiro ou instrumento cambial;

III — a custódia, emissão, distribuição, liquidação, negociação, intermediação ou administração de títulos ou valores mobiliários.

Parágrafo único. Sujeitam-se às mesmas obrigações:

I — as bolsas de valores e bolsas de mercadorias ou futuros;

II — as seguradoras, as corretoras de seguros e as entidades de previdência complementar ou de capitalização;

III — as administradoras de cartões de credenciamento ou cartões de crédito, bem como as administradoras de consórcios para aquisição de bens ou serviços;

IV — as administradoras ou empresas que se utilizem de cartão ou qualquer outro meio eletrônico, magnético ou equivalente, que permita a transferência de fundos;

V — as empresas de arrendamento mercantil (leasing) e as de fomento comercial (factoring);

VI — as sociedades que efetuem distribuição de dinheiro ou quaisquer bens móveis, imóveis, mercadorias, serviços, ou, ainda, concedam descontos na sua aquisição, mediante sorteio ou método assemelhado;

VII — as filiais ou representações de entes estrangeiros que exerçam no Brasil qualquer das atividades listadas neste artigo, ainda que de forma eventual;

VIII — as demais entidades cujo funcionamento dependa de autorização de órgão regulador dos mercados financeiro, de câmbio, de capitais e de seguros;

IX — as pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, que operem no Brasil como agentes, dirigentes, procuradoras, comissionárias ou por qualquer forma representem interesses de ente estrangeiro que exerça qualquer das atividades referidas neste artigo;

X — as pessoas jurídicas que exerçam atividades de promoção imobiliária ou compra e venda de imóveis;

XI — as pessoas físicas ou jurídicas que comercializem joias, pedras e metais preciosos, objetos de arte e antiguidades;

XII — as pessoas físicas ou jurídicas que comercializem bens de luxo ou de alto valor ou exerçam atividades que envolvam grande volume de recursos em espécie.

• Inciso XII acrescido pela Lei n. 10.701, de 9.7.2003.

Capítulo VI

DA IDENTIFICAÇÃO DOS CLIENTES E MANUTENÇÃO DE REGISTROS

Art. 10. As pessoas referidas no art. 9º:

I — identificarão seus clientes e manterão cadastro atualizado, nos termos de instruções emanadas das autoridades competentes;

II — manterão registro de toda transação em moeda nacional ou estrangeira, títulos e valores mobiliários, títulos de crédito, metais, ou qualquer ativo passível de ser convertido em dinheiro, que ultrapassar limite fixado pela autoridade competente e nos termos de instruções por estas expedidas;

III — deverão atender, no prazo fixado pelo órgão judicial competente, as requisições formuladas pelo Conselho criado pelo art. 14, que se processarão em segredo de justiça.

§ 1º Na hipótese de o cliente constituir-se em pessoa jurídica, a identificação referida no inciso I deste artigo deverá abranger as pessoas físicas autorizadas e representá-la, bem como seus proprietários.

§ 2º Os cadastros e registros referidos nos incisos I e II deste artigo deverão ser conservados durante o período mínimo de cinco anos a partir do encerramento da conta ou da conclusão da transação, prazo este que poderá ser ampliado pela autoridade competente.

§ 3º O registro referido no inciso II deste artigo será efetuado também quando a pessoa física ou jurídica, seus entes ligados, houver realizado, em um mesmo mês-calendário, operações com uma mesma pessoa, conglomerado ou grupo que, em seu conjunto, ultrapassem o limite fixado pela autoridade competente.

Art. 10-A. O Banco Central manterá registro centralizado formando o cadastro geral de correntistas e clientes de instituições financeiras, bem como de seus procuradores.

• Artigo acrescido pela Lei n. 10.701, de 9.7.2003.

Capítulo VII

DA COMUNICAÇÃO DE OPERAÇÕES FINANCEIRAS

Art. 11. As pessoas referidas no art. 9º:

I — dispensarão especial atenção às operações que, nos termos de instruções emanadas das autoridades competentes, possam constituir-se em sérios indícios dos crimes previstos nesta Lei, ou com eles relacionar-se;

II — deverão comunicar, abstendo-se de dar aos clientes ciência de tal ato, no prazo de vinte e quatro horas, às autoridades competentes:

a) todas as transações constantes do inciso II do art. 10 que ultrapassarem limite fixado, para esse fim, pela mesma autoridade e na forma e condições por ela estabelecidas, devendo ser juntada a identificação a que se refere o inciso I do mesmo artigo;

• Alínea a com redação dada pela Lei n. 10.701, de 9.7.2003.

b) a proposta ou a realização de transação prevista no inciso I deste artigo.

§ 1º As autoridades competentes, nas instruções referidas no inciso I deste artigo, elaborarão relação de operações que, por suas características, no que se refere às partes envolvidas, valores, forma de realização, instrumentos utilizados, ou pela falta de fundamento econômico ou legal, possam configurar a hipótese nele prevista.

§ 2º As comunicações de boa-fé, feitas na forma prevista neste artigo, não acarretarão responsabilidade civil ou administrativa.

§ 3º As pessoas para as quais não exista órgão próprio fiscalizador ou regulador farão as comunicações mencionadas neste artigo ao Conselho de Controle das Atividades Financeiras — Coaf e na forma por ele estabelecida.

Capítulo VIII

DA RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA

Art. 12. Às pessoas referidas no art. 9º, bem como aos administradores das pessoas jurídicas, que deixem de cumprir as obrigações previstas nos arts. 10 e 11 serão aplicadas, cumulativamente ou não, pelas autoridades competentes, as seguintes sanções:

I — advertência;

II — multa pecuniária variável, de um por cento até o dobro do valor da operação, ou até duzentos por cento do lucro obtido ou que presumivelmente seria obtido pela realização da operação, ou, ainda, multa de até R$ 200.000,00 (duzentos mil reais);

III — inabilitação temporária, pelo prazo de até dez anos, para o exercício do cargo de administrador das pessoas jurídicas referidas no art. 9º;

IV — cassação da autorização para operação ou funcionamento.

§ 1º A pena de advertência será aplicada por irregularidade no cumprimento das instruções referidas nos incisos I e II do art. 10.

§ 2º A multa será aplicada sempre que as pessoas referidas no art. 9º, por negligência ou dolo:

I — deixarem de sanar as irregularidades objeto de advertência, no prazo assinalado pela autoridade competente;

II — não realizarem a identificação ou o registro previstos nos incisos I e II do art. 10;

III — deixarem de atender, no prazo, a requisição formulada nos termos do inciso III do art. 10;

IV — descumprirem a vedação ou deixarem de fazer a comunicação a que se refere o art. 11.

§ 3º A inabilitação temporária será aplicada quando forem verificadas infrações graves quanto ao cumprimento das obrigações constantes desta Lei ou quando ocorrer reincidência específica, devidamente caracterizada em transgressões anteriormente punidas com multa.

§ 4º A cassação da autorização será aplicada nos casos de reincidência específica de infrações anteriormente punidas com a pena prevista no inciso III do caput deste artigo.

Art. 13. O procedimento para a aplicação das sanções previstas neste Capítulo será regulado por decreto, assegurados o contraditório e a ampla defesa.

Capítulo IX

DO CONSELHO DE CONTROLE DE ATIVIDADES FINANCEIRAS

Art. 14. É criado, no âmbito do Ministério da Fazenda, o Conselho de Controle de Atividades Financeiras — Coaf, com a finalidade de disciplinar, aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar as ocorrências suspeitas de atividades ilícitas previstas nesta Lei, sem prejuízo da competência de outros órgãos e entidades.

§ 1º As instruções referidas no art. 10 destinadas às pessoas mencionadas no art. 9º, para as quais não exista órgão próprio fiscalizador ou regulador serão expedidas pelo Coaf, competindo-lhe, para esses casos, a definição das pessoas abrangidas e a aplicação das sanções enumeradas no art. 12.

§ 2º O Coaf deverá, ainda, coordenar e propor mecanismos de cooperação e de troca de informações que viabilizem ações rápidas e eficientes no combate à ocultação ou dissimulação de bens, direitos e valores.

§ 3º O Coaf poderá requerer aos órgãos da Administração Pública as informações cadastrais bancárias e financeiras de pessoas envolvidas em atividades suspeitas.

• § 3º acrescido pela Lei n. 10.701, de 9.7.2003.

Art. 15. O Coaf comunicará às autoridades competentes para a instauração dos procedimentos cabíveis, quando concluir pela existência de crimes previstos nesta Lei, de fundados indícios de sua prática, ou de qualquer outro ilícito.

Art. 16. O Coaf será composto por servidores públicos de reputação ilibada e reconhecida competência, designados em ato do Ministro de Estado da Fazenda, dentre os integrantes do quadro de pessoal efetivo do Banco Central do Brasil, da Comissão de Valores Mobiliários, da Superintendência de Seguros Privados, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, da Secretaria da Receita Federal, de órgão de inteligência do Poder Executivo, do Departamento de Polícia Federal, do Ministério das Relações Exteriores e da Controladoria-Geral da União, atendendo, nesses quatro últimos casos, à indicação dos respectivos Ministros de Estado.

• Caput com redação dada pela Lei n. 10.683, de 28.5.2003.

§ 1º O Presidente do Conselho será nomeado pelo Presidente da República, por indicação do Ministro de Estado da Fazenda.

§ 2º Das decisões do Coaf relativas às aplicações de penas administrativas caberá recurso ao Ministro de Estado da Fazenda.

Art. 17. O Coaf terá organização e funcionamento definidos em estatuto aprovado por decreto do Poder Executivo.

Art. 18. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 3 de março de 1998; 177º da Independência e 110º da República.

Fernando Henrique Cardoso

Iris Rezende

Luiz Felipe Lampreia

Pedro Malan

Lei n. 9.800, de 26 de maio de 1999

Permite às partes a utilização de sistema de transmissão de dados para a prática de atos processuais.

O Presidente da República

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º É permitida às partes a utilização de sistema de transmissão de dados e imagens tipo fac-símile ou outro similar, para a prática de atos processuais que dependam de petição escrita.

Art. 2º A utilização de sistema de transmissão de dados e imagens não prejudica o cumprimento dos prazos, devendo os originais ser entregues em juízo, necessariamente, até cinco dias da data de seu término.

Parágrafo único. Nos atos não sujeitos a prazo, os originais deverão ser entregues, necessariamente, até cinco dias da data da recepção do material.

Art. 3º Os juízes poderão praticar atos de sua competência à vista de transmissões efetuadas na forma desta Lei, sem prejuízo do disposto no artigo anterior.

Art. 4º Quem fizer uso de sistema de transmissão torna-se responsável pela qualidade e fidelidade do material transmitido, e por sua entrega ao órgão judiciário.

Parágrafo único. Sem prejuízo de outras sanções, o usuário do sistema será considerado litigante de má-fé se não houver perfeita concordância entre o original remetido pelo fac-símile e o original entregue em juízo.

Art. 5º O disposto nesta Lei não obriga a que os órgãos judiciários disponham de equipamentos para recepção.

Art. 6º Esta Lei entra em vigor trinta dias após a data de sua publicação.

Brasília, 26 de maio de 1999; 178º da Independência e 111º da República.

Fernando Henrique Cardoso

Lei n. 9.807, de 13 de julho de 1999

Estabelece normas para a organização e a manutenção de programas especiais de proteção a vítimas e a testemunhas ameaçadas, institui o Programa Federal de Assistência a Vítimas e a Testemunhas Ameaçadas e dispõe sobre a proteção de acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva colaboração à investigação policial e ao processo criminal.

O Presidente da República

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Capítulo I

DA PROTEÇÃO ESPECIAL A VÍTIMAS E A TESTEMUNHAS

Art. 1º As medidas de proteção requeridas por vítimas ou por testemunhas de crimes que estejam coagidas ou expostas a grave ameaça em razão de colaborarem com a investigação ou processo criminal serão prestadas pela União, pelos Estados e pelo Distrito Federal, no âmbito das respectivas competências, na forma de programas especiais organizados com base nas disposições desta Lei.

§ 1º A União, os Estados e o Distrito Federal poderão celebrar convênios, acordos, ajustes ou termos de parceria entre si ou com entidades não governamentais objetivando a realização dos programas.

§ 2º A supervisão e a fiscalização dos convênios, acordos, ajustes e termos de parceria de interesse da União ficarão a cargo do órgão do Ministério da Justiça com atribuições para a execução da política de direitos humanos.

Art. 2º A proteção concedida pelos programas e as medidas dela decorrentes levarão em conta a gravidade da coação ou da ameaça à integridade física ou psicológica, a dificuldade de preveni-las ou reprimi-las pelos meios convencionais e a sua importância para a produção da prova.

§ 1º A proteção poderá ser dirigida ou estendida ao cônjuge ou companheiro, ascendentes, descendentes e dependentes que tenham convivência habitual com a vítima ou testemunha, conforme o especificamente necessário em cada caso.

§ 2º Estão excluídos da proteção os indivíduos cuja personalidade ou conduta seja incompatível com as restrições de comportamento exigidas pelo programa, os condenados que estejam cumprindo pena e os indiciados ou acusados sob prisão cautelar em qualquer de suas modalidades. Tal exclusão não trará prejuízo a eventual prestação de medidas de preservação da integridade física desses indivíduos por parte dos órgãos de segurança pública.

§ 3º O ingresso no programa, as restrições de segurança e demais medidas por ele adotadas terão sempre a anuência da pessoa protegida, ou de seu representante legal.

§ 4º Após ingressar no programa, o protegido ficará obrigado ao cumprimento das normas por ele prescritas.

§ 5º As medidas e providências relacionadas com os programas serão adotadas, executadas e mantidas em sigilo pelos protegidos e pelos agentes envolvidos em sua execução.

Art. 3º Toda admissão no programa ou exclusão dele será precedida de consulta ao Ministério Público sobre o disposto no art. 2º e deverá ser subsequentemente comunicada à autoridade policial ou ao juiz competente.

Art. 4º Cada programa será dirigido por um conselho deliberativo em cuja composição haverá representantes do Ministério Público, do Poder Judiciário e de órgãos públicos e privados relacionados com a segurança pública e a defesa dos direitos humanos.

§ 1º A execução das atividades necessárias ao programa ficará a cargo de um dos órgãos representados no conselho deliberativo, devendo os agentes dela incumbidos ter formação e capacitação profissional compatíveis com suas tarefas.

§ 2º Os órgãos policiais prestarão a colaboração e o apoio necessários à execução de cada programa.

Art. 5º A solicitação objetivando ingresso no programa poderá ser encaminhada ao órgão executor:

I — pelo interessado;

II — por representante do Ministério Público;

III — pela autoridade policial que conduz a investigação criminal;

IV — pelo juiz competente para a instrução do processo criminal;

V — por órgãos públicos e entidades com atribuições de defesa dos direitos humanos.

§ 1º A solicitação será instruída com a qualificação da pessoa a ser protegida e com informações sobre a sua vida pregressa, o fato delituoso e a coação ou ameaça que a motiva.

§ 2º Para fins de instrução do pedido, o órgão executor poderá solicitar, com a aquiescência do interessado:

I — documentos ou informações comprobatórios de sua identidade, estado civil, situação profissional, patrimônio e grau de instrução, e da pendência de obrigações civis, administrativas, fiscais, financeiras ou penais;

II — exames ou pareceres técnicos sobre a sua personalidade, estado físico ou psicológico.

§ 3º Em caso de urgência e levando em consideração a procedência, gravidade e a iminência da coação ou ameaça, a vítima ou testemunha poderá ser colocada provisoriamente sob a custória de órgão policial, pelo órgão executor, no aguardo de decisão do conselho deliberativo, com comunicação imediata a seus membros e ao Ministério Público.

Art. 6º O conselho deliberativo decidirá sobre:

I — o ingresso do protegido no programa ou a sua exclusão;

II — as providências necessárias ao cumprimento do programa.

Parágrafo único. As deliberações do conselho serão tomadas por maioria absoluta de seus membros e sua execução ficará sujeita à disponibilidade orçamentária.

Art. 7º Os programas compreendem, dentre outras, as seguintes medidas, aplicáveis isolada ou cumulativamente em benefício da pessoa protegida, segundo a gravidade e as circunstâncias de cada caso:

I — segurança na residência, incluindo o controle de telecomunicações;

II — escolta e segurança nos deslocamentos da residência, inclusive para fins de trabalho ou para a prestação de depoimentos;

III — transferência de residência ou acomodação provisória em local compatível com a proteção;

IV — preservação da identidade, imagem e dados pessoais;

V — ajuda financeira mensal para prover as despesas necessárias à subsistência individual ou familiar, no caso de a pessoa protegida estar impossibilitada de desenvolver trabalho regular ou de inexistência de qualquer fonte de renda;

VI — suspensão temporária das atividades funcionais, sem prejuízo dos respectivos vencimentos ou vantagens, quando servidor público ou militar;

VII — apoio e assistência social, médica e psicológica;

VIII — sigilo em relação aos atos praticados em virtude da proteção concedida;

IX — apoio do órgão executor do programa para o cumprimento de obrigações civis e administrativas que exijam o comparecimento pessoal.

Parágrafo único. A ajuda financeira mensal terá um teto fixado pelo conselho deliberativo no início de cada exercício financeiro.

Art. 8º Quando entender necessário, poderá o conselho deliberativo solicitar ao Ministério Público que requeira ao juiz a concessão de medidas cautelares direta ou indiretamente relacionadas com a eficácia da proteção.

Art. 9º Em casos excepcionais e considerando as características e gravidade da coação ou ameaça, poderá o conselho deliberativo encaminhar requerimento da pessoa protegida ao juiz competente para registros públicos objetivando a alteração de nome completo.

§ 1º A alteração de nome completo poderá estender-se às pessoas mencionadas no § 1º do art. 2º desta Lei, inclusive aos filhos menores, e será precedida das providências necessárias ao resguardo de direitos de terceiros.

§ 2º O requerimento será sempre fundamentado e o juiz ouvirá previamente o Ministério Público, determinando, em seguida, que o procedimento tenha rito sumaríssimo e corra em segredo de justiça.

§ 3º Concedida a alteração pretendida, o juiz determinará na sentença, observando o sigilo indispensável à proteção do interessado:

I — a averbação no registro original de nascimento da menção de que houve alteração de nome completo em conformidade com o estabelecido nesta Lei, com expressa referência à sentença autorizatória e ao juiz que a exarou e sem a aposição do nome alterado;

II — a determinação aos órgãos competentes para o fornecimento dos documentos decorrentes da alteração;

III — a remessa da sentença ao órgão nacional competente para o registro único de identificação civil, cujo procedimento obedecerá às necessárias restrições de sigilo.

§ 4º O conselho deliberativo, resguardado o sigilo das informações, manterá controle sobre a localização do protegido cujo nome tenha sido alterado.

§ 5º Cessada a coação ou ameaça que deu causa à alteração, ficará facultado ao protegido solicitar ao juiz competente o retorno à situação anterior, com a alteração para o nome original, em petição que será encaminhada pelo conselho deliberativo e terá manifestação prévia do Ministério Público.

Art. 10. A exclusão da pessoa protegida de programa de proteção a vítimas e a testemunhas poderá ocorrer a qualquer tempo:

I — por solicitação do próprio interessado;

II — por decisão do conselho deliberativo, em consequência de:

a) cessação dos motivos que ensejaram a proteção;

b) conduta incompatível do protegido.

Art. 11. A proteção oferecida pelo programa terá a duração máxima de dois anos.

Parágrafo único. Em circunstâncias excepcionais, perdurando os motivos que autorizam a admissão, a permanência poderá ser prorrogada.

Art. 12. Fica instituído, no âmbito do órgão do Ministério da Justiça com atribuições para a execução da política de direitos humanos, o Programa Federal de Assistência a Vítimas e a Testemunhas Ameaçadas, a ser regulamentado por decreto do Poder Executivo.

Capítulo II

DA PROTEÇÃO AOS RÉUS COLABORADORES

Art. 13. Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a consequente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado:

I — a identificação dos demais coautores ou partícipes da ação criminosa;

II — a localização da vítima com a sua integridade física preservada;

III — a recuperação total ou parcial do produto do crime.

Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso.

Art. 14. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime, na localização da vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um a dois terços.

Art. 15. Serão aplicadas em benefício do colaborador, na prisão ou fora dela, medidas especiais de segurança e proteção a sua integridade física, considerando ameaça ou coação eventual ou efetiva.

§ 1º Estando sob prisão temporária, preventiva ou em decorrência de flagrante delito, o colaborador será custodiado em dependência separada dos demais presos.

§ 2º Durante a instrução criminal, poderá o juiz competente determinar em favor do colaborador qualquer das medidas previstas no art. 8º desta Lei.

§ 3º No caso de cumprimento da pena em regime fechado, poderá o juiz criminal determinar medidas especiais que proporcionem a segurança do colaborador em relação aos demais apenados.

DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 16. O art. 57 da Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973, fica acrescido do seguinte § 7º:

“§ 7º Quando a alteração de nome for concedida em razão de fundada coação ou ameaça decorrente de colaboração com a apuração de crime, o juiz competente determinará que haja a averbação no registro de origem de menção da existência de sentença concessiva da alteração, sem a averbação do nome alterado, que somente poderá ser procedida mediante determinação posterior, que levará em consideração a cessação da coação ou ameaça que deu causa à alteração”.

Art. 17. O parágrafo único do art. 58 da Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973, com a redação dada pela Lei n. 9.708, de 18 de novembro de 1998, passa a ter a seguinte redação:

“Parágrafo único. A substituição do prenome será ainda admitida em razão de fundada coação ou ameaça decorrente da colaboração com a apuração de crime, por determinação, em sentença, de juiz competente, ouvido o Ministério Público”.

Art. 18. O art. 18 da Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973, passa a ter a seguinte redação:

“Art. 18. Ressalvado o disposto nos arts. 45, 57, § 7º, e 95, parágrafo único, a certidão será lavrada independentemente de despacho judicial, devendo mencionar o livro de registro ou o documento arquivado no cartório”.

Art. 19. A União poderá utilizar estabelecimentos especialmente destinados ao cumprimento de pena de condenados que tenham prévia e voluntariamente prestado a colaboração de que trata esta Lei.

Parágrafo único. Para fins de utilização desses estabelecimentos, poderá a União celebrar convênios com os Estados e o Distrito Federal.

Art. 20. As despesas decorrentes da aplicação desta Lei, pela União, correrão à conta de dotação consignada no orçamento.

Art. 21. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 13 de julho de 1999; 178º da Independência e 111º da República.

Fernando Henrique Cardoso

LEI N. 10.259, DE 12 DE JULHO DE 2001

Dispõe sobre a instituição dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal.

O Presidente da República

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º São instituídos os Juizados Especiais Cíveis e Criminais da Justiça Federal, aos quais se aplica, no que não conflitar com esta Lei, o disposto na Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995.

Art. 2º Compete ao Juizado Especial Federal Criminal processar e julgar os feitos de competência da Justiça Federal relativos às infrações de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência.

Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrente da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis.

• Redação do dispositivo de acordo com a Lei n. 11.313, de 28 de junho de 2006.

Art. 3º Compete ao Juizado Especial Federal Cível processar, conciliar e julgar causas de competência da Justiça Federal até o valor de sessenta salários mínimos, bem como executar as suas sentenças.

§ 1º Não se incluem na competência do Juizado Especial Cível as causas:

I — referidas no art. 109, incisos II, III e XI, da Constituição Federal, as ações de mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação, populares, execuções fiscais e por improbidade administrativa e as demandas sobre direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos;

II — sobre bens imóveis da União, autarquias e fundações públicas federais;

III — para a anulação ou cancelamento de ato administrativo federal, salvo o de natureza previdenciária e o de lançamento fiscal;

IV — que tenham como objeto a impugnação da pena de demissão imposta a servidores públicos civis ou de sanções disciplinares aplicadas a militares.

§ 2º Quando a pretensão versar sobre obrigações vincendas, para fins de competência do Juizado Especial, a soma de doze parcelas não poderá exceder o valor referido no art. 3º, caput.

§ 3º No foro onde estiver instalada Vara do Juizado Especial, a sua competência é absoluta.

Art. 4º O Juiz poderá, de ofício ou a requerimento das partes, deferir medidas cautelares no curso do processo, para evitar dano de difícil reparação.

Art. 5º Exceto nos casos do art. 4º, somente será admitido recurso de sentença definitiva.

Art. 6º Podem ser partes no Juizado Especial Federal Cível:

I — como autores, as pessoas físicas e as microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas na Lei n. 9.317, de 5 de dezembro de 1996;

II — como rés, a União, autarquias, fundações e empresas públicas federais.

Art. 7º As citações e intimações da União serão feitas na forma prevista nos arts. 35 a 38 da Lei Complementar n. 73, de 10 de fevereiro de 1993.

Parágrafo único. A citação das autarquias, fundações e empresas públicas será feita na pessoa do representante máximo da entidade, no local onde proposta a causa, quando ali instalado seu escritório ou representação; se não, na sede da entidade.

Art. 8º As partes serão intimadas da sentença, quando não proferida esta na audiência em que estiver presente seu representante, por ARMP (aviso de recebimento em mão própria).

§ 1º As demais intimações das partes serão feitas na pessoa dos advogados ou dos Procuradores que oficiem nos respectivos autos, pessoalmente ou por via postal.

§ 2º Os tribunais poderão organizar serviço de intimação das partes e de recepção de petições por meio eletrônico.

Art. 9º Não haverá prazo diferenciado para a prática de qualquer ato processual pelas pessoas jurídicas de direito público, inclusive a interposição de recursos, devendo a citação para audiência de conciliação ser efetuada com antecedência mínima de trinta dias.

Art. 10. As partes poderão designar, por escrito, representantes para a causa, advogado ou não.

Parágrafo único. Os representantes judiciais da União, autarquias, fundações e empresas públicas federais, bem como os indicados na forma do caput, ficam autorizados a conciliar, transigir ou desistir, nos processos da competência dos Juizados Especiais Federais.

Art. 11. A entidade pública ré deverá fornecer ao Juizado a documentação de que disponha para o esclarecimento da causa, apresentando-a até a instalação da audiência de conciliação.

Parágrafo único. Para a audiência de composição dos danos resultantes de ilícito criminal (arts. 71, 72 e 74 da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995), o representante da entidade que comparecer terá poderes para acordar, desistir ou transigir, na forma do art. 10.

Art. 12. Para efetuar o exame técnico necessário à conciliação ou ao julgamento da causa, o Juiz nomeará pessoa habilitada, que apresentará o laudo até cinco dias antes da audiência, independentemente de intimação das partes.

§ 1º Os honorários do técnico serão antecipados à conta de verba orçamentária do respectivo Tribunal e, quando vencida na causa a entidade pública, seu valor será incluído na ordem de pagamento a ser feita em favor do Tribunal.

§ 2º Nas ações previdenciárias e relativas à assistência social, havendo designação de exame, serão as partes intimadas para, em dez dias, apresentar quesitos e indicar assistentes.

Art. 13. Nas causas de que trata esta Lei, não haverá reexame necessário.

Art. 14. Caberá pedido de uniformização de interpretação de lei federal quando houver divergência entre decisões sobre questões de direito material proferidas por Turmas Recursais na interpretação da lei.

§ 1º O pedido fundado em divergência entre Turmas da mesma Região será julgado em reunião conjunta das Turmas em conflito, sob a presidência do Juiz Coordenador.

§ 2º O pedido fundado em divergência entre decisões de turmas de diferentes regiões ou da proferida em contrariedade a súmula ou jurisprudência dominante do STJ será julgado por Turma de Uniformização, integrada por juízes de Turmas Recursais, sob a presidência do Coordenador da Justiça Federal.

§ 3º A reunião de juízes domiciliados em cidades diversas será feita pela via eletrônica.

§ 4º Quando a orientação acolhida pela Turma de Uniformização, em questões de direito material, contrariar súmula ou jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça — STJ, a parte interessada poderá provocar a manifestação deste, que dirimirá a divergência.

§ 5º No caso do § 4º, presente a plausibilidade do direito invocado e havendo fundado receio de dano de difícil reparação, poderá o relator conceder, de ofício ou a requerimento do interessado, medida liminar determinando a suspensão dos processos nos quais a controvérsia esteja estabelecida.

§ 6º Eventuais pedidos de uniformização idênticos, recebidos subsequentemente em quaisquer Turmas Recursais, ficarão retidos nos autos, aguardando-se pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça.

§ 7º Se necessário, o relator pedirá informações ao Presidente da Turma Recursal ou Coordenador da Turma de Uniformização e ouvirá o Ministério Público, no prazo de cinco dias. Eventuais interessados, ainda que não sejam partes no processo, poderão se manifestar, no prazo de trinta dias.

§ 8º Decorridos os prazos referidos no § 7º, o relator incluirá o pedido em pauta na Seção, com preferência sobre todos os demais feitos, ressalvados os processos com réus presos, os habeas corpus e os mandados de segurança.

§ 9º Publicado o acórdão respectivo, os pedidos retidos referidos no § 6º serão apreciados pelas Turmas Recursais, que poderão exercer juízo de retratação ou declará-los prejudicados, se veicularem tese não acolhida pelo Superior Tribunal de Justiça.

§ 10. Os Tribunais Regionais, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, no âmbito de suas competências, expedirão normas regulamentando a composição dos órgãos e os procedimentos a serem adotados para o processamento e o julgamento do pedido de uniformização e do recurso extraordinário.

Art. 15. O recurso extraordinário, para os efeitos desta Lei, será processado e julgado segundo o estabelecido nos §§ 4º a 9º do art. 14, além da observância das normas do Regimento.

Art. 16. O cumprimento do acordo ou da sentença, com trânsito em julgado, que imponham obrigação de fazer, não fazer ou entrega de coisa certa, será efetuado mediante ofício do Juiz à autoridade citada para a causa, com cópia da sentença ou do acordo.

Art. 17. Tratando-se de obrigação de pagar quantia certa, após o trânsito em julgado da decisão, o pagamento será efetuado no prazo de sessenta dias, contados da entrega da requisição, por ordem do Juiz, à autoridade citada para a causa, na agência mais próxima da Caixa Econômica Federal ou do Banco do Brasil, independentemente de precatório.

§ 1º Para os efeitos do § 3º do art. 100 da Constituição Federal, as obrigações ali definidas como de pequeno valor, a serem pagas independentemente de precatório, terão como limite o mesmo valor estabelecido nesta Lei para a competência do Juizado Especial Federal Cível (art. 3º, caput).

§ 2º Desatendida a requisição judicial, o Juiz determinará o sequestro do numerário suficiente ao cumprimento da decisão.

§ 3º São vedados o fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução, de modo que o pagamento se faça, em parte, na forma estabelecida no § 1º deste artigo, e, em parte, mediante expedição do precatório, e a expedição de precatório complementar ou suplementar do valor pago.

§ 4º Se o valor da execução ultrapassar o estabelecido no § 1º, o pagamento far-se-á, sempre, por meio do precatório, sendo facultado à parte exequente a renúncia ao crédito do valor excedente, para que possa optar pelo pagamento do saldo sem o precatório, da forma lá prevista.

Art. 18. Os Juizados Especiais serão instalados por decisão do Tribunal Regional Federal. O Juiz presidente do Juizado designará os conciliadores pelo período de dois anos, admitida a recondução. O exercício dessas funções será gratuito, assegurados os direitos e prerrogativas do jurado (art. 437 do Código de Processo Penal).

Parágrafo único. Serão instalados Juizados Especiais Adjuntos nas localidades cujo movimento forense não justifique a existência de Juizado Especial, cabendo ao Tribunal designar a Vara onde funcionará.

Art. 19. No prazo de seis meses, a contar da publicação desta Lei, deverão ser instalados os Juizados Especiais nas capitais dos Estados e no Distrito Federal.

Parágrafo único. Na capital dos Estados, no Distrito Federal e em outras cidades onde for necessário, neste último caso, por decisão do Tribunal Regional Federal, serão instalados Juizados com competência exclusiva para ações previdenciárias.

Art. 20. Onde não houver Vara Federal, a causa poderá ser proposta no Juizado Especial Federal mais próximo do foro definido no art. 4º da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, vedada a aplicação desta Lei no juízo estadual.

Art. 21. As Turmas Recursais serão instituídas por decisão do Tribunal Regional Federal, que definirá sua composição e área de competência, podendo abranger mais de uma seção.

§ 1º Não será permitida a recondução, salvo quando não houver outro juiz na sede da Turma Recursal ou na Região.

§ 2º A designação dos juízes das Turmas Recursais obedecerá aos critérios de antiguidade e merecimento.

Art. 22. Os Juizados Especiais serão coordenados por Juiz do respectivo Tribunal Regional, escolhido por seus pares, com mandato de dois anos.

Parágrafo único. O Juiz Federal, quando o exigirem as circunstâncias, poderá determinar o funcionamento do Juizado Especial em caráter itinerante, mediante autorização prévia do Tribunal Regional Federal, com antecedência de dez dias.

Art. 23. O Conselho da Justiça Federal poderá limitar, por até três anos, contados a partir da publicação desta Lei, a competência dos Juizados Especiais Cíveis, atendendo à necessidade da organização dos serviços judiciários ou administrativos.

Art. 24. O Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal e as Escolas de Magistratura dos Tribunais Regionais Federais criarão programas de informática necessários para subsidiar a instrução das causas submetidas aos Juizados e promoverão cursos de aperfeiçoamento destinados aos seus magistrados e servidores.

Art. 25. Não serão remetidas aos Juizados Especiais as demandas ajuizadas até a data de sua instalação.

Art. 26. Competirá aos Tribunais Regionais Federais prestar o suporte administrativo necessário ao funcionamento dos Juizados Especiais.

Art. 27. Esta Lei entra em vigor seis meses após a data de sua publicação.

Brasília, 12 de julho de 2001; 180º da Independência e 113º da República.

Fernando Henrique Cardoso

Paulo de Tarso Ramos Ribeiro

Roberto Brant

Gilmar Ferreira Mendes

LEI N. 11.101, DE 9 DE FEVEREIRO DE 2005

Lei de Falências.

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Capítulo VII

DISPOSIÇÕES PENAIS

Seção I

Dos Crimes em Espécie

Fraude a Credores

Art. 168. Praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar a recuperação extrajudicial, ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem.

Pena — reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

Aumento da pena

§ 1º A pena aumenta-se de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço), se o agente:

I — elabora escrituração contábil ou balanço com dados inexatos;

II — omite, na escrituração contábil ou no balanço, lançamento que deles deveria constar, ou altera escrituração ou balanço verdadeiros;

III — destrói, apaga ou corrompe dados contábeis ou negociais armazenados em computador ou sistema informatizado;

IV — simula a composição do capital social;

V — destrói, oculta ou inutiliza, total ou parcialmente, os documentos de escrituração contábil obrigatórios.

Contabilidade paralela

§ 2º A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até metade se o devedor manteve ou movimentou recursos ou valores paralelamente à contabilidade exigida pela legislação.

Concurso de pessoas

§ 3º Nas mesmas penas incidem os contadores, técnicos contábeis, auditores e outros profissionais que, de qualquer modo, concorrerem para as condutas criminosas descritas neste artigo, na medida de sua culpabilidade.

Redução ou substituição da pena

§ 4º Tratando-se de falência de microempresa ou de empresa de pequeno porte, e não se constatando prática habitual de condutas fraudulentas por parte do falido, poderá o juiz reduzir a pena de reclusão de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) ou substituí-la pelas penas restritivas de direitos, pelas de perda de bens e valores ou pelas de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas.

Violação de sigilo empresarial

Art. 169. Violar, explorar ou divulgar, sem justa causa, sigilo empresarial ou dados confidenciais sobre operações ou serviços, contribuindo para a condução do devedor a estado de inviabilidade econômica ou financeira:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Divulgação de informações falsas

Art. 170. Divulgar ou propalar, por qualquer meio, informação falsa sobre devedor em recuperação judicial, com o fim de levá-lo à falência ou de obter vantagem:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Indução a erro

Art. 171. Sonegar ou omitir informações ou prestar informações falsas no processo de falência, de recuperação judicial ou de recuperação extrajudicial, com o fim de induzir a erro o juiz, o Ministério Público, os credores, a assembleia-geral de credores, o Comitê ou o administrador judicial:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Favorecimento de credores

Art. 172. Praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar plano de recuperação extrajudicial, ato de disposição ou oneração patrimonial ou gerador de obrigação, destinado a favorecer um ou mais credores em prejuízo dos demais:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre o credor que, em conluio, possa beneficiar-se de ato previsto no caput deste artigo.

Desvio, ocultação ou apropriação de bens

Art. 173. Apropriar-se, desviar ou ocultar bens pertencentes ao devedor sob recuperação judicial ou à massa falida, inclusive por meio da aquisição por interposta pessoa:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Aquisição, recebimento ou uso ilegal de bens

Art. 174. Adquirir, receber, usar, ilicitamente, bem que sabe pertencer à massa falida ou influir para que terceiro, de boa-fé, o adquira, receba ou use:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Habilitação ilegal de crédito

Art. 175. Apresentar, em falência, recuperação judicial ou recuperação extrajudicial, relação de créditos, habilitação de créditos ou reclamação falsas, ou juntar a elas título falso ou simulado:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Exercício ilegal de atividade

Art. 176. Exercer atividade para a qual foi inabilitado ou incapacitado por decisão judicial, nos termos desta Lei:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Violação de impedimento

Art. 177. Adquirir o juiz, o representante do Ministério Público, o administrador judicial, o gestor judicial, o perito, o avaliador, o escrivão, o oficial de justiça ou o leiloeiro, por si ou por interposta pessoa, bens de massa falida ou de devedor em recuperação judicial, ou, em relação a estes, entrar em alguma especulação de lucro, quando tenham atuado nos respectivos processos:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Omissão dos documentos contábeis obrigatórios

Art. 178. Deixar de elaborar, escriturar ou autenticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar o plano de recuperação extrajudicial, os documentos de escrituração contábil obrigatórios:

Pena — detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave.

Seção II

Disposições Comuns

Art. 179. Na falência, na recuperação judicial e na recuperação extrajudicial de sociedades, os seus sócios, diretores, gerentes, administradores e conselheiros, de fato ou de direito, bem como o administrador judicial, equiparam-se ao devedor ou falido para todos os efeitos penais decorrentes desta Lei, na medida de sua culpabilidade.

Art. 180. A sentença que decreta a falência, concede a recuperação judicial ou concede a recuperação extrajudicial de que trata o art. 163 desta Lei é condição objetiva de punibilidade das infrações penais descritas nesta Lei.

• Natureza jurídica da sentença que decreta a falência, concede a recuperação judicial ou extrajudicial

Trata-se de condição objetiva da punibilidade, nos termos do dispositivo. Na vigência da legislação anterior, o tema gerava controvérsias, existindo diversas posições a respeito, conforme síntese abaixo:

a) Elementar do tipo incriminador: José Frederico Marques, Elementos de direito processual penal, Rio de Janeiro, Forense, 1962, III/332, n. 831; Maximilianus Cláudio Américo Fuhrer, Crimes falimentares, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1972, p. 30.

b) Condição objetiva de punibilidade: Exposição de Motivos da Lei de Falências, quando trata dos delitos falimentares: Manoel Pedro Pimentel, Legislação penal especial, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1972, p. 82; Nélson Hungria, Comentários ao Código Penal, Rio de Janeiro, Forense, 1958, v. 1, t. 2, p. 29, nota 27; Oscar Stevenson, Do crime falimentar, 1939, p. 126; Magalhães Noronha, Curso de direito processual penal, São Paulo, Saraiva, 1974, p. 269, n. 152, a; Heleno Cláudio Fragoso, Lições de direito penal; parte geral, São Paulo, 1976, p. 233, n. 206, em relação aos delitos cometidos antes da declaração da falência; Rubens Requião, Curso de direito falimentar, São Paulo, Saraiva, 1977, II/142, n. 438; Miranda Valverde, Comentários à Lei de Falências, Rio de Janeiro-São Paulo, Forense, 1962, III/44, n. 1.106; Nelson Abrão, Curso de direito falimentar, São Paulo, Saraiva, 1980, p. 223, n. 229; Francisco Muñoz Conde, A natureza jurídico-penal da prévia declaração civil da falência, Fascículos de Ciências Penais, Porto Alegre, Sérgio Antônio Fabris Ed., 1988, I/39.

c) Pressuposto do crime falimentar: Heleno Cláudio Fragoso, op. et loc. cit., p. 234, no tocante aos delitos cometidos depois da declaração da falência.

d) Condição de procedibilidade da ação penal por crime falimentar (CPP, art. 507).

Nossa posição:

Não acreditamos que a sentença declaratória da falência, no tocante aos delitos falimentares, constitua condição objetiva de punibilidade. Esta configura uma circunstância externa que não guarda nenhuma relação com o fato cometido pelo sujeito. Situa-se fora do fato e não mantém com ele relação de causalidade. Além disso, não se encontra na esfera do dolo ou da culpabilidade do agente. É o caso, por exemplo, de um brasileiro, no estrangeiro, cometer um fato descrito como delito em nosso CP. Para que se aplique nossa lei penal é necessário que o fato também se encontre definido como crime no País estrangeiro. Essa circunstância constitui condição objetiva de punibilidade (CP, art. 5º, § 2º, b), notando-se que está fora do fato típico e nada tem que ver com a voluntariedade do sujeito. No caso dos delitos falimentares não se pode dizer que a sentença declaratória da falência, que reconhece o estado de insolvência do devedor, não guarde relação com o fato típico cometido nem se insira, em todos os casos, em sua voluntariedade. Suponha-se que o devedor empregue meios ruinosos para obter recursos no sentido de retardar a declaração da falência (Lei de Falências, art. 186, III). Declarada a falência, impossível afirmar que esse fato jurídico não guarde nenhuma relação com o crime cometido ou que a declaração da quebra não se encontre no plano da voluntariedade do sujeito. Em face disso afirmava Jiménez de Asúa, lembrado por José Frederico Marques, que muitas condições objetivas de punibilidade apontadas pelos autores nada mais são do que elementos do tipo (La ley y el delito, 1945, p. 531-2; Frederico Marques, Curso de direito penal, São Paulo, Saraiva, 1956, III/325, n. 3). Constitui delito o fato de apresentar declaração falsa na falência (Lei de Falências, art. 189, II). Ausente a declaração da falência o fato é atípico. Como sustentar que se trata de condição objetiva de punibilidade? Não se pode dizer que a sentença declaratória da falência seja pressuposto dos delitos falimentares. A teoria dos pressupostos está há muito desacreditada, uma vez que eles na verdade configuram elementos do tipo.

Restam duas posições, referentes às teses da condição de procedibilidade e do elemento do tipo.

Não cabe afirmar que em todos os tipos incriminadores falimentares a sentença declaratória da quebra configure elemento do tipo. Basta a lembrança que em alguns casos a realidade do crime falimentar não está subordinada à sentença declaratória. Constitui crime falimentar a apresentação na concordata preventiva de declaração falsa (Lei de Falências, art. 189, II). Da mesma forma, configura delito o reconhecimento, por parte do devedor, de crédito falso como verdadeiro (n. III da mesma disposição). Nos dois casos a tipicidade dos fatos não está condicionada à falência do devedor, demonstração de que a sentença declaratória não faz parte do tipo penal (argumentação de Cláudio Ferraz de Alvarenga). E note-se o disposto no art. 143, parágrafo único, da Lei de Falências: constitui fundamento da impugnação da concordata preventiva a prática de crime falimentar. Logo, a tipicidade deste não depende da falência (argumentação de Cláudio Ferraz de Alvarenga). Diante desses exemplos, não é correta a alegação de que em todos os casos a declaração da falência constitui o tipo incriminador. Não cremos também seja a declaração da falência condição de procedibilidade em todos os casos dos delitos falimentares. É certo que o art. 507 do CPP diz que a ação penal dos crimes falimentares não pode ser intentada sem a declaração da quebra. O dispositivo, entretanto, segundo cremos, não trata de todos os delitos falimentares. Acreditamos cuidar somente dos crimes antefalimentares que não possuem a declaração da quebra como elementar. Não teria sentido a disposição, por superfluidade, se tratasse também dos crimes pós-falimentares. Se estes pressupõem falência declarada, não seria necessário determinasse a norma que a ação penal não pode iniciar-se sem aquela. Além disso, em alguns casos é flagrante a posição da declaração da falência como elemento do tipo. É o caso da apresentação de título falso na falência (Lei de Falências, art. 189, II). Se não houve declaração da quebra o fato é atípico, não se podendo questionar o tema da ausência de condição de procedibilidade. Esta pressupõe a prática de um fato típico.

Pensamos que nos delitos falimentares, conforme a figura penal, a declaração da falência constitui condição de procedibilidade ou elemento do tipo. A diversidade da natureza jurídica da declaração da quebra depende dos elementos contidos no tipo penal. Quando a figura incriminadora não contém a declaração da falência como elementar, ela configura condição de procedibilidade. É o que ocorre no caso da juntada de título simulado na concordata preventiva (Lei de Falências, art. 189, II). O delito existe já na fase da concordata preventiva. A ação penal, porém, fica condicionada à declaração da falência (CPP, art. 507). Quando, entretanto, a definição do crime contém a declaração da quebra, esta constitui elemento do tipo. Sem ela o fato é atípico. Assim, a apresentação de uma declaração falsa na falência constitui delito falimentar (art. 189, II). Sem a declaração da falência o fato é atípico. O síndico que numa falência adquire bens da massa, pratica delito falimentar (art. 190). Se não há falência a conduta é atípica.

Art. 181. São efeitos da condenação por crime previsto nesta Lei:

I — a inabilitação para o exercício de atividade empresarial;

II — o impedimento para o exercício de cargo ou função em conselho de administração, diretoria ou gerência das sociedades sujeitas a esta Lei;

III — a impossibilidade de gerir empresa por mandato ou por gestão de negócio.

§ 1º Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença, e perdurarão até 5 (cinco) anos após a extinção da punibilidade, podendo, contudo, cessar antes pela reabilitação penal.

§ 2º Transitada em julgado a sentença penal condenatória, será notificado o Registro Público de Empresas para que tome as medidas necessárias para impedir novo registro em nome dos inabilitados.

Art. 182. A prescrição dos crimes previstos nesta Lei reger-se-á pelas disposições do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 — Código Penal, começando a correr do dia da decretação da falência, da concessão da recuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação extrajudicial.

Parágrafo único. A decretação da falência do devedor interrompe a prescrição cuja contagem tenha iniciado com a concessão da recuperação judicial ou com a homologação do plano de recuperação extrajudicial.

• Revogação da Súmula 147 do STF

A súmula revogada estabelecia que “a prescrição de crime falimentar começa a correr da data em que deveria estar encerrada a falência, ou do trânsito em julgado da sentença que a encerrar ou que julgar cumprida a concordata”.

• Súmula 592 do STF

“Nos crimes falimentares, aplicam-se as causas interruptivas da prescrição previstas no Código Penal”. A presente súmula continua em vigor, pois o art. 182, parágrafo único, da Lei n. 11.101, de 9.2.2005, apenas acrescenta mais uma causa interruptiva da prescrição, ao rol do art. 117 do CP.

Seção III

Do Procedimento Penal

Art. 183. Compete ao juiz criminal da jurisdição onde tenha sido decretada a falência, concedida a recuperação judicial ou homologado o plano de recuperação extrajudicial, conhecer da ação penal pelos crimes previstos nesta Lei.

• Competência

O dispositivo somente se aplica às falências intentadas após a entrada em vigor da Lei n. 11.101, de 9.2.2005, em virtude da regra transitória prevista no art. 192 desta Lei: “Esta Lei não se aplica aos processos de falência ou de concordata ajuizados anteriormente ao início de sua vigência, que serão concluídos nos termos do Decreto-Lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945”.

Art. 184. Os crimes previstos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada.

Parágrafo único. Decorrido o prazo a que se refere o art. 187, § 1º, sem que o representante do Ministério Público ofereça denúncia, qualquer credor habilitado ou o administrador judicial poderá oferecer ação penal privada subsidiária da pública, observado o prazo decadencial de 6 (seis) meses.

Art. 185. Recebida a denúncia ou a queixa, observar-se-á o rito previsto nos arts. 531 a 540 do Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941 — Código de Processo Penal.

• Fundamentação do despacho de recebimento da denúncia

Pensamos que a Súmula 564 do STF continua em vigor: “A ausência de fundamentação do despacho de recebimento da denúncia por crime falimentar enseja nulidade processual, salvo se já houver sentença condenatória”.

Art. 186. No relatório previsto na alínea e do inciso III do caput do art. 22 desta Lei, o administrador judicial apresentará ao juiz da falência exposição circunstanciada, considerando as causas da falência, o procedimento do devedor, antes e depois da sentença, e outras informações detalhadas a respeito da conduta do devedor e de outros responsáveis, se houver, por atos que possam constituir crime relacionado com a recuperação judicial ou com a falência, ou outro delito conexo a estes.

Parágrafo único. A exposição circunstanciada será instruída com laudo do contador encarregado do exame da escrituração do devedor.

Art. 187. Intimado da sentença que decreta a falência ou concede a recuperação judicial, o Ministério Público, verificando a ocorrência de qualquer crime previsto nesta Lei, promoverá imediatamente a competente ação penal ou, se entender necessário, requisitará a abertura de inquérito policial.

§ 1º O prazo para oferecimento da denúncia regula-se pelo art. 46 do Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941 — Código de Processo Penal, salvo se o Ministério Público, estando o réu solto ou afiançado, decidir aguardar a apresentação da exposição circunstanciada de que trata o art. 186 desta Lei, devendo, em seguida, oferecer a denúncia em 15 (quinze) dias.

§ 2º Em qualquer fase processual, surgindo indícios da prática dos crimes previstos nesta Lei, o juiz da falência ou da recuperação judicial ou da recuperação extrajudicial cientificará o Ministério Público.

Art. 188. Aplicam-se subsidiariamente as disposições do Código de Processo Penal, no que não forem incompatíveis com esta Lei.

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Art. 200. Ressalvado o disposto no art. 192 desta Lei, ficam revogados o Decreto-Lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, e os arts. 503 a 512 do Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941 — Código de Processo Penal.

Art. 201. Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação.

• Vigência da nova Lei de Falências

Em função da vacatio legis constante do dispositivo, sua entrada em vigor se dará no dia 10 de junho de 2005.

Brasília, 9 de fevereiro de 2005.

Luiz Inácio Lula da Silva

LEI N. 11.343, DE 23 DE AGOSTO DE 2006

Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas — Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências.

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Título I

DISPOSIÇÕES PRELIMINARES

Art. 1º Esta Lei institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas — Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define crimes.

Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.

Art. 2º Ficam proibidas, em todo o território nacional, as drogas, bem como o plantio, a cultura, a colheita e a exploração de vegetais e substratos dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas, ressalvada a hipótese de autorização legal ou regulamentar, bem como o que estabelece a Convenção de Viena, das Nações Unidas, sobre Substâncias Psicotrópicas, de 1971, a respeito de plantas de uso estritamente ritualístico-religioso.

Parágrafo único. Pode a União autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput deste artigo, exclusivamente para fins medicinais ou científicos, em local e prazo predeterminados, mediante fiscalização, respeitadas as ressalvas supramencionadas.

Título II

DO SISTEMA NACIONAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS SOBRE DROGAS

Art. 3º O Sisnad tem a finalidade de articular, integrar, organizar e coordenar as atividades relacionadas com:

I — a prevenção do uso indevido, a atenção e a reinserção social de usuários e dependentes de drogas;

II — a repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito de drogas.

Capítulo I

DOS PRINCÍPIOS E DOS OBJETIVOS DO SISTEMA NACIONAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS SOBRE DROGAS

Art. 4º São princípios do Sisnad:

I — o respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, especialmente quanto à sua autonomia e à sua liberdade;

II — o respeito à diversidade e às especificidades populacionais existentes;

III — a promoção dos valores éticos, culturais e de cidadania do povo brasileiro, reconhecendo-os como fatores de proteção para o uso indevido de drogas e outros comportamentos correlacionados;

IV — a promoção de consensos nacionais, de ampla participação social, para o estabelecimento dos fundamentos e estratégias do Sisnad;

V — a promoção da responsabilidade compartilhada entre Estado e Sociedade, reconhecendo a importância da participação social nas atividades do Sisnad;

VI — o reconhecimento da intersetorialidade dos fatores correlacionados com o uso indevido de drogas, com a sua produção não autorizada e o seu tráfico ilícito;

VII — a integração das estratégias nacionais e internacionais de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e de repressão à sua produção não autorizada e ao seu tráfico ilícito;

VIII — a articulação com os órgãos do Ministério Público e dos Poderes Legislativo e Judiciário visando à cooperação mútua nas atividades do Sisnad;

IX — a adoção de abordagem multidisciplinar que reconheça a interdependência e a natureza complementar das atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas, repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito de drogas;

X — a observância do equilíbrio entre as atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e de repressão à sua produção não autorizada e ao seu tráfico ilícito, visando a garantir a estabilidade e o bem-estar social;

XI — a observância às orientações e normas emanadas do Conselho Nacional Antidrogas — Conad.

Art. 5º O Sisnad tem os seguintes objetivos:

I — contribuir para a inclusão social do cidadão, visando a torná-lo menos vulnerável a assumir comportamentos de risco para o uso indevido de drogas, seu tráfico ilícito e outros comportamentos correlacionados;

II — promover a construção e a socialização do conhecimento sobre drogas no país;

III — promover a integração entre as políticas de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e de repressão à sua produção não autorizada e ao tráfico ilícito e as políticas públicas setoriais dos órgãos do Poder Executivo da União, Distrito Federal, Estados e Municípios;

IV — assegurar as condições para a coordenação, a integração e a articulação das atividades de que trata o art. 3º desta Lei.

Capítulo II

DA COMPOSIÇÃO E DA ORGANIZAÇÃO DO SISTEMA NACIONAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS SOBRE DROGAS

Art. 6º (VETADO.)

Art. 7º A organização do Sisnad assegura a orientação central e a execução descentralizada das atividades realizadas em seu âmbito, nas esferas federal, distrital, estadual e municipal e se constitui matéria definida no regulamento desta Lei.

Art. 8º (VETADO.)

Capítulo III

(VETADO.)

Art. 9º (VETADO.)

Art. 10. (VETADO.)

Art. 11. (VETADO.)

Art. 12. (VETADO.)

Art. 13. (VETADO.)

Art. 14. (VETADO.)

Capítulo IV

DA COLETA, ANÁLISE E DISSEMINAÇÃO DE INFORMAÇÕES SOBRE DROGAS

Art. 15. (VETADO.)

Art. 16. As instituições com atuação nas áreas da atenção à saúde e da assistência social que atendam usuários ou dependentes de drogas devem comunicar ao órgão competente do respectivo sistema municipal de saúde os casos atendidos e os óbitos ocorridos, preservando a identidade das pessoas, conforme orientações emanadas da União.

Art. 17. Os dados estatísticos nacionais de repressão ao tráfico ilícito de drogas integrarão sistema de informações do Poder Executivo.

Título III

DAS ATIVIDADES DE PREVENÇÃO DO USO INDEVIDO, ATENÇÃO E REINSERÇÃO SOCIAL DE USUÁRIOS E DEPENDENTES DE DROGAS

Capítulo I

DA PREVENÇÃO

Art. 18. Constituem atividades de prevenção do uso indevido de drogas, para efeito desta Lei, aquelas direcionadas para a redução dos fatores de vulnerabilidade e risco e para a promoção e o fortalecimento dos fatores de proteção.

Art. 19. As atividades de prevenção do uso indevido de drogas devem observar os seguintes princípios e diretrizes:

I — o reconhecimento do uso indevido de drogas como fator de interferência na qualidade de vida do indivíduo e na sua relação com a comunidade à qual pertence;

II — a adoção de conceitos objetivos e de fundamentação científica como forma de orientar as ações dos serviços públicos comunitários e privados e de evitar preconceitos e estigmatização das pessoas e dos serviços que as atendam;

III — o fortalecimento da autonomia e da responsabilidade individual em relação ao uso indevido de drogas;

IV — o compartilhamento de responsabilidades e a colaboração mútua com as instituições do setor privado e com os diversos segmentos sociais, incluindo usuários e dependentes de drogas e respectivos familiares, por meio do estabelecimento de parcerias;

V — a adoção de estratégias preventivas diferenciadas e adequadas às especificidades socioculturais das diversas populações, bem como das diferentes drogas utilizadas;

VI — o reconhecimento do “não uso”, do “retardamento do uso” e da redução de riscos como resultados desejáveis das atividades de natureza preventiva, quando da definição dos objetivos a serem alcançados;

VII — o tratamento especial dirigido às parcelas mais vulneráveis da população, levando em consideração as suas necessidades específicas;

VIII — a articulação entre os serviços e organizações que atuam em atividades de prevenção do uso indevido de drogas e a rede de atenção a usuários e dependentes de drogas e respectivos familiares;

IX — o investimento em alternativas esportivas, culturais, artísticas, profissionais, entre outras, como forma de inclusão social e de melhoria da qualidade de vida;

X — o estabelecimento de políticas de formação continuada na área da prevenção do uso indevido de drogas para profissionais de educação nos 3 (três) níveis de ensino;

XI — a implantação de projetos pedagógicos de prevenção do uso indevido de drogas, nas instituições de ensino público e privado, alinhados às Diretrizes Curriculares Nacionais e aos conhecimentos relacionados a drogas;

XII — a observância das orientações e normas emanadas do Conad;

XIII — o alinhamento às diretrizes dos órgãos de controle social de políticas setoriais específicas.

Parágrafo único. As atividades de prevenção do uso indevido de drogas dirigidas à criança e ao adolescente deverão estar em consonância com as diretrizes emanadas pelo Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente — Conanda.

Capítulo II

DAS ATIVIDADES DE ATENÇÃO E DE REINSERÇÃO SOCIAL DE USUÁRIOS OU DEPENDENTES DE DROGAS

Art. 20. Constituem atividades de atenção ao usuário e dependente de drogas e respectivos familiares, para efeito desta Lei, aquelas que visem à melhoria da qualidade de vida e à redução dos riscos e dos danos associados ao uso de drogas.

Art. 21. Constituem atividades de reinserção social do usuário ou do dependente de drogas e respectivos familiares, para efeito desta Lei, aquelas direcionadas para sua integração ou reintegração em redes sociais.

Art. 22. As atividades de atenção e as de reinserção social do usuário e do dependente de drogas e respectivos familiares devem observar os seguintes princípios e diretrizes:

I — respeito ao usuário e ao dependente de drogas, independentemente de quaisquer condições, observados os direitos fundamentais da pessoa humana, os princípios e diretrizes do Sistema Único de Saúde e da Política Nacional de Assistência Social;

II — a adoção de estratégias diferenciadas de atenção e reinserção social do usuário e do dependente de drogas e respectivos familiares que considerem as suas peculiaridades socioculturais;

III — definição de projeto terapêutico individualizado, orientado para a inclusão social e para a redução de riscos e de danos sociais e à saúde;

IV — atenção ao usuário ou dependente de drogas e aos respectivos familiares, sempre que possível, de forma multidisciplinar e por equipes multiprofissionais;

V — observância das orientações e normas emanadas do Conad;

VI — o alinhamento às diretrizes dos órgãos de controle social de políticas setoriais específicas.

Art. 23. As redes dos serviços de saúde da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios desenvolverão programas de atenção ao usuário e ao dependente de drogas, respeitadas as diretrizes do Ministério da Saúde e os princípios explicitados no art. 22 desta Lei, obrigatória a previsão orçamentária adequada.

Art. 24. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão conceder benefícios às instituições privadas que desenvolverem programas de reinserção no mercado de trabalho, do usuário e do dependente de drogas encaminhados por órgão oficial.

Art. 25. As instituições da sociedade civil, sem fins lucrativos, com atuação nas áreas da atenção à saúde e da assistência social, que atendam usuários ou dependentes de drogas poderão receber recursos do Funad, condicionados à sua disponibilidade orçamentária e financeira.

Art. 26. O usuário e o dependente de drogas que, em razão da prática de infração penal, estiverem cumprindo pena privativa de liberdade ou submetidos a medida de segurança, têm garantidos os serviços de atenção à sua saúde, definidos pelo respectivo sistema penitenciário.

Capítulo III

DOS CRIMES E DAS PENAS

Art. 27. As penas previstas neste Capítulo poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo, ouvidos o Ministério Público e o defensor.

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I — advertência sobre os efeitos das drogas;

II — prestação de serviços à comunidade;

III — medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

§ 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

§ 3º As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.

§ 4º Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.

§ 5º A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.

§ 6º Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

I — admoestação verbal;

II — multa.

§ 7º O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.

Art. 29. Na imposição da medida educativa a que se refere o inciso II do § 6º do art. 28, o juiz, atendendo à reprovabilidade da conduta, fixará o número de dias-multa, em quantidade nunca inferior a 40 (quarenta) nem superior a 100 (cem), atribuindo depois a cada um, segundo a capacidade econômica do agente, o valor de um trinta avos até 3 (três) vezes o valor do maior salário mínimo.

Parágrafo único. Os valores decorrentes da imposição da multa a que se refere o § 6º do art. 28 serão creditados à conta do Fundo Nacional Antidrogas.

Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal.

Título IV

DA REPRESSÃO À PRODUÇÃO NÃO AUTORIZADA E AO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS

Capítulo I

DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 31. É indispensável a licença prévia da autoridade competente para produzir, extrair, fabricar, transformar, preparar, possuir, manter em depósito, importar, exportar, reexportar, remeter, transportar, expor, oferecer, vender, comprar, trocar, ceder ou adquirir, para qualquer fim, drogas ou matéria-prima destinada à sua preparação, observadas as demais exigências legais.

Art. 32. As plantações ilícitas serão imediatamente destruídas pelas autoridades de polícia judiciária, que recolherão quantidade suficiente para exame pericial, de tudo lavrando auto de levantamento das condições encontradas, com a delimitação do local, asseguradas as medidas necessárias para a preservação da prova.

§ 1º A destruição de drogas far-se-á por incineração, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, guardando-se as amostras necessárias à preservação da prova.

§ 2º A incineração prevista no § 1º deste artigo será precedida de autorização judicial, ouvido o Ministério Público, e executada pela autoridade de polícia judiciária competente, na presença de representante do Ministério Público e da autoridade sanitária competente, mediante auto circunstanciado e após a perícia realizada no local da incineração.

§ 3º Em caso de ser utilizada a queimada para destruir a plantação, observar-se-á, além das cautelas necessárias à proteção ao meio ambiente, o disposto no Decreto n. 2.661, de 8 de julho de 1998, no que couber, dispensada a autorização prévia do órgão próprio do Sistema Nacional do Meio Ambiente — Sisnama.

§ 4º As glebas cultivadas com plantações ilícitas serão expropriadas, conforme o disposto no art. 243 da Constituição Federal, de acordo com a legislação em vigor.

Capítulo II

DOS CRIMES

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena — reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:

I — importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

II — semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

III — utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

§ 2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:

Pena — detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias- -multa.

§ 3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena — reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:

Pena — reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:

Pena — reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.

Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:

Pena — reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.

Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinquenta) a 200 (duzentos) dias-multa.

Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente.

Art. 39. Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:

Pena — detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da apreensão do veículo, cassação da habilitação respectiva ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa.

Parágrafo único. As penas de prisão e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, serão de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o veículo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros.

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

I — a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;

II — o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância;

III — a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;

IV — o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;

V — caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;

VI — sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;

VII — o agente financiar ou custear a prática do crime.

Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Art. 43. Na fixação da multa a que se referem os arts. 33 a 39 desta Lei, o juiz, atendendo ao que dispõe o art. 42 desta Lei, determinará o número de dias-multa, atribuindo a cada um, segundo as condições econômicas dos acusados, valor não inferior a um trinta avos nem superior a 5 (cinco) vezes o maior salário mínimo.

Parágrafo único. As multas, que em caso de concurso de crimes serão impostas sempre cumulativamente, podem ser aumentadas até o décuplo se, em virtude da situação econômica do acusado, considerá-las o juiz ineficazes, ainda que aplicadas no máximo.

Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.

Art. 45. É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Parágrafo único. Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava, à época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado.

Art. 46. As penas podem ser reduzidas de um terço a dois terços se, por força das circunstâncias previstas no art. 45 desta Lei, o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Art. 47. Na sentença condenatória, o juiz, com base em avaliação que ateste a necessidade de encaminhamento do agente para tratamento, realizada por profissional de saúde com competência específica na forma da lei, determinará que a tal se proceda, observado o disposto no art. 26 desta Lei.

Capítulo III

DO PROCEDIMENTO PENAL

Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste Título rege-se pelo disposto neste Capítulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal.

§ 1º O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, será processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais.

§ 2º Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários.

§ 3º Se ausente a autoridade judicial, as providências previstas no § 2º deste artigo serão tomadas de imediato pela autoridade policial, no local em que se encontrar, vedada a detenção do agente.

§ 4º Concluídos os procedimentos de que trata o § 2º deste artigo, o agente será submetido a exame de corpo de delito, se o requerer ou se a autoridade de polícia judiciária entender conveniente, e em seguida liberado.

§ 5º Para os fins do disposto no art. 76 da Lei n. 9.099, de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena prevista no art. 28 desta Lei, a ser especificada na proposta.

Art. 49. Tratando-se de condutas tipificadas nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei, o juiz, sempre que as circunstâncias o recomendem, empregará os instrumentos protetivos de colaboradores e testemunhas previstos na Lei n. 9.807, de 13 de julho de 1999.

Seção I

Da Investigação

Art. 50. Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará, imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e quatro) horas.

§ 1º Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.

§ 2º O perito que subscrever o laudo a que se refere o § 1º deste artigo não ficará impedido de participar da elaboração do laudo definitivo.

Art. 51. O inquérito policial será concluído no prazo de 30 (trinta) dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto.

Parágrafo único. Os prazos a que se refere este artigo podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o Ministério Público, mediante pedido justificado da autoridade de polícia judiciária.

Art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a autoridade de polícia judiciária, remetendo os autos do inquérito ao juízo:

I — relatará sumariamente as circunstâncias do fato, justificando as razões que a levaram à classificação do delito, indicando a quantidade e natureza da substância ou do produto apreendido, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente; ou

II — requererá sua devolução para a realização de diligências necessárias.

Parágrafo único. A remessa dos autos far-se-á sem prejuízo de diligências complementares:

I — necessárias ou úteis à plena elucidação do fato, cujo resultado deverá ser encaminhado ao juízo competente até 3 (três) dias antes da audiência de instrução e julgamento;

II — necessárias ou úteis à indicação dos bens, direitos e valores de que seja titular o agente, ou que figurem em seu nome, cujo resultado deverá ser encaminhado ao juízo competente até 3 (três) dias antes da audiência de instrução e julgamento.

Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios:

I — a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes;

II — a não atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.

Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo, a autorização será concedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores.

Seção II

Da Instrução Criminal

Art. 54. Recebidos em juízo os autos do inquérito policial, de Comissão Parlamentar de Inquérito ou peças de informação, dar-se-á vista ao Ministério Público para, no prazo de 10 (dez) dias, adotar uma das seguintes providências:

I — requerer o arquivamento;

II — requisitar as diligências que entender necessárias;

III — oferecer denúncia, arrolar até 5 (cinco) testemunhas e requerer as demais provas que entender pertinentes.

Art. 55. Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

§ 1º Na resposta, consistente em defesa preliminar e exceções, o acusado poderá arguir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e, até o número de 5 (cinco), arrolar testemunhas.

§ 2º As exceções serão processadas em apartado, nos termos dos arts. 95 a 113 do Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941 — Código de Processo Penal.

§ 3º Se a resposta não for apresentada no prazo, o juiz nomeará defensor para oferecê-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos no ato de nomeação.

§ 4º Apresentada a defesa, o juiz decidirá em 5 (cinco) dias.

§ 5º Se entender imprescindível, o juiz, no prazo máximo de 10 (dez) dias, determinará a apresentação do preso, realização de diligências, exames e perícias.

Art. 56. Recebida a denúncia, o juiz designará dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, ordenará a citação pessoal do acusado, a intimação do Ministério Público, do assistente, se for o caso, e requisitará os laudos periciais.

§ 1º Tratando-se de condutas tipificadas como infração do disposto nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei, o juiz, ao receber a denúncia, poderá decretar o afastamento cautelar do denunciado de suas atividades, se for funcionário público, comunicando ao órgão respectivo.

§ 2º A audiência a que se refere o caput deste artigo será realizada dentro dos 30 (trinta) dias seguintes ao recebimento da denúncia, salvo se determinada a realização de avaliação para atestar dependência de drogas, quando se realizará em 90 (noventa) dias.

Art. 57. Na audiência de instrução e julgamento, após o interrogatório do acusado e a inquirição das testemunhas, será dada a palavra, sucessivamente, ao representante do Ministério Público e ao defensor do acusado, para sustentação oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por mais 10 (dez), a critério do juiz.

Parágrafo único. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante.

Art. 58. Encerrados os debates, proferirá o juiz sentença de imediato, ou o fará em 10 (dez) dias, ordenando que os autos para isso lhe sejam conclusos.

§ 1º Ao proferir sentença, o juiz, não tendo havido controvérsia, no curso do processo, sobre a natureza ou quantidade da substância ou do produto, ou sobre a regularidade do respectivo laudo, determinará que se proceda na forma do art. 32, § 1º, desta Lei, preservando-se, para eventual contraprova, a fração que fixar.

§ 2º Igual procedimento poderá adotar o juiz, em decisão motivada e, ouvido o Ministério Público, quando a quantidade ou valor da substância ou do produto o indicar, precedendo a medida a elaboração e juntada aos autos do laudo toxicológico.

Art. 59. Nos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei, o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória.

Capítulo IV

DA APREENSÃO, ARRECADAÇÃO E DESTINAÇÃO DE BENS DO ACUSADO

Art. 60. O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade de polícia judiciária, ouvido o Ministério Público, havendo indícios suficientes, poderá decretar, no curso do inquérito ou da ação penal, a apreensão e outras medidas assecuratórias relacionadas aos bens móveis e imóveis ou valores consistentes em produtos dos crimes previstos nesta Lei, ou que constituam proveito auferido com sua prática, procedendo-se na forma dos arts. 125 a 144 do Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941 — Código de Processo Penal.

§ 1º Decretadas quaisquer das medidas previstas neste artigo, o juiz facultará ao acusado que, no prazo de 5 (cinco) dias, apresente ou requeira a produção de provas acerca da origem lícita do produto, bem ou valor objeto da decisão.

§ 2º Provada a origem lícita do produto, bem ou valor, o juiz decidirá pela sua liberação.

§ 3º Nenhum pedido de restituição será conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado, podendo o juiz determinar a prática de atos necessários à conservação de bens, direitos ou valores.

§ 4º A ordem de apreensão ou sequestro de bens, direitos ou valores poderá ser suspensa pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua execução imediata possa comprometer as investigações.

Art. 61. Não havendo prejuízo para a produção da prova dos fatos e comprovado o interesse público ou social, ressalvado o disposto no art. 62 desta Lei, mediante autorização do juízo competente, ouvido o Ministério Público e cientificada a Senad, os bens apreendidos poderão ser utilizados pelos órgãos ou pelas entidades que atuam na prevenção do uso indevido, na atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e na repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, exclusivamente no interesse dessas atividades.

Parágrafo único. Recaindo a autorização sobre veículos, embarcações ou aeronaves, o juiz ordenará à autoridade de trânsito ou ao equivalente órgão de registro e controle a expedição de certificado provisório de registro e licenciamento, em favor da instituição à qual tenha deferido o uso, ficando esta livre do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores, até o trânsito em julgado da decisão que decretar o seu perdimento em favor da União.

Art. 62. Os veículos, embarcações, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, os maquinários, utensílios, instrumentos e objetos de qualquer natureza, utilizados para a prática dos crimes definidos nesta Lei, após a sua regular apreensão, ficarão sob custódia da autoridade de polícia judiciária, excetuadas as armas, que serão recolhidas na forma de legislação específica.

§ 1º Comprovado o interesse público na utilização de qualquer dos bens mencionados neste artigo, a autoridade de polícia judiciária poderá deles fazer uso, sob sua responsabilidade e com o objetivo de sua conservação, mediante autorização judicial, ouvido o Ministério Público.

§ 2º Feita a apreensão a que se refere o caput deste artigo, e tendo recaído sobre dinheiro ou cheques emitidos como ordem de pagamento, a autoridade de polícia judiciária que presidir o inquérito deverá, de imediato, requerer ao juízo competente a intimação do Ministério Público.

§ 3º Intimado, o Ministério Público deverá requerer ao juízo, em caráter cautelar, a conversão do numerário apreendido em moeda nacional, se for o caso, a compensação dos cheques emitidos após a instrução do inquérito, com cópias autênticas dos respectivos títulos, e o depósito das correspondentes quantias em conta judicial, juntando-se aos autos o recibo.

§ 4º Após a instauração da competente ação penal, o Ministério Público, mediante petição autônoma, requererá ao juízo competente que, em caráter cautelar, proceda à alienação dos bens apreendidos, excetuados aqueles que a União, por intermédio da Senad, indicar para serem colocados sob uso e custódia da autoridade de polícia judiciária, de órgãos de inteligência ou militares, envolvidos nas ações de prevenção ao uso indevido de drogas e operações de repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, exclusivamente no interesse dessas atividades.

§ 5º Excluídos os bens que se houver indicado para os fins previstos no § 4º deste artigo, o requerimento de alienação deverá conter a relação de todos os demais bens apreendidos, com a descrição e a especificação de cada um deles, e informações sobre quem os tem sob custódia e o local onde se encontram.

§ 6º Requerida a alienação dos bens, a respectiva petição será autuada em apartado, cujos autos terão tramitação autônoma em relação aos da ação penal principal.

§ 7º Autuado o requerimento de alienação, os autos serão conclusos ao juiz, que, verificada a presença de nexo de instrumentalidade entre o delito e os objetos utilizados para a sua prática e risco de perda de valor econômico pelo decurso do tempo, determinará a avaliação dos bens relacionados, cientificará a Senad e intimará a União, o Ministério Público e o interessado, este, se for o caso, por edital com prazo de 5 (cinco) dias.

§ 8º Feita a avaliação e dirimidas eventuais divergências sobre o respectivo laudo, o juiz, por sentença, homologará o valor atribuído aos bens e determinará sejam alienados em leilão.

§ 9º Realizado o leilão, permanecerá depositada em conta judicial a quantia apurada, até o final da ação penal respectiva, quando será transferida ao Funad, juntamente com os valores de que trata o § 3º deste artigo.

§ 10. Terão apenas efeito devolutivo os recursos interpostos contra as decisões proferidas no curso do procedimento previsto neste artigo.

§ 11. Quanto aos bens indicados na forma do § 4º deste artigo, recaindo a autorização sobre veículos, embarcações ou aeronaves, o juiz ordenará à autoridade de trânsito ou ao equivalente órgão de registro e controle a expedição de certificado provisório de registro e licenciamento, em favor da autoridade de polícia judiciária ou órgão aos quais tenha deferido o uso, ficando estes livres do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores, até o trânsito em julgado da decisão que decretar o seu perdimento em favor da União.

Art. 63. Ao proferir a sentença de mérito, o juiz decidirá sobre o perdimento do produto, bem ou valor apreendido, sequestrado ou declarado indisponível.

§ 1º Os valores apreendidos em decorrência dos crimes tipificados nesta Lei e que não forem objeto de tutela cautelar, após decretado o seu perdimento em favor da União, serão revertidos diretamente ao Funad.

§ 2º Compete à Senad a alienação dos bens apreendidos e não leiloados em caráter cautelar, cujo perdimento já tenha sido decretado em favor da União.

§ 3º A Senad poderá firmar convênios de cooperação, a fim de dar imediato cumprimento ao estabelecido no § 2º deste artigo.

§ 4º Transitada em julgado a sentença condenatória, o juiz do processo, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, remeterá à Senad relação dos bens, direitos e valores declarados perdidos em favor da União, indicando, quanto aos bens, o local em que se encontram e a entidade ou o órgão em cujo poder estejam, para os fins de sua destinação nos termos da legislação vigente.

Art. 64. A União, por intermédio da Senad, poderá firmar convênio com os Estados, com o Distrito Federal e com organismos orientados para a prevenção do uso indevido de drogas, a atenção e a reinserção social de usuários ou dependentes e a atuação na repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, com vistas na liberação de equipamentos e de recursos por ela arrecadados, para a implantação e execução de programas relacionados à questão das drogas.

Título V

DA COOPERAÇÃO INTERNACIONAL

Art. 65. De conformidade com os princípios da não intervenção em assuntos internos, da igualdade jurídica e do respeito à integridade territorial dos Estados e às leis e aos regulamentos nacionais em vigor, e observado o espírito das Convenções das Nações Unidas e outros instrumentos jurídicos internacionais relacionados à questão das drogas, de que o Brasil é parte, o governo brasileiro prestará, quando solicitado, cooperação a outros países e organismos internacionais e, quando necessário, deles solicitará a colaboração, nas áreas de:

I — intercâmbio de informações sobre legislações, experiências, projetos e programas voltados para atividades de prevenção do uso indevido, de atenção e de reinserção social de usuários e dependentes de drogas;

II — intercâmbio de inteligência policial sobre produção e tráfico de drogas e delitos conexos, em especial o tráfico de armas, a lavagem de dinheiro e o desvio de precursores químicos;

III — intercâmbio de informações policiais e judiciais sobre produtores e traficantes de drogas e seus precursores químicos.

Título VI

DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS

Art. 66. Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1º desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS n. 344, de 12 de maio de 1998.

Art. 67. A liberação dos recursos previstos na Lei n. 7.560, de 19 de dezembro de 1986, em favor de Estados e do Distrito Federal, dependerá de sua adesão e respeito às diretrizes básicas contidas nos convênios firmados e do fornecimento de dados necessários à atualização do sistema previsto no art. 17 desta Lei, pelas respectivas polícias judiciárias.

Art. 68. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão criar estímulos fiscais e outros, destinados às pessoas físicas e jurídicas que colaborem na prevenção do uso indevido de drogas, atenção e reinserção social de usuários e dependentes e na repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito de drogas.

Art. 69. No caso de falência ou liquidação extrajudicial de empresas ou estabelecimentos hospitalares, de pesquisa, de ensino, ou congêneres, assim como nos serviços de saúde que produzirem, venderem, adquirirem, consumirem, prescreverem ou fornecerem drogas ou de qualquer outro em que existam essas substâncias ou produtos, incumbe ao juízo perante o qual tramite o feito:

I — determinar, imediatamente à ciência da falência ou liquidação, sejam lacradas suas instalações;

II — ordenar à autoridade sanitária competente a urgente adoção das medidas necessárias ao recebimento e guarda, em depósito, das drogas arrecadadas;

III — dar ciência ao órgão do Ministério Público, para acompanhar o feito.

§ 1º Da licitação para alienação de substâncias ou produtos não proscritos referidos no inciso II do caput deste artigo, só podem participar pessoas jurídicas regularmente habilitadas na área de saúde ou de pesquisa científica que comprovem a destinação lícita a ser dada ao produto a ser arrematado.

§ 2º Ressalvada a hipótese de que trata o § 3º deste artigo, o produto não arrematado será, ato contínuo à hasta pública, destruído pela autoridade sanitária, na presença dos Conselhos Estaduais sobre Drogas e do Ministério Público.

§ 3º Figurando entre o praceado e não arrematadas especialidades farmacêuticas em condições de emprego terapêutico, ficarão elas depositadas sob a guarda do Ministério da Saúde, que as destinará à rede pública de saúde.

Art. 70. O processo e o julgamento dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, se caracterizado ilícito transnacional, são da competência da Justiça Federal.

Parágrafo único. Os crimes praticados nos Municípios que não sejam sede de vara federal serão processados e julgados na vara federal da circunscrição respectiva.

Art. 71. (VETADO.)

Art. 72. Sempre que conveniente ou necessário, o juiz, de ofício, mediante representação da autoridade de polícia judiciária, ou a requerimento do Ministério Público, determinará que se proceda, nos limites de sua jurisdição e na forma prevista no § 1º do art. 32 desta Lei, à destruição de drogas em processos já encerrados.

Art. 73. A União poderá estabelecer convênios com os Estados e com o Distrito Federal, visando à prevenção e repressão do tráfico ilícito e do uso indevido de drogas, e com os Municípios, com o objetivo de prevenir o uso indevido delas e de possibilitar a atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas.

• Redação dada pela Lei n. 12.219, de 31.3.2010.

Art. 74. Esta Lei entra em vigor 45 (quarenta e cinco) dias após a sua publicação.

Art. 75. Revogam-se a Lei n. 6.368, de 21 de outubro de 1976, e a Lei n. 10.409, de 11 de janeiro de 2002.

Brasília, 23 de agosto de 2006; 185º da Independência e 118º da República.

Luiz Inácio Lula da Silva

Márcio Thomaz Bastos

Guido Mantega

Jorge Armando Felix

LEI N. 12.037, DE 1º DE OUTUBRO DE 2009

Dispõe sobre a identificação criminal do civilmente identificado, regulamentando o art. 5º, inciso LVIII, da Constituição Federal.

O Vice-Presidente da República, no exercício do cargo de Presidente da República

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º O civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nos casos previstos nesta Lei.

Art. 2º A identificação civil é atestada por qualquer dos seguintes documentos:

I — carteira de identidade;

II — carteira de trabalho;

III — carteira profissional;

IV — passaporte;

V — carteira de identificação funcional;

VI — outro documento público que permita a identificação do indiciado.

Parágrafo único. Para as finalidades desta Lei, equiparam-se aos documentos de identificação civis os documentos de identificação militares.

Art. 3º Embora apresentado documento de identificação, poderá ocorrer identificação criminal quando:

I — o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação;

II — o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado;

III — o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre si;

IV — a identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa;

V — constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações;

VI — o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais.

Parágrafo único. As cópias dos documentos apresentados deverão ser juntadas aos autos do inquérito, ou outra forma de investigação, ainda que consideradas insuficientes para identificar o indiciado.

Art. 4º Quando houver necessidade de identificação criminal, a autoridade encarregada tomará as providências necessárias para evitar o constrangimento do identificado.

Art. 5º A identificação criminal incluirá o processo datiloscópico e o fotográfico, que serão juntados aos autos da comunicação da prisão em flagrante, ou do inquérito policial ou outra forma de investigação.

Art. 6º É vedado mencionar a identificação criminal do indiciado em atestados de antecedentes ou em informações não destinadas ao juízo criminal, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

Art. 7º No caso de não oferecimento da denúncia, ou sua rejeição, ou absolvição, é facultado ao indiciado ou ao réu, após o arquivamento definitivo do inquérito, ou trânsito em julgado da sentença, requerer a retirada da identificação fotográfica do inquérito ou processo, desde que apresente provas de sua identificação civil.

Art. 8º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 9º Revoga-se a Lei n. 10.054, de 7 de dezembro de 2000.

Brasília, 1º de outubro de 2009; 188º da Independência e 121º da República.

José Alencar Gomes da Silva

Luiz Paulo Teles Barreto

CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 5 DE OUTUBRO DE 1988

Título I

DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

• Doutrina

Antônio Scarance Fernandes e outros, Constituição Federal, reflexos no direito penal e no direito processual penal, Justitia 144/65; Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho, Processo penal e constituição, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2004.

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Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I — construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II — garantir o desenvolvimento nacional;

III — erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV — promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

• Vide arts. 5º, I, e 226, § 5º, desta Constituição.

• Vide Lei n. 7.716, de 5.1.89, que define os crimes de preconceito de raça ou de cor (DOU 6.1.89, p. 1).

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Título II

DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Capítulo I

DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I — homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

• Vide arts. 3º, IV, e 226, § 5º, desta Constituição.

II — ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

III — ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

IV — é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

• Notícia anônima de crime

Vide nota ao art. 5º do CPP.

V — é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

VI — é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;

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VIII — ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;

IX — é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;

X — são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

XI — a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

• Vide arts. 240, 293 e 294 do CPP.

XII — é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

• Vide Lei n. 4.117, de 27.8.62 (art. 57, II, e).

........................................................................................................................................................

XXXIII — todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

XXXIV — são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;

XXXV — a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

XXXVI — a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

XXXVII — não haverá juízo ou tribunal de exceção;

XXXVIII — é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:

a) a plenitude de defesa;

b) o sigilo das votações;

• Sigilo das votações

Vide nota ao art. 481 do CPP.

c) a soberania dos veredictos;

• Submissão do réu a novo julgamento (CPP, art. 593, § 3º) e o princípio constitucional da soberania do veredicto

Vide nota ao art. 593 do CPP.

• Doutrina

Gilberto Antônio Luiz, A soberania dos veredictos (art. 5º, XXXVIII, da CF), RJ, Porto Alegre, 1995, 210/35, e RT 715/568; Genney Randro Barros de Moura, Em defesa da soberania dos veredictos do júri, RT 805/488.

d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;

• Vide arts. 74, § 1º, e 406 e s. do CPP.

• Sigilo das votações

Foi mantido, não contrastando a alínea b com o inc. LX, que disciplina a publicidade dos atos processuais. Nesse sentido: Tito Costa e Hermínio Alberto Marques Porto, Júri e sessão secreta: um conflito inexistente, O Estado de S. Paulo, 20.9.89, p. 23.

• Doutrina

Ana Valderez Ayres Neves de Alencar, Júri, a soberania dos veredictos, Revista de Informação Legislativa, Ed. Supremo Tribunal Federal, XXVIII/305, 1970; José Celso de Mello Filho, Constituição Federal anotada, São Paulo, Saraiva.

XXXIX — não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

• CP: art. 1º.

XL — a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

• Vide art. 2º do CP.

XLI — a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;

XLII — a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

• Incidência temporal da norma

Quanto à inafiançabilidade: o texto é de aplicação imediata (CPP, art. 2º). Quanto à imprescritibilidade: o princípio não tem efeito retroativo (art. 5º, XL, desta Constituição).

• Crime de racismo

Vide Lei n. 7.716, de 5.1.89, que define o crime de preconceito de raça ou de cor.

XLIII — a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

• Aplicação temporal da norma

Quanto à fiança, vide nota ao inc. XLII. Quanto à graça ou anistia: entendemos que o princípio não retroage em relação aos delitos cometidos antes da CF de 1988 (vide art. 5º, XL, desta Constituição).

• Tóxicos: Lei n. 11.343, de 23.8.2006.

• Tortura

O Decreto n. 98.386, de 9.11.89, promulgou a Convenção Interamericana para prevenir e punir a tortura (DOU 13.11.89, p. 20530). Crime de tortura: Lei n. 9.455, de 7.4.97.

• Falsificação de produto medicinal ou terapêutico como delito hediondo

Lei n. 9.695, de 20.8.98.

• Doutrina

Alberto Silva Franco, Crimes hediondos, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1991.

XLIV — constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

• Fiança e prescrição

Vide nota ao inc. XLII.

XLV — nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

XLVI — a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

XLVII — não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis;

XLVIII — a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;

• Das penas no CP: arts. 32 e s.

XLIX — é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;

• CP: art. 38.

L — às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;

LI — nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;

LII — não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião;

• Extradição: arts. 76 a 94 da Lei n. 6.815, de 19.8.80, 100 do Decreto n. 86.715, de 10.12.81, e 5º, LI e LII, 23, XV, e 102, I, g, da CF.

LIII — ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

LIV — ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV — aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

LVI — são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

• Provas de origem ilícita

Vide nota ao art. 155 do CPP.

LVII — ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

PRINCÍPIO DO ESTADO DE INOCÊNCIA

• Terminologia

A expressão “presunção de inocência” não é de nossa preferência. Se o acusado não pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, não pode também ser presumido inocente.

• Finalidade e aplicação

Visa a impedir que antes de a sentença condenatória transitar em julgado sejam determinadas contra o acusado medidas de coerção pessoal de sua liberdade que não se revistam de natureza cautelar e do requisito da necessidade (i.e., que sofra a chamada “pena antecipada”). Não atinge, pois, as medidas “cautelares” que o legislador ordinário ou o juiz entende “necessárias” para a aplicação da lei penal, como a prisão em flagrante e a preventiva (Jorge de Figueiredo Dias, A proteção dos direitos do homem no processo penal, Revista da Associação dos Magistrados do Paraná, 19/44 e 45; Jean Graven, Perspectiva actual del problema del arresto y la detención de acuerdo con la declaración de los derechos del hombre, in Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofía del derecho en homenaje al Profesor Luís Jiménez de Asúa, Buenos Aires, Ed. Pannedile, 1970, p. 693). Nesse sentido: TJSP, HC 79.434, RJTJSP 121/352. Podem, pois, ser utilizados meios coativos contra o réu durante o processo sem que venham a ser considerados ilegítimos (Figueiredo Dias, op. et loc. cits.). Vide Súmula 9 do STJ.

• Regras que norteiam o princípio

A par do conteúdo essencial do princípio do estado de inocência, segundo o qual enquanto não transitada em julgado a sentença condenatória não podem ser tomadas contra o acusado medidas que seriam próprias da fase da execução, a não ser quando vinculadas à sua natureza cautelar, provisória e necessária, dele decorrem outras regras, como: o sujeito só pode ser processado nas hipóteses previstas em lei; a cada um é assegurado o devido processo legal, obedecidos estritamente os ritos procedimentais; ninguém pode ser julgado sem citação regular; no terreno das provas deve vigorar o brocardo in dubio pro reo; o fato que apresenta dúvida razoável quanto à sua ocorrência não pode ser considerado provado; não há presunção de dolo, de culpa ou de culpabilidade; por último, o réu tem direito a ver o seu caso julgado dentro de um prazo razoável (Figueiredo Dias, op. et loc. cits.).

• Necessidade da medida cautelar

O princípio do estado de inocência não impede que sejam determinadas medidas contra o réu antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, desde que, de conteúdo cautelar, sejam provisórias e necessárias (vide nota anterior). Tal necessidade pode decorrer de apreciação concreta ou abstrata. No primeiro caso, cuida-se de consideração do juiz durante a instrução criminal (ex.: prisão preventiva). No segundo, pode ocorrer que o próprio legislador, em face da natureza do delito, de circunstâncias sociais etc., entenda conveniente, a priori, o estabelecimento de certas medidas cautelares de ordem processual penal (ex.: recolhimento à prisão para apelar nas hipóteses de crimes do colarinho branco).

• Critério de aplicação

O princípio deve ser empregado com critério e equilíbrio, buscando-se uma justa posição entre o direito de punir do Estado e o direito penal público subjetivo de liberdade do cidadão. A medida a ser tomada deve encontrar-se no meio-termo entre o respeito às garantias determinadas pela CF, como o devido processo legal, o contraditório, a plenitude de defesa etc., e a exigência da segurança social. Esta não pode sobrepor-se àquelas e vice-versa. O ponto de equilíbrio é aquele em que, resguardada a segurança social, a medida não se mostra injusta e desnecessária. Se levarmos ao extremo a interpretação liberal, qualquer detenção anterior à condenação irrecorrível seria uma anomalia (Jean Graven, op. et loc. cits. em nota anterior, p. 693, n. 3). Nem a reincidência, antes de transitar em julgado a nova sentença condenatória, poderia gerar efeitos.

• Absolvição por insuficiência de provas

Cremos que o art. 386, VI, do CPP, que prevê como motivo de absolvição “não existir prova suficiente para a condenação”, é incompatível com o princípio do estado de inocência. Se há nos autos a exigência da prova de um fato e ela apresenta dúvida razoável, esse fato deve ser considerado não provado. O réu precisa ser absolvido porque não há prova do fato e não porque a prova é insuficiente. A redação da disposição, porém, dá a entender que o juiz está fazendo um favor ao acusado: há prova contra ele, mas só não se profere sentença condenatória porque ela é insuficiente (vide sobre o tema: Gian Domenico Pisapia, Los principios fundamentales del proceso penal en la Constitución italiana y en las convenciones internacionales, in Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofía del derecho en homenaje al Profesor Luís Jiménez de Asúa, Ed. Pannedile, Buenos Aires, 1970, p. 674, n. 7).

• Doutrina

Luiz Vicente Cernicchiaro e Paulo José da Costa Júnior, Direito Penal na Constituição, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1990; Luis Augusto Grandinetti Castanho de Carvalho, O processo penal em face da Constituição, Rio de Janeiro, Forense, 1992, capítulo X, p. 70; Weber Martins Batista, O princípio constitucional de inocência: recurso em liberdade e antecedentes do réu, RJDTACrimSP 6/15. Roberto Delmanto Júnior, Desconsideração prévia de culpabilidade e presunção de inocência, Boletim do IBCCrim, São Paulo, 70/14, set. 1998, edição especial.

LVIII — o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei;

• Vide nota ao art. 6º, VIII, do CPP. Crime organizado: vide art. 5º da Lei n. 9.034, de 3.5.95.

LIX — será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal;

• Vide art. 29 do CPP.

• Disposição de aplicação imediata

STF, RHC 66.979, RT 645/354.

LX — a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;

LXI — ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

• Prisão durante o estado de defesa

Vide art. 136, § 3º, desta Constituição.

LXII — a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;

• Omissão da cautela

Não exclui a legalidade da prisão (STJ, RHC 4.274, 6ª Turma, Rel. Min. Vicente Cernicchiaro, RT 715/535).

• Auto de prisão em flagrante

Vide arts. 304 e s. do CPP e, em especial, o art. 306.

LXIII — o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;

• Direito de ficar calado

Não compreende o de mentir sobre a própria identidade, consignou o Des. Dante Busana. A mentira que a lei permite, prosseguiu, deixando impune, é aquela utilizada pelo sujeito para contestar os fatos em que se baseia a acusação, citando Manzini; não, todavia, aquela que colima dela forrar-se, com o uso de falsa identidade (TJSP, ACrim 76.353, RT 644/271 e 272).

LXIV — o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;

LXV — a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

LXVI — ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;

LXVII — não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;

LXVIII — conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;

• Habeas corpus e seu processo: arts. 647 e s. do CPP.

LXIX — conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

• Mandado de segurança: Lei n. 1.533, de 31.12.51, e Lei n. 4.348, de 26.6.64.

LXXV — o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença;

• Doutrina

Ernesto Lippmann, Da responsabilidade civil do Estado pelo erro judicial na esfera penal: o art. 5º, LXXV, da CF e o art. 630 do CPP vistos pela jurisprudência, RJ, Porto Alegre, 1995, 210/19.

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• Vide art. 630 do CPP.

LXXVII — são gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania;

LXXVIII — a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

• Inciso acrescentado pela EC n. 45, de 8.12.2004.

§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

• Parágrafo acrescentado pela EC n. 45, de 8.12.2004.

§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão.

• Parágrafo acrescentado pela EC n. 45, de 8.12.2004.

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Capítulo IV

DOS DIREITOS POLÍTICOS

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Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:

I — cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;

II — incapacidade civil absoluta;

III — condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;

IV — recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII;

V — improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.

• Doutrina

Teori Albino Zavascki, Direitos políticos: perda, suspensão e controle jurisdicional, RJ, Porto Alegre, 201/118; Rodrigo César Rebello Pinho, Teoria geral da Constituição e direitos fundamentais, São Paulo, Saraiva, 2000.

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Título III

DA ORGANIZAÇÃO DO ESTADO

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Capítulo IV

DOS MUNICÍPIOS

Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos:

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VIII — inviolabilidade dos Vereadores por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município;

• Vide notas aos arts. 24 e 61 do CPP.

• Imunidade parlamentar penal (material) dos vereadores

Não possuem imunidades parlamentares processuais penais. Nesse sentido: STJ, RHC 3.348, 6ª Turma, DJU 14.3.94, p. 4536-7; STF, RE 225.019, 2ª Turma, voto do Min. Nélson Jobim, Informativo STF, 162/4, 13-17 set. 1999. Podem, pois, ser processados sem licença da Câmara. Nesse sentido: STF, RE 225.019, 2ª Turma, voto do Min. Nélson Jobim, Informativo STF, 162/4, 13-17 set. 1999. Têm, entretanto, a material, aplicando-se os princípios, no que couber, da imunidade penal dos Deputados Federais e Senadores (CF, art. 53, Caput). Assim, não respondem criminalmente pelos delitos de opinião, desde que haja relação de causalidade com o exercício do mandato e tenham sido cometidos na circunscrição do Município. Nesse sentido: HC 81.730, 2ª Turma, DJU 1º.8.2003, p. 140. Trata-se de causa funcional de isenção de pena de natureza semelhante às extintivas da punibilidade (no caso, da pretensão punitiva). Ficam impedidos o inquérito policial e a ação penal. No sentido do impedimento do inquérito policial e da ação penal: TAMG, ACrim 217.038, RT 739/681. Crimes de opinião: principalmente a calúnia, a difamação e a injúria. Condenados criminalmente, perdem o mandado, independentemente de deliberação da Câmara. Nesse sentido: STF, RE 225.019, 2ª Turma, voto do Min. Nélson Jobim, Informativo STF, 162/4, 13-17 set. 1999.

• Processos em andamento quando do advento da CF de 1988

Deve ser declarada a extinção da punibilidade.

• Doutrina

Alfredo de Almeida, O vereador e a inviolabilidade constitucional, Revista da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, 35/63, 1991; Alberto Zacharias Toron, Inviolabilidade penal dos vereadores, São Paulo, Saraiva, 2004.

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X — julgamento do Prefeito perante o Tribunal de Justiça;

• Vide notas ao art. 1º do Decreto-lei n. 201, de 27.2.67.

Título IV

DA ORGANIZAÇÃO DOS PODERES

Capítulo I

DO PODER LEGISLATIVO

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Seção V

Dos Deputados e dos Senadores

Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.

• Imunidade parlamentar material ou penal

Vide nota ao art. 61 do CPP.

• Vereadores

Vide art. 29, VIII, da CF (com nota).

§ 1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal.

• Imunidade parlamentar processual ou formal

Vide nota sobre o assunto no art. 24 do CPP.

• Irretroatividade do texto constitucional

Vide RTJ 95/96 (Acórdão anterior à CF de 1988).

• Ministro de Estado

O processo, desde que por crime comum não conexo ao de Presidente da República, não exige licença da Câmara dos Deputados (STF, QO 427, Plenário, DJU 15.10.93, p. 21622-3).

§ 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.

• Suspensão da prescrição da pretensão punitiva

Vide nosso Prescrição penal, São Paulo, Saraiva.

§ 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação.

• Crimes afiançáveis

Os deputados federais e senadores não podem ser presos, ainda que em flagrante (Antonio Edving Caccuri, Imunidades parlamentares, RT 554/291). Essa prerrogativa, entretanto, não se estende à execução da pena em caso de sentença condenatória (STF, RTJ 70/607; José Celso de Mello Filho, Constituição Federal anotada, São Paulo, Saraiva, nota ao art. 32 da CF de 1969).

• Prisão civil

É alcançada pela prerrogativa da Carta Magna (RT 554/291 e RF 169/22, n. 12 e 13). Contra, no sentido de que esse entendimento “não se coaduna com a regra consubstanciada no § 1º do art. 32 da Carta Constitucional”, José Celso de Mello Filho, Constituição Federal anotada, São Paulo, Saraiva, nota ao art. 32 da CF de 1969.

§ 4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora.

• Vide notas aos arts. 74 e 84 do CPP.

§ 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato.

§ 6º Os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações.

§ 7º A incorporação às Forças Armadas de Deputados e Senadores, embora militares e ainda que em tempo de guerra, dependerá de prévia licença da Casa respectiva.

§ 8º As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o estado de sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatíveis com a execução da medida.

• Doutrina

José Celso de Mello Filho, Constituição Federal anotada, São Paulo, Saraiva; Sérgio de Oliveira Médice, Imunidades parlamentares na nova Constituição, RT 666/403.

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Art. 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador:

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IV — que perder ou tiver suspensos os direitos políticos;

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VI — que sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado;

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§ 2º Nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa.

§ 3º Nos casos previstos nos incisos III a V, a perda será declarada pela Mesa da Casa respectiva, de ofício ou mediante provocação de qualquer de seus membros, ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa.

Art. 56. Não perderá o mandato o Deputado ou Senador:

I — investido no cargo de Ministro de Estado, Governador de Território, Secretário de Estado, do Distrito Federal, de Território, de Prefeitura de Capital ou chefe de missão diplomática temporária;

II — licenciado pela respectiva Casa por motivo de doença, ou para tratar, sem remuneração, de interesse particular, desde que, neste caso, o afastamento não ultrapasse cento e vinte dias por sessão legislativa.

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Capítulo II

DO PODER EXECUTIVO

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Seção II - Das Atribuições do Presidente da República

Das Atribuições do Presidente da República

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

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XII — conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei;

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Capítulo III

DO PODER JUDICIÁRIO

• Doutrina

Raúl Eugenio Zaffaroni, Poder Judiciário, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995.

Seção I

Disposições Gerais

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Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

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IX — todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;

• Inciso com redação dada pela EC n. 45, de 8.12.2004.

• Recebimento da denúncia e fundamentação

Vide nota ao art. 394 do CPP.

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Art. 96. Compete privativamente:

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III — aos Tribunais de Justiça julgar os juízes estaduais e do Distrito Federal e Territórios, bem como os membros do Ministério Público, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral.

• Vide arts. 84 e s. do CPP.

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Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:

I — juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumariíssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau;

II — justiça de paz, remunerada, composta de cidadãos eleitos pelo voto direto, universal e secreto, com mandato de quatro anos e competência para, na forma da lei, celebrar casamentos, verificar, de ofício ou em face de impugnação apresentada, o processo de habilitação e exercer atribuições conciliatórias, sem caráter jurisdicional, além de outras previstas na legislação.

§ 1º Lei federal disporá sobre a criação de juizados especiais no âmbito da Justiça Federal.

• Anterior parágrafo único transformado em § 1º pela EC n. 45, de 8.12.2004.

§ 2º As custas e emolumentos serão destinados exclusivamente ao custeio dos serviços afetos às atividades específicas da Justiça.

• Parágrafo acrescentado pela EC n. 45, de 8.12.2004.

Seção II

Do Supremo Tribunal Federal

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Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I — processar e julgar, originariamente:

a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;

b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República;

• Vide art. 86 da CF.

c) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente;

• Alínea com redação da EC n. 23, de 2.9.99.

• Crimes comuns e de responsabilidade

A expressão crime comum refere-se a qualquer infração de natureza penal (crime e contravenção). Contrapõe-se à expressão crime de responsabilidade, referente às infrações político-administrativas. Vide RTJ 91/423 e RDA 81/279. Crime eleitoral é comum (STF, HC 65.406, RT 624/413).

• Crimes de responsabilidade

A expressão “crime de responsabilidade”, na legislação brasileira, apresenta um sentido ambíguo, uma vez que se refere a crimes e a infrações político-administrativas não sancionadas com penas de natureza criminal. Em sentido amplo, a locução abrange tipos criminais propriamente ditos e fatos que lesam deveres funcionais, sancionados com pena política. Em sentido estrito, tem em vista normas que definem crimes que contêm violação de cargo ou de função, apenados com sanção criminal. Por sua vez, os delitos de responsabilidade propriamente ditos, tomada a expressão em seu sentido estrito, estão previstos no CP (crimes comuns) e na legislação especial (crimes especiais). Assim, crime de responsabilidade, em sentido amplo, pode ser conceituado como um fato violador do dever do cargo ou função, apenado com uma sanção criminal ou de natureza política. Pode-se dizer que há o crime de responsabilidade próprio, que constitui delito, e o impróprio, que corresponde à infração político-administrativa. Crimes de responsabilidade impróprios, diz José Celso de Mello Filho, “são infrações político-administrativas definidas na legislação federal, cometidas no desempenho da função, que atentam contra a existência da União, o livre exercício dos Poderes do Estado, a segurança interna do País, a probidade da Administração, a lei orçamentária, o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais e o cumprimento das leis e das decisões judiciais” (Constituição Federal anotada, São Paulo, Saraiva, nota ao art. 82). Não são delitos, levando-se em consideração a natureza da sanção, o impeachment. Como diz José Frederico Marques, “não nos parece que o crime de responsabilidade de que promana o impeachment possa ser conceituado como ilícito penal. Se a sanção que se contém na regra secundária pertinente ao crime de responsabilidade não tem natureza penal, mas tão só o caráter de sanctio juris política, tal crime se apresenta como ilícito político e nada mais” (Elementos de direito processual penal, Rio de Janeiro, Forense, 1962, III/376, n. 864, in fine). Entre nós, são crimes de responsabilidade impróprios os definidos na Lei n. 1.079, de 10.4.50 (crimes de responsabilidade do Presidente da República, de Ministros de Estados, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, do Procurador-Geral da República e dos Governadores dos Estados e seus Secretários) e na Lei n. 7.106, de 28.6.83 (crimes de responsabilidade do Governador do Distrito Federal e dos Governadores dos Territórios Federais e seus Secretários). Os crimes de responsabilidade próprios (ou em sentido estrito) estão descritos: a) no CP; e b) na legislação especial (extravagante). No CP, os delitos de responsabilidade próprios, aqui chamados comuns (uma vez previstos no estatuto comum), correspondem aos crimes funcionais, cometidos por funcionários públicos no exercício do cargo ou função e descritos nos arts. 312 a 326. Há outros, como a violação de domicílio qualificada (art. 150, § 2º) e os delitos de falso praticados por funcionário público (arts. 300, 301 etc.). Na legislação especial, os crimes de responsabilidade propriamente ditos estão definidos no Decreto-lei n. 201, de 27.2.67 (crimes de responsabilidade de Prefeitos e Vereadores), na Lei n. 4.898, de 9.12.65 (abuso de autoridade) e em outras normas que cominam penas a funcionários públicos que cometem delitos no exercício da função.

d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal;

........................................................................................................................................................

g) a extradição solicitada por Estado estrangeiro;

h) (alínea revogada pela EC n. 45, de 8.12.2004.)

i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância;

• Alínea com redação da EC n. 22, de 18.3.99.

• Competência para julgar HC no caso de coação emanada de Tribunal estadual

É do STJ, após o advento da EC n. 22, de 18.3.99 (STF, HC 74.833, DJU 30.5.2003, p. 38).

j) a revisão criminal e a ação rescisória de seus julgados;

l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas de-cisões;

m) a execução de sentença nas causas de sua competência originária, facultada a delegação de atribuições para a prática de atos processuais;

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o) os conflitos de competência entre o Superior Tribunal de Justiça e quaisquer tribunais, entre Tribunais Superiores, ou entre estes e qualquer outro tribunal;

........................................................................................................................................................

r) as ações contra o Conselho Nacional de Justiça e contra o Conselho Nacional do Ministério Público;

• Alínea acrescentada pela EC n. 45, de 8.12.2004.

II — julgar, em recurso ordinário:

a) o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão;

• Vide nota ao art. 664 do CPP.

• Local do protocolo

Perante o Tribunal e não na comarca interiorana (STF, RHC 66.082, DJU 20.5.88, p. 12095). Nem na secretaria do STF (HC 66.489, DJU 9.9.88, p. 22541).

• Acórdão publicado no “Diário Oficial”

Conta-se o prazo para a interposição do recurso ordinário a partir da data em que o jornal é publicado na Capital e não do dia em que circula na Comarca do interior (STF, RHC 62.628, DJU 27.9.85, p. 16609).

• Recurso da decisão que não conhece “habeas corpus”

Ordinário (STF, RHC 52.905, 2ª Turma, em 22.10.84, DJU 9.11.84, p. 8374). Assim, é cabível não só da decisão do Tribunal que denega a medida como da que dela não toma conhecimento.

• Decisão denegatória de “habeas corpus” proferida por Presidente de Tribunal

Dela cabe recurso ordinário dirigido à própria Corte Estadual, nos termos do art. 68 da LOMN (STF, RT 592/446 e 586; RTJ 110/143).

• Prazo

É de cinco dias (Súmula 319 do STF). No mesmo sentido: STJ, Agl 850, 6ª Turma, DJU 5.2.90, p. 463.

• Procuradoria-Geral de Justiça

Pode interpor recurso ordinário (STF, RHC 63.211, DJU 18.10.85, p. 18454, RT 603/432). Mas só em favor do réu, não em favor da acusação (RCrim 1.422, 2ª Turma, em 17.9.85, DJU 14.2.86, p. 1207; RTJ 117/973).

• Procurador de Justiça

Pode interpor recurso ordinário (STF, RHC 65.879, DJU 6.5.88, p. 10629, RT 631/371 e RTJ 126/977).

• Razões no recurso ordinário

Devem acompanhar a petição (STF, RHC 62.859, 1ª Turma, em 21.5.85, DJU 14.6.85, p. 9569), sob pena de não-conhecimento (STF, RHC 64.174, DJU 15.8.86, p. 13929; RTJ 114/110).

• Férias forenses

Não suspendem o prazo do recurso ordinário (STF, HC 62.303, RTJ 113/97 e 117/1020).

• Impetrante que não é advogado

Pode interpor o recurso ordinário (STF, HC 64.098, 1ª Turma, em 7.10.86, DJU 21.10.86, p. 20921). No mesmo sentido: RTJ 119/167; e mesmo sem procuração, em favor de terceiro: RHC 66.144, DJU 20.5.88, p. 12096.

b) o crime político;

III — julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

• Vide arts. 26 e s. da Lei n. 8.038, de 28.5.90, que regula o recurso extraordinário perante o STF.

a) contrariar dispositivo desta Constituição;

• Prazo do recurso extraordinário

Quinze dias (art. 26, Caput, da Lei n. 8.038, de 28.5.90).

• Cabimento do recurso extraordinário em matéria criminal perante o STF

Somente quando a decisão recorrida contrariar disposição da CF (art. 102, III, a, da CF). Fora daí é admissível o recurso especial dirigido ao STJ nas hipóteses de a decisão recorrida: 1º) contrariar ou negar vigência à lei federal; 2º) der à lei federal interpretação divergente da que lhe tenha dado outro Tribunal (art. 105, III, a e c, da CF).

• Recurso extraordinário e recurso especial

É possível que em face do mesmo acórdão caibam o recurso extraordinário e o especial. Ex.: alegação de violação do princípio da amplitude da defesa, cuja apreciação, em recurso extraordinário, cabe ao STF (art. 102, III, a, da CF), e de divergência jurisprudencial, de competência, mediante recurso especial, ao STJ (art. 105, III, c, da CF). Nesse caso, devem ser interpostos os dois recursos, dirigido cada um ao Tribunal respectivo.

• Desdobramento

Cabíveis os dois recursos, o extraordinário e o especial, ambos devem ser interpostos, desdobradamente (RECrim 117.329, DJU 5.5.89, p. 7163-4).

• Precedência

Na hipótese da nota anterior o recurso especial é julgado em primeiro lugar. Depois, os autos devem ser remetidos ao STF (RECrim 111.609, DJU 5.5.89, p. 7163).

• Juízo de admissibilidade no Tribunal “a quo”

Existe também no recurso especial (STF, RECrim 117.870, DJU 5.5.89, p. 7164; STJ, Agl 2, DJU 22.6.89, p. 10921).

• Súmulas do STF

São aplicáveis aos julgamentos do STJ (STJ, Agl 6, DJU 17.8.89, p. 13198; Agl 28, DJU 14.8.89, p. 13065).

• Competência para concessão de medida cautelar em recurso extraordinário (Súmulas 635 e 636 do STF)

“Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade” (Súmula 635 do STF). “Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida” (Súmula 636 do STF).

• Recurso extraordinário contra decisão das turmas recursais dos Juizados Especiais Criminais (Súmula 640 do STF)

“É cabível recurso extraordinário contra decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alçada, ou por turma recursal de juizado especial cível e criminal”.

• Omissão do magistrado no encaminhamento de agravo de instrumento contra decisão denegatória de recurso extraordinário (Súmula 727 do STF)

“Não pode o magistrado deixar de encaminhar ao Supremo Tribunal Federal o agravo de instrumento interposto da decisão que não admite recurso extraordinário, ainda que referente a causa instaurada no âmbito dos juizados especiais”.

• Prazo para interposição de recurso extraordinário contra decisão do TSE (Súmula 728 do STF)

“É de três dias o prazo para a interposição de recurso extraordinário contra decisão do Tribunal Superior Eleitoral, contado, quando for o caso, a partir da publicação do acórdão, na própria sessão de julgamento, nos termos do art. 12 da Lei 6.055/74, que não foi revogado pela Lei 8.950/94”.

• Recurso extraordinário contra acórdão que concede medida liminar (Súmula 735 do STF)

“Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar”.

• Doutrina

Antônio de Pádua Ribeiro, Do recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça, O Estado de S. Paulo, 11.7.89, p. 17; Manoel de Queiroz Pereira Calças, Dos recursos extraordinário e especial na nova Constituição Federal, RJTJSP 124/12.

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição;

d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

• Alínea acrescentada pela EC n. 45, de 8.12.2004.

§ 1º A arguição de descumprimento de preceito fundamental decorrente desta Constituição será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.

• Vide Lei n. 3.396, de 2.6.58, com notas.

§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

• Parágrafo com redação dada pela EC n. 45, de 8.12.2004.

§ 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.

• Parágrafo acrescentado pela EC n. 45, de 8.12.2004.

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Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.

§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.

• Dispositivo acrescentado pela EC n. 45, de 8.12.2004.

Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justiça compõe-se de 15 (quinze) membros com mandato de 2 (dois) anos, admitida 1 (uma) recondução, sendo:

I — o Presidente do Supremo Tribunal Federal;

• Caput e inciso I com redação da EC n. 61, de 11.11.2009.

II — um Ministro do Superior Tribunal de Justiça, indicado pelo respectivo tribunal;

III — um Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, indicado pelo respectivo tribunal;

IV — um desembargador de Tribunal de Justiça, indicado pelo Supremo Tribunal Federal;

V — um juiz estadual, indicado pelo Supremo Tribunal Federal;

VI — um juiz de Tribunal Regional Federal, indicado pelo Superior Tribunal de Justiça;

VII — um juiz federal, indicado pelo Superior Tribunal de Justiça;

VIII — um juiz de Tribunal Regional do Trabalho, indicado pelo Tribunal Superior do Trabalho;

IX— um juiz do trabalho, indicado pelo Tribunal Superior do Trabalho;

X — um membro do Ministério Público da União, indicado pelo Procurador-Geral da República;

XI— um membro do Ministério Público estadual, escolhido pelo Procurador-Geral da República dentre os nomes indicados pelo órgão competente de cada instituição estadual;

XII — dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

XIII — dois cidadãos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, indicados um pela Câmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal.

§ 1º O Conselho será presidido pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal e, nas suas ausências e impedimentos, pelo Vice-Presidente do Supremo Tribunal Federal.

§ 2º Os demais membros do Conselho serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal.

• §§ 1º e 2º com redação da EC n. 61, de 11.11.2009.

§ 3º Não efetuadas, no prazo legal, as indicações previstas neste artigo, caberá a escolha ao Supremo Tribunal Federal.

§ 4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura:

I — zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências;

II — zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União;

III — receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa;

IV — representar ao Ministério Público, no caso de crime contra a administração pública ou de abuso de autoridade;

V — rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano;

VI — elaborar semestralmente relatório estatístico sobre processos e sentenças prolatadas, por unidade da Federação, nos diferentes órgãos do Poder Judiciário;

VII — elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias, sobre a situação do Poder Judiciário no País e as atividades do Conselho, o qual deve integrar mensagem do Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasião da abertura da sessão legislativa.

§ 5º O Ministro do Superior Tribunal de Justiça exercerá a função de Ministro-Corregedor e ficará excluído da distribuição de processos no Tribunal, competindo-lhe, além das atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura, as seguintes:

I — receber as reclamações e denúncias, de qualquer interessado, relativas aos magistrados e aos serviços judiciários;

II — exercer funções executivas do Conselho, de inspeção e de correição geral;

III — requisitar e designar magistrados, delegando-lhes atribuições, e requisitar servidores de juízos ou tribunais, inclusive nos Estados, Distrito Federal e Territórios.

§ 6º Junto ao Conselho oficiarão o Procurador-Geral da República e o Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.

§ 7º A União, inclusive no Distrito Federal e nos Territórios, criará ouvidorias de justiça, competentes para receber reclamações e denúncias de qualquer interessado contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, ou contra seus serviços auxiliares, representando diretamente ao Conselho Nacional de Justiça.

• Dispositivo acrescentado pela EC n. 45, de 8.12.2004.

Seção III

Do Superior Tribunal de Justiça

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Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

I — processar e julgar, originariamente:

a) nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais;

• Governador de Estado

Vide notas ao art. 87 do CPP.

• Crime de responsabilidade de Desembargador

Inexiste previsão em nossa legislação (STJ, Representação 8, Corte Especial, DJU 26.3.90, p. 2166).

b) os mandados de segurança e os habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal;

• Alínea com redação da EC n. 23, de 2.9.99.

c) os habeas corpus, quando o coator ou paciente for qualquer das pessoas mencionadas na alínea a, ou quando o coator for tribunal sujeito à sua jurisdição, Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral;

• Alínea com redação da EC n. 23, de 2.9.99.

• Competência para julgar HC no caso de coação emanada de decisão de Tribunal estadual em recurso de apelação

Vide nota ao art. 102 da CF.

• HC no caso de ato praticado por Desembargador

Competência do STJ (STJ, HC 233, DJU 2.4.90, p. 2460; STF, HC 67.933, DJU 27.4.90, p. 3425).

d) os conflitos de competência entre quaisquer tribunais, ressalvado o disposto no art. 102, I, o, bem como entre tribunal e juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos;

• Conflito de atribuições entre Procurador da República e Promotor de Justiça

Havendo pronunciamento dos respectivos juízes: competência do STJ (STJ, CA 5, 3ª Seção, DJU 10.10.89, p. 15642).

• Vide Súmula 22 do STJ.

e) as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados;

f) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;

g) os conflitos de atribuições entre autoridades administrativas e judiciárias da União, ou entre autoridades judiciárias de um Estado e administrativas de outro ou do Distrito Federal, ou entre as deste e da União;

h) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal;

i) a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias;

• Alínea acrescentada pela EC n. 45, de 8.12.2004.

• Homologação de sentenças estrangeiras e concessão de exequatur às cartas rogatórias

Com a EC n. 45, de 8.12.2004, a competência para a prática de tais atos transferiu-se do STF para o STJ. Vide art. 9º do CP.

II — julgar, em recurso ordinário:

a) os habeas corpus decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão for denegatória;

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III — julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

• Vide arts. 26 e s. da Lei n. 8.038, de 28.5.90, que regula o recurso especial.

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;

• Alínea com redação dada pela EC n. 45, de 8.12.2004.

c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

• Cabimento de recurso especial e extraordinário em matéria criminal

Vide nota ao art. 102, III, a, desta Constituição.

• Prazo do recurso especial

Quinze dias (art. 26, Caput, da Lei n. 8.038, de 28.5.90).

• Doutrina

Francisco Cláudio de Almeida Santos, Recurso especial — visão geral, RPGESP 31/183; Antônio de Pádua Ribeiro, Do recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça, RJTJSP 119/8; Manoel de Queiroz Pereira Calças, Dos recursos extraordinário e especial na nova Constituição Federal, RJTJSP 124/12.

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Seção IV

Dos Tribunais Regionais Federais e dos Juízes Federais

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Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais:

I — processar e julgar, originariamente:

a) os juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministério Público da União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral;

• Crime eleitoral

Para fins de competência, é considerado crime comum, de acordo com tranquila jurisprudência do STF (HC 65.406, Plenário, em 16.9.87, DJU 16.10.87, p. 22417).

• Juiz vogal classista

Competência da Justiça Comum (TJSP, RJTJSP 100/449). No sentido da competência do Tribunal Federal Regional, em face da prerrogativa de função, tratando de crime comum: TACrimSP, HC 242.506, RT 698/352; TJSP, HC 163.831, JTJ 164/325.

• Doutrina

José Celso de Mello Filho, Constituição Federal anotada, São Paulo, Saraiva.

b) as revisões criminais e as ações rescisórias de julgados seus ou dos juízes federais da região;

c) os mandados de segurança e os habeas data contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal;

d) os habeas corpus, quando a autoridade coatora for juiz federal;

e) os conflitos de competência entre juízes federais vinculados ao Tribunal;

• Vide Súmula 3 do STJ.

II — julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juízes federais e pelos juízes esta-duais no exercício da competência federal da área de sua jurisdição.

• Vide art. 89 da LOMN.

• Até que se instalem os Tribunais Regionais Federais

Competência do primitivo TFR (art. 27, § 7º, das Disposições Transitórias da CF de 1988).

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

I — as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

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IV — os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;

• A quem compete a apuração da infração penal

Vide nota ao art. 4º do CPP.

• Vide Lei de Segurança Nacional (Lei n. 7.170, de 14.12.83).

• Recurso ordinário

Crime político: competência do STF (CF, art. 102, II, b).

• Contravenções

Competência da Justiça comum, ainda que cometidas em detrimento de bens, serviços ou interesses da União (STJ, CComp 825, 3ª Seção, DJU 2.4.90, p. 2449).

V — os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;

V-A — as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo;

• Inciso acrescentado pela EC n. 45, de 8.12.2004.

VI — os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira;

• Vide Lei n. 7.492, de 16.6.86, art. 26.

• Vide nota ao art. 4º do CPP (a quem compete a apuração do crime).

• Competência

A Lei n. 7.492, de 16.6.86, que define os crimes contra o sistema financeiro, determina, em seu art. 26, a competência da Justiça Federal. Esse dispositivo, antes da vigência da nova Carta Magna, mereceu considerações do Supremo Tribunal Federal, referentes à sua constitucionalidade, aplicação e extensão. Quanto ao primeiro tema, o Plenário do Pretório Excelso, no HC 66.355 e no RHC 66.405, em 22.6.88, por maioria de votos, diante da arguição de que o preceito da lei ordinária não encontrava suporte na CF anterior, decidiu: “Não é de se declarar inconstitucional o art. 26 da Lei n. 7.492/86, eis que alguns dos crimes nela previstos podem ser, realmente, da competência da Justiça Federal”. Em seus votos, o Ministro Relator Aldir Passarinho esclareceu: “É de observar que não tenho o art. 26 da Lei n. 7.492 como inconstitucional. Apenas há de compreender-se aplicável, como aqueles outros que a ele se vinculam, no caso de o crime previsto no diploma legal realmente se configurar como situado no âmbito do art. 125, IV, da Lei Fundamental” (ementas publicadas no DJU de 23.9.88, p. 24169 e 24170). Discutiu-se nos dois pronunciamentos, como segundo tema, a respeito da aplicação e extensão da disposição invocada: devia incidir sobre todos os delitos contra o sistema financeiro, pouco importando a natureza do objeto material violado, ou somente sobre os que, nos termos do antigo art. 125, IV, da Carta Magna, tivessem atingido bens, serviços e interesses da União, de suas autarquias ou empresas públicas? O Supremo Tribunal Federal entendeu necessário interpretar o referido art. 26 da lei ordinária à luz do art. 125, IV, da Constituição Federal, fazendo distinção: 1º) a competência somente seria da Justiça Federal quando o delito atingisse bens, serviços ou interesse da União etc.; 2º) quando, entretanto, o delito não lesionasse referidos bens, a competência subsistiria no âmbito da Justiça Comum estadual. Ficou fixado também que a competência só pertencia à Justiça Federal quando o fato ofendesse de forma direta os objetos materiais e não quando os atingisse reflexamente. Consta das ementas: “Se o crime de que é acusado o paciente não se inclui entre aqueles previstos no art. 125, IV, da Constituição Federal, é de se fixar a competência na Justiça do Estado para processá-lo e julgá-lo. Os crimes da competência da Justiça Federal são os cometidos contra bens, serviços e interesses da União, de suas autarquias ou empresas públicas, e atingindo-os diretamente, e não apenas reflexamente” (DJU cit.). Na nova CF, o seu art. 109, VI, determina que compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados contra “o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira”, “nos casos determinados por lei”. Trata-se de norma constitucional em branco, a ser completada pela legislação ordinária, uma vez que o texto não menciona quais os “casos determinados por lei”. Na hipótese dos crimes financeiros da Lei n. 7.492, entretanto, o complemento já existe, pois o seu art. 26 prevê a competência da Justiça Federal. Resta claro que a competência para o processo e julgamento dos crimes contra o sistema financeiro previstos na Lei n. 7.492/86 é da Justiça Federal, sendo hoje irrelevante a questão da natureza do bem atingido, tendo em vista que qualquer fato por ela descrito ofende o Sistema. Como consta do parecer da Procuradoria-Geral da República no RHC 66.405, “a destinação da Lei n. 7.492/86 é tutelar acima de tudo o Sistema, que cabe à União preservar, naquilo que este tem de mais importante, que é a credibilidade, pressuposto inerente de suas transações”. E a credibilidade do sistema financeiro é atingida seja público ou privado o titular do objeto material do crime. É por isso que a Carta Magna concede a proteção do sistema à União, inclusive das instituições financeiras privadas, como lembra o mencionado parecer, atribuindo-lhes toda sorte de controle, sendo certo que qualquer abalo em suas partes componentes recai de forma geral sobre a eficiência do Sistema. Por essa razão, a CF de 1988, atenta ao art. 26 da Lei n. 7.492, considerou expressamente, em item separado, os delitos contra o sistema financeiro, concedendo à Justiça Federal a competência para o seu processo e julgamento, sem fazer distinções quanto à natureza do objeto material ou à qualidade do sujeito passivo. O art. 109, IV, da nova Carta Magna, determina que compete aos juízes federais processar e julgar as “infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas”. Poder- -se-ia afirmar, diante desse texto, que o inc. VI deve ser interpretado em combinação com o n. IV, com a seguinte consequência: somente competiria à Justiça Federal processar e julgar os delitos financeiros, de acordo com o inc. VI, quando cometidos “em detrimento de bens, serviços ou interesse da União” etc., nos termos do n. IV. Discordamos, por antecipação, desse eventual entendimento. A ser adotado, o inc. VI não teria validade nem eficácia, uma vez que na sua ausência a orientação do primitivo Supremo Tribunal Federal sobre o art. 26 da lei ordinária poderia subsistir, permanecendo a mesma situação: somente seriam da competência da Justiça Federal os delitos contra o sistema financeiro que atingissem de forma direta bens, interesses ou serviços da União etc., aplicando-se o art. 109, IV. O inc. VI não faria falta e de nada valeria a inovação constitucional. Em suma, entendemos que compete à Justiça Federal processar e julgar todos os delitos financeiros definidos na Lei n. 7.492/86, sem distinção quanto à natureza do objeto material ou à qualidade do sujeito passivo, nos termos dos arts. 26 da referida lei e 109, VI, da nova CF.

VII — os habeas corpus, em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição;

VIII — os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais;

IX — os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar;

X — os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta rogatória, após o exequatur, e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização;

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§ 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal.

• Parágrafo acrescentado pela EC n. 45, de 8.12.2004.

• Federalização

O novo dispositivo cuida do instituto da federalização, ato pelo qual, a pedido do Procurador-Geral da República, dá-se o deslocamento da competência de um fato para a Justiça Federal, de modo a assegurar o cumprimento de obrigações assumidas pelo Brasil em tratados internacionais de direitos humanos, quando ocorrer grave violação a tais direitos.

Art. 110. Cada Estado, bem como o Distrito Federal, constituirá uma seção judiciária que terá por sede a respectiva Capital, e varas localizadas segundo o estabelecido em lei.

Parágrafo único. Nos Territórios Federais, a jurisdição e as atribuições cometidas aos juízes federais caberão aos juízes da justiça local, na forma da lei.

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Seção VI

Dos Tribunais e Juízes Eleitorais

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Art. 121. ..........................................................................................................................................

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§ 3º São irrecorríveis as decisões do Tribunal Superior Eleitoral, salvo as que contrariarem esta Constituição e as denegatórias de habeas corpus ou mandado de segurança.

§ 4º Das decisões dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caberá recurso quando:

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V — denegarem habeas corpus, mandado de segurança, habeas data ou mandado de injunção.

Seção VII

Dos Tribunais e Juízes Militares

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Art. 124. À Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei.

Parágrafo único. A lei disporá sobre a organização, o funcionamento e a competência, da Justiça Militar.

• Assemelhados

A competência da Justiça Militar estadual não se estende a eles (STF, RTJ 113/100).

Seção VIII

Dos Tribunais e Juízes dos Estados

Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.

§ 1º A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça.

• Competência dos Tribunais estaduais enquanto não definida na Constituição respectiva

Vide art. 70 das Disposições Transitórias da CF.

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§ 3º A lei estadual poderá criar, mediante proposta do Tribunal de Justiça, a Justiça Militar estadual, constituída, em primeiro grau, pelos juízes de direito e pelos Conselhos de Justiça e, em segundo grau, pelo próprio Tribunal de Justiça, ou por Tribunal de Justiça Militar nos Estados em que o efetivo militar seja superior a vinte mil integrantes.

• Parágrafo com redação dada pela EC n. 45, de 8.12.2004.

• Vide notas ao art. 74 do CPP.

§ 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças.

• Parágrafo acrescentado pela EC n. 45, de 8.12.2004.

• Vide notas ao art. 74 do CPP.

§ 5º Compete aos juízes de direito do juízo militar processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho de Justiça, sob a presidência de juiz de direito, processar e julgar os demais crimes militares.

• Parágrafo acrescentado pela EC n. 45, de 8.12.2004.

• Vide notas ao art. 74 do CPP.

§ 6º O Tribunal de Justiça poderá funcionar descentralizadamente, constituindo Câmaras regionais, a fim de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado à justiça em todas as fases do processo.

• Parágrafo acrescentado pela EC n. 45, de 8.12.2004.

§ 7º O Tribunal de Justiça instalará a justiça itinerante, com a realização de audiências e demais funções da atividade jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdição, servindo-se de equipamentos públicos e comunitários.

• Parágrafo acrescentado pela EC n. 45, de 8.12.2004.

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Capítulo IV

DAS FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA

Seção I

Do Ministério Público

Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

§ 1º São princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional.

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Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

I — promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;

• Extinção do procedimento de ofício

Vide notas aos arts. 531 e s. do CPP.

• Rito processual das contravenções

Vide notas aos arts. 531 e s. do CPP.

• Ação penal privada subsidiária da pública

O art. 29 do CPP, que admite a queixa subsidiária da denúncia, não foi revogado pelo art. 129, I, da CF, uma vez que a ação penal subsidiária está expressamente prevista na CF (art. 5º, LIX).

• Ação penal subsidiária na Lei de Falências

Foi alterada pela nova CF. Vide Lei n. 11.101, de 9.2.2005 (nova Lei de Falências).

• Natureza da norma

É processual penal, de aplicação imediata, não tendo efeito retroativo (STJ, RHC 69, 6ª Turma, DJU 28.8.89, p. 13681).

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VII — exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior;

• Doutrina

Walter Paulo Sabella, Controle externo da atividade policial, Teses aprovadas no VIII Congresso Nacional do Ministério Público, São Paulo, Ed. APMP, 1991, p. 13 e s.; João Estevam da Silva, Polícia, Corregedoria da Polícia Judiciária e o controle externo da atividade policial como uma das funções institucionais do Ministério Público, RT 670/382; Inocêncio Mártires Coelho, O controle externo da atividade policial pelo Ministério Público, RT 664/378; Hugo Nigro Mazzilli, O controle externo da atividade policial, RT 664/387.

VIII — requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;

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§ 2º As funções do Ministério Público só podem ser exercidas por integrantes da carreira, que deverão residir na comarca da respectiva lotação, salvo autorização do chefe da instituição.

• Parágrafo com redação dada pela EC n. 45, de 8.12.2004.

§ 3º O ingresso na carreira do Ministério Público far-se-á mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realização, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e observando-se, nas nomeações, a ordem de classificação.

• Parágrafo com redação dada pela EC n. 45, de 8.12.2004.

§ 4º Aplica-se ao Ministério Público, no que couber, o disposto no art. 93.

• Parágrafo com redação dada pela EC n. 45, de 8.12.2004.

§ 5º A distribuição de processos no Ministério Público será imediata.

• Parágrafo acrescentado pela EC n. 45, de 8.12.2004.

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Art. 130-A. O Conselho Nacional do Ministério Público compõe-se de quatorze membros nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, para um mandato de dois anos, admitida uma recondução, sendo:

I — o Procurador-Geral da República, que o preside;

II — quatro membros do Ministério Público da União, assegurada a representação de cada uma de suas carreiras;

III — três membros do Ministério Público dos Estados;

IV — dois juízes, indicados um pelo Supremo Tribunal Federal e outro pelo Superior Tribunal de Justiça;

V — dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VI — dois cidadãos de notável saber jurídico e reputação ilibada, indicados um pela Câmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal.

§ 1º Os membros do Conselho oriundos do Ministério Público serão indicados pelos respectivos Ministérios Públicos, na forma da lei.

§ 2º Compete ao Conselho Nacional do Ministério Público o controle da atuação administrativa e financeira do Ministério Público e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros, cabendo-lhe:

I — zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministério Público, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências;

II — zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Ministério Público da União e dos Estados, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência dos Tribunais de Contas;

III — receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Ministério Público da União ou dos Estados, inclusive contra seus serviços auxiliares, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional da instituição, podendo avocar processos disciplinares em curso, determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa;

IV — rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de membros do Ministério Público da União ou dos Estados julgados há menos de um ano;

V — elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias sobre a situação do Ministério Público no País e as atividades do Conselho, o qual deve integrar a mensagem prevista no art. 84, XI.

§ 3º O Conselho escolherá, em votação secreta, um Corregedor nacional, dentre os membros do Ministério Público que o integram, vedada a recondução, competindo-lhe, além das atribuições que lhe forem conferidas pela lei, as seguintes:

I — receber reclamações e denúncias, de qualquer interessado, relativas aos membros do Ministério Público e dos seus serviços auxiliares;

II — exercer funções executivas do Conselho, de inspeção e correição geral;

III — requisitar e designar membros do Ministério Público, delegando-lhes atribuições, e requisitar servidores de órgãos do Ministério Público.

§ 4º O Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil oficiará junto ao Conselho.

§ 5º Leis da União e dos Estados criarão ouvidorias do Ministério Público, competentes para receber reclamações e denúncias de qualquer interessado contra membros ou órgãos do Ministério Público, inclusive contra seus serviços auxiliares, representando diretamente ao Conselho Nacional do Ministério Público.

• Dispositivo acrescentado pela EC n. 45, de 8.12.2004.

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Seção III

Da Advocacia e da Defensoria Pública

Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.

• Vide art. 7º, § 2º, da Lei n. 8.906, de 4.7.94 (Estatuto da Advocacia e da OAB).

• Imunidade judiciária penal (material) de advogado

Concedeu-se ao advogado a imunidade material semelhante à dos parlamentares: não respondem criminalmente por seus atos e manifestações que tenham relação com o exercício da profissão (calúnia, difamação, injúria etc., contra a parte, terceiro, Juiz de Direito, Promotor de Justiça, Delegado de Polícia etc.). Trata-se de causa de isenção de pena, de efeito extintivo da pretensão punitiva, semelhante às causas extintivas da punibilidade do art. 107 do CP. Impedem o inquérito policial e a ação penal. A disposição constitucional deixou clara a imunidade judiciária do art. 142, I, do CP, em relação à qual se discutia se alcançava a ofensa cometida por advogado contra Juiz de Direito. Processos em andamento: deve ser declarada a extinção da punibilidade. No exercício da profissão: exige-se que o ato e a manifestação (por escrito, nos autos; oralmente, em audiência etc.) estejam estritamente relacionados com a defesa do direito. O dispositivo não pretende permitir abuso, uma vez que determina a indenidade penal “nos limites da lei”. Nesse sentido, admitindo punição em caso de abuso: STJ, HC 104, 6ª Turma, DJU 20.11.89, p. 17027; RHC 352, 5ª Turma, DJU 11.12.89, p. 18142-3; STF, HC 69.085, 1ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, RTJ 146/588 e 593.

• Doutrina

José Gavião de Almeida, O artigo 133 da Constituição da República, RJTJSP 127/20; José Roberto Batochio, A inviolabilidade do advogado em face da Constituição de 1988, RT 688/401; Heráclito Antônio Mossin, Imunidade profissional do advogado, RJ, Porto Alegre, 209/42, 1995; Francisco Accyoli Neto, Advocacia criminal e inviolabilidade, in Os criminalistas, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995, p. 155.

Art. 134. A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV.

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Título V

DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS

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Capítulo III

DA SEGURANÇA PÚBLICA

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

I — polícia federal;

II — polícia rodoviária federal;

III — polícia ferroviária federal;

IV — polícias civis;

V — polícias militares e corpos de bombeiros militares.

§ 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, estruturado em carreira, destina-se a:

I — apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei;

II — prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência;

III — exercer as funções de polícia marítima, aérea e de fronteiras;

IV — exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.

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§ 4º Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.

§ 5º Às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil.

§ 6º As polícias militares e corpos de bombeiros militares, forças auxiliares e reserva do Exército, subordinam-se, juntamente com as polícias civis, aos Governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.

§ 7º A lei disciplinará a organização e o funcionamento dos órgãos responsáveis pela segurança pública, de maneira a garantir a eficiência de suas atividades.

§ 8º Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei.

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Título VIII

DA ORDEM SOCIAL

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Capítulo VII

DA FAMÍLIA, DA CRIANÇA, DO ADOLESCENTE, DO JOVEM E DO IDOSO

• Denominação do Capítulo VII decorrente da EC n. 65, de 13.7.2010.

Art. 226. .........................................................................................................................................

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§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

• Vide arts. 3º, IV, e 5º, I, desta Constituição e 35 do CPP.

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ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS

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Art. 27. ............................................................................................................................................

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§ 1º Até que se instale o Superior Tribunal de Justiça, o Supremo Tribunal Federal exercerá as atribuições e competências definidas na ordem constitucional precedente.

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§ 7º Até que se instalem os Tribunais Regionais Federais, o Tribunal Federal de Recursos exercerá a competência a eles atribuída em todo o território nacional, cabendo-lhe promover sua instalação e indicar os candidatos a todos os cargos da composição inicial, mediante lista tríplice, podendo desta constar juízes federais de qualquer região, observado o disposto no § 9º.

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§ 10. Compete à Justiça Federal julgar as ações nela propostas até a data da promulgação da Constituição, e aos Tribunais Regionais Federais bem como ao Superior Tribunal de Justiça julgar as ações rescisórias das decisões até então proferidas pela Justiça Federal, inclusive daquelas cuja matéria tenha passado à competência de outro ramo do Judiciário.

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Art. 29. Enquanto não aprovadas as leis complementares relativas ao Ministério Público e à Advocacia-Geral da União, o Ministério Público Federal, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, as Consultorias Jurídicas dos Ministérios, as Procuradorias e Departamentos Jurídicos de autarquias federais com representação própria e os membros das Procuradorias das Universidades fundacionais públicas continuarão a exercer suas atividades na área das respectivas atribuições.

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Art. 70. Fica mantida a atual competência dos tribunais estaduais até que a mesma seja definida na Constituição do Estado, nos termos do art. 125, § 1º, da Constituição.

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Brasília, 5 de outubro de 1988.

Ulysses Guimarães, Presidente

SÚMULAS DA JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE NO STF, NO STJ E NO PRIMITIVO TFR EM MATÉRIA PENAL E PROCESSUAL PENAL

SÚMULAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

• Doutrina

Victor Nunes Leal, Passado e futuro da Súmula do STF, RT 553/287; José Celso de Mello Filho, Súmula do STF, in Constituição Federal anotada, São Paulo, Saraiva, nota ao art. 119; Álvaro Melo Filho, Direito sumular brasileiro, RF 289/417; Roberto Rosas, Direito sumular, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1986.

1 — É vedada a expulsão de estrangeiro casado com brasileira, ou que tenha filho brasileiro dependente da economia paterna.

2 — Concede-se liberdade vigiada ao extraditando que estiver preso por prazo superior a sessenta dias.

3 — A imunidade concedida a deputados estaduais é restrita à Justiça do Estado.

• Cancelada, uma vez que os arts. 27, § 1º, e 53, Caput e § 1º, da CF não fazem nenhuma restrição às imunidades.

4 — Não perde a imunidade parlamentar o congressista nomeado Ministro de Estado.

• Cancelada (vide nota ao art. 24 do CPP).

145 — Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.

146 — A prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso da acusação.

147 — A prescrição de crime falimentar começa a correr da data em que deveria estar encerrada a falência, ou do trânsito em julgado da sentença que a encerrar ou que julgar cumprida a concordata.

• Revogada

A presente súmula encontra-se revogada pelo art. 182 da Lei n. 11.101, de 9.2.2005 (Lei de Falências).

155 — É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha.

• Vide notas ao art. 222 do CPP e Súmula 273 do STJ.

156 — É absoluta a nulidade do julgamento pelo júri, por falta de quesito obrigatório.

160 — É nula a decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício.

162 — É absoluta a nulidade do julgamento pelo júri, quando os quesitos da defesa não precedem aos das circunstâncias agravantes.

• Vide notas ao art. 484 do CPP.

206 — É nulo o julgamento ulterior pelo júri com a participação de jurado que funcionou em julgamento anterior do mesmo processo.

• Vide notas ao art. 458 do CPP.

208 — O assistente do Ministério Público não pode recorrer, extraordinariamente, de decisão concessiva de habeas corpus.

210 — O assistente do Ministério Público pode recorrer, inclusive extraordinariamente, na ação penal, nos casos dos arts. 584, § 1º, e 598 do CPP.

245 — A imunidade parlamentar não se estende ao corréu sem essa prerrogativa.

246 — Comprovado não ter havido fraude, não se configura o crime de emissão de cheque sem fundos.

279 — Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.

• Vide RE 83.278 (RTJ 78/958).

280 — Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário.

281 — É inadmissível o recurso extraordinário quando couber, na Justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada.

282 — É inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.

• Vide Súmula 356.

• Parecer adotado pelo acórdão do Tribunal

Não cabe Recurso Extraordinário na hipótese em que o Procurador de Justiça, em seu parecer, sugere posição que vem a ser adotada pelo acórdão. Nesse caso fica impedida a via extraordinária por falta de prequestionamento (STF, RTJ 95/1230). Contra: STF, RT 558/425.

• Prequestionamento

Questão suscitada em embargos de declaração não conhecidos (STF, AgReg 119.492, RT 627/377).

283 — É inadmissível o recurso extraordinário quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.

284 — É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia.

286 — Não se conhece do recurso extraordinário fundado em divergência jurisprudencial, quando a orientação do Plenário do STF já se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.

287 — Nega-se provimento ao agravo quando a deficiência na sua fundamentação, ou na do recurso extraordinário, não permitir a exata compreensão da controvérsia.

288 — Nega-se provimento a agravo para subida de recurso extraordinário quando faltar no traslado o despacho agravado, a decisão recorrida, a petição de recurso extraordinário ou qualquer peça essencial à compreensão da controvérsia.

289 — O provimento do agravo por uma das Turmas do STF, ainda que sem ressalva, não prejudica a questão do cabimento do recurso extraordinário.

291 — No recurso extraordinário pela letra d do art. 101, n. III, da Constituição, a prova do dissídio jurisprudencial far-se-á por certidão, ou mediante indicação do Diário da Justiça ou de repertório de jurisprudência autorizado, com a transcrição do trecho que configure a divergência, mencionadas as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.

• Vide art. 105, III, c, da CF.

292 — Interposto o recurso extraordinário por mais de um dos fundamentos indicados no art. 101, n. III, da Constituição, a admissão apenas por um deles não prejudica o seu conhecimento por qualquer dos outros.

• O texto se refere à CF de 1969.

297 — Oficiais e praças das milícias dos Estados no exercício de função policial civil não são considerados militares para efeitos penais, sendo competente a Justiça Comum para julgar os crimes cometidos por ou contra eles.

• Restrição de incidência

A Súmula, atualmente, só tem aplicação na parte referente a delitos cometidos contra militares (STF, RTJ 87/51). Quando cometidos por eles, observadas condições, são da competência da Justiça Militar (vide nota ao art. 69 do CPP).

298 — O legislador ordinário só pode sujeitar civis à Justiça Militar, em tempo de paz, nos crimes contra a segurança externa do País ou as instituições militares.

299 — O recurso ordinário e o extraordinário interpostos no mesmo processo de mandado de segurança, ou de habeas corpus, serão julgados conjuntamente pelo Tribunal Pleno.

301 — Por crime de responsabilidade o procedimento penal contra Prefeito Municipal fica condicionado ao seu afastamento do cargo por impeachment, ou à cessação do exercício por outro motivo.

• Vide Decreto-lei n. 201/67.

310 — Quando a intimação tiver lugar na sexta-feira, ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial terá início na segunda-feira imediata, salvo se não houver expediente, caso em que começará no primeiro dia útil que se seguir.

319 — O prazo do recurso ordinário para o STF, em habeas corpus ou mandado de segurança, é de cinco dias.

320 — A apelação despachada pelo Juiz no prazo legal não fica prejudicada pela demora da juntada por culpa do Cartório.

322 — Não terá seguimento pedido ou recurso dirigido ao STF, quando manifestamente incabível, ou apresentado fora do prazo, ou quando for evidente a incompetência do Tribunal.

344 — Sentença de 1ª Instância, concessiva de habeas corpus, em caso de crime praticado em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, está sujeita a recurso ex officio.

• Vide art. 574 do CPP.

351 — É nula a citação por edital de réu preso na mesma unidade da Federação em que o juiz exerce a sua jurisdição.

• Vide arts. 360 e 361 do CPP.

352 — Não é nulo o processo penal por falta de nomeação de curador ao réu menor que teve a assistência de defensor dativo.

• Súmula revogada pela Lei n. 10.792, de 1º.12.2003, que ab-rogou expressamente o art. 194 do CPP, o qual exigia a nomeação de curador ao interrogatório do réu menor.

• Vide art. 5º do novo CC e nota ao art. 15 deste Código sobre o efeito da nova maioridade civil no CPP.

356 — O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do pré-questionamento.

361 — No processo penal, é nulo o exame realizado por um só perito, considerando-se impedido o que tiver funcionado, anteriormente, na diligência de apreensão.

364 — Enquanto o Estado da Guanabara não tiver tribunal militar de 2ª Instância, o Tribunal de Justiça é competente para julgar os recursos das decisões da auditoria da Polícia Militar.

366 — Não é nula a citação por edital que indica o dispositivo da lei penal, embora não transcreva a denúncia ou queixa, ou não resuma os fatos em que se baseia.

367 — Concede-se liberdade ao extraditando que não for retirado do País no prazo do art. 16 do Decreto-lei n. 394, de 28.4.38.

• Prazo

É de sessenta dias, nos termos do art. 86 da Lei n. 6.815, de 19.8.80 (Estatuto do Estrangeiro). Vide art. 87 da mesma Lei.

369 — Julgados do mesmo Tribunal não servem para fundamentar o recurso extraordinário por divergência jurisprudencial.

388 — O casamento da ofendida com quem não seja o ofensor faz cessar a qualidade do seu representante legal, e a ação penal só pode prosseguir por iniciativa da própria ofendida, observados os prazos legais de decadência ou perempção.

• Revogada pela Lei n. 7.209, de 1984, que reformou a Parte Geral do CP.

393 — Para requerer revisão criminal, o condenado não é obrigado a recolher-se à prisão.

394 — Cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício.

• Cancelada (Inq. 687, Plenário, v. un., Rel. Min. Moreira Alves, j. 25.8.99, Informativo STF, 159/1-4, 23-27 ago. 1999 e DJU 9.11.2001, p. 44). Vide notas ao art. 84 do CPP, com redação da Lei n. 10.628, de 24.12.2002.

395 — Não se conhece do recurso de habeas corpus cujo objeto seja resolver sobre o ônus das custas, por não estar mais em causa a liberdade de locomoção.

396 — Para a ação penal por ofensa à honra, sendo admissível a exceção de verdade quanto ao desempenho de função pública, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que já tenha cessado o exercício funcional do ofendido.

• Vide Súmula 301 e notas ao art. 85 do CPP. A Súmula 394 do STF foi cancelada (v. notas ao art. 84 do CPP, com redação da Lei n. 10.628, de 24.12.2002).

397 — O poder de polícia da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso de crime cometido nas suas dependências, compreende, consoante o regimento, a prisão em flagrante do acusado e a realização do inquérito.

399 — Não cabe recurso extraordinário por violação de lei federal, quando a ofensa alegada for a regimento de Tribunal.

400 — Decisão que deu razoável interpretação à lei, ainda que não seja a melhor, não autoriza recurso extraordinário pela letra a do art. 101, III, da Constituição Federal.

• O texto se refere à CF anterior.

422 — A absolvição criminal não prejudica a medida de segurança, quando couber, ainda que importe privação da liberdade.

423 — Não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ex officio, que se considera interposto ex lege.

• Vide art. 574 do CPP.

428 — Não fica prejudicada a apelação entregue em Cartório no prazo legal, embora despachada tardiamente.

431 — É nulo o julgamento de recurso criminal, na 2ª Instância, sem prévia intimação ou publicação da pauta, salvo em habeas corpus.

448 — O prazo para o assistente recorrer, supletivamente, começa a correr imediatamente após o transcurso do prazo do Ministério Público. Se o assistente estiver habilitado no processo, o prazo correrá da sua intimação.

• Vide art. 271.

451 — A competência especial por prerrogativa de função não se estende ao crime cometido após a cessação definitiva do exercício funcional.

• Vide arts. 84 e s. do CPP.

452 — Oficiais e praças do Corpo de Bombeiros da Guanabara respondem perante a Justiça Comum por crime anterior à Lei n. 427, de 11.10.48.

453 — Não se aplicam à 2ª Instância o art. 384 e parágrafo único do CPP, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida explícita ou implicitamente na denúncia ou queixa.

456 — O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinário, julgará a causa aplicando o direito à espécie.

497 — Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação.

498 — Compete à Justiça dos Estados, em ambas as instâncias, o processo e o julgamento dos crimes contra a economia popular.

520 — Não exige a lei que, para requerer o exame a que se refere o art. 777 do CPP, tenha o sentenciado cumprido mais de metade do prazo da medida de segurança imposta.

• Leiam-se arts. 175 e s. da LEP.

521 — O foro competente para o processo e o julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade da emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos, é o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado.

522 — Salvo ocorrência de tráfico para o Exterior, quando, então, a competência será da Justiça Federal, compete à Justiça dos Estados o processo e julgamento dos crimes relativos a entorpecentes.

523 — No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.

524 — Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada sem novas provas.

• Vide art. 18 do CPP.

525 — A medida de segurança não será aplicada em 2ª Instância, quando só o réu tenha recorrido.

• Aplicação

A Súmula 525 do STF foi elaborada quando vigente o sistema do duplo binário (pena e medida de segurança), extinto na reforma penal de 1984. Hoje, como decidiu o STF, referida súmula subsiste apenas para vedar a reformatio in pejus no caso específico da medida de segurança (HC 75.238, 2ª Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 23.9.97, DJU 7.11.97, p. 57234).

526 — Subsiste competência do Supremo Tribunal Federal, para conhecer e julgar a apelação, nos crimes da Lei de Segurança Nacional, se houve sentença antes da vigência do AI-2.

527 — Após a vigência do AI-6, que deu nova redação ao art. 114, III, da Constituição Federal de 1967, não cabe recurso extraordinário das decisões de juiz singular.

528 — Se a decisão contiver partes autônomas, a admissão parcial, pelo presidente do tribunal a quo, de recurso extraordinário que sobre qualquer delas se manifestar, não limitará a apreciação de todas pelo STF, independentemente de interposição de agravo de instrumento.

554 — O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal.

• Vide Súmula 246.

• Art. 16 do CP

Segundo nosso entendimento, o art. 16 do CP, na reforma de 1984, não cancelou a Súmula 554 (vide nossos Comentários ao Código Penal, análise do art. 16). Foi o que decidiu a 1ª Turma do STF no RHC 64.272, em 14.10.86 (DJU 13.11.86, p. 22150).

• Doutrina

Luís Paulo Sirvinskas, O arrependimento posterior e a Súmula 554 do STF, RT 612/280; Marino Falcão, Aspectos da recente reforma penal, RJTJSP 96/22, n. 3.

560 — A extinção de punibilidade pelo pagamento do tributo devido estende-se ao crime de contrabando ou descaminho, por força do art. 18, § 2º, do Decreto-lei n. 157/67.

• Cancelada pela Lei n. 6.910, de 27.5.81.

564 — A ausência de fundamentação do despacho de recebimento de denúncia por crime falimentar enseja nulidade processual; salvo se já houver sentença condenatória.

568 — A identificação criminal não constitui constrangimento ilegal, ainda que o indiciado já tenha sido identificado civilmente.

• Vide arts. 5º, LVIII, da nova CF, e 6º, VIII, do CPP (este com nota). A Súmula foi cancelada (STF, RHC 66.540, RT 643/358).

592 — Nos crimes falimentares, aplicam-se as causas interruptivas da prescrição previstas no Código Penal.

• Vide art. 182 da Lei n. 11.101, de 9.2.2005 (Lei de Falências).

594 — Os direitos de queixa e de representação podem ser exercidos, independentemente, pelo ofendido ou por seu representante legal.

601 — Os arts. 3º, II, e 55 da Lei Complementar n. 40/81 (Lei Orgânica do Ministério Público) não revogaram a legislação anterior que atribui a iniciativa para a ação penal pública, no processo sumário, ao juiz ou à autoridade policial, mediante Portaria ou Auto de Prisão em Flagrante.

• Cancelada pelo art. 129, I, da CF.

602 — Nas causas criminais, o prazo de interposição de Recurso Extraordinário é de 10 (dez) dias.

• Cancelada pelo art. 26 da Lei n. 8.038, de 28.5.90. O prazo hoje é de quinze dias (art. 26 da Lei n. 8.038, de 28.5.90).

603 — A competência para o processo e julgamento de latrocínio é do Juiz singular e não do Tribunal do Júri.

604 — A prescrição pela pena em concreto é somente da pretensão executória da pena privativa de liberdade.

• Prejudicada em face da reforma penal de 1984 (vide art. 110, §§ 1º e 2º, do CP).

605 — Não se admite continuidade delitiva nos crimes contra a vida.

• Prejudicada em face do parágrafo único do art. 71 do CP, com redação da Lei n. 7.209/84.

606 — Não cabe habeas corpus originário para o Tribunal Pleno de decisão de Turma, ou do Plenário, proferida em habeas corpus ou no respectivo recurso.

607 — Na ação penal regida pela Lei n. 4.611/65, a denúncia, como substitutivo da Portaria, não interrompe a prescrição.

• Cancelada pelo art. 129, I, da CF de 1988.

608 — No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada.

• Vide nota ao art. 24 do CPP, atualizada de acordo com a Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009.

609 — É pública incondicionada a ação penal por crime de sonegação fiscal.

• Vide nota ao art. 24 do CPP.

610 — Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima.

• Vide art. 157, § 3º, do CP.

611 — Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao Juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna.

• Vide art. 66, I, da LEP.

622 — Não cabe agravo regimental contra decisão do relator que concede ou indefere liminar em mandado de segurança.

624 — Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de mandado de segurança contra atos de outros tribunais.

625 — Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança.

626 — A suspensão da liminar em mandado de segurança, salvo determinação em contrário da decisão que a deferir, vigorará até o trânsito em julgado da decisão definitiva de concessão da segurança ou, havendo recurso, até a sua manutenção pelo Supremo Tribunal Federal, desde que o objeto da liminar deferida coincida, total ou parcialmente, com o da impetração.

631 — Extingue-se o processo de mandado de segurança se o impetrante não promove, no prazo assinado, a citação do litisconsorte passivo necessário.

• Vide Súmula 701 do STF.

632 — É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança.

634 — Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na origem.

• Vide art. 102, III, da CF de 1988.

635 — Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade.

• Vide art. 102, III, da CF de 1988.

636 — Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida.

• Vide art. 102, III, da CF de 1988.

640 — É cabível recurso extraordinário contra decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alçada, ou por turma recursal de juizado especial cível e criminal.

• Vide art. 102, III, da CF de 1988 e Súmula 727 do STF.

690 — Compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal o julgamento de habeas corpus contra decisão de turma recursal de juizados especiais criminais.

691 — Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.

692 — Não se conhece de habeas corpus contra omissão de relator de extradição, se fundado em fato ou direito estrangeiro cuja prova não constava dos autos, nem foi ele provocado a respeito.

693 — Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada.

• Vide art. 51 do CP.

694 — Não cabe habeas corpus contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública.

695 — Não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de liberdade.

696 — Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justiça a propô-la, o Juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Código de Processo Penal.

• Vide art. 89 da Lei n. 9.099, de 26.9.95, e Súmulas 723 do STF e 243 do STJ.

697 — A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo.

• Vide art. 2º, II, da Lei n. 8.072, de 25.7.90, e art. 5º, LXXVIII, da CF, com redação da EC n. 45, de 8.12.2004. Vide, ainda, Lei n. 11.464, de 28.3.2007.

698 — Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura.

• Vide arts. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072, de 25.7.90, e 1º, § 7º, da Lei n. 9.455, de 7.4.97.

699 — O prazo para interposição de agravo, em processo penal, é de cinco dias, de acordo com a Lei 8.038/90, não se aplicando o disposto a respeito nas alterações da Lei n. 8.950/94 ao Código de Processo Civil.

• Vide art. 28, Caput, da Lei n. 8.038, de 28.5.90, e Súmula 727 do STF.

700 — É de cinco dias o prazo para interposição de agravo contra decisão do juiz da execução penal.

• Vide arts. 197 da LEP e 586 do CPP.

701 — No mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público contra decisão proferida em processo penal, é obrigatória a citação do réu como litisconsorte passivo.

• Vide Súmula 631 do STF.

702 — A competência do Tribunal de Justiça para julgar Prefeitos restringe-se aos crimes de competência da Justiça comum estadual; nos demais casos, a competência originária caberá ao respectivo tribunal de segundo grau.

• Vide art. 29, X, da CF de 1988 e notas ao art. 1º do Decreto-Lei n. 201, de 27.2.67.

703 — A extinção do mandato do Prefeito não impede a instauração de processo pela prática dos crimes previstos no art. 1º do DL 201/67.

• Vide art. 29, X, da CF de 1988 e notas ao art. 1º do Decreto-Lei n. 201, de 27.2.67.

704 — Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados.

• Vide arts. 76 e s. e notas aos arts. 84 e 87 do CPP.

705 — A renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta.

• Vide notas ao art. 593 do CPP.

706 — É relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção.

• Vide notas ao art. 83 do CPP.

707 — Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo.

• Vide art. 581, I, do CPP e Súmula 709 do STF.

708 — É nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro.

• Vide art. 610 do CPP.

709 — Salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela.

• Vide Súmula 707 do STF.

710 — No processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem.

• Vide art. 798 do CPP.

711 — A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.

• Vide art. 71 do CP.

712 — É nula a decisão que determina o desaforamento de processo da competência do Júri sem audiência da defesa.

• Vide art. 424 do CPP.

713 — O efeito devolutivo da apelação contra decisões do Júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição.

• Vide art. 593, III, do CPP.

714 — É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções.

• Vide arts. 24 do CPP e 145 do CP.

715 — A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução.

• Sobre regimes penitenciários vide arts. 33 e s. do CP e 110 e s. da LEP; sobre livramento condicional vide arts. 83 e s. do CP e 131 e s. da LEP.

716 — Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

• Vide arts. 110 e seguintes da LEP.

717 — Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial.

• Vide arts. 295 do CPP e 111 da LEP.

718 — A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

• Vide arts. 33 e 59 do CP e 110 da LEP.

719 — A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

• Vide arts. 33 e 59 do CP e 110 da LEP.

720 — O art. 309 do Código de Trânsito Brasileiro, que reclama decorra do fato perigo de dano, derrogou o art. 32 da Lei das Contravenções Penais no tocante à direção sem habilitação em vias terrestres.

• Vide Lei n. 9.503, de 23.9.97 (Código de Trânsito Brasileiro).

721 — A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição estadual.

• Vide art. 84 do CPP.

722 — São da competência legislativa da União a definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento.

• Vide Lei n. 1.079, de 10.4.50.

723 — Não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano.

• Vide Súmulas 696 do STF e 243 do STJ e art. 89 da Lei n. 9.099, de 26.9.95.

727— Não pode o magistrado deixar de encaminhar ao Supremo Tribunal Federal o agravo de instrumento interposto da decisão que não admite recurso extraordinário, ainda que referente a causa instaurada no âmbito dos juizados especiais.

• Vide Súmulas 640 e 699 do STF.

728 — É de três dias o prazo para a interposição de recurso extraordinário contra decisão do Tribunal Superior Eleitoral, contado, quando for o caso, a partir da publicação do acórdão, na própria sessão de julgamento, nos termos do art. 12 da Lei 6.055/74, que não foi revogado pela Lei 8.950/94.

• Vide art. 102, III, da CF de 1988.

735 — Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar.

• Vide art. 102, III, da CF de 1988.

SÚMULAS VINCULANTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

9 — O disposto no artigo 127 da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58.

10 — Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

11 — Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

14 — É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

24 — Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei n. 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.

25 — É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.

26 — Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.

• Vide Súmula 471 do STJ.

SÚMULAS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

3 — Compete ao Tribunal Regional Federal dirimir conflito de competência verificado, na respectiva Região, entre Juiz Federal e Juiz Estadual investido de jurisdição federal.

• CF, art. 108, I, e.

6 — Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar delito decorrente de acidente de trânsito envolvendo viatura de Polícia Militar, salvo se autor e vítima forem policiais militares em situação de atividade.

• CF, art. 125, § 4º; CPM, art. 9º, II, a e c.

7 — A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.

• CF de 1988, art. 105, III; RISTJ, art. 257.

9 — A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência.

• CF, art. 5º, LVII e LXI; CPP, arts. 393, I, e 594; Lei n. 11.343, de 23.8.2006, art. 59.

18 — A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório.

• CP, arts. 107, IX, e 120.

21 — Pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução.

• CPP, art. 408, § 1º; Lei n. 5.941, de 22.11.73, e art. 5º, LXXVIII, da CF, com redação da EC n. 45, de 8.12.2004.

22 — Não há conflito de competência entre o Tribunal de Justiça e Tribunal de Alçada do mesmo Estado-membro.

• Cancelada em face do art. 105, I, d, da CF.

• CF, art. 105, I, d.

38 — Compete à Justiça Estadual Comum, na vigência da Constituição de 1988, o processo por contravenção penal, ainda que praticada em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades.

40 — Para obtenção dos benefícios de saída temporária e trabalho externo, considera-se o tempo de cumprimento da pena no regime fechado.

47 — Compete à Justiça Militar processar e julgar crime cometido por militar contra civil, com emprego de arma pertencente à corporação, mesmo não estando em serviço.

48 — Compete ao juízo do local da obtenção da vantagem ilícita processar e julgar crime de estelionato cometido mediante falsificação de cheque.

52 — Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo.

• Vide art. 5º, LXXVIII, da CF, com redação da EC n. 45, de 8.12.2004.

53 — Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar civil acusado de prática de crime contra instituições militares estaduais.

62 — Compete à Justiça Estadual processar e julgar o crime de falsa anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, atribuído à empresa privada.

64 — Não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução, provocado pela defesa.

• Vide art. 5º, LXXVIII, da CF, com redação da EC n. 45, de 8.12.2004.

73 — A utilização de papel-moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, da competência da Justiça Estadual.

74 — Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil.

75 — Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar o policial militar por crime de promover ou facilitar a fuga de preso de estabelecimento penal.

78 — Compete à Justiça Militar processar e julgar militar de corporação estadual, ainda que o delito tenha sido praticado em outra unidade federativa.

81 — Não se concede fiança quando, em concurso material, a soma das penas mínimas cominadas for superior a dois anos de reclusão.

83 — Não se conhece do recurso especial pela divergência quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.

86 — Cabe recurso especial contra acórdão proferido no julgamento de agravo de instrumento.

90 — Compete à Justiça Estadual Militar processar e julgar o policial militar pela prática do crime militar, e à Comum pela prática do crime comum simultâneo àquele.

• Vide CPP, art. 79, I.

122 — Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, II, a, do Código de Processo Penal.

123 — A decisão que admite, ou não, o recurso especial deve ser fundamentada, com o exame dos seus pressupostos gerais e constitucionais.

126 — É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário.

140 — Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime em que o indígena figure como autor ou vítima.

147 — Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados contra funcionário público federal, quando relacionados com o exercício da função.

151 — A competência para o processo e julgamento por crime de contrabando ou descaminho define-se pela prevenção do Juízo Federal do lugar da apreensão dos bens.

164 — O Prefeito Municipal, após a extinção do mandato, continua sujeito a processo por crime previsto no art. 1º do Dec.-lei n. 201, de 27.2.67. Nota: a Súmula 394 do STF, que tinha o mesmo princípio genérico, foi cancelada (v. notas ao art. 84 do CPP).

165 — Compete à Justiça Federal processar e julgar crime de falso testemunho no processo trabalhista.

172 — Compete à Justiça Comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço.

191 — A pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o Tribunal do Júri venha a desclassificar o crime.

192 — Compete ao Juízo das Execuções Penais do Estado a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração estadual.

200 — O Juízo Federal competente para processar e julgar acusado de crime de uso de passaporte falso é o do lugar onde o delito se consumou.

• Vide RT 764/523.

203 — Não cabe recurso especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais.

• O enunciado da súmula teve sua redação modificada em 23.5.2002 pela Corte Especial do STJ, oportunidade em que foi suprimida a expressão: “nos limites de sua competência”, constante da redação original (vide Informativo STJ, 135/20-24 ago. 2002).

207 — É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem.

209 — Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal.

211 — Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo.

216 — A tempestividade de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça é aferida pelo registro no protocolo da Secretaria e não pela data da entrega na agência do correio.

220 — A reincidência não influi no prazo da prescrição da pretensão punitiva.

223 — A certidão de intimação do acórdão recorrido constitui peça obrigatória do instrumento de agravo.

224 — Excluído do feito o ente federal, cuja presença levara o Juiz Estadual a declinar da competência, deve o Juiz Federal restituir os autos e não suscitar o conflito.

231 — A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

234 — A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia.

235 — A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado.

241 — A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.

243 — O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano.

• Vide Súmulas 696 e 723 do STF e art. 89 da Lei n. 9.099, de 26.9.95.

244 — Compete ao foro do local da recusa processar e julgar o crime de estelionato mediante cheque sem provisão de fundos.

• Vide Súmula 521 do STF.

267 — A interposição de recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão.

269 — É admissível a adoção de regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.

273 — Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado.

• Vide Súmula 155 do STF.

280 — O art. 35 do Decreto-Lei n. 7.661, de 1945, que estabelece a prisão administrativa, foi revogado pelos incisos LXI e LXVII do art. 5º da Constituição Federal de 1988.

• A presente súmula encontra-se revogada pela Lei n. 11.101, de 2005 (Lei de Falência e Recuperação de Empresas).

315 — Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial.

316 — Cabem embargos de divergência contra acórdão que, em agravo regimental, decide recurso especial.

320 — A questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento.

330 — É desnecessária a resposta preliminar de que trata o art. 514 do Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial.

337 — É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva.

• Vide art. 89 da Lei n. 9.099, de 26.9.95 e Súmulas 243 do STJ e 723 do STF.

338 — A prescrição penal é aplicável nas medidas socioeducativas.

• Vide Lei n. 8.069, de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

341 — A frequência a curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semiaberto.

• Vide arts. 126 e segs. da LEP.

342 — No procedimento para aplicação de medida socioeducativa, é nula a desistência de outras provas em face da confissão do adolescente.

• Vide Lei n. 8.069, de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

347 — O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão.

348 — Compete ao Superior Tribunal de Justiça decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal, ainda que da mesma seção judiciária.

• Súmula cancelada. Vide Súmula 428 do STJ.

376 — Compete à turma recursal processar e julgar o mandado de segurança contra ato de juizado especial.

• Vide Lei n. 9.099, de 1995 (Juizados Especiais).

415 — O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada.

419 — Descabe a prisão civil do depositário infiel.

428 — Compete ao Tribunal Regional Federal decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal da mesma seção judiciária.

438 — É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.

439 — Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada.

440 — Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.

441 — A falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional.

442 — É inadmissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante do roubo.

443 — O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.

444 — É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

455 — A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo.

471 — Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional.

• Vide Súmula Vinculante 26 do STF.

SÚMULAS DO PRIMITIVO TRIBUNAL FEDERAL DE RECURSOS

• Extinção do TFR pela CF de 1988

Sua competência passou para o STJ, Justiça Federal e Comum. Mantivemos as Súmulas, inserindo observações.

19 — Compete ao Tribunal Federal de Recursos julgar conflito de jurisdição entre Auditor Militar e Juiz de Direito dos Estados em que haja Tribunal Militar Estadual (CF, art. 192).

• Vide art. 105, I, d, da CF.

20 — Compete à Justiça Militar Estadual processar e julgar os integrantes das Polícias Militares Estaduais nos crimes militares (CPM, art. 9º).

22 — Compete à Justiça Federal processar e julgar contravenções penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, autarquias e empresas públicas federais.

• Cancelada pelo art. 109, IV, da CF de 1988.

23 — O juízo da execução criminal é o competente para a aplicação de lei nova mais benigna a fato julgado por sentença condenatória irrecorrível.

• Vide art. 66, I, da LEP.

30 — Conexos os crimes praticados por policial militar e por civil, ou acusados estes como coautores pela mesma infração, compete à Justiça Militar Estadual processar e julgar o policial militar pelo crime militar (CPM, art. 9º) e à Justiça Comum, o civil.

31 — Compete à Justiça Estadual o processo e julgamento de crime de falsificação ou de uso de certificado de conclusão de curso de 1º e 2º graus, desde que não se refira a estabelecimento federal de ensino ou a falsidade não seja de assinatura de funcionário federal.

52 — Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, II, a, do Código de Processo Penal.

54 — Compete à Justiça Estadual de primeira instância processar e julgar crimes de tráfico internacional de entorpecentes, quando praticado o delito em Comarca que não seja sede de Vara do Juízo Federal.

• Súmula revogada pelo art. 70, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006.

55 — Compete à Justiça Comum o julgamento de militar das Forças Armadas que, não se encontrando numa das situações previstas no art. 9º do Código Penal Militar, praticar delito contra integrante da Polícia Militar em função policial civil.

92 — O pagamento dos tributos, para efeito de extinção de punibilidade (Dec.-lei n. 157, de 1967, art. 18, § 2º; STF, Súmula 560), não elide a pena de perdimento de bens autorizada pelo Decreto-lei n. 1.455, de 1976, art. 23.

95 — Compete ao Juiz Federal processar e julgar pedido de habeas corpus contra ato do Secretário-Geral do Ministério da Justiça que, no exercício de competência delegada pelo Ministro de Estado, decreta prisão administrativa.

• A prisão administrativa, em face do art. 5º, LXI, da CF de 1988, deixou de existir.

98 — Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados contra servidor público federal, no exercício de suas funções com estas relacionados.

115 — Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes contra a organização do trabalho, quando tenham por objeto a organização geral do trabalho ou direitos dos trabalhadores considerados coletivamente.

• Vide art. 109, VI, da CF.

125 — Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar ação penal instaurada em decorrência de acidente de trânsito envolvendo veículo da União, de autarquia ou de empresa pública federal.

138 — A pena de perdimento de veículo, utilizado em contrabando ou descaminho, somente se justifica se demonstrada, em procedimento regular, a responsabilidade do seu proprietário na prática do ilícito.

199 — Compete à Justiça Militar Estadual processar e julgar os crimes cometidos por policial militar, mediante uso de arma da corporação, mesmo que se encontre no exercício de policiamento civil.

200 — Compete à Justiça Federal processar e julgar o crime de falsificação ou de uso de documento perante a Justiça do Trabalho.

233 — Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar o policial militar por crime de promover ou facilitar fuga de preso de cadeia pública.

241 — A extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva prejudica o exame do mérito da apelação criminal.

249 — A reparação do dano não pode ser imposta como condição da suspensão da execução da pena.

EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (1)

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA E NEGÓCIOS INTERIORES

GABINETE DO MINISTRO

Em 8 de setembro de 1941

Senhor Presidente:

Tenho a honra de passar às mãos de Vossa Excelência o projeto do Código de Processo Penal do Brasil.

Como sabe Vossa Excelência, ficara inicialmente resolvido que a elaboração do projeto de Código único para o processo penal não aguardasse a reforma, talvez demorada, do Código Penal de 90.

Havia um dispositivo constitucional a atender, e sua execução não devia ser indefinidamente retardada. Entretanto, logo após a entrega do primitivo projeto, organizado pela Comissão oficial e afeiçoado à legislação penal substantiva ainda em vigor, foi apresentado pelo Senhor Alcântara Machado, em desempenho da missão que lhe confiara o Governo, o seu anteprojeto de novo Código Penal. A presteza com que o insigne e pranteado professor da Faculdade de Direito de São Paulo deu conta de sua árdua tarefa fez com que se alterasse o plano traçado em relação ao futuro Código de Processo Penal. Desde que já se podia prever para breve tempo a efetiva remodelação da nossa antiquada lei penal material, deixava de ser aconselhado que se convertesse em lei o projeto acima aludido, pois estaria condenado a uma existência efêmera.

Decretado o novo Código Penal, foi então empreendida a elaboração do presente projeto, que resultou de um cuidadoso trabalho de revisão e adaptação do projeto anterior.

Se for convertido em lei, não estará apenas regulada a atuação da justiça penal em correspondência com o referido novo Código e com a Lei de Contravenções (cujo projeto, nesta data, apresento igualmente à apreciação de Vossa Excelência): estará, no mesmo passo, finalmente realizada a homogeneidade do direito judiciário penal no Brasil, segundo reclamava, de há muito, o interesse da boa administração da justiça, aliado ao próprio interesse da unidade nacional.

A REFORMA DO PROCESSO PENAL VIGENTE

II — De par com a necessidade de coordenação sistemática das regras do processo penal num Código único para todo o Brasil, impunha-se o seu ajustamento ao objetivo de maior eficiência e energia da ação repressiva do Estado contra os que delinquem. As nossas vigentes leis de processo penal asseguram aos réus, ainda que colhidos em flagrante ou confundidos pela evidência das provas, um tão extenso catálogo de garantias e favores, que a repressão se torna, necessariamente, defeituosa e retardatária, decorrendo daí um indireto estímulo à expansão da criminalidade. Urge que seja abolida a injustificável primazia do interesse do indivíduo sobre o da tutela social. Não se pode continuar a contemporizar com pseudodireitos individuais em prejuízo do bem comum. O indivíduo, principalmente quando vem de se mostrar rebelde à disciplina jurídico-penal da vida em sociedade, não pode invocar, em face do Estado, outras franquias ou imunidades além daquelas que o assegurem contra o exercício do poder público fora da medida reclamada pelo interesse social. Este o critério que presidiu à elaboração do presente projeto de Código. No seu texto, não são reproduzidas as fórmulas tradicionais de um mal-avisado favorecimento legal aos criminosos. O processo penal é aliviado dos excessos de formalismo e joeirado de certos critérios normativos com que, sob o influxo de um mal-compreendido individualismo ou de um sentimentalismo mais ou menos equívoco, se transige com a necessidade de uma rigorosa e expedita aplicação da justiça penal.

As nulidades processuais, reduzidas ao mínimo, deixam de ser o que têm sido até agora, isto é, um meandro técnico por onde se escoa a substância do processo e se perdem o tempo e a gravidade da justiça. É coibido o êxito das fraudes, subterfúgios e alicantinas. É restringida a aplicação do in dubio pro reo. É ampliada a noção do flagrante delito, para o efeito da prisão provisória. A decretação da prisão preventiva, que, em certos casos, deixa de ser uma faculdade, para ser um dever imposto ao juiz, adquire a suficiente elasticidade para tornar-se medida plenamente assecuratória da efetivação da justiça penal. Tratando-se de crime inafiançável, a falta de exibição do mandado não obstará à prisão, desde que o preso seja imediatamente apresentado ao juiz que fez expedir o mandado. É revogado o formalismo complexo da extradição interestadual de criminosos. O prazo da formação da culpa é ampliado, para evitar o atropelo dos processos ou a intercorrente e prejudicial solução de continuidade da detenção provisória dos réus. Não é consagrada a irrestrita proibição do julgamento ultra petitum. Todo um capítulo é dedicado às medidas preventivas assecuratórias da reparação do dano ex delicto.

Quando da última reforma do processo penal na Itália, o Ministro Rocco, referindo-se a algumas dessas medidas e outras análogas, introduzidas no projeto preliminar, advertia que elas certamente iriam provocar o desagrado daqueles que estavam acostumados a aproveitar e mesmo abusar das inveteradas deficiências e fraquezas da processualística penal até então vigente. A mesma previsão é de ser feita em relação ao presente projeto, mas são também de repetir-se as palavras de Rocco: “Já se foi o tempo em que a alvoroçada coligação de alguns poucos interessados podia frustrar as mais acertadas e urgentes reformas legislativas”.

E se, por um lado, os dispositivos do projeto tendem a fortalecer e prestigiar a atividade do Estado na sua função repressiva, é certo, por outro lado, que asseguram, com muito mais eficiência do que a legislação atual, a defesa dos acusados. Ao invés de uma simples faculdade outorgada a estes e sob a condição de sua presença em juízo, a defesa passa a ser, em qualquer caso, uma indeclinável injunção legal, antes, durante e depois da instrução criminal. Nenhum réu, ainda que ausente do distrito da culpa, foragido ou oculto, poderá ser processado sem a intervenção e assistência de um defensor. A pena de revelia não exclui a garantia constitucional da contrariedade do processo. Ao contrário das leis processuais em vigor, o projeto não pactua, em caso algum, com a insídia de uma acusação sem o correlativo da defesa.

SUBSÍDIO DA LEGISLAÇÃO VIGENTE E PROJETOS ANTERIORES

III — À parte as inovações necessárias à aplicação do novo Código Penal e as orientadas no sentido da melhor adaptação das normas processuais à sua própria finalidade, o projeto não altera o direito atual, senão para corrigir imperfeições apontadas pela experiência, dirimir incertezas da jurisprudência ou evitar ensejo à versatilidade dos exegetas. Tanto quanto o permitiu a orientação do projeto, foi aproveitado o material da legislação atual. Muito se respigou em vários dos códigos de processo penal estaduais, e teve-se também em conta não só o projeto elaborado pela Comissão Legislativa nomeada pelo Governo Provisório em 1931, como o projeto de 1936, este já norteado pelo objetivo de unificação do direito processual penal.

A respeito de algumas das inovações introduzidas e da fidelidade do projeto a certas práticas e critérios tradicionais, é feita, a seguir, breve explanação.

A CONSERVAÇÃO DO INQUÉRITO POLICIAL

IV — Foi mantido o inquérito policial como processo preliminar ou preparatório da ação penal, guardadas as suas características atuais. O ponderado exame da realidade brasileira, que não é apenas a dos centros urbanos, senão também a dos remotos distritos das comarcas do interior, desaconselha o repúdio do sistema vigente.

O preconizado juízo de instrução, que importaria limitar a função da autoridade policial a prender criminosos, averiguar a materialidade dos crimes e indicar testemunhas, só é praticável sob a condição de que as distâncias dentro do seu território de jurisdição sejam fácil e rapidamente superáveis. Para atuar proficuamente em comarcas extensas, e posto que deva ser excluída a hipótese de criação de juizados de instrução em cada sede do distrito, seria preciso que o juiz instrutor possuísse o dom da ubiquidade. De outro modo, não se compreende como poderia presidir a todos os processos nos pontos diversos da sua zona de jurisdição, a grande distância uns dos outros e da sede da comarca, demandando, muitas vezes, com os morosos meios de condução ainda praticados na maior parte do nosso hinterland, vários dias de viagem. Seria imprescindível, na prática, a quebra do sistema: nas capitais e nas sedes de comarca em geral, a imediata intervenção do juiz instrutor, ou a instrução única; nos distritos longínquos, a continuação do sistema atual. Não cabe, aqui, discutir as proclamadas vantagens do juízo de instrução.

Preliminarmente, a sua adoção entre nós, na atualidade, seria incompatível com o critério de unidade da lei processual. Mesmo, porém, abstraída essa consideração, há em favor do inquérito policial, como instrução provisória antecedendo à propositura da ação penal, um argumento dificilmente contestável: é ele uma garantia contra apressados e errôneos juízos, formados quando ainda persiste a trepidação moral causada pelo crime ou antes que seja possível uma exata visão de conjunto dos fatos, nas suas circunstâncias objetivas e subjetivas. Por mais perspicaz e circunspeta, a autoridade que dirige a investigação inicial, quando ainda perdura o alarma provocado pelo crime, está sujeita a equívocos ou falsos juízos a priori, ou a sugestões tendenciosas. Não raro, é preciso voltar atrás, refazer tudo, para que a investigação se oriente no rumo certo, até então despercebido. Por que, então, abolir-se o inquérito preliminar ou instrução provisória, expondo-se a justiça criminal aos azares do detetivismo, às marchas e contramarchas de uma instrução imediata e única? Pode ser mais expedito o sistema de unidade de instrução, mas o nosso sistema tradicional, com o inquérito preparatório, assegura uma justiça menos aleatória, mais prudente e serena.

A AÇÃO PENAL

V — O projeto atende ao princípio ne procedat judex ex officio, que, ditado pela evolução do direito judiciário penal e já consagrado pelo novo Código Penal, reclama a completa separação entre o juiz e o órgão da acusação, devendo caber exclusivamente a este a iniciativa da ação penal. O procedimento ex officio só é mantido em relação às contravenções, que, dado o caráter essencialmente preventivo que assume, na espécie, a sanção penal, devem ser sujeitas a um processo particularmente célere, sob pena de frustrar-se a finalidade legal. A necessidade de se abolirem, nesse caso, as delongas processuais motivou mesmo a transferência, respeitada pelo projeto de se permitir à autoridade policial, para o efeito de tal processo, excepcional função judiciária.

É devidamente regulada a formalidade da representação, de que depende em certos casos, na conformidade do novo Código Penal, a iniciativa do Ministério Público.

São igualmente disciplinados os institutos da renúncia e do perdão, como causas de extinção da punibilidade nos crimes de ação privada.

Para dirimir dúvidas que costumam surgir no caso de recusa do promotor da justiça em oferecer denúncia, adotou o projeto a seguinte norma: “Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao Procurador-Geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender”.

A REPARAÇÃO DO DANO “EX DELICTO”

VI — O projeto, ajustando-se ao Código Civil e ao novo Código Penal, mantém a separação entre a ação penal e a ação civil ex delicto, rejeitando o instituto ambíguo da constituição de “parte civil” no processo penal. A obrigação de reparar o dano resultante do crime não é uma consequência de caráter penal, embora se torne certa quando haja sentença condenatória no juízo criminal. A invocada conveniência prática da economia de juízo não compensa o desfavor que acarretaria ao interesse da repressão a interferência de questões de caráter patrimonial no curso do processo penal. É indissimulável o mérito da argumentação de Sá Pereira na “Exposição de Motivos” do seu “Projeto de Código Penal”, refutando as razões com que se defende o deslocamento da reparação do dano ex delicto para o campo do direito público:

“A meu ver, o que há de verdade nessas alegações não atinge os dois pontos seguintes: 1) que a reparação do dano é matéria de direito civil, e 2) que a repressão sofreria, se, no crime, a pleiteássemos. Se há lesão patrimonial, a reparação há de ser pedida a um outro patrimônio, e se me afigura impossível deslocar esta relação entre dois patrimônios do campo do direito privado para o do direito público, como querem os positivistas. Abrir no processo-crime a necessária margem à ação reparadora seria ou fazer marcharem simultaneamente as duas ações no mesmo processo, o que se tornaria tumultuário, ou paralisar o processo-crime para que o cível o alcançasse no momento final de pronunciamento da sentença que aplicasse a pena e fixasse a indenização. Não creio que a repressão ganhasse com isto alguma coisa; ao contrário, perderia muito de sua prontidão e rapidez”.

Limita-se o projeto a outorgar ao juiz da actio civilis ex delicto a faculdade de sobrestar no curso desta até o pronunciamento do juízo penal. Desde que exista julgamento definitivo no processo-crime, prevalece o disposto no art. 1.525 do Código Civil, isto é, a prejudicialidade daquele sobre o julgamento no cível, relativamente à existência do fato, ou quem seja o seu autor. É expressamente declarado que faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer, no caso concreto, qualquer das hipóteses do art. 19 do Código Penal. Não será prejudicial da ação cível a decisão que, no juízo penal: 1) absolver o acusado, sem reconhecer, categoricamente, a inexistência material do fato; 2) ordenar o arquivamento do inquérito ou das peças de informação, por insuficiência de prova quanto à existência do crime ou sua autoria; 3) declarar extinta a punibilidade; ou 4) declarar que o fato imputado não é definido como crime.

O projeto não descurou de evitar que se torne ilusório o direito à reparação do dano, instituindo ou regulando eficientemente medidas assecuratórias (sequestro e hipoteca legal dos bens do indiciado ou do responsável civil), antes mesmo do início da ação ou do julgamento definitivo, e determinando a intervenção do Ministério Público, quando o titular do direito à indenização não disponha de recursos pecuniários para exercê-lo. Ficará, assim, sem fundamento a crítica, segundo a qual, pelo sistema do direito pátrio, a reparação do dano ex delicto não passa de uma promessa vã ou platônica da lei.

AS PROVAS

VII — O projeto abandonou radicalmente o sistema chamado da certeza legal. Atribui ao juiz a faculdade de iniciativa de provas complementares ou supletivas, quer no curso da instrução criminal, quer a final, antes de proferir a sentença. Não serão atendíveis as restrições à prova estabelecidas pela lei civil, salvo quanto ao estado das pessoas; nem é prefixada uma hierarquia de provas: na livre apreciação destas, o juiz formará, honesta e lealmente, a sua convicção. A própria confissão do acusado não constitui, fatalmente, prova plena de sua culpabilidade. Todas as provas são relativas; nenhuma delas terá, ex vi legis, valor decisivo, ou necessariamente maior prestígio que outra. Se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, através delas, a verdade material. O juiz criminal é, assim, restituído à sua própria consciência. Nunca é demais, porém, advertir que livre convencimento não quer dizer puro capricho de opinião ou mero arbítrio na apreciação das provas. O juiz está livre de preconceitos legais na aferição das provas, mas não pode abstrair-se ou alhear-se ao seu conteúdo. Não estará ele dispensado de motivar a sua sentença. E precisamente nisto reside a suficiente garantia do direito das partes e do interesse social.

Por outro lado, o juiz deixará de ser um espectador inerte da produção de provas. Sua intervenção na atividade processual é permitida, não somente para dirigir a marcha da ação penal e julgar a final, mas também para ordenar, de ofício, as provas que lhe parecerem úteis ao esclarecimento da verdade. Para a indagação desta, não estará sujeito a preclusões. Enquanto não estiver averiguada a matéria da acusação ou da defesa, e houver uma fonte de prova ainda não explorada, o juiz não deverá pronunciar o in dubio pro reo ou o non liquet.

Como corolário do sistema de livre convicção do juiz, é rejeitado o velho brocardo testis unus testis nullus. Não se compreende a prevenção legal contra a voix d’un, quando, tal seja o seu mérito, pode bastar à elucidação da verdade e à certeza moral do juiz. Na atualidade, aliás, a exigência da lei, como se sabe, é contornada por uma simulação prejudicial ao próprio decoro ou gravidade da justiça, qual a consistente em suprir-se o mínimo legal de testemunhas com pessoas cuja insciência acerca do objeto do processo é previamente conhecida, e que somente vão a juízo para declarar que nada sabem.

Outra inovação, em matéria de prova, diz respeito ao interrogatório do acusado. Embora mantido o princípio de que nemo tenetur se detegere (não estando o acusado na estrita obrigação de responder o que se lhe pergunta), já não será esse termo do processo, como atualmente, uma série de perguntas predeterminadas, sacramentais, a que o acusado dá as respostas de antemão estudadas, para não comprometer-se, mas uma franca oportunidade de obtenção de prova. É facultado ao juiz formular ao acusado quaisquer perguntas que julgue necessárias à pesquisa da verdade, e se é certo que o silêncio do réu não importará confissão, poderá, entretanto, servir, em face de outros indícios, à formação do convencimento do juiz.

O projeto ainda inova quando regula especialmente como meio de prova o “reconhecimento de pessoas e coisas”; quando estabelece a forma de explicação de divergência entre testemunhas presentes e ausentes do distrito da culpa; e, finalmente, quando, ao regular a busca como expediente de consecução de prova, distingue-se em domiciliar e pessoal, para disciplinar diversamente, como é justo, as duas espécies.

A PRISÃO EM FLAGRANTE E A PRISÃO PREVENTIVA

VIII — A prisão em flagrante e a prisão preventiva são definidas com mais latitude do que na legislação em vigor. O clamor público deixa de ser condição necessária para que se equipare ao estado de flagrância o caso em que o criminoso, após a prática do crime, está a fugir. Basta que, vindo de cometer o crime, o fugitivo seja perseguido “pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração”: preso em tais condições, entende-se preso em flagrante delito. Considera-se, igualmente, em estado de flagrância o indivíduo que, logo em seguida à perpetração do crime, é encontrado “com o instrumento, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser autor da infração”. O interesse da administração da justiça não pode continuar a ser sacrificado por obsoletos escrúpulos formalísticos, que redundam em assegurar, com prejuízo da futura ação penal, a afrontosa intangibilidade de criminosos surpreendidos na atualidade ainda palpitante do crime e em circunstâncias que evidenciam sua relação com este.

A prisão preventiva, por sua vez, desprende-se dos limites estreitos até agora traçados à sua admissibilidade. Pressuposta a existência de suficientes indícios para imputação da autoria do crime, a prisão preventiva poderá ser decretada toda vez que o reclame o interesse da ordem pública, ou da instrução criminal, ou da efetiva aplicação da lei penal. Tratando-se de crime a que seja cominada pena de reclusão por tempo, no máximo, igual ou superior a dez anos, a decretação da prisão preventiva será obrigatória, dispensando outro requisito além da prova indiciária contra o acusado. A duração da prisão provisória continua a ser condicionada, até o encerramento da instrução criminal, à efetividade dos atos processuais dentro dos respectivos prazos; mas estes são razoavelmente dilatados.

Vários são os dispositivos do projeto que cuidam de prover à maior praticabilidade da captura de criminosos que já se acham sob decreto de prisão. Assim, a falta de exibição do mandado, como já foi, de início, acentuado, não obstará à prisão, ressalvada a condição de ser o preso conduzido imediatamente à presença da autoridade que decretou a prisão.

A prisão do réu ausente do distrito da culpa, seja qual for o ponto do território nacional em que se encontre, será feita mediante simples precatória de uma autoridade a outra, e até mesmo, nos casos urgentes, mediante entendimento entre estas por via telegráfica ou telefônica, tomadas as necessárias precauções para evitar ludíbrios ou ensejo a maliciosas vinditas. Não se compreende ou não se justifica que os Estados, gravitando dentro da unidade nacional, se oponham mutuamente obstáculos na pronta repressão da delinquência.

A autoridade policial que recebe um mandado de prisão para dar-lhe cumprimento poderá, de sua própria iniciativa, fazer tirar tantas cópias quantas forem necessárias às diligências.

A LIBERDADE PROVISÓRIA

IX — Abolida a pluralidade do direito formal, já não subsiste razão para que a liberdade provisória mediante fiança, que é matéria tipicamente de caráter processual, continue a ser regulada pela lei penal substantiva. O novo Código Penal não cogitou do instituto da fiança, precisamente para que o futuro Código de Processo Penal reivindicasse a regulamentação de assunto que lhe é pertinente. Inovando na legislação atual, o presente projeto cuidou de imprimir à fiança um cunho menos rígido. O quantum da fiança continuará subordinado a uma tabela graduada, mas as regras para a sua fixação tornam possível sua justa correspondência aos casos concretos. É declarado que, “para determinar o valor da fiança, a autoridade terá em conta a natureza da infração, as condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circunstâncias indicativas de sua periculosidade, bem como a importância provável das custas do processo, até final julgamento”. Ainda mais: o juiz não estará inexoravelmente adstrito à tarifa legal, podendo aumentar até o triplo a fiança, quando “reconhecer que, em virtude da situação econômica do réu, não assegurará a ação da justiça, embora fixada no máximo”.

Não é admitida a fiança fidejussória, mas o projeto contém o seguinte dispositivo, que virá conjurar uma iniquidade frequente no regime legal atual, relativamente aos réus desprovidos de recursos pecuniários: “Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando ser impossível ao réu prestá-la, por motivo de pobreza, poderá conceder-lhe a liberdade provisória...”.

Os casos de inafiançabilidade são taxativamente previstos, corrigindo-se certas anomalias da lei vigente.

A INSTRUÇÃO CRIMINAL

X — O prazo da instrução criminal ou formação da culpa é ampliado (em cotejo com os estabelecidos atualmente): estando o réu preso, será de 20 dias; estando o réu solto ou afiançado, de 40 dias.

Nesses prazos, que começarão a correr da data do interrogatório, ou da em que devera ter-se realizado, terminando com a inquirição da última testemunha de acusação, não será computado o tempo de qualquer impedimento.

O sistema de inquirição das testemunhas é o chamado presidencial, isto é, ao juiz que preside à formação da culpa cabe privativamente fazer perguntas diretas à testemunha. As perguntas das partes serão feitas por intermédio do juiz, a cuja censura ficarão sujeitas.

O ACUSADO

XI — Suprindo uma injustificável omissão da atual legislação processual, o projeto autoriza que o acusado, no caso em que não caiba a prisão preventiva, seja forçadamente conduzido à presença da autoridade, quando, regularmente intimado para ato que, sem ele, não possa realizar-se, deixa de comparecer sem motivo justo. Presentemente, essa medida compulsória é aplicável somente à testemunha faltosa, enquanto ao réu é concedido o privilégio de desobedecer à autoridade processante, ainda que a sua presença seja necessária para esclarecer ponto relevante da acusação ou da defesa. Nenhum acusado, ainda que revel, será processado ou julgado sem defensor; mas a sua ausência (salvo tratando-se de crime da competência do Tribunal do Júri) não suspenderá o julgamento, nem o prazo para o recurso, pois, de outro modo, estaria a lei criando uma prerrogativa em favor de réus foragidos, que, garantidos contra o julgamento à revelia, poderiam escapar, indefinidamente, à categoria de reincidentes. Se algum erro judiciário daí provier, poderá ser corrigido pela revisão ou por um decreto de graça.

A SENTENÇA

XII — O projeto, generalizando um princípio já consagrado pela atual Lei do Júri, repudia a proibição de sentença condenatória ultra petitum ou a desclassificação in pejus do crime imputado. Constituía um dos exageros do liberalismo o transplante dessa proibição, que é própria do direito privado, para a esfera de direito processual penal, que é um ramo do direito público. O interesse da defesa social não pode ser superado pelo unilateralíssimo interesse pessoal dos criminosos. Não se pode reconhecer ao réu, em prejuízo do bem social, estranho direito adquirido a um quantum de pena injustificadamente diminuta, só porque o Ministério Público, ainda que por equívoco, não tenha pleiteado maior pena. Em razão do antigo sistema, ocorria, frequentemente, a seguinte inconveniência: não podendo retificar a classificação feita na denúncia, para impor ao réu sanção mais grave, o juiz era obrigado a julgar nulo o processo ou improcedente a ação penal, conforme o caso, devendo o Ministério Público apresentar nova denúncia, se é que já não estivesse extinta a punibilidade pela prescrição. Se o réu estava preso, era posto em liberdade, e o êxito do segundo processo tornava-se, as mais das vezes, impossível, dado o intercorrente desaparecimento dos elementos de prova. Inteiramente diversa é a solução dada pelo projeto, que distingue duas hipóteses: o fato apurado no sumário é idêntico ao descrito na denúncia ou queixa, mas esta o classificou erradamente; ou o fato apurado ocorreu em circunstâncias diversas não contidas explícita ou implicitamente na peça inicial do processo, e estas deslocam a classificação. E os dois casos são assim resolvidos: no primeiro, é conferida ao juiz a faculdade de alterar a classificação, ainda que para aplicar pena mais grave; no segundo, se a circunstância apurada não estava contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa, mas não acarreta a nova classificação pena mais grave, deverá o juiz conceder ao acusado o prazo de 8 dias para alegação e provas, e se importa classificação que acarrete pena mais grave, o juiz baixará o processo, a fim de que o Ministério Público adite a denúncia ou a queixa e, em seguida, marcará novos prazos sucessivos à defesa, para alegações e prova.

Vê-se que o projeto, ao dirimir a questão, atendeu à necessidade de assegurar a defesa e, ao mesmo tempo, impedir que se repudie um processo realizado com todas as formalidades legais.

É declarado, de modo expresso, que, nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.

Quando o juiz da sentença não for o mesmo que presidiu à instrução criminal, é-lhe facultado ordenar que esta se realize novamente, em sua presença.

A sentença deve ser motivada. Com o sistema do relativo arbítrio judicial na aplicação da pena, consagrado pelo novo Código Penal, e o do livre convencimento do juiz, adotado pelo presente projeto, é a motivação da sentença que oferece garantia contra os excessos, os erros de apreciação, as falhas de raciocínio ou de lógica ou os demais vícios de julgamento. No caso de absolvição, a parte dispositiva da sentença deve conter, de modo preciso, a razão específica pela qual é o réu absolvido. É minudente o projeto, ao regular a motivação e o dispositivo da sentença.

AS FORMAS DO PROCESSO

XIII — São estabelecidas e devidamente reguladas as várias formas do processo.

O processo sumário é limitado às contravenções penais e aos crimes a que seja cominada pena de detenção. Para o efeito da aplicação de medida de segurança, nos casos do parágrafo único do art. 76 do Código Penal, é instituído processo especial.

Ao cuidar do processo por crimes contra a honra (ressalvada a legislação especial sobre os “crimes de imprensa”) o projeto contém uma inovação: o juízo preliminar de reconciliação entre as partes. Antes de receber a queixa, o juiz deverá ouvir, separadamente, o querelante e o querelado e, se julgar possível a reconciliação, promoverá um entendimento entre eles, na sua presença. Se efetivamente se reconciliarem, será lavrado termo de desistência e arquivada a queixa. Os processos por calúnia, difamação ou injúria redundam, por vezes, em agravação de uma recíproca hostilidade. É de boa política, portanto, tentar-se, in limine litis, o apaziguamento dos ânimos, sem quebra da dignidade ou amor-próprio de qualquer das partes.

O processo por crime de falência é atribuído integralmente ao juízo criminal, ficando suprimido, por sua consequente inutilidade, o termo de pronúncia. Não são convenientes os argumentos em favor da atual dualidade de juízos, um para o processo até pronúncia e outro para o julgamento. Ao invés das singularidades de um processo anfíbio, com instrução no juízo cível e julgamento no juízo criminal, é estabelecida a competência deste ab initio, restituindo-se-lhe uma função específica e ensejando- -se-lhe mais segura visão de conjunto, necessária ao acerto da decisão final.

O JÚRI

XIV — Com algumas alterações, impostas pela lição da experiência e pelo sistema de aplicação da pena adotado pelo novo Código Penal, foi incluído no corpo do projeto o Decreto-lei n. 167, de 5 de janeiro de 1938. Como atestam os aplausos recebidos, de vários pontos do país, pelo Governo da República, e é notório, têm sido excelentes os resultados desse decreto-lei que veio afeiçoar o tribunal popular à finalidade precípua da defesa social. A aplicação da justiça penal pelo júri deixou de ser uma abdicação, para ser uma delegação do Estado, controlada e orientada no sentido do superior interesse da sociedade. Privado de sua antiga soberania, que redundava, na prática, numa sistemática indulgência para com os criminosos, o júri está, agora, integrado na consciência de suas graves responsabilidades e reabilitado na confiança geral.

A relativa individualização da pena, segundo as normas do estatuto penal que entrará em vigor a 1º de janeiro do ano vindouro, não pode ser confiada ao conselho de sentença, pois exige, além da apreciação do fato criminoso em si mesmo, uma indagação em torno de condições e circunstâncias complexas, que não poderiam ser objeto de quesitos, para respostas de plano. Assim, ao conselho de sentença, na conformidade do que dispõe o projeto, apenas incumbirá afirmar ou negar o fato imputado, as circunstâncias elementares ou qualificativas, a desclassificação do crime acaso pedida pela defesa, as causas de aumento ou diminuição especial de pena e as causas de isenção de pena ou de crime. No caso em que as respostas sejam no sentido da condenação, a medida da pena caberá exclusivamente ao presidente do Tribunal, pois, com o meditado estudo que já tem do processo, estará aparelhado para o ajustamento in concreto da pena aplicável ao réu. Também ao presidente do Tribunal incumbe, privativamente, pronunciar-se sobre a aplicação de medidas de segurança e penas acessórias.

A decisão do conselho de sentença, prejudicial da sentença proferida pelo juiz-presidente, é reformável, de meritis, em grau de apelação, nos estritos casos em que o autoriza a legislação atual; mas do pronunciamento do juiz-presidente cabe apelação segundo a regra geral.

O RECURSO “EX OFFICIO” DA CONCESSÃO DE “HABEAS CORPUS” NA PRIMEIRA INSTÂNCIA

XV — O projeto determina o recurso ex officio da sentença proferida pelos juízes inferiores concedendo habeas corpus. Não é exato que a Constituição vigente tenha suprimido, implicitamente, essa providência de elementar cautela de administração da justiça penal. A opinião contrária levaria a admitir que tais sentenças são atualmente irrecorríveis, pois delas, pela mesma lógica, não caberia recurso do Ministério Público, ainda que se tornasse obrigatória a intervenção deste nos processos de habeas corpus.

A Constituição, em matéria de processo de habeas corpus, limita-se a dispor que das decisões denegatórias desse remedium juris, proferidas “em última ou única instância”, há recurso ordinário para o Supremo Tribunal Federal.

A última instância, a que se refere o dispositivo constitucional, é o Tribunal de Apelação, sendo evidente que, salvo os casos de competência originária deste, a decisão denegatória de habeas corpus, de que há recurso para o Supremo Tribunal, pressupõe um anterior recurso, do juiz inferior para o Tribunal de Apelação. Ora, se admitiu recurso para o Tribunal de Apelação, da sentença do juiz inferior no caso de denegação do habeas corpus, não seria compreensível que a Constituição, visceralmente informada no sentido da incontrastável supremacia do interesse social, se propusesse à abolição do recurso ex officio, para o mesmo Tribunal de Apelação, da decisão concessiva do habeas corpus, também emanada do juiz inferior, que passaria a ser, em tal caso, instância única. É facilmente imaginável o desconchavo que daí poderia resultar. Sabe-se que um dos casos taxativos de concessão de habeas corpus é o de não constituir infração penal o fato que motiva o constrangimento à liberdade de ir e vir. E não se poderia conjurar, na prática, a seguinte situação aberrante: o juiz inferior, errada ou injustamente, reconhece penalmente lícito o fato imputado ao paciente, e, em consequência, não somente será este posto em liberdade, como também impedido o prosseguimento da ação penal, sem o pronunciamento da segunda instância.

Não se pode emprestar à Constituição a intenção de expor a semelhante desgarantia o interesse da defesa social. O que ela fez foi apenas deixar bem claro que das decisões sobre habeas corpus, proferidas pelos Tribunais de Apelação, como última ou única instância, somente caberá recurso para o Supremo Tribunal quando denegatórias. No caso de decisão denegatória, não se tratando de habeas corpus originário de Tribunal de Apelação, haverá, excepcionalmente, três instâncias; se a decisão, porém, é concessiva da medida, duas apenas, segundo a regra geral, serão as instâncias.

OS NOVOS INSTITUTOS DA LEI PENAL MATERIAL

XVI — O projeto consagra capítulos especiais à detalhada regulamentação dos institutos que, estranhos à lei penal ainda vigente, figuram no novo Código Penal, como sejam as medidas de segurança e a reabilitação, do mesmo modo que provê à disciplina da execução das penas principais e acessórias, dentro da sistemática do referido Código.

AS NULIDADES

XVII — Como já foi dito de início, o projeto é infenso ao excessivo rigorismo formal, que dá ensejo, atualmente, à infindável série das nulidades processuais. Segundo a justa advertência de ilustre processualista italiano, “um bom direito processual penal deve limitar as sanções de nulidade àquele estrito mínimo que não pode ser abstraído sem lesar legítimos e graves interesses do Estado e dos cidadãos”.

O projeto não deixa respiradouro para o frívolo curialismo, que se compraz em espiolhar nulidades. É consagrado o princípio geral de que nenhuma nulidade ocorre se não há prejuízo para a acusação ou a defesa.

Não será declarada a nulidade de nenhum ato processual, quando este não haja influído concretamente na decisão da causa ou na apuração da verdade substancial. Somente em casos excepcionais é declarada insanável a nulidade.

Fora desses casos, ninguém pode invocar direito à irredutível subsistência da nulidade.

Sempre que o juiz deparar com uma causa de nulidade, deve prover imediatamente à sua eliminação, renovando ou retificando o ato irregular, se possível; mas, ainda que o não faça, a nulidade considera-se sanada:

a) pelo silêncio das partes;

b) pela efetiva consecução do escopo visado pelo ato não obstante sua irregularidade;

c) pela aceitação, ainda que tácita, dos efeitos do ato irregular.

Se a parte interessada não argui a irregularidade ou com esta implicitamente se conforma, aceitando-lhe os efeitos, nada mais natural que se entenda haver renunciado ao direito de argui-la. Se toda formalidade processual visa um determinado fim, e este fim é alcançado, apesar de sua irregularidade, evidentemente carece esta de importância. Decidir de outro modo será incidir no despropósito de considerar-se a formalidade um fim em si mesma.

É igualmente firmado o princípio de que não pode arguir a nulidade quem lhe tenha dado causa ou não tenha interesse na sua declaração. Não se compreende que alguém provoque a irregularidade e seja admitido em seguida, a especular com ela; nem tampouco que, no silêncio da parte prejudicada, se permita à outra parte investir-se no direito de pleitear a nulidade.

O ESPÍRITO DO CÓDIGO

XVIII — Do que vem de ser ressaltado, e de vários outros critérios adotados pelo projeto, se evidencia que este se norteou no sentido de obter equilíbrio entre o interesse social e o da defesa individual, entre o direito do Estado à punição dos criminosos e o direito do indivíduo às garantias e seguranças de sua liberdade. Se ele não transige com as sistemáticas restrições ao poder público, não o inspira, entretanto, o espírito de um incondicional autoritarismo do Estado ou de uma sistemática prevenção contra os direitos e garantias individuais.

É justo que, ao finalizar esta Exposição de Motivos, deixe aqui consignada a minha homenagem aos autores do projeto, Drs. Vieira Braga, Nélson Hungria, Narcélio de Queiroz, Roberto Lyra, Desembargador Florêncio de Abreu e o saudoso Professor Cândido Mendes de Almeida, que revelaram rara competência e a mais exata e larga compreensão dos problemas de ordem teórica e de ordem prática que o Código se propõe resolver.

Na redação final do projeto contei com a valiosa colaboração do Dr. Abgar Renault.

Aproveito a oportunidade para renovar a Vossa Excelência os protestos de meu mais profundo respeito.

Francisco Campos

1 Publicada no Diário Oficial da União, de 13 de outubro de 1941.

LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

DECRETO-LEI N. 3.931, DE 11 DE DEZEMBRO DE 1941(1)

Lei de Introdução ao Código de Processo Penal (Decreto-lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941).

O Presidente da República, usando da atribuição que lhe confere o art. 180 da Constituição, decreta:

Art. 1º O Código de Processo Penal aplicar-se-á aos processos em curso a 1º de janeiro de 1942, observado o disposto nos artigos seguintes, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da legislação anterior.

Art. 2º À prisão preventiva e à fiança aplicar-se-ão os dispositivos que forem mais favoráveis.

• Vide arts. 311 a 316, sobre prisão preventiva, no Código de Processo Penal.

• Vide arts. 321 a 350, sobre fiança, no Código de Processo Penal.

Art. 3º O prazo já iniciado, inclusive o estabelecido para a interposição de recurso, será regulado pela lei anterior, se esta não prescrever prazo menor do que o fixado no Código de Processo Penal.

Art. 4º A falta de arguição em prazo já decorrido, ou dentro no prazo iniciado antes da vigência do Código Penal e terminado depois de sua entrada em vigor, sanará a nulidade, se a legislação anterior lhe atribui este efeito.

• O Código Penal aprovado pelo Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940, entrou em vigor no dia 1º de janeiro de 1942.

Art. 5º Se tiver sido intentada ação pública por crime que, segundo o Código Penal, só admite ação privada, esta, salvo decadência intercorrente, poderá prosseguir nos autos daquela, desde que a parte legítima para intentá-la ratifique os atos realizados e promova o andamento do processo.

Art. 6º As ações penais, em que já se tenha iniciado a produção de prova testemunhal, prosseguirão, até a sentença de primeira instância, com o rito estabelecido na lei anterior.

§ 1º Nos processos cujo julgamento, segundo a lei anterior, competia ao júri e, pelo Código de Processo Penal, cabe a juiz singular:

• Vide arts. 498 a 502, sobre o processo e julgamento dos crimes de competência do Juiz Singular, no Código de Processo Penal.

a) concluída a inquirição das testemunhas de acusação, proceder-se-á a interrogatório do réu, observado o disposto nos arts. 395 e 396, parágrafo único, do mesmo Código, prosseguindo-se depois de produzida a prova de defesa, de acordo com o que dispõem os arts. 499 e seguintes;

b) se, embora concluída a inquirição das testemunhas de acusação, ainda não houver sentença de pronúncia ou impronúncia, prosseguir-se-á na forma da letra anterior;

c) se a sentença de pronúncia houver passado em julgado, ou dela não tiver ainda sido interposto recurso, prosseguir-se-á na forma da letra a;

d) se, havendo sentença de impronúncia, esta passar em julgado, só poderá ser instaurado o processo no caso do art. 409, parágrafo único, do Código de Processo Penal;

e) se tiver sido interposto recurso da sentença de pronúncia, aguardar-se-á o julgamento do mesmo, observando-se, afinal, o disposto na letra b ou na letra d.

§ 2º Aplicar-se-á o disposto no § 1º aos processos da competência do juiz singular nos quais exista a pronúncia, segundo a lei anterior.

§ 3º Subsistem os efeitos da pronúncia, inclusive a prisão.

§ 4º O julgamento caberá ao júri se, na sentença de pronúncia, houver sido ou for o crime classificado no § 1º ou § 2º do art. 295 da Consolidação das Leis Penais.

Art. 7º O juiz da pronúncia, ao classificar o crime, consumado ou tentado, não poderá reconhecer a existência de causa especial de diminuição da pena.

Art. 8º As perícias iniciadas antes de 1º de janeiro de 1942 prosseguirão de acordo com a legislação anterior.

Art. 9º Os processos de contravenções, em qualquer caso, prosseguirão na forma da legislação anterior.

• Vide arts. 531 e s., sobre processo das contravenções, no Código de Processo Penal.

Art. 10. No julgamento, pelo júri, de crime praticado antes da vigência do Código Penal, observar-se-á o disposto no art. 78 do Decreto-lei n. 167, de 5 de janeiro de 1938, devendo os quesitos ser formulados de acordo com a Consolidação das Leis Penais.

• Citado Decreto-lei regulava a instituição do júri, matéria hoje regida pelos arts. 406 a 497 do Código de Processo Penal e pela Lei n. 263, de 23 de fevereiro de 1948.

§ 1º Os quesitos sobre causas de exclusão de crime, ou de isenção de pena, serão sempre formulados de acordo com a lei mais favorável.

§ 2º Quando as respostas do júri importarem condenação, o presidente do Tribunal fará o confronto da pena resultante dessas respostas e da que seria imposta segundo o Código Penal, e aplicará a mais benigna.

§ 3º Se o confronto das penas concretizadas, segundo uma e outra lei, depender do reconhecimento de algum fato previsto no Código Penal, e que, pelo Código de Processo Penal, deva constituir objeto de quesito, o juiz o formulará.

Art. 11. Já tendo sido interposto recurso de despacho ou de sentença, as condições de admissibilidade, a forma e o julgamento serão regulados pela lei anterior.

Art. 12. No caso do art. 673 do Código de Processo Penal, se tiver sido imposta medida de segurança detentiva ao condenado, este será removido para estabelecimento adequado.

Art. 13. A aplicação da lei nova a fato julgado por sentença condenatória irrecorrível, nos casos previstos no art. 2º e seu parágrafo, do Código Penal, far-se-á mediante despacho do juiz, de ofício, ou a requerimento do condenado ou do Ministério Público.

§ 1º Do despacho caberá recurso, em sentido estrito.

§ 2º O recurso interposto pelo Ministério Público terá efeito suspensivo, no caso de condenação por crime a que a lei anterior comine, no máximo, pena privativa de liberdade, por tempo igual ou superior a oito anos.

Art. 14. No caso de infração definida na legislação sobre a caça, verificado que o agente foi, anteriormente, punido, administrativamente, por qualquer infração prevista na mesma legislação, deverão ser os autos remetidos à autoridade judiciária que, mediante portaria, instaurará o processo, na forma do art. 531 do Código de Processo Penal.

• Código de Caça: Lei n. 5.197, de 3 de janeiro de 1967.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não exclui a forma de processo estabelecido no Código de Processo Penal, para o caso de prisão em flagrante de contraventor.

Art. 15. No caso do art. 145, n. IV, do Código de Processo Penal, o documento reconhecido como falso será, antes de desentranhado dos autos, rubricado pelo juiz e pelo escrivão em cada uma de suas folhas.

Art. 16. Esta Lei entrará em vigor no dia 1º de janeiro de 1942, revogadas as disposições em contrário.

Rio de Janeiro, 11 de dezembro de 1941; 120º da Independência e 53º da República.

Getúlio Vargas

Vasco T. Leitão da Cunha

1 Publicado no Diário Oficial da União, de 13 de dezembro de 1941.

ÍNDICE ALFABÉTICO-REMISSIVO DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (1) E DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL (LEP)

ABSOLVIÇÃO

— cancelamento de hipoteca: art. 141

— crimes de competência do júri: art. 415

— em grau de revisão; efeitos: art. 621

— em recurso de revisão: art. 627

— levantamento do sequestro em virtude da mesma: arts. 131, III, e 141

— opinião do Ministério Público favorável à mesma; em crimes de ação pública; não obstação da sentença condenatória: art. 385

— recurso em sentido estrito, da sentença que a decretar: art. 581, VI

— requisitos: art. 386

— sentença absolutória; o que constará da mesma: art. 386, parágrafo único

— sumária; recurso arts. 397 e 415

ABUSO DE PODER

— custas por coação: art. 653

AÇÃO CIVIL

— arts. 63 a 68

— casos que não impedirão sua propositura: art. 67

— coisa julgada no cível, em caso de ato praticado em estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito: art. 65

— para reparação de dano; quem a promoverá: art. 63

— para ressarcimento do dano; contra quem se proporá: art. 64

— pobreza do titular do direito à reparação do dano; propositura pelo Ministério Público: art. 68

— propositura da mesma, apesar de sen- tença absolutória no juízo criminal: art. 66

— propositura ou prosseguimento pelo Ministério Público, em caso de crime de ação pública, quando houver controvérsia sobre o estado civil das pessoas, a ser dirimida no juízo cível: art. 92, parágrafo único

— propositura pelos interessados ou pelo Ministério Público, contra o responsável civil; casos: art. 144

— suspensão do curso da mesma, até julgamento definitivo da ação penal: art. 64, parágrafo único

AÇÃO PENAL

— arts. 24 a 62

— adiamento da instrução criminal; prosseguimento desta: art. 372

— crimes falimentares; extinção da mesma: art. 507

— crimes falimentares; propositura da mesma: art. 504

— desistência pelo Ministério Público; inadmissibilidade: art. 42

— falta de condição exigida para o seu exercício; rejeição da denúncia ou queixa; ressalva: art. 395

— iniciativa do Ministério Público, provocada por qualquer pessoa do povo: art. 27

— insanidade mental do acusado ao tempo da infração; prosseguimento da mesma com a presença do curador: art. 151

— morte ou ausência do ofendido; transferência do direito de representação: art. 24, § 1º

— não intentada no prazo; levantamento do sequestro: art. 131, I

— perempção, nos casos em que se procede, somente, mediante queixa: art. 60

— privada; aditamento da queixa pelo Ministério Público: art. 45

— privada; admissão em crimes de ação pública; atribuições do Ministério Público: art. 29

— privada; quem poderá intentá-la: art. 30

— privada; requisito para a autoridade proceder a inquérito: art. 5º, § 5º

— pública; aditamento da denúncia ou queixa; possibilidade de nova definição jurídica que importe aplicação de pena mais grave: art. 384

— pública; início do inquérito policial: art. 5º

— pública; não intentada no prazo legal; admissão de ação privada; atribuições do Ministério Público: art. 29

— pública; promoção por denúncia do Ministério Público; ressalva: art. 24 e § §

— pública; quem poderá intervir como assistente do Ministério Público: art. 268

— pública; sentença condenatória; opinião do Ministério Público pela absolvição: art. 385

— suspensão da ação civil, até o julgamento final da mesma: art. 64, parágrafo único

— suspensão, em caso de doença mental do acusado: art. 152

ACAREAÇÃO

— arts. 229 e 230

— cabimento: art. 229, in fine

— no julgamento pelo júri: art. 470

— pessoas que dela participarão: art. 229

— precatória, em caso de testemunha ausente: art. 230

ACUSAÇÃO

— nulidade do ato, em sua falta: art. 564, III, I

— tempo destinado à mesma, no julgamento pelo júri: art. 477

— testemunhas respectivas; prazo para serem ouvidas: arts. 400 e 531

ACUSADO

— Vide também RÉU

— advogado; será necessário para o processo e julgamento: art. 261

— analfabeto; interrogatório: art. 195, parágrafo único

— apresentação espontânea à autoridade: arts. 317 e 318

— citação inicial por mandado; quando ocorrerá: art. 351

— citação por hora certa: art. 362

— citação mediante carta precatória: art. 353

— citação mediante carta rogatória ou edital, para aquele que se ache no estrangeiro: arts. 368 e 369

— comportamento inconveniente; assistência de defensor, no prosseguimento de atos de instrução ou julgamento: art. 796

— condução à presença do juiz, em caso de não atendimento de ato judicial: art. 260

— fiança; perda pelo mesmo; recolhimento de saldo de custas e encargos ao Fundo Penitenciário: art. 345

— funcionário público, notificação em crimes afiançáveis: art. 514

— honorários de defensor dativo; pagamento: art. 263, parágrafo único

— identificação; impossibilidade da mesma; quando não será retardada a ação penal: art. 259

— interrogatório: arts. 185 a 196

— intimações; normas: art. 370

— mudo, surdo ou surdo-mudo; interrogatório: art. 192

— novo interrogatório: art. 196

— o advogado; defesa escrita e rol de testemunhas: art. 396

— quebramento de fiança, em caso de não comparecimento a atos judiciais: art. 327

— que não saiba se expressar no idioma nacional; interrogatório feito por intérprete: art. 193

— revelia; em caso de não comparecimento a ato processual: arts. 366 e 367

— silêncio do mesmo; efeitos: art. 198

ACUSADOR(ES)

— não comparecimento, com justa causa, ao julgamento pelo júri; adiamento deste: art. 455

— não intervenção nas votações do conselho de sentenças: art. 485, § 2º

— particular; caso em que falará antes o promotor: art. 476, § 2º

— particular; não comparecimento ao julgamento pelo júri sem escusa legítima; efeitos: art. 457

— testemunhas de acusação; inquirição pelo mesmo: art. 473

— testemunhas de defesa; inquirição pelo mesmo: art. 473

ADIAMENTO

— de instrução criminal: art. 372

— de julgamento, em caso de não comparecimento com justa causa, do réu ou do acusador particular: art. 457

— de julgamento, em caso de réu sem defensor: art. 456

— de julgamento; inadmissibilidade, em caso de não comparecimento do advogado do assistente: 457

ADITAMENTO

— da denúncia; caso em que retornarão os autos ao Ministério Público: arts. 383 e 384

— da queixa, em ação penal privativa do ofendido: art. 45

— da queixa, em caso de ação pública não intentada no prazo legal: art. 29

— da queixa; prazo e contagem respectiva: art. 46, § 2º

— de denúncia ou queixa, em caso de possibilidade, nova definição jurídica que importe aplicação de pena mais grave: art. 384

ADVOGADO(S)

— Vide também DEFENSOR

— alegações escritas, na instrução criminal; prazo para oferecimento: art. 396

— anulação de ato processual, por falta de sua nomeação: art. 564, III, c

— dativo; abandono do processo; multa: art. 265

— dativo de réu maior; nomeação pelo juiz; adiamento de julgamento pelo júri: art. 456

— dativo; honorários, em caso de acusado que não seja pobre: art. 263, parágrafo único

— dativo; nomeação pelo juiz, a requerimento do condenado: art. 757, § 1º

— dativo; nomeação pelo juiz, em caso de pobreza da parte: art. 32

— dativo; prazo para defesa concedido ao mesmo, em caso de não comparecimento, sem justificativa, do réu: art. 396-A

— defesa oral nas apelações: art. 613, III

— defesa oral no julgamento pelo júri: art. 477

— do acusado: arts. 261 a 267

— falta ao julgamento pelo júri, sem escusa legítima; substituição: art. 456

— homologações de sentença estrangeira; defesa oral: art. 789, § 3º

— indicação pelo réu, no interrogatório: art. 266

— intimação da sentença: arts. 391 e 392, II e III

— nomeação para resposta preliminar em crimes afiançáveis, se não for conhecida a residência do acusado, ou este se achar fora da jurisdição do juiz: art. 514, parágrafo único

— parentes do juiz; impedimento: art. 267

— parentes do juiz; não funcionarão como defensores: arts. 267 e 252, I

— patrocínio gratuito; obrigatoriedade; ressalva: art. 264

— perdão; poderes especiais para sua aceitação: arts. 55 e 59

— pobreza da parte; nomeação pelo juiz em crimes de ação privada: art. 32

— poderão ficar sentados nas audiências e sessões; ressalva: art. 793

— poderes especiais, para apresentação de queixa: art. 44

— poderes especiais, para recusa de juiz; conteúdo da petição: art. 98

— prazo para falar no julgamento pelo júri: art. 477

— prazo para ser ouvido, em caso de interdição de direito, durante a instrução criminal: art. 373, § 1º

— prisão especial ou recolhimento a quartéis, antes da condenação definitiva: art. 295, VII

— procuração para arguição de falsidade documental: art. 146

— promoção; dela independerá a constituição de defensor, por ocasião do interrogatório: art. 266

— recurso em sentido estrito e apelação; prazo para falar no julgamento: art. 610, parágrafo único

— renúncia do direito de queixa; poderes especiais: art. 50

— tréplica, no julgamento pelo júri: art. 477

AERONAVE

— crimes praticados a bordo; competência para julgamento: arts. 89 a 91

AGRAVANTES

— menção na sentença condenatória: art. 387, I

— reconhecimento no Tribunal do Júri: art. 492, I, b

— reconhecimento pelo juiz, em crimes de ação pública: art. 385

ÁGUAS TERRITORIAIS

— prática de crime em embarcação: arts. 89 e 91

ALEGAÇÕES

— do apelante e do apelado; prazos: art. 600

— escritas do réu ou seu defensor, na instrução criminal; prazo para oferecimento: arts. 396 e 396-A

— no recurso em sentido estrito; prazo: art. 588

— processos da competência do juiz singular; prazo para oferecimento das mesmas: art. 403, § 3º

ALGEMAS

— disciplina por decreto federal: art. 199 da LEP

— uso de algemas no julgamento pelo Júri: arts. 474, § 4º, e 478, I

ALISTAMENTO DE JURADOS

— alteração da lista geral: arts. 425 e s.

— idades máxima e mínima: arts. 436 e 437, IX

— lista geral; publicação: art. 426

— número máximo e mínimo: art. 425

— obrigatoriedade do serviço do júri: art. 436

— será anual: art. 425

ALTO-MAR

— prática de crime em: art. 89

ANALFABETO

— interrogatório: art. 195

— livramento condicional; assinatura do termo, a rogo: art. 137, § 1º, da LEP

— mandado de prisão entregue ao mesmo; assinatura de declaração por duas testemunhas: art. 286

— não poderá ser perito: art. 279, III

— nota de culpa; entrega ao mesmo: art. 306, § 2º

— recurso; assinatura do termo a rogo: art. 578, § 1º

ANALOGIA

— admissibilidade da aplicação analógica em matéria processual penal: art. 3º

ANISTIA

— extinção da pena: art. 187 da LEP

APELAÇÃO(ÕES)

— crimes de competência do tribunal do júri ou do juiz singular; interposição pelo ofendido, cônjuges, ascendente, descendente ou irmão, caso não o faça o Ministério Público: art. 598 e parágrafo único

— declaração do apelante, na interposição da mesma, de seu desejo de arrazoar na Superior Instância; remessa dos autos ao Tribunal ad quem: art. 600, § 4º

— de sentença absolutória; caso em que não terá efeito suspensivo: art. 596, parágrafo único

— de sentença absolutória; colocação do réu em liberdade; ressalva: art. 596

— de sentença condenatória; efeito suspensivo; ressalva: art. 597

— de sentença; prazo: art. 392, § 2º

— despesas de traslado; correrão por conta de quem solicitá-lo; ressalva: art. 601, § 2º

— interposição relativa a todo o julgado, ou apenas parte deste: art. 599

— interpostas de sentenças proferidas em processos por crime a que a lei comine pena de reclusão; forma do processo e julgamento: art. 613

— prazo de cinco dias; casos: art. 593

— prazos para apresentação ao Tribunal ad quem ou entrega ao correio: art. 602

— prazos para o apelante e o apelado oferecerem razões, após a assinatura do termo de apelação: art. 600 e § §

— remessa dos autos à instância superior, findos os prazos para razões; prazos: art. 601 e § §

— subirá nos autos originais; traslado em cartório: art. 603

APENSAMENTO

— ao processo principal, de auto de incidente de insanidade mental: art. 153

APLICAÇÃO

— analógica; admissibilidade em matéria processual penal: art. 3º

APLICAÇÃO ANALÓGICA

— Vide APLICAÇÃO

APONTAMENTOS

— de testemunha; consulta breve, durante o depoimento: art. 204, parágrafo único

APREENSÃO

— Vide também BUSCA e RESTITUIÇÃO DE COISAS APREENDIDAS

— de armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso: art. 240, § 1º, d

— de cartas, cujo conteúdo possa ser útil à elucidação do fato: art. 240, § 1º, f

— de coisa adquirida com os proventos da infração; disposições aplicáveis: art. 121

— de coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; busca domiciliar: art. 240, § 1º, b

— de documentos em poder do defensor do acusado; inadmissibilidade; ressalva: art. 243, § 2º

— de instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; busca domiciliar: art. 240, § 1º, c

— de pessoa ou coisa; custódia da autoridade ou de seus agentes: art. 245, § 6º

— de pessoa ou coisa, efetuada em território de jurisdição alheia: art. 250

— de pessoas vítimas de crime: art. 240, § 1º, g

APRESENTAÇÃO ESPONTÂNEA DO ACUSADO

— arts. 317 e 318

ARQUIVAMENTO

— da queixa; reconciliação nos crimes de calúnia e injúria: art. 522

— de inquérito policial, a requerimento do órgão do Ministério Público; razões improcedentes; remessa dos autos ao Procurador-Geral, pelo juiz, para decisão: art. 28

— despacho de arquivamento do mesmo; não impedirá a propositura de ação civil: art. 67, I

— do inquérito, determinado pela autoridade judiciária; novas pesquisas pela autoridade policial: art. 18

— do inquérito, por autoridade policial; inadmissibilidade: art. 17

ARRESTO

— de bens imóveis ou móveis: arts. 136 e 137

ARROMBAMENTO

— de porta, na busca domiciliar; auto circunstanciado: art. 245, § 7º

— de porta, na busca domiciliar, em caso de desobediência: art. 245, § § 2º e 4º

— de porta, para prisão do réu; será feito no período diurno: art. 293

ASCENDENTE DO OFENDIDO

— exercício do direito de queixa: art. 31

— exercício do direito de representação: art. 24, § 1º

ASSISTÊNCIA

— ao condenado: art. 10 da LEP

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA

— Vide também ADVOGADO

— concessão a réu pobre, em crime de ação privada: arts. 32 e §§ , e 806

ASSISTENTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO

— arts. 268 a 273

— admissão; audiência prévia do Ministério Público: art. 272

— corréu no mesmo processo; não poderá sê-lo: art. 270

— despacho que o admita ou não; descabimento de recurso: art. 273

— direitos: art. 271

— intervenção no plenário de julgamento; prazo de antecedência; ressalva: 430

— intimação da sentença: art. 391

— julgamento pelo júri; falará depois do promotor: art. 476, § 1º

— oferecimento de razões na apelação, após assinatura do termo; prazo: art. 600, § 1º

— prosseguimento do processo independentemente de nova intimação do: art. 271, § 2º

— provas propostas pelo mesmo; decisão do juiz acerca de sua realização: art. 271, § 1º

— quem poderá ser: art. 268

— vista dos autos, para alegações, em crimes da competência do juiz singular; prazo: art. 403, § 3º

ASSOCIAÇÕES

— exercício da ação penal; por quem serão representadas: art. 37

ATA

— da assembleia de credores; instrução da denúncia ou queixa, em crimes falimentares: art. 505

— de cada sessão de julgamento pelo júri: arts. 494 e 495

— do julgamento pelo júri; dela constará requerimento ou reclamação de jurado, não atendida: art. 479, in fine

ATENUANTES

— no julgamento pelo Júri: art. 492, I, b

— sentença condenatória; menção das mesmas: art. 387, I

ATESTADO DE POBREZA

— conceito de pessoa pobre: art. 32, § 1º

— prova suficiente da pobreza da parte: art. 32, § 2º

ATOS PROCESSUAIS

— de instrução ou julgamento; comportamento inconveniente do réu; prosseguimento das mesmas: art. 796

— execução por escrivães; prazos e penalidades: art. 799

— prazos para cumprimento por juízes singulares: art. 800

— preparatórios do julgamento do júri; despacho saneador pelo juiz presidente: art. 407

— serão, em regra, públicos; onde serão realizados e quem os assistirá: art. 792 e §§

ATRIBUIÇÕES DO PRESIDENTE DO TRIBUNAL DO JÚRI

— art. 497

AUDIÊNCIA(S)

— comportamento inconveniente do réu; prosseguimento da mesma com a assistência do defensor: art. 796

— em que o juiz ou tribunal dê conhecimento de suspensão condicional da pena; marcação do início do prazo desta: arts. 158 a 160 da LEP

— espectadores; não poderão manifestar- -se: art. 795 e parágrafo único

— leitura da sentença que conceder suspensão condicional da pena: art. 160 da LEP

— poder-se-á estar sentado durante as mesmas; ressalva: art. 793 e parágrafo único

— polícia das mesmas; competência: art. 794

— publicidade de que resulte escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem; realização a portas fechadas: art. 792, § 1º

— realização na residência do juiz: art. 792, § 2º

— serão, em regra, públicas; onde se realizarão; assistência: art. 792 e §§

AUSÊNCIA

— do ofendido, declarada judicialmente; transmissão do direito de oferecer queixa: art. 31

— do ofendido, declarada judicialmente; transmissão do direito de representação: art. 24, § 1º

— do réu; falta de nomeação de defensor; nulidade do ato: art. 564, III, c

AUTO(S)

— circunstanciado, de busca domiciliar: art. 245, § 7º

— de busca e apreensão; vista ao Ministério Público: art. 529, parágrafo único

— de exame de corpo de delito; falta de peritos oficiais; lavratura e assinatura do mesmo: art. 179

— de inquérito policial; devolução pelo juiz à autoridade policial, a requerimento desta, para realização de diligências: art. 10, § 3º

— de prisão em flagrante; competência para concessão de fiança: art. 332

— de prisão em flagrante; crime praticado com escusa ou justificativa; efeitos: art. 310

— de prisão em flagrante; falta de testemunhas da infração: art. 304, § 2º

— de prisão em flagrante; lavratura: art. 304

— de prisão em flagrante; remessa ao juiz, no caso da infração ter sido praticada na presença da autoridade policial: art. 306, § 1º

— de reconhecimento e de identidade de cadáver exumado: art. 166

— do processo; entrega aos jurados, quando os mesmos se recolherem à sala secreta de votação: art. 480, § 3º

— em apartado; autuação de incidentes de insanidade mental: art. 153

— em apartado; incidentes de falsidade: art. 145

— em apartado; medidas assecuratórias: art. 128

— exame em cartório, em crimes de responsabilidade dos funcionários públicos: art. 515

— extravio; responsabilidade dos causadores do mesmo: art. 546

— restauração: arts. 541 a 548

— restauração; aparecimento dos originais durante a mesma: art. 547, parágrafo único

— restaurados; validade: art. 547

— retirada do cartório; proibição; ressalva: art. 803

AUTÓPSIA

— será feita pelo menos seis horas depois do óbito; ressalva: art. 162

AUTORIDADE(S)

— Vide também AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS, AUTORIDADES JUDICIÁRIAS e AUTORIDADES POLICIAIS

— Chefe de Polícia; recurso para este, em caso de despacho que indeferir requerimento de abertura de inquérito: art. 5º, § 2º

— competente para ordenar a restituição de coisas apreendidas: art. 120

— condenação nas custas, daquela que, por má-fé ou abuso de poder, tiver determinado a coação, em caso de habeas corpus: art. 653

— estrangeiras; cartas rogatórias delas emanadas; independerão de homologação: art. 784

— estrangeiras; relações jurisdicionais com a mesma: arts. 780 a 790

— exame pericial complementar de lesões corporais; por sua determinação; quando ocorrerá: art. 168

— restituição de coisas apreendidas: art. 120

AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS

— Vide também AUTORIDADES, AUTORIDADES JUDICIÁRIAS e AUTORIDADES POLICIAIS

— competência: art. 4º, parágrafo único

AUTORIDADES JUDICIÁRIAS

— Vide também AUTORIDADES, AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS e AUTORIDADES POLICIAIS

— conflito de jurisdição: art. 114

— despacho de incomunicabilidade do indiciado: art. 21, parágrafo único

— isenção do serviço do júri: art. 436, parágrafo único, V

— ordem de sequestro: art. 127

— ou policiais; competência em caso de prisão em flagrante ou prisão por mandado, para a concessão de fiança: art. 332

— policiais; multa, se embaraçar ou procrastinar a expedição de ordem de habeas corpus: art. 655

— prisão especial: art. 295, VI

— requisição do inquérito policial em crimes de ação pública: art. 5º, II

AUTORIDADES POLICIAIS

— Vide também AUTORIDADES, AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS e AUTORIDADES JUDICIÁRIAS

— âmbito de atuação e finalidade: art. 4º

— arquivamento de autos de inquérito; inadmissibilidade: art. 17

— atestará a pobreza da parte: art. 32, § 2º

— como procederá, ao tomar conhecimento de prática de infração penal: art. 6º

— competência: arts. 4º, 13 e 332

— comunicação relativa a infração penal, ao Instituto de Identificação e Estatística: art. 23

— cumprimento de mandado; expedição de cópias: art. 297

— diligências em circunscrição diversa: art. 22

— e seus agentes; efetuação obrigatória de prisão em flagrante: art. 301

— inquérito em crimes de ação privada: art. 5º, § 5º

— instauração de inquérito contra testemunha: art. 211

— interrogatório do acusado, preso em flagrante: art. 304

— interrogatório do preso em flagrante: art. 304

— nomeação de curador para indiciado menor: art. 15

— ou agentes respectivos; apreensão de pessoa ou coisa em território de jurisdição diversa: art. 250 e § §

— ou judiciais; efetuação de busca e apreensão: art. 240 e § §

— prazo para dar nota de culpa ao preso: art. 306, § 2º

— providências que tomará para efeito de exame do local onde houver sido praticada infração penal: art. 169

— recusa ou demora na concessão da fiança: art. 335

— remessa da representação à mesma, para o respectivo inquérito: art. 39, § 4º

— representação, para exame de sanidade mental do acusado: art. 149, § 1º

— sigilo quanto ao inquérito: art. 20

— suspeição: art. 107

AVALIAÇÃO

— de coisas destruídas, deterioradas ou que constituam produto do crime: art. 172 e parágrafo único

AVOCATÓRIA

— restabelecimento de jurisdição do Supremo Tribunal Federal, mediante: art. 117

BENS

— auto apartado, no processo de especialização da hipoteca legal e do sequestro: art. 138

— avaliação e venda em leilão público: art. 133 e parágrafo único

— imóveis do indiciado; instrução da petição de especialização da hipoteca legal: art. 135, § 1º

— imóveis do indiciado; pedido de especialização mediante requerimento: art. 135 e § §

— imóveis do indiciado; requerimento de hipoteca legal pelo ofendido: art. 134

— imóveis do indiciado; sequestro: art. 125

— indícios suficientes para a decretação do sequestro: art. 126

— móveis; sequestro: art. 132

— móveis suscetíveis de penhora; sequestro, se o responsável não possuir imóveis: art. 137 e § §

— sequestrados; depósito e administração; regime do processo civil: art. 139

— sequestro; atuação em apartado: art. 129

— sequestro; casos de levantamento: art. 131

— sequestro; casos em que poderá ser embargado: art. 130

— sequestro; embargos de terceiros: art. 129

— sequestro; inscrição no Registro de Imóveis: art. 128

— sequestro; quando poderá ser ordenado: art. 127

BOLETIM INDIVIDUAL

— art. 809

BUSCA

— apreensão de documento em poder do defensor do acusado; quando será permitida: art. 243, § 2º

— apreensão de pessoa ou coisa em território de jurisdição alheia: art. 250 e § §

— conteúdo do mandado: art. 243

— determinação de ofício ou a requerimento das partes: art. 242

— domiciliar: art. 240 e § 1º

— domiciliar; auto circunstanciado: art. 245, § 7º

— domiciliar; desobediência do morador; arrombamento da porta: art. 245, § 2º

— domiciliar; expedição do mandado: art. 241

— domiciliar; será diurna; ressalva: arts. 245 e § §, e 246

— e apreensão: arts. 240 a 250

— em casa habitada; cuidado quanto aos moradores: art. 248

— ordem de prisão; constará do texto do mandado: art. 243, § 1º

— ou apreensão; realização da diligência em crimes contra a propriedade imaterial: art. 527

— pessoal: art. 240 e § 2º

— pessoal; quando independerá do mandado: art. 244

CADÁVER(ES)

— arrecadação e autenticação de objetos úteis ao seu reconhecimento: art. 166, parágrafo único

— autópsia; quando deverá ser feita: art. 162

— dúvida sobre sua identidade; providências a tomar: art. 166

— exame externo, em caso de morte violenta; valor do mesmo: art. 162, parágrafo único

— exumação para exame cadavérico; dia marcado pela autoridade e lavratura de auto circunstanciado: art. 163

— fotografias; requisito: art. 164

CADEIA PÚBLICA

— arts. 102 a 104 da LEP

CALÚNIA

— e injúria; processo e julgamento: arts. 519 a 523

CANCELAMENTO DE HIPOTECA

— Vide também HIPOTECA LEGAL

— em caso de absolvição ou extinção da punibilidade: art. 141

CAPTURA

— requisição por via telefônica ou outro meio de comunicação: art. 299

CARCEREIRO

— multa, se embaraçar ou procrastinar expedição de ordem de habeas corpus: art. 655

— recibo de entrega do preso: art. 288, in fine, e parágrafo único

CARTA(S)

— exibição em juízo, pelo destinatário; desnecessidade de consentimento do signatário: art. 233, parágrafo único

— falta de entrega pelo escrivão: art. 642

— não terá efeito suspensivo: art. 646

— particulares; interceptação ou obtenção por meios criminosos; inadmissibilidade em juízo: art. 233

— prazo para requerê-la: art. 640

— quando será dada: art. 639

CARTA DE GUIA

— Vide também CARTA(S), CARTA PRECATÓRIA, CARTA ROGATÓRIA e CARTA TESTEMUNHÁVEL

— concessão de livramento condicional; expedição com cópia integral da sentença em duas vias; a quem serão remetidas estas: art. 136 da LEP

— para o cumprimento da pena de réu preso ou que venha a ser preso: art. 105 da LEP

— recibo pelo diretor do estabelecimento onde o réu tenha de cumprir sua pena: art. 107, § 1º, da LEP

— registro em livro especial: art. 107, § 2º, da LEP

— remessa e conteúdo: art. 106 da LEP

CARTA PRECATÓRIA

— Vide também CARTA(S), CARTA DE GUIA, CARTA ROGATÓRIA e CARTA TESTEMUNHÁVEL

— inquirição de testemunha: art. 222 e § §

— para inquirição de testemunhas; não suspenderá a instrução criminal: arts. 222, § 1º, e 353 a 356

CARTA ROGATÓRIA

— Vide também CARTA(S), CARTA DE GUIA, CARTA PRECATÓRIA e CARTA TESTEMUNHÁVEL

— arts. 783 a 786

— acompanhadas de tradução em língua nacional; exequatur e cumprimento: art. 784, § 1º

— citação do réu no estrangeiro: arts. 368 e 369

— contrária à ordem pública e aos bons costumes: art. 781

— cumprimento: art. 783

— devolução posterior às diligências: art. 785

— emanadas de autoridades estrangeiras competentes; não dependerão de homologação: art. 784

CARTA TESTEMUNHÁVEL

— Vide também CARTA(S), CARTA DE GUIA, CARTA PRECATÓRIA e CARTA ROGATÓRIA

— arts. 639 a 646

— prazo de entrega pelo escrivão: art. 641

— processo e julgamento: art. 643

CASA DO ALBERGADO

— acomodações: art. 95 da LEP

— aquisição ou desapropriação de prédios para instalação; prazo: art. 203, § 2º, da LEP

— arquitetura e construção; regras estabelecidas pelo Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária: art. 64, VI, da LEP

— destina-se: art. 93 da LEP

— instalações adequadas para fiscalização e orientação do condenado: art. 95, parágrafo único, da LEP

— localização e características: art. 94 da LEP

CAUÇÃO

— prestação por terceiro; levantamento do sequestro: art. 131, II

— suficiente para impedir inscrição de hipoteca legal: art. 135, § 6º

CÉDULAS DE VOTAÇÃO

— da escolha dos jurados para o Conselho de Sentença; leitura pelo juiz: art. 467

— para os jurados: art. 486

CENTRO DE OBSERVAÇÃO

— do condenado: art. 96 da LEP

CHEFES DE POLÍCIA

— isenção do serviço do júri: art. 437

— julgamentos dos mesmos; competência: art. 87

— prisão especial: art. 295, II

— recurso para o mesmo, em caso de indeferimento de abertura de inquérito: art. 5º, § 2º

CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES

— Vide AGRAVANTES

CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES

— Vide ATENUANTES

CITAÇÃO(ÕES)

— arts. 351 a 369

— a serem feitas em legações estrangeiras; serão deprecadas por intermédio do Ministério da Justiça: art. 368

— devolução da precatória ao juiz deprecante: art. 355

— do interessado, para deduzir embargos, em caso de requerimento de homologação de sentença estrangeira: art. 789, § 2º

— do militar: art. 358

— edital; indicações: art. 365 e parágrafo único

— inicial; mandado: art. 351

— mandado; conteúdo: art. 352

— mediante carta rogatória; réu no estrangeiro ou em legações estrangeiras: arts. 368 e 369

— ocultação do réu; devolução da precatória: art. 355, § 2º

— por edital: arts. 363 e 364

— por edital, de réu não encontrado: art. 361

— por hora certa, em caso de ocultação do réu: art. 362

— por mandado; requisitos: art. 357

— por precatória: art. 353

— por precatória; conteúdo desta: art. 354

— por precatória; expedição por via telegráfica: art. 356

— revelia, em caso de não comparecimento a ato processual: art. 366

CLASSIFICAÇÃO

— dos condenados: art. 5º da LEP

COAÇÃO

— ilegal, na liberdade de ir e vir; habeas corpus; ressalva: art. 647

— irresistível; absolvição do réu: art. 386, VI

— irresistível; reconhecimento do júri; absolvição, com efeito suspensivo para o Tribunal de Justiça: art. 415

— legal: art. 648

— má-fé ou abuso de poder pela autoridade; condenação nas custas: art. 653 e parágrafo único

COAUTORIA

— recurso interposto por um dos réus; quando aproveitará aos outros: art. 580

CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

— casos de inaplicabilidade; ressalva: art. 1º e parágrafo único

— interpretação extensiva e aplicação analógica; admissibilidade: art. 3º

— suplemento dos princípios gerais de direito: art. 3º

— vigência; início: art. 810

COISA JULGADA

— exceção de; admissibilidade: art. 95, V

— exceção de; aplicação do disposto sobre exceção de incompetência do juízo: art. 110

— exceção de; oposição em relação ao fato principal: art. 110, § 2º

— no cível; sentença penal: art. 65

COISAS

— adquiridas com os proventos da infração; disposição aplicável: art. 121

— apreendidas; dúvida sobre a identidade do verdadeiro dono; como procederá o juiz: art. 120, § 4º

— apreendidas; perda em favor da União, venda em leilão e recolhimento ao Tesouro Nacional do que não coube ao lesado ou a terceiro de boa-fé: art. 122 e parágrafo único

— apreendidas; restituição: arts. 118 a 124

COLÔNIAS

— agrícolas e industriais: art. 91 da LEP

COMPETÊNCIA

— conexão e continência; unidade de processo e julgamento; ressalva: art. 79 e § §

— conflito de jurisdição: art. 114

— disposições especiais: arts. 88 a 91

— em crimes praticados a bordo de aeronave nacional ou estrangeira dentro do espaço aéreo brasileiro: art. 90

— jurisdicional; elementos que a determinarão: art. 69

— no processo e julgamento de crimes cometidos em qualquer embarcação nas águas territoriais da República, ou rios e lagos fronteiriços, e a bordo de embarcações nacionais, em alto-mar: art. 90

— no processo por crimes praticados fora do território brasileiro: art. 88

— originária dos Tribunais de Justiça: art. 87

— pela natureza da infração: art. 74 e § §

— pela natureza da infração; desclassificação do crime; remessa do processo ao juiz competente: arts. 74, § 3º, e 410

— pela natureza da infração; desclassificação do crime; remessa do processo ao juiz competente, ou prorrogação da mesma: art. 74, § 2º

— pela natureza da infração; leis que a regularão; ressalva: art. 74

— pela prerrogativa de função: arts. 84 a 87

— pela prerrogativa de função; procedimento a ser adotado: vide Lei n. 8.038/90 e 8.658/93

— pela prerrogativa de função; processos por crime contra a honra: art. 85

— pela prerrogativa de função; será do STF e Tribunal de Justiça; crimes comuns ou de responsabilidade: art. 84

— pelo domicílio ou residência do réu: arts. 72 e 73

— pelo lugar da infração: arts. 70 e 71

— por conexão; determinação: art. 76

— por conexão e continência; separação facultativa dos processos: art. 80

— por conexão ou competência; reconhecida inicialmente ao júri; desclassificação da infração, impronúncia ou absolvição do acusado excluindo a competência do júri; remessa do processo ao juízo competente: art. 81, parágrafo único

— por conexão ou continência: arts. 76 a 82

— por conexão ou continência; instauração de processos diferentes; como procederá a autoridade de jurisdição prevalente: art. 82

— por conexão ou continência; regras a observar: art. 78

— por conexão ou continência; reunião dos processos; sentença absolutória ou que desclassifique a infração para outra não incluída na competência do juiz ou tribunal; efeitos: art. 81

— por continência; determinação: art. 77

— por distribuição: art. 75 e parágrafo único

— por prevenção: art. 83

— prevenção: art. 91

— privativa do STF, para processo e julgamento: art. 86

COMPROMISSO

— de peritos não oficiais, em exames de corpo de delito e outras perícias: art. 159, § 2º

— de testemunha: arts. 203 e 208

— para servir como testemunha; não se deferirá a doentes, deficientes mentais e menores de 14 anos: art. 208

CONCURSO

— de jurisdição entre autoridades policiais: art. 22

— de jurisdições de diversas categorias: art. 78, III

— de jurisdições de igual categoria: art. 78, II

— entre a competência do júri e de outro órgão da jurisdição comum: art. 78, I

— entre a jurisdição comum e a especial: art. 78, IV

— formal e material; determinação da competência: art. 77, II

CONCURSO FORMAL E MATERIAL

— Vide CONCURSO

CONCUSSÃO

— de acusado intimado para interrogatório: art. 260

— de perito faltoso: art. 278

— de réu preso em flagrante delito; serão ouvidos condutor e testemunhas; lavratura de auto: art. 304

— de testemunha intimada a depor: art. 218

CONDENADO

— assistência: art. 10 da LEP

— classificação: art. 5º da LEP

— deveres: art. 38 da LEP

— direitos: art. 40 da LEP

— faltas disciplinares: art. 49 da LEP

— recompensas: art. 55 da LEP

— sanções: art. 53 da LEP

— trabalho do: art. 28 da LEP

CONDUTOR

— do agente apanhado em flagrante delito; será ouvido, juntamente com as testemunhas: art. 304

CONEXIDADE OU CONEXÃO DE CRIMES

— Vide COMPETÊNCIA

CONFISSÃO

— arts. 197 a 200

— divisibilidade: art. 200

— do acusado; não suprirá o exame do corpo de delito, quando a infração deixar vestígios: art. 158

— feita fora do interrogatório; será tomada por termo nos autos: art. 199

— retratabilidade: art. 200

— silêncio do acusado: art. 198

— valor da mesma; aferição: art. 197

CONFLITO DE JURISDIÇÃO

— arts. 113 a 117

— decisão na primeira sessão; ressalva: art. 116, § 5º

— decisão proferida; envio de cópias às autoridades, para execução da mesma: art. 116, § 6º

— jurisdição do STF; restabelecimento mediante precatória: art. 117

— negativo; poderá ser suscitado nos próprios autos do processo: art. 116, § 1º

— por quem poderá ser suscitado: art. 115

— positivo; distribuição do feito; suspensão imediata do andamento do processo determinada pelo relator: art. 116, § 2º

— positivo ou negativo; resolução de questões atinentes à competência: art. 113

— quando ocorrerá: art. 114

— representação de juízes e tribunais e requerimento da parte interessada: art. 116

CONSELHO DA COMUNIDADE

— art. 80 da LEP

CONSELHO DE SENTENÇA

— Vide também QUESITOS e VOTAÇÃO

— advertência aos jurados quanto a impedimentos e incompatibilidades legais, antes do sorteio: art. 466

— compromisso em forma de exortação; fórmula: art. 472

— conhecimento de mais de um processo na mesma sessão de julgamento; requisitos: art. 452

— constituição: art. 447

— dissolução, em caso de nomeação de defensor a réu considerado indefeso: art. 497, V

— dissolução; quando ocorrerá: art. 481

— formação: art. 447

— impedimentos: art. 448

— livre manifestação do mesmo; não deverá ser perturbada: art. 485, § 2º

— votação de quesitos: arts. 482 e s.

CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA CRIMINAL E PENITENCIÁRIA

— disciplina e funções: arts. 62 a 64 da LEP

CONSELHO PENITENCIÁRIO

— Vide arts. 69 e 70 da LEP

— concessão de livramento condicional; expedição da carta de guia com a cópia integral da sentença; remessa de uma via ao seu presidente: art. 136 da LEP

— concessão de livramento condicional por sua iniciativa: art. 131 da LEP

— extinção, redução ou comutação da pena por sua iniciativa, em caso de indulto: art. 187 da LEP

— graça, mediante petição do mesmo: art. 188 da LEP

— revogação de livramento condicional mediante representação do mesmo: art. 143 da LEP

CONSULTA DOS AUTOS

— Vide também AUTO(S)

— por jurado: art. 480, § 3º

CONTESTAÇÃO

— de exceção da verdade ou da notoriedade do fato imputado; prazo: art. 523

— dos embargos à homologação de sentença estrangeira: art. 789, § 5º

CONTRAFÉ

— entrega ao réu; requisito da citação por mandado: art. 357, I

CONTRAVENÇÕES

— prisão em flagrante; disposições aplicáveis: art. 532

— processo respectivo: arts. 531 e 538

— processo respectivo; prazo para oferecer razões: art. 600

CONVENÇÕES INTERNACIONAIS

— inaplicabilidade do Código de Processo Penal: art. 1º, I

CONVERSÕES

— arts. 180 a 184 da LEP

— da pena privativa de liberdade restritiva de direitos: art. 180 da LEP

— da restritiva de direitos em privativa de liberdade: art. 181 da LEP

— do tratamento ambulatorial em internação: art. 184 da LEP

CORRÉU

— não poderá intervir como assistente do Ministério Público no mesmo processo: art. 270

CORRUPÇÃO

— de jurados: art. 445

CRIME(S)

— afiançáveis; autuação da denúncia ou queixa e notificação do acusado; prazo para resposta escrita deste: art. 514

— afiançável; intimação da sentença de pronúncia; como será feita: art. 420

— classificação, na denúncia ou queixa: art. 41

— contra a honra; querelantes sujeitos à jurisdição do Supremo Tribunal Federal e Tribunais de Justiça; competência para o julgamento: art. 85

— contra a propriedade imaterial; processo e julgamento: arts. 524 a 530

— de ação pública; verificação em autos ou papéis por juízes ou tribunais; remessa de cópias e documentos ao Ministério Público, para oferecimento da denúncia: art. 40

— de calúnia e injúria, de competência do juiz singular; processo e julgamento: arts. 519 a 523

— de competência do juiz singular; processo e julgamento: art. 394

— de competência do júri; processo: arts. 406 a 497

— de concussão, corrupção ou prevaricação; responsabilidade criminal dos jurados: art. 445

— de imprensa; lei especial: art. 1º, V

— de responsabilidade dos funcionários públicos; processo e julgamento: arts. 513 a 518

CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL

— Vide ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL

CURADOR

— aceitação de perdão pelo mesmo, se o querelado for mentalmente enfermo ou retardado mental: art. 53

— ao indiciado menor, nos inquéritos policiais: art. 15

— especial; casos em que será nomeado para o exercício do direito de queixa: art. 33

— exame de sanidade mental do acusado; nomeação de: art. 149, § 2º

— interrogatório do menor; será efetuado em sua presença: art. 194

— irresponsabilidade do acusado ao tempo da infração; prosseguimento do processo com a presença do: art. 151

— para a defesa, quando falecer pessoa cuja condenação tenha de ser revista: art. 631

CUSTAS

— condenação do vencido, na sentença ou acórdão: art. 804

— condenação nas mesmas, da autoridade coatora por má-fé ou abuso de poder: art. 653

— contagem e cobrança: art. 805

— depósito em cartório; será necessário em caso de ações intentadas mediante queixa; ressalva: art. 806

— dinheiro ou objetos dados em fiança; ficarão sujeitos ao pagamento das mesmas, em caso de condenação do réu: art. 336

— em dobro; responsabilidade de quem causar extravio de autos: art. 546

— falta de pagamento; efeitos: art. 806, § 2º

— suspeição procedente; pagamento pelo juiz, em caso de erro inescusável: art. 101

CUSTÓDIA DO RÉU

— em caso de dúvida sobre a legitimidade da pessoa do executor ou sobre a legalidade do mandado respectivo: art. 290, § 2º

DATILOGRAFIA

— das peças do inquérito policial; rubrica pela autoridade: art. 9º

— no laudo do exame do corpo de delito; rubrica pelos peritos: art. 179, parágrafo único

— sentença datilografada; rubrica das folhas pelo juiz: art. 388

DEBATES

— tempo destinado às partes no julgamento pelo júri: art. 477

DECADÊNCIA

— do direito de queixa ou representação; prazo: art. 38

DECLINATÓRIA DO FORO

— Vide EXCEÇÕES

DEFENSOR

— Vide também ADVOGADO(S)

— arts. 261 a 267

— de acusado cuja residência não seja conhecida ou que se ache fora da jurisdição do juiz: art. 514, parágrafo único

— falta sem escusa legítima ao julgamento pelo júri; nomeação de substituto: art. 456

DEFESA

— escrita; prazo para oferecimento: art. 396

— pagamento prévio das custas; ressalva: art. 806, § 1º

— prazo destinado à mesma, em caso de possibilidade de nova definição jurídica que importe aplicação de pena mais grave: art. 384

— prazo destinado à mesma, em caso de reconhecimento de possibilidade de nova definição jurídica do fato, pelo juiz: art. 384

— prazo destinado à mesma; não comparecimento do réu: art. 396-A, § 2º

— prazo destinado à mesma; oposição verbal ou escrita da exceção de incompetência do juízo: art. 108

— prazo e requerimentos: arts. 396 e 396-A

— sua falta na sessão de julgamento acarretará nulidade: art. 564, III, I

— tempo à mesma destinado no julgamento pelo júri: art. 477

DELEGADO DE POLÍCIA

— Vide AUTORIDADE(S)

DENÚNCIA

— aditamento, na possibilidade de nova definição jurídica que importe aplicação de pena mais grave: art. 384

— crimes contra a propriedade imaterial; instrução da mesma com exame pericial, no caso do crime haver deixado vestígio: art. 525

— crimes falimentares; prazo para a mesma; início: art. 508

— elementos: art. 41

— inquérito policial; quando acompanhará a mesma: art. 12

— irretratabilidade da representação, depois de oferecida a: art. 25

— nos crimes de ação pública: art. 24

— nos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos; instrução da mesma: art. 513

— nulidade, na sua falta: art. 564, III, a

— omissões; suprimento antes da sentença final: art. 569

— prazo para seu oferecimento, no caso de dispensa do inquérito: art. 39, § 5º

— prazo para seu oferecimento; réu preso, solto ou afiançado: art. 46

— recebimento pelo juiz: art. 395

— recurso em sentido estrito da decisão, despacho ou sentença que não recebê- -la: art. 581, I

— rejeição: art. 395

DEPARTAMENTOS PENITENCIÁRIOS

— arts. 71 e s. da LEP

DEPOIMENTO DE TESTEMUNHAS

— de acusação e de defesa: art. 473

— redução a termo; assinatura a rogo: art. 216

— reprodução fiel na redação: art. 215

— será oral: art. 204

DEPOIMENTO ESCRITO

— opção por autoridades: art. 221, § 1º

DEPOSITÁRIO

— de coisas apreendidas, em caso de dúvida sobre quem seja o verdadeiro dono: art. 120, § 4º

— público; entrega ao mesmo do valor em que consistir a fiança: art. 331 e parágrafo único

DESAFORAMENTO DE JULGAMENTO

— para comarca próxima; casos: arts. 427 e 428

DESEMBARGADOR(ES)

— inquirição em local, dia e hora previamente ajustados: art. 221

— processo e julgamento dos mesmos; competência: art. 86, III

— relator; suspeição; como deverá proceder: art. 103 e § §

— revisor; suspeição; como deverá proceder: art. 103 e § §

— suspeição; declaração nos autos: art. 103 e § §

DESENTRANHAMENTO

— de documento reconhecido como falso; requisito: arts. 15 da LICPP e 145, IV, do CPP

DESERÇÃO

— de recurso interposto, em caso de falta de pagamento das custas: art. 806, § 2º

DESISTÊNCIA

— da ação penal pelo Ministério Público; inadmissibilidade: art. 42

— irretratabilidade da representação, após oferecimento da denúncia: art. 25

DESOBEDIÊNCIA

— à ordem judicial de apresentação do detido; efeitos: art. 245, parágrafo único

— de morador, em busca domiciliar; arrombamento da porta: art. 245, § 2º

— prisão motivada pela mesma, em sessão de julgamento pelo júri; competência: art. 497, I

— processo penal pelo crime respectivo; imposição a testemunha faltosa: art. 219

— retirada da sala de audiências ou sessões, dos espectadores desobedientes: art. 795, parágrafo único

DESPACHO SANEADOR

— anterior ao julgamento, no processo de crimes da competência do júri: art. 423

— anterior à pronúncia, no processo de crimes da competência do júri: art. 410

DESTINATÁRIO

— exibição de cartas em juízo: art. 233, parágrafo único

DESVIO

— art. 185 da LEP

DETENTOR

— declarará à ordem de quem o paciente estiver preso: art. 658

— ordem de soltura, por ofício ou telegrama: art. 665

— prisão e processo, pela não apresentação de paciente em habeas corpus: art. 656, parágrafo único

DEVERES

— do condenado: art. 38 da LEP

DILIGÊNCIA(S)

— determinadas pelo presidente do tribunal do júri, para sanar nulidade ou suprir falta que prejudique o esclarecimento da verdade: arts. 157 e 423

— devolução do inquérito à autoridade policial, para complementação das mesmas: art. 16

— requerimento pelo Ministério Público, pelo querelante ou pela defesa; prazos: art. 402

— requerimento pelo ofendido ou seu representante legal, ou pelo indiciado: art. 14

— requisição pelo juiz ou pelo Ministério Público; a quem caberá realizá-las: art. 13, II

— requisição pelo Ministério Público, para a ação penal: art. 47

— suspensão da sessão de julgamento pelo júri, para efetuação de: art. 497, VII

DIMINUIÇÃO DA PENA

— faculdade concedida ao juiz, no julgamento pelo júri; quando ocorrerá: art. 492, I

DIPLOMADOS EM ESCOLAS SUPERIORES

— recolhimento a quartéis ou prisão espe-cial: art. 295, VII

DIREITO DE REPRESENTAÇÃO

— Vide REPRESENTAÇÃO

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

— citação mediante carta rogatória: arts. 368 e 369

— citações a serem feitas em legações estrangeiras: art. 369

— sentença penal estrangeira; homologação; requerimento: art. 790

DIREITOS

— do preso: art. 40 da LEP

DIREITOS POLÍTICOS

— perda; recusa do serviço do júri: art. 435

DISCIPLINA

— do condenado: arts. 44 a 48 da LEP

DISTRIBUIÇÃO

— competência por: art. 75 e parágrafo único

DIVERGÊNCIA DE DEPOIMENTOS

— Vide ACAREAÇÃO

DOCUMENTO(S)

— arts. 231 a 238

— cartas; exibição em juízo pelo destinatário: art. 233, parágrafo único

— cartas particulares interceptadas ou obtidas por meios criminosos; inadmissibilidade em juízo: art. 233

— em língua estrangeira; tradução: art. 236

— exame pericial de letra e firma: art. 235

— fotografia devidamente autenticada; valor do original: art. 232, parágrafo único

— juntada pelas partes para produção no Plenário do Júri: art. 422

— o que será considerado como tal: art. 232

— originais juntos a processo findo; entrega à parte; traslado nos autos: art. 238

— públicas-formas; requisito para validade: art. 237

— quando poderão ser apresentados; ressalva: art. 231

— reconhecido como falso; rubrica do juiz e escrivão, antes de ser desentranhado: arts. 15 da LICPP e 145, IV, do CPP

— relativo a ponto relevante da acusação ou da defesa; juntada ex officio aos autos: art. 234

— requisito para ser apresentado durante o julgamento pelo júri: art. 479

DOENÇA

— mental do acusado, superveniente à infração; suspensão do processo: art. 152 e § §

DOMINGOS E FERIADOS

— atos processuais que poderão ser praticados nesses dias: art. 797

— exame do corpo de delito em: art. 161

— julgamentos iniciados em dia útil: art. 797

— prazos; ininterrupção em: art. 798

— prisão; efetuação em: art. 283

— prorrogação de prazo terminado em: art. 798, § 3º

— sessões de julgamento; não serão marcadas para tais dias: art. 797

EDITAL

— Vide também CITAÇÃO(ÕES)

— citação do querelante, assistente ou advogado; prazo: art. 391

— intimação da sentença; prazo para apelação; contagem: art. 392, § 2º

— intimação do réu com prazo de 20 dias; não comparecimento à audiência de leitura de suspensão condicional da pena: art. 161 da LEP

— prazo; imposição de pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano: art. 392, § 1º

EDUCAÇÃO

— do condenado: art. 17 da LEP

EFEITO SUSPENSIVO

— carta testemunhável: art. 646

— da apelação de sentença condenatória; ressalva: art. 597

— recurso em sentido estrito: art. 584

— recurso extraordinário: art. 637

EGRESSO

— assistência: art. 25 da LEP

EMBARCAÇÕES

— Vide também ÁGUAS TERRITORIAIS e ALTO-MAR

— crimes praticados em águas territoriais da República, rios e lagos fronteiriços, ou em alto-mar; competência para processo e julgamento: arts. 89 e 91

EMBARGOS

— à homologação de sentença estrangeira: art. 798, § § 2º a 5º

— de declaração; como serão deduzidos: art. 620 e § §

— de declaração; prazo: art. 619

— de declaração; requisitos: art. 620 e § 2º

— de sequestro de bens imóveis: art. 130 e parágrafo único

— de terceiro, em caso de sequestro de bens imóveis: art. 129

— infringentes e de nulidade; cabimento e prazo: art. 609, parágrafo único

— julgamento pelos Tribunais de Justiça, Câmaras ou Turmas Criminais: art. 609

EMBRIAGUEZ

— isenção de pena: arts. 386, VI, e 415

EMPATE

— na votação de habeas corpus: art. 664, parágrafo único

— no julgamento de recursos; voto de desempate ou prevalência de decisão mais favorável ao réu: art. 615, § 1º

ENFERMIDADE

— Vide DOENÇA

ERRO

— de tipo; isenção de pena: arts. 386, III, e 415

— na execução; determinação da competência pela continência: art. 77, II

ESCALADA

— crimes praticados por meio da mesma; fornecimento de dados pelos peritos: art. 171

ESCLARECIMENTOS

— sobre questão de fato; serão dados aos jurados: art. 480, § 1º

ESCRITOS

— reconhecimento mediante exame: art. 174

ESCRIVÃO(ÃES)

— afixação de edital à porta do edifício onde funciona o juízo; certidão respectiva a ser feita pelo mesmo: art. 365, parágrafo único

— assistência às audiências, sessões e atos processuais: art. 792

— carta testemunhável; requerimento dirigido ao mesmo: art. 640

— envio dos autos ao juiz ou ao órgão do Ministério Público, no dia em que assinar termo de conclusão ou de vista; sanção, caso não o faça: art. 800, § 4º

— esclarecimentos aos jurados sobre questões de fato: art. 480, § 1º

— extração da carta de guia: art. 106 da LEP

— falta ou impedimento do mesmo, ou de seu substituto; nomeação de pessoa idônea: art. 808

— intimação feita a réu que não possa prestar fiança por motivo de pobreza: art. 350

— intimações feitas pelo mesmo; certidão nos autos: art. 370, parágrafo único

— isenção do serviço do júri: art. 437

— lavratura de ata de cada sessão de julgamento: art. 494

— lavratura de auto de prisão em flagrante: art. 305

— multa e penas em que incorrerá, se embaraçar ou procrastinar expedição de ordem de habeas corpus: art. 655

— notificação de obrigações e sanções ao réu e a quem prestar a fiança: art. 329, parágrafo único

— prazo para conclusão dos autos ao juiz, se interposto por termo o recurso: art. 578, § 3º

— prazo para dar conhecimento da sentença ao órgão do Ministério Público: art. 390

— prazo para dar vista dos autos ao órgão do Ministério Público, no oferecimento do libelo acusatório: art. 416, in fine

— prazo para entrega de carta testemunhável: art. 641

— prazo para execução de atos determinados em lei ou ordenados pelo juiz: art. 799

— prazos; terminação; será certificada pelo mesmo: art. 798, § 2º

— prorrogação de prazo para extração de traslado: art. 590

— publicação de edital; prova mediante certidão fornecida pelo mesmo: art. 365, parágrafo único

— registro de sentença pelo mesmo: art. 389, in fine

— retirada de autos de cartório; responsabilidade: art. 803

— sentença; publicação em mão do mesmo; lavratura de termo nos autos: art. 389

— suspensão: art. 642

— termo especial para o resultado da votação dos jurados: art. 488

— valor da fiança; entrega ao mesmo, nos lugares onde o depósito não possa ser feito de pronto: art. 331, parágrafo único

— votação dos quesitos pelos jurados; presença do: art. 485

ESPECTADORES DE AUDIÊNCIAS E SESSÕES

— não poderão manifestar-se: art. 795

— poderão estar sentados durante as mesmas; ressalva: art. 793

ESTABELECIMENTO

— penal: arts. 82 e s. da LEP

— penal; carta de guia expedida na concessão do livramento condicional; remessa de cópia da sentença a seu diretor: art. 136 da LEP

— penal; carta de guia para o cumprimento da pena; remessa ao diretor do mesmo: art. 106 da LEP

— penal; cartas de guia; livro próprio para registro: art. 107, § 2º, da LEP

— penal; desconto na remuneração do sentenciado: art. 170 da LEP

ESTADO CIVIL

— controvérsia a respeito; suspensão da ação penal: art. 92

ESTADO DE NECESSIDADE

— absolvição em processo do júri: 415

— coisa julgada no cível: art. 65

— liberdade provisória: art. 310

— prisão preventiva; não será decretada: art. 314

— sentença absolutória; menção a tal circunstância: art. 386, VI

ESTATÍSTICA JUDICIÁRIA CRIMINAL

— Vide também INSTITUTO DE IDENTIFICAÇÃO E ESTATÍSTICA

— atribuição do Instituto de Identificação e Estatística: art. 809

— terá por base o boletim individual: art. 809

ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL

— absolvição do réu; efeito suspensivo: art. 415

— absolvição; menção de tal circunstância: art. 386, VI

— fato praticado nesta circunstância; concessão de liberdade provisória: art. 310

— fato praticado nesta circunstância; não será decretada prisão preventiva: art. 314

— sentença penal que reconheça tal circunstância; coisa julgada no cível: art. 65

EXAME(S)

— Vide também PERÍCIA(S)

— cadavérico; exumação; auto circunstanciado da diligência: art. 163

— complementar, em caso de lesões corporais: art. 168 e § §

— complementar, em caso de lesões corporais; suprimento pela prova testemunhal: art. 168, § 3º

— criminológicos: art. 8º da LEP

— de corpo de delito; compromisso de peritos não oficiais: arts. 159, § 2º, e 179

— de corpo de delito; descrição minuciosa e resposta a quesitos, pelos peritos: art. 160

— de corpo de delito direto ou indireto; necessidade do mesmo; quando haverá: art. 158

— de corpo de delito e perícias em geral: arts. 158 a 184

— de corpo de delito; inobservância de formalidade, omissões, obscuridades ou contradições; providências que tomará a autoridade: art. 181

— de corpo de delito; juntada de documentos ao laudo respectivo, para representar lesões encontradas no cadáver: art. 165

— de corpo de delito; não poderá ser negado às partes: art. 184

— de corpo de delito; nulidade, na sua falta: art. 564, III, b

— de corpo de delito; perito desempatador que divirja dos demais: art. 180, in fine

— de corpo de delito; peritos oficiais: art. 159 e § §

— de corpo de delito; prazo e prorrogação respectiva, para os peritos formarem juízo seguro ou fazerem relatório: art. 160, parágrafo único

— de corpo de delito; prazo para formulação de quesitos: art. 176

— de corpo de delito; realização em qualquer dia e a qualquer hora: art. 161

— de corpo de delito; suprimento por prova testemunhal: art. 167

— de instrumentos empregados na prática da infração: art. 175

— do local da prática da infração; providências que tomará a autoridade: art. 169

— externo do cadáver; quando será suficiente: art. 162, parágrafo único

— médico-legal do acusado; duração: art. 150, § 1º

— médico-legal do acusado; onde será realizado: art. 150 e § §

— médico-legal, em caso de dúvida sobre a integridade mental do acusado: art. 149 e § §

— médico-legal; entrega de autos aos peritos: art. 150, § 2º

— médico-legal; nomeação de curador ao acusado: art. 149, § 2º

— para reconhecimento de escritos, por comparação de letra; disposições aplicáveis: art. 174

— para verificação da cessação da periculosidade; quando será determinado: art. 777

— periciais na restauração de autos; repetição: art. 543, II

— pericial de indivíduo internado em manicômio judiciário ou casa de custódia e tratamento; relatório ao juiz da execução: art. 775, II

— pericial de letra e firma de documentos particulares: art. 235

— por precatória; local de nomeação dos peritos: art. 177 e parágrafo único

— por precatória; transcrição de quesitos: art. 177, parágrafo único

EXCEÇÕES

— Vide também COISA JULGADA, ILEGITIMIDADE DE PARTE, INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO e LITISPENDÊNCIA

— arts. 95 a 111

— andamento da ação penal; não será suspenso, em regra: art. 111

— arguição de suspeição; precedência; ressalva: art. 96

— autos apartados: art. 111

— da verdade; crimes contra a honra; competência: art. 85

— da verdade ou da notoriedade do fato imputado; prazo para contestação: art. 523

— declaração de incompetência pelo juiz; será feita nos autos, com ou sem alegação da parte: art. 109

— declinatória do foro aceita com audiência do Ministério Público; envio do feito ao juízo competente: art. 108, § 1º

— de coisa julgada; disposições aplicáveis: art. 110

— de coisa julgada; requisito para ser oposta: art. 110, § 2º

— de ilegitimidade de parte; disposições aplicáveis: art. 110

— de incompetência do juízo; disposições aplicáveis às de litispendência, ilegitimidade de parte e coisa julgada: art. 110

— de incompetência do juízo; forma e prazo: art. 108 e § §

— de incompetência do juízo; recurso em sentido estrito: art. 581, II

— de litispendência; disposições aplicáveis: art. 110

— de suspeição; ressalva quanto ao recurso em sentido estrito: art. 581, III

— incidente da suspeição; julgamento; sustação do processo principal a requerimento da parte contrária: art. 102

— oposição de várias, numa só petição ou articulado: art. 110, § 1º

— que poderão ser opostas: art. 95

— recurso cabível, quando julgadas procedentes; ressalva: art. 581, III

— suspeição; afirmação espontânea pelo juiz; será por escrito: art. 97

— suspeição; arguição pela parte; disposições aplicáveis: art. 103, § 3º

— suspeição às autoridades policiais nos atos do inquérito; inadmissibilidade; ressalva: art. 107

— suspeição; declaração na sessão de julgamento, com registro em ata: art. 103, § 1º

— suspeição de peritos, intérpretes, serventuários ou funcionários de justiça; arguição pelas partes; decisão do juiz: art. 105

— suspeição do órgão do Ministério Público, arguição; decisão pelo juiz: art. 104

— suspeição do presidente do tribunal; designação do dia e presidência do julgamento por substituto: art. 103, § 2º

— suspeição dos jurados; arguição oral e decisão: art. 106

— suspeição julgada procedente; efeitos: art. 101

— suspeição manifestamente improcedente: art. 100, § 2º

— suspeição não aceita pelo juiz; como procederá o mesmo: art. 100 e § §

— suspeição não reconhecida; julgamento pelo Tribunal Pleno: art. 103, § 4º

— suspeição; reconhecimento pelo juiz; como procederá o mesmo: art. 99

EXCESSO

— art. 185 da LEP

EXCLUSÃO DE CRIME

— reconhecimento na absolvição do réu: art. 386, VI

EXECUÇÃO

— audiência de leitura da sentença concessiva de suspensão condicional da pena: art. 170 da LEP

— carta de guia para cumprimento da pena; quando será expedida: art. 105 da LEP

— carta de guia; recibo pelo diretor do estabelecimento penal; juntada aos autos do processo: art. 107, § 1º, da LEP

— cartas de guia; registro em livro especial: art. 107, § 2º, da LEP

— cessação ou não da periculosidade; quando se verificará; regras a observar: art. 175 da LEP

— competência: arts. 65 e 66 da LEP

— da pena; superveniência de insanidade mental do acusado, no seu curso: art. 108 da LEP

— das medidas de segurança: arts. 171 a 179 da LEP

— das penas em espécie: arts. 105 a 170 da LEP

— da suspensão condicional da pena: arts. 156 a 163 da LEP

— de medida de segurança; expedição de ordem de internação; conteúdo desta: art. 173 da LEP

— de sentença estrangeira, para reparação de dano, restituição e outros efeitos civis; requerimento de homologação: art. 790

— desinternação; expedição da ordem respectiva; quando ocorrerá: art. 178 da LEP

— exame para verificação de cessação de periculosidade; quando poderá ser feito: art. 175 da LEP

— graça, indulto e anistia: arts. 187 a 193 da LEP

— incidentes; competência para sua resolução: art. 66, III, f da LEP

— internação de mulheres em estabelecimento próprio: art. 82, § 1º, da LEP

— livramento condicional: arts. 131 a 146 da LEP

— livramento condicional; cerimônia solene: art. 137 da LEP

— livramento condicional; concessão; expedição de carta de guia: art. 136 da LEP

— livramento condicional; expiração do prazo sem revogação; efeitos: art. 146 da LEP

— livramento condicional; fornecimento de caderneta de indicações pessoais ao liberado: art. 138 da LEP

— livramento condicional; prática de nova infração pelo liberado: art. 145 da LEP

— livramento condicional; reforma de sentença denegatória; destino dos autos: art. 135 da LEP

— livramento condicional; revogação: arts. 141 a 145 da LEP

— livramento condicional; revogação; requerimento do Ministério Público: art. 144 da LEP

— multa; pagamento em cotas mensais: art. 169 da LEP

— multa; prazo para pagamento: art. 164 da LEP

— no cível, nos casos em que a fiança tiver sido prestada por meio de hipoteca; promoção pelo órgão do Ministério Público: art. 348

— no cível, para reparação de dano; trânsito em julgado da sentença condenatória: art. 63

— objeto da execução: art. 1º da LEP

— órgãos: art. 61 da LEP

— penas pecuniárias: arts. 164 a 170 da LEP

— penas privativas de liberdade: arts. 105 a 146 da LEP

— pobreza do titular do direito; promoção pelo Ministério Público: art. 68

— suspensão condicional da pena; concessão ou denegação; motivos da decisão: art. 157 da LEP

— suspensão condicional da pena; concessão pela superior instância; estabelecimento das condições: art. 159, § 2º, da LEP

— suspensão condicional da pena; estabelecimento de condições e regras: art. 158 da LEP

— suspensão condicional da pena; não comparecimento do réu à audiência de leitura de sentença: art. 161 da LEP

— suspensão condicional da pena; revogação: art. 162 da LEP

— verificação de periculosidade: art. 175 da LEP

“EXEQUATUR”

— de cartas rogatórias: arts. 784, § § 1º e 3º, e 786

EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO

— absolvição do réu; recurso de ofício com efeito suspensivo: art. 415

— coisa julgada no cível: art. 65

— liberdade provisória: art. 310

— menção na sentença absolutória: art. 386, VI

— prisão preventiva; inadmissibilidade: art. 314

EXORTAÇÃO AOS JURADOS

— após a formação do conselho de sentença, todos os presentes levantar-se-ão: art. 472

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

— ação civil; propositura, em caso de: art. 67, II

— cancelamento da hipoteca: art. 141

— concessão de anistia: art. 187 da LEP

— concessão de graça: art. 192 da LEP

— concessão de habeas corpus: art. 648, VII

— concessão de indulto: art. 192 da LEP

— declaração no livramento condicional: art. 146 da LEP

— denúncia ou queixa; rejeição, em caso de: art. 395

— levantamento do sequestro: arts. 131, III, e 141

— morte do acusado; requisito a ser atendido pelo juiz: art. 62

— perdão; aceitação; reconhecimento da mesma: art. 58

— reconhecimento; declaração de ofício: art. 61

— recurso cabível da decisão que a julgar: art. 581, VIII

— recurso cabível da decisão que indefira pedido de reconhecimento de causa relativa a: art. 581, IX

EXUMAÇÃO

— auto circunstanciado da diligência: art. 163

— cadáveres; forma de fotografá-los: art. 164

— dúvida quanto à identidade do cadáver: art. 166

FALECIMENTO

— Vide também MORTE e ÓBITO

— do querelante; perempção da ação penal: art. 60, II

FALSIDADE

— arguição; poderes especiais: art. 146

— de documento constante dos autos; arguição escrita; processo que observará o juiz: art. 145

— de testemunhas; advertência pelo juiz, quanto às penas: art. 210

— incidente de: arts. 145 a 148

— incidente de; cabimento de recurso de decisão a respeito: art. 581, XVIII

— remessa de documento ao Ministério Público: art. 145, IV

— verificação de ofício: art. 147

FALSO TESTEMUNHO

— advertência pelo juiz: art. 210

— em plenário de julgamento; apresentação da testemunha à autoridade policial: art. 211, parágrafo único

— reconhecimento pelo juiz; instauração de inquérito: art. 211

— revisão criminal, em caso de: art. 621, II

FALTA DE TESTEMUNHA

— ao julgamento pelo júri; multa: art. 459

— não será motivo de adiamento; ressalva: art. 461

FALTAS DISCIPLINARES

— do preso: art. 49 da LEP

FÉRIAS FORENSES

— atos processuais que nelas poderão ser praticados: art. 797

— ininterrupção dos prazos: art. 798

FIANÇA

— aplicação provisória de medida de segurança; obstará sua concessão: art. 380

— arbitramento de seu valor no habeas corpus: art. 660, § 3º

— aumento: art. 325, § 1º, III

— concessão pela autoridade policial; casos que a autorizarão: art. 322, caput

— crimes e contravenções em que não será concedida: arts. 323 e 324

— dispositivos mais favoráveis; aplicação: art. 2º da LICPP

— distribuição para o efeito de sua concessão; prevenirá a da ação penal: art. 75, parágrafo único

— fixação: art. 325

— habeas corpus: art. 648, V

— mandado de prisão; declaração do valor da mesma: art. 285, parágrafo único, d

— perda; recursos com efeito suspensivo: art. 584

— quebramento; consequências: art. 343

— quebramento daquela anteriormente concedida; efeitos: art. 324, I

— quebramento, em caso de mudança de residência ou ausência sem prévia autorização: art. 328

— quebramento, em caso de não atendimento de intimação: arts. 327 e 341

— quebramento, em caso de prática de outra infração penal: art. 341

— quebramento; reforma de julgamento; efeitos: art. 342

— recurso cabível da decisão, despacho ou sentença que a conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea: art. 581, V

— recurso cabível da decisão, despacho ou sentença que a julgar quebrada ou perdido seu valor: art. 581, VII

— recurso em sentido estrito: art. 581, V

— redução: art. 325, § 1º, II

— requerimento ao juiz para sua concessão: art. 322, parágrafo único

FLAGRANTE

— Vide PRISÃO EM FLAGRANTE

FOLHA DE ANTECEDENTES

— Vide INSTITUTO DE IDENTIFICAÇÃO E ESTATÍSTICA

FORAGIDO

— Vide também FUGA

— não será processado ou julgado sem defensor: art. 261

FORÇA

— emprego da mesma, com arrombamento das portas da casa onde se oculte o réu: art. 293

— emprego da mesma, se houver resistência ou tentativa de fuga do réu: art. 284

FORMAÇÃO DA CULPA

— Vide INSTRUÇÃO CRIMINAL

FORO ESPECIAL

— Vide também COMPETÊNCIA

— crimes de responsabilidade do Presidente da República, ministros de Estado e do Supremo Tribunal Federal: art. 1º, II

FOTOGRAFIA(S)

— de cadáveres; regra a seguir: art. 164

— de documento; valor do original, se autenticada: art. 232, parágrafo único

— de lesões encontradas no cadáver: art. 165

— do local da infração: art. 169

— ilustração de laudos nas perícias: art. 170

FUGA

— do réu; unidade do processo não implica a do julgamento: art. 79, § 2º

FUNCIONÁRIOS

— Vide também SERVENTUÁRIO DA JUSTIÇA

— da justiça; erro, falta ou omissão quanto a recursos; estes não serão prejudicados: art. 575

— da justiça; isenção do serviço do júri: art. 437

— da justiça; suspeição; disposições aplicáveis: art. 274

— públicos; comparecimento em juízo; notificação ao chefe da repartição: art. 359

— públicos; depoimento como testemunha; comunicação do mandado ao chefe da repartição: art. 221, § 2º

— públicos; processo e julgamento dos crimes de sua responsabilidade: arts. 513 a 518

FUNDAÇÕES

— exercício da ação penal; por quem serão representadas: art. 37

GOVERNADOR(ES)

— inquirição em local, dia e hora ajustados com o juiz: art. 221

— julgamento; competência originária: art. 87

— prisão especial: art. 295, II

GRAÇA

— art. 188 da LEP

— arquivamento nos autos da petição no Ministério da Justiça: art. 189 da LEP

— concessão; efeitos: art. 192 da LEP

— mérito do pedido; relatório do Conselho Penitenciário: art. 190 da LEP

— petição; remessa ao Ministério da Justiça: art. 189 da LEP

— provocação: art. 188 da LEP

GRAFOSCOPIA

— documentos de autenticidade contestada: art. 235

— exame para reconhecimento de escritos, por comparação de letra: art. 174

— laudo; aceitação ou não pelo juiz: art. 182

“HABEAS CORPUS”

— alvará de soltura; expedição pelo telégrafo; quando ocorrerá: art. 660, § 6º

— apresentação de paciente preso; ressalva: art. 657 e parágrafo único

— apresentação imediata do paciente ao juiz: art. 656

— cabimento; ressalva: art. 647

— cessação da violência ou coação ilegal; pedido prejudicado: art. 659

— coação; quando se considerará legal: art. 648

— competência originária do Tribunal de Justiça; destino da petição: art. 661

— competência originária para conhecimento do pedido: art. 650

— concedido em virtude de nulidade do processo; renovação deste: art. 652

— concessão; não obstará nem porá termo ao processo; ressalva: art. 651

— condenação nas custas da autoridade que tiver determinado a coação por má-fé ou abuso de poder: art. 653 e parágrafo único

— contra prisão administrativa de responsáveis por dinheiro ou valor pertencente à Fazenda Pública; descabimento; ressalva: art. 650, § 2º

— decisão do juiz; prazo e fundamentação: art. 660 e § §

— desobediência do detentor quanto à apresentação do paciente que se ache preso; mandado de prisão: art. 656, parágrafo único

— detentor; declarará à ordem de quem o paciente estiver preso: art. 658

— multa imposta aos responsáveis pelo embaraço ou procrastinação da expedição da ordem de: art. 655

— ordem impetrada; será imediatamente passada pelo juiz ou tribunal: art. 649

— ordem transmitida por telegrama; o que será observado: art. 665, parágrafo único

— petição; conteúdo: art. 654, § 1º

— por quem poderá ser impetrado: art. 654

— processo: arts. 647 a 667

— processo e julgamento de competência originária do Supremo Tribunal Federal; disposições aplicáveis: art. 667

— processo e julgamento de recurso das decisões de última ou única instância, denegatórias de; disposições aplicáveis: art. 667

— recurso cabível da decisão, despacho ou sentença que conceder ou negar a ordem de: art. 581, X

— sentença concessiva; recursos de ofício: art. 574, I

HIPOTECA LEGAL

— avaliação do imóvel ou imóveis determinada pelo juiz: art. 135, in fine

— cancelamento em caso de absolvição do réu ou extinção da punibilidade: art. 141

— designação e estimação de imóvel ou imóveis pela parte: art. 135

— inscrita em primeiro lugar, para efeito de fiança: art. 330

— para efeito de fiança; execução pelo órgão do Ministério Público, no juízo cível: art. 348

— processo de especialização; auto apartado: art. 138

— remessa de autos ao juiz, passando em julgado a sentença condenatória: art. 143

— sobre imóveis do indiciado; quando poderá ser requerida pelo ofendido; requisito: art. 134

HOMOLOGAÇÃO

— cartas rogatórias emanadas de autoridades estrangeiras competentes; dela não dependerão: art. 784

— contestação de embargos pelo Procurador-Geral da República; prazo: art. 789, § 5º

— de sentença estrangeira emanada de autoridade judiciária de Estado que não tenha tratado de extradição com o Brasil; requisito: art. 789, § 1º

— de sentença penal estrangeira; como procederá o Procurador-Geral da República: art. 789

— de sentença penal estrangeira, para reparação de dano, restituição e outros efeitos civis; disposições aplicáveis: art. 790

— de sentenças estrangeiras: arts. 787 a 790

— de sentenças estrangeiras e cumprimento de cartas rogatórias contrárias à ordem pública e aos bons costumes; inadmissibilidade: art. 781

— embargos; fundamentação; a que estará adstrita: art. 789, § 4º

— prazo para deduzir embargos: art. 789, § § 2º e 3º

HONORÁRIOS DE DEFENSOR DATIVO

— arbitramento: art. 263, parágrafo único

HONORÁRIOS NA AÇÃO PENAL PRIVADA

— pagamento ao vencedor: vide nota ao art. 30 do CPP

HOSPITAL DE CUSTÓDIA E TRATAMENTO PSIQUIÁTRICO

— arts. 99 a 101 da LEP

IDADE

— indicação, na qualificação do réu: arts. 188 e 449

— mínima e máxima para o serviço do júri: arts. 436 e 437, IX

IDENTIFICAÇÃO

— Vide também INSTITUTO DE IDENTIFICAÇÃO E ESTATÍSTICA

— de cadáver exumado; como se procederá, em caso de dúvida: art. 166

— do acusado; impossibilidade; não retardará a ação penal: art. 259

— do indiciado por processo dactiloscópico: art. 6º, VIII

IDONEIDADE MORAL

— presumida, pelo exercício efetivo da função de jurado: art. 439

ILEGITIMIDADE DE PARTE

— exceção de: art. 95, IV

— exceção de; aplicação do disposto sobre exceção de incompetência do juízo: art. 110

— manifesta; rejeição da denúncia ou queixa: art. 395

— nulidade, em caso de: art. 564, II

— nulidade; saneamento; ratificação dos atos processuais: art. 568

IMÓVEIS

— sequestro: art. 125

IMPARCIALIDADE DO JÚRI

— dúvida a respeito; desaforamento do julgamento: art. 427

IMPEDIMENTO(S)

— do juiz; processos em que ocorrerá: art. 252

— dos órgãos do Ministério Público: art. 258

— e incompatibilidades; advertência aos jurados pelo juiz: art. 466

— juízes parentes entre si; juízos coletivos: art. 253

— legal do juiz, órgão do Ministério Público, serventuários ou funcionários de justiça, peritos e intérpretes; declaração nos autos pelos mesmos ou arguição pelas partes: art. 112

— ou suspeição decorrente de parentesco por afinidade; quando cessará: art. 255

— pessoas proibidas de depor; ressalva: art. 207

IMPRENSA

— processo especial nos crimes de: art. 1º, V

— publicação de edital: art. 365, parágrafo único

— publicação de sentença condenatória: art. 387, VI

IMPRONÚNCIA

— Vide também PRONÚNCIA

— apelação: art. 416

— aplicação de medida de segurança: art. 555

— cessação da aplicação provisória de interdição: art. 376

— inadmissibilidade da denúncia ou queixa: art. 414

— novas provas contra o réu; instauração de processo: art. 414, parágrafo único

IMUNIDADE

— parlamentar: vide notas aos arts. 24 e 61 do CP

— de advogado: art. 133 da CF

— de vereador: art. 29, VIII, da CF

INAFIANÇABILIDADE

— em crimes: art. 323

INCIDENTE(S)

— da execução: arts. 180 a 193 da LEP

— de falsidade: arts. 145 a 148

INCOMPATIBILIDADES LEGAIS

— suspeição de jurados: art. 458

INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO

— Vide também EXCEÇÕES

— anulará somente atos decisórios: art. 567

— declaração nos autos pelo juiz: art. 109

— disposições aplicáveis às exceções de litispendência, ilegitimidade de parte e coisa julgada: art. 110

— exceção de: art. 95, II

— exceção de; forma e prazo: art. 108 e § §

— recurso no sentido estrito da decisão, despacho ou sentença que concluir pela mesma: art. 581, II

INCOMUNICABILIDADE

— do indiciado; prazo: art. 21 e parágrafo único

— dos jurados; manutenção em caso de suspensão da sessão: art. 497, VI, in fine

— dos jurados; nulidade, em sua falta: art. 564, III, j

INDENIZAÇÃO

— Vide também AÇÃO CIVIL

— em caso de revisão: art. 630 e §§

— em caso de revisão; quando não será devida: art. 630, § 2º

INDICIADO

— hipoteca legal sobre seus imóveis: art. 134

— incomunicabilidade: art. 21 e parágrafo único

— poderá requerer qualquer diligência: art. 14

— prazo para terminação do inquérito: art. 10

INDÍCIOS

— conceito: art. 239

INDIVISIBILIDADE DE PROCESSO

— atribuição do Ministério Público: art. 48

INDULTO

— providências que tomará o juiz na concessão do benefício ao réu: art. 192 da LEP

INFRAÇÕES PERMANENTES

— flagrante delito; caracterização: art. 303

INJÚRIA(S)

— ou ameaças proferidas pelo réu; providências que tomará o presidente do Tribunal do Júri: art. 497, VI

— processo e julgamento dos crimes de: arts. 519 a 523

INQUÉRITO POLICIAL

— arts. 4º a 23

— arquivamento dos autos pela autoridade policial; inadmissibilidade: art. 17

— arquivamento ordenado pela autoridade judiciária; novas pesquisas pela autoridade policial: art. 18

— crimes de ação pública; início: art. 5º e § §

— crimes em que não caiba ação pública; remessa dos autos ao juízo competente para iniciativa do ofendido ou seu representante legal; entrega ao requerente mediante traslado: art. 19

— denúncia ou queixa; casos em que acompanhará as mesmas: art. 12

— despacho de arquivamento; efeitos quanto à ação civil: art. 67, I

— devolução à autoridade policial, a requerimento do Ministério Público; inadmis- sibilidade; ressalva: art. 16

— devolução dos autos requerida pela autoridade, quando o fato for de difícil elucidação e o indiciado estiver solto; realização de diligências: art. 10, § 3º

— dispensa pelo órgão do Ministério Público; prazo para oferecimento da denúncia: art. 39, § 5º

— exame médico-legal para verificação de insanidade mental do acusado; representação da autoridade policial ao juiz competente: art. 149, § 1º

— incomunicabilidade do indiciado: art. 21 e parágrafo único

— incumbências da autoridade policial: art. 13

— indiciado menor; nomeação de curador pela autoridade policial: art. 15

— Instituto de Identificação e Estatística; ofício da autoridade policial com dados sobre a infração penal e pessoa do indiciado: art. 23

— instrumentos do crime e objetos que interessem à prova; acompanharão os autos: art. 11

— peças do mesmo; redução a escrito; rubrica da autoridade, se datilografadas: art. 9º

— polícia judiciária; competência: art. 4º e parágrafo único

— prazos para conclusão: art. 10

— prisão em flagrante; normas a observar: art. 8º

— prisão preventiva em qualquer fase do mesmo: art. 311

— procedimento da autoridade policial, quando tomar conhecimento de infração penal: art. 6º

— prorrogação da competência da autoridade policial a outras circunscrições: art. 22

— relatório da autoridade; indicação de testemunhas: art. 10, § 2º

— relatório do apurado pela autoridade; envio dos autos ao juiz competente: art. 10, § 1º

— reprodução simulada dos fatos; requisito: art. 7º

— requerimento de diligências pelo ofendido ou seu representante legal; realização ou não: art. 14

— sigilo necessário; será assegurado pela autoridade: art. 20

— suspeição de autoridades policiais nos atos do mesmo; inadmissibilidade; ressalva: art. 107

INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS

— Vide TESTEMUNHA(S)

INSANIDADE MENTAL DO ACUSADO

— exame médico-legal: arts. 149 a 152

— incidente; auto apartado: art. 153

— superveniência no curso da execução da pena; disposição aplicável: art. 154

INSCRIÇÃO

— da hipoteca do imóvel ou imóveis; autorização judicial restrita aos que forem necessários à garantia da responsabilidade: art. 135, § 4º

— de sequestro de bens imóveis adquiridos pelo indiciado com os proventos da infração: art. 128

— em primeiro lugar, de hipoteca; prestação de fiança: art. 330

INSTITUTO DE IDENTIFICAÇÃO E ESTATÍSTICA

— estatística judiciária criminal: art. 809 e §§

— reconhecimento de cadáver exumado; lavratura do auto: art. 166

— remessa de dados sobre a infração penal e a pessoa do indiciado, feita pela autoridade policial: art. 23

INSTRUÇÃO CRIMINAL

— adiamento; prosseguimento em dia e hora marcados pelo juiz; termo nos autos: art. 372

— crimes contra a propriedade imaterial: art. 524

— crimes de responsabilidade dos funcionários públicos: art. 518

— diligências; requerimento pelo Ministério Público ou querelante e pela defesa; quando será feito: art. 402

— documentos; oferecimento pelas partes em qualquer fase do processo: art. 231

— expedição de precatória; não suspenderá a: art. 222, § 1º

— reconhecimento de pessoa: art. 226, parágrafo único

— testemunhas; número máximo: arts. 401, caput, e 532

INSTRUMENTOS DO CRIME

— acompanharão os autos do inquérito: art. 11

— exame para apuração de sua natureza e eficiência: art. 175

— inutilização ou recolhimento a museu criminal: art. 124

INTERDIÇÃO(ÕES)

— temporária(s) de direitos: arts. 154 e 155 da LEP

INTERNADO

— arts. 5º e s. da LEP

INTERPOSIÇÃO

— de um recurso por outro; não prejudicará a parte; ressalva: art. 579

INTERPRETAÇÃO

— analógica; admissibilidade na lei processual penal: art. 3º

— extensiva; admissibilidade na lei processual penal: art. 3º

INTÉRPRETE(S)

— e peritos: arts. 275 a 281

— equiparação aos peritos: art. 281

— no interrogatório de acusado que não fale a língua nacional: art. 193

INTERROGATÓRIO

— de analfabeto; consignação no termo: art. 195, parágrafo único

— de corréus; será feito separadamente: art. 189

— defensor do acusado; não intervirá ou influirá nas perguntas ou respostas: art. 187

— defensor; indicação pelo acusado por ocasião do mesmo: art. 266

— de menor: art. 194

— de mudo, surdo ou surdo-mudo: art. 192

— designação de dia e hora pelo juiz: arts. 400 e 531

— do acusado: arts. 185 a 196

— do acusado; não atendimento da intimação; condução à presença da autoridade: art. 260

— do acusado; realização de outro, a todo tempo: art. 196

— do paciente, em caso de habeas corpus: art. 660

— do preso em flagrante delito: art. 304

— do réu; consignação das perguntas não respondidas e as razões respectivas: art. 191

— do réu, no julgamento pelo júri: art. 474

— do réu, no processo sumário: art. 536

— do réu; nulidade, na sua falta: art. 564, III, e

— do réu; perguntas necessárias: art. 188

— em caso de confissão do réu: art. 190

— na prisão em flagrante; lavratura do auto: art. 304 e § §

— no processo de aplicação de medida de segurança por fato não criminoso; intimação do interessado: art. 551

— redução a termo das respostas do acusado: art. 195

— silêncio do réu; efeitos: art. 186, in fine

INTERVENTORES

— julgamento; competência originária: art. 87

— prisão especial: art. 295

INTIMAÇÃO(ÕES)

— arts. 370 a 372

— adiamento da instrução criminal; designação de dia e hora para seu prosseguimento, pelo juiz: art. 372

— de sentença ao Ministério Público, pelo escrivão: art. 390

— de sentença ao querelante ou assistente: art. 391

— de sentença ao querelante ou assistente, por edital; prazo: art. 391, in fine

— de sentença ao réu ou defensor: art. 392

— de sentença ao réu ou defensor, nos crimes afiançáveis; será pessoal: art. 392, II

— de sentença ao réu preso; será feita pessoalmente: art. 392, I

— de sentença de pronúncia ao réu: art. 420

— disposições aplicáveis: art. 370

— do querelado, para aceitação ou não de perdão; prazo para dizer: art. 58

— dos jurados; diligências determinadas pelo juiz: art. 42, in fine

— falta da mesma; nulidade: art. 564, III, o

— falta ou nulidade; saneamento: art. 570

— por despacho na petição em que for requerida: art. 371

— por edital; prazos: art. 392, IV, V e VI, e § 1º

IRRETRATABILIDADE

— da representação, após o oferecimento da denúncia: art. 25

ISENÇÃO

— de pena; reconhecimento na absolvição do réu: art. 386, VI

— do serviço do júri: art. 437

JOGOS

— inafiançáveis: art. 323, II

JUIZ

— Vide também AUTORIDADES JUDICIÁRIAS, JUÍZO e JURISDIÇÃO

— carta de guia para o cumprimento da pena; expedição ordenada pelo: art. 105 da LEP

— classificação do crime feita na queixa ou denúncia; a ela não estará adstrito: art. 418

— competente pela natureza da infração; remessa do processo ao mesmo, pelo juiz do júri: art. 419

— conflito de jurisdição; representação circunstanciada pelo mesmo: art. 116

— crimes de responsabilidade dos funcionários públicos; competência para processo e julgamento: art. 513

— da execução da sentença; execução da medida de segurança pelo mesmo: art. 171 da LEP

— definição jurídica dada ao fato diversa da que constar da queixa ou denúncia: art. 383

— despacho, reforma ou sustentação no recurso em sentido estrito: art. 589

— documento relevante para a acusação ou defesa; juntada aos autos, independentemente de requerimento: art. 234

— extinção da punibilidade do acusado, por morte deste; declaração à vista da certidão de óbito: art. 62

— extinção da punibilidade; reconhecimento; declaração de ofício: art. 61

— impedimento ou suspeição decorrente de parentesco por afinidade; cessação; ressalva: art. 255

— incumbências: art. 251

— inscrição de hipoteca de imóvel ou imóveis necessários à garantia da responsabilidade; autorização: art. 135, § 4º

— instrução criminal; adiamento; designação de dia e hora para seu prosseguimento: art. 372

— liberdade provisória em caso de pobreza do réu; concessão: art. 350

— liberdade provisória em caso de prisão em flagrante por fato praticado em estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito: art. 310

— livramento condicional; revogação: art. 143 da LEP

— multa; pagamento em cotas mensais; autorização: art. 169 da LEP

— ordem de habeas corpus; competência para expedi-la: art. 654, § 2º

— parentes entre si não poderão servir nos juízos coletivos: art. 253

— perdão; aceitação por curador nomeado pelo mesmo: art. 53

— presidente do Tribunal do Júri; atribuições: art. 497

— prisão preventiva decretada pelo mesmo; cabimento em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal: art. 311

— processo em que não exercerá jurisdição: art. 252

— recusa pela parte; poderes especiais: art. 98

— recusa pelas partes: art. 254

— remessa do inquérito policial ou peças de informação ao Procurador-Geral da República, na improcedência das razões do Ministério Público para o arquivamento: art. 28

— requisição de força pública; incumbência do mesmo: art. 251

— singulares; prazo para despachos e decisões: art. 800

— suspeição do órgão do Ministério Público; decisão: art. 104

— suspeição espontaneamente afirmada; casos: art. 254

— suspeição espontaneamente afirmada; sê-lo-á por escrito: art. 97

— suspeição; quando não poderá ser declarada: art. 256

— suspeição; reconhecimento pelo mesmo; sustação da marcha do processo: art. 99

— suspensão condicional da pena: art. 156 da LEP

— suspensão condicional da pena; concessão ou não; decisão motivada: art. 157 da LEP

JUÍZO

— cível; ação para ressarcimento de dano: art. 64 e parágrafo único

— da execução: arts. 65 e 66 da LEP

— de menores; concurso com a jurisdição comum: art. 79, II

JULGAMENTO

— competência nos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos: art. 513

— comportamento inconveniente do réu; prosseguimento dos atos com assistência do defensor: art. 796

— de apelações interpostas das sentenças proferidas em processos por crime a que a lei comine pena de reclusão; forma a seguir: art. 613

— de crimes contra a propriedade imaterial: arts. 524 a 530

— de crimes contra a propriedade imaterial; normas a observar: art. 524

— de crimes de calúnia e injúria, de competência de juiz singular: arts. 519 a 523

— de crimes de competência do juiz singular: arts. 404 a 534

— de crimes de falência: arts. 183 e s. da Lei n. 11.101, de 9.2.2005

— de crimes de responsabilidade dos funcionários públicos: arts. 513 a 518

— de crimes de responsabilidade dos funcionários públicos; autuação da denúncia ou queixa e notificação do acusado: art. 514

— de recursos, apelações e embargos; competência: art. 609

— de recursos de habeas corpus, em primeira sessão: art. 612

— de recursos em sentido estrito e das apelações, nos Tribunais de Justiça: arts. 609 a 618

— falta de comparecimento do defensor: art. 265, parágrafo único

— lista dos processos a serem julgados; afixação na porta do edifício do tribunal: art. 432

— pelo júri: arts. 453 a 496

— pelo júri; conselho de sentença; número de jurados que o integrarão: art. 467

— pelo júri; conteúdo da ata: art. 495

— pelo júri; decisões tomadas por maioria de votos: art. 489

— pelo júri; exortação aos jurados: art. 472

— pelo júri; falta de testemunha; não haverá adiamento; ressalva: art. 461

— pelo júri; falta, sem escusa legítima, do defensor do réu ou do curador; comunicação ao Conselho da Ordem dos Advogados e substituição: art. 456

— pelo júri; formulação de quesitos; regras a observar: arts. 482 e s.

— pelo júri; interrogatório do réu: art. 474

— pelo júri; intervenção do assistente no plenário; requerimento com antecedência: art. 430

— pelo júri; lavratura da sentença; normas a observar: art. 492

— pelo júri; lavratura de ata para cada sessão: art. 494

— pelo júri; não comparecimento de acusador particular, sem escusa legítima: art. 457

— pelo júri; não comparecimento de jurado; multa: arts. 442 e 443

— pelo júri; não comparecimento de testemunhas, sem justa causa; multa: art. 461

— pelo júri; não comparecimento do advogado do assistente; não haverá adiamento: art. 457

— pelo júri; não comparecimento do órgão do Ministério Público por motivo de força maior; adiamento: art. 455

— pelo júri; não comparecimento do réu; revelia: art. 457

— pelo júri; nomeação de defensor do réu; adiamento: art. 456

— pelo júri; pessoas impedidas de servir no mesmo conselho de sentença: art. 448

— pelo júri; pregão das partes e testemunhas: art. 463

— pelo júri; processo promovido pela parte ofendida; falará inicialmente o acusador particular: art. 476

— pelo júri; quando falará o defensor: art. 476

— pelo júri; quando falarão o promotor e o assistente: art. 476

— pelo júri; réplica da acusação e tréplica da defesa: art. 477

— pelo júri; sorteio de jurados suplentes: art. 464

— pelo júri; suspeição arguida contra o presidente do tribunal, órgão do Ministério Público, jurados ou qualquer funcionário; efeitos: art. 470

— pelo júri; tempo destinado à acusação e à defesa: art. 477

— pelo júri; votação de quesitos pelo conselho de sentença: art. 482

— preferência: art. 429

JURADOS

— Vide também JULGAMENTO

— consulta aos autos, antes da votação: art. 480, § 3º

— desconto nos vencimentos de quem for sorteado para tal função; inadmissibilidade: art. 441

— dispensa do serviço do júri, mediante requerimento: art. 437

— escolha; critério a seguir: art. 436

— exortação ao conselho de sentença: art. 472

— função dos mesmos: arts. 436 a 446

— incomunicabilidade; requisito necessário: art. 564, III, j

— isenção do serviço do júri: art. 437

— multa, se se retirarem antes da dispensa pelo presidente: art. 442

— obrigatoriedade do serviço do júri: art. 436

— prazo para recurso em caso de inclusão e exclusão na lista geral: arts. 582, parágrafo único, e 586, parágrafo único

— presunção de idoneidade moral: art. 439

— prisão especial para quem tiver exercido tal função; ressalva: arts. 295, X, e 439

— recurso cabível da inclusão ou exclusão na lista geral: art. 581, XIV

— recusa ao serviço do júri; perda dos direitos políticos: art. 438

— recusa pela acusação ou defesa: art. 468

— responsabilidade criminal: art. 445

— sorteio; onde será feito: art. 432

— suplentes; organização da lista respectiva em comarcas ou seções judiciárias onde for necessária: art. 464

— suplentes; repetição do sorteio até completar-se o número exigido: art. 464

— suspeição; arguição oral: art. 106

— tribunal do júri; composição: art. 447

— votação de quesitos: art. 483

JÚRI

— Vide também JULGAMENTO e JURADOS

— julgamento pelo mesmo: arts. 453 a 496

— organização: arts. 447 a 452

— processo dos crimes de sua competência: arts. 406 a 497

JURISDIÇÃO

— alheia; penetração por autoridade ou seus agentes, para o fim de apreensão de pessoa ou coisa: art. 250 e § §

— competência por conexão ou continência; determinação; regras a observar: art. 78

— conexão e continência; unidade de processo e julgamento; ressalva: art. 79

— processos em que o juiz não poderá exercê-la: art. 252

JUSTIÇA

— especial; concurso com a jurisdição comum: art. 78, IV

— funcionários; suspeição: art. 274

— militar; inaplicabilidade do Código de Processo Penal: art. 1º, III

JUSTIFICAÇÕES

— e perícias requeridas pelas partes; competência para determinação: art. 396-A

LAUDO

— aceitação ou rejeição pelo juiz: art. 182

— divergência entre os peritos: art. 180

— instrução com fotografias, desenhos ou esquemas elucidativos, para efeito de exame do local onde houver sido praticada a infração: art. 169

— instrução, nas perícias de laboratório: art. 170

— juntada ao processo; assinatura pelos peritos; exame de corpo de delito: art. 178

— omissões, obscuridades ou contradições; complementação ou esclarecimento: art. 181

— subscrito e rubricado pelos peritos; prazo para estes decidirem; prorrogação: art. 179, parágrafo único

LEGAÇÕES ESTRANGEIRAS

— citações a serem feitas nas mesmas; serão deprecadas por intermédio do ministro da Justiça: art. 368

LEGÍTIMA DEFESA

— absolvição em processo da competência do júri: art. 415

— coisa julgada no cível: art. 65

— liberdade provisória: art. 310

— prisão preventiva do agente; descabimento: art. 314

LEILÃO

— de coisas facilmente deterioráveis; como se procederá: arts. 120, § 5º, e 137, § 1º

— objetos não reclamados ou não pertencentes ao réu; venda: art. 123

— trânsito em julgado da sentença condenatória; avaliação e venda dos bens: art. 133 e parágrafo único

— venda de coisas apreendidas; perda em favor da União: art. 122

LEILOEIRO

— ou corretor; venda de pedras, objetos ou metais preciosos: art. 349

LEI PROCESSUAL PENAL

— interpretação extensiva, aplicação analógica e suplementos dos princípios gerais de direito: art. 3º

LESÕES

— corporais; exame de corpo de delito; nulidade, se não for realizado: art. 564, III, b

— corporais; exame pericial complementar: art. 168 e § §

— encontradas no cadáver; como serão representadas: art. 165

LEVANTAMENTO DE SEQUESTRO

— Vide SEQUESTRO

LIBERADO

— caderneta de livramento condicional: art. 138 da LEP

— prática de nova infração; prisão: art. 145 da LEP

— revogação do livramento: arts. 140 a 146 da LEP

LIBERDADE

— provisória; casos que não admitirão fiança: arts. 323 e 324

— provisória; cassação de fiança: arts. 338 e 339

— provisória com ou sem fiança: arts. 321 a 350

— provisória; concessão da fiança; recusa ou demora: art. 235

— provisória; critério para determinação do valor da fiança: art. 326

— provisória; dedução dos encargos do réu; entrega do saldo a que houver prestado fiança: art. 347

— provisória; delito inafiançável; cassação da fiança: art. 339

— provisória; em que consistirá a fiança: art. 330 e § §

— provisória; fiança consistente em caução de títulos da dívida pública; determinação do valor pela cotação em Bolsa: art. 330, § 2º

— provisória; fiança consistente em pedras, objetos ou metais preciosos; venda por leiloeiro ou corretor: art. 349

— provisória; fiança declarada sem efeito ou sentença absolutória ou que declare extinta a ação penal; restituição do seu valor sem desconto; ressalva: art. 337

— provisória; fiança tomada por termo; obrigações do afiançado: art. 327

— provisória; impossibilidade de prestação de fiança por réu pobre; concessão de liberdade provisória; obrigações do réu: art. 350 e parágrafo único

— provisória; inocorrência de hipótese que autorize prisão preventiva; procedimento a seguir: art. 310

— provisória; notificação ao réu e a quem prestar a fiança das obrigações e sanção: art. 329, parágrafo único

— provisória; perda da fiança; recolhimento do saldo ao Tesouro Nacional: arts. 345 a 347

— provisória; perda do valor total da fiança: art. 344

— provisória; prestação de fiança; efeitos: art. 322

— provisória; prestação de fiança por meio de hipoteca; execução pelo órgão do Ministério Público, no juízo cível: art. 348

— provisória; prisão em flagrante ou por mandado; competência para concessão de fiança: art. 332

— provisória; proibições ao réu afiançado: art. 328

— provisória; quando poderá ser prestada a fiança: art. 334

— provisória; quebramento da fiança; casos: arts. 327, in fine, e 341 a 343

— provisória; recolhimento do valor da fiança a repartição arrecadadora ou entrega a depositário público: art. 331 e parágrafo único

— provisória; recusa ou demora da autoridade policial em conceder a fiança: art. 335

— provisória; reforço da fiança: art. 340 e parágrafo único

— provisória; vista do processo ao Ministério Público: art. 333

LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA

— arts. 151 a 153 da LEP

LISTA GERAL DE JURADOS

— publicação pela imprensa ou editais: art. 426

LITISCONSÓRCIO

— queixa contra qualquer dos autores do crime; processo de todos; indivisibilidade a cargo do Ministério Público: art. 48

LITISPENDÊNCIA

— exceção de: art. 95, III

— exceção de; disposições aplicáveis: art. 110

— exceção de; processamento em autos apartados; efeitos quanto ao andamento da ação penal: art. 111

— recurso cabível na procedência da exceção de: art. 581, III

LIVRAMENTO CONDICIONAL

— advertência: art. 137, II, da LEP

— autorização para o liberado residir fora da jurisdição do juiz da execução; efeitos: art. 133 da LEP

— cerimônia solene: art. 137 da LEP

— condições de admissibilidade, conveniência e oportunidade; verificação pelo Conselho Penitenciário: art. 131 da LEP

— desconto no vencimento ou salário do liberado, para pagamento de multa: art. 170, § 1º, da LEP

— efeito suspensivo de recursos, em caso de perda: art. 584

— expedição de carta de guia: art. 136 da LEP

— extinção da pena privativa de liberdade: art. 146 da LEP

— modificação das condições ou normas de conduta especificadas na sentença: art. 144 da LEP

— multa ainda não paga pelo liberando; forma de pagamento: art. 170, § 1º, da LEP

— prática de nova infração pelo liberado; prisão e suspensão no curso do: art. 145 da LEP

— recurso cabível da decisão, despacho ou sentença que o conceder, negar ou renovar: art. 581, XII

— reforma da sentença denegatória: art. 135 da LEP

— revogação: arts. 140 a 146 da LEP

LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA

— formação da convicção do juiz: art. 157

LIVRO(S)

— de registro de sentença: art. 389

— para lavratura de termo da cerimônia do livramento condicional: art. 137, § 1º, da LEP

— para registro de jurados sorteados: art. 428, in fine

— para termos de fiança; numeração e rubrica de suas folhas, pela autoridade: art. 329

LOCAL DO CRIME

— exame por peritos: art. 169

— providências que tomará a autoridade policial para que não se alterem o estado e conservação das coisas: art. 6º, I

LUGAR DA INFRAÇÃO

— determinação da competência: arts. 70 e 71

MÁ-FÉ

— ou evidente abuso de poder pela autoridade coatora, em habeas corpus; condenação nas custas: art. 653

MAGISTRADO

— Vide também JUIZ

— inquirição em local, dia e hora previamente ajustados: art. 221

— isenção do serviço do júri: art. 437

— prisão especial: art. 295, VI

MANDADO

— citação; requisitos: art. 357

— de busca e apreensão; conteúdo: art. 243

— de citação de funcionário público: art. 359

— de citação de militar: art. 358

— de citação; indicações: art. 352

— de citação por precatória: art. 353

— de condução do acusado à presença da autoridade: art. 260 e parágrafo único

— de prisão; apresentação ao réu; efeitos: art. 291

— de prisão; conteúdo e a quem será dirigido: art. 285, parágrafo único

— de prisão; crime afiançável; valor da fiança; constará do mesmo: art. 408, § 2º

— de prisão; entrega de um exemplar a preso analfabeto; assinatura a rogo: art. 286, in fine

— de prisão; expedição de vários, com reprodução fiel do original: art. 297

— de prisão; expedição pela autoridade que o ordenar: art. 285

— de prisão expedido por autoridade judiciária; cumprimento pela autoridade policial: art. 13, III

— de prisão; necessidade da exibição do mesmo ao diretor ou carcereiro: art. 288

— de prisão passado em duplicata; entrega ao preso, com recibo, de um exemplar: art. 286

— de prisão; recibo de entrega do preso passado no mesmo: art. 288, parágrafo único

— de prisão; resistência; lavratura de auto: art. 292

— falta de exibição em infração inafiançável; não constituirá óbice à prisão; apresentação imediata ao juiz: art. 287

MANDADO DE SEGURANÇA

— Vide nota ao art. 647 do CPP

MANDATO

— Vide também ADVOGADO e PROCURAÇÃO

— constituição de defensor no interrogatório: art. 266

MEDIDA(S) DE SEGURANÇA

— aplicação, em caso de absolvição no julgamento pelo júri: art. 492, II, c

— aplicação em sentença absolutória: art. 386, parágrafo único, III

— cessação ou não da periculosidade; verificação ao fim do prazo mínimo de duração da: art. 175 da LEP

— detentiva; conteúdo da ordem de internação: art. 173 da LEP

— detentiva; livramento do sentenciado mediante cessação da periculosidade: art. 179 da LEP

— disciplina da execução: arts. 171 a 179 da LEP

— exame para verificação da cessação de periculosidade; quando poderá ser ordenado: art. 175 da LEP

— execução: arts. 171 a 179 da LEP

— trânsito em julgado da sentença de revogação; ordem judicial para desinternação: art. 179 da LEP

MEDIDAS ASSECURATÓRIAS

— arts. 125 a 144

— absolvição ou extinção da punibilidade; levantamento do sequestro ou cancelamento da hipoteca: art. 141

— arresto de imóvel; decretação de início; revogação: art. 136

— avaliação e venda de bens em leilão público: art. 133 e parágrafo único

— competência do Ministério Público para promovê-las; interesse da Fazenda Pública ou pobreza do ofendido requerente: art. 142

— depósito e administração dos bens sequestrados; regime do processo civil: art. 139

— especialização de hipoteca legal; arbitramento do valor da responsabilidade e avaliação do imóvel ou imóveis: art. 135 e § §

— especialização de hipoteca legal e arresto; processo em auto apartado: art. 138

— garantias do ressarcimento do dano; despesas processuais e penas pecuniárias; referência da reparação do dano ao ofendido: art. 140

— hipoteca legal sobre os imóveis do indiciado; requerimento pelo ofendido em qualquer fase do processo; requisito: art. 134

— requeridas no cível contra o responsável civil, pelos interessados ou pelo Ministério Público: art. 144

— sequestro de bens móveis: art. 132

— sequestro de bens móveis, na falta ou insuficiência de bens imóveis: art. 137 e §§

— sequestro de imóveis adquiridos com os proventos da infração: art. 125

— sequestro de imóveis; autuação em apartado, embargos de terceiro: art. 129

— sequestro de imóveis; casos de embargos: art. 130 e parágrafo único

— sequestro de imóveis; iniciativa do mesmo; quando poderá ser ordenado: art. 127

— sequestro de imóveis; inscrição no Registro de Imóveis: art. 128

— sequestro de imóveis; levantamento: art. 131

— sequestro de imóveis; o que bastará para o mesmo: art. 126

MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À PRISÃO

— arts. 319 e 320

MENOR

— Vide também CURADOR

— de 21 anos e maior de 18 anos; exercício do direito de perdão: art. 52

— de 21 anos e maior de 18 anos; exercício do direito de queixa: art. 34

— de 21 anos; não poderá ser perito: art. 279, III

— exercício do direito de queixa por curador especial; casos: art. 33

— fiança em crimes punidos com pena de reclusão; quando poderá ser concedida: art. 323, I

— indiciado; nomeação de curador: art. 15

— nomeação de curador; nulidade, se não houver: art. 564, III, c

— que completar 18 anos; renúncia do representante legal; direito de queixa: art. 50, parágrafo único

MICROFOTOGRAFIAS

— ilustração de laudos periciais: art. 170

MILITAR(ES)

— citação por intermédio do chefe do respectivo serviço: art. 358

— inferiores e praças de pré; recolhimento à prisão: art. 296

— inquirição; requisição à autoridade superior: art. 221, § 1º

— isenção do serviço do júri: art. 437

— jurisdição; concurso com a jurisdição comum: art. 79, I

— recolhimento a quartéis ou a prisão especial, antes de condenação definitiva: art. 295, V

MINISTÉRIO PÚBLICO

— arts. 257 e 258; arts. 67 e 68 da LEP

— ação civil ou execução da sentença condenatória promovida pelo mesmo, em caso de pobreza do titular do direito à reparação do dano que a requeira: art. 68

— ação civil promovida pelo mesmo, em crimes de ação pública: art. 92, parágrafo único

— aditamento da denúncia ou queixa, se houver possibilidade de nova definição jurídica que importe aplicação de pena mais grave: art. 384, parágrafo único

— aditamento da queixa, ainda quando a ação penal for privativa do ofendido: art. 45

— aditamento da queixa e outras medidas, em caso de ação privada nos crimes de ação pública não intentada no prazo legal: art. 29

— admissão de assistente; será ouvido previamente a respeito: art. 272

— assistente do mesmo; quem poderá sê-lo: art. 268

— busca e apreensão; vista dos autos: art. 529, parágrafo único

— cobrança judicial do condenado ao pagamento de multa; efetuação pelo: art. 164 da LEP

— conflito de jurisdição suscitado pelo órgão do: art. 115, II

— culpabilidade de indivíduos não compreendidos na queixa ou denúncia; volta dos autos ao mesmo, para adiantamento da peça inicial do processo e diligências do sumário: art. 408, § 4º

— denúncia, em crimes de ação pública: art. 24

— desistência da ação penal; inadmissibilidade: art. 42

— desistência de recurso pelo mesmo interposto; inadmissibilidade: art. 576

— devolução do inquérito à autoridade policial; requerimento pelo: art. 16

— dispensa do inquérito pelo mesmo: art. 39, § 5º

— execução da lei; promoção e execução pelo mesmo: art. 257

— falará antes do assistente, no julgamento pelo júri: art. 476

— falará depois do acusador particular, em processo promovido pela parte ofendida: art. 476

— fiança prestada por meio de hipoteca; execução no juízo cível a cargo do: art. 348

— graça, mediante provocação do mesmo: art. 188 da LEP

— habeas corpus; impetração pelo mesmo: art. 654

— habeas corpus; responsabilidade da autoridade coatora promovida pelo mesmo: art. 653, parágrafo único

— incompatibilidade ou impedimento legal; abster-se-á de servir no processo: art. 112

— iniciativa nos casos em que caiba ação pública; quem poderá provocá-la: art. 27

— inquérito policial; início mediante requisição do mesmo, em crimes de ação pública: art. 5º, II

— intervenção do mesmo; nulidade, se não houver: art. 564, III, d

— intervenção na causa cível, para o rápido andamento da mesma, em caso de suspensão do processo: art. 93, § 3º

— isenção do serviço do júri: art. 436, parágrafo único, V

— julgamento de seus órgãos; competência originária: art. 87

— julgamento pelo júri; não comparecimento: art. 455

— medidas assecuratórias que promoverá, se houver interesse da Fazenda Pública ou se o ofendido for pobre e requerer: art. 142

— medidas assecuratórias requeridas contra o responsável civil: art. 144

— prazo para aditamento da queixa; prosseguimento do processo, caso não o faça: art. 46, § 2º

— prazo para apelação: art. 593

— prazo para oferecimento da denúncia, em caso de dispensa do inquérito: art. 39, § 5º, in fine

— prazos; contagem; ressalva: art. 800, § 2º

— prestação de fiança; vista do processo para requerer o que julgar conveniente: art. 333

— réplica: art. 477

— requisição de maiores esclarecimentos e documentos complementares ou novos elementos de convicção: art. 47

— restituição de coisas apreendidas; deverá ser ouvido: art. 120, § 3º

— retardamento do processo; responsabilidade dos seus órgãos; efeitos: art. 801

— sentença condenatória, ainda que tenha opinado pela absolvição, em crimes de ação pública: art. 385

— sentença; prazo para o escrivão dar conhecimento desta ao órgão do: art. 390

— suspeição e impedimentos: art. 258

— tempo destinado à acusação: art. 477

MINISTRO(S)

— da Justiça; citações feitas em legações estrangeiras; serão deprecadas por seu intermédio: art. 368

— da Justiça; providências para obtenção de elementos que habilitem o Procurador-Geral da República a requerer a homologação de sentença penal estrangeira: art. 789

— da Justiça; requisição da promoção de ação penal pública: art. 24

— de confissão religiosa; recolhimento a quartel ou prisão especial, antes de condenação definitiva: art. 295, VIII

— de Estado; competência para processo e julgamento; ressalva: art. 86, II

— de Estado; isenção do serviço do júri: art. 437

— de Estado; prerrogativas constitucionais nos crimes conexos com os do Presidente da República; ressalva quanto ao Código de Processo Penal: art. 1º, II

— de Estado; recolhimento a quartéis ou prisão especial, antes de condenação definitiva: art. 295, I

— do Supremo Tribunal Federal; crimes comuns; competência para processo e julgamento: art. 86, I

— do Supremo Tribunal Federal; crimes de responsabilidade; inaplicabilidade do Código de Processo Penal: art. 1º, II, in fine

— do Supremo Tribunal Federal; suspeição; como deverá agir: art. 103

— do Supremo Tribunal Militar; inquirição em local, dia e hora previamente ajustados: art. 221

— do Tribunal de Contas; inquirição em local, dia e hora previamente ajustados: art. 221

— do Tribunal de Contas; recolhimento a quartéis ou prisão especial antes de condenação definitiva: art. 295, IX

MORTE

— autópsia; quando deverá ser feita: art. 162

— de condenado ocorrida no curso da revisão de sentença; curador para a defesa: art. 631

— de detido ou sentenciado; comunicação imediata ao juiz, pelo diretor da prisão: art. 683, parágrafo único

— do acusado; declaração da extinção de punibilidade à vista da certidão de óbito: art. 62

— do ofendido; transferência do direito de queixa ou de prosseguimento na ação: art. 31

— do ofendido; transferência do direito de representação: art. 24, § 1º

— do querelante; perempção da ação penal: art. 60, II

— violenta; casos em que bastará o exame externo do cadáver: art. 162, parágrafo único

MÓVEIS

— sequestro: art. 132

MUDO

— Vide também SURDO e SURDO-MUDO

— depoimento: art. 223, parágrafo único

— e surdo-mudo; interrogatório; como será feito: art. 192, II e III, e parágrafo único

MULHER(ES)

— busca pessoal: art. 249

— casada; exercício do direito de queixa: art. 35, parágrafo único

— casada; exercício do direito de queixa; consentimento do marido; ressalva: art. 35

— internação em estabelecimento próprio: art. 82, § 1º, da LEP

MULTA(S)

— aplicável a testemunha faltosa: art. 219

— execução: arts. 164 a 170 da LEP

— imposta a advogados e solicitadores que negarem seu patrocínio quando nomeados: art. 264

— imposta ao escrivão, pela não execução de atos determinados em lei ou ordenados pelo juiz: arts. 799 e 800, § 4º

— imposta ao escrivão, pela não lavratura da ata da sessão de julgamento pelo júri: art. 496

— imposta ao excipiente que agir com malícia: art. 101

— imposta ao jurado que não comparecer à reunião do júri: art. 442

— imposta ao jurado que se retirar antes de dispensado: art. 442

— imposta ao perito nomeado pela autoridade, pela não aceitação do encargo; ressalva: art. 277

— imposta às testemunhas que não comparecerem ao julgamento pelo júri: art. 461

— impostas a jurados faltosos; requisito para que o presidente as releve: art. 443

— impostas a quem embaraçar ou procrastinar expedição de ordem de habeas corpus: art. 655

— livramento condicional; forma de pagamento da mesma: art. 170, § 1º, da LEP

— penas pecuniárias: arts. 164 a 170 da LEP

— por abandono de processo pelo defensor: art. 265

— prazo para seu pagamento: art. 164 da LEP

— questões várias a seu respeito: vide notas ao art. 387

— revogação do pagamento parcelado: art. 169, § 2º, da LEP

MUSEU CRIMINAL

— recolhimento de instrumento do crime e coisas confiscadas, se houver interesse na sua conservação: art. 124

NAVEGAÇÃO

— processo e julgamento de crimes cometidos a bordo de embarcação ou aeronave; competência: arts. 89 e 90

NECROPSIA

— Vide AUTÓPSIA

NOITE

— busca domiciliar; requisitos: art. 245

— mandado de prisão; execução: art. 293

NOTA DE CULPA

— preso em flagrante; recebimento: art. 306

— preso; recebimento de exemplar: art. 286

— recebimento por analfabeto e assinatura por testemunha: art. 306, parágrafo único

NULIDADE

— arts. 563 a 573

— arguição: art. 571

— arguição pela parte que lhe deu causa; inadmissibilidade: art. 565

— arguição por meio de habeas corpus: art. 648, VI

— casos: art. 564

— citação, intimação e notificação; consequência: art. 570

— de que não resulte prejuízo; não será declarada: art. 563

— incompetência do juízo e anulação dos atos decisórios: art. 567

— omissão verificada no processo; suprimento: art. 569

— procedência da suspeição; nulidade dos atos do processo principal: art. 101

— renovação do processo; concessão de habeas corpus: art. 652

OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA

— absolvição do réu pelo juiz, por exclusão do crime ou isenção da pena: art. 415

— menção da causa na absolvição do réu: art. 386

ÓBITO

— autópsia: art. 162

— do acusado; extinção da punibilidade: art. 62

OBJETOS APREENDIDOS

— venda em leilão: art. 123

OCULTAÇÃO DO RÉU

— com o fim de se evitar a citação; devolução da precatória: art. 355, § 2º

OFENDIDO

— abertura de inquérito; requerimento: art. 5º, I, e § 1º

— diligência a seu requerimento: art. 14

— intimação não atendida; procedimento: art. 201, parágrafo único

— perguntas ao: art. 201

— qualificação e declarações: art. 201

OFICIAIS

— prisão especial: art. 295, V

OFICIAL DE JUSTIÇA

— certificação de edital de citação afixado: art. 365, parágrafo único

— certificação de intimação de sentença de pronúncia; crime afiançável: art. 415, III a V

— citação por mandado; conservação dos requisitos pelo: art. 357, I e II

— condições de intimação por despacho na petição em que for requerida: art. 371

— consequências do embaraço ou procrastinação da ordem de habeas corpus: art. 655

— julgamento pelo júri; presença à votação de quesitos: art. 485

— jurado; intimação pelo: art. 434

— mandado de captura; cumprimento: art. 763

— ocultação de réu para não ser citado; declaração pelo: art. 355, § 2º

— testemunha faltosa; condução pelo: art. 218

— votação de quesitos; recolhimento das cédulas dos jurados: art. 487

OMISSÕES

— suprimento na denúncia, queixa, representação, portaria ou auto de prisão em flagrante: art. 569

“ONUS PROBANDI”

— a quem cabe a prova de alegação: art. 156

ORALIDADE NO JULGAMENTO

— apelações: art. 613, III

— fato não criminoso; processo de aplicação de medida de segurança: art. 554

— recurso em sentido estrito: art. 610, parágrafo único

ORDEM DOS ADVOGADOS

— falta de defensor do réu ao julgamento pelo júri; comunicação à mesma: art. 456

ORDEM PÚBLICA

— desaforamento do julgamento no interesse da mesma: art. 427

— não serão cumpridas cartas rogatórias contrárias à mesma: art. 781

— não serão homologadas sentenças estrangeiras que a contrariem: art. 781

— prisão preventiva como garantia da mesma: art. 312

ORGANIZAÇÃO DO JÚRI

— arts. 447 a 452

ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA

— competência das Câmaras Criminais dos Tribunais de Justiça: art. 609

— competência pela natureza da infração: art. 74

— crime de competência do júri; remessa de processo instruído ao juiz competente: art. 410

— preparo dos processos do júri; competência: art. 424

— tribunal do júri; competência: art. 74, § 1º

OUTORGA UXÓRIA

— consentimento marital suprido pelo juiz: art. 35, parágrafo único

PADRE

— prisão especial: art. 295, VIII

PAGAMENTO

— custas por ato requerido: art. 806, § 1º

— de multa em parcelas mensais: art. 169 da LEP

PARTES

— fase do processo; apresentação de documentos: art. 231

— não intervirão na nomeação de peritos: art. 276

PATRÃO

— pagamento da pena de multa, através de desconto do salário do empregado: art. 168, III, da LEP

PATRONATOS

— art. 78 da LEP

PENA(S)

— de multa; pagamento: art. 164 da LEP

— interdições temporárias de direitos: arts. 154 e 155 da LEP

— limitação de fim de semana: arts. 151 a 153 da LEP

— mais grave; aplicação pelo juiz: art. 383

— prestação de serviços à comunidade: arts. 149 e 150 da LEP

— privativa de liberdade; execução: art. 105 da LEP

— privativas de liberdade; cartas de guia; registro em livro oficial: art. 107, § 2º, da LEP

— privativas de liberdade; extração e conteúdo da carta de guia: art. 106 da LEP

— restritivas de direitos: arts. 147 a 155 da LEP

— sentença do júri; graduação: art. 492, I, e § 1º

— suspensão condicional: arts. 156 a 163 da LEP

— suspensão condicional; a quem competirá em caso de condenação pelo Tribunal do Júri: art. 159 da LEP

— suspensão condicional; não comparecimento do réu à audiência; execução imediata: art. 161 da LEP

— suspensão condicional; o que nela estará compreendido: art. 161 da LEP

— suspensão condicional; revogação: art. 162 da LEP

— unificação; recurso: art. 581, XVII; art. 197 da LEP

PENITENCIÁRIA

— arts. 87 a 90 da LEP

PERDÃO

— aceitação fora do processo; declaração assinada pelo querelado, seu representante legal ou procurador: art. 59

— aceitação pelo querelado; declaração: art. 58

— concessão a um dos querelados; aproveitará a todos: art. 51

— extinção da punibilidade pela aceitação: art. 58, parágrafo único

— extraprocessual expresso: art. 56

— menor de 21 anos; aceitação: art. 54

— menor de 21 e maior de 18 anos; exercício do direito: art. 52

— procurador com poderes especiais; aceitação: art. 55

— querelado mentalmente enfermo ou retardado mental; aceitação pelo curador: art. 53

— silêncio do querelado; importará aceitação: art. 58, in fine

— tácito; admissão de todos os meios de prova: art. 57

PEREMPÇÃO

— da ação penal, em casos em que se procede somente mediante queixa: art. 60

PERGUNTAS

— não respondidas pelo réu e suas razões; consignação: art. 191

— que serão feitas ao ofendido: art. 201

PERÍCIA(S)

— em geral: arts. 158 a 184

— indeferimento pelo juiz ou autoridade policial: art. 184

— quesitos; apresentação: art. 176

PERICULOSIDADE

— cessação; decisão; prazo: art. 175 da LEP

— verificação de sua cessação, na medida de segurança: art. 175 da LEP

PERITOS

— arts. 275 a 281

— avaliação de bens que garantirão a fiança: art. 330, § 1º

— busca e apreensão em crime contra a propriedade imaterial; apresentação do laudo; prazo: art. 527

— condução, em caso de não comparecimento: art. 278

— crimes cometidos com destruição, rompimento ou escalada; descrição: art. 171

— descrição do exame feito; quesitos formulados; respostas: arts. 160 a 176

— disciplina judiciária; sujeição: art. 275

— divergência; nomeação de um terceiro: art. 180

— efeitos das divergências entre os mesmos: art. 180

— encargos; aceitação, sob pena de multa: art. 277

— incêndio; procedimento: art. 173

— incompatibilidade ou impedimento: art. 112

— intérpretes; equiparação aos: art. 281

— juiz; não ficará adstrito ao laudo: art. 182

— laudo; datilografia: art. 179, parágrafo único

— laudos; instrução com fotografias, desenhos ou esquemas: art. 169

— lesões encontradas em cadáver; anexação ao laudo, para representação: art. 165

— material suficiente para nova perícia; guarda do mesmo: art. 170

— nomeação em caso de precatória; será feita no juízo deprecado: art. 177

— nomeação sem intervenção das partes: art. 276

— oficiais; exame de corpo de delito: art. 159

— prestação de compromisso pelos não oficiais: art. 159, § 2º

— quem não poderá ser: art. 279

— quesitos formulados; recebimento até o ato da diligência: art. 176

— suspeição; arguição; decisão de plano e sem recurso: art. 105

— suspeição de juízes; extensão aos: art. 280

PERMISSÃO DE SAÍDA

— do preso: art. 120 da LEP

PERSEGUIÇÃO DO RÉU

— entendimento da expressão: art. 290, § 1º

— flagrante delito: art. 302, III

— prisão em outro território, município ou comarca: art. 290

PESSOA

— jurídica; exercício da ação penal: art. 37

— jurídica querelante; extinção sem sucessor; perempção da ação penal: art. 60, IV

— reconhecimento: arts. 226 a 228

PETIÇÃO

— de graça; instrução com documentos; encaminhamento ao Ministro da Justiça: art. 189 da LEP

— de habeas corpus; conteúdo: art. 654, § 1º

— de habeas corpus; encaminhamento; caso de competência originária do Tribunal de Justiça: art. 661

— de habeas corpus; interpretação: art. 654

POBREZA

— assistência judiciária; condições para merecê-la: art. 32, § 1º

— atestado comprobatório por autoridade policial: art. 32, § 2º

— comprovação; defesa sem pagamento de custas: art. 806, § 1º

— comprovação; promoção da ação penal por advogado nomeado: art. 32

— de titular de direito à reparação do dano; execução da sentença ou ação civil pelo Ministério Público: art. 68

— impossibilidade de fiança pelo réu; concessão de liberdade provisória: art. 350

— sua extinção: vide nota ao art. 32

POLÍCIA

— condução de testemunha; requisição de força pública: art. 218

— das audiências e sessões; atribuição: art. 794

— das sessões do júri; atribuição do Presidente do Tribunal: art. 497, I

— das sessões do júri; requisição de força pública: art. 497, II

— espectadores; desobediência à proibição de manifestar-se nas audiências ou sessões; retirada da sala: art. 795, parágrafo único

— judiciária; competência cumulativa: art. 4º, parágrafo único

— judiciária; exercício por autoridades policiais: art. 4º

PORTEIRO

— assistência às audiências, sessões e atos processuais: art. 792

POVO

— impetração de habeas corpus: art. 654

— prisão em flagrante delito: art. 301

— provocação da iniciativa do Ministério Público, em casos de ação pública: art. 27

PRAÇAS DE PRÉ

— prisão em estabelecimentos militares: art. 296

PRAZO(S)

— aceitação de perdão pelo querelado: art. 58

— acusação e defesa no júri: art. 477

— aditamento da queixa pelo Ministério Público: art. 46, § 2º

— alegações das partes na arguição de falsidade: art. 145, II

— alegações nos processos perante o juiz singular: art. 403

— apelação; interposição: art. 598, parágrafo único

— apresentação do laudo pericial em diligência de busca ou apreensão: art. 527

— audiência das testemunhas de acusação; réu preso: art. 401

— audiência das testemunhas de acusação; réu solto: arts. 400 e 531

— audiência do Ministério Público no processo das contravenções: art. 536

— citação de pessoa incerta: art. 364

— citação de réu no estrangeiro ou em legações estrangeiras: arts. 368 e 369

— citação em caso de epidemia, guerra ou força maior: art. 364

— citação por edital: art. 361

— citação por edital; contagem do: art. 365, V

— comparecimento do réu à audiência de concessão de sursis: art. 161 da LEP

— conclusão de autos de recurso; suspensão do escrivão que não a fizer: art. 578, § 3º

— conhecimento da sentença por intimação do escrivão, ao Ministério Público: art. 390

— contestação da exceção da verdade; crime de calúnia ou injúria: art. 523

— contestação de embargos à homologação de sentença estrangeira: art. 789, § 5º

— correrão em cartório; serão contínuos e peremptórios: art. 798

— decisão definitiva ou interlocutória mista: art. 800, I

— decisão interlocutória simples: art. 800, II

— de defesa; exceção de incompetência do juízo; período em que deve ser oposta: art. 108

— defesa; aditamento da denúncia ou queixa pelo Ministério Público: art. 384, parágrafo único

— despacho de expediente proferido por juiz singular: art. 800, III

— destino do valor da fiança entregue a escrivão: art. 331, parágrafo único

— devolução dos autos ao juiz a quo; recurso em sentido estrito: art. 592

— diligências de restauração de autos extraviados ou destruídos: art. 544

— embargos à homologação de sentença estrangeira; interessado com residência no Distrito Federal: art. 789, § 2º

— embargos à homologação de sentença estrangeira; interessado não residente no Distrito Federal: art. 789, § 2º

— entrega da nota de culpa, após a prisão em flagrante: art. 306

— entrega de carta testemunhável; recurso em sentido estrito: art. 641

— entrega de carta testemunhável; recurso extraordinário: art. 641

— entrega de relatório do exame do corpo de delito: art. 160, parágrafo único

— exame complementar para classificação do delito; lesão corporal grave: art. 168, § 2º

— exame mental do acusado internado em manicômio judiciário: art. 150, § 1º

— execução, pelo escrivão, de atos determinados em lei ou ordenados pelo juiz: art. 799

— exercício do direito de queixa ou representação: art. 38

— extração de traslado pelo escrivão; recurso em sentido estrito: art. 587, parágrafo único

— fluência; termo inicial: art. 798, § 5º

— impedimento do juiz, força maior, ou obstáculo judicial oposto pela parte contrária; efeitos quanto aos: art. 798, § 4º

— inscrição de hipoteca legal; promoção, sob pena de revogação do arresto: art. 136

— interposição de apelação: arts. 593 e 598, parágrafo único

— interposição de recurso em sentido estrito: art. 586

— intimação da sentença ao querelante ou assistência: art. 391

— intimação de sentença mediante edital: art. 392, § 1º

— não computação no dia do começo e inclusão do vencimento: art. 798, § 1º

— nulidade por sua falta à acusação ou à defesa: art. 564, III, e

— ocultação do réu; citação por edital: arts. 362 e 533, § 1º

— oferecimento de alegações nos processos de medida de segurança: art. 552

— oferecimento de denúncia contra réu preso: art. 46

— oferecimento de denúncia contra réu solto ou afiançado: art. 46

— oferecimento de denúncia pelo Ministério Público; dispensa do inquérito: art. 39, § 5º

— oferecimento de razões de apelação: art. 600

— oferecimento de razões pelo recorrente e recorrido; recursos em sentido estrito: art. 588

— oposição de embargos de declaração: art. 619

— para autópsia: art. 162

— para despachos e decisões dos juízes singulares: art. 800

— paralisação do processo pelo querelante; perempção da ação penal: art. 60, I

— para o defensor nomeado pelo juiz proceder à defesa: art. 396, parágrafo único

— para o juiz decidir sobre concessão de fiança: art. 322, parágrafo único

— parecer do procurador-geral em apelações: art. 610

— parecer do procurador-geral em revisão: art. 625, § 5º

— perda em favor da União das coisas apreendidas; vendas em leilão público: art. 122

— perempção da ação penal, em casos onde somente se proceda mediante queixa: art. 60

— prisão de testemunha faltosa: art. 219

— produção de prova pela defesa; nova definição jurídica do fato: art. 384

— promoção da ação, se houver prisão em flagrante; crimes contra a propriedade imaterial: art. 530

— propositura da ação penal; levantamento do sequestro: art. 131, I

— prorrogação: art. 798, § 3º

— protesto por novo júri: art. 607, § 2º

— punibilidade; prova da extinção: art. 61, parágrafo único

— que a incomunicabilidade do indiciado não excederá: art. 21, parágrafo único

— queixa com fundamento em apreensão e perícia; crimes contra a propriedade imaterial: art. 529

— razões de apelação em processos de contravenção: art. 600

— razões de apelação, por parte do assistente: art. 600, § 1º

— reclamação de coisas apreendidas: art. 123

— recurso de apelação: art. 593

— recurso em sentido estrito; apresentação ao juízo ad quem: art. 591

— recurso em sentido estrito; devolução dos autos ao juiz a quo: art. 592

— recurso em sentido estrito; inclusão ou exclusão de jurado na lista geral: art. 586, parágrafo único

— recurso em sentido estrito; interposição: art. 586

— reforma ou sustentação de despacho por juiz; recurso em sentido estrito: art. 589

— remessa dos autos à instância superior; apelação: art. 601

— remessa do traslado dos autos de apelação à instância superior: art. 601, § 1º

— renovação do pedido de reabilitação: art. 749

— réplica e tréplica no júri: art. 477

— requerimento de diligência após inquirição das testemunhas: art. 402

— requisição de esclarecimentos para a restauração de autos extraviados ou destruídos: art. 544, parágrafo único

— resposta do acusado à denúncia ou queixa; crime de responsabilidade dos funcionários públicos: art. 514

— resposta do acusado à denúncia ou queixa; processos de competência do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal de Apelação: art. 558

— resposta do juiz em arguição de suspeição: art. 100

— restituição de coisa apreendida; prova do direito do reclamante: art. 120, § 1º

— revisão criminal a qualquer tempo: art. 622

— subida de recurso em sentido estrito: art. 591

— suspensão de escrivão ou secretário do tribunal que se negar a dar recibo ou deixar de entregar carta testemunhável: art. 642

— suspensão de escrivão que não der conhecimento da sentença ao Ministério Público: art. 390

— suspensão de escrivão que não fizer conclusão de autos de recurso: art. 578, § 3º

— suspensão de escrivão que, na reincidência, não executar atos determinados em lei ou ordenados pelo juiz: art. 799

— suspensão de processo criminal; decisão de questão prejudicial: art. 93, § 1º

— término; certificação nos autos pelo escrivão: art. 798, § 2º

— término do inquérito policial: art. 10

— término do inquérito policial, se o indiciado estiver solto: art. 10

— vista ao procurador-geral e ao relator; recursos em sentido estrito e apelações: art. 610

PRECATÓRIA

— acareação de testemunhas: art. 230

— devolução ao juiz deprecante; independe de traslado: art. 355

— escrito de pessoa ausente, intimação para fazê-lo mediante: art. 174, IV

— expedição por via telegráfica, em caso de urgência: art. 356

— nomeação de peritos em exame por: art. 177

— prisão por mandado; concessão de fiança pela autoridade deprecada: art. 332

— réu em outra jurisdição; prisão: art. 289

— réu fora do território da jurisdição do juiz processante; citação: art. 353

— testemunha residente fora da jurisdição do juiz; inquirição: art. 222

PRESCRIÇÃO

— denúncia ou queixa; rejeição quando extinta a punibilidade: art. 395

— objetos e dinheiro dados como fiança; custas e indenizações por réu condenado: art. 336 e parágrafo único

— punibilidade; extinção; competência: art. 497, IX

— punibilidade não extinta; instauração de processo: art. 414, parágrafo único

PRESIDENTE DA REPÚBLICA

— opção por depoimento escrito: art. 221, § 1º

PRESO

— fiança; prestação mediante simples petição, em caso de recusa ou demora por parte da autoridade policial: art. 335

— internação em hospitais de custódia e tratamento psiquiátrico em caso de superveniência de doença mental: art. 108 da LEP

— intimação da sentença; será pessoal: art. 392, I

— intimação para a sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri; nulidade, se faltar: art. 564, III, g

— mandado de prisão; recebimento de exemplar: art. 286

— não afiançado: art. 324

— presença em juízo; requisição: art. 360

— provisório: art. 2º, parágrafo único, da LEP

— sentença de pronúncia: art. 413

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE

— arts. 149 e 150 da LEP

PRESUNÇÃO

— convicção do juiz pela apreciação da prova: arts. 157 e 198

— de flagrante delito: art. 302, IV

PREVARICAÇÃO

— de jurado: art. 445

PREVENÇÃO

— distribuição para concessão de fiança, decretação de prisão preventiva ou qualquer diligência anterior à denúncia ou queixa: art. 75, parágrafo único

— prática de infrações continuadas em diversos territórios: art. 71

— verificação da competência: art. 83

PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO

— art. 3º

PRISÃO

— arts. 282 a 350

— autoridade policial; cumprimento de mandados: art. 13, III

— casa particular; entrega do réu pelo morador; arrombamento de portas, em caso de recusa: art. 293

— diretor; embaraço ou procrastinação da expedição de habeas corpus: art. 655

— disciplinar; impossibilidade de fiança: art. 324, II

— disposições gerais: arts. 282 a 300

— domiciliar: arts. 317 e 318

— efetuação: art. 283

— em perseguição do réu; entendimento da expressão: art. 290, § 1º

— especial ou recolhimento a quartel: art. 295

— impedimento da conservação do réu na mesma; prestação de fiança: art. 322

— infração inafiançável; independerá de exibição do mandado: art. 287

— mandado; cumprimento; expedição e quantos forem necessários às diligên- cias: art. 297

— mandado; requisitos: art. 285, parágrafo único

— militar; fiança; quando não cabe fiança: art. 324, II

— pelo executor do mandado, em outro município ou comarca: art. 290

— por mandado; quando se entenderá feita: art. 291

— por precatória: art. 289

— praças de pré: art. 296

— preso; entrega de um exemplar do mandado: art. 286

— provisória; medidas que visem não prolongá-la: art. 80

— provisória; separação dos condenados: art. 300

— recolhimento de preso; exibição do mandado ao diretor ou carcereiro: art. 288

— resistência: art. 292

— resistência ou tentativa de fuga do preso; emprego de força: art. 284

— testemunha faltosa: art. 219

PRISÃO-ALBERGUE

— Vide arts. 113 a 119 da LEP

PRISÃO CIVIL

— art. 324, II

PRISÃO EM FLAGRANTE

— arts. 301 a 310

— acusado; apresentação e interrogatório: art. 304

— a quem será apresentado o preso em caso de falta de autoridade no lugar: art. 308

— autoridades policiais e agentes; dever: art. 301

— efetuação por qualquer do povo: art. 301

— em casa particular; recusa do morador; arrombamento de portas: art. 294

— falta de testemunhas; não impedirá o auto respectivo: art. 304, § 2º

— falta ou impedimento do escrivão; lavratura do auto: art. 305

— fiança; competência para concessão: art. 332

— infrações permanentes: art. 303

— lavratura do auto: art. 304

— liberdade do réu, após lavratura do auto, em caso do mesmo se livrar solto: art. 309

— liberdade provisória do réu; concessão: art. 310

— normas a observar: art. 8º

— nulidade, na falta do auto respectivo: art. 564, III, a

— prática de delito em presença da autoridade; consignação no auto: art. 307

— quem poderá efetuá-la: art. 301

— recebimento de nota de culpa pelo preso: art. 306

— relaxamento; recurso em sentido estrito: art. 581, V, in fine

— requisitos: art. 302

— resistência à sua efetuação: art. 292

— supressão de omissões do autor: art. 369

PRISÃO ESPECIAL

— art. 295

PRISÃO PREVENTIVA

— art. 2º da LICPP

— arts. 311 a 316

— cabimento; fases: arts. 311 e 312

— crimes dolosos: art. 313

— despacho que a denegue ou decrete; fundamentação: art. 315

— distribuição objetivando decretá-la; prevenirá a da ação penal: art. 75, parágrafo único

— indeferimento de requerimento; recurso em sentido estrito: art. 581, V

— inexistência de crime; não decretação: art. 314

— representação pela autoridade policial: arts. 13, IV, e 311

— revogação: art. 316

PROCEDIMENTO DISCIPLINAR

— do condenado: art. 59 da LEP

PROCEDIMENTO JUDICIAL

— na execução: arts. 194 a 197 da LEP

PROCESSO(S)

— audiências, sessões e atos processuais; publicidade: art. 792

— ausência de defensor; substituição: art. 265, parágrafo único

— comum: arts. 394 a 405

— concessão de habeas corpus; efeitos quanto ao: art. 651

— crimes contra a propriedade imaterial: arts. 524 a 530

— crimes de calúnia e injúria de competência do juiz singular: arts. 519 a 523

— crimes de competência do juiz singular: art. 394

— crimes de competência do júri: arts. 406 a 497

— crimes de falência: arts. 183 e s. da Lei n. 11.101, de 9.2.2005

— crimes de responsabilidade dos funcionários públicos: arts. 513 a 518

— de habeas corpus: arts. 647 a 667

— de restauração de autos extraviados ou destruídos: arts. 541 a 548

— disposições preliminares: arts. 1º a 3º

— e julgamento dos recursos em sentido estrito e das apelações, nos Tribunais de Justiça: arts. 609 a 618

— em geral: arts. 1º a 393

— em espécie: arts. 394 a 562

— especiais: arts. 503 a 555

— exceção de suspeição; autos apartados: art. 111

— exceção de suspeição; improcedência manifesta; rejeição: art. 100, § 2º

— exceção de suspeição; não aceitação; remessa dos autos ao juiz ou tribunal competente: art. 100

— exceção de suspeição; relevância da arguição; julgamento: art. 100, § 1º

— nulidade do processo e concessão de habeas corpus; renovação do: art. 652

— penal; reger-se-á pelo Código respectivo; ressalva: art. 1º

— punibilidade não extinta; novas provas contra o réu; efeitos: art. 414, parágrafo único

— revelia do acusado: arts. 366 e 367

— sumário: arts. 531 a 540

PROCURAÇÃO

— indicação de defensor por ocasião do interrogatório; efeitos: art. 266

— poderes especiais para aceitação de perdão: arts. 55 a 59

— poderes especiais para arguição de falsidade: art. 146

— poderes especiais para exercício do direito de representação: art. 39

— poderes especiais para queixas: art. 44

— poderes especiais para recusa de juiz: art. 98

— poderes especiais para renúncia ao exercício do direito de queixa: art. 50

PROCURADOR

— Vide PROCURAÇÃO

PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

— crimes comuns e de responsabilidade; processo e julgamento pelo Supremo Tribunal Federal: art. 86, II

— prazo para dar parecer em revisão: art. 625, § 5º

— sentença estrangeira; contestação de embargos na homologação: art. 789, § 5º

— sentença estrangeira; pedido de providências para homologação: art. 789

PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA

— competência do Tribunal de Justiça para julgamento: art. 87

— desaforamento de processo; audiência obrigatória: art. 427

— falta do promotor; comunicação ao: art. 455

— oferecimento da denúncia ou arquivamento do inquérito policial; atendimento pelo juiz; obrigatoriedade: art. 28

— prazo para audiência nos recursos em sentido estrito e apelações: art. 610

— prazo para dar parecer em apelações: art. 613, II

— prazo para dar parecer em revisão: art. 625, § 5º

PROIBIÇÃO

— quanto ao depoimento: art. 207

PROMOÇÃO DE AÇÃO PENAL

— em crimes de ação pública: art. 24

PRONÚNCIA

— crimes de competência do júri: art. 413

— culpabilidade de outros indivíduos; aditamento da peça inicial pelo Ministério Público; processo da competência do júri: art. 417

— intimação da sentença; crime afiançado: art. 415

— intimação da sentença: art. 420

— processos da competência do juiz; nulidade pela falta de sentença: art. 564, III, f

— recursos da decisão: art. 581, IV

— recurso; subida em traslado: art. 583, parágrafo único

— sentença; alteração; prazo para vista dos autos por parte do órgão do Ministério Público: art. 421

— suspensão tão somente do julgamento pelo recurso de: art. 584, § 2º

PROPRIEDADE IMATERIAL

— busca ou apreensão; quem efetuará a diligência: art. 527

— processo e julgamento de crimes contra a mesma: arts. 524 a 530

PRORROGAÇÃO DA COMPETÊNCIA

— de autoridade policial: art. 22

— desclassificação de crime pelo júri: art. 492, § 2º

PROTESTO POR NOVO JÚRI

— arts. 607 e 608

— apelação concomitante: art. 608

— dispensa dos jurados do primeiro julgamento: art. 607, § 3º

— forma e prazos para interposição: art. 607, § 2º

— será privativo da defesa: art. 607

PROVA

— arts. 155 a 250

— absolvição do réu, se insuficiente: art. 386, VII

— convicção do juiz; formação pela livre apreciação da: art. 157

— da alegação; a quem incumbirá: art. 156

— disposições gerais: arts. 155 a 157

— documental; reprodução: art. 543, III

— exame médico-legal do acusado, se duvidosa sua integridade mental: art. 149

— exame pelos jurados: art. 476

— exames de corpo de delito e outras perícias; peritos não oficiais: art. 159, § 2º

— exames de corpo de delito e outras perícias; peritos oficiais: art. 159 e § §

— ilícita: art. 157

— juiz; não ficará adstrito ao laudo pericial: art. 182

— juízo penal; restrições à: art. 155

— testemunhal; caso em que suprirá o exame do corpo de delito: art. 167

— testemunhal; suprimento da falta de exame complementar: art. 168, § 3º

PSICOPATA

— autos; entrega aos peritos para exame de insanidade mental: art. 150, § 2º

— curador para aceitação de perdão: art. 53

— depoimento sem compromisso: art. 208

— direito de queixa por curador especial: art. 33

— doença mental superveniente à infração, em relação a corréu; cessação da unidade do processo: art. 79, § 1º

— exame de sua integridade mental; nomeação de curador: art. 149, § 2º

— exame médico-legal; promoção no inquérito: art. 149, § 1º

— exame médico-legal quando duvidosa a integridade mental do acusado: art. 149

— incidente de insanidade mental; processo em auto apartado: art. 153

— internação do acusado para efeito de exame de insanidade mental: art. 150

— internação do acusado por superveniência de doença mental: art. 108 da LEP

— suspensão do processo por doença mental posterior à infração: art. 152

PUBLICAÇÃO

— de lista geral dos jurados: art. 426

— de sentença; conhecimento ao Ministério Público: art. 390

— de sentença; jornal e data em que será feita: art. 387, VI

— de sentença; termo e registro em livro especial: art. 389

PÚBLICAS-FORMAS

— validade: art. 237

PUNIBILIDADE

— aceitação de perdão e extinção da: art. 58, parágrafo único

— levantamento de sequestro ou cancelamento de hipoteca, julgada extinta a: art. 141

QUALIFICAÇÃO

— de testemunha: art. 203

— do acusado; comparecimento perante a autoridade judiciária: art. 185

— do acusado; denúncia ou queixa; requisitos: art. 41

QUARTÉIS

— direito a recolhimento em: art. 295

QUEBRAMENTO DE FIANÇA

— anterior; não haverá concessão: art. 324, I

— consequências: arts. 343 a 346

— mudança de residência do réu; comunicação necessária: art. 328

— quando ocorrerá: art. 341

— reforma de despacho: art. 342

QUEIXA

— aditamento ou repúdio pelo Ministério Público: art. 29

— aditamento pelo Ministério Público; ação privativa do ofendido: arts. 45 e 384

— aditamento pelo Ministério Público: art. 384, parágrafo único

— contra qualquer dos autores do crime; obriga ao processo de todos; indivisibilidade: art. 48

— curador especial para o exercício do direito de: art. 33

— depósito das custas; ressalva: art. 806

— elementos: art. 41

— inquérito policial; acompanhará a mesma: art. 12

— nulidade, em sua falta: art. 564, III, a

— omissões; suprimento: art. 569

— perempção da ação penal: art. 60

— realização de ato ou diligência; depósito em cartório da importância das custas: art. 806

— rejeição: art. 395

QUERELANTE

— crimes de calúnia e injúria; reconciliação: art. 521

— intimação da sentença: art. 391

QUESITOS

— divergência entre peritos: art. 180

— julgamento pelo Tribunal do Júri; leitura: art. 484

— nova votação em caso de resposta contraditória: art. 490

— nulidade, na sua falta: art. 564, III, k

— prazo para formulação: art. 176

— prejudicados em julgamento pelo júri; votação finda: art. 490

— regras para sua formulação: art. 483

— transcrição na precatória: art. 177, parágrafo único

— votação pelo Conselho de Sentença, no julgamento pelo júri: arts. 482 e s.

QUESTÕES PREJUDICIAIS

— arts. 92 a 94

— ação cível; promoção pelo Ministério Público: art. 92, parágrafo único

— cabimento de recurso; despacho que ordena suspensão do processo: art. 581, XVI

— decretação da suspensão do processo pelo juiz: art 94

— intervenção do Ministério Público na causa cível, para o rápido andamento da mesma, em caso de suspensão do processo: art. 93, § 3º

— recurso; não cabimento em relação a despacho que denegar a suspensão do processo: art. 93, § 2º

— sentença penal; coisa julgada no cível: art. 65

— suspensão da ação penal; controvérsia sobre o estado civil das pessoas: art. 92

— suspensão da ação penal; prorrogação e prosseguimento do processo; prazo: art. 93, § 1º

REABERTURA DA INSTRUÇÃO

— cabimento, em caso de novas provas: art. 414, parágrafo único

RECOMPENSAS

— do condenado: art. 55 da LEP

RECONCILIAÇÃO

— assinatura do termo de desistência e arquivamento da queixa: art. 522

— crimes de calúnia e injúria; oportunidade: art. 520

RECONHECIMENTO

— de objeto ou pessoa; prova em separado: art. 228

— de objeto; procedimento: art. 227

— de pessoa; lavratura de auto pormenorizado do ato: art. 226, IV

— de pessoa, na instrução criminal ou no plenário de julgamento: art. 226, parágrafo único

— de pessoa; procedimento: art. 226

RECURSO(S)

— arguição de suspeição de peritos, intérpretes, serventuários ou funcionários de justiça; decisão de plano, sem cabimento de: art. 105

— da decisão proferida na execução penal: art. 197 da LEP

— da decisão que reconhecer falsidade de documento; não caberá: art. 145, IV

— da impronúncia; do réu: art. 581, IV

— da pronúncia; cabimento: art. 581, IV

— da pronúncia; quando subirá em traslado: art. 583, parágrafo único

— da pronúncia; suspensão do julgamento: art. 584, § 2º

— de agravo: art. 197 da LEP

— de despacho que denegar suspensão do processo, não cabimento de: art. 93, § 2º

— de ofício; casos: art. 574

— de ofício; circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena; absolvição sumária: arts. 411 e 574, II

— de ofício da sentença que conceder habeas corpus: art. 574, I

— de ofício; nulidade, se faltar: art. 564, III, n

— de ofício; subirão nos próprios autos: art. 583, I

— de sentença definitiva: art. 593, I

— do despacho que admita ou não intervenção de assistente; não cabimento de: art. 273

— do despacho que decida arguição de suspeição contra órgão do Ministério Público; não cabimento: art. 104

— em geral: arts. 574 a 667

— habeas corpus contra prisão administrativa; não cabimento: art. 650, § 2º

— interposição: art. 577

— interposição de um por outro; efeitos: art. 579

— interposição pelo Ministério Público; desistência inadmissível: art. 576

— interposição por petição ou termo nos autos: art. 578

— parte que não tenha interesse na reforma ou modificação da decisão; não cabimento de: art. 577, parágrafo único

— petição de interposição; prazo para entrega ao escrivão: art. 578, § 2º

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO

— arts. 581 a 592

— cabimento: art. 581

— da pronúncia; exigência da prisão do réu ou prestação da fiança: art. 585

— da pronúncia; quando subirá em traslado: art. 583, parágrafo único

— da pronúncia; suspensão do julgamento: art. 584, § 2º

— de decisão, despacho ou sentença que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança: art. 581, V

— efeito suspensivo; casos: art. 584

— prazo para extração de traslado pelo escrivão: art. 587, parágrafo único

— prazo para interposição: art. 586

— prazo para oferecimento de razões pelo recorrente e recorrido: art. 588

— prazo para reforma ou sustentação de despacho por juiz: art. 589

— quando subirão nos próprios autos: art. 583

— reforma do despacho recorrido; efeitos: art. 589, parágrafo único

RECURSO EM SENTIDO LATO

— assistente; oferecimento de razões: art. 600, § 1º

— cabimento: art. 593

— prazo para oferecimento de razões: art. 600

— prazo para remessa dos autos à instância superior: art. 601

— subida nos autos originais: art. 603

RECURSO ESPECIAL

— art. 105, III, a, b e c, da CF

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

— arts. 637 e 638 do CPP e 102, III, a, b e c, da CF

RECURSO ORDINÁRIO

— arts. 102, II, e 105, II, da CF

RECUSA

— ao serviço do júri: art. 438

— de juiz; competência do Supremo Tribunal Federal e Tribunais de Justiça: art. 562

— de jurados sorteados; direito: art. 468

REFORMA DE SENTENÇA ABSOLUTÓRIA

— Vide SENTENÇA

REGIMENTO INTERNO

— julgamento da homologação de sentença estrangeira pelo Supremo Tribunal Federal: art. 789, § 5º

— normas complementares para habeas corpus; competência do Supremo Tribunal Federal: art. 667

— normas complementares para habeas corpus; estabelecimento pelos Tribunais de Justiça: art. 666

— normas complementares para recursos e apelações; estabelecimento pelos Tribunais de Justiça: art. 618

— normas complementares para revisões criminais; estabelecimento pelos Tribunais de Justiça: art. 628

— processo e julgamento do recurso extraordinário; competência do Supremo Tribunal Federal: art. 638

REGIMES DE PENAS

— arts. 110 a 119 da LEP

— aberto: art. 113 da LEP

— forma progressiva: art. 112 da LEP

REGISTRO DE IMÓVEIS

— hipoteca legal; inscrição: arts. 135, §§ 4º e 6º e 138

— sequestro de bens adquiridos com o produto do crime; inscrição: art. 128

REGISTRO SECRETO

— sursis: art. 163, § 2º, da LEP

REGRAS DE DIREITO INTERNACIONAL

— não são regidas pelo Código de Processo Penal: art. 1º, I

REINCIDÊNCIA

— prisão preventiva: art. 313

— fiança; casos de inadmissibilidade: art. 323

REINQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS

— na segunda instância: art. 616

— no plenário do júri: art. 476

— restabelecimento do acusado insano mental: art. 152, § 2º

REJEIÇÃO DE DENÚNCIA OU QUEIXA

— casos: art. 395

RELAÇÕES JURISDICIONAIS

— com autoridade estrangeira: arts. 780 a 790

RELATOR

— citação do interessado na homologação de sentença estrangeira: art. 789, § 2º

— para a revisão criminal: art. 625

— recursos em sentido estrito; exposição do feito: art. 610, parágrafo único

— recursos em sentido estrito; vista dos autos; prazo: art. 610

— revisão criminal; apresentação do processo: art. 625, § 4º

— revisão criminal; exame dos autos: art. 625, § 5º

RELATÓRIO

— do processo e exposição do fato: arts. 423, II, e 472, parágrafo único

— elaboração e remessa do inquérito ao juiz: art. 10, § 1º

— testemunhas não inquiridas; indicação pela autoridade policial: art. 10, § 2º

REMIÇÃO

— arts. 126 a 130 da LEP

REMOÇÃO DE ACUSADO

— medida de segurança detentiva ao condenado: art. 12 da LICPP

RENÚNCIA

— ao exercício do direito de queixa; declaração: art. 50

— de representante de menor; efeitos: art. 50, parágrafo único

— do exercício do direito de queixa em relação a um dos autores do crime; extensão: art. 49

— tácita; meios de prova: art. 57

RÉPLICA

— e tréplica, no julgamento pelo júri: art. 477

REPRESENTAÇÃO

— crimes dependentes da mesma; início do inquérito: art. 5º, § 4º

— declaração do exercício do direito de: art. 39

— dispensa do inquérito pelo Ministério Público, em caso de oferecimento de elementos à promoção da ação penal: art. 39, § 5º

— do ofendido; crimes de ação pública: art. 24

— irretratabilidade, após o oferecimento da denúncia: art. 25

— nulidade, se faltar: art. 564, III, a

— oferecida ou reduzida a termo; inquérito: art. 39, § 3º

— redução a termo: art. 39, § 1º

— remessa à autoridade policial para inquérito; oportunidade: art. 39, § 4º

RESIDÊNCIA DO RÉU

— competência pela prevenção: art. 72, § 1º

— determinação da competência: art. 72

— incerta; juízo competente: art. 72, § 2º

— mudança ou ausência; prazo: art. 72, § 1º

— permissão para mudança ou ausência; requisitos: art. 328

— preferência do querelante; quando ocorrerá: art. 73

RESISTÊNCIA À PRISÃO

— emprego de força: art. 284

— por parte de terceiros: art. 292

RESPONSABILIDADE

— civil; ressarcimento de dano: art. 64

— criminal dos jurados: art. 438

RESSARCIMENTO DE DANO

— garantias; alcance: art. 140

— medidas assecuratórias; competência do Ministério Público para promoção: arts. 142 e 144

— responsabilidade civil: art. 64

RESTAURAÇÃO DE AUTOS

— diligências necessárias; determinação: art. 543

— exibição e conferência de certidões; au-diência: art. 542

— extraviados na segunda instância; proceder-se-á na primeira instância: art. 541, § 3º

— extraviados ou destruídos; processo: arts. 541 a 548

— requisição de cópias: art. 541, § 2º, b

— valor dos originais: art. 547

RESTITUIÇÃO DE COISAS APREENDIDAS

— arts. 118 a 124

— apreensão de coisa adquirida com os proventos da infração; disposições aplicáveis: art. 121

— competência para determiná-la: art. 120 e § §

— dúvida quanto ao direito do reclamante; autuação em apartado do pedido: art. 120, § 1º

— instrumentos do crime e coisas confiscadas; inutilização ou recolhimento a museu criminal: art. 124

— objetos apreendidos não reclamados ou não pertencentes ao réu; venda em leilão e depósito do saldo: art. 123

— perda em favor da União e venda em leilão público: art. 122 e parágrafo único

RETIFICAÇÃO DE ATOS

— nulidade não sanada: art. 573

RETRATABILIDADE

— de confissão: art. 200

RÉU

— afiançado; exigências para mudança ou afastamento de residência: art. 328

— alegações escritas e arrolamento de testemunhas; prazo: art. 395

— citação por edital: arts. 361 a 364

— citação por rogatória: arts. 368 e 369

— citado; mudança de residência ou ausência da mesma; requisito: art. 369

— liberdade provisória; ressalva: art. 321

— novo interrogatório, a qualquer tempo: art. 196

— perguntas não respondidas; consignação: art. 191

— pobreza; liberdade provisória: art. 350

— prisão em outro município ou comarca: art. 290

— prosseguimento do processo, em caso de revelia: arts. 366 e 367

— suspensão do processo, em caso de revelia: art. 366

REVELIA

— ausência do acusado a qualquer ato do processo; prosseguimento ou suspensão deste: arts. 366 e 367

— ausência sem justa causa do réu; julgamento à: art. 457

— mudança ou ausência da residência, por parte do réu; prosseguimento do processo: art. 367

REVISÃO

— arts. 621 a 631

— de processos findos; admissibilidade: art. 621

— falecimento do réu no curso do processo; nomeação de curador: art. 631

— indenização por prejuízos: art. 630

— morte do réu; quem formulará o pedido de: art. 623

— processo e julgamento: art. 624

— quem poderá pedi-la: art. 623

— reformatio in pejus; inadmissibilidade: art. 626, parágrafo único

— restabelecimento dos direitos perdidos: art. 627

ROL DE TESTEMUNHAS

— apresentação para depor em Plenário do Júri: art. 422

SAÍDAS TEMPORÁRIAS

— arts. 122 a 125 da LEP

SALA ESPECIAL

— recolhimento dos jurados; presença do juiz: art. 485

SALVO-CONDUTO

— entrega a paciente, em processo de habeas corpus preventivo: art. 660, § 4º

SANÇÕES DISCIPLINARES

— do condenado: art. 53 da LEP

SAÚDE

— do condenado: art. 14 da LEP

SECRETÁRIO DE ESTADO

— inquirição: art. 221

— prisão especial: art. 295, II

SECRETÁRIO DE TRIBUNAL

— assistência a atos processuais: art. 792

— habeas corpus; envio imediato da petição ao presidente do tribunal, da câmara criminal ou de turma, em caso de competência originária do Tribunal de Justiça: art. 661

— ordem de habeas corpus; lavratura pelo: art. 665

— prazos para entrega de carta testemunhável: art. 641

— suspensão pela não entrega de carta testemunhável: art. 642

SENTENÇA

— arts. 381 a 393

— absolutória; apelação; casos em que não terá efeito suspensivo: arts. 318 e 596

— absolutória; caso em que não impedirá a ação civil: art. 67, III

— absolutória; circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena; reconhecimento: art. 411

— absolutória; medida de segurança: arts. 386, parágrafo único, III, 492, II, c, e 753

— absolutória proferida no júri; efeitos: art. 492, II

— absolutória; reforma pela superior instância; expedição de mandado de prisão: art. 675, § 1º

— absolutória; requisitos: art. 386

— absolvição sumária; reconhecimento de circunstância que exclua ou isente o réu de pena; art. 415

— condenatória; absolvição opinada pelo Ministério Público: art. 385

— condenatória; apelação; efeitos: art. 597

— condenatória; aplicação das penas; critério a ser adotado pelo juiz: art. 387

— condenatória; declaração da periculosidade e imposição de medida de segurança: art. 387

— condenatória; efeitos: arts. 393, 548 e 669, I

— condenatória; elementos: art. 381

— condenatória; execução: art. 105 da LEP

— condenatória; fiança no processo; cabimento: art. 334

— condenatória; julgamento pelo júri: art. 492, I

— condenatória; pobreza do titular do direito; promoção da execução pelo Ministério Público: art. 68

— condenatória; processo de restauração de autos extraviados ou destruídos; efeitos: art. 548

— condenatória; publicação: art. 387

— condenatória; publicação em mão de escrivão; termo e registro em livro especial: art. 389

— condenatória; requisitos: art. 387

— condenatória; trânsito em julgado; autos de hipoteca e sequestro; remessa ao juízo cível: art. 143

— condenatória; trânsito em julgado; avaliação e venda de bens sequestrados: art. 133

— condenatória; trânsito em julgado; reparação do dano; promoção da execução: art. 63

— conversão em diligência para aditamento da peça inicial pelo Ministério Público; culpabilidade de outros indivíduos: art. 417

— datilografada; rubrica do juiz: art. 388

— de pronúncia; júri; crimes de sua competência: art. 413

— de pronúncia; nulidade, se faltar: art. 564, III, f

— do júri; absolvição: art. 492, II

— do júri; condenação: art. 492, I

— do júri; desclassificação da infração; proferimento por seu presidente: arts. 74, § 3º, e 492, § 2º

— do júri; lavratura pelo juiz: art. 492

— do júri; quesitos prejudicados; término da votação: art. 490

— do júri; tomada por maioria de votos: art. 489

— elementos: art. 381

— embargos de declaração; admissibilidade: art. 382

— estrangeira; carta rogatória, atendimento: art. 784

— estrangeira; homologação: arts. 787 a 790

— estrangeira; homologação; processo: art. 787

— exequibilidade depois de passada em julgado: art. 105 da LEP

— final; instauração de inquérito por reconhecimento de falso testemunho: art. 211

— fundamentada; requisitos: arts. 381, 386 e 387

— intimação: art. 392, I a VI

— intimação pessoal ao réu ou defensor nos crimes afiançáveis: art. 392, II

— intimação pessoal ao réu preso: art. 392, I

— julgamento em diligência; conversão: art. 384

— motivação: art. 381, III

— nulidade, se faltar: art. 564, III, m

— penal estrangeira; homologação; processo: art. 789

— possibilidade de nova definição jurídica do fato; reconhecimento pelo juiz; efeitos: art. 384

— proferimento; prazo: art. 800

— publicação: art. 389

— publicação em mão do escrivão: art. 389

— registro em livro especial: art. 389

— trânsito em julgado; encaminhamento do réu; expedição de carta de guia: arts. 105 e 107 da LEP

SENTENCIADO

— internação em estabelecimento de custódia e tratamento psiquiátrico por superveniência de doença mental: art. 108 da LEP

— livramento condicional; concessão: art. 131 da LEP

SEQUESTRO

— autuação em apartado: art.129

— bens; avaliação e venda em leilão público: art. 133

— bens imóveis; transferência a terceiro: art. 125

— bens móveis; proveniência ilícita; indícios veementes: art. 132

— decretação; elementos: art. 126

— dinheiro apurado na venda de bens em leilão; recolhimento: art. 133, parágrafo único

— embargo pelo acusado ou terceiro: art. 130

— embargos de terceiro; admissão: art. 129

— inscrição no Registro de Imóveis: art. 128

— levantamento; casos: art. 131

— levantamento ou cancelamento da hipoteca; absolvição do réu ou extinção da punibilidade: art. 141

— poderá ser ordenado em qualquer fase do processo: art. 127

— remessa dos autos da hipoteca ou sequestro ao juiz do cível; oportunidade: art. 143

SERVENTUÁRIO DA JUSTIÇA

— Vide também ESCRIVÃO(ÃES)

— caso em que não servirá no processo: art. 112

— suspeição arguida; decisão pelo juiz: art. 105

— suspeição; extensão das regras aplicáveis aos juízes: art. 274

SERVIÇO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL

— do condenado: art. 22 da LEP

SERVIÇO DO JÚRI

— isenção: art. 437

— recusa; efeitos: art. 438

SESSÃO DO JÚRI

— reunião: arts. 453 e s.

SIGILO

— após o cumprimento da pena: art. 202 da LEP

— da autoridade, no inquérito policial: art. 20

— sursis: art. 163, § 2º, da LEP

SIGNATÁRIO

— exibição de cartas em juízo sem o seu consentimento: art. 233, parágrafo único

SILÊNCIO

— do querelado; aceitação do perdão: art. 58

— do réu, no interrogatório; prejuízo da defesa: art. 186

SOBRESTAMENTO

— de ação penal, para decisão de ação cível; prazo: art. 93, § 1º

SOCIEDADES

— exercício da ação penal: art. 37

SOLICITADOR

— Vide também ADVOGADO

— nomeado defensor; não poderá negar seu patrocínio: art. 264

SOLTURA

— habeas corpus: art. 653

— imediata; apelação de sentença absolutória: art. 596

— ordem transmitida por telegrama; concessão de habeas corpus: arts. 660, § 6º, e 665

SORTEIO DE JURADOS

— conselho de sentença; formação: art. 467

— portas abertas: art. 433

— suplentes: art. 446

SUBORNO DE JUIZ

— nulidade processual: art. 564, I

SUBSTITUIÇÃO

— da pena em medida de segurança; quando ocorre: art. 183 da LEP

SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHAS

— Vide também TESTEMUNHA(S)

— deferimento: art. 397

SUPLENTES

— sorteio: art. 446

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

— competência privativa: art. 86

— exequatur de seu presidente; cumprimento de rogatórias: art. 785

— habeas corpus; processo e julgamento: arts. 650, I, e 667

— jurisdição; restabelecimento mediante avocatória: art. 117

— nulidade de julgamento por falta de quorum: art. 564, III, p

— processos por crime contra a honra; exceção da verdade, admissibilidade; competência para julgamento: art. 85

— revisões criminais; processo e julgamento: art. 624, I

— sentença estrangeira; homologação: art. 787

— sentença estrangeira; processo de homologação: art. 789

— suspeição; declaração: art. 103

SUPRIMENTO JUDICIAL

— em caso de recusa de consentimento pelo marido: art. 35, parágrafo único

SURDO

— Vide também MUDO e SURDO-MUDO

— depoimento: art. 223, parágrafo único

— interrogatório: art. 192

SURDO-MUDO

— Vide também MUDO e SURDO

— depoimento: art. 223, parágrafo único

— interrogatório: art. 192

“SURSIS”

— Vide SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA

SUSPEIÇÃO

— afirmação espontânea pelo juiz: arts. 97 e 254

— arguição contra presidente de tribunal; não reconhecimento; suspensão do julgamento: art. 460

— arguição da mesma; precederá a qualquer outra; ressalva: art. 96

— autoridades policiais; oposição nos atos do inquérito; inadmissibilidade; ressalva: art. 107

— declarada; membro do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal de Justiça: art. 103

— decorrente de parentesco ou afinidade; cessação: art. 255

— de jurados; arguição oral: art. 106

— de jurados; parentesco: art. 448

— de órgão do Ministério Público; arguição; decisão sem recurso; prazo para produção de provas: art. 104

— de órgãos do Ministério Público; quando não funcionarão nos processos: art. 258

— de testemunha; arguição anterior ao depoimento: art. 214

— do juiz; nulidade processual: art. 564, I

— exceção de: art. 95, I

— não aceitação pelo juiz; autuação em apartado da petição: art. 100

— parentesco de advogado com juiz: art. 267

— peritos, intérpretes e serventuários ou funcionários da justiça: arts. 105, 274, 280 e 281

— procedência da arguição reconhecida; sustação do processo principal: art. 102

— procedência; nulidade dos atos do processo principal: art. 101

— procedente; responsabilidade do juiz pelas custas; caso: art. 101

— reconhecimento pelo juiz; sustação do processo: art. 99

— recusa do juiz pela parte; procedimento: arts. 98 e 254

SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA

— arts. 156 a 163 da LEP

— concessão, denegação ou revogação; recurso: art. 581, XI

— condições e regras a que fica sujeito o réu: art. 158 da LEP

— fixação do prazo pelo juiz: art. 158 da LEP

— leitura da sentença ao réu, em audiência: art. 160 da LEP

— não comparecimento do réu à audiência; execução da pena: art. 161 da LEP

— pronunciamento motivado do juiz ou do tribunal: art. 157 da LEP

— revogação: art. 162 da LEP

SUSPENSÃO DE AÇÃO

— civil; até julgamento definitivo da ação penal: art. 64, parágrafo único

— penal; decisão da ação civil; prazo: art. 93, § 1º

— penal; decretação de ofício ou a requerimento das partes: art. 94

— penal; intervenção do Ministério Público na causa cível: art. 93, § 3º

— penal; não cabimento de recurso do despacho que denegá-la: art. 93, § 2º

SUSPENSÃO DE EXECUÇÃO DE PENAS

— arts. 156 a 163 da LEP

SUSPENSÃO DE PROCESSO

— citação, intimação ou notificação; falta ou nulidade: art. 570

— despacho; recurso: art. 581, XVI

— principal, pela procedência da arguição de suspeição: art. 102

— superveniência de doença mental do acusado: art. 152

SUSPENSÃO DO ESCRIVÃO

— conclusão dos autos ao juiz; omissão: art. 578, § 3º

— conhecimento da sentença ao órgão do Ministério Público; omissão: art. 390

— entrega de carta testemunhável; omissão: art. 642

— inexecução de atos: art. 799

— pela não conclusão de autos: art. 800, § 4º

SUSTAÇÃO DE PROCESSO

— por suspeição reconhecida: art. 99

TAXA PENITENCIÁRIA

— pagamento no livramento condicional: art. 719

TELEFONE

— requisição de captura por: art. 299

TELEGRAMA

— precatória; expedição em caso de urgência: art. 356

— requisição de prisão: art. 289

— transmissão de ordem de soltura; concessão de habeas corpus: art. 665, parágrafo único

TENTATIVA DE FUGA

— emprego de força: art. 284

TERCEIRO

— embargante; admissibilidade de intervenção no sequestro: arts. 129 e 130, II

— embargante; levantamento do sequestro mediante caução: art. 131, II

— perito; caso de nomeação: art. 180

— recorrente; interesse na reforma da decisão: art. 577, parágrafo único

— sequestro de bens imóveis ao mesmo transferidos: art. 125

TERMO

— adiamento da instrução criminal: art. 372

— autos extraviados ou destruídos; restauração: art. 542

— de fiança; requisitos: art. 329

— de votação de quesitos no julgamento pelo júri: arts. 488 e 491

TERRITORIALIDADE

— regência do processo penal: art. 1º

TESOURO NACIONAL

— fiança perdida pelo réu; recolhimento do saldo: art. 345

— fiança quebrada pelo réu; recolhimento do saldo: art. 346

— indenização reconhecida em recurso de revisão: art. 630, § 1º

TESTEMUNHA(S)

— arts. 202 a 225

— adiamento de julgamento pelo júri, em caso de falta de; inadmissibilidade; ressalva: art. 461

— apreciações pessoais; impedimento de manifestação: art. 213

— arrolada; nulidade, pela falta de intimação: art. 564, III, h

— comparecimento impossível; inquirição: art. 220

— compromisso; a quem não será deferido: art. 208

— contradita, antes de iniciado o processo: art. 214

— convocação para assistir arrombamento de porta, em caso de desobediência à entrega de réu: art. 293

— de acusação; prazo para ser ouvida: art. 400

— de flagrante delito; ouvida: art. 304

— depoimento antecipado: art. 225

— depoimento de mudo, surdo ou surdo- -mudo: art. 223, parágrafo único

— depoimento obrigatório: art. 206

— depoimento oral: art. 204

— falso testemunho; advertência: art. 210

— faltosa; condução por oficial ou adiamento do julgamento: art. 455, § 1º

— faltosa; penas a que estará sujeita: arts. 219 e 453

— faltosa sem justa causa; multa ou prisão: art. 453

— formulação de perguntas pelo juiz: art. 212

— funcionário público: art. 221, § 2º

— identidade duvidosa: art. 205

— incomunicabilidade: art. 210

— influência em seu depoimento pela presença do réu: art. 217

— inquirição em caso de exceção de suspeição: art. 100, § 1º

— inquirição na instrução criminal: arts. 400 e 531

— inquirição pelo juiz; ordem: art. 473

— inquirição por precatória: art. 222

— instauração de inquérito por falsidade: art. 211

— instrução do processo; número máximo: art. 401, caput e 532

— intérprete, no caso de desconhecimento da língua nacional: art. 223

— militar: art. 221, § 1º

— mudança de residência; comunicação ao juiz: art. 224

— não encontrada; substituição: arts. 397 e 405

— não indicadas pelas partes; ouvida a critério do juiz: art. 209

— nota de culpa de preso analfabeto; assinatura por: art. 306, parágrafo único

— número que deporá em plenário: art. 422

— oferecimento por juiz que não aceitar a suspeição: art. 100

— pessoas não computadas como tal: art. 209, § 2º

— processo sumário; número máximo: art. 532

— proibição de depor: art. 207

— promessa de dizer a verdade: art. 203

— que poderão ajustar com o juiz dia, hora e local: art. 221

— recusa de depoimento justificada: art. 206

— redução a termo do depoimento; assinatura: art. 216

— reinquirição em outra instância: art. 616

— reprodução de seu depoimento: art. 215

— toda pessoa poderá sê-lo: art. 202

TRABALHO

— educativo e remunerado, para assegurar meios de subsistência ao internado, após a internação: arts. 28 a 37 da LEP

— preso político: art. 200 da LEP

TRADUÇÃO

— de documentos em língua estrangeira: art. 236

TRADUTOR PÚBLICO

— tradução de documentos em língua estrangeira: art. 236

TRASLADO

— despesas; por conta de quem correrão: art. 601, § 2º

— dos autos; extração promovida pelo apelante; prazo para remessa à instância superior: art. 601, § § 1º e 2º

— dos termos essenciais da apelação; permanência em cartório: art. 603

— extração de peças para instrução do recurso: art. 589

— peças que deverão informar o instrumento; indicação: art. 587

— recurso da pronúncia; subida: art. 583, parágrafo único

— recurso em sentido estrito; extração, conferência e concerto: art. 587, parágrafo único

— recurso em sentido estrito; extração; prorrogação de prazo: art. 590

TRATADOS

— homologação de sentenças penais estrangeiras: art. 780

— inaplicabilidade do Código de Processo Penal: art. 1º, I

TRÉPLICA

— tempo: art. 477

TRIBUNAIS

— câmaras criminais; competência: art. 609

— competência para processo e julgamento de seus membros: art. 86, III

— decisão por maioria de votos: art. 615

— desaforamento do julgamento para comarca ou sessão judiciária próxima: art. 427

— habeas corpus de sua competência originária; processo e julgamento: arts. 650, II, 661 e 666

— julgamento; competência originária: art. 87

— novo interrogatório do acusado e reinquirição de testemunhas no julgamento de apelações: art. 616

— nulidade de julgamento pela falta de quorum legal: art. 564, III, p

— recursos e apelações; julgamento: art. 609

— recursos em sentido estrito e apelações; processo e julgamento: arts. 609 a 618

— revisões criminais; processo e julgamento: art. 624, II

— suspeição de seus membros; declaração: art. 103

TRIBUNAL DO JÚRI

— afixação na porta do edifício do tribunal, dos processos de competência do júri, a serem julgados: art. 426

— alistamento de jurados: arts. 425 e s.

— atribuições do presidente: art. 497

— competência: art. 74, § 1º

— competência por conexão ou continência; desclassificação da infração; remessa do processo ao juízo competente: art. 81, parágrafo único

— composição: art. 447

— concurso de competência; prevalência: art. 78, I

— execução de sentença; competência de sua presidência: art. 668

— falso testemunho; instauração de inquérito: art. 211, parágrafo único

— fórmulas e termos de processo perante o mesmo; nulidade; na sua falta: art. 564, III, f

— função dos jurados: arts. 436 a 446

— infração desclassificada pelo tribunal; competência de seu presidente para proferir a sentença: arts. 74, § 3º, e 492, § 2º

— interposição de apelação de suas decisões; cabimento: art. 593, III

— jurado; função obrigatória: art. 436

— nomeação de substituto para defensor ausente: art. 265, parágrafo único

— organização do júri: arts. 447 a 452

— processos; ordem de julgamento: art. 429

— reconhecimento de pessoa no plenário de julgamento: art. 226, parágrafo único

“ULTRA PETITA”

— definição jurídica do fato diversa daquela constante da queixa ou denúncia; aplicação de pena mais grave: art. 383

— nova definição jurídica que importe aplicação de pena mais grave; aditamento de denúncia ou queixa pelo Ministério Público; prazo para apresentação de prova pela defesa: art. 384

— pronúncia em crime mais grave; processo de competência do júri: art. 413

VENDA EM LEILÃO PÚBLICO

— bens sequestrados: art. 133

VESTÍGIOS DA INFRAÇÃO

— exame de corpo de delito: art. 158

VIOLÊNCIA

— habeas corpus: art. 647

VISTA DOS AUTOS

— alegações em processos de competência do juiz singular: art. 403

— alegações em processos de competência do tribunal do júri: art. 411

— ao Ministério Público; busca e apreensão: art. 529, parágrafo único

— fora do cartório; responsabilidade do escrivão: art. 803

VOTAÇÃO

— de quesitos em julgamento pelo júri: arts. 482 e s.

— lavratura de sentença, após a mesma, no julgamento pelo júri: art. 492

— nova votação, em caso de resposta contraditória, em julgamento pelo júri: art. 490

1 Este índice, de autoria do Dr. Juarez de Oliveira e cedido por Saraiva S.A. — Livreiros Editores para esta obra, vem sendo acrescido pelo Autor nas edições subsequentes.